Revista Juridica

Ano 1 | no 1 | Agosto 2013

JURÍDICA Revista

Seccional da Oab do Distrito Federal

A Advocacia no centro das grandes discussões nacionais artigos jurídicos

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EDITORIAL

Entrevista

11 12 18 20 23 26 30 34

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Informes Calendário ESA Caixa de Assistência Leitura É notícia na Ordem Legislação Processo eletrônico Reforma política

ARTIGOS JURÍDICOS Alberto Cascais Vanessa Dorneles Schink Paulo Alexandre Silva Daniel Cavalcante da Silva Giseli Carneiro de Aguiar Rafael da Silva Santiago Anderson Araújo Couto Bruno Rangel Avelino da Silva Soraia da Rosa Mendes

REVISTA JURÍDICA Revista da OAB - Seccional Brasília Agosto 2013 Conselho Editorial

Cezar Britto Estefânia Viveiros Jorge Amaury M. Nunes Coordenação: Carolina

Petrarca

organização: Grazielle

Borges Editor: Bartolomeu Rodrigues Editora assistente: Tatielly Diniz Projeto Gráfico: Renovacio Criação Diagramação: Licurgo S. Botelho Impressão: Tigra – Tecnologia da Informação e Gráfica Tiragem: 25.000 exemplares É permitida a reprodução total ou parcial dos textos, desde que citada a fonte. Os artigos assinados não refletem, necessariamente, a opinião da OAB/DF.

DISTRITO FEDERAL

SEPN, Quadra 516, Bloco B, Lote 7 Edifício Maurício Corrêa CEP 70070-525, Brasília-DF Telefone: (61) 3036-7000

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Seccional da ordem dos Advogados do Brasil do Distrito Federal

Presidente Ibaneis Rocha Vice-Presidente Severino Cajazeiras Secretária-Geral Daniela Teixeira Secretário-Geral Adjunto Juliano Costa Couto Diretor Tesoureiro Antonio Alves Conselheiros Federais Aldemário Araújo Castro Evandro Pertence Felix Palazzo José Rossini Campos do Couto Corrêa Marcelo Lavocat Galvão Nilton Correia Conselheiros Seccionais Adair Siqueira Afonso Arantes de Paula Alceste Vilela Junior Alexandre Vieira Queiroz Andre Lopes de Sousa Antonio Gilvan Melo Camilo Santos Noleto Carlos Augusto Lima Bezerra Carolina Petrarca Christiane Rodrigues Pantoja Cláudio Demczuk de Alencar Cristiano de Freitas Fernandes Cristina Alves Tubino Rodrigues Divaldo Theophilo de Oliveira Netto Elísio de Azevedo Freitas Elomar Lobato Bahia Emiliano Candido Póvoa Erik Franklin Bezerra Ewan Telles Aguiar Felipe Bayma Fernando Assis Fernando Martins de Freitas Flávio Almeida Salles Júnior Frederico Bernardes Vasconcelos

Gabriela Rollenberg de Alencar Hamilton de Oliveira Amoras Hellen Falcão de Carvalho Ildecer Meneses de Amorin Ilka Teodoro Indira Quaresma Ítalo Maciel Magalhães Jackson Di Domenico Jacques Veloso de Melo João Maria de Oliveira Souza João Paulo Amaral Rodrigues Joaquim de Arimathéa Dutra Júnior Jonas Filho Fontenele de Carvalho Jorge Amaury Maia Nunes Jorivalma Muniz de Sousa Laura Maria Costa Silva Souza Leonardo Mundim Luiz Gustavo Muglia Luiz Henrique Sousa de Carvalho Manoel Coelho Arruda Júnior Marcel André Versiani Cardoso Marcelo Martins da Cunha Marcio Beze Maria Conceição Filha

Presidente: Ricardo Alexandre Rodrigues Peres Vice-presidente: Fabiola Luciana Teixeira Orlando Souza Secretária Geral: Elisabeth Leite Ribeiro Secretária-geral adjunta: Fernanda Gonzalez da Silveira Martins Pereira Tesoureira: Mariela Souza de Jesus Suplentes: Alana Sallet Diniz Carlos Rodrigues Soares Clarisse Dinelly Ferreira Feijão Marcelo Lucas de Souza

Maria Queiroz Velho Mauro Pinto Serpa Maximiliam Patriota Carneiro Nelson Buganza Júnior Nicson Chagas Quirino Paulo Renato Gonzalez Nardelli Rafael Augusto Alves Rafael Thomaz Favetti Reginaldo de Oliveira Silva Renata de Castro Vianna Renato de Oliveira Alves Roberto Domingos Mota Rodrigo Frantz Beckes Shigueru Sumida Silvestre Rodrigues da Silva Sueny Almeida de Medeiros Telson Luis Cavalcante Ferreira Thais Riedel Victor Emanuel Alves de Lara Walter de Castro Coutinho Wanderson Silva de Menezes Wendel Lemes de Faria Wesley Ricardo Bento sa Silva Wilton Leonardo Marinho Ribeiro

Editorial

Reflexões sobre o direito de defesa

Foto: Valter Zica

Ibaneis Rocha Presidente da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil do Distrito Federal

presente edição inaugura um novo ciclo de publicações da Seccional da OAB do Distrito Federal, não por coincidência no mês do advogado e quando se inicia mais um semestre judiciário. Período propício para discutir o direito à ampla defesa que deve permear todo o processo judicial, cível ou penal. A notícia do julgamento dos Embargos de Declaração dos réus da Ação Penal 470, chamada de mensalão, tem de vir acompanhada de uma reflexão: o papel do advogado. Preocupa-nos o fato de a sociedade, insuflada muitas vezes pelos próprios atores do processo, enxergar em todo e qualquer recurso um caráter meramente protelatório, usado para adiar o desfecho das decisões. O direito à defesa é mais do que uma conquista social. Trata-se uma um avanço civilizatório forjado à custa de vidas ceifadas, muitas vezes injustamente, sem que tivessem o direito de expor suas razões. Para garantir que isso não mais aconteça é que existem os recursos, e os advogados treinados para bem manejá-los. Não nos cabe exigir ou pretender este ou aquele resultado no julgamento da AP 470. Isso é atribuição dos 11 ministros do Supremo, que têm notável saber jurídico e pleno acesso às provas dos autos para formar seus juízos a respeito das condutas de cada réu. Mas é papel da Advocacia exigir respeito ao trabalho dos profissionais que representam os condenados na ação. As prerrogativas advocatícias não pertencem ao

advogado, mas sim a toda a sociedade, na busca da verdade real e da proteção ao direito à ampla defesa insculpido na Constituição de 1988. O Supremo Tribunal Federal tem farta jurisprudência sobre a importância do advogado no exercício de sua função. Há votos lapidares do ministro Celso de Mello, decano da Suprema Corte, que exemplificam isso. Ainda em 2005, quando a Ação Penal 470 ainda não era assim chamada e os fatos que deram origem a ela eram discutidos no Congresso Nacional, a Comissão de Prerrogativas da OAB/DF, que tive a honra de presidir, agiu para garantir o direito de advogados representarem seus clientes em qualquer foro – e encontrou guarida em voto do decano Celso de Mello. Nas palavras do ministro Celso de Mello, “qualquer que seja o espaço institucional de sua atuação (Poder Legislativo, Poder Executivo ou Poder Judiciário), ao advogado incumbe neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias jurídicas – legais ou constitucionais – outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos”. Que tais palavras, que traduzem à perfeição as atribuições dos advogados, sejam repetidas e observadas, não apenas no Supremo Tribunal Federal, mas em todos os tribunais, fóruns e varas do país. Por um semestre com pleno direito de defesa.

Foto: EugĂŞnio Novaes

MARCUS VINICIUS FURTADO Presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

Entrevista

Entrevista Fotos: Eugênio Novaes

MARCUS VINICIUS FURTADO

“Avançamos muito, mas estamos apenas começando”

presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcus Vinicius Furtado, dedicou todo o mês de julho, período de recesso no Judiciário, para percorrer o Brasil e motivar as Seccionais a se engajarem na defesa do anteprojeto “Eleições Limpas”, que precisa de no mínimo 1,6 milhão de assinaturas. Se aprovado, o impacto será até maior do que aquele que a Lei da Ficha Limpa causou no mundo político. “A OAB não faz política, mas institucionalmente é seu dever proteger a democracia, que, no modelo em vigor, precisa de aperfeiçoamentos”, diz ele. Mas, se por um lado esse assunto vem exigindo esforços da OAB, por outro a entidade registra avanços significativos nas conquistas para a advocacia. “Estamos trabalhando em todas as frentes de defesa e de valorização dos advogados”, acrescenta. Nesta entrevista, Marcus Vinicius faz um balanço dessas atividades e prevê mais um semestre de muitas lutas.

Entrevista

O momento é propício a uma reforma política naquilo que é essencial para que afastemos de uma vez por todas o problema da corrupção eleitoral

A reforma política passou a ser uma prioridade para a Ordem dos Advogados do Brasil, com o Sr. percorrendo o País em defesa do anteprojeto Eleições Limpas? O que motivou a entidade para isso? Marcus Vinicius — Na verdade, esse assunto sempre esteve na ordem do dia da OAB. Mas não podemos ignorar o fato de que as recentes manifestações de ruas ecoaram fortemente tanto no campo político quanto nas entidades da sociedade civil organizada. Foi assim, por exemplo, na história recente de redemocratização do país. As mudanças, para ocorrerem, não nascem de um processo espontâneo. Em política, isso não existe. A sociedade civil foi mobilizada por algumas de suas instituições mais representativas, entre as quais a OAB, a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), a Associação

Manifestei à presidente o papel institucional da OAB, e alertei-a para os problemas que poderiam advir da proposta de convocar uma Constituinte exclusiva

No momento, estamos lutando pela aprovação de lei para incluir os serviços de escritórios de advocacia no sistema do Simples Nacional, que já passou no plenário do Senado

Brasileira de Imprensa (ABI) e a Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC), resultando no mais memorável movimento de opinião pública de toda a história brasileira, as Diretas já. Agora precisamos dar um passo além, no sentido de aprimorarmos a democracia. O momento é propício a uma reforma política naquilo que é essencial para que afastemos de uma vez por todas o problema da corrupção eleitoral. Temos de atacar a causa, que é o financiamento de campanhas por empresas. Está provado que o sistema eleitoral está falido. Por isso, estamos recolhendo assinaturas para o anteprojeto de lei de iniciativa popular que prevê a instituição do financiamento democrático de campanhas, vedando e criminalizando a prática do “caixa-dois”. Nessa luta, a OAB lidera um movimento

que envolve mais de cem entidades representativas da sociedade civil organizada. Logo após as manifestações de ruas, o Sr. esteve com a presidente Dilma Roussef no Palácio do Planalto, rompendo um jejum de muitos anos de um contato tão direto da OAB com a chefia de governo. O que se extraiu desse encontro? Marcus Vinicius — O governo queria ouvir as entidades representativas sobre o que estava acontecendo. Na ver dade, todos nós estávamos, naquele momento, procurando entender. Manifestei à presidente o papel institucional da OAB, e alertei-a para os problemas que poderiam advir da proposta de convocar uma Constituinte exclusiva como forma de debelar a crise. Como resultado, o governo retirou o assunto de pauta. Creio que fizemos a nossa parte. DISTRITO FEDERAL

Entrevista

Nada mais justo que se crie um período de recesso, sem que isso interfira no bom andamento do Poder Judiciário, que deve estar sempre de portas abertas para decidir questões urgentes

No plano interno, como o Sr. avalia o primeiro semestre de trabalho à frente do Conselho Federal da OAB? Marcus Vinicius — Tecnicamente, estamos no quinto mês de gestão, mas costumo brincar dizendo que o tempo está passando rápido e temos ainda muito trabalho pela frente. Inauguramos um modelo de gestão compartilhada, valorizando o advogado militante e dando relevo ao papel dos conselheiros federais. Em perfeita sintonia com os presidentes de Seccionais, com os quais temos atuado diretamente. É o caso, por exemplo, da OAB do Distrito Federal, sempre presente e estrategicamente importante na defesa dos interesses da advocacia quando buscamos interlocução com os poderes em Brasília. Posso citar a campanha, ora em curso, de defesa dos honorários, a instituição da Ouvidoria dos Honorários, reforçada pela criação da Procuradoria Nacional das Prerrogativas, entre outros importantes avanços. Temos também avançado na questão do Processo Eletrônico, o PJe, uma inovação que não podemos ignorar e que está levando a OAB a instituir núcleos de inclusão digital para advogados de todo o país, especialmente os que trabalham em comarcas mais distantes e ainda se ressentem da falta de telefonia em banda larga. Tivemos também a aprovação, na Câmara dos Deputados, do projeto de lei que institui os honorários da advocacia

trabalhista, e a alteração do parecer da Advocacia Geral da União, no sentido de que as verbas de honorários sejam pagas aos advogados públicos. Sem esquecer, claro, a histórica decisão do Supremo Tribunal determinando o pagamento dos precatórios devidos. No momento, estamos lutando pela aprovação de lei para incluir os serviços de escritórios de advocacia no sistema do Simples Nacional, que já passou no plenário do Senado. Essa mudança estabelecerá um regramento jurídico alcançando milhares de advogados que ainda se encontram na informalidade. Por falar em advogados esperam ansiosamente o direito ao Simples, como está a questão das férias, atualmente em discussão no âmbito do Código de Processo Civil? Marcus Vinicius — Tivemos uma boa notícia, que foi a aprovação do relatório da Comissão Especial da Câmara estabelecendo a suspensão dos prazos processuais entre 20 de dezembro e 20 de janeiro. Em outras palavras, reconhecendo que o advogado, como qualquer trabalhador, tem direito a um período de descanso anual. Todos sabem que a maior parte dos escritórios de advocacia brasileiros é formada por um ou dois advogados, que dedicam dias e noites no atendimento aos seus clientes. Nada mais justo que se crie um período de recesso, sem que isso interfira no bom andamento do

Poder Judiciário, que deve estar sempre de portas abertas para decidir questões urgentes. Mas quero destacar que o texto aprovado na Câmara valoriza os honorários de sucumbência com critérios mais objetivos para sua fixação, dando tratamento igualitário em relação à Fazenda Pública. A OAB acompanha de perto a tramitação do novo CPC por intermédio de três comissões: a de Legislação, de Acompanhamento Legislativo e de Estudo do Anteprojeto do CPC, esta última presidida pela ex-presidente da OAB/DF, Estefânia Viveiros, cuja participação tem sido fundamental para avançarmos na interlocução com os parlamentares. Outro assunto que tem preocupado os advogados ultimamente é o Processo Judicial Eletrônico, o PJe. Como contornar as dificuldades existentes? Marcus Vinicius — Antes de mais nada, temos de reconhecer que o PJe é irreversível. Contudo, os problemas são reais, existem e estamos trabalhando para que nem o advogado nem o jurisdicionado saiam prejudicados. Acabamos de assinar dois acordos de cooperação técnica com o Tribunal Superior do Trabalho para o intercâmbio de ações com foco na melhoria do PJe na Justiça do Trabalho e na inclusão digital dos advogados. O fato é que a infraestrutura de Internet em muitas localidades do país ainda é deficiente, sem falar nas constantes quedas no

Entrevista

fornecimento de energia em muitas regiões. Como fica o advogado que atua na comarca distante no interior? Por essa razão, todo o sistema OAB está empenhado nessa tarefa. A advocacia deve sempre se renovar e se preparar para as novas realidades. Com relação aos precatórios, depois da histórica decisão do STF, de pôr um fim ao calote, como está a situação diante da resistência de governadores e prefeitos em honrar o pagamento de suas dívidas? M arcus V inicius — Nosso empenho, agora, é evitar que uma vitória da cidadania seja objeto de esperteza e da má-fé de alguns governantes que insistem em não pagar o que devem. Existem instrumentos jurídicos para continuar brigando para que os governadores e presidentes dos tribunais dêem solução de continuidade ao pagamento dos precatórios. A OAB nacional já ingressou no Supremo com petição em que requer a manutenção do “regime sancionatório” do artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Este regime, como o próprio nome diz, prevê sanções a Estados e municípios que fiquem inadimplentes com a obrigação de depositar mensalmente percentuais da receita líquida para pagamentos de precatórios. O que a petição visa é impugnar o pedido de mudulação formulado por alguns Estados.

Pelo regime sancionatório, o Tribunal de Justiça pode até mesmo bloquear verbas dos fundos de participação dos Estados e municípios, em caso de inadimplemento do ente público que não cumprir com suas obrigações de repassar recursos provenientes de suas receitas, para a quitação de precatórios. Outro ponto marcante da atual gestão foi o convênio entre a OAB e o Ministério da Educação com vistas a um novo marco regulatório para o ensino jurídico no Brasil. O que se pode esperar disso? Marcus Vinicius — Muita coisa, mas principalmente educação de qualidade. Como está é que não pode continuar. O Brasil possui mais faculdades de Direito do que os Estados Unidos. Alguém pode até achar isso bom, mas a pergunta é: a que custo? Despejando a cada semestre no mercado profissionais sem a devida qualificação para uma atividade tão importante que é a defesa do cidadão? Ninguém ganha com isso. Não é de hoje que a OAB vem alertando o governo, em última análise o responsável pela proliferação de cursos, para esse fato, mostrando, com números, o descompasso entre o número de alunos que recebem o título de bacharéis e o dos que efetivamente passam no Exame de Ordem. Só agora o Ministério da Educação reconheceu que é preciso fechar o balcão, para usar uma expressão do ministro Aluizio Mercadante. E estamos,

nesse momento, OAB e MEC, debatendo uma nova política regulatória para os cursos de Direito. Temos de reconhecer que a grade curricular do curso de Direito é ainda do século XIX, e a metodologia e o sistema de avaliação são precários. Queremos um curso de Direito que prepare cidadãos conscientes de seu papel no mundo e não meramente burocratas ou tecnocratas. Esperamos, em breve, apresentar mudanças que serão benéficas não apenas para o Direito, como também para toda a sociedade. Qual é o significado do slogan de campanha: “OAB Independente, Advogado Valorizado”? Marcus Vinicius — Ao assumir o cargo, tive a oportunidade de me dirigir aos advogados militantes como sendo os nossos “Cíceros” da labuta diária. O slogan decorre justamente do entendimento que temos da advocacia nos dias de hoje, um universo de mais de 750 mil profissionais que esperam uma atuação efetiva de sua entidade representativa em defesa de seus direitos. Para que possamos nos aprofundar na realidade da advocacia, cujo perfil tem se alterado radicalmente nos últimos anos a partir da ampliação de oferta de cursos jurídicos, do ingresso de novos profissionais no mercado e das demandas de uma sociedade também em transformação, precisamos de uma OAB independente e forte.

DISTRITO FEDERAL

Queremos um curso de Direito que prepare cidadãos conscientes de seu papel no mundo e não meramente burocratas ou tecnocratas. Esperamos, em breve, apresentar mudanças que serão benéficas não apenas para o Direito, como também para toda a sociedade

Informes Calendário ESA Caixa de Assistência Leitura É notícia na Ordem Legislação Processo eletrônico Reforma política

Calendário ESA

Escola Superior de Advocacia Foto: Valter Zica

Escola Superior de Advocacia do Distrito Federal (ESA/DF) busca ser um centro de excelência em educação continuada, direcionada aos Advogados do Distrito Federal. A instituição de ensino disponibiliza cursos de atualização, aperfeiçoamento e construção do conhecimento jurídico, necessários ao exercício da advocacia. A ESA/DF é dirigida pelos conselheiros seccionais, diretor Jorge Amaury Maia Nunes, diretora-adjunta Carolina Louzada Petrarca e pelo diretor-adjunto Asdrubal Nascimento Lima Júnior. De janeiro a julho de 2013, a ESA/DF realizou 56 cursos, totalizando mais de 1300 alunos. Os cursos que atraíram mais público foram: Gestão de Escritórios; Recursos nos Tribunais Superiores; Advocacia Criminal; Cálculos trabalhistas; Recursos Trabalhistas e Prática Trabalhista. Confira, a seguir, o calendário da ESA/DF para o segundo semestre. Os cursos agendados podem sofrer alteração, confirme no site da OAB/DF (www.oabdf.org.br), seção ESA.

Calendário ESA

AGOSTO Curso: Aspectos Práticos do Inquérito Policial Data: 17 e 24 de agosto Horário: 9h30 às 12h30 (SÁBADO) Professor: Daniela Caldas Local: Sede da OAB/DF – 516 norte Carga horária: 6 horas Curso: Português Jurídico – 13ª edição Data: 19, 20 e 21 de agosto Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Marcelo Paiva Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Reestruturação Societária – 2ª edição Data: 19, 20 e 22 de agosto Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Cristiano de Freitas Fernandes Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Recursos Trabalhistas – aspectos

práticos – 4ª edição

Data: 20, 22, 27 e 29 de agosto Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Gáudio de Paula Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Curso: Português Jurídico – 14ª edição Data: 26, 27 e 28 de agosto Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Marcelo Paiva Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Sustentação Oral – teoria e prática Data: 26, 27, 28 e 29 de agosto Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Rodrigo Frantz Becker e Danilo Sant’ana Local: Sede da OAB/DF – 516 norte Carga horária: 15 horas Curso: Direito Civil – parte geral Data: 20, 22, 27, 29/08, 3, 5, 10, e 12 de setembro Horário: 9h30 às 12h30 Professora: Ilimane Fonseca Local: Sede da OAB/DF – 516 norte Carga horária: 24 horas

SETEMBRO Curso: Arbitragem para Advogados – módulo I Data: 2, 3 e 4 de setembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Thiago Rodovalho Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Advocacia na Corte de Contas Data: 2, 3, 4, 5 e 6 de setembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Francisco Chaves Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 15 horas Curso: Alemão Jurídico – 2ª edição Data: 2, 9, 16, 23 e 30 de setembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Traute Angélica Hiltel Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 15 horas Curso: Recuperação Judicial Data: 9, 12 e 16 de setembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Leonardo Címon Simões Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Contratos Clausulas Essenciais Data: 9, 10, 11 e 12 de setembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Ilimane Fonseca Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Curso: Terceirização à Luz da Jurisprudência

do TST – 2ª edição

Data: 10 e 12 de setembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Gáudio de Paula Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 6 horas Curso: As Novas Súmulas do TST e os

Reflexos nas Empresas

Data: 16 e 19 de setembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Gáudio de Paula Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 6 horas Curso: Elaboração de Texto e Redação

Oficial – 8ª edição

Data: 16, 17 e 18 de setembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Márcio Wesley Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas

DISTRITO FEDERAL

Calendário ESA

Curso: Gestão de Escritórios – marketing

e finanças – 6ª edição Data: 16, 17, 18 e 19 de setembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Silvio Barreto Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Curso: Cumprimento de Sentença Data: 16 e 17 de setembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Rodrigo Frantz Becker Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 6 horas Curso: Aspectos Relevantes da Lei

de Execução Penal Data: 21 e 28 de setembro Horário: 9h30 às 12h30 (SÁBADO) Professora: Daniela Caldas Local: Sede da OAB/DF – 516 norte Carga horária: 6 horas Curso: Recurso Especial e Recurso Extraordinário Data: 23, 24 e 25 de setembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Rafael Vasconcellos Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Prisão Cautelar na Visão do STJ Data: 23, 24, 25 e 26 de setembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Fabrício Dornas Carata Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Curso: Processo Administrativo

Disciplinar – 3ª edição – Data: 23, 24, 25 e 26 de setembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Raphael Anunciação Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Curso: Nuanças da Investigação Data: 23, 24, 25 e 26 de setembro Horário: 19h30 às 22h30 Professores: Bráulio de Melo e Flávio Daher Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Curso: Mediação para Advogados – módulo I Data: 25, 26 e 27 de setembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Ricardo Pires Dornelles Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas

Curso: Elaboração de Texto e Redação

Oficial – 9ª Edição

Data: 25, 26 e 27 de setembro Horário: 14h30 às 17h30 (Tarde) Professor: Márcio Wesley Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas

OUTUBRO Manhã Curso: Teoria da Pena Data: 1º, 3, 4, 8, 10 e 11 de outubro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Fabrício Dornas Carata Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 18 horas Curso: Recursos Trabalhistas – 5ª edição Data: 1º, 3, 8 e 10 de outubro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Gáudio de Paula Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Curso: Gestão de Escritórios de

Advocacia – 3ª edição Data: 14, 15, 16, 17 e 18 de outubro Horário: 9h30 às 12h30 Professora: Erika Siqueira Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 15 horas Curso: Partidos Políticos: criação, organização,

fusão, incorporação e extinção

Data: 14, 15, 16, 17 e 18 de outubro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Alessandro Rodrigues da Costa Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 15 horas Curso: Usucapião e Ações Petitórias Data: 21, 24 e 31 de outubro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Leonardo Simões Címon Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Noite Curso: Pregão – Sistema de Registro de Preço,

Jurisprudência do TCU – 3ª edição

Data: 1º, 2, 3 de outubro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Raphael Anunciação Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas

Calendário ESA

Curso: Mediação para Advogados – módulo II Data: 1º, 2 e 3 de outubro Horário: 19h30 às 22h30 Professora: Eutália Coutinho Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Introdução à Auditoria de Obras

Curso: Análise Prática do Processo Judicial

Eletrônico - PJE/JT - 3ª edição

Data: 17 e 18 de outubro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Paulo Roberto Bezerra de Lima Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 6 horas

Públicas para Advogados – conforme a jurisprudência do TCU Data: 1º, 2, 8, 9, 15 e 16 de outubro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Eduardo Nery Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 18 horas

Curso: Direito Eleitoral e Processo Eleitoral

Curso: Aspectos Polêmicos da Advocacia

Data: 21, 22, 23 e 24 de outubro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Ilimane Fonseca Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas

nos Processos Administrativos Data: 7, 8, 9 e 10 de outubro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Melillo Dinis Nascimento Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas

Curso: Arbitragem para Advogados – módulo II Data: 7, 8 e 9 de outubro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Francisco José Cahali Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Curso Avançado de Licitações e

Contratos Públicos – 2ª edição

Data: 7, 9, 14, 16, 21, 23, 28, 30/10, 4, 6, 11, 13, 18,

20, 25, 27/11,2, 4, 9, e 11 de dezembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Raphael Anunciação Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 60 horas Curso: Recurso de Revista – 2ª edição Data: 8, 10 e 11 de outubro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Gáudio de Paula Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Processo Administrativo

Disciplinar – 2ª edição Data: 14, 15, 16, 17, e 18 de outubro Horário: 19h30 às 22h30 Professora: Daniela Figueira Aben-Athar Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 15 horas

Data: 21, 22, 23, 24 e 25 de outubro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Alessandro Rodrigues da Costa Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 15 horas Curso: Direitos Reais: propriedade e posse

Curso: Novos Assentos do Inquérito Policial Data: 21, 22, 23 e 24 de outubro Horário: 19h30 às 22h30 Professores: Bráulio de Melo e Flávio Daher Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Curso: Redação de Petição Data: 23, 24 e 25 de outubro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Márcio Wesley Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Direitos das Obrigações – aspectos

práticos – 2ª edição

Data: 28, 29, 30 e 31 de outubro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Tales Pinheiro Lins Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas

NOVEMBRO Manhã Curso: Elaboração de Texto e Redação

Oficial – 10ª Edição

Data: 4, 5 e 6 de novembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Márcio Wesley Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas

