REVISTA INTERNACIONAL 16 primavera 2010 by Oscar Flores

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UNIVERSIDAD DE MONTERREY Rector Antonio José Dieck Assad Vicerrector de Educación Superior Carlos Eduardo Basurto Meza Director de la División de Derecho y Ciencias Sociales Jorge Manuel Aguirre Hernández Directora del Departamento de Derecho Magda Yadira Robles Garza Directora del Departamento de Ciencias Sociales Miriam Hinojosa Dieck

Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales Edición 16. Mayo de 2010 Presentación: Magda Yadira Robles Garza

© Universidad de Monterrey Av. Morones Prieto 4500 Pte., San Pedro Garza García, N.L., México, C.P. 66238 Conmutador: +52(81)8215-1000. Lada sin costo 01-800-801-UDEM. http://www.udem.edu.mx Quedan rigurosamente prohibidos, sin la autorización escrita de los titulares del “Copyright”, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella, mediante alquiler o préstamo púbicos. Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales, Año 8, Núm. 16 es una publicación semestral editada por la División de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey. Editor responsable: Magda Yadira Robles Garza. Certificado de Reserva de Derechos al Uso Exclusivo No. 04-2010-072909594100-102. Certificado de licitud de título No. 15018. Certificado de licitud de contenido No. 15018. Ambos otorgados por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Se agradece a la Fundación Ricardo, Andrés y José A. Chapa González, A. C. por el patrocinio de este número. ISSN en trámite. Impreso en México / Printed in Mexico

EDITORAS Magda Yadira Robles Garza Miriam Hinojosa Dieck CONSEJO EDITORIAL

Fernando Mariño Menéndez Doctor en Derecho Catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad Carlos III de Madrid

James Alexander Graham Doctor en Derecho Internacional Catedrático de Arbitraje y Derecho Internacional en la Universidad de Monterrey socio del despacho Lobo & Graham abogados

Arturo Ojeda Becerra Doctor en Derecho Catedrático de Derecho Fiscal en la Universidad de Monterrey

Jorge Garza Rodríguez Doctor en Economía Catedrático de Finanzas Públicas en la Universidad de Monterrey

Lilian Sonia Calderoni Bonleux Doctora en Historia Catedrática en Historia Decimonónica en la Universidad de Monterrey

Presentación La sentencia del caso Castañeda: un breve análisis crítico a la primera sentencia de condena de la Corte Interamericana a México El proceso de formación de la protección jurídica internacional de los bienes culturales en caso de conflicto armado Reflexiones respecto a algunas consideraciones prácticas de la reforma al Código Civil para el Distrito Federal sobre el reconocimiento de los matrimonios homosexuales Reforma a la Ley del Seguro Social: un golpe más a la tercerización en las relaciones de trabajo

7 Magda Yadira Robles Garza

11 Karlos A. Castilla Juárez

31 Félix Vacas Fernández

61 Elí Rodríguez Martínez

77 Carlos Leal-Isla Garza

Cambio climático en América del Norte: Regionalización de los gobiernos subnacionales en instituciones secundarias

87 Marcela López-Vallejo Olvera

La escuela inglesa de las relaciones internacionales y la diplomacia empresarial

105 Marco Aurelio Almazán St. Hill

Las ONG y la política de la vergüenza como presión diplomática Dimensiones de la Diplomacia: La Escuela Inglesa de Relaciones Internacionales y la Diplomacia como Institución de la Sociedad Internacional

109 Mónica Trujillo López

123 José Luis García Aguilar

Colaboradores en este número Magda Yadira Robles Garza Karlos A. Castilla Juárez Félix Vacas Fernández Elí Rodríguez Martínez Carlos Leal-Isla Garza Marcela López-Vallejo Olvera Marco Aurelio Almazán St. Hill Mónica Trujillo López José Luis García Aguilar

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad exclusiva de los autores, por lo que no reflejan necesariamente el punto de vista de la Universidad de Monterrey.