DISTRITO FEDERAL

Calendário ESA

Curso: Processo Penal Constitucional

Curso: Interceptação Telefônica

Data: 4, 5 e 6 de novembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Fabrício Dornas Carata Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas

Data: 4, 5, 6 e 7 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professores: Bráulio de Melo e Flávio Daher Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas

Curso: As Medidas Cautelares no Direito

Curso: Gestão de Escritórios – marketing

Processual Penal e as Últimas Alterações Legislativas no CPP – 7ª edição Data: 5, 12, 19 e 26 de novembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Luiz Bivar Júnior Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Curso: Análise Prática do Processo Judicial

Eletrônico - PJE/JT - 4ª edição Data: 7 e 8 de novembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Paulo Roberto Bezerra de Lima Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 6 horas

Curso: Embargos: infringentes, divergência

e declaração - teoria e prática Data: 18 e 19 de novembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Rodrigo Frantz Becker Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 6 horas Curso: Recurso de Revista - 3ª edição Data: 19, 21 e 22 de novembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Gáudio de Paula Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Direito Eleitoral e Processo

Eleitoral – 2ª edição Data: 25, 26, 27, 28 e 29 de novembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Alessandro Rodrigues da Costa Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 15 horas Noite Curso: Arbitragem para Advogados – módulo III Data: 4, 5 e 6 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Luiz Fernando do Vale Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas

e finanças – 7ª edição

Data: 4, 5, 6 e 7 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Silvio Barreto Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Curso: Regime Diferenciado de Contratações Data: 5, 7, 8, 12, 14 e 19 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Raphael Anunciação Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 18 horas Curso: Processo Eleitoral: ações

eleitorais e recursos

Data: 6, 13, 20, 27/11 e 4/12 Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Alessandro Rodrigues da Costa Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 15 horas Curso: Jurisdição Constitucional: teoria,

prática e tendências

Data: 11 e 13 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Jorge Octávio Galvão Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 6 horas Curso: Direito das Comunicações Data: 11, 12, 13 e 14 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: José Flávio Bianchi Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Curso: Direito das Obrigações Data: 11, 12, 13 e 14 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Ilimane Fonseca Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Mediação para Advogados – módulo III Data: 18, 19 e 20 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professora: Adriana Beltrame Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas

Calendário ESA

Curso: Contratos Mercantis Data: 18, 25 e 28 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Leonardo Címon Simões Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Aspectos Jurídicos do Processo

Judicial Eletrônico Data: 19 e 21 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Gáudio de Paula Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 6 horas

Curso: Prática na Advocacia Tributária Data: 18, 20 e 21 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Jacques Veloso Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Apelação e Agravo Data: 19 e 20 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Rodrigo Frantzer Becker Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 6 horas Curso: Sustentação Oral – teoria e

prática – 2ª edição

Data: 25, 26, 27 e 28 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Rodrigo Frantz Becker e Danilo Sant’Anna Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Curso: Processo Administrativo Tributário Data: 25 e 26 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Erik Franklin Bezerra Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 6 horas Curso: Aspectos Relevantes do Estatuto

da Criança e do Adolescente

Data: 26, 27 e 28 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professora: Cristina Tubino Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas

Curso: Advocacia Criminal: do atendimento

ao cliente à sentença – 3ª edição

Data: 26, 27 e 28 de novembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Cleber Lopes Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas

DEZEMBRO Manhã Curso: Licitações na Prática Data: 2, 3, 4, 5, 6 e 9 de dezembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Raphael Anunciação Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 18 horas Curso: Direito Penal e Administração Pública Data: 2, 3, 4 e 5 de dezembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Fabrício Dornas Carata Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 12 horas Curso: Redação de Petição Data: 9, 10 e 11 de dezembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Márcio Wesley Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 9 horas Curso: Prática no Processo Penal – 2ª edição Data: 9, 10, 11, 12 e 13 de dezembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Cristina Tubino Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 15 horas Curso: Terceirização à Luz da Jurisprudência

do TST - 3ª edição

Data: 10 e 12 de dezembro Horário: 9h30 às 12h30 Professor: Gáudio de Paula Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 6 horas Noite Curso: Extinção do Contrato de Trabalho: formas

de rupturam, estabalidades, dispensa discriminatória, justa causa e aviso prévio Data: 3 e 5 de dezembro Horário: 19h30 às 22h30 Professor: Gáudio de Paula Local: Sede da OAB/DF – 516 Norte Carga horária: 6 horas

DISTRITO FEDERAL

Caixa de AssistĂŞncia

CAA/DF

mais perto dos advogados

Caixa de Assistência

Caixa de Assistência dos Advogados (CAA/DF) começou o ano trabalhando para reforçar um dos pilares da entidade, a prestação de assistência aos advogados, razão de sua existência. No intuito de conhecer melhor os advogados e tudo que está a sua volta, para que seja possível proporcionar assistência de fato, a CAA/DF contratou um assistente social, que tem visitado todos os solicitantes de auxílios, agilizando os processos pendentes e dando transparência à gestão. O retorno institucional por parte dos associados mostra uma crescente satisfação, graças aos processos concluídos com celeridade. A CAA/DF foi criada para ser um braço de apoio da Ordem dos Advogados no fortalecimento da advocacia e está focando sua atuação na retomada de suas origens. Por muitos anos, a Caixa de Assistência foi sinônimo de plano de saúde. Mas ela é muito mais do que isso. Os advogados de Brasília contam com um órgão que protege seus valores e se preocupa com eles e com seus familiares. A Caixa, hoje, trabalha para ser lembrada pelos advogados pela assistência que proporciona nas áreas social, cultural, bem-estar e, também, saúde. Criada em 12 de setembro de 1974 pela Seccional do Distrito Federal, a CAA/DF tem como objetivo a integração robusta e solidária dos advogados. Para isso, a entidade tem realizado convênios com empresas que facilitem a rotina da categoria, oferecendo parcerias diferenciadas. A maior delas é o convênio assinado, em julho deste ano, com o plano de saúde Bradesco, um dos melhores do País, e que poderá atender aos anseios dos advogados e de seus familiares. Outro grande avanço para a CAA/DF neste ano foi a revitalização da Clínica do Advogado – Estilo Odontologia, que fica no próprio prédio da Caixa. No local, os pacientes podem usufruir de serviços odontológicos de altíssima qualidade, com o atendimento de uma equipe de profissionais especializada e, o mais importante, com segurança e comodidade. E as mudanças não param por aí. O prédio onde está localizada a Caixa de Assistência, no

Setor Hospitalar Norte, será revitalizado a partir deste semestre. Suas instalações, de um edifício construído na década de 80, não oferecem mais o conforto necessário aos advogados. Com as obras, que incluirão fachada, corredores, elevador, salas e garagem, o espaço será melhor aproveitado para receber os beneficiários. Promover a qualidade de vida dos advogados e de seus dependentes é o objetivo máximo da CAA/DF. Por ser uma entidade sem fins lucrativos, com personalidade jurídica e que possui patrimônio próprio, com autonomia financeira e administrativa, a CAA/DF tem hoje um corpo de gestores voltado para esta premissa, sendo fiel aos termos de sua finalidade estatutária. Em suas campanhas e eventos, estabelece oportunidades de auxiliar o advogado, não apenas no desempenho da atividade jurídica em si. Dentre as ações realizadas em 2013, estão homenagens no Dia da Mulher e no Dia das Mães, campanha de vacinação contra gripe, Posto Médico no Clube da OAB e o Bazar Legal, que arrecada roupas sociais para vender aos advogados, por preços módicos. Em complementação, a Caixa trabalha na contratação de convênios em vários setores, principalmente nas áreas de saúde e prestação de serviços, propiciando condições realmente diferenciadas aos advogados. Utilizando o Cartão de Benefícios para advogados, que pode ser adquirido junto à CAA/DF, os advogados que estejam em dia com suas obrigações estatutárias e seus dependentes obtêm descontos que variam de 10% a 60%. Cinemas, óticas, hotéis e agências de viagem fazem parte desta lista. A Revista dos Tribunais é uma das empresas conveniadas e oferece até 65% de desconto na compra de qualquer livro. No site da CAA/DF é possível encontrar todas as informações referentes aos descontos oferecidos por cada empresa, no item “Convênios”. A Caixa de Assistência está investindo para reforçar a participação da entidade na vida do advogado e mostrar o papel fundamental que ela tem na instrumentalização da advocacia. DISTRITO FEDERAL

Promover a qualidade de vida dos advogados e de seus dependentes é o objetivo máximo da CAA/DF

Leitura

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL COM INTERPRETAÇÃO JURISPRUDÊNCIAL Autor: Eduardo de Moraes Sabbag Editora: Revista dos Tribunais

editora Revista dos Tribunais apresenta sua nova coleção “Lei & Jurisprudência”, que tem como principal objetivo proporcionar aos profissionais do Direito um panorama completo e atual da legislação vigente, conjugando Códigos e interpretação jurisprudencial em obras práticas e de fácil consulta. O projeto gráfico diferenciado traz a Jurisprudência selecionada e organizada segundo a espécie de interpretação dada pelos julgadores. Na interpretação convergente encontram-se os julgados em que o tribunal aplica diretamente o artigo aos casos práticos e na divergente estão aqueles que se distanciam do artigo. O primeiro volume da coleção dedica-se àqueles que têm interesse no Sistema Tributário Nacional, munindo-os para o enfrentamento das questões mais complexas da área jurídico-tributária.

Novas Tendências do Processo Civil Estudos sobre o Projeto do Novo CPC

Baseado no relatório apresentado pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro, em novembro de 2012 Organizadores: Alexandre Freire, Bruno Dantas, Dierle Nunes, Fredie Didier Jr., José Miguel Garcia Medina, Luiz Fux, Luiz Henrique Volpe Camargo, Pedro Miranda de Oliveira Editora: JusPodivm – 2013

presente obra representa um empreendimento inédito no Brasil ao juntar parte dos maiores pensadores do Direito Processual Civil, de inúmeras escolas, para debater as grandes tendências de nosso sistema jurídico, no atual momento de potencial modificação legislativa com o advento de um novo Código de Processo Civil. Os textos de autores de todo o país permitirão ao leitor um conhecimento crítico-reflexivo das tendências legislativas e sistêmicas de um sistema de justiça que não se limita mais tão só ao trato da litigiosidade individual e patrimonial, para o qual o processo civil foi tradicionalmente pensado, mas que deve pensar soluções para uma litigiosidade repetitiva e coletiva de amplo espectro público. Ademais, já nos encontramos em momento que permite vislumbrar que o pensar processual somente pode ser conduzido com legitimidade, quando aliado aos grandes ganhos do Constitucionalismo e do impacto de nosso dinâmico Modelo Constitucional de Processo na própria construção e interpretação do Código de Processo Civil Projetado.

TEMAS ESSENCIAIS DE DIREITO EMPRESARIAL – ESTUDOS EM HOMENAGEM A MODESTO CARVALHOSA Coordenador: Luiz Fernando Martins Kuyven

Editora: Saraiva

sta coletânea de estudos examina o direito empresarial sob o olhar de profissionais da área jurídica e também de outras áreas. Autores brasileiros e estrangeiros analisam essa disciplina sob os mais diversos enfoques: reflexões sobre o direito, direito tributário, direito econômico e concorrencial, direito societário e mercado de capitais. Os artigos abordam temas que permeiam o cotidiano do operador do direito, como o project finance, os cartéis, a legislação trabalhista, a fusão de sociedades, o projeto de novo Código Comercial e a recentíssima EIRELI. Obra indispensável para quem deseja conhecer o direito empresarial com base em textos críticos e sintonizados com a atualidade.

Leitura

Os Limites do Juiz para Correção do erro Material Autora: Estefânia Viveiros Editora: Gazeta Jurídica – v.4

livro aborda o gênero erro material, assunto presente nas decisões judiciais e é tratado no artigo 463 do Código de Processo Civil. Segundo a autora, o erro material nas decisões judiciais decorre da sobrecarga de trabalho, do grande número de processos e da falibilidade humana. “O erro pode ser corrigido de três formas, ex-officio – de forma espontânea –, com interposição de recurso pelas partes ou por simples petições”, explica Estefânia Viveiros. Para ela, a correção deve ser com o intuito de prestar um serviço jurisdicional o mais claro e livre de falhas. O livro é o primeiro sobre o tema, resultado de tese de doutorado pela PUC-SP, sob orientação da professora Teresa Arruda Alvim Wambier. O prefácio, assinado pela orientadora, diz que Estefânia escolheu um tema que, embora não seja tratado com profundidade em livros de processo, apresenta inegável relevância prática. “O foco deste texto é justamente o de afirmar que, como se trata de figura pouco explorada, e carente de contornos definidos, acaba servido de pretexto para que os juízes voltem atrás quando, na verdade, esta possibilidade estaria obstada pela preclusão pro judicato. Só o erro material genuíno é que pode ser corrigido pelo magistrado a qualquer tempo. Daí a relevância de se conceituar com precisão o fenômeno”.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO Autora: Thais Maria Riedel de Resende Zuba Editora: LTR

livro trata da aplicação do princípio da vedação do retrocesso no direito previdenciário pátrio, verificando o desenvolvimento dos direitos sociais e a noção de risco social, hoje objeto de proteção em nosso ordenamento jurídico. A partir do histórico dos direitos humanos até a consolidação do Sistema de Seguridade Social na Constituição de 1988, analisa-se em que medida as reformas em matéria previdenciária representam regressão das conquistas sociais já elevadas à dignidade constitucional.

Manual de Direito Administrativo Autor: José dos Santos Carvalho Filho Editora: ATLAS – 26ª Ed. – 2013

s temas de Direito Administrativo são tratados didaticamente, refletindo os trabalhos desenvolvidos nas atividades tanto acadêmica quanto ministerial ao longo de anos e anos de estudos e pesquisas do autor. Para a elaboração da obra, o autor se apoiou no sistema didático organizado, relacionando e examinando os assuntos por meio da sucessão ordenada de tópicos, itens e subitens, visando a facilitar o estudo e a análise dos temas. A obra representa enorme contribuição para quem necessita se atualizar e reciclar em matéria de Direito Administrativo, ao juntar, ao fim de cada capítulo, exemplos jurisprudenciais mais significativos e questões submetidas a candidatos em recentes provas de concursos públicos para ingresso em carreiras jurídicas. Fonte de consulta e de estudos para acadêmicos, profissionais e operadores do Direito em geral, bem como para candidatos de concursos públicos para ingresso nas carreiras da Magistratura Estadual e do Trabalho, do Ministério Público, da Procuradoria do Estado e da Defensoria Pública.

DISTRITO FEDERAL

Leitura

DIREITO ELEITORAL Autor: José Jairo Gomes Editora: Atlas – 8ª ed. – 2012

ste livro traz uma abordagem teórico-pragmática do Direito Eleitoral, procurando assentar a conexão existente entre os diversos institutos que o compõem. Busca a racionalização dessa disciplina, o que contribui para a elevação da segurança jurídica e a diminuição da incerteza nas soluções dos conflitos. Considera sempre a Constituição Federal como centro gravídico do sistema, polinizando as demais normas presentes no ordenamento jurídico. Trata-se de obra contemporânea, dotada de metodologia segura, escrita em linguagem clara e precisa, de inegável utilidade para os que estudam e atuam nesse relevante e complexo ramo do Direito que é o Eleitoral. Livro-texto para as disciplinas Direito Eleitoral, Direito Processual Eleitoral, Direito Constitucional e Direito Político. Leitura de relevante interesse para profissionais do Direito, professores, juízes, advogados, Procuradores e Advogados do Estado, membros do Ministério Público, defensores públicos, analistas e assessores jurídicos. Obra também indicada para cursos preparatórios para ingresso em carreira jurídica e para candidatos de concursos públicos.

ONEROSIDADE EXCESSIVA NO CONTRATO CIVIL Autor: Paulo Magalhães Nasser Editora: Saraiva

eralmente derivada de acontecimentos imprevisíveis e extraordinários, a onerosidade excessiva ocorre quando há desequilíbrio econômico posterior à formação do contrato, o que dá ensejo a sua dissolução - ou resolução - quando se verifica a impossibilidade de execução dos termos do instrumento firmado entre as partes. Com o intuito de analisar detalhadamente esse fenômeno, a Editora Saraiva e Paulo Magalhães Nasser apresentam aos leitores a obra Onerosidade excessiva no contrato civil, derivada da dissertação de Mestrado do autor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. O livro estuda a eficácia e as características do instituto da onerosidade contratos cujo equilíbrio material tenha sido comprometido, ameaçando a sadia execução do que foi anteriormente acordado. Em maior escala, o autor analisa o viés social da transformação e da relativização do regime contratual brasileiro, ilustrando seus argumentos com exemplos relacionados ao cotidiano forense. A perspectiva prática é valorizada para facilitar a compreensão do assunto para o leitor.

DIREITO EMPRESARIAL – E OUTROS ESTUDOS DE DIREITO EM HOMENAGEM AO PROFESSOR ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO Coordenadores: Rodrigo R. Monteiro de Castro, Walfrido Jorge Warde Júnior, Carolina Dias Tavares Guerreiro Editora: Quartier Latin – 2013

ste trabalho discute a recente evolução e a crescente importância do investimento estrangeiro no mercado de capitais brasileiro, observando como a sua presença afeta e é influenciada pela dinâmica local. Como primeiro achado, destaca-se a reatividade desses agentes ao mercado quanto às vendas de ativos, ao investigar se esse comportamento concorreria para um ambiente mais volátil. Em um cenário mais adverso à própria desestabilização dos preços, constatou-se que suas compras mitigariam o efeito, mas que suas vendas operariam o oposto, sendo que em condições normais de mercado a demanda excessiva dos estrangeiros pressionaria significativamente os preços.

É notícia na Ordem

Seccional inaugura Sala de Apoio ao Advogado no Carf

diretoria da OAB/DF e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) inauguraram a nova Sala de Apoio ao Advogado no prédio do conselho, no dia 18 de junho. Segundo Ibaneis Rocha, “este ato representa a união institucional na busca da garantia dos direitos não só dos advogados, mas de todos os contribuintes que são representados neste conselho. Quero agradecer essa parceria que se inicia e aproveitar para dizer que a Ordem irá trabalhar no Congresso Nacional para que nós tenhamos aprovada uma lei que trate da cidadania tributária, e vamos nominá-la como Lei Cartaxo”.

OAB/DF realiza Ato de Desagravo Público em frente à 2ª DP

presidente da OAB/DF e presidente da Comissão de Prerrogativas, Ibaneis Rocha, acompanhado de aproximadamente 50 advogados realizaram Ato Solene de Desagravo Público em favor do advogado Raimundo Nonato Teixeira Júnior, no dia 3 de abril, em frente à 2ª Delegacia de Polícia do Distrito Federal. Raimundo teve suas prerrogativas profissionais violadas pelo delegado-chefe da 2ª DP, Rodrigo Bonach Batista Pires. Essa foi a primeira vez que a Seccional realizou este tipo de ato público. Ibaneis afirmou que esta medida será feita sempre que houver esse tipo de desrespeito.

Tribunal de Ética e Disciplina

s membros do Tribunal de Ética e Disciplina (TED) comemoram os resultados da tramitação de 858 processos e digitalização de 2.196. Destes, 500 foram julgados pelo TED, com arquivamento por prescrição e aplicações das sanções previstas no Código de Ética e Disciplina, além daqueles que foram julgados improcedentes a representação. Foi editada a Súmula nº 1, que regulamenta o recebimento de notificações por parte de advogados no endereço informado no cadastro da OAB/DF. Por último, foram intimados 800 advogados para apresentarem defesa prévia e razões finais nos processos. Foram criadas três Comissões, dentre elas, a de Jurisprudência que servirá como base de consulta ao julgados do TED visando a sua utilização nas defesas e recursos nos processos éticosdisciplinares, além da Comissão de Ensino Jurídico sobre Ética e Disciplina que será composta por advogados integrantes do TED que tenham experiência como professor universitário. Eles que visitarão as faculdades de Direito do Distrito Federal realizando palestras para os alunos do 9º e 10º semestre sobre ética e disciplina. Já a Comissão de Processos de Consulta tem como objetivo informar aos advogados do DF sobre os procedimentos e condutas profissionais que os mesmos deverão ter sob a ótica do Estatuto e do Código de Ética e Disciplina da OAB.

STJ atende pleito da Seccional e estende prazo de sustentação oral

Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), atendendo pleito da Comissão de Prerrogativas da OBA/DF, estendeu prazo de defesa a todos os réus da Ação Penal 536/BA, conhecida como Operação Navalha, para que contassem com o prazo de 15 minutos para sustentação oral, primeiro a acusação e depois a defesa, tendo eles ou não um defensor comum. De acordo com o regimento interno do STJ, é concedida à defesa e ao Ministério Público o prazo de 15 minutos para sustentar suas razões. Prevalecendo este entendimento, dividiria-se o tempo entre o número de acusados. Mesmo em casos como o do Supremo Tribunal Federal (STF), em que o regimento interno prevê que este tempo pode ser dobrado para 30 minutos, em um caso como o da Operação Navalha, em que serão ouvidos 17 réus, daria pouco mais de um minuto para cada defesa. A lei que regula este tempo é a 8.038/1990. DISTRITO FEDERAL

É notícia na Ordem

CNJ sepulta portaria 69/2012 do TJDFT

Conselho Nacional de Justiça (CNJ) acatou o pedido da Seccional e suspendeu a segunda parte do inciso II; os incisos V e VI, do art 1º, da Portaria Conjunta nº 69/2012 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), que se refere a necessidade de informar a filiação, CPF e RG do réu, respectivamente, salvo se conhecidos do autor. A decisão foi tomada na sessão do CNJ, no dia 30 de abril, que deu o prazo de 15 dias para adequar a portaria tornando facultativa a apresentação da filiação, CPF e RG do réu.

Advogado iniciante

utro foco da gestão é responsabilidade com os recém-formados. O objetivo da diretoria é acompanhar o advogado desde a faculdade, prestando toda a assistência necessária. Foram entregues 1503 carteiras da ordem, motivo de alegria por parte da diretoria que vê a dedicação de jovens em pertencer à classe. Além disso, 352 carteiras de estagiário foram conferidas a estudantes.

Comissões

ompactuando com esse entusiamo, a diretoria recebe a diligência de 46 Comissões. Foram empossados mais de 800 advogados nas comissões, e distribuídos cerca de 300 processos para os membros.

FAJ

utros dados demostram o esforço da diretoria como um todo para a construção de uma gestão participativa, democrática, atuante e efetiva. A Fundação de Assistência Judiciária (FAJ) contabilizou 1047 atendimentos, com 78 ações ajuizadas e 97 audiências realizadas.

Escritório Modelo – Incubadora de Escritórios de Advocacia Foto: Tatielly Diniz

OAB/DF criou um c) Orientação para o atendimento ao cliente, novo serviço para contratos de honorários apoiar o profissional em iníe para a escolha da ação cio de carreira: o Escritório judicial cabível ao caso Modelo – Incubadora de concreto; escritórios de advocacia. No d) Realização de netnovo espaço, o advogado conta com orientação juríworking – encontro dos advogados que buscam dica, assessoria contábil para oportunidade de emprego abrir o primeiro escritório, Araújo com os sócios dos escrialém de cursos e palestras Alberto Coordenador do tórios de advocacia para voltados para gestão e admi- Escritório Modelo entrega de currículos e nistração de escritórios de advocacia. O projeto, ao funcionar realização de entrevistas de emprego; e) Advogado Empreendedor – como uma incubadora, oferece ao advogado iniciante a possibilidade projeto que tem como objetivo a reude utilizar o local para realizar aten- nião de advogados visando motivar o dimento aos seus clientes, enquanto exercício da advocacia e a abertura de seu escritório e orientação de markenão abre o seu próprio escritório. Como exemplos dos serviços ofe- ting jurídico e planejamento estratégico; recidos, estão: De janeiro a julho deste ano, já a) Assessoria para abertura de escritório com auxílio de um conta- foram realizados cerca de 220 atendor para redigir o contrato social e dimentos pessoais, por e-mail e teleregistrar no GDF e na OAB/DF para fone a advogados. O escritório funque o novo advogado possa obter o ciona das 9h às 18h. Atendimentos alvará de funcionamento; podem ser agendados pelo e-mail: b) Gestão de escritório de advo- alberto.araujo@oabdf.com ou pelo telefone 3035-7281. cacia;

Salas de oitiva são construídas para advogados terem mais espaço

tendendo à reivindicação de advogados, a Seccional firmou parceria com o Centro de Detenção Provisória (CDP) do complexo da Papuda para construir sete novas salas de oitiva para que os advogados possam receber seus clientes. A OAB/DF, em parceria com a CAA/DF, doou o material de construção para os novos espaços, que têm instalações e sistema de comunicação modernos.

É notícia na Ordem

Advocacia do DF tem sala no Estádio Mané Garrincha

s advogados da Seccional do Distrito Federal têm uma sala na Praça da Cidadania no Estádio Nacional de Brasília Mané Garrincha. A sala é um fato inédito nas cidades-sede da Copa do Mundo. Os advogados já prestaram atendimento em diversos jogos que ocorreram no Estádio, garantindo os direitos fundamentais do cidadão, do torcedor, do turista e do estrangeiro.

Crianças e adolescentes protegidos nos grandes eventos

inda dentro do tema Copa do Mundo, foi criado um Comitê de Proteção da Criança e do Adolescente para grandes eventos. A medida foi tomada após envio de parecer jurídico da Comissão de Assuntos Constitucionais da OAB/DF à Câmara Legislativa do DF. Segundo a presidente da Comissão, Christiane Pantoja, a Seccional trabalhou em conjunto com a Secretária de Criança do DF para que o Comitê fosse criado. Serão criadas campanhas a fim de coibir violações de direitos, em especial a exploração sexual e o trabalho infantil, além de um disk denúncia que funcionará 24 horas por dia para receber denúncias e encaminhar aos Conselhos Tutelares.

Seccional repudia ironia e declarações preconceituosas de Joaquim Barbosa

m nota pública, a Diretoria do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) classificou a declaração do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Joaquim Barbosa, segundo a qual “a maioria dos advogados acorda lá pelas 11 horas da manhã”, de preconceituosa e desprovida de conhecimento da realidade do trabalho da classe. “O advogado acorda cedo e dorme tarde, vigilante na defesa do cidadão”, diz a nota. “É lamentável que instituições sejam obrigadas a gastar energia com afirmações preconceituosas.”

Foto: Valter Zica

Esdras Dantas no CNMP

membro honorário vitalício da OAB/ DF Esdras Dantas de Souza tomou posse no Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), numa das vagas destinadas à advocacia. O nome de Esdras Dantas recebeu apoio do Conselho Pleno da Seccional, por unanimidade. Presidente da OAB/DF por dois mandatos, conselheiro Seccional por mais cinco e conselheiro Federal por quatro mandatos, tendo também ocupado o cargo de diretor-tesoureiro da OAB Nacional, Esdras Dantas ficará no cargo no biênio 2013-2015.

Advogado deve ter participação nas correições do CNJ O Colégio de Presidentes de Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, conduzido pelo presidente nacional da entidade, Marcus Vinicius Furtado, em sua primeira deliberação requereu ao corregedor nacional de Justiça do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ministro Francisco Falcão, a uniformização das correições nas comarcas da Justiça em todo o País com a efetiva participação da Ordem dos Advogados do Brasil. O modelo de participação da OAB nessas correições vai ser elaborado por uma comissão constituída na reunião do Colégio, integrada pelos presidentes das Seccionais do Piauí, Willian Guimarães Soares de Carvalho, e do Distrito Federal, Ibaneis Rocha, autores da proposta.

DISTRITO FEDERAL

Legislação

interesse dos advogados

Projetos de Lei de

Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 105/2011

Projeto de Lei nº 1.189/2007

Projeto de Lei da Câmara nº 33 de 2013

rata da inserção da advocacia no rol de atividades beneficiadas pelo Simples Nacional. A proposta altera a Lei Complementar nº 123/2006 – Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – para incluir os serviços advocatícios, exercidos por micro e pequenas sociedades de advogados, entre aqueles que podem optar pelo Simples Nacional. Tramitação: O texto foi aprovado pelo Plenário do Senado Federal e enviado à Câmara dos Deputados. A OAB/DF tem acompanhado de perto a tramitação do PLS que beneficia mais de 500 mil advogados. A medida é uma vitória para as pequenas sociedades de advogados, cujo novo sistema de tributação impulsionará seu crescimento, permitindo novas associações e mais empregos. O PLS também estende os benefícios tributários em relação à Contribuição Social da Pessoa Jurídica e ao ISS, que passa a ser recolhido em valor fixo, na forma da legislação municipal, como no caso dos serviços contábeis.

ntecipa para o 3º (terceiro) semestre o início do estágio para os estudantes do curso de Direito, com duração de dois anos. Tramitação: Foi apresentado recurso contra aprec iaç ão conclusiva da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, pelo Deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ). Para a OAB/DF, o projeto é de grande importância para o aprimoramento jurídico daqueles que querem ingressar na advocacia. A Seccional havia encaminhado ofício, em abril, solicitando urgência na tramitação do projeto, em razão de pedido da Comissão de Apoio ao Advogado Iniciante se manifestando favorável ao referido Projeto. O relator da proposta, deputado Alexandre Leite (DEM-SP), defendeu em seu voto que o estágio começasse a partir do 5º semestre porque considera excessivamente cedo alguém estagiar a partir do 3º semestre. O resultado desta votação é fruto de diálogo entre a OAB e o Congresso Nacional.

stipula critérios para fixação de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho. Tramitação: O senador Jayme Campos (DEM-MT) foi designado relator na Comissão de Assuntos Sociais (CAS) do Senado Federal. O PLC 33/2013 altera o artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para estabelecer que a sentença das decisões da Justiça Trabalhista condenará o vencido, inclusive quando vencida a Fazenda Pública, ao pagamento de honorários de sucumbência aos advogados, fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação. A proposta veda também a condenação recíproca e proporcional da sucumbência. O projeto exige ainda a presença de advogado em todas as ações trabalhistas. Segundo a proposta, a parte envolvida em processo tramitando na Justiça do Trabalho será representada por advogado.

Legistação

ADIs Controle concentrado de constitucionalidade

o primeiro semestre de 2013, a Comissão de Assuntos Constitucionais presidida pela conselheira Christiane Pantoja, ajuizou três ações de controle concentrado de constitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios e requereu o ingresso da OAB/DF como amicus curiae nos autos de uma ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal. Com efeito, foi ajuizada uma ação direta de inconstitucionalidade contra o decreto distrital que determinava a redução dos créditos relativos à nota legal de forma retroativa e, portanto, inconstitucional. Após liminar deferida em janeiro, o TJDFT julgou procedente o mérito em agosto. Foram beneficiadas mais de 700 mil pessoas. Também foi julgada procedente a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela OAB/DF contra a lei complementar distrital que permitia a doação e venda direta - sem licitação, de imóveis públicos na Região Administrativa do Gama, os denominados becos do gama. Recentemente, foi ajuizada uma Ação Direta de Inconstituciona-

Extraída do vídeo Nota Legal do GDF

Nota Legal: OAB/DF ajuíza ação contra o decreto distrital que pretende alterar as regras do programa lidade por omissão contra o Governador do Distrito Federal para dar eficácia à Lei Orgânica do Distrito Federal na parte que determina a participação popular na escolha dos administradores regionais do DF. A ação aguarda julgamento. Por fim, foi deferido o ingresso da OAB/DF como amicus curiae nos autos de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Ministério Público contra a Emenda 61/2012 à Lei Orgânica do Distrito Federal perante o TJDFT. A OAB/DF diversamente do Parquet, defende a constitucionalidade do aprovei-

tamento dos Procuradores de Assistência Judiciária nos serviços jurídicos das autarquias e fundações do Distrito Federal, tal como autorizado pela normativa atacada. A ação aguarda julgamento. Vale registrar também a atuação da OAB/DF - via parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, no projeto de lei da Copa no Distrito Federal que, em parceria com a Secretaria da Criança, acabou por ensejar a inclusão, no texto final da lei, do capítulo “Proteção Integral dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes”. DISTRITO FEDERAL

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Processo eletrônico Foto: Divulgação

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Implantação açodada do PJe excluirá cidadãos do acesso à justiça

advocacia é favorável à unificação dos sistemas por meio do Processo Judicial Eletrônico (PJe), que põe fim ao peticionamento judicial no meio papel. No entanto, sua implantação açodada e as inúmeras dificuldades de acesso fizeram com que a advocacia arregaçasse as mangas na busca de espaço nesse debate. Entre os principais problemas estão a existência de 46 sistemas diferentes de processos eletrônicos, todos já em fase de implantação, e a não aceitação do peticionamento no meio papel enquanto persistem os problemas técnicos e o treinamento não foi finalizado. Essa é a realidade que tem sido enfrentada diariamente pelos advogados, especialmente os do Distrito Federal, os primeiros a se depararam com os graves problemas advindos da implantação açodada do sistema em razão de sua proximidade com os tribunais superiores. “A advocacia é favorável ao PJe, mas sua implantação não deve ser conduzida sem que se resolvam os problemas que têm imposto prejuízos a advogados e jurisdicionados. Essa nova realidade tem que vir de forma gradual e segura, sob pena de excluir cidadãos do acesso à justiça”, afirmou o presidente da Comissão Especial de Direito da Tecnologia da Informação do Conselho Federal da OAB, conselheiro Luiz Cláudio Allemand. A OAB tem atuado com firmeza para ver corrigidos os inúmeros problemas, que vão desde instabilidade no funcionamento dos sistemas, serviços insuficientes de suporte (via Internet e telefone) e a busca de alternativas para

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Em discussão

evitar que, por conta de problemas técnicos, os advogados sejam penalizados com a perda de prazos judiciais. “A maior reivindicação da classe é que seja desenvolvido um mecanismo confiável para o controle de prazos, no qual o advogado receba certidão emitida pelos tribunais logo que esbarrar na indisponibilidade do sistema e o profissional não puder peticionar dentro do prazo”, afirmou o presidente da OAB do Distrito Federal, Ibaneis Rocha. Outros problemas detectados nos sistemas atuais de processo eletrônico são o cadastra mento único para as instâncias; o fim das intimações por diário oficial; problemas de instabilidade nos sistemas e na qualidade da Internet e redes de energia elétrica; suporte técnico deficiente e impossibilidade de peticionar em editor de texto próprio.

Alternativas Em sua última sessão plenária, o Conselho Federal da OAB aprovou uma série de medidas na tentativa de contornar as maiores dificuldades enfrentadas para a operacionalização do sistema. Entre as medidas, uma ganhou cunho emergencial: a Comissão Nacional de Acesso à Justiça vai promover estudos para demonstrar a compatibilidade da Lei nº 11.419/06 – Da informatização do processo judicial – com os artigos 154, 243 e 244, todos do Código de Processo Civil. O objetivo é permitir que os advogados possam protocolar suas peças no meio físico até que os sistemas de peticionamento eletrônico estejam funcionando sem entraves. Outra crítica importante da advocacia está no fato de que somente quando o PJe já estava praticamente concluído é que a OAB passou a integrar o Comitê Gestor do Conselho Nacional da Justiça (que examina e toma todas as decisões acerca da implantação do PJe), tendo pouco colaborado com o debate e aperfeiçoamentos de sua plataforma. Esse Comitê é composto por 12 membros, dos quais dez são magistrados, um é represen-

tante da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CNMP) e outro é indicado pelo Conselho Federal da OAB. Atualmente também fazem parte a Advocacia Geral da União e a Defensoria Pública da União. A pouca participação da OAB nos debates levou a entidade a ajuizar no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3880, contra vários artigos da Lei nº 11.419/06.

Advogados idosos e deficientes Entre as principais preocupações da OAB está a atuação no PJe por parte dos advogados mais idosos e os que possuem deficiência visual, diante das dificuldades inerentes a estes grupos de pessoas. Isso porque não foi desenvolvida qualquer ferramenta ou treinamento focado nesses públicos, o que faz com esses grupos de advogados fiquem impedidos de advogar na modalidade eletrônica, seja em causa própria ou para terceiros. Por essa razão, a OAB decidiu enviar ofício ao Ministério Público Federal para informar que a implantação do PJe vem violando o artigo 26 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que afirma que o idoso “tem direito ao exercício de atividade profissional respeitadas suas condições físicas, intelectuais e psíquicas”. O mesmo documento abrangerá, ainda, a da Lei 10.098/2004, que impõe normas para a promoção da acessibilidade para pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, especialmente os deficientes visuais. Ao que tudo indica, explica o conselheiro Allemand, não houve preocupação em adequar o método Braille de linguagem ao sistema do PJe. “Como qualquer sistema de processo eletrônico se caracteriza pelo rito (instrumentalidade), bem como pelo acesso à justiça, não é possível fechar os olhos para a realidade dos

Em discussão

idosos e deficientes visuais, pois sua dificuldade é enorme”. A OAB Nacional também aprovou que a Comissão Nacional de Estudos Constitucionais estude o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade por ofensa ao Inciso XXXV, do Art. 5º da Constituição Federal, em face das regras do Estatuto do Idoso, bem como da Lei da Acessibilidade, em especial para os deficientes visuais. Outra providência a ser tomada será a apresentação de pedido de providências ao CNJ para requerer a declaração de que ambas as leis – Estatuto do Idoso e da Lei da Acessibilidade – sejam observadas pelos tribunais quando do lançamento de seus processos eletrônicos. Atualmente, o PJe já foi implantado em aproximadamente 35% das Varas da Justiça do Trabalho no país.

Multiplicar o conhecimento Preocupada em não deixar o advogado desamparado em meio à profusão de sistemas e sem ter acesso aos procedimentos necessários para atuar no meio eletrônico, a OAB investiu na gestão e oferta de treinamento aos advogados. Em todo o país, a entidade vem formatando um amplo programa de capacitação visando à inclusão digital dos advogados e a qualificação da classe para atuar sem entraves no Processo Judicial Eletrônico, adotando uma política homogênea que inclui cursos presenciais, à distância e até mesmo Núcleos de Inclusão Digital para atender aos profissionais. No dia 3 de junho advogados do Distrito Federal e de todo o país participaram do Curso Nacional de Processo Judicial Eletrônico para Multiplicadores, que foi realizado na sede da OAB Nacional e transmitido ao vivo pela Internet para todo o país. Neste curso nacional foram capacitados advogados para atuar no PJe e estes ficaram encarregados de socializar o conhecimento,

repassando os conhecimentos assimilados aos profissionais de todos os rincões brasileiros. “Incluir digitalmente o advogado tem sido uma luta incessante da OAB, pois não podemos aceitar a exclusão daqueles que são os principais interlocutores do processo em nome do cidadão”, afirmou o presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado, na data do curso. A preocupação da OAB/DF, segundo afirmou Ibaneis Rocha, é especialmente com a inclusão de inúmeros advogados que hoje encontram-se afastados do mundo digital. Se nada for feito, o PJe, ao invés de agregar e ampliar o acesso à Justiça a um número maior de pessoas, transformará a tecnologia em uma perigosa ferramenta de elitização da advocacia. “Haverá uma parcela privilegiada de profissionais treinada ou capaz de investir na contratação de departamentos de informática para atender seus escritórios e uma gama imensa de excluídos do mundo digital. No entanto, o objetivo da tecnologia é justamente o contrário: permitir que todos tenham um patamar melhor de acesso à Justiça”, acrescentou o presidente da OAB/DF. O OAB/DF e a Escola Superior de Advocacia continuarão investindo em treinamento para os advogados e lutando pela coexistência com o processo no meio físico enquanto subsistirem a diversidade de sistemas e graves entraves à atuação da advocacia. “A ponta de todo o processo não pode ser ignorada, pois a ponta é o usuário e o usuário, neste caso, é o cidadão”, finalizou Ibaneis Rocha.

Em todo o país, a entidade vem formatando um amplo programa de capacitação visando à inclusão digital dos advogados e a qualificação da classe para atuar sem entraves no Processo Judicial Eletrônico, adotando uma política homogênea que inclui cursos presenciais, à distância e até mesmo Núcleos de Inclusão Digital para atender aos profissionais DISTRITO FEDERAL

Em discussão

Reforma política,

mais de duas décadas d Foto: José Cruz/ABr

de espera

Em discussão

m 1991, depois de lutar por ela, e reconhecer que tinha perdido a batalha, o então presidente da Câmara dos Deputados, Ibsen Pinheiro (PMDB-RS), concluiu que seria quase impossível fazer a reforma política. Por um motivo muito simples. “Nós somos 19 minorias”, disse ele. Pareceu um raciocínio por demais prosaico. Mas não era. Já se vão 22 anos desde a conclusão de Ibsen. Agora, não serão 19 minorias, mas 30, sem contar o recém-criado Rede Sustentabilidade. E cada um tentará sabotar o outro quando o assunto for a reforma política. As rasteiras tornam-se tão comuns que a profética frase de Ibsen poderia até receber uma interpretação mais livre: quando a reforma é a política, a Câmara é formada por 513 minorias. Desde o fim da Constituinte de 1988, quando se percebeu que uma reforma política ainda teria de ser feita no País para aperfeiçoar um sistema que fora mantido torto, elitista, de raízes num passado retrógrado e coronelista, fala-se que a reforma política é a “mãe de todas as reformas”. Mas os políticos, principalmente os profissionais, não têm o menor interesse em mudar o atual sistema, que lhes parece bem confortável, lhes garante a eleição legislatura após legislatura, baseada em currais de votos conquistados mais à base de favores do que de interesse de uma determinada comunidade. Da forma como está a legislação brasileira, por anos e anos ainda será possível eleger aberrações eleitorais. Porque uma forma de dar um jeito no oportunismo dos partidos que buscam uma pessoa famosa para torná-lo um campeão de votos seria criar o voto em listas, sem o personalismo do sistema atual. Essa, no entanto, é uma mudança combatida, porque mudaria radicalmente a eleição – o eleitor não votaria mais em nomes, e sim no partido. Seriam eleitos aqueles que estivessem numa lista feita previamente, na proporção das vagas que venham a caber à legenda. Em resumo, a reforma política depende de mudanças radicais. Se tivesse sido aprovada a DISTRITO FEDERAL

Em discussão

cláusula de barreiras, em 2006 somente sete partidos teriam sobrevivido, o que ajudaria a reduzir o número de agremiações que hoje têm dono e funcionam muito como legendas de aluguel. Porque hoje ter um pequeno partido é um grande negócio, com dinheiro garantido pelo Fundo Partidário – mais de R$ 1 milhão por ano para os mais pequenos. Entre os que estudam o tema da reforma política, há muito pessimismo. Alguns acreditam que só ocorreria diante de um cataclismo ético e político que leve a uma mobilização nacional. É só lembrar que as mudanças feitas recentemente pelo Congresso não representam nada de substancial. É aqui que nasce a esperança. Mobilizações como as que abalaram as grandes cidades em junho ainda são alvo de estupefação, estudo e conclusões de todos os gostos. Mas uma coisa é certa: elas calaram fundo na consciência nacional. Importante lembrar que a mais importante das modificações – a que criou a Lei da Ficha Limpa – foi de iniciativa de setores fortes da sociedade civil organizada, como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e o Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE). Não saiu do próprio Congresso. Nem sairia, porque permitiu punir políticos que estavam no exercício do mandato. Mas foi aprovada porque a população pressionou. É preciso lembrar que as dificuldades da reforma política não existem apenas no Brasil. A última que se tem notícia ocorreu na Nova Zelândia, em1991. Na Itália, também nos anos

As manifestações calaram fundo na consciência nacional. Importante lembrar que a mais importante das modificações – a que criou a Lei da Ficha Limpa – foi de iniciativa de de setores fortes da sociedade civil organizada, como a Ordem dos Advogados do Brasil, a OAB e o Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral

1990, ela foi induzida pelo Ministério Público. A Inglaterra tenta há anos mudar o voto distrital para o voto proporcional e não consegue. E a França só adotou o voto distrital em 1958 porque os deputados foram forçados a isso pelo general Charles de Gaulle. O que está em discussão: O anteprojeto de lei “Eleições Limpas”, patrocinado pela OAB, MCCE e dezenas de entidades da sociedade civil, tem como principal objetivo impedir a promíscua relação do capital privado com as campanhas políticas. Prevê, por exemplo, criminalizar a conduta de quem realiza “caixa-dois” nas campanhas, prevendo penas de dois a cinco anos de reclusão. Na proposta, responderão pelo crime de prática de “caixadois”, além do candidato, os integrantes do comitê financeiro e quem efetuar a doação ilegal de recursos. Estarão configuradas como práticas criminosas dar, oferecer, prometer, solicitar, receber ou empregar, direta ou indiretamente, recursos de qualquer natureza, inclusive bens e serviços que não provenham de origem legalmente permitida. São esses os principais pontos em debate:

Sistema eleitoral

Descrição: As eleições proporcionais também passam a ocorrer em dois turnos, como hoje já ocorre, em regra, com as majoritárias. No primeiro, os eleitores votarão em partidos. Será previamente conhecida a lista de candidatos definida por partido, escolhida pelo voto dos filiados em eleições primárias internas. No segundo turno vota-se em pessoas. Para cada vaga conquistada pelo partido serão lançados dois candidatos. Assim, um partido que tenha conquistado cinco cadeiras no parlamento poderá lançar dez candidatos ao segundo turno. Assegura-se a presença de gênero a cada três candidatos. Mantém-se o quociente partidário com a alteração de que partidos que não o tenham atingido concorrem nas sobras.

Em discussão

Objetivos: O sistema implicará em uma grande redução do número de candidatos. O voto na sigla no primeiro turno obrigará os partidos a se diferenciarem entre si em busca do voto do eleitor. Para conquistarem votos, terão que expor suas bandeiras. A partir disso, espera-se acabar com o personalismo das eleições atuais, exigindo-se a apresentação de programas partidários. O custo das eleições reduzirá drasticamente em razão da diminuição do número de candidatos. O voto torna-se-á transparente, encerrando a lista oculta hoje existente – vota-se em “a”, elegendo “b”– e acabando com o efeito de um candidato bem votado beneficiar outros com sua grande votação. No segundo turno, cada candidato será votado isoladamente, não havendo como beneficiar outro. A fiscalização das campanhas eleitorais será mais viável e efetiva com o menor número de candidaturas, sendo possível combater o“caixa dois” de campanha e o abuso de poder político e econômico.

Financiamento de campanha

Descrição: Serão proibidas as doações de pessoas jurídicas. O financiamento será misto, em parte formado por dotações orçamentárias, aceitando-se doações de pessoas físicas, até o máximo de R$ 700,00 (setecentos). As doações individuais serão dirigidas ao partido que fará a gestão dos recursos. Os recursos serão distribuídos aos partidos registrados na Justiça Eleitoral, garantido um mínimo a todos, mantida a concessão de maiores valores aos que possuam maior representação. Na distribuição proporcional, valoriza-se a presença de mulheres nas listas. A compra de apoio político e a contratação de cabos eleitorais sem registro será causa de perda de mandato. Objetivo: As empresas não integram o conceito de “povo”, titular do poder, segundo a Constituição da República. As empresas não

Foto: José Cruz/ABr

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Foto: José Cruz/ABr

A doação empresarial desiguala os candidatos, pois não é possível concorrer em condições de igualdade com os preferidos pelas grandes corporações. Seguindo-se a lógica partidária, não serão mais permitidas doações para candidatos em particular

Partidos políticos registrados no TSE 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 Fonte: TSE

PMDB PTB PDT PT DEM PCdoB PSB PSDB PTC PSC PMN PRP PPS PV PTdoB PP PSTU PCB PRTB PHS PSDC PCO PTN PSL PRB PSOL PR PSD PPL PEN

PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO PARTIDO TRABALHISTA BRASILEIRO PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA PARTIDO DOS TRABALHADORES DEMOCRATAS PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL PARTIDO SOCIALISTA BRASILEIRO PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA PARTIDO TRABALHISTA CRISTÃO PARTIDO SOCIAL CRISTÃO PARTIDO DA MOBILIZAÇÃO NACIONAL PARTIDO REPUBLICANO PROGRESSISTA PARTIDO POPULAR SOCIALISTA PARTIDO VERDE PARTIDO TRABALHISTA DO BRASIL PARTIDO PROGRESSISTA PARTIDO SOCIALISTA DOS TRABALHADORES UNIFICADO PARTIDO COMUNISTA BRASILEIRO PARTIDO RENOVADOR TRABALHISTA BRASILEIRO PARTIDO HUMANISTA DA SOLIDARIEDADE PARTIDO SOCIAL DEMOCRATA CRISTÃO PARTIDO DA CAUSA OPERÁRIA PARTIDO TRABALHISTA NACIONAL PARTIDO SOCIAL LIBERAL PARTIDO REPUBLICANO BRASILEIRO PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE PARTIDO DA REPÚBLICA PARTIDO SOCIAL DEMOCRÁTICO PARTIDO PÁTRIA LIVRE PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL

Em discussão

podem ter partidos políticos. Com a exclusão das empresas da vida política corrige-se uma distorção grave: a doação empresarial em troca de contratos públicos privilegiados. A doação empresarial desiguala os candidatos, pois não é possível concorrer em condições de igualdade com os preferidos pelas grandes corporações. Seguindo-se a lógica partidária, não serão mais permitidas doações para candidatos em particular. O partido receberá a doação e deverá partilhá-la de forma igualitária com todos os seus candidatos. Tudo para que não se estabeleça uma competição pelo dinheiro, somente pelo voto. Possibilitar que pessoas de bem ingressem ou permaneçam na política, sem necessitar recorrer a escusos financiamentos empresariais, constitui uma essencial conquista de legitimidade democrática.

Liberdade de expressão

Descrição: Nas campanhas eleitorais, será aberto espaço para publicidade antes do período oficial de campanha, desde que não seja paga. Será permitida a liberdade de expressão política na internet, desde que em meios gratuitos, tanto dos políticos como dos eleitores. A propaganda eleitoral gratuita em meios de comunicação terá o tempo dividido entre todos os partidos. Os partidos com maior representação terão maior tempo, mas se amplia, também, o tempo concedido aos partidos menores. Objetivos: O Brasil possui regras que estão fora dos padrões da democracia no que toca ao controle da expressão dos cidadãos. Existem blogueiros multados em centenas de milhares de reais em razão das suas opiniões. A democracia depende da liberdade de expressão. As pessoas devem poder criticar e questionar os políticos sem medo de sofrer represálias legais. Permite-se, é claro, a punição dos que praticam crimes contra a honra. Mas a opinião crítica, mesmo a mais áspera, passa a ser considerada lícita e protegida legalmente.

Transparência na arrecadação e nos gastos

A divulgação das despesas com campanhas deverá ser feita em até 24 horas depois da sua realização (recebimento do produto ou serviço). Cria-se um fórum para o controle social da gestão dos recursos e o Sistema de Informações sobre o Orçamento dos Partidos Políticos (SIOPP), coordenados pelo Tribunal Superior Eleitoral, no qual deverão ser registradas todas as operações feitas pelos partidos, tudo com ampla publicidade para todos os cidadãos e em tempo real.

Fidelidade partidária

Deixará de existir a figura das comissões provisórias, que serão promovidas a diretórios. Só diretórios constituídos poderão receber verbas de campanha. O mandato pertence ao partido. Quem deixa o partido, deixa o mandato, independentemente de decisão judicial. Acaba-se, assim, com a infidelidade partidária.

Democracia participativa

Cria-se a possibilidade de subscrição de projetos de lei de iniciativa popular por meio da internet.

Legitimidade eleitoral

Para acabar com a mobilização mercenária de pessoas para votarem em outras cidades fica definido que o eleitor só pode votar na cidade onde tem moradia.

Verdade eleitoral

Só será possível a substituição de candidatos ao Executivo e ao Legislativo antes dos 60 dias que antecedem o pleito.

DISTRITO FEDERAL

Foto: Dorivan Marinho/SCO-STF

Alberto Cascais Vanessa Dorneles Schink Paulo Alexandre Silva Daniel Cavalcante da Silva Giseli Carneiro de Aguiar Rafael da Silva Santiago Anderson AraĂşjo Couto Bruno Rangel Avelino da Silva Soraia da Rosa Mendes

Artigos JurĂdicos

Artigos Jurídicos Foto: Vater Zica

DEMOCRACIA CRÍTICA

ALBERTO CASCAIS*

e uma maneira geral, todos os que santificam o povo (vox populi vox dei) o fazem para poder usá-lo. Quando se dá por concluída uma discussão afirmando-se simplesmente que o povo já decidiu, o que se vê, na realidade, nada mais é do que a utilização totalitária da democracia. De fato, não existe adulação desinteressada e, quanto maior a lisonja, tanto maior será o interesse. Se a adulação chega até mesmo à equiparação com Deus, o objetivo, certamente, é o de impedir a mais humana das opções, qual seja, a possibilidade de refletir, isto é, de questionar as próprias certezas. Como ensinava Dworkin, o governo da maioria não é justo nem valioso em si mesmo. Só é justo e valioso quando atende a determinadas condições, entre elas a de tratar igualmente os participantes do processo político, por meio do qual se definirá a maioria1. A questão de saber se na democracia o povo (ou a maioria do povo) pode errar na escolha política, do ponto de vista da democracia crítica, não faz sentido, pois se pressupõe que o povo, assim como pode estar errado, também pode estar certo. Mas errar e acertar não são categorias de democracia baseada na ética da possibilidade. Dado que a democracia crítica assume que sempre se pode fazer melhor, o povo e suas decisões sempre podem ser colocados em discussão, não a fim de condená-los (ou glorifica-los), mas a fim de se promover a cons1 Ronald Dworkin. A Virtude Soberana, a teoria e prática da igualdade, 2ª edição, São Paulo, Editora WMF Martins Fontes, pág. 510.

cientização e de se estabelecer a igualdade dentro de parâmetros elevados de percepção política. Dizer ao povo que se pode fazer melhor e convidá-lo para refletir sobre a política e fazê-lo avançar na história constituem atitudes que nenhuma forma de democracia acrítica é capaz de dar. O reconhecimento da capacidade comum de se autoavaliar criticamente para transcender e melhorar são aspectos próprios da democracia crítica. É justamente na adulação, na lisonja do povo e na exaltação dos seus vícios, como se fossem virtudes, que se escondem a manipulação e o desprezo que parte exatamente de quem fala do povo como se fosse plebe, incapaz de sair de sua condição. Daí porque não se deve considerar insensata a busca incansável da verdade, traduzida no pensamento da “possibilidade”, próprio de quem rejeita tanto a arrogância da verdade possuída quanto a renúncia da realidade aceita.O espírito de quem pensa sobre as “possibilidades” pode ser a força que promove sinergias e as orienta não para o ótimo, porém, mais modestamente, para o melhor. E nesse campo é determinante o papel da Ordem dos Advogados do Brasil, detentora de massa crítica para compreender o quadro político e assumir posições políticas, formulando propostas sérias e factíveis e, principalmente, permanecendo alerta contra as ações oportunistas, sempre na busca de uma sociedade mais consciente e, por isso, melhor. Nesse momento histórico em que o país clama por mudanças políticas, é de se reconhecer que a Ordem

* Advogado-Geral do Senado Federal. Especialista em Direito Constitucional e em Direito Eleitoral. Mestrando do Curso Constituição e Sociedade do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.