Presentación

a entrega número 16 que hace la División de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey de su Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales se ve enmarcada por una tendencia internacionalista que hace imprescindible su mención. Tenemos en el campo del Derecho la contribución de invitados de universidades nacionales y extranjeras que abordan, desde la óptica internacional la actualidad jurídica que va desde los derechos humanos hasta la seguridad social. Por el lado de las Ciencias Sociales los tópicos surgen de las ponencias presentadas por profesores que se dieron cita en el XXIII Congreso de la Asociación Mexicana de Estudios Internacionales (AMEI) que se celebró en Boca del Río en octubre del año pasado y participaron en la mesa “La Escuela Inglesa de las Relaciones Internacionales y las Dimensiones de la Diplomacia Contemporánea” la cual fue coordinada por José Luis García Aguilar, profesor de nuestra Universidad. Sin duda, el Comité Editorial por mi conducto manifiesta a todos ellos su gratitud por su participación en este número. El apartado de Derecho inicia con la participación del abogado Karlos Castilla, especialista en estudios de Administración y Procuración de Justicia quien, con motivo de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castañeda, expone un agudo análisis sobre dicha sentencia. El tema no puede ser más interesante. El abogado Castilla expone sus reflexiones sobre las causas de agravio vertidas por el sustentante y, sobre todo, hace un detallado análisis del proceso y la estrategia de argumentación de las partes en dicho juicio. Sin duda, como concluye, no sólo es importante esta primera sentencia condenatoria para el Estado Mexicano a raíz de la aceptación de la jurisdicción internacional de este tribunal, sino por el aprendizaje que puede obtenerse en este proceso para futuros litigios internacionales. Por su parte, el doctor Félix Vacas, profesor de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid pone a la vista el proceso histórico, en materia internacional, para proteger el patrimonio histórico en caso de conflictos armados. El recorrido es interesante en cuanto a que nos demuestra los avances en esta materia en el seno de 7

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las Naciones Unidas y posteriormente, en el caso de España. Me parece que una mirada cuidadosa a esta temática dejará al lector con una curiosidad y entusiasmo por el análisis de lo que estamos haciendo a nivel de los Estados por preservar el patrimonio histórico de la humanidad desde la perspectiva de los derechos humanos. Además de esta perspectiva internacional, tenemos dos temas que, aunque referidos a cuestiones domésticos destacan por su referente internacional. Por un lado, Elí Rodríguez Martínez, profesor de Derecho Internacional de la Universidad Iberoamericana, nos conduce a reflexionar sobre las implicaciones prácticas de la reforma al Código Civil sobre el reconocimiento de los matrimonios homosexuales. El profesor Rodríguez señala que la reforma es acorde con la tendencia internacional en los últimos años que impulsa el reconocimiento legal de las uniones de personas del mismo sexo. Y que este cambio normativo se ha convertido en un parte aguas en la aplicación de las normas de derecho internacional privado. Básicamente, la exploración se centra en el reconocimiento de estas uniones fuera del Distrito Federal e incluso, fuera del territorio mexicano y, por otro lado, toca la polémica cuestión de las adopciones tanto nacional como internacionales. Estas y otras cuestiones son analizadas por el profesor para dimensionar las repercusiones legales de esta reforma. Por otro lado, Carlos Leal-Isla Garza, profesor de los posgrados en Derecho de la Universidad de Monterrey, quien a propósito de la reciente reforma a la Seguridad Social en México, hace un riguroso análisis de la innovación normativa, la cual, en opinión del doctor Leal-Isla, experto abogado laboralista, muestra un claro impacto de la autoridad a los esquemas de outsourcing, los cuales han sido cuestionados en el campo laboral a nivel internacional. El autor presenta los cuestionamientos más serios que la modificación normativa trae para las partes en las relaciones de servicios mediante outsourcing. Y, señala además, que con ello, la legislación viene a abonar a presión que en los últimos años han ejercido algunos tribunales federales sobre los beneficiarios de esta modalidad de servicios. En el campo de las Ciencias Sociales, como lo he comentado, los tópicos se orientan a las relaciones internacionales y la diplomacia. Por su parte, Mónica Trujillo López y Marcela López-Vallejo Olvera profeso8

Presentación

ras de la Universidad Popular Autónoma de Puebla, destacan el papel de las Organizaciones No Gubernamentales en diferentes estadios. Por un lado, Mónica Trujillo pone de manifiesto el importante papel que en las últimas décadas han tomado las ONG’s en actividades sociales y humanitarias, sobre todo, con miras a ejercer presión a los estados para el cumplimiento de los estándares internacionales a los que se han comprometido. Parece interesante el planteamiento de la autora al sugerir que estas organizaciones realicen diplomacia (o algo muy cercano a ésta) a través de la “política de la vergüenza” como herramienta que emplean estas organizaciones para presionar y denunciar los abusos cometidos en contra de la sociedad civil por los gobiernos. Marcela López-Vallejo por su parte, expone las razones por las cuales las instituciones internacionales de Naciones Unidas han fallado en la consecución de las políticas orientadas al cambio climático. En su propuesta de solución la autora delinea los argumentos por los cuales se puede sostener que, para que el problema del cambio climático sea controlado de forma más eficiente, se requiere que sean las instituciones de segundo orden, como los gobiernos subnacionales, las que asuman una participación más activa. El profesor Marco Aurelio Almazán de la Universidad de las Américas en Puebla, también hace referencia al ejercicio de la diplomacia, pero en su caso, hace énfasis en el papel que hoy en día están desempeñando las empresas en este sentido. De ahí que se refiera a la “diplomacia empresarial” como aquellas actividades realizadas por las empresas trasnacionales. Esta perspectiva ayuda a entender el fenómeno que se presenta hoy en día y el significado de la actividad diplomática que dichas corporaciones empresariales realizan. Para explicar este fenómeno recurre a la Escuela Inglesa de Relaciones Internacionales para sostener la necesidad de contar con agentes diplomáticos en todo lugar donde el Estado tenga intereses que contextualicen las necesidades, oportunidades así como precisar las tendencias económicas, sociales y políticas del país en cuestión. Finalmente, José Luis García Aguilar, profesor del Departamento de Ciencias Sociales de nuestra Universidad se avoca al análisis de los nuevos actores de la diplomacia, entendida ésta como un instrumento esencial en la política exterior y en la comunidad internacional. Así, a 9

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partir de esta conceptualización analiza el papel de la diplomacia en las negociaciones internacionales desde la perspectiva teórica de la Escuela Inglesa de las Relaciones Internacionales, discutiendo esencialmente, ejemplos de diplomacia contemporánea tales como la empresarial, la de organismos no gubernamentales y la denominada paradiplomacia realizada por unidades sub-nacionales. Imposible cerrar estas líneas de presentación sin felicitar a todos los colaboradores en este número, que hacen de él una herramienta invaluable para la investigación y la difusión del conocimiento del Derecho y las Ciencias Sociales desde la perspectiva internacional. A todos ellos nuestro agradecimiento y a usted lector, una atenta invitación a seguir estas líneas hasta el final. Disfrute su lectura como le ha sucedido a la que firma.

Magda Yadira Robles Garza Directora del Departamento de Derecho 30 de abril de 2010

La sentencia del caso Castañeda: un breve análisis crítico a la primera sentencia de condena de la Corte Interamericana a México Karlos A. Castilla Juárez

La sentencia del caso Castañeda: un breve análisis crítico a la primera sentencia de condena de la Corte Interamericana a México* Karlos A.Castilla Juárez**

I. A manera de introducción

ara finales de agosto del año dos mil ocho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos había emitido 186 sentencias en 102 casos contenciosos, de ellas, sólo 2 estaban relacionadas con México: 1. caso Martín del Campo Dodd1 y 2. caso Castañeda Gutman.2 Siendo esta última la primera en que se establece la responsabilidad internacional en contra del Estado mexicano por dicho órgano interamericano, no porque no se den violaciones de derechos humanos en el país, sino porque aceptamos la competencia de ese tribunal en diciembre de 1998. La sentencia dictada el seis de agosto de dos mil ocho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castañeda es relevante por ser la primera que en ese sentido emite el tribunal interamericano en contra de México, pero cabe destacar, que no es la primera vez que se determina la responsabilidad internacional de México en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), pues hasta esa misma fe-

* Este documento deriva de la presentación hecha en la mesa redonda del caso Castañeda celebrada el 23 de octubre de 2008, convocada por el Centro Nacional de Derechos Humanos de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. ** Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la UNAM con estudios de maestría y especialidad en administración y procuración de justicia, y derechos humanos y procesos de democratización. 1 Corte IDH. Caso Alfonso Martín del Campo Dodd Vs. México. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de septiembre de 2004. Serie C No. 113. 2 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184.