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dos Advogados do Brasil nunca caiu na armadilha do discurso midiático fácil e nem adernou para o caminho demagógico da divinização do povo. Ao contrário, a Ordem tem sabido encontrar o equilíbrio necessário para adotar posições firmes e formular propostas substanciais para o desenvolvimento político, que efetivamente elevam o parâmetro de conscientização e de percepção política, assumindo o pressuposto de que sempre se pode fazer melhor e levando a sociedade à reflexão para transcender e melhorar. Quem acompanha a atuação da OAB não pode deixar de notar que seus postulados têm sido o da abertura para o pensamento democrático, para a diversidade de opiniões, de orientações e de credos, para a dúvida construtiva e para a plurivalência estrutural de nossa sociedade. Além disso, a Ordem tem-se colocado como instrumento de ressonância das legítimas aspirações do cidadão. Sua exigência ética não é a verdade ou a justiça absoluta, inerente ao espírito dogmático, mas, entre todas as possibilidades, a busca orientada para o melhor, e tendo a democracia sempre como um fim e que, por isso mesmo, além de servir à sociedade, deve também ser servida e protegida, assumindo uma acepção de democracia denominada de crítica. Aliás, o erro mais comezinho, nesse caso, seria ver-se como detentora do dogma da verdade absoluta ou tomar-se a democracia não como um fim, mas apenas como um meio para atingir objetivos próprios. E, nesse ponto, a OAB tem agido com a ponderação necessária, não somente para não ceder a esses devaneios, mas, principalmente, permanecendo alerta contra eventuais ameaças à democracia. Por outro lado, não se deve considerar insensata a busca incansável da verdade, traduzida no pensamento da “possibilidade”, próprio de quem rejeita tanto a arrogância da verdade possuída quanto a renúncia da realidade aceita2. As concepções acríticas da democracia falam em soberania popular no sentido de que o povo está acima de qualquer autoridade e que por isso detém um poder ilimitado, enquanto a democracia crítica nega a soberania popular no sentido absolutista. É claro que o povo detém o poder supremo de orientar 2 Gustavo Zagrebelsky. A crucificação e a democracia, p. 34.

o governo sobre a coisa pública, mas esse poder, mesmo sendo supremo, não é ilimitado. A democracia crítica tem uma visão realista do povo. Nem o diviniza, nem o torna um demônio. Nega-lhe a infalibilidade, mas lhe reconhece a capacidade de agir para o melhor. A autoridade do povo, para os que adotam a democracia crítica, provém não das qualidades que o fazem similar a Deus, mas dos seus limites, que o torna parecido com os homens dos quais é composto. Isso, evidentemente, exige uma percepção política apurada e amadurecida em relação às concepções triunfais da democracia que se fundamentam não nos limites, mas nas qualidades do povo. Exige ainda o reconhecimento de que a democracia não é só um sistema político imperfeito, mas que tira sua força da exatamente dessa imperfeição, sendo natural, por isso mesmo, discutir seus limites. Esse é o caminho que a Ordem dos Advogados do Brasil está a trilhar, justamente por saber que somente a democracia crítica é compatível com a liberdade, não se atendo a nenhum dogma, a nenhuma imposição ocasional ou particular da classe que representa. A Ordem, assim,jamais reduzirá a democracia a um valor que somente terá significado enquanto lhe for útil. O bem e o mal não podem depender do número de opiniões, o que na ética política significaria oscilar entre dois extremos: do dogma ao ceticismo. Do absolutismo ao relativismo dos valores. Ambos convivendo com a democracia, usada, nesse caso, como um mero instrumento. Daí porque o dogmático aceita a democracia, pois lhe é útil como meio para impor seu dogma, sua verdade. O cético, ao contrário, não acreditando em nada, pode aceitá-la ou rejeitá-la, mas não encontrará nenhuma razão, fora de sua conveniência, para preferir a democracia à autocracia, por exemplo. Ou seja, poderá ser democrático até quando puder ser, não por idealismo, mas pelo realismo do próprio interesse, por oportunismo. Nessa busca pelo melhor, o pluralismo político deve se constituir na garantia a ser sempre buscada, missão a que a Ordem dos Advogados do Brasil nunca se furtou, por mais arriscada que fosse, sempre se mostrando disposta a defende-lo em todas as épocas e em todos os foros. Pluralismo que, em sentido amplo,é o reconhecimento da diversidade. O respeito à diferença e às DISTRITO FEDERAL

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minorias, excluídas ou não do processo político, são acepções de pluralismo, o que pressupõe um sentido limitador da vontade da maioria. Pluralismo está intrinsecamente associado à ideia de constitucionalismo, como traço da democracia moderna, mesmo que pluralismo e democracia tenham tido origens históricas diferentes e até mesmo antagônicas, como afirma Michel Rosenfeld: “O constitucionalismo não faz muito sentido na ausência de qualquer pluralismo. Em uma comunidade completamente homogênea, com um objetivo coletivo único e sem concepção de que o indivíduo tem algum direito legítimo ou interesse distinto daqueles da comunidade com um todo, o constitucionalismo [...] seria supérfluo”.3 As sociedades pluralistas atuais são marcadas pela presença de uma diversidade de pessoas e de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, sem que nenhum deles tenha força suficiente para se tornar exclusivo ou dominante, e, assim, ditar sozinho os rumos do Estado. Por isso mesmo, atribui-se à Constituição não a tarefa de ela própria estabelecer um projeto predeterminado de vida em comum, mas a de fornecer as condições e oportunidades que permitam aos membros da sociedade escolher o projeto que desejam para suas vidas. Esse é a sentido das Constituições democráticas quando reconhecem e garantem o pluralismo. A Constituição brasileira elege como um dos fundamentos da República o pluralismo político4, que se traduz no reconhecimento das diversas orientações ou agrupamentos políticos, que, para poderem atuar no processo político-eleitoral, devem necessariamente estar organizados, na forma da lei, em partidos políticos, sendo-lhes objetivo comum a ascensão ao poder como forma de viabilizarem determinado programa político-ideológico. A Constituição pluralista apresenta, assim, a estrutura de um pacto em que cada uma das partes introduz no texto aqueles princípios que correspondam a seus ideais de justiça. Desse modo, tais princípios são enxertados como tais no direito. Essa operação é tão relevante para as concepções jurídicas que constitui, 3 ROSENFELD, Michel. 11 Const. Commentary 432,435 (1994) examinando o livro de Gary J. Jacobsohn, Apple of Gold, Constitucionalism in Israel and in the United States (1993)). 4 Art. 1º, inciso V.

inclusive, a condição de êxito da própria Constituição votada e promulgada, como obra de todos e não como imposição unilateral de qualquer das partes sobre a outra, fato esse que representou a superação das sociedades políticas e sociais hegemônicas no século XIX. Ao contrário dos cenários constituintes do passado, que não tiveram que lidar com o dado “compromisso de classes” em sua concepção, essa ampliação dos compromissos consensuais da Constituição se torna, assim, um sinal de sua força, e não de uma debilidade. Nessas circunstâncias, há quem considere possível substituir, em sua função ordenadora, a soberania do Estado pela soberania da Constituição. E inclusive no plano das relações internacionais entre Estados independentes se tem recorrido a um caminho paralelo, testemunhado pela introdução da expressão “constitucionalismo internacional”, como signo de uma progressiva legalização e de uma saída da mera efetividade do encontro (ou do desencontro) de soberanias. Ao se insculpir o pluralismo político em uma Constituição, se está, na realidade, a adotar uma proposta de soluções e de coexistências possíveis, isto é, um “compromisso de possibilidades”, e não um projeto rigidamente ordenador. Só assim se podem conceber Constituições “abertas”, Constituições que permitam, dentro dos limites constitucionais, tanto a espontaneidade da vida social como a competição para assumir a direção política, condições essenciais para a sobrevivência de uma sociedade pluralista e democrática. Para não se renunciar aos compromissos de unidade e de integração e ao mesmo tempo garantir sua base pluralista, a coexistência de valores e princípios sobre a qual se constrói a Constituição, exige que cada um de tais valores e princípios seja tomado sem um caráter absoluto, podendo sempre ser compatibilizado com os outros com os quais deve conviver. Somente deve ter caráter absoluto o próprio pluralismo dos valores e a garantia de seus procedimentos. Essas são, afinal, as supremas exigências constitucionais de toda a sociedade pluralista que queira ser e preservar-se como tal. Nesse sentido, o conteúdo da lei não está limitado pelos princípios imanentes da Constituição, como fossem eles unívocos. Se assim fosse, a vida política

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estaria petrificada ou, pior, fossilizada. A lei expressa, ao contrário, as combinações possíveis entre os princípios constitucionais, que se limitam a estabelecer os pontos de consenso, irrenunciáveis de qualquer combinação. A lei mantém assim seu caráter de ato criador de direito que não se degrada a mera execução da Constituição5. Configura-se a lei como direito particular e contingente, é dizer, como direito que reflete o ponto de vista dos sujeitos políticos que, ocasional e temporalmente, logram prevalecer no processo legislativo em virtude do princípio da maioria. Além disso, o pluralismo político não se resume à mera definição de seu conceito, como também na previsão concreta dos procedimentos estatais. A questão que sempre esteve posta é a de como se concretizar direitos da sociedade, muitos dos quais reconhecidos pela Constituição, em um mundo que se encontra não apenas em evolução, mas em uma evolução progressivamente geométrica, tanto nas ciências como nos vários campos como o social, o econômico e o político, e que acaba se refletindo na definição dos próprios conceitos jurídicos, modificando-os e alterando o seu significado e exigindo muitas vezes a “virada de página” da história, quando aparentemente tornam obsoleta a letra da lei. As respostas estão no amplo leque de proteções procedimentais voltadas a assegurar que, ao se fazerem escolhas substantivas, o processo de decisão esteja aberto a todos, em condições de relativa igualdade, e que os responsáveis por essas decisões levarão em consideração os interesses de todos os afetados pelo resultado de tais deliberações6. Não é sem razão o fato de as Constituições mais duradouras serem aquelas de menor conteúdo ideológico e as que dispõem de maiores acessos à participação popular no processo de decisão. Como adverte o Justice Hans Linde: “como carta constitutiva do Estado, a Constituição não deve prescrever resultados legítimos, mas sim processos legítimos – isso para que, como a nossa (ao contrário de documentos mais ideológicos, em outros países), ela possa servir a várias gerações em diferentes eras.”7. 5 G. Zagrebelski. El Derecho dúctil, op. cit., p. 97.

Nesse quadro, o pluralismo político somente será eficazmente alcançado pela adoção de um conjunto bastante amplo de acessos procedimentais e por um sistema que garanta que o processo de decisão estará igualmente aberto a todos e, além disso, que o Estado cumprirá o dever de levar em consideração os interesses de todos os que serão afetados por suas decisões. A própria Constituição, ao adotar o pluralismo político, pressupõe também o respeito às minorias, o que significa que os processos de aplicação das leis aos casos individuais não serão manipulados, ainda que conte com a vontade circunstancial de quem tenha mais votos. Com isso se impede a aniquilação das minorias e a supressão de direitos que pode decorrer do exercício ilimitado do poder pelas maiorias. Como alertou Charles Mackay: “os homens pensam em bandos e se verá que eles enlouquecem em bandos, ao passo que só recobram a lucidez lentamente e um a um”8. A Constituição, por outro lado, mais do que simplesmente fixar um conjunto de direitos substantivos, deve assegurar que a maioria não trate outros grupos de modo sistematicamente pior do que trata a si mesma. Assim, tendo em conta as acepções de democracia descritas por Dworkin, os processos de decisão devem estar estruturados para assegurar, primeiramente, que os interesses de todos serão representados efetiva ou virtualmente no momento da decisão substantiva; e, em segundo lugar, que os processos de aplicação das leis aos casos concretos não serão manipulados, de modo a reintroduzir na prática uma discriminação que na teoria não é permitida9. Nesse passo, o papel da Ordem dos Advogados do Brasil mais se sobressai ao atuar no sentido de eliminar as obstruções aos processos de decisão eventualmente impostas aos diversos grupos sociais, observadas as regras democráticas. E essa sua tarefa nunca cessa, pois terá de se manter alerta, ainda, para que não venha a ocorrer hostilidades generalizadas e injustificadas contra determinado grupo social colocado em desvantagem.

6 John Hart Ely.Op. cit. p. 134. 7 Linde, “Due Process of Lawmaking,” 55 Nebraska Law Review 197 (1976) (Oliver Wendell Holmes, Jr., Devise Lectures for 1975).Apud John Hart Ely. Op. cit., p. 134.

8 Ilusões Populares e a Loucura das Massas. Ediouro. Rio de Janeiro, 2001. 9 John Hart Ely. Op. cit. p. 134.

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Esse trabalho de desobstrução dos canais de mudança política tem sido histórico para a OAB, ainda que atuando junto ao Parlamento, reconhecendo o seu papel e sem pretender usurpar a função

inerente à atividade legislativa, que é justamente a de definir as opções substantivas da lei, mas salientando sempre a importância de permanecerem abertos os canais de participação política.

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A necessidade dos estudos sobre crimes do Estado

Vanessa Dorneles Schinke*

ema pouco difundido nos cursos de direito no país, a fraca popularidade da discussão sobre crimes do Estado pode derivar do superficial conhecimento da própria história de lutas sociais pelo reconhecimento de direitos. O tema, não raras vezes, tende a ser mais bem assimilado por pesquisadores de nações que atuaram diretamente em grandes guerras e que, posteriormente, estenderam as análises para conflitos civis de outros territórios. Desde 1945, o Estado é responsável por 90% das vítimas em conflitos, em clara superação à morte de 10% de civis da Primeira Guerra e de 60% da Segunda Guerra Mundial. Em números absolutos, os conflitos civis totalizam 150 milhões de vítimas, enquanto que guerras entre Estados 35 milhões. (GARAPON, 2004, p.99). Em outra detalhada pesquisa sobre o aparato legislativo internacional de proteção aos direitos humanos dentre vítimas de conflitos internacionais armados, não-internacionais armados e estritamente internos, ocorridos entre 1945 e 1996, foram identificados aproximadamente 285 conflitos (dos quais, a partir de dezembro de 1996, quarenta e oito ainda estavam em andamento), que foram agrupados da seguinte forma, seguindo as definições das Convenções de Genebra de 1949: 65 internacionais, 38 não-internacionais e 182 internos.

Para os fins deste estudo, conflito é definido como conflito armado e publicamente institucionalizado, podendo ser um conflito armado de carácter internacional (nos termos das quatro Convenções de Genebra de 1949 e do Protocolo I de 1977); conflito armado de caráter não-internacional (previsto no artigo 3º comum às quatro Convenções de Genebra de 1949 e no Protocolo II de 1977) e puramente internos, incluindo a vitimização decorrente de regimes ditatoriais, nos termos da Convenção do Genocídio, a Convenção contra a Tortura e crimes contra a humanidade. (BALINT, 1996, p. 233). A estimativa foi de que em 65 conflitos internacionais ocorreram cerca de 11 milhões de mortes entre 1945 e 1996. No mesmo período, cerca de 220 conflitos de caráter não-internacional, incluindo violações a direitos humanos perpetrados por regimes ditatoriais, chegou-se a aproximadamente 87 milhões de mortes. Analisados em conjunto, os conflitos que ocorreram entre 1945 e 1996 resultaram em um número estimado de 98 milhões de vítimas: das quais 87 milhões no curso de conflitos de caráter não-internacional ou em decorrência de regimes ditatoriais e 11 milhões decorrentes de conflitos de caráter internacional. Prevendo o estudo referido de Garapon,

* Advogada, com atuação no Distrito Federal e no Estado do Rio Grande do Sul. Doutoranda em Ciências Criminais, na linha “Violência, Crime e Segurança Pública”, pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Mestre pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Brasília (UnB), na linha de pesquisa “Constituição, Processo e Teoria Constitucionais, Direito Fundamentais”. Atualmente, dedica-se à linha relativa à memória constitucional, especificamente aos fenômenos relacionados à Justiça de Transição e à atuação do Poder Judiciário durante os anos de 196401985. Foi analista processual da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça/Brasil. Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) e pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), do Curso de Bacharelado em Letras, com habilitação para Tradução. Presta consultoria para Municípios, assessoria em políticas públicas e demandas relativas a agentes políticos. É membro do Grupo de Estudos sobre Internacionalização do Direito e Justiça de Transição - IDEJUST.

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a conclusão da autora foi de que desde a Segunda Guerra Mundial os conflitos de caráter não-internacional e internos produziram um nível muito maior de vitimização do que os conflitos de caráter internacional. Interessante perceber que no referido estudo, que incluiu países de todos os continentes, os conflitos brasileiros utilizados dizem respeito ao homicídio e massa de indígenas, a partir de 1968, e às mortes de civis ocorridas durante o regime militar, de 1965 à 1985. (BALINT, 1996, p. 235). Essa preocupação remonta a estudos realizados há décadas por Stanley Cohen, os quais incluíram a necessidade de aprofundamento dos estudos sobre crimes do Estado no campo da criminologia, fazendo referência ao que chamou de indiferença moral dos pesquisadores. (COHEN, 1993, p. 97). Raúl Zaffaroni, por sua vez, faz referência aos próprios limites da epistemologia criminológica, que, ao deparar-se com genocídios e outras grandes violações de direitos humanos, colide com a reiterada ausência de trabalhos consistentes nessa área. Criase, então, um curioso paradoxo, na medida em que o maior violador dos direitos humanos - o Estado – é objeto de parcos estudos no campo criminológico. A realidade, então, desafia as bases da criminologia, independentemente das linhas teóricas seguidas por cada estudioso, e exige novos posicionamentos sobre as massivas violações, incitando novos enfrentamentos e práticas para a criminologia do século XXI. (ZAFFARONI, 2006, p. 21). Ningún crimen de Estado se comete sin ensayar un discurso justificante, y el riesgo en tiempos de terrorismo es que la prevención de crímenes de destrucción masiva e indiscriminada, si bien fuera de toda duda es imprescindible, pase rápidamente a ser la nueva justificación putativa del crimen de Estado. Con ello, los protagonistas de estos crímenes de destrucción masiva e indicriminada habrían obtenido el resultado que se propusieron. Para ocuparse del crimen de Estado, la criminología no requiere enredarse desde el inicio en una cuestión epistemológica. Como en todo tema relativamente nuevo – no en la realidad

pero sí en la investigación científica – se debe iniciar ingenuamente. (ZAFFARONI, 2006, p. 24) O recente século XXI, então, confronta os agentes do direito com a realidade assustadora que viola sistematicamente os direitos humanos e tende a utilizar discursos palatáveis de justificação, contornando facilmente a criminalidade para responsabilização individuais e apartadas do aparato estatal. Esse aspecto, pois, é apenas uma das linhas de estudo dos crimes do Estado: a questão da responsabilização estatal, possibilidade, meios e variáveis) x responsabilização individual. Não obstante, essa dicotomia simplista deve ser logo afastada, diante da falácia da impossibilidade dessa dupla responsabilização, que difere radicalmente do primado no bis in idem, como alguns poderiam pensar. Ademais, não se trata de restringir vidas a números, mas os estudos evidenciam que o entendimento de que apenas conflitos entre Estados teriam a potencialidade de produzir vítimas fatais e de violar gravemente os direitos humanos é um sofisma. A realidade serve de alerta para um aprofundamento dos fatos que compõem a realidade de lutas sociais pelo reconhecimento e pela efetivação dos direitos e, sobretudo, para questionar os meios utilizados pelo Estado para tratar essas demandas. Note-se que, na maioria dos casos, a saída adotada é a contenção violenta das reinvindicações, ao passo que a assimilação e o estabelecimento de uma pauta cuja difusão e o aprofundamento do debate público seja impulsionado não é concretizada. Ainda que pareça distante, esse tema tem enorme aplicação com a realidade histórica da sociedade brasileira e exige dos agentes jurídicos especial atenção, pois o que está em jogo é a efetivação dos direitos humanos e a solidificação dos princípios do Estado Democrático de Direito. Os graduandos em Direito e advogados, então, devem visualizar esse quadro que confronta, por si só, toda estrutura estatal com a proteção dos direitos humanos. Afinal, não serão os advogados os que mais empenho devem ter na persecução da justiça social? Nesse sentido, os próprios cursos de Direito,

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com louváveis exceções, orientam-se sobre pautas tradicionais do conhecimento jurídico e, paradoxalmente, nem de perto tangenciam um dos fenômenos mais recorrentes da nossa realidade. Curiosamente, esse posicionamento ocorre em uma sociedade instantaneamente globalizada, sob os auspícios da

velocidade, e que a ciência das graves violações dos direitos humanos é facilmente acessada. Fica o desafio para a realização de novas pesquisas nessa área e o convite para que estudantes e profissionais do Direito envolvam-se, cada vez mais, no combate a esse pesado instrumento de violação dos direitos humanos.

Referências bilbiográficas AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. v. I. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002.

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DESCOBERTA INEVITÁVEL DE PROVAS NO BRASIL: A AMPLITUDE DA REFORMA LEGAL QUE DESAFIA PRECEITOS FUNDAMENTAIS Paulo Alexandre Silva*

RESUMO: Este estudo pretende examinar com acuidade o assunto referente à descoberta inevitável de provas no Brasil, bem como a interpretação ampla do estatuto processual que desafia os corolários constitucionais. O objetivo da pesquisa é ajustar o § 2º, do artigo 157, do Código de Processo Penal à ordem constitucional vigente, bem como à ordem internacional, no sentido de inadmitir as provas inevitavelmente descobertas, considerando a segurança jurídica do ordenamento legal brasileiro. Trata-se de uma pesquisa com coleta de informações na bibliografia penalista e constitucionalista, bem como nos normativos e documentos que contornam a Lei nº 11.690/2008, que dispõe acerca da alteração promovida no Código de Processo Penal, relativamente à prova. A pesquisa revelou que há uma discordância entre a doutrina e a jurisprudência brasileira sob a vertente da inadmissibilidade da teoria da limitação da descoberta inevitável de provas desde a sua proposta inicial, sendo indubitável que a Constituição Federal determina o desentranhamento de qualquer prova ilícita do processo, concluindo-se, portanto, pela inconstitucionalidade da interpretação da norma no que diz respeito à descoberta inevitável das provas, sendo atribuição institucional do Supremo Tribunal Federal, por meio do seu Tribunal Pleno, conduzir todos os órgãos jurisdicionais a um único entendimento acerca do tema, atendendo a essência da garantia prevista na Carta Constitucional em conformidade com os anseios populares.

INTRODUÇÃO. Com a moderna instituição de um Estado Democrático e de Direito no Brasil, é de se vislumbrar que o processo penal deve ser pautado pela observância obrigatória do princípio que norteia a Carta Constitucional, qual seja: o princípio da legalidade. Nesse contexto, cumpre esclarecer que, de todas as fases processuais, a probatória, indubitavelmente, é a de maior importância, uma vez que nela será formada a convicção do Magistrado para o julgamento do processo, devendo, portanto, ser balizada de acordo com os ditames legais. Do ponto de vista jurídico, note-se que o tema acerca da descoberta inevitável de provas no Brasil, bem como a amplitude das balizas da regra constitucional de exclusão das provas ilícitas, é relevante e frequenta o cotidiano dos advogados, dos magistrados, dos membros do Ministério Público, das autoridades policiais, dos doutrinadores e dos operadores do Direito, sempre com intensos e acalorados debates sobre a sua validade dentro do processo. De início, cabe destacar que a vedação da utilização de qualquer prova ilícita existe em respeito ao princípio constitucional de sua inadmissibilidade delas (art. 5º, inc. LVI), bem como, vale ressaltar, por evidente decorrência lógica do princípio do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV), consolidando a posição internacional da exclusão, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos.

* Graduado em Sistemas de Informações (2005) pela União Educacional de Brasília (UNEB), curso de extensão em Administração Pública com pósgraduação em nível de Especialização em Inteligência de Negócios em Tecnologia da Informação e Comunicação pelo Centro Universitário UNIEURO (2006) e curso de extensão em Gerência de Projetos (2007). Bacharel no curso de Direito pela Faculdade IESPlan, inscrito como estagiário na Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Distrito Federal desde fevereiro de 2011.