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cha se tenían 13 informes de fondo públicos conocidos como informes del artículo 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), algunos de los cuales hasta la fecha siguen pendientes de cumplimiento.3 Informe Nº 14/93 con informe confidencial 7/93 Caso 10.956 (Arts. 23, 24 y 25 CADH) Luis Felipe Bravo Mena, del Partido Acción Nacional.

Informe Nº 43/96 con informe confidencial 16/95 Caso 11.430 (Arts. 5, 7, 8, 11 y 25 CADH) José Francisco Gallardo. Informe Nº 48/97 con informe confidencial 42/96 Caso 11.411 (Arts. 4,5,7,8 y 25 CADH) Severiano y Hermelindo Santiz Gómez “Ejido Morelia”. Informe Nº 49/97 con informe confidencial 8/97 Caso 11.520 (Arts. 4, 5, 8 y 25 CADH) Tomás Porfirio Rondin “Aguas Blancas”. Informe Nº 1/98 con informe confidencial 50/97 Caso 11.543 (Arts. 4, 5, 7, 8 y 25 CADH) Rolando Hernández Hernández. Informe Nº 2/99 con informe confidencial 2/98 Caso 11.509 (Arts. 5, 7, 8 y 25 CADH) Manuel Manríquez. Informe Nº 48/99 con informe confidencial 40/98 Caso 10.545 (Arts. 4, 8 y 25 CADH) Clemente Ayala Torres, y otros (PRD-Guerrero). Informe Nº 49/99 con informe confidencial 41/98 Caso 11.610 (Arts. 5, 8, 11, 12, 16, 22 y 25 CADH) Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz. Informe Nº 50/99 con informe confidencial 42/98 Caso 11.739 (Arts. 8, 13 y 25 CADH) Héctor Félix Miranda. Informe Nº 130/99 con informe confidencia 93/99 Caso 11.740 (Arts. 8, 13 y 25 CADH) Víctor Manuel Oropeza. Informe Nº 42/00 con informe confidencia 3/00 Caso 11.103 (Arts. 8 y 25 CADH) Pedro Peredo Valderrama. Informe Nº 53/01 con informe confidencial 79/00 Caso 11.565 (Arts. 5, 7, 8, 11, 19 y 25 CADH y 8 CIPST) Ana, Beatriz y Celia González Pérez.

La sentencia del caso Castañeda: un breve análisis crítico a la primera sentencia de condena de la Corte Interamericana a México Karlos A. Castilla Juárez

Así las cosas, es necesario dar su justa dimensión a esta sentencia como la primera que determina responsabilidad internacional de México por violaciones de derechos humanos, como la sentencia que debía impulsar cambios para que México cumpla puntualmente con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, pero no, como la resolución que transformará a México y sus instituciones, pues el punto que podía ser el más relevante y que fue el origen de la misma (derechos políticos – candidaturas independientes), como más adelante se verá, es el que no se alcanzó y respecto al cual poco se ha hecho pese a la existencia de la sentencia. En ese sentido, en el presente documento se analizan aspectos previos a la emisión de dicha sentencia que siempre se tienen que tener presentes al estudiarla, los aportes que dio la sentencia y aquéllos aspectos que han generado y seguirán generando debate por la forma en que se desarrollaron. Para finalmente establecer algunas ideas que muestran lo que nos falta en el litigio en el sistema interamericano y lo que en mi consideración debería ocurrir con esta sentencia.