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Para ajustar o Código de Processo Penal à Constituição da República Federativa do Brasil, foi publicada a Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, com destaque especial para a matéria de maior importância disciplinada no artigo 157. Analisam-se as mudanças trazidas pela reforma, com enfoque nas balizas, que foram severamente ampliadas e na posição jurisprudencial já consolidada acerca da prova conseguida a partir de outra, não contaminada. Demonstra-se que tal amplitude – trazida pela reforma – tem despertado o debate doutrinário e jurisprudencial acerca da constitucionalidade do artigo 157, § 2º, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.690/2008, mormente sobre a técnica legislativa empregada, possibilitando, assim, diversas interpretações não suportadas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Dessa forma, o estudo cotejado possui o fito de conformar o estatuto processual penal à ordem constitucional vigente, bem como à ordem internacional, no sentido de aprimorar a produção probatória, necessária ao melhor e mais eficaz desempenho da justiça criminal no país. Ademais, no caminhar deste estudo, foi utilizada a metodologia exploratória com coleta de informações existentes na bibliografia penalista e constitucionalista, bem como nos documentos legislativos que contornam a Lei nº 11.690/2008, proporcionando maior intimidade com o problema, com vistas a torná-lo explícito, já que o tema foi pouco explorado juridicamente no Brasil. Destarte, por se tratar de tema controverso no direito brasileiro, a proposta do presente artigo é sugerir a aplicação da solução prevista na hermenêutica constitucional, particularmente no que tange à interpretação da norma infraconstitucional A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA E A LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL A Teoria dos frutos da árvore envenenada tem suas origens na jurisprudência na Suprema Corte americana e se baseia na tese de que, a exemplo do que ocorre com uma árvore doente, que produz frutos também doentes, a prova obtida ilicitamente contamina os seus frutos, isto é, as demais provas

que tenham sido descobertas e produzidas apenas em decorrência das informações obtidas ilicitamente também são ilícitas. Essa doutrina ficou conhecida no Brasil como a teoria da limitação da prova ilícita por derivação. Muito embora não haja previsão constitucional expressa da proibição da prova ilícita por derivação, o seu acolhimento decorreu, primeiramente, do entendimento do Supremo Tribunal Federal na época da reforma e, posteriormente, com o advento da Lei nº 11.690/2008, quando o assunto passou a ser tratado diretamente pela Lei Adjetiva Penal, por meio do artigo 157, §1º, proibindo sua utilização no processo. Ocorre que a previsão legal estabelece, em tese, uma exceção à doutrina das provas ilícitas por derivação: a limitação da fonte independente, que compreende aquelas provas que, por si sós, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seriam capazes de conduzir ao fato objeto da prova. No entanto, outra possibilidade ventilada pela doutrina e jurisprudência quanto à limitação da teoria dos frutos da árvore envenenada é a denominada Limitação da Descoberta Inevitável, que significa, a rigor de seu nascedouro na Suprema Corte Americana, que a prova decorrente de uma violação constitucional poderia ser aceita desde que pudesse, inevitavelmente, ser descoberta por outros meios (investigação policial ou particular). Para essa teoria, as provas, ainda que originadas de fontes ilícitas, podem ser admissíveis no processo, caso seja verificado que na utilização dos expedientes investigatórios típicos e de praxe, próprios de investigação ou instrução criminal, a descoberta delas acabaria ocorrendo espontaneamente, vale dizer, era categoricamente inevitável sua descoberta. No caso concreto, ocorrido nos Estados Unidos da América, o indivíduo, mediante tortura, confessou o fato e indicou o local onde se encontrava o corpo de uma vítima. A equipe policial se deslocou para o local e encontrou o procurado corpo da vítima, mas, ao mesmo tempo, se deparou com mais de 200 (duzentos) moradores que precisamente procuravam no local indicado pelo indivíduo. Assim, segundo a teoria norte-americana, o corpo seria inevitavelmente DISTRITO FEDERAL

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descoberto, mesmo que não houvesse a confissão mediante tortura do indivíduo. Dessa forma, a prova obtida pela equipe policial é ilícita por derivação, mas é válida porque ela seria descoberta inevitavelmente por meio da investigação particular que havia se instaurado na região. Entretanto, leciona GRINOVER (2011, p. 136) que “parece ter havido aqui uma confusão do legislador entre as exceções da fonte independente e da descoberta inevitável”, informando que a teoria da descoberta inevitável decorre de circunstâncias especiais do caso concreto, como, por exemplo, a independência entre o encontro do corpo pela população que o estava procurando no local correto e a investigação policial, como ocorreu no caso apurado pela Corte Norte Americana. Nessa toada, esclarece, também GRINOVER (2011, p. 135), que o § 2º, do artigo 157, do Código de Processo Penal, estabeleceu o conceito de fonte independente que “[...] deturpa não só a ideia original da Constituição, bem como da lei infraconstitucional, mas, também, coloca em risco a própria finalidade da vedação constitucional”. Denota-se, nada obstante uma alteração textual, enorme divergência do citado § 2º com os ditames da Constituição, pois o que se pretendia proteger eram os direitos individuais estabelecidos pela Carta Constitucional, coibindo práticas infracionais perpetradas pelo próprio Estado, como ocorria na ditadura, anteriormente à promulgação da Carta Política do Brasil. Além disso, note-se que o texto da lei permite que se suponha sempre haver possibilidade de obtenção da prova derivada por outros meios legais, “[...] o que esvazia, por completo, o sentido da garantia”, garante GRINOVER (2011, p. 135). Daí por que a professora entende ser inconstitucional o texto do artigo 157, § 2º, do Código de Processo Penal, na redação da Lei nº 11.690/2008. A utilização de meios ilegais, e, portanto, ilícitos, muitas vezes cruéis e torturantes, ferem a garantia da lisura do devido processo penal, em especial a dialética processual. Assim, impende esclarecer que, no caso do Brasil, por exemplo, muitos são os casos de provas inquisitoriais colhidas com violação direta aos direitos e garantias constitucionais e reduzidos são os casos de

condenação de agentes públicos por abuso de autoridade, apesar de notícias constantes de tais práticas para a obtenção de provas. Tem-se, dessa forma, a certeza da impunidade, pois, se uma prova obtida ilicitamente ainda pode servir de meio para uma condenação, pensa-se que é razoável sofrer um processo por abuso de autoridade desde que acarrete um decreto condenatório para o acusado, e admitir tal prova seria, na verdade, incentivar atividades ilegais como às vezes noticiado pela mídia brasileira. A APLICAÇÃO DA TEORIA DESCOBERTA INEVITÁVEL NO BRASIL No Brasil, pela primeira vez, a Teoria da descoberta inevitável foi aplicada no Superior Tribunal de Justiça1 no ano de 2010, em processo da relatoria do Ministro Og Fernandes. 1 HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. OBTENÇÃO DE DOCUMENTO DE TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA SUPOSTAMENTE ILEGAL. ILICITUDE DAS DEMAIS PROVAS POR DERIVAÇÃO. PACIENTES QUE NÃO PODEM SE BENEFICIAR COM A PRÓPRIA TORPEZA. CONHECIMENTO INEVITÁVEL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Ao se debruçar sobre o que dispõe o art. 5º, XII, da Constituição Federal, é necessário que se faça sua interpretação com temperamentos, afinal, inexiste, no ordenamento pátrio, direito absoluto. Assim, diante do caso concreto, cabe ao intérprete fazer uma ponderação de valores. 2. A inviolabilidade dos sigilos é a regra, e a quebra, a exceção. Sendo exceção, deve-se observar que a motivação para a quebra dos sigilos seja de tal ordem necessária que encontre apoio no princípio da proporcionalidade, sob pena de se considerarem ilícitas as provas decorrentes dessa violação. 3. Assim, a par da regra da liberdade dos meios de prova, excetua-se a utilização daquelas obtidas por meios ilegais, conforme dispõe o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal, inserindo-se, nesse contexto, as oriundas da quebra de sigilo sem autorização judicial devidamente motivada. 4. Entretanto, no caso, há que se fazer duas considerações essenciais que afastam, por completo, a proteção que ora é requerida por meio de reconhecimento de nulidade absoluta do feito. A primeira diz respeito à própria essência dessa nulidade que, em tese, ter-se-ia originado com a publicidade dada pelo banco ao sobrinho da vítima, que também era seu herdeiro. Tratou-se toda a operação bancária de um golpe efetivado por meio de um engodo. Titularidade solidária que detinha uma das pacientes e que agora é reclamada para efeitos de autorização legal, decorreu de ilícito efetivado contra vítima. 5. Pretende-se, na verdade, obter benefício com a própria prática criminosa. Impossibilidade de se beneficiar da própria torpeza. 6. A segunda consideração, não menos importante, é que o extrato ou documento de transferência foi obtido por herdeiro da vítima, circunstância que ocorreria de qualquer maneira após a sua habilitação em inventário, a ensejar, da mesma maneira, o desenrolar do processo tal qual como ocorreu na espécie. 7. Acolhimento da teoria da descoberta inevitável; a prova seria necessariamente descoberta por outros meios legais. No caso, repita-se, o sobrinho da vítima, na condição de herdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o conhecimento das movimentações financeiras e, certamente, saberia do desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a descoberta era inevitável. 8. Ordem denegada. (HC 52.995/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe 04/10/2010). (grifo nosso)

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O Supremo Tribunal Federal2, por sua vez, no ano 2011, em processo de relatoria da Ministra Carmem Lúcia, ensaiou o enfrentamento do tema acerca da descoberta inevitável, não havendo, ainda, pronunciamento do Plenário sobre a validade desta teoria americana no contexto jurídico brasileiro. Cumpre esclarecer que se o § 2º, do artigo 157, do Código de Processo Penal, for interpretado de forma extensiva, então, ampliar-se-á o alcance dos termos para que corresponda, em tese, à vontade do texto da lei. Todavia, coloca-se em risco a própria teleologia do artigo 5º, inciso LVI, da CF, pois, como informa GRINOVER (2011, p. 135), “[...] a disposição abre as portas para que, sob esse fundamento, toda e qualquer prova derivada de outra ilícita venha a ser convalidada”, modificando o sentido dos princípios e regras constitucionais. Com efeito, nas palavras de Barroso (2009, p. 337), “[...] a dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras”. Dessa forma, muito embora autores como NOVELINO (2013, p. 65) afirmem que “[...] não existem princípios absolutos, todos eles encontrando seus limites em outros princípios, também consagrados na Constituição”, entende-se, conforme ensina BONAVIDES (1998, p. 132), que princípios são tidos como “[...] valores fundamentais, governam a Constituição, a ordem jurídica e não são apenas lei, mas o Direito em toda a sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência”. 2 EMENTA: CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. PROVA ILÍCITA. CONTAMINAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO: DERIVAÇÃO INEXISTENTE. LEGALIDADE DE PRORROGAÇÕES DO PRAZO INICIAL DA ESCUTA. ELEVADO NÚMERO DE TERMINAIS ALCANÇADOS PELA MEDIDA: POSSIBILIDADE. QUALIDADE DA DEGRAVAÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS: TEMA ESTRANHO AOS LIMITES DO HABEAS CORPUS. 1. As referências às escutas telefônicas empreendidas sem autorização judicial, por ilícitas, devem ser desentranhadas dos autos, na esteira do que determina o inciso LVI do art. 5º da Constituição da República. Precedentes. 2. A ilicitude de uma prova não contamina os demais elementos cognitivos obtidos e que dela não derivaram. Precedentes. 3. O tempo das escutas telefônicas autorizadas e o número de terminais alcançados subordinam-se à necessidade da atividade investigatória e ao princípio da razoabilidade, não havendo limitações legais predeterminadas. Precedentes. 4. Eventuais deficiências qualitativas na tradução do material degravado não invalidam a prova regularmente colhida, devendo o tema ser tratado no curso da instrução da ação penal, considerados os limites do habeas corpus. 5. Ordem denegada. (HC 106244, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 17/05/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2011 PUBLIC 19-08-2011)

Neste sentido, sendo os princípios “[...] normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes” de acordo com NOVELINO (2013, p. 61), vislumbra-se que ele não tem medida exata para a sua aplicação e tão somente devem ser aplicados em respeito à harmonia constitucional. Entretanto, para aplicação da norma citada, em detrimento dos preceitos fundamentais, há que se utilizar a regra da ponderação de valores entre o grupo de princípios envolvidos. A doutrina desenvolveu postulados, aqui também chamados de princípios, que são técnicas de intepretação da constituição e, nesse contexto, desenvolveu uma técnica específica para a interpretação das leis infraconstitucionais, qual seja: o princípio da interpretação conforme a Constituição. Tal princípio parte de dois pressupostos: o princípio da supremacia da Constituição - que afirma que um ato só é valido se elaborado obedecendo à forma e ao conteúdo estabelecido pela Constituição -, bem como o princípio da presunção de constitucionalidade das normas infralegais. Com isso, surge o princípio da interpretação conforme a Constituição, pois, militando no sentido de que, diante de normas polissêmicas, deve-se optar pela intepretação que seja mais compatível com a Constituição Federal, mantendo-se a norma dentro do ordenamento jurídico, segundo entendimento do professor NOVELINO (2013, 98). No caso do § 2º, do artigo 157, do Código de Processo Penal, visto que indubitavelmente se está perante uma norma polissêmica, há, portanto, que se optar pela intepretação que esteja de acordo com a Constituição Federal de 1988, isto é, com enfoque nas garantais individuais. CONCLUSÃO A reforma trazida pela Lei nº 11.690/2008 foi importante para tentar ajustar o estatuto processual à Constituição de 1988, que, por sua vez, consagrou princípios como o do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e, especialmente, da inadmissibilidade das provas ilícitas. DISTRITO FEDERAL

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É induvidoso, também, que a reforma processual proibiu a utilização das provas ilícitas, mesmo em se tratando da prova ilícita por derivação, ou seja, da prova não ilícita por si mesma, mas conseguida por intermédio de informações provenientes de provas ilicitamente colhidas. Entretanto, a amplitude trazida pela reforma legal está em dissonância com a essência garantista da nossa Carta Política, e, com isso, desacreditando o sistema processual penal, não se desincumbindo de sua finalidade de conformar o estatuto processual à norma constitucional vigente, gerando grande insegurança jurídica no Brasil, uma vez que desconsiderou as disposições constitucionais referentes à inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos. Atualmente, frise-se que há imprudência da doutrina e da jurisprudência ao conjugar o § 2º, artigo 157, do Código de Processo Penal - sob o prisma da descoberta inevitável de provas - harmonicamente com o modelo das garantias individuais do indivíduo, porque, em que pesem essas opiniões favoráveis, data venia, o tema ainda não é pacífico, e acredita-se que está longe de ser pacificado, haja vista o modelo adotado pela nossa ordem Constitucional e petrificado no seu § 4º, do artigo 60. Outros, a exemplo da professora Ada Pelegrini Grinover, defendem que a prova descoberta inevitavelmente não encontra guarida na Constituição Federal, asseverando sua inconstitucionalidade, destacando que a interpretação do § 2º, do artigo 157, do CPP, possibilita que todo e qualquer tipo de

prova ilícita seja acostada no processo, esvaziando a essência das garantias individuais do indivíduo. Todavia, cumpre aclarar que os preceitos fundamentais são corolários básicos da Carta Magna da República Federativa do Brasil e são, via de regra, de eficácia plena e aplicabilidade imediata, bem como de observação obrigatória por parte do intérprete. Neste descortino, é de bom alvitre repudiar o texto do § 2º, do artigo 157, do Código de Processo Penal, devido às falhas de técnica redacional, bem como pela própria dúvida acerca da constitucionalidade da norma, uma vez que não guarda harmonia com os preceitos fundamentais insculpidos na Carta Constitucional, porquanto abre margens para interpretações indevidas dela, mormente quanto à descoberta inevitável das provas no processo penal. Destarte, tendo em vista que é atribuição institucional do Supremo tribunal Federal guardar a Constituição, bem como observando o principio da supremacia da constituição e a presunção de constitucionalidade das normas infraconstitucionais, uma solução viável para o problema da aplicação do § 2º, do artigo 157, do Código de Processo Penal é, portanto, a intepretação da norma conforme a Ordem Constitucional, pois, não se declararia a redação do citado parágrafo inconstitucional, como defende Ada Pelegrini, mas, tão somente, seria inconstitucional a interpretação da norma que entendesse ser possível a admissão da teoria da descoberta inevitável das provas no Brasil.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1998.

de 1988. Organizador do Texto: Juarez de Oliveira. 4. Ed. São Paulo: Saraiva 2010. 168p (série legislação brasileira).

2. BRASIL. Código Penal. 54. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

5. GRINOVER. Ada Pellegrini. Antônio Magalhães Gomes Filho. Antônio Scarance Fernandes. As Nulidades do Processo Penal.12. Ed. rev. e atual. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011.

3. BRASIL: VADE MECUM 2012: com foco no exame da OAB e em concursos públicos. Alexandre Gialluca, Nestor Távora (org) – 2 ed. Niterói, RJ: Impetus. 2012. 4. BRASIL: Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro

6. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional - Intensivo I – LFG – São Paulo 2013. 146p. Apostila

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O Advogado e a Função Mitológica dos Ideais Perdidos

Daniel Cavalcante da Silva*

presente artigo é fruto de parte de alguns apontamentos sobre a defesa das liberdades, democracia e ética, outrora entabulados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em um certame nacional, o qual evidencia a descrença da função social do advogado e a necessidade de se reavivar a função mitológica que principiou a advocacia. A profissão do advogado vem sofrendo nos últimos anos um crescente desprestígio e uma total descrença quanto a sua função social, fato esse comprovado por meio de diversos artigos jornalísticos, casuísticas diversas e até mesmo pelas piores anedotas. Em face de tal percepção, a Ordem dos Advogados do Brasil vem direcionando esforços para dirimir a imagem negativa em torno da profissão, a qual foi formada com base muitas vezes no senso comum, buscando renovar os movimentos de moralização no exercício da advocacia. A predominância da percepção negativa acima corrói e reduz os fundamentos que atribuíram à advocacia um ideal de excelência profissional em prol da sociedade, fruto de um arquétipo negativo que decresce o mito em torno da profissão, o qual é originário de acontecimentos reais nos tribunais e da atuação do advogado no curso da história. O mito em torno da advocacia, consolidado por uma longa história de lutas e conquistas, se ergueu

pelo significado dos legados deixados por grandes juristas como Evandro Lins e Silva, Sobral Pinto, Nelson Hungria, Pontes de Miranda, Rui Barbosa, entre vários outros. Por meio das histórias de vida e do referencial teórico de tais juristas, os mitos relativos ao advogado revelam-se como grandes conquistas sociais e evidenciam o poder transcendente da profissão na capacidade de evoluir o direito e a própria sociedade. Importa esclarecer que a concepção de mito, ora empregada, visa a oferecer um significado transcendental da compreensão da advocacia. Mito (mitologia), em sua etimologia, significa uma narrativa que procura explicar os fenômenos naturais, costumes sociais ou aspectos gerais da condição humana por meio de um relato simbólico da realidade1. O mito é uma forma de dar sentido e significado a determinados valores da sociedade e que, por meio dele, se pode conhecer o próprio indivíduo. A doutrina moderna atribuiu ao pensamento mítico uma característica bem diversa da sua concepção originária, que passou a ser objeto de pensamento crítico e reflexivo em torno da evolução científica do homem. Essa evolução, parafraseando as professoras Maria Lúcia Aranha e Maria Helena

1 Fonte: Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa in. http://houaiss.uol. com.br, acessado em 13 de junho de 2011.

* Advogado e sócio do escritório Covac Sociedade de Advogados (São Paulo, Rio de Janeiro e Brasília); Professor de Direito Tributário; Membro do Grupo de Pesquisa em Finanças Públicas no Estado Contemporâneo (GRUFIC); Membro Honorário da Associação Internacional dos Jovens Advogados (AIJA); MBA em Direito e Política Tributária pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e Mestre em Direito e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília (UNICEUB); Vencedor do IV Prêmio Evandro Lins e Silva do Conselho Federal da OAB; Vencedor do I Prêmio Carf de Direito Tributário; autor do blog O Direito de Discordar (www.odireitodediscordar.blogspot.com.br); colunista do site Leia Já (www.leiajá.com.br); membro da Comissão do Terceiro Setor da OAB/DF; autor de diversos artigos e livros nacionais e internacionais

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Martins2, apresenta-se como o coroamento do desenvolvimento humano, que não é só superior aos outros, como é o único considerado válido para se chegar à verdade. O mitólogo americano Joseph Campell cita quatro funções orientadoras do mito, quais sejam 3: a função mística (o sentimento de reverência sobre um mistério); a função cosmológica (a dimensão em que o mito se ocupa nas ciências); a função sociológica (o mito como mecanismo de apoio e validação de certa ordem social); e, a função pedagógica (o mito como referencial de vida em qualquer circunstância). Com base nessa concepção moderna, pode-se inferir a existência de um mito em torno da profissão do advogado, o qual foi concebido com base nos valores que a advocacia carrega, como os valores das práticas, tradições, expectativas e costumes da profissão. Trata-se de uma forma de oferecer um propósito para a função do advogado como o ideal de um homem público, assim como leciona o prof. Dean Anthony Kronman: O ideal do advogado homem público é um ideal de caráter. Ele exige do advogado que o adota não apenas a aquisição de um conjunto de habilidades intelectuais, mas também o desenvolvimento de certos traços de caráter. Ele une seus sentimentos com seu intelecto e o força a sentir e pensar de determinadas maneiras. O ideal do advogado homem público representa um desafio para a pessoa como um todo, e isto ajuda a explicar por que é capaz de oferecer um significado pessoal tão profundo aos que encaram suas responsabilidades profissionais à luz desse ideal.4 Imbuído do ideal do advogado homem público e das funções orientadoras em torno da concepção de mito, o professor e advogado norteamericano Walter Bennett, docente da disciplina Ética do Direito da Faculdade de Direito da Carolina do Norte, formulou quatro funções mitológicas da profissão do advo-

2 ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Temas de Filosofia. São Paulo: Moderna, 1992, p. 63

gado, quais sejam5: o papel do advogado como pilar da comunidade, como defensor público, como cavalheiro e como modelo de retidão. Segundo Bennett, o papel do advogado como pilar da comunidade se afigura como o mito da imagem pessoal do advogado homem público, que faz a democracia funcionar e que, por isso, seria merecedor de respeito e admiração dos concidadãos, o que lhe renderia satisfação pessoal. O mito do advogado defensor público, conforme explicita Bennett, seria a personificação da imagem do herói, assim entendido o advogado que assume causas impopulares, defende os mais fracos e, com sua total coragem e habilidade, corrige os desequilíbrios gerados pela desvirtuação do poder. Já o mito do advogado cavalheiro, segundo Bennett, enfatiza o ideal de comportamento do advogado em relação às outras pessoas, com ênfase no respeito mútuo e a civilidade desempenhada por uma atividade que é inteiramente oposicional e antagônica. Para Bennett, “o advogado cavalheiro representa o zênite da velha profissão.” 6 Por fim, Bennett aponta o mito do advogado como modelo de retidão, ou seja, aquele que impõe essência dos modelos de moralidade indispensáveis para a manutenção de seu próprio caráter e, devido à sua posição, da sociedade civil como um todo. O modelo de retidão ilustra o ideal do advogado que consolida seu poder como um “soldado destemido defendendo um centro moral.” 7 O mito do advogado como modelo de retidão significa ser um sólido centro moral da sociedade, ou seja, um modelo ideal de virtude moral. Dentro do mito preconizado como modelo de retidão do advogado está inserida a concepção de ética, historicamente essencial para a respeitabilidade de uma profissão que assumiu prerrogativas constitucionalmente previstas. A ética se constitui como parte de um mito, historicamente construído, para situar o advogado como merecedor de prestígio, respeito e crença. Para Bennett, no entanto, os legados deixados pelos mitos da profissão, conforme explicitado acima,

3 CAMPBELL, Joseph. The Power of Myth. Nova Iorque: Doubleday, 1998, p. 38.

5 BENNETT, Walter. O Mito do Advogado: reavivando ideais da profissão do advogado. Trad. Valter Lellis Siqueira. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 44.

4 KRONMAN, Dean Anthony. The Lost Lawyer: Failing Ideal of the Legal Professional. Cambridge: Harvard University Press, 1993, p. 362.

7 Ibidem, p. 94.

6 BENNETT, Walter. Op. Cit., p. 94.

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estão se perdendo em razão do esfacelamento dos valores e ideais historicamente construídos na advocacia. O lado escuro da profissão, assim como a de outras, vem prevalecendo em face das virtudes que deu ao advogado a condição de notabilidade por seus feitos de coragem, tenacidade e abnegação. A desvalorização mitológica da advocacia, segundo Bennett, é resultado de forças econômicas e sociais que agem na concepção ideológica da profissão. Nesse sentido, no campo das práticas morais e das formulações éticas correspondentes, vive-se o domínio e o incentivo à exclusividade da individualidade. Esta muito tem fascinado as pessoas, conduzindo-as prioritariamente à busca de soluções de seus problemas. Não é de causar espanto se, na corrida desenfreada atrás de eficiência, do lucro e da produtividade, os advogados acabarem confundindo valores, prioridades e necessidades vitais, exilando a própria ética das discussões sobre o viver. Às vezes um questionamento perpassa à mente do advogado: como ser ético se a necessidade e a concorrência são desleais? Como ser ético com toda esta crise econômica aflorando? Esquece o advogado que a crise em que vivemos é, antes de tudo, uma crise ética. Esta consciência é premente em todos os setores da sociedade, tais quais: os religiosos, os políticos, os industriais, os acadêmicos, etc. A este respeito, pode-se observar os atuais movimentos de moralização, demonstrados rotineiramente nos jornais de grande circulação e veiculação nas manifestações que ocorreram e que estão ocorrendo, as quais evidenciam que o povo brasileiro não aguenta mais o descaso com a moral e a ética mínima que se espera em torno de várias exigências sociais. Por outro lado, o advogado também é vítima do excesso de suas próprias faculdades, incidindo naquilo que poderia se chamar de crise das razões. O filósofo francês Guy Debord8 explicita que quando uma ideologia encontra-se desfocada da realidade, assumindo um viés excessivo em face do que se chama de abuso de poder, essa ideologia entra em crise em virtude de suas próprias razões. Isso implica 8 DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetáculo / Comentários sobre a Sociedade do Espetáculo. Rio de Janeiro: Editora Contraponto, 1997, p. 33.

dizer que o advogado, ao agir com excesso de suas faculdades, como na utilização enviesada de seu mandato, pode agir com abuso de poder e provocar severos prejuízos aos seus constituintes. A crise das razões se afigura como uma realidade também quando o advogado falta com o bom senso e provoca a eternização dos conflitos. Em razão das circunstâncias acima, a má conduta no exercício da advocacia externa um arquétipo negativo da profissão do advogado. As aptidões técnicas do advogado em um universo cheio de dilemas e armadilhas morais são chaves para inumar ainda mais aquilo que se afiguraria como o mito do advogado em razão de ser esse considerado como um modelo de retidão. Em virtude da percepção negativa acima, a ética, assim considerada como parte da função mitológica de um modelo de retidão na advocacia, também se arvora na condição de um ideal perdido dentro da profissão. Tal percepção ainda é mais latente quando a ética passa a ser vista com um entusiasmo cego e acrítico ou é condenada segundo uma atitude de distanciamento e indiferença, o que imputa ao advogado o desprestígio, o desrespeito e a descrença dos cidadãos para os quais ele representa. Evidentemente que a mitologia do ideal é meramente um texto sagrado para a profissão, fruto de uma herança do ideal que é passada de geração em geração, assim como fizeram os grandes juristas citados alhures. Por essa razão, o passo seguinte e lógico para reafirmar os ideais da profissão talvez seja imaginar maneiras de restaurar os mitos ou substituí-los por outros tão robustos quanto. A esse respeito, poderíamos iniciar a reafirmação mitológica da profissão com base em um questionamento singelo, porém atual: quem são os heróis que deveríamos reconhecer e imitar em nossa profissão nos dias de hoje? Tal resposta perpassa necessariamente por uma autoavaliação e pela compreensão sobre o que a advocacia realmente significa para cada profissional. A partir dessa análise crítica, certamente será possível se estabelecer um ideal mitológico atual em torno da profissão. O serviço profissional, em sua essência, envolve uma consciência ética e moral com relação aos efeitos das ações do advogado sobre outras pessoas. Isso inclui a consciência de benefícios e danos dos DISTRITO FEDERAL

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seus atos com relação ao cliente, às outras partes do processo e, em última instância, à própria sociedade. A este respeito, Bennett conclui: Os bons advogados que agem como profissionais sérios reservam tempo para refletir sobre o propósito maior do que fazem. Eles põem em prática a confiança de que seu trabalho serve a um bem maior. E identificam a si mesmos e à sua profissão por meio dessa fé. Essa confiança sustenta o trabalho dos advogados como profissionais do sistema judiciário e como servidores da justiça na esfera pública mais ampla – fazendo a democracia funcionar sob as realidades de uma sociedade pluralista. 9 A reafirmação mitológica da advocacia está justamente na reafirmação dos seus valores que deverão ser ligados novamente a um propósito mais elevado 9 . Idem, p. 224.

de serviços à sociedade. O exercício da advocacia deve ser sustentado por meio de uma visão reflexiva e ideal do que se imagina sobre a profissão e seu devir ético. O advogado precisa ter fé no que faz e coragem de confiar nessa fé, pois esta deve ser sempre pautada na mantença do ideal de serviço à comunidade que o sustenta. Evidentemente que a função mitológica em torno do advogado não se encerra na formulação acima, mas a referida articulação evidencia a existência do mito e da perda de alguns ideais em face da imagem negativa do advogado que vem se construindo nos últimos tempos, sobretudo no que diz respeito à ética na advocacia. Tal constatação exige que alguns ideais devam ser reafirmados e outros devam ser edificados em razão de uma nova escala de valores exigidos pela sociedade, a qual também exige novas habilidades ao advogado e novas percepções em torno da essência da profissão.

Referências Bibliográficas ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Temas de Filosofia. São Paulo: Moderna, 1992.

DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetáculo / Comentários sobre a Sociedade do Espetáculo. Rio de Janeiro: Editora Contraponto, 1997.

BENNETT, Walter. O Mito do Advogado: reavivando ideais da profissão do advogado. Trad. Valter Lellis Siqueira. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa in. http:// houaiss.uol.com.br.

CAMPBELL, Joseph. The Power of Myth. Nova Iorque: Doubleday, 1998.

KRONMAN, Dean Anthony. The Lost Lawyer: Failing Ideal of the Legal Professional. Cambridge: Harvard University Press, 1993.

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LIBERDADE DE IMPRENSA X PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA Giseli Carneiro de Aguiar*

RESUMO Este trabalho faz uma análise da excessiva proteção à liberdade de imprensa em detrimento do princípio da presunção de inocência. Palavras-Chave: Liberdade de imprensa, presunção de inocência. A Constituição Federal de 1988 foi forjada nos moldes do medo da repressão. Uma considerável parcela do ordenamento jurídico atual é consequência dos abusos cometidos durante a ditadura militar no Brasil. Como forma de impor os necessários limites aos poderes estatais, os direitos fundamentais constituem um eficiente sistema que protege os direitos dos cidadãos. Por outro lado, nenhum direito fundamental é absoluto, de maneira que cada um deles pode e deve ser relativizado ao chocar-se com outro direito fundamental. De acordo com Canotilho, há colisão de direitos fundamentais quando o exercício de um direito por parte de seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular,destacando ainda que não se trata de um cruzamento ou acumulação de direitos, mas um choque, um autêntico conflito de direitos (CANOTILHO, 1996). Alguns desses direitos constantemente colidem entre si, como é o caso da liberdade de imprensa com relação ao princípio da presunção de inocência. No decorrer da história os acusados de cometer crimes foram tratados como culpados durante todo

o processo penal, estando assim desprovidos de qualquer direito. Nesse contexto nasceu o Princípio da Presunção de Inocência, consistindo num verdadeiro escudo contra eventuais abusos estatais. Tal pode ser observado nos dizeres de Michelle Kalil Ferreira (FERREIRA, 2007): “Seu marco principal ocorreu no século XVIII, em pleno iluminismo, quando na Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual penal inquisitório de base romano-canônica, que vigia desde o século XII. Nesse período e sistema o acusado era desprovido de toda e qualquer garantia. Surgiu daí, a necessidade de se proteger o cidadão do arbítrio do Estado que, a qualquer preço, queria sua condenação, presumindo-o, como regra, culpado (...)”. Consagrado no artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos, assim determina: “Artigo 8º - Garantias judiciais I. (...) II. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...)” Seguindo a mesma linha, reza a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

* Advogada especialista em Direito Público

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(...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;” Trata-se este princípio de um mecanismo que visa podar os abusos estatais em desfavor dos réus ou acusados em processos e procedimentos criminais. Conforme Alexandre de Moraes (MORAES, 2003): “O princípio da presunção de inocência consubstancia-se, portanto, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença judicial com trânsito em julgado, ao término do devido processo legal (dueprocessoflaw), em que o acusado pôde utilizar-se de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pelo acusador (contraditório).” Não obstante, existe atualmente uma excessiva proteção ao direito à liberdade de imprensa, em detrimento do princípio da presunção de inocência, que por diversas vezes é ignorado pela mídia ao transmitir a notícia de forma tendenciosa, sem poupar o investigado das consequências que uma condenação moral pode trazer. Com o nascimento da Constituição Federal de 1988, foi assegurada no Brasil a liberdade de pensamento, de expressão, de culto, assim como a liberdade de imprensa. Tais foram instituídas como direitos fundamentais,visando impedir o cerceamento por parte do Estado da circulação e do acesso às informações. Conforme afirmam Flávio Prates e Neusa Felipim dos Anjos Tavares (PRATES/TAVARES, 2008): “Cumpre observar que o direito de informar, ou ainda, a liberdade de imprensa, leva à possibilidade de noticiar fatos, que devem ser narrados de maneira imparcial. A notícia deve corresponder aos fatos, de forma exata e factível para que seja verdadeira, sem a intenção de formar nesse receptor uma opinião errônea de determinado fato. O compromisso com a verdade dos fatos que a mídia deve ter vincula-se com a exigência de uma informação completa, para que se evitem conclusões precipitadas e distorcidas acerca de determinado acontecimento”. Desta feita, não há mais a possibilidade de censura, uma vez que a imprensa livre constitui verdadeiro

meio de defesa das liberdades e dos direitos dos cidadãos. Porém, podem ser nitidamente observados diversos abusos cometidos pela mídia, que parece se sentir imune à punição estatal diante dos excessos. Como prova disso, podemos citar o famoso caso da Escola Base. Em março de 1994, um grupo de pessoas foi acusado de molestar sexualmente as crianças de uma escola situada no bairro da Aclimação, em São Paulo. Entre elas estão Maria Aparecida e Ayres Shimada (os donos da escola), juntamente com o motorista da Kombi que transportava as crianças, e ainda os sócios Paula e Maurício Alvarenga. A notícia crime partiu de duas mães, Lúcia Tanoue e Cléa Parente, que notaram um comportamento estranho por parte dos filhos. Estas acionaram a imprensa após o cumprimento de um mandado de busca e apreensão, onde o delegado responsável pelo caso não encontrou prova alguma da culpa dos investigados. Em pouco tempo os meios de comunicação haviam condenado os acusados, levando toda a opinião pública consigo. Uma série de erros cometidos pelas autoridades policiais envolvidas e pela mídia culminou em uma condenação moral dos acusados por parte da população. Ao final da investigação policial, constatou-se que os investigados eram inocentes. A imprensa, por sua vez, não noticiou da forma correta, tendo apenas informado que os investigados foram inocentados por falta de provas, em notas mínimas se comparadas ao grande destaque dado às acusações. As consequências desses atos foram irreparáveis e as vítimas jamais foram capazes de voltar à sua rotina normal. Alguns deles encontram-se falidos financeiramente, outros tiveram seus casamentos destruídos diante do abalo emocional causado. As autoridades policiais e o Estado de São Paulo, juntamente com alguns dos meios de comunicação envolvidos, foram condenados ao pagamento de indenizações às vítimas da condenação precipitada. O Ministro Celso de Mello, relator do referido processo de indenização do caso Escola Base,discorreu acerca dos limites da liberdade de informação jornalística, em ocasião de seu voto (AI 496406 SP): “A Constituição da República, embora garanta o exercício da liberdade de informação jornalística, impõe-lhe, no entanto, como requisito legitimador de sua prática, a necessária observância de parâmetros

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- dentre os quais avultam, por seu relevo, os direitos da personalidade - expressamente referidos no próprio texto constitucional (CF, art. 220, §1º), cabendo, ao Poder Judiciário, mediante ponderada avaliação das prerrogativas constitucionais em conflito (direito de informar, de um lado, e direitos da personalidade, de outro), definir, em cada situação ocorrente, uma vez configurado esse contexto de tensão dialética, a liberdade que deve prevalecer no caso concreto”. O fato é que a imprensa informa a notícia de maneira totalmente parcial, fazendo um juízo de valor que conduz a população ao ódio contra os acusados, sem ao menos lhes proporcionar a chance de defesa e sem a certeza da culpa. Não podemos desconsiderar o papel fundamental que a mídia possui no Estado Democrático de Direito, constituindo esta um verdadeiro painel onde se pode denunciar sem medo a violência, a corrupção e os escândalos dos mais diversos tipos. Por outro lado, os abusos cometidos violam as prerrogativas de pessoas que, sendo inocentes ou culpadas, têm o direito de ser consideradas culpadas somente após o devido trânsito em julgado. Isso tem prejudicado famílias inteiras, e não podemos nos conformar com o pagamento de uma simples indenização. É preciso fazer mais! O poder de influência da imprensa é gigantesco, e por conta disso ela

também deve se submeter às regras do Direito Brasileiro, respeitando assim a intimidade e a vida privada das pessoas, sem esquecer-se do direito a ser presumido inocente até que haja sentença com trânsito em julgado. É preciso que o Estado aja evitando que casos como o da Escola Base se repitam no Brasil. A mídia precisa de um controle e não uma censura, mas deve ser algo que impeça os excessos sem pôr uma mordaça nos meios de comunicação. É fundamental para a solução deste conflito de direitos que haja um controle mais incisivo do Judiciário e do Ministério Público, impondo limite aos excessos e garantindo o direito de resposta na mesma medida do agravo, cumprindo assim o artigo 5º, inciso V da Constituição Federal, a saber: “V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.” Dizer que tudo isso faz parte do preço que se paga por viver em uma grande democracia é se conformar com uma democracia medíocre! O governo do Povo pode e deve ser aperfeiçoado, na medida em que a experiência vai revelando suas defasagens. Não se pode presumir a autoria de um crime, por mais convincentes que sejam as provas, pois até que haja uma sentença condenatória transitada em julgado, o acusado/réu é inocente.

Referências Bibliográficas CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1996. O. 643. FERREIRA, Michelle Kalil. O Princípio da Presunção de Inocência e a Exploração Midiática. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n.9, p. 150-1981, jul./2007. P. 165. Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/dspace/ handle/2011/27368. Acesso em: 03 jul. 2013. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação infraconstitucional. São Paulo: Atlas, 2003. P. 386. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2003.

PRATES, Flávio Cruz; TAVARES, Neusa Felipim dos Anjos. A influência da mídia nas decisões do conselho de sentença.Direito &Justiça, Porto Alegre, jul./dez. 2008. Disponível emhttp://revistaseletronicas.pucrs. br/ojs/index.php/fadir/article/view/5167/3791 Acesso em: 03 jul. 2013 COUTINHO, Emílio. O Caso Escola Base. Site: Casa dos Focas. Abril, 2013. Disponível em <www. casadosfocas.com.br/destaque/o-caso-escola-base-1a-parte/>. Acesso em 07 jul. de 2013. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n.º 496406, Brasília, DF, 07 de agosto de 2006.

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A nova tutela da personalidade e as modificações no Direito de Família Rafael da Silva Santiago*

Resumo O trabalho procura identificar a nova proteção conferida pelo ordenamento jurídico brasileiro,a partir da Constituição da República de 1988, à pessoa humana, voltada para a plena promoção de sua personalidade e dignidade, de forma a analisar seu conteúdo e as razões para sua construção. Diante disso, será possível demonstrar que essa nova tutela da personalidade funciona como elemento propulsor de importantes modificações no âmbito do Direito de Família, no sentido de adequá-lo ao novo estágio de proteção da pessoa,fundado no texto constitucional. Palavras-chave: Proteção; Personalidade; Família; Transformações Introdução Os direitos da personalidade constituem um dos elementos de mais difícil conceituação no sistema jurídico. Isso porque, entre outros aspectos, os avanços da tecnologia e das formas deorganização dos indivíduos expõem a pessoa humana a novas situações que desafiam a ordem jurídica e merecem a devida regulação (TEPEDINO, 2004, p. 23-24). Nesse contexto, Gustavo Tepedino (2004, p. 24) justifica a dificuldade encontrada na análise dos direitos da personalidade ao constatar que a doutrina se baseia em paradigmas do passado para desenvolver as soluções de controvérsias que, nascidas no âmbito

da sociedade contemporânea, não se ajustam aos modelos clássicos. Por sua vez, um dos ramos do Direito que mais sofre influência com a proteção jurídica da pessoa é o Direito de Família, vez que se traduz em um complexo de relações jurídicas do indivíduo considerado no âmbito familiar, tratando, predominantemente, de aspectos existenciais. Portanto, a mudança na tutela da personalidade implica, também, a mudança na tutela da organização familiar. Com isso, em atenção à sua natureza qualitativa, o trabalho busca descrever a nova tutela da personalidade imposta pela Constituição de 1988, bem como interpretar algumas de suas consequências no regime jurídico-familiar. Trata-sede uma pesquisa teórica – porquanto prioriza a construção de conceitos pertinentes à pessoa e à família – realizada à luz da aplicação da tipologia jurídico-prospectiva, com o intuito de se propor tendências futuras sobre as modificações que devem incidir no Direito de Família para sua compatibilização com a proteção da pessoa humana. 1. Razões para uma nova proteção da pessoa humana A primeira razão para uma nova proteção da pessoa humana se consubstancia nopresente período de pósmodernidade, um contexto sócio-histórico peculiar, fundado em um conjunto de reflexões críticas sobre o esgotamento dos paradigmas desenvolvidos e sedimentados pela modernidade ocidental.Em seu

* Advogado. Mestrando em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília – UnB. Email: rafaeldasilvasantiago@gmail.com.

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contexto, é preciso compreender o Direito a partir de transformações sócio-culturais, como um processo em modificação, aberto aos novos anseios e adaptado aos novos atores sociais (BITTAR, 2008, p. 135-136). Como bem ressalta Anderson Schreiber (2008, p. 234), um dos problemas relativos à proteção da pessoa está na ampliação da capacidade de lesão que cada indivíduo possui na atual sociedade pósmoderna, tendo em vista, sobretudo, a existência de novas tecnologias. Assim, torna-se extremamente necessária uma nova abordagem do Direito, notadamente no que se refere à tutela dos direitos da personalidade. Em relação às normas jurídicas, a nova proteção da personalidade se mostra necessária pela insuficiência da lei em regular todas as situações da sociedade contemporânea, notabilizada pelo seu caráter multifacetado e plural e marcada por uma ampla diversidade de comportamentos. Na esteira da pós-modernidade, os tradicionais paradigmas que serviram de forma satisfatória ao Estado de Direito do século XIX já não se acomodam mais para construir o fundamento sólido de que necessita o Estado contemporâneo. Com isso, perde sentido “[...] a universalidade da lei, pois os atores sociais possuem características peculiares não divisáveis pela legislação abstrata [...]” (BITTAR, 2008, p. 145). Como assevera, de forma precisa, Anderson Schreiber (2008, p. 235): “[...]a disciplina dos direitos da personalidade exige técnica legislativa fundada em cláusulas gerais que, escapando ao rigorismo de uma normativa excessivamente regulamentar, se mostre capaz de acompanhar a evolução tecnológica e científica [...]”. Mesmo porque se mostraria insuficiente a proteção da pessoa humana fundada na edição de normas rígidas que confiram destaque a uma manifestação ou outra da personalidade. Pelo contrário, é necessário levar em consideração o conteúdo aberto e móvel dos direitos da personalidade, cuja extensão pode ser precisamente medida apenas em face do interesse com que colide (SCHREIBER, 2008, p. 235). Ademais, a nova proteção da pessoa perpassa pela reformulação do conceito de sua própria personalidade jurídica.

A análise dos direitos da personalidade não tem como ponto de partida a personalidade enquanto capacidade de titularizar direitos e obrigações. Ao revés, a personalidade é compreendida como um conjunto de atributos inerentes à condição humana. O enfoque deve se voltar para o homem e não para o seu atributo especial, que é a capacidade jurídica, anteriormente identificada como a personalidade (TEPEDINO, 2004, p. 27). É certo que, a despeito de não possuírem personalidade, vários grupos podem titularizar relações jurídicas, como, p. ex., o condomínio edilício.Com efeito, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2012b, p. 168) constatam que: [...] mesmo não dispondo de personalidade jurídica [...], os entes despersonalizados podem ser sujeitos de direitos, titularizando, no polo ativo ou passivo, incontáveis relações jurídicas. Dessa forma, não se pode, efetivamente, atrelar a personalidade jurídica simplesmente à possibilidade de titularizar relações jurídicas. Não se pode, enfim, represar a ideia de personalidade jurídica, tão somente, na potencialidade de ser sujeito de direitos, afinal é possível sê-lo independentemente dela. Outro fenômeno que justifica a adoção de novos rumos na tutela da personalidade se refere à constitucionalização do Direito Civil. A expressão “direito civil-constitucional”, bastante utilizada na doutrina, tão-somente ratifica a necessária releitura do Código Civil e das demais leis especiais à luz da Constituição, redimensionando as categorias jurídicas civilistas a partir dos fundamentos principiológicos constitucionais, incluindo-se, especialmente, a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a igualdade substancial (GONÇALVES, 2011, p. 45). Outrossim, Arnoldo Wald (2011, p. 174-175) assevera que com a Constituição da República de 1988, os direitos da personalidade passaram a ter proteção constitucional.Indo além, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2012b, p. 168, grifo nosso) realizam uma verdadeira releitura da personalidade jurídica à luz da Constituição: De maneira mais realista e próxima da influência dos direitos fundamentais constitucionais, é possível (aliás, é necessário) DISTRITO FEDERAL

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perceber uma nova ideia de personalidade jurídica. Com esteio em avançada visão civilconstitucional, a personalidade jurídica é o atributo reconhecido a uma pessoa (natural ou jurídica) para que possa atuar no plano jurídico (titularizando as mais diversas relações) e reclamar uma proteção jurídica mínima, básica, reconhecida pelos direitos da personalidade. A nova tábua axiológica estabelecida pela Constituição de 1988, amparada na afirmação da cidadania e da dignidade da pessoa humana como valores fundamentais, preceitua um novo conteúdo à legislação infraconstitucional, de modo a determinar uma nova compreensão da personalidade como elemento basilar da ordem jurídica e a declarar a primazia da pessoa humana (FARIAS, ROSENVALD, 2012b, p. 169). Por tudo isso, torna-se imprescindível uma ruptura com a ultrapassada proteção da personalidade, tendo como guia a tábua axiológica da Constituição da República. 2. A nova proteção da pessoa humana Resta claro que a personalidade jurídica não se restringeà possibilidade de o indivíduo ser sujeito de direitos. Mais do que isso, “[...] titularizar a personalidade jurídica significa, em concreto, ter uma tutela jurídica especial, consistente em reclamar direitos fundamentais imprescindíveis ao exercício de uma vida digna” (FARIAS, ROSENVALD, 2012b, p. 168). Assim, a tutela da pessoa humana exige instrumentos de promoção do homem, considerado em toda e qualquer situação jurídica de que faça parte, seja ela contratual ou extracontratual, de direito público ou de direito privado (TEPEDINO, 2004, p. 48-49). Com base em uma visão civil-constitucional, a personalidade está ligada ao próprio ser humano, sendo a consequência mais importante do princípio da dignidade da pessoa humana (FARIAS, ROSENVALD, 2012b, p. 168), o qual fundamenta a tutela dos direitos da personalidade. De acordo com Paulo Lôbo (2012, p. 130), os direitos da personalidade constituem os direitos não

patrimoniais inerentes à pessoa, compreendidos no núcleo primordial de sua dignidade. Em outras palavras, efetivam, na esfera civil, a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, Gustavo Tepedino (2004, p. 50) preconiza que: [...] a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais [...] configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento. Com efeito, o novo conteúdo dos direitos da personalidade tem como conseqüência ratificar a pessoa humana como elemento central da ordem jurídica brasileira, reconhecendo a tutela jurídica avançada da pessoa. Esses direitos “[...] estão, inexoravelmente, unidos ao desenvolvimento da pessoa humana, caracterizando-se como garantia para a preservação de sua dignidade” (FARIAS; ROSENVALD, 2012b, p. 173-174). À luz da Constituição, os direitos da personalidade passam a representar o mínimo necessário e imprescindível para a vida com dignidade (FARIAS; ROSENVALD, 2012b, p. 174). 3. Reflexos da nova tutela da pessoa humana no Direito de Família A nova tutela da pessoa traz repercussões diretas no Direito de Família, que deve ser objeto de uma série de modificações paramelhor se ajustar à promoção do homem nas relações familiares. Como alerta Gustavo Tepedino (2004, p. 52), a família, embora dotada de proteção constitucional, deve ter seu regulamento interno adequado ao pleno desenvolvimento da personalidade humana. Destarte, a primeira modificação propostano Direito de Família diz respeito à necessidade de se igualar os efeitos protetivos1da união estável e do casamento. Afinal, 1 Ressalte-se, entretanto, que “[...] distinguem-se [...] o casamento e a união estável na forma de constituição e na prova de sua existência, mas jamais quanto aos efeitos protetivos em relação aos seus componentes [...]” (FARIAS; ROSENVALD, 2012a, p. 497).

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O que se deve proclamar é a especial proteção da vida em comum, através de uniões sem formalidades, com o propósito de proteger qualquer modo de constituição de família, independentemente de sua origem. Até porque, [...] a concepção familiar é instrumental, não se justificando protegê-la por si mesma, senão em função dos seus componentes, deixando perceber que os companheiros merecem a mesma proteção conferida às pessoas casadas (FARIAS; ROSENVALD, 2012a, p. 495). Tratar de forma desigual a união estável significa violar a própria proteção da personalidade e da dignidade de seus integrantes, na medida em quea imposição do casamento aos indivíduos apenas para adquirir mais direitos não se coaduna com essa tutela. “[...] A opção pelo casamento, pela união estável, ou seja lá pelo que for, não pode implicar a aquisição de mais ou menos garantias jurídicas” (FARIAS; ROSENVALD, 2012a, p. 496). Como consequência lógica, nas ocasiões em que o Código Civil confere direito, faculdade ou obrigação ao cônjuge, deve-se entender que essa mesma situação jurídica deve ser deferida ao companheiro, inclusive no sentido de defender sua inclusão no rol dos herdeiros necessários. Ainda no que se refere à união estável, deve-se ressaltar a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, que estabelece o direito sucessório do companheiro. Qualquer lei que não atenda a preocupação do legislador constituinte com a realização da personalidade e dignidade da pessoa humana se mostra inconstitucional, na medida em que, às legislações infraconstitucionais, “[...] só é permitido impor restrições às garantias individuais ou sociais na medida em que a disciplina normativa encontre justificativa na própria dignidade da pessoa humana” (TEPEDINO, 2004, p. 50-51). Como já mencionado, o reconhecimento da união estável como entidade familiar lhe confere a mesma proteção jurídica estabelecida ao casamento, não sendo razoável que legislação infraconstitucional venha a tratar de modo diverso o que não foi diferenciado pela Lex Fundamentalis (FARIAS; ROSENVALD, 2012a, p. 499-500), o que inviabilizaria a

fruição plena de direitos fundamentais, como a liberdade de constituir família. Por sua vez, a nova tutela da personalidade implica o reconhecimento de novas entidades familiares. Como a personalidade jurídica se consubstancia na reivindicação de direitos fundamentais imprescindíveis ao exercício de uma vida digna, não se pode negar proteção normativa a organizações familiares que não praticam o padrão relacional seguido pela sociedade. Não é possível restringir as formas de organização de núcleos familiares, visto que sua constituição reflete o exercício de direitos fundamentais, como a igualdade e a própria dignidade de seus integrantes. Com isso, em respeito à nova tutela da personalidade, não há que se falar em restrição da proteção do Direito a determinadas famílias, mas, sim, na garantia de tutela de famílias fundadas no afeto e que promovam a personalidade de seus componentes. Como bem ressaltam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2012a, p. 495): [...] seja o casamento, seja a união estável, seja qualquer outro modelo de família, é certo que toda e qualquer entidade familiar está, sempre, fundada na mesma base sólida: o afeto. E não se justifica, por certo, discriminar realidades idênticas – todas lastreadas no amor e na solidariedade recíproca, com vistas à realização plena dos seus componentes. A proteção da família não é realizada por si mesma, mas para que, por meio dela, sejam protegidas as pessoas que a compõem. Com efeito, qualquer que seja a organização familiar, ela merecerá especial proteção do Estado para que se garanta a dignidade dos seus membros (FARIAS; ROSENVALD, 2012a, p. 494), o que reflete a nova tutela da pessoa humana. Por sua vez, a família na sociedade pós-moderna, sobretudo em decorrência das transformações produzidas pela Constituição, sofreu um alargamento em seu conceito, passando a ser entendida como um instrumento de realização da personalidade e da dignidade de seus componentes. Para que essa constatação seja efetivada de forma plena, torna-se necessária a negação ao conteúdo normativo da monogamia, cuja observância não se reveste de obrigatoriedade. Essa negação pode ser realizada à luz da teoria dos princípios de Humberto Ávila (2012, p. 87), que, na sua proposta conceitual, afirma que os princípios DISTRITO FEDERAL

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estabelecem o dever de adotar comportamentos necessários à concretização de um estado de coisas. Com base na constitucionalização do Direito de Família, conclui-se que esse estado de coisas só será legítimo caso se encontre em harmonia com a Lex Fundamentalis. Levando-se em consideração que o texto constitucional é informado e constituído por regras e princípios que se traduzem na plena proteção da pessoa humana, não se pode defender um estado de coisas que implique um cenário restritivo, de exclusão de direitos, de modo a não ser possível conceder força normativa à monogamia. Nesse sentido, ela pode ser compreendida como um valor, vez que esse, de acordo com Humberto Ávila (2012, p. 87), se situa no plano axiológico ou meramente teleológico, de modo a apenas atribuir uma qualidade positiva a certo elemento. Conclusão A pós-modernidade, a impossibilidade de o legislador regular, em normas rígidas, todas as situações existenciais, a necessária releitura do conceito da

personalidade jurídica e a constitucionalização do Direito Civil impõem a construção de uma nova tutela para a pessoa humana, que encontre fundamento no texto constitucional, diploma unificador de todo o sistema. Nesse cenário, muito mais do que a titularidade de direitos e deveres, a personalidade jurídica representa possuir uma tutela jurídica especial, consistente em reclamar direitos fundamentais imprescindíveis ao exercício de uma vida digna, que exige instrumentos de promoção do homem, sendo a consequência mais importante do princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se de uma nova tutela da pessoa que estabelece importantes modificações ao Direito de Família, como (i) o igual tratamento dos efeitos do casamento e da união estável, bem como (ii) dos direitos, faculdades e obrigações dos cônjuges e companheiros, (iii) a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, (iv) o reconhecimento de novas entidades familiares e (v) a negação ao conteúdo normativo da monogamia, adequando o regime jurídico-familiar à plena promoção e desenvolvimento da personalidade e dignidade dos seres humanos.