II. Aspectos previos a la sentencia de fondo Para entender la sentencia del seis de agosto de dos mil ocho, que es la que se analiza, se debe tener presente que como antecedente de ésta estuvo la resolución dictada por la misma Corte Interamericana el veinticinco de noviembre de dos mil cinco,4 relacionada con las medidas provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), por dos cosas: 1. Da muestra de cómo se tramitó este caso y todo lo que se generó al evidenciar una debilidad del SIDH y principalmente de la CIDH, al tratar de manera diferenciada los casos que se tramitan ante ella. 2. Pone de relieve dos momentos que se dieron en el trámite del caso. Ese primer momento, en el que los derechos políticos eran el tema relevante y la base para abrir el caso, Informe Nº 2/06 con informe confidencial 33/05 Caso 12.130 (Arts. 8) Miguel Orlando Muñoz Guzmán. 4 Corte IDH. Asunto Castañeda Gutman respecto México.

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y el segundo, en su etapa final, en el que esos derechos quedaron relegados pues ni la CIDH en su informe ni la Corte en su sentencia los consideraron violados (párrafo 4, incisos b y c, y párrafo 5, de la sentencia que se analiza).

Esta resolución de la solicitud de medidas provisionales es relevante ya que por medio de éstas se pretendía, como se hizo con las medidas cautelares dictadas por la CIDH pero no cumplidas por el Estado mexicano, que se registrara provisionalmente la candidatura independiente del señor Castañeda a la Presidencia de la República, por lo que siempre quedará en el aire la pregunta de ¿qué habría pasado de haberle otorgado las medidas provisionales, si en el fondo no se declararon violados los derechos políticos que son los que se buscaba garantizar con ellas? También es relevante, porque como ya se señalaba, el trámite que se le dio a ese caso ha generado un gran malestar entre organizaciones y activistas en esta materia, pues dicho caso se resolvió con una celeridad y agilidad pocas veces vista en el sistema interamericano, incluso, se resolvió antes que otros casos que contienen más graves violaciones a los derechos humanos, como es el caso de las mujeres muertas en Ciudad Juárez.

III. Elementos que aporta la sentencia en el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos La sentencia, como muchas otras, hace aportaciones interesantes en tres ámbitos: los del propio sistema interamericano de derechos humanos, los que aporta al Estado que declara responsable y los que de manera transversal aporta a la doctrina y jurisprudencia. En mi consideración, dicha sentencia aporta principalmente lo siguiente: 1. Confirma que los escritos de amicus curiae pueden presentarse en cualquier momento antes de la deliberación de la sentencia e incluso pueden presentarse relativos al cumplimiento de sentencia (párrafos 12 a 14).5 En este caso se presentaron 7 escritos, 4 antes de la audiencia pública y 3 posteriores a la celebración de dicha audiencia. 5 Aunque cabe destacar que una reciente reforma al Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya establece plazos precisos dentro de los cuales se deben presentar estos escritos. Véase artículo 41 de dicho Reglamento.

La sentencia del caso Castañeda: un breve análisis crítico a la primera sentencia de condena de la Corte Interamericana a México Karlos A. Castilla Juárez

Vale la pena destacar en este punto que los representantes del señor Castañeda pidieron que no se tomaran en cuenta los escritos posteriores a la audiencia. La Corte rechazó los argumentos de los representantes en congruencia con sus anteriores decisiones y por las características del escrito de los abogados de la víctima, quienes pese a ostentarse como expertos internacionales, tal parece no conocían ni siquiera lo que se había dicho en el caso Kimel,6 que había sido emitido 20 días antes de que presentaran su objeción. Sin duda alguna, el trámite que se le dio a este caso y el debate surgido por la presentación de numerosos escritos de amicus curiae ha sido un punto determinante para impulsar cambios en el Reglamento de la Corte Interamericana a fin de regular los plazos en que estos escritos pueden ser presentados. 2. Define y trata de establecer un criterio respecto a los argumentos que pueden ser considerados como “excepciones preliminares” y cuales no. Esto, porque se tiene la mala costumbre por parte de los Estados de oponer como excepción preliminar cualquier argumento que en ocasiones no tiene sentido alguno ni ataca los aspectos relevantes en ese momento procesal. Con esto da un paso más allá de lo dicho, por ejemplo, en el caso Palmeras7 y en el caso Luisiana Ríos8 respecto a las características que deben tener las excepciones (párrafo 39 y 40). La sentencia plantea y da respuesta a la siguiente pregunta: ¿qué argumentos califican como excepción preliminar? Los que tengan como finalidad obtener una decisión que prevenga o impida el análisis de fondo de un aspecto o de todo el caso. También señala que su denominación como excepción preliminar no las hace excepciones preliminares aunque las haga valer el Estado; que los aspectos de la actuación de la CIDH, salvo que afecten el derecho a la defensa, difícilmente van a calificar como excepción preliminar. La Corte nos recuerda en esta parte su opinión consultiva OC-19 “Control de Legalidad en el Ejer6 Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177. 7 Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90. 8 Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194.