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LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. SCHREIBER, Anderson. Os direitos da personalidade e o Código Civil de 2002. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson [orgs.]. Diálogos sobre Direito Civil. v. 2. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: ____________. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. WALD, Arnoldo. Direito Civil: introdução e parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

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A IRREVERSIBILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO Anderson Araújo Couto*

Introdução O Brasil adota a teoria segundo a qual a declaração de inconstitucionalidade de uma norma gera a sua nulidade1, com efeitos retroativos (ex tunc). Em situações excepcionais, entretanto, o artigo 27 da Lei n° 9.868/99 permite a modulação de efeitos dessa declaração, aplicada pelo STF, de forma mais relevante, desde o RE n° 197917 2, a respeito da proporcionalidade do número de vereadores nos municípios. A proposta deste breve ensaio é analisar a modulação de efeitos a partir do seu aspecto funcional, em detrimento do dogmático. E, metodologicamente filiado à posição de Popper3 - para quem o observador inicia o seu intento já delimitado por uma tese por si preconcebida -, deixa-se claro desde já que a “tese” aqui vislumbrada é a de que a modulação de efeitos serve ao Direito em sua concepção utilitarista, desprendida da dogmática atinente à teoria da nulidade. Sendo assim, conforme a teoria da ação comunicativa de Habermas4, tal instituto pode servir, sobretudo, ao uso da racionalidade estratégica, ao tempo em que, todavia, gera insegurança jurídica para 1 MARCÍLIO, Carlos Flávio Venâncio. Constitucionalidade do artigo 27 da lei 9.868/99. Disponível em http://www.portaldeperiodicos.idp.edu. br, acesso em 12/10/2012. 2 www.stf.jus.br 3 POPPER, Karl R. O Mito do Contexto – em defesa da ciência e da racionalidade. Tradução de Paula Thipas. Lisboa: Edições 70, 1996. 4 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Volumes I e II. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2011.

aqueles que fazem uso do raciocínio comunicativo. Com esse adiantamento, não se quer aprovar ou desaprovar o instituto da modulação de efeitos, mas tão somente constatar – ou falsear - que, no atual estágio, o reconhecimento da utilidade da modulação de efeitos é inegável e a sua presença no ordenamento jurídico brasileiro é irreversível – apesar da sua constitucionalidade ainda discutida nas ADI’s 2154 e 22585. Tal assertiva faz refletir sobre o que pode ser entendido como “Direito”, e se de fato o Direito é ciência no sentido epistemológico, em detrimento da “mera” Política. REx n° 197917 – O Paradigma Antes de adentrar a análise do instituto da modulação de efeitos, é importante observar como sua utilização foi inaugurada no Brasil, o que se deu, de forma mais relevante, no REx n° 197917. Anteriormente à EC n° 58/2009, não havia rigidez quanto à forma de cálculo da proporcionalidade entre o número de vereadores da câmara municipal e a respectiva população. A antiga redação do artigo 29, inciso IV da Constituição Federal previa apenas limites de número mínimo e máximo de vereadores. Logo, muitos municípios abusaram do número de cadeiras em suas Câmaras, muitas vezes excedente à quantidade de vagas disponíveis em municípios de maior população. Assim, no citado REx n° 197917, o STF reconheceu, ainda com parâmetro 5 www.stf.jus.br

* Especialista em Direito Público e Direito Constitucional. Mestrando em Constituição e Sociedade pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Professor do UP Educação – Cursos e Concursos - Advogado (OAB n° 25.754/DF) vinculado ao escritório Mendes Júnior e Couto Advogados.

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na antiga redação do artigo 29, inciso IV da Constituição Federal - em controle difuso, frise-se -, a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Orgânica do município que previa 11 (onze) vereadores na composição de sua Câmara. Para tanto, foi adotada fórmula pela qual, no ente federativo em análise, deveriam ser 9 (nove) vereadores na composição da respectiva Câmara, e não 11 (onze), conforme se observava no caso concreto. No entanto, se aplicada a muitos outros municípios, essa fórmula revelaria a mesma desproporcionalidade do caso em análise. Outrossim, a aplicação dessa decisão, de inconstitucionalidade, causaria situações de instabilidade, uma vez que, em tese, seria possível defender-se a anulação das sessões das quais os vereadores excedentes participaram. Além disso, ainda haveria dificuldade em se estabelecer quais os vereadores deveriam ser considerados excedentes e, portanto, deixariam seus mandatos, apesar de eleitos para tanto – dentre outras questões. Assim, em nome da segurança jurídica, o STF se utilizou da modulação de efeitos - criada por lei ordinária6 -, e reconheceu estar diante de situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente, conforme a própria ementa do respectivo Acórdão. E arrematou entendendo que, no caso citado, havia uma prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade, nos exatos termos do artigo 27 da Lei n° 9.868/1999. A funcionalidade do artigo 27 da Lei n° 9.868/1999 Hoje aplicado também ao controle difuso por analogia (Informativo STF n° 4637), diz o artigo 27 da Lei n° 9.868/99: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus

membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. A constitucionalidade desse dispositivo, todavia, ainda não é pacífica. Na realidade é discutida nas ADI’s 2154 e 2258, distribuídas ainda no ano 2000 ao STF, com sessão de julgamento realizada somente em 14 de fevereiro de 2007, suspensa por falta de quórum e retomada em 16 de agosto de 2007, com voto proferido pelo seu inaugural relator, Sepúlveda Pertence, no sentido do reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo transcrito, seguido por pedido de vista da Ministra Cármem Lúcia, em sessão ocorrida há aproximadamente 5 (cinco) anos, sem que tenha reapresentado o processo para julgamento. E, ao que consta, não houve pedido cautelar – apesar de admitido no artigo 10 da mesma lei do dispositivo discutido -, estando o texto transcrito, portanto, em vigor há pelo menos 13 (treze) anos. Assim, na realidade, a atuação do STF neste caso mais parece ter reputado a “lei ainda constitucional” 8, deixando o seu julgamento para momento oportuno. De todo modo, esse tema específico - da constitucionalidade do dispositivo transcrito - já é aprofundado no já citado trabalho de Carlos Flávio Venâncio Marcílio9, sendo que o objeto da controvérsia ali analisada reside justamente no fato de que a declaração da inconstitucionalidade de uma lei, em tese, deveria gerar a sua nulidade. Quer dizer, se houve a declaração da inconstitucionalidade da lei, os atos praticados com base nela devem ser reputados nulos e, portanto, inexistentes, porque não possuem fundamento de validade. Desse modo, em todos os casos, e não somente em regra, os efeitos de tal declaração deveriam ser necessariamente retroativos, para o ideal retorno à situação a quo. Tal conclusão – de que o ato nulo é inexistente -, todavia, não está em terreno tão sólido. Na realidade, a teoria da nulidade é seriamente discutida, especialmente quanto a essa diferenciação - entre atos nulos

6 Após tentativas frustradas de se positivar o instituto, tanto originariamente na constituinte, como derivadamente por emenda constitucional. MARCÍLIO, idem.

8 Alusão à técnica também conhecida como da “inconstitucionalidade progressiva” ou da “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”, conforme observa BOULHOSA, Flavinia Gomes Santos. A técnica da lei “ainda constitucional” à luz da jurisprudência do STF. Disponível em <www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em 10/7/2013.

7 www.stf.jus.br

9 MARCÍLIO, Idem.

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e inexistentes. Conforme observa Torquato Castro Júnior10: (omissis) a impossibilidade de saber com certeza se o nulo produz ou não categoricamente efeitos não decorre de um no irresolúvel na teoria lógica que se possa aplicar ao direito, mas da permeabilidade do discurso fundante do direito face as distinções semânticas úteis, que atendem as premências pragmáticas do decidir. Quer dizer, dogmaticamente essa questão não está resolvida. Ademais, a observação transcrita faz crer que a decisão pelo reconhecimento ou não de efeitos produzidos a partir de atos nulos é questão de discurso ou linguagem, cujo sentido é preenchido semanticamente de acordo com os efeitos desejados para o caso concreto, no momento da decisão. Ou seja, não emerge automaticamente de uma teoria perfeita e acabada. E, apesar do trabalho de Castro Júnior ter tratado da teoria da nulidade no âmbito do Direito Privado, suas conclusões igualmente se aplicam ao caso da nulidade de ato praticado com base em lei posteriormente reputada inconstitucional, já que utilizada a mesma teoria – da nulidade. Para nós, não parece ser coerente permitir-se que a lei inconstitucional obrigue alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, ou prejudique ou beneficie dada pessoa ou grupo determinado - pelo simples fato de que tal lei é inconstitucional, ou seja, não decorre do ordenamento, pois não observa o seu próprio fundamento de validade11. Por outro lado, há situações em que, em termos pragmáticos, a implacável declaração da nulidade de dada lei, com todos os efeitos teoricamente devidos – em especial o retroativo -, pode inclusive ser mais prejudicial do que a própria empírica manutenção desses efeitos, mesmo que inconstitucionais. Por exemplo, no caso do REx selecionado como paradigma, assim como em tantos outros. A invencibilidade desse paradoxo faz refletir sobre a presunção da constitucionalidade das leis na forma que defendida por Kelsen12. Quer dizer, 10 CASTRO JÚNIOR, Torquato. Uma abordagem pragmática da teoria das nulidades na dogmática do direito privado. Disponível em http:// www.conpedi.org.br, acesso em 12/10/2012. 11 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição – São Paulo: Martins Fontes, 1998. 12 KELSEN, idem.

fazer leis inconstitucionais deveria ser algo praticamente impossível para o sistema, uma vez que a Constituição é justamente o fundamento de validade do ordenamento. Forçoso reconhecer, todavia, que, atualmente, nem mesmo a análise prévia pelas Comissões de Constituição e Justiça, incumbidas de avaliar a constitucionalidade de projetos de lei – como se faz na Câmara dos Deputados e no Senado Federal - é suficiente para evitar a produção legislativa desmedidamente inconstitucional. Não que essa análise não seja feita. Mas, simplesmente, tal análise pode divergir da posição oficial, que somente será revelada posteriormente, quando e se a matéria chegar ao STF. Nesse terreno, do interpretacionismo - sobre o que já se ocupam Gadamer13, Dworkin14 e Hart Ely15, por exemplo -, na própria Corte Constitucional é notório que não são raras as decisões tomadas por maioria. Ou seja, um Juiz Constitucional, na interpretação da mesma lei, adotando o mesmo parâmetro, pode chegar a conclusões diametralmente opostas à de seus pares, muitas vezes inclusive isoladamente. A partir dessa observação, questiona-se: como isso é possível se o Direito é um só? Não deveria a solução emergir do ordenamento ao caso concreto? E se não emergir, a decisão judicial é o veículo cientificamente apropriado para o estabelecimento dessa solução? Afinal, o judiciário legisla? Ou melhor, o que existe de verdade, a lei ou a decisão? A teoria ou a prática? A complexidade do ordenamento, a diversidade de interesses, a disparidade entre as forças dominantes, bem como a ausência de uma clara teoria de fundo16 que direcione e limite a interpretação das leis, são fatores que acabam por revelar impraticável o consenso17 – e, na verdade, revela a própria falta de cientificismo à empiria do Direito. Frise-se que ainda não está dito que o Direito não é ciência, mas, tão somente, que ele não é operado como se fosse. Isso porque é possível que o Direito seja imperiosa13 GADAMER, Hans-Georg. A Razão na Época da Ciência. Tradução de Ângela Dias. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. 14 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 2ª Edição – São Paulo: Martins Fontes, 2007. 15 ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança: Uma teoria do Controle Judicial de Constitucionalidade. Tradução de Juliana Lemos. São Paulo: Martins Fontes, 2010. 16 UNGER, Roberto Mangabeira. Critical Legal Studies Movement – The Criticism of Legal Thought. Cambridge: Harvard University Press, 1983. 17 STRECK, Lenio Luiz. Consenso e Verdade: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 4ª Edição – São Paulo: Saraiva, 2011.

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mente realizado de modo absolutamente distinto do que concebido. Comentário que ainda é fortalecido pela crítica de Mangabeira Unger18, para quem, no Direito, porque tudo pode ser defendido, nada pode. Tal interpretacionismo, todavia, não precisa ser revelado, mas tão somente legitimado, para estabilização de expectativas19. Quer dizer, basta que as decisões, mesmo que subjetivas, sejam proferidas por aqueles que detêm a competência legal para decidir, fundamentando-as tanto quanto possível mediante a linguagem. O que faz lembrar a virada linguística, simplificada nos estudos de Lenyo Streck20, segundo a qual o homem evolui de uma razão centrada nas coisas ou no mundo material, passa a uma razão centrada em si mesmo ou no seu plano subjetivo, e atualmente para uma razão centrada na linguagem. Ou seja, não mais se pensa haver uma natureza típica e inerente a cada coisa, nem que o brilhantismo do raciocínio humano é capaz de extrair da coisa a sua essência mediante a observação. Mas tudo pode ser na maneira em que construído linguisticamente. Assim, a decisão judicial não precisa ser aquela perfeita e inata ao caso concreto, a partir da observação da lei, ou revelada pelo brilhantismo do intérprete. Mas, pela linguagem, é emanada e construída, podendo adotar o sentido pretendido pelo intérprete, podendo ele dizer sim ou não, independentemente do que é o caso concreto e do que está dito na lei – basta ao intérprete a sua consciência, e algumas linhas para fundamentar linguisticamente a sua decisão, de modo que pareça ter sido extraída do Direito – e talvez para a sua consciência realmente o tenha sido. Todavia, como se colocar a um indivíduo – Juiz de Direito - questões que transcendem o Direito teórico, e o infirmam na prática, como, por exemplo, uma lei inconstitucional que, empiricamente, garante merenda aos alunos de toda uma região, e a decisão do juiz em reconhecer a flagrante inconstitucionalidade poderá ter, como efeito, a falta de merenda na escola? Hoje, defender a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei não é simplesmente analisar a Constituição Federal, mas também a conveniência 18 UNGER, idem. 19 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, vol. II. São Paulo: Tempo Universitário, 1983. 20 STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? – 3ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.

sistêmica da decisão a se adotar. Na realidade, não só a conveniência sistêmica pode influenciar as decisões judiciais21. E, sem definição de sua essência, o Direito segue como um fenômeno 22 em constante mutação, tão volátil quanto os discursos que defendem cada uma das teses sobre ele existentes. Nesse sentido, é importante voltar aos estudos de Mangabeira Unger23, para quem o objetivismo24 e o formalismo25 servem à manutenção de um sistema neoliberal, em que, na realidade, prevalece a política. Quer dizer, as leis são resultado de decisões segundo interesses dominantes26. Assim como a respectiva interpretação, que, mediante o discurso, pode não passar de retórica, tão mais eficiente quanto mais obscura27. E, nesses termos, de fato não parece haver uma essência inerente a cada coisa ou instituto, mas apenas a sua funcionalidade. E, no caso do reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei, mesmo que ainda não ultrapassada a barreira da dogmática centrada na teoria da nulidade, utiliza-se do formalismo para obtenção de resultados empíricos satisfatórios. Ou seja, apesar da teoria prever a nulidade da lei inconstitucional, com efeitos ex tunc, criou-se um instituto formal, que admite a “modulação de efeitos” em situações linguisticamente reputadas de exceção. Situações essas que não serão apenas essas, de cunho emotivo, como da merenda escolar, ou extremas, como no caso dos vereadores. Estes casos podem ser apenas precedentes, cuja linguagem neles empregada também servirá a outros, talvez não tão virtuosos, em que podem prevalecer quesitos de cunho econômico, e não sociais. 21 Há casos de denúncias de venda de liminares, como, por exemplo, na APN 626, em que a fundamentação teórica, apesar de atender aos manuais de prática jurídica, estavam motivadas em fatores escusos, conforme narra a denúncia. 22 Alusão à Dialética do Concreto, de Karel Kosik (KOSIK, Karel. Dialética do concreto. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1969). 23 Idem. 24 Segundo o autor, o objetivismo seria um mecanismo que afasta o entorno jurídico de seus vínculos com a realidade vivente - pureza no sentido kelseniano - o jurista moderno fica feliz ao tratar de assuntos jurídicos, sem tocar em política ou em interesses de grupo, invocando sempre aspectos impessoais, e sempre a partir de perspectivas de aplicabilidade fática do direito. UNGER, idem. 25 Para o autor, o formalismo revela uma busca de método dedutivo dentro de sistema jurídico livre de lacunas; persegue conjunto prático que seja viável (utilitário). UNGER, idem. 26 O que já é defendido desde Ferdinand La Salle. 27 Nesse sentido, Erasmo de Roterdã faz sérias críticas aos sofistas, incorporado no papel da Loucura, em primeira pessoa (DE ROTERDÃ, Erasmo. O Elogio da Loucura).

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E, nesse contexto, por derradeiro, são pertinentes as observações de Habermas 28 no desenvolvimento de sua teoria da ação comunicativa. Para o autor, o direito passa a ser responsável pela integração social entre o mundo da vida (faticidade) e os sistemas sociais (validade) na medida em que permite aos cidadãos tanto o uso da racionalidade estratégica 29, quanto da racionalidade comunicativa 30. Ora, inserida nessa teoria, a modulação de efeitos garante mais um elemento para ponderação mediante raciocínio estratégico. Desse ponto de vista, utilitarista, numa relação custo/benefício, é perfeitamente possível considerar a edição de lei flagrantemente inconstitucional como uma alternativa viável ao interesse pretendido, cujas chances do posterior reconhecimento da sua validade, mesmo diante da sua inconstitucionalidade - pela regra da modulação de efeitos -, é proporcional à intransigência que signifique a posterior declaração da sua nulidade no campo prático. E, ao mesmo tempo, a mesma regra da modulação de efeitos pode prejudicar a segurança jurídica subjetiva31, pois, do ponto de vista do indivíduo, não se sabe o que obedecer: a lei ou a Constituição – sendo possível estarem em vigor dois ou mais textos absolutamente divergentes entre si, igualmente cogentes, e pior, sujeitos às mais variadas interpretações, por sua vez inspiradas pelos mais variados critérios ou interesses. Pela modulação de efeitos, todos esses textos, em todos os sentidos possíveis, poderão, inclusive, ter as suas respectivas validades reconhecidas. Em poucas palavras, constata-se que a modulação de efeitos, do ponto de vista comunicativo, é, sem dúvida, legítima. Todavia, do ponto de vista estratégico, pode ser mais um elemento para ponderação do custo/benefício de uma decisão.

28 HABERMAS, idem. 29 Na qual a ação é orientada pelo êxito, quando os agentes obedecem à lei por temor da coerção segundo um cálculo custo/benefício em que avaliam se o benefício auferido pela transgressão da lei compensa o custo que pode advir das sanções previstas na lei. HABERMAS, idem. 30 Na qual a ação é orientada para a busca cooperativa de entendimento recíproco, quando os agentes agem motivados pelo respeito à lei, convencidos de sua legitimidade. HABERMAS, idem. 31 Sobre o que trata Almiro Couto e Silva, no que diz respeito especificamente à segurança jurídica subjetiva, ou princípio da proteção da confiança. E SILVA, Almiro do Couto. O Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) no Direito Público Brasileiro (omissis). Disponível em <www.direitodoestado.com.br> acesso em 12/10/2012.

Conclusão Sem transpor a barreira dogmática da teoria da nulidade – ou seja, sem deixar de defender a nulidade de atos praticados com base em lei inconstitucional -, aceitou-se a possibilidade da modulação de efeitos, linguisticamente, pela sua funcionalidade ao sistema – característica revelada nas próprias justificativas do instituto, por exemplo, na ementa do já destacado REx n° 197917, pela qual os normais efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade ocasionariam grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Tal modulação, entretanto, exige um exercício de verificação da excepcionalidade do caso concreto que, subjetivamente, admite diferentes e variadas concepções, mediante o interpretacionismo. Mais uma vez lembrando a crítica de Mangabeira Unger, realmente tudo parece poder ser defendido. Sendo que os critérios de interpretação colocados por Gadamer, Dworkin ou Hart Ely, ou mesmo pelo próprio Kelsen e tantos outros, parecem não ser exatamente suficientes, pois, em que pese o esforço por defendê-los, a validade da lei pode deles independer, já que possível obtê-la legítima e reconhecidamente pela mais alta Corte do país, mesmo diante do reconhecimento da própria e respectiva inconstitucionalidade. Tudo isso faz crer que o Direito é o que for decidido - pelo menos na regra da modulação de efeitos. E, por outro lado, a funcionalidade da regra da modulação de efeitos ao sistema revela um estágio irreversível, pela fática imposição da possibilidade da modulação de efeitos fenomenologicamente justificada pela intransigência dos efeitos da cega ou pura declaração da nulidade de dada lei reputada inconstitucional. Que, entretanto, ainda traz colateralmente elementos para a ponderação – conforme teoria da ação comunicativa de Habermas -, mediante o mencionado raciocínio estratégico-utilitarista, e torna inseguro o cumprimento da lei mediante o raciocínio comunicativo. Sendo assim, a modulação de efeitos parece não ter atacado o real problema – a possibilidade sistêmica de uma lei inconstitucional dever ser cogente e coercitivamente obedecida, mesmo contrariamente ao seu respectivo fundamento de validade. Tal problema ainda é catalisado pelo interstício temporal necessário para a manifestação definitiva do STF, que, nos DISTRITO FEDERAL

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casos de análise de (in)constitucionalidade, pode ficar pendente por mais de 13 (treze) anos, como nas ADI’s 2154 e 2258. Nesses casos, tornar nulos atos praticados há tanto tempo pode ser realmente inviável. E, sabendo que no caso comentado há pedido de vista desde 2007, parece existir no Brasil um sucedâneo da técnica interpretativa da inconstitucionalidade progressiva - ou seja, o pedido de vista no STF significa a lei ter sido declarada ainda constitucional. Diante dessas premissas, não parece haver muita pretensão em, de fato, aperfeiçoar-se o sistema para que se diminua a possibilidade de leis inconstitucionais serem reputadas válidas, ou para que se atinja a essência do problema da celeridade. Mas, sim, mantém-se o sistema como está, a partir de uma lógica formal, cujos problemas, dogmáticos ou empíricos, são resolvidos por “curingas” linguísticos que admitem os mais diversos preenchimentos semânticos. Por outro lado, pergunta-se: qual o fundamento de validade da manutenção dos efeitos de dada lei considerada inconstitucional? Ainda, considerando

que pela modulação de efeitos há inclusive a possibilidade de a lei continuar vigente mesmo após declarada inconstitucional, essa vigência se dá sob qual fundamento de validade – já que não fundamentada na Constituição? A segurança jurídica pode ser fundamento de validade de atos ou leis inconstitucionais? Um princípio pode ser por si só fundamento de validade de uma lei? Por fim, cônscio de que o tema suscita mais perguntas do que respostas, apenas para um desfecho coeso com o que se propôs analisar – a irreversibilidade da modulação de efeitos no sistema jurídico brasileiro – questiona-se: se a regra da modulação de efeitos for reputada inconstitucional nas ADI’s n° 2154 e 2258, haverá efeitos ex tunc, com declaração de nulidade em relação a todos os casos em que tal regra foi aplicada? Ou haverá modulação de efeitos? Não se vê outra resposta ao questionamento, a não ser aquela que, funcionalmente, reconhece a constitucionalidade do artigo 27 da Lei n° 9.868/99, para se evitar o colapso.

Referências Bibliográficas BOULHOSA, Flavinia Gomes Santos. A técnica da lei “ainda constitucional” à luz da jurisprudência do STF. Disponível em <www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em 10/7/2013.

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MARCÍLIO, Carlos Flávio Venâncio. Constitucionalidade do artigo 27 da lei 9.868/99. Disponível em http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br, acesso em 12/10/2012.

ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança: Uma teoria do Controle Judicial de Constitucionalidade. Tradução de Juliana Lemos. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

POPPER, Karl R. O Mito do Contexto – em defesa da ciência e da racionalidade. Tradução de Paula Thipas. Lisboa: Edições 70, 1996.

E SILVA, Almiro do Couto. O Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) no Direito Público Brasileiro (omissis). Disponível em <www.direitodoestado. com.br> acesso em 12/10/2012.

STRECK, Lenio Luiz. Consenso e Verdade: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 4ª Edição – São Paulo: Saraiva, 2011.

GADAMER, Hans-Georg. A Razão na Época da Ciência. Tradução de Ângela Dias. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Volumes I e II. Tradução de Flávio

_________ O que é isto – decido conforme minha consciência? – 3ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. UNGER, Roberto Mangabeira. Critical Legal Studies Movement – The Criticism of Legal Thought. Cambridge: Harvard University Press, 1983.

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Foto: Vater Zica

O PAPEL Republicano DO TCU E A TENTATIVA DO SENADO DE ESVAZIAR A FISCALIZAÇÃO SOBRE OBRAS E SERVIÇOS Bruno Rangel Avelino da Silva*

presente artigo trata da inconstitucionalidade dos dois recentes projetos apresentados pelo Senador Fernando Collor de Mello que visam inibir e esvaziar a fiscalização exercida pelo TCU sobre obras e serviços contratados pelo poder público. Nesse sentido, serão abordadas: (i) a emenda à Lei de Diretrizes Orçamentárias que apresenta matéria diversa do objeto da lei e burla o devido processo legislativo; (ii) projeto de lei apresentado que submete decisões liminares do TCU ao aval do Congresso Nacional para ter eficácia. A questão será tratada à luz do princípio da exclusividade da lei orçamentária e do papel do TCU na fiscalização dos gastos públicos. O Brasil tem sido palco de grandes eventos internacionais, dentre eles a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016. A população que avalizou as candidaturas em razão das promessas de desenvolvimento em infra-estrutura e serviços. Incluíam-se nas promessas a supremacia do interesse público sobre o privado e as contratações a preços lícitos. Na prática, as obras até então realizadas extrapolaram o orçamento inicialmente fixado e causaram prejuízos irreparáveis aos cofres públicos. Esvaziouse grande parte dos aspectos positivos da realização dos grandes eventos internacionais. Aliado a isso, somam-se no país notórias obras e serviços superfaturados e contratações ilícitas que acabam por prejudicar todos os cidadãos brasileiros, inclusive aqueles que participam dos negócios escusos – que, inseridos no meio social, também

não se afastam das conseqüências nefastas de seus atos. A sociedade impôs aos Tribunais de Contas a responsabilidade institucional pela fiscalização dos gastos públicos, sem afastar, é claro, o prévio controle a ser feito por cada gestor público. A atividade de controle externo, realizada com seriedade e independência, representa grande avanço no ideário republicano brasileiro, esperança de que o povo não se encontra a mercê de desmandos de autoridades e empresas. Na contramão do ideal republicano, o Senador Fernando Collor assim se manifestou: “hoje, apresento e trago ao conhecimento das Srªs e Srs. Senadores mais duas propostas: a primeira delas refere-se a uma nova emenda ao Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias, a conhecida LDO, visando à responsabilização civil e administrativa de servidores por falhas no procedimento fiscalizatório que acarretem comprovados prejuízos ao Erário pela paralisação ou atraso na execução de obras e serviços. A segunda proposta é um projeto de lei para condicionar à aprovação do Congresso Nacional a produção de efeitos de medida cautelar do Tribunal de Contas adotada em relação a contratos administrativos.” A justificativa dos projetos refere-se ao fato de que “a competitividade da economia brasileira é minada pelo chamado “custo Brasil”. (...) Um dos empecilhos mais sérios para a execução de obras públicas conforme o planejado são as paralisações causadas pela ação descuidada ou exagerada de agentes de fiscalização. Um relatório de auditoria

* Advogado. Mestre em Direito pelo UniCeub. Professor universitário

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do TCU que indique suspeita de irregularidade na aplicação de recursos e determine a retenção de valores devidos ou a repactuação do contrato gera tremenda insegurança jurídica no empreendedor (...). O empreendedor, então, em manobra defensiva para resguardar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, paralisa a obra, aguardando decisão definitiva da Corte de Contas. (...) Posteriormente, as irregularidades apontadas podem não se verificar, mas os prejuízos diretos e indiretos, causados pela paralisação da obra são irreversíveis.” Do ponto de vista social, o principal equívoco das propostas parece ser o fato de desconsiderar por completo como motivo do elevado “custo Brasil” as notórias e recorrentes ilegalidades nos contratos firmados com o poder público – razão de grande parte da indignação popular que recentemente tomou as ruas de todo o país – querendo fazer crer que o TCU seria o grande problema do Brasil, uma vez que, eventualmente, pode criar problemas aos setores privados. O discurso parece coerente com a supremacia do interesse privado sobre o público, e não o contrário, como deve ser. É de se registrar que as medidas cautelares deferidas pelo TCU ocorrem com base nos requisitos legais, sempre que existam indícios de irregularidade insanável que possa causar danos irreversíveis aos cofres públicos. Lembre-se que, construído o estádio, não há mais como derrubá-lo! A tentativa de inibir a atuação do controle externo por meio da emenda à LDO e Projeto de Lei de alteração do art. 45 da lei 8.443/92, que submete ao Congresso Nacional a aprovação das medidas cautelares concedidas pelo TCU, tentam esvaziar a fiscalização exercida pelo Tribunal. Já existe previsão legal de responsabilização do servidor público1 pelas irregularidades que praticar no exercício de suas funções. Neste caso, o nítido propósito da emenda é a tentativa de constranger os servidores quando da emissão de seus pareceres sobre a avaliação técnica sobre a regularidade de obras e serviços. Além disso, é evidente o vício de origem na emenda, uma vez que afronta o princípio da exclusividade da lei orçamentária.