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cicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”,9 para establecer hasta dónde puede llegar la actuación de la CIDH y qué argumentos se pueden hacer valer en contra de su actuación como excepción preliminar. Lo que aquí se estableció, debe de ser de utilidad para los próximos casos de México, tal vez no dio tiempo en el caso del Campo Algodonero y Rosendo Radilla, pues lo ahí argumentado y expuesto a manera de excepciones preliminares deja mucho que desear, pero si para los siguientes casos en lista de espera ante la Corte Interamericana,10 así como para otros Estados. 3. Precisa cómo debe ser usada su jurisprudencia. Esto derivó del hecho de que los representantes de la víctima intentaron equiparar a una comunidad indígena de la Costa Atlántica de Nicaragua (caso Yatama11) con el señor Castañeda (párrafo 170). El criterio que a partir de esa errada analogía surge es útil para el sistema interamericano y para la incorporación en el ámbito interno de los estándares internacionales, porque usar los precedentes de la Corte Interamericana no se trata de citar casos porque se refieren el mismo artículo o derecho violado, sino que además se debe observar que: a. Contengan semejanza fáctica, semejanza entre hechos del primer y segundo caso. b. Compartan las mismas propiedades relevantes esenciales, que permiten aplicar la misma consecuencia jurídica.

9 Corte IDH. Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-19/05 del 28 de noviembre de 2005. Serie A No. 19. 10 Para noviembre de 2009, se encuentran en trámite y pendientes de resolución ante la Corte Interamericana respecto a México, los siguientes casos: caso González y otras (“Campo Algodonero”), caso Rosendo Radilla Pacheco, caso Valentina Rosendo Cantú y otra, caso Teodoro Cabrera García y Rodolfo Montiel Flores y caso Inés Fernández Ortega. 11 Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

La sentencia del caso Castañeda: un breve análisis crítico a la primera sentencia de condena de la Corte Interamericana a México Karlos A. Castilla Juárez

Los representantes de la víctima no proporcionaron razones o argumentos que sirvieran para acreditar esa identidad o semejanza. Hay quien considera que esto es un retroceso porque consideran que el hecho de tratarse de un mismo derecho es suficiente. En lo personal comparto el criterio que en esa sentencia estableció la Corte Interamericana. Un ejemplo claro de utilidad que puede generar esa precisión que hace la Corte Interamericana pudo ser observada en la discusión que sobre el tema de la interrupción legal del embarazo se dio en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues para definir los alcances del derecho a la vida y el artículo 4 de la Convención Americana, se usaron casos relacionados sí con el derecho a la vida, pero derivadas de hechos relacionados con ejecuciones extrajudiciales –por ejemplo: caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros);12 caso Myrna Mack Chang13 y caso Escué Zapata14– , masacres –por ejemplo: caso Barrios Altos;15 caso del Penal Miguel Castro Castro16 y caso de la Masacre de la Rochela17–, aplicación inadecuada o injustificada de la pena de muerte –por ejemplo: caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros;18 caso Fermín Ramírez19 y caso Boyce y otros20–, pero ninguna, respecto al momento del inicio de la vida ni la protección de la vida en supuestos diferentes a los ya señalados. De entenderse adecuadamente lo anterior, en casos ante el sistema interamericano se usará de mejor manera la jurisprudencia, en tanto que 12 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. 13 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101. 14 Corte IDH. Caso Escué Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165. 15 Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75. 16 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160. 17 Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163. 18 Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94. 19 Corte IDH. Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126. 20 Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169.

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en casos nacionales que se pretenda traer como referencia un estándar internacional se aplicará el caso que por sus elementos fácticos y propiedades relevantes esenciales