1 Lei 8.112/90. Art. 121. “O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.”

O preâmbulo do Projeto de Lei n.º 2 de 2013-CN (LDO) “Dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2014 e dá outras providências.” A LDO é, ou deve ser, editada de acordo com os parâmetros do artigo 165, § 2º da CF. 2 Todavia, o texto da emenda – acima transcrito - afasta-se completamente dos parâmetros contidos no art. 165, § 2º da CF e do próprio PL n.º 2 (LDO-2014). O caput do artigo 96, no qual se pretende incluir a emenda, trata dos elementos que deverão ser considerados pelo TCU na seleção das obras e serviços a serem fiscalizados3, em cumprimento ao disposto no artigo 71, IV da Constituição Federal 4. Uma vez que a emenda à LDO se afasta das diretrizes fixadas pelo Plano Plurianual e passa tratar de matéria estranha ao seu objeto, há afronta direta ao princípio da exclusividade da lei orçamentária (artigo 165, § 8º da Constituição Federal5). Tal princípio limita o conteúdo da lei, restringe o legislador e impede que nela se incluam normas pertencentes a outros campos jurídicos, como forma de se tirar proveito de um processo legislativo mais rápido. 6 No caso brasileiro o princípio da exclusividade é repetido nas Constituições desde a Reforma Constitucional de 1926, que incluiu o princípio da 2 Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I - o plano plurianual; II - as diretrizes orçamentárias; III - os orçamentos anuais. § 1º - A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. § 2º - A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento. 3 PL n.º 2/2013 (LDO) “Art. 96. A seleção das obras e dos serviços A SEREM FISCALIZADOS pelo Tribunal de Contas da União deve considerar, entre outros fatores: (...) 4 CF, art. 71, IV. “O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;” 5 “Art. 165. “Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I - o plano plurianual; II - as diretrizes orçamentárias; III - os orçamentos anuais. (...) § 8º - A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei.” 6 HELENA, Eber Zoeller Santa. Caudas, rabilongos e princípio da pureza ou exclusividade da lei orçamentária. Cadernos Aslegis, v. 6, n. 19, p. 23-36, jan/abr. 2003.

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exclusividade da lei orçamentária na Constituição de 1891,7 o que demonstra ser princípio sobrevivente a inúmeros e antagônicos Governos transitórios dos últimos anos, apontando para sua extrema relevância. Antes da positivação constitucional do princípio da exclusividade “os orçamentos eram recheados de dispositivos de natureza diversa do seu conteúdo financeiro. Chegou-se, em certa época, a alterar o processo da ação de desquite, através da inclusão de dispositivo na lei orçamentária.” 8 O princípio da exclusividade “deve ser entendido hoje como meio de evitar que se incluam na lei orçamentária normas relativas a outros campos jurídicos, tais como as que modificam ou ampliam, por exemplo, o Código Civil, o Código Comercial e a legislação de pessoal 9.” Não bastasse isso, a emenda equivoca-se quanto à atribuição dos servidores do Tribunal de Contas da União. Tais servidores – Auditores Federais de Controle Externo - não podem ser responsabilizados pela prática de ato que não possuem autonomia para alterar. Os servidores do TCU mencionados na emenda atuam de forma opinativa, não vinculando 7 CF, 1891, com a emenda constitucional de 1926. Art. 31, § 1º “As leis de orçamento não podem conter disposições estranhas á previsão da receita e á despeza fixada para os serviços anteriormente creados (...). CF, 1934, art. 50. § 3º - A lei de orçamento não conterá dispositivo estranho à receita prevista e à despesa fixada para os serviços anteriormente criados (...). CF, 1937. Art. 70. A lei orçamentária não conterá dispositivo estranho à receita prevista e à despesa fixada para os serviços anteriormente criados (...). CF, 1946. Art. 73, § 1º. A lei de orçamentária não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa para os serviços anteriormente criados. (...). CF, 1967. Art. 63. A despesa pública obedecerá à lei orçamentária anual, que não conterá dispositivo estranho à fixação da despesa e à previsão da receita. CF, 1969 (EMC n.º 01/69). Art. 60. A despesa pública obedecerá à lei orçamentária anual, que não conterá dispositivo estranho à fixação da despesa e à previsão da receita. (...). CF, 1988. Art. 165, § 8º. A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa.” 8 WILGES, Ilmo José. Finanças Públicas: Orçamento e Direito Financeiro. Editora AGE: Porto Alegre, 2006. p. 103. 9 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros: São Paulo, 2000. p. 717.

as decisões tomadas pelos Ministros do Tribunal 10. Tais Ministros não são os servidores do Tribunal 11, possuindo regramento diverso da lei 8.112/90 12. No projeto de submissão das decisões do TCU que determinam a suspensão de obras e serviços ao Congresso Nacional fica ainda mais evidente o intuito de amordaçar e esvaziar a fiscalização exercida pelo TCU. A aprovação do Congresso Nacional como condição de eficácia de medida cautelar concedida pelo TCU esvazia, por completo, a própria natureza da medida cautelar, utilizada para evitar a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação. Restará esvaziada também a própria função do Tribunal de Contas que “embora vinculado ao Legislativo, é assimilado aos tribunais judiciários no tocante às garantias de sua independência.” 13 Certamente que os projetos recentemente trazidos pelo Senador Fernando Collor, além viciados por inconstitucionalidade formal e material, representam vários passos atrás na construção da república brasileira, uma vez que pretendem afastar do povo relevante instrumento de controle dos gastos públicos. 10 Lei 8.443/92. Art. 1º, § 3°: “Será parte essencial das decisões do Tribunal ou de suas Câmaras: I - o relatório do Ministro-Relator, de que constarão as conclusões da instrução (do relatório da equipe de auditoria ou do técnico responsável pela análise do processo, bem como do parecer das chefias imediatas, da unidade técnica), e do Ministério Público junto ao Tribunal; II - fundamentação com que o ministro-relator analisará as questões de fato e de direito; III - dispositivo com que o Ministro-Relator decidirá sobre o mérito do processo.” 11 “Os direitos dos servidores dos Tribunais de Contas e do controle interno, ao contrário do que ocorre com os membros do Tribunal de Contas e do Ministério Público que junto dele atual, não foram definidos no plano constitucional com características próprias, aplicando-se-lhes as regras dos servidores públicos estatutários. (...)” In: FERNANDES, Jorge Ulysses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil. Editora Fórum: Belo Horizonte, 2012. p. 858. 12 13 FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 35ª Ed. Saraiva: São Paulo, 2009. p. 161.

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REFORMA PENAL E VIOLÊNCIA DOMÉSTICA: pela afirmação do direito fundamental das mulheres à proteção contra a violência de gênero Soraia da Rosa Mendes*

RESUMO: O objetivo do artigo é discutir a reforma penal focalizando a mitigação ao direito fundamental das mulheres à proteção contra a violência à vista do projeto de Novo Código Penal (PLS 236) que elimina/obscurece o conceito de violência contra a mulher. PALAVRAS-CHAVE: reforma penal, violência contra a mulher, lei Maria da Penha. ABSTRACT: The aim of this paper is to discuss penal reform focusing on the mitigation of the fundamental right to the protection of women against violence to the design view of New Criminal Code (PLS 236) that eliminates / obscures the concept of violence against women. KEY-WORDS: criminal reform, violence against women, Maria da Penha law. INTRODUÇÃO Nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal de 1988 compete ao Estado assegurar a assistência à família mediante mecanismos que coíbam a violência no âmbito de suas relações. Sendo desde este marco constitucional, bem como de instrumentos internacionais de proteção às mulheres vítimas de violência, notadamente a Convenção de Belém do Pará, que surge a Lei 11.340/06, conhecida como Maria da Penha1. 1 Maria da Penha Maia é uma brasileira vítima da violência de seu ex-marido, um professor universitário que tentou matá-la duas vezes. Na primeira vez atirando contra ela, e na segunda tentando eletrocutála. Por conta das agressões sofridas Penha ficou paraplégica. Seu

A Lei 11.340/06, portanto, é o tipo normativo que reconhece a violência doméstica e familiar contra a mulher como impeditivo ao exercício efetivo, dentre outros, dos direitos à vida, à segurança, ao acesso à justiça, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária. Daí porque, considerada esta concepção, devam ser adotadas medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar, dentre outras, como criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. É fato que, ao longo de seus quase oito anos de existência a aplicação da lei tem variado, sendo inúmeras as formas encontradas em sede judicial para a solução dos conflitos decorrentes da violência doméstica e familiar contra a mulher. Contudo, a práxis judicial relativa à Lei Maria da Penha tomou novos contornos com o julgamento, em fevereiro de 2012, da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4424/DF e da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 19/DF. No julgamento conjunto de referidas ações constitucionais restou evidente a preocupação do Supremo Tribunal Federal com o direito à proteção da mulher vítima de violência doméstica e familiar. Como bem observou o Min. Luiz Fux em seu voto naquela oportunidade: agressor foi condenado a oito anos de prisão. Permaneceu preso por dois anos. Foi solto em 2002 e hoje está liberdade. O caso chegou à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA) que, em 2001, condenou o Estado Brasileiro ao pagamento de indenização de 20 mil dólares à Maria da Penha, responsabilizando-o por negligência e omissão em relação à violência doméstica, e recomendando, ainda, adoção de várias medidas, dentre elas, a de “simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual”. A Lei 11.340/06 é conhecida como Lei Maria da Penha em homenagem a esta Maria.

* Doutora em Direito, Universidade de Brasília – UnB. Mestre em Ciência Política, Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Professora do PPG Mestrado em Direito do Instituto de Direito Público - IDP. Professora de Direito Penal e Constitucional, Universidade Católica de Brasília – UCB. Pesquisadora líder dos Grupos de Pesquisa Política Criminal e Direitos Fundamentais – UCB/CNPq, e Sistema Penal e Garantias Fundamentais – IDP/CNPq.

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Uma Constituição que assegura a dignidade humana (art. 1º, III) e que dispõe que o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito das suas relações (art. 226, § 8º), não se compadece com a realidade da sociedade brasileira, em que salta aos olhos a alarmante cultura de subjugação da mulher. A impunidade dos agressores acabava por deixar ao desalento os mais básicos direitos das mulheres, submetendo-as a todo tipo de sevícias, em clara afronta ao princípio da proteção deficiente (Untermassverbot). Longe de afrontar o princípio da igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I, da Constituição), a Lei nº 11.340/06 estabelece mecanismos de equiparação entre os sexos, em legítima discriminação positiva que busca, em última análise, corrigir um grave problema social. Por óbvio, todo discrímen positivo deve se basear em parâmetros razoáveis, que evitem o desvio de propósitos legítimos para opressões inconstitucionais, desbordando do estritamente necessário para a promoção da igualdade de fato. Isso porque somente é possível tratar desigualmente os desiguais na exata medida dessa desigualdade. Ocorre que, em que pese o avanço representado pela Lei Maria da Penha e os passos largos dados na jurisprudência de nossa Corte Constitucional no sentido de consolidar a necessidade de compreenderse a violência doméstica contra a mulher como objeto de especial atenção estatal, encontra-se em tramitação no Senado Federal o PLS 236/2012 (ou Projeto de Reforma do Código Penal - como é conhecido), de cujo texto a concepção de violência contra a mulher é simplesmente eliminada. Como ver-se-á logo adiante, se aprovado como está, o Novo Código Penal representará um enorme retrocesso ao direito à proteção das mulheres. A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER O reconhecimento dos direitos fundamentais é uma exigência da dignidade da pessoa humana que impõe ao Estado o dever de zelar, inclusive preventivamente, pela proteção dos indivíduos, não somente contra ingerências indevidas de parte dos poderes públicos, assim como também contra agressões provenientes de particulares. Essa esfera protetiva toma especial relevo quando se trata de definir o que

se deve exigir do Estado para que proteja a mulher vítima de violência de gênero. É dever estatal proteger todo/a aquele/a que está sob sua guarda. E tal dever de proteção também se concretiza com a edição de normas penais e/ou processuais penais, como se deu com a Lei 11.340 de 07 de agosto de 2006. Como ensina Heleieth Saffioti (1995), as mulheres recebem desde o nascimento um treinamento específico para conviver com a impotência. Ou seja, a mulher aprende a suportar a violência específica que lhe é dirigida, principalmente no lar. As mulheres são educadas para ter um papel fundamental na manutenção da vida familiar. Em suma, como ressalta Glaucia Starling Diniz (2006, p. 238), as mulheres são: ensinadas a se sacrificar e a negligenciar suas necessidades para apoiar as necessidades dos outros e para potencializar os projetos de vida do marido e dos filhos. O esquecimento de si e o cuidado com o outro passam a ser marcas registradas do comportamento das mulheres. Seu trabalho cotidiano é invisível, e com isso, aos poucos sua história e sua identidade vão se tornando também invisíveis, diluídas na vida dos outros membros da família. Esse é o modelo prevalente de funcionamento, traçado para a mulher no contexto do patriarcado. Impotência, nos termos de Saffioti, ou dependência, nos termos de Diniz, entretanto, não são características intrínsecas da mulher. Elas são decorrências de uma construção de gênero apoiada por uma estrutura social, econômica e legal da qual resulta uma forma de relação entre homens e mulheres marcada pela dominação de um sobre o outro (DINIZ, 2006). Ou seja, a dinâmica da violência contra a mulher é extremamente complexa. Tanto que, por exemplo, segundo o Comitê responsável pelo monitoramento da Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, na Recomendação Geral n. 19, sobre violência contra a mulher, a discriminação inclui a violência de gênero entendida como a violência dirigida especificamente contra a mulher por ser mulher ou que a afeta de maneira desproporcional. Essa violência inclui atos que causem ou possam causar dano ou sofrimento físico, sexual, ou psicológico às mulheres, incluindo ameaças, coerção e outras formas de liberdade. A violência torna-se ainda mais complexa quando os agressores são homens com os quais as mulheres se relacionam afetiva e sexualmente. Os autores, nestes casos, conhecem bem as vitimas e seus pontos mais DISTRITO FEDERAL

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vulneráveis. Dominam a situação e sabem como e onde ameaçá-las, como espancá-las, humilhá-las e cometer outras praticas de agressão e lesão. Sob esta ótica específica tem-se a violência doméstica e familiar que, entre nós, nos termos da Lei 11.340/2006, Lei Maria da Penha, ocorre tanto quando há violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral. A violência contra a mulher constitui em um elemento fundamental para entender as desigualdades que caracterizam homens e mulheres em nossa sociedade (BANDEIRA e THURLER, 2009, p.162). Ademais, é preciso compreender que, no caso da violência doméstica, o objetivo fundamental não é nem tanto, prioritariamente, o de ferir, mas o demarcar poder e autoridade, pois segundo BANDEIRA e THURLER (2009, p.163): Fica evidente que o objetivo de tal conduta é a de introduzir o controle, o medo e, até mesmo, o terror na companheira, caso ela não siga as regras de conduta e dos mandatos que lhe são impostos pelo marido/companheiro. Em tais situações o fiel da balança centra-se nas ameaças constantes para manter o equilíbrio da situação de controle na conjugalidade. As consequências são imediatas e visíveis, com sofrimentos físicos e psíquicos (...) Prosseguem BANDEIRA e THURLER (2009, p.164) dizendo que: a especificidade das práticas de violência contra a mulher é lhes deixar bem explicitado quem é o detentor da autoridade no espaço doméstico-familiar e que a “sua” mulher deve estar submetida a tais normas, sabendo, inclusive, que a qualquer momento poderá prestar contas a seu marido/companheiro, caso ele assim o desejar. Contudo, em que pese todo o acima demonstrado, é de notar-se que a compreensão do que é violência contra a mulher, decorrente de tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, é simplesmente desconsiderada pelo Projeto de Lei 236, ora em debate. O que invisibiliza novamente as agressões sofridas pelas mulheres no ambiente doméstico. O PROJETO DE LEI 236 Segundo os consideranda do anteprojeto (hoje, PL 236/2012) não se há de falar em violência CONTRA A MULHER, posto que o foco de proteção há de ser a família. De maneira que a expressão “violência contra a mulher” foi retirada de todo o Código. Tão só,

aparentemente por um descuido de sistematização, a menção à violência contra a mulher, tal como previsto na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), somente permaneceu no artigo 77, III, f (atual art. 61, II, f), referente às agravantes genéricas. Ora, seguindo a linha do acima exposto a partir dos ensinamentos de Saffioti e Bandeira, dentre outras, é de se entender que os papéis impostos às mulheres e aos homens, consolidados ao longo da história e reforçados pelo patriarcado e sua ideologia, induzem relações violentas entre os sexos e indicam que a prática desse tipo de violência não é fruto da natureza, mas sim do processo de socialização das pessoas (TELES e MELO, 2002, p. 18). Um processo no qual o Direito encontra-se em posição fundamental. Importante que se diga que não se está aqui desconsiderando o fato de que a violência doméstica atinge todo o grupo familiar. Por outro lado, o que se está a afirmar é que todo o esforço para a construção no âmbito das Nações Unidas, do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, e da legislação constitucional e infraconstitucional de um conjunto de normas que definem a violência contra a mulher como “qualquer ato ou conduta baseada no gênero que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico, tanto na esfera pública como na esfera privada”, foram desconsiderados no PLS 236. E esse é um retrocesso flagrante. Não se garante direitos à família, desconsiderando os direitos das mulheres. A proteção há de ser ampla, plena, mas também específica em respeito à desigualdade que ainda impera nas relações entre homens e mulheres. Uma outra questão é que, em decorrência desta “desorientação político criminal” sobre o significado da violência contra a mulher, aprovado como está o Projeto de Reforma do Código Penal, eliminar-se-á também a redação dada pela Lei Maria da Penha ao parágrafo 9o do art. 129 do atual Código Penal, que trata as lesões corporais ocorridas no seio das relações domésticas. Segundo este dispositivo a pena atualmente prevista para o crime de lesões corporais varia de três meses a três anos de detenção. Entretanto, segundo a proposta mesmo com a causa de aumento, prevista no art. 129, parágrafo 7o, II, a pena será inferior ao que previa a Lei Maria da Penha, chegando a um máximo de 1 ano e 8 meses de pena privativa de liberdade. Por fim, note-se que, ainda conforme o projeto de lei, o homicídio cometido em contexto violência doméstica ou familiar tomará a forma qualificada, com

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pena de prisão de 12 a 30 anos. Neste caso, contudo, condicionado à “situação de especial reprovabilidade ou perversidade do agente”. Uma condicionante que (além de imprópria, visto que reprovabilidade e/ou perversidade são elementos a serem tratados na esfera da culpabilidade) poderá provocar no Tribunal do Júri a discussão sobre “o que é “reprovável” ou “perverso” quando um marido, companheiro, namorado (ou qualquer um “ex”, inconformado com o término da relação) cometer um feminicídio2. Isto é, mais um retrocesso em um país que ainda carrega em sua cultura a ideia de que o “amor” pode justificar um crime. CONSIDERAÇÕES FINAIS Em síntese, a maior justificativa para a reforma penal consiste na consigna de que é preciso modernizar a legislação penal. Entretanto, “modernizar”, é, como já tive oportunidade de dizer em outro lugar, 2 O crime de feminicídio não foi incluído no PLS 236 embora, como já registrou a Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) da Violência contra a Mulher, entre 2000 e 2010, tenha ocorrido o assassinato de 43,7 mil mulheres no país, 41% delas mortas em suas próprias casas, muitas por companheiros ou ex-companheiros. O aumento de 2,3 para 4,6 assassinatos por 100 mil mulheres entre 1980 e 2010 colocou o Brasil na sétima posição mundial de assassinatos de mulheres.

um termo vazio de significado. Em verdade, no caso específico dos direitos fundamentais das mulheres, o mais importante é compreender o caráter histórico, social, cultural e familiar perverso da violência de gênero. E é sob esse ponto de vista que devem circunscrever-se os limites de atuação da lei penal em relação às mulheres. Por outro lado, certo é que, dentro dos limites constitucionais, a resposta punitiva não pode ser mais do que um elemento excepcional. Mas é possível. Desta forma, o direito penal MÍNIMO – que é o único direito penal possível em acordo com os princípios constitucionais (BARATTA, 2006, p. 149) – não retira do Estado e da sociedade a obrigação de empenharem-se na busca de soluções relativas a situações de violência e de violações de direitos, ou de resolver conflitos e problemas sociais que necessitam de respostas justas e adequadas (BARATTA, 2006, p. 149). Nesse contexto, considerando que o direito penal (como de resto todo o Direito) reflete relações de poder hegemônicas, não é possível desconsiderar que os direitos tenham de ser tomados como uma proteção dos mais fracos contra os mais fortes dentre os quais está o Estado, mas não somente este. Perder direitos é perder poder e, consequentemente, proteção.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BANDEIRA, Lourdes. THURLER, Ana Liési. A vulnerabilidade da mulher à violência doméstica: aspectos históricos e sociológicos. In: LIMA, Fausto Rodrigues. SANTOS, Claudiene. Violência Doméstica: vulnerabilidades e desafios na intervenção criminal e multidisciplinar. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. Pp. 159-167. BARATTA, Alessandro. Criminología y Sistema Penal: compilación in memoriam. Montevideo; Buenos Aires: BdeF, 2006. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013. ________. Lei n. 11.340, de 07 de agosto de 2006. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 08 ago. 2006. ________. Código Penal. Decreto-Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. ________. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 19/DF. Plenário. Relator: Min. Marco Aurélio de Mello. Brasília, DF, 19 dez. 2007. ________. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de

Inconstitucionalidade n. 4424/DF. Plenário. Relator: Min. Marco Aurélio de Mello. Brasília, DF, 09 fev. 2012. DINIZ, Glaucia Ribeiro Starling. et al (orgs.). Violência, Exclusão Social e Desenvolvimento Humano: estudos em representações sociais. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2006. Pp. 233-259. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías: la ley del más débil. Madrid: Trotta, 2010. SAFFIOTI, Heleieth I.B. ALMEIDA, Suely Souza de. Violência de Gênero: poder e impotência. Rio de Janeiro: Revinter, 1995. TELES, Maria Amélia de Almeida. MELO, Mônica de. O Que é Violência contra a Mulher. São Paulo: Brasiliense, 2002. ZAFFARONI, E. Raúl. A mulher e o poder punitivo. In: CLADEM. Mulheres: vigiadas e castigadas. São Paulo, 1995. Pp. 23-38. ________. Discurso Feminista e Poder Punitivo. In: PIERANGELI, José Henrique (coord.). Direito Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. Pp. 49-84. DISTRITO FEDERAL

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONSELHO SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL

EDITAL A Revista Jurídica da OAB Distrito Federal, da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal, convida bacharéis e acadêmicos de Direito a submeter artigos científicos, resenhas críticas e ensaios para publicação, conforme disposições trazidas nesta chamada pública. LINHA EDITORIAL: a linha editorial do Informativo OAB Distrito Federal volta-se para a pesquisa do Direito em seus diversos ramos, vertentes e metodologias, privilegiando aspectos práticos sem descuidar da teoria e da dogmática, estimulando, assim, o debate acadêmico de alto nível e o pluralismo de ideias. PRAZO: os trabalhos devem ser submetidos à Escola Superior da Advocacia (ESA/OAB/DF) até as 23h59 de 30 de setembro de 2013, por meio de correio eletrônico a ser enviado para o endereço artigos@oabdf.com . O artigo, anexo à mensagem, deverá seguir o formato Word, sem a identificação do(s) autor(es). Num segundo arquivo, também anexo, o remetente trará a identificação do(s) autor(es), sua(s) titulação(ões) e a eventual instituição a que se vincula(m). NORMAS EDITORIAIS: Os artigos deverão ser redigidos em língua portuguesa, digitados no editor de texto Word com mínimo de 7.000 (sete mil) caracteres com espaço e máximo de 15.000 (quinze mil) caracteres com espaço; Fonte para o corpo do texto: Times New Roman ou Arial, tamanho 12; Fonte para as notas de rodapé e citações que excedam 3 (três) linhas: Times New Roman, tamanho 11; Citações de autores: autor, data e página do trabalho citado; Estilo utilizado nas palavras estrangeiras: itálico; Alinhamento: justificado. É imprescindível a indicação das referências bibliográficas eventualmente utilizadas. Aplicam-se, subsidiariamente, as normas da ABNT. AVALIAÇÃO DOS ARTIGOS: a avaliação preliminar dos artigos será feita pelo conselho editorial da ESA/OAB/DF, que poderá rejeitar liminarmente trabalhos que não observem as normas formais acima e/ou não guardem pertinência com a linha editorial. Os artigos admitidos serão analisados, quanto à relevância, conteúdo e qualidade, por 2 (dois) avaliadores anônimos, sem conhecimento da autoria (blind peer review). O parecer dos avaliadores poderá ser pela publicação ou pela rejeição. Em todo caso, não caberá recurso do parecer. TERMO DE CONCORDÂNCIA: ao submeter artigos, os autores (i) assumem o compromisso de seu ineditismo e originalidade; (ii) reconhecem e concordam que as opiniões expressas nos textos são de sua inteira responsabilidade; na hipótese de publicação, (iii) cedem os direitos autorais relativos ao trabalho à OAB/DF, que deterá direitos de publicação, tradução, circulação e permissão de cópias para fins de pesquisa pessoal e uso acadêmico sobre a obra. CONTATO: informações e esclarecimentos adicionais deverão ser encaminhados ao endereço de correio eletrônico artigos@oabdf.com Brasília, 19 de agosto de 2013.

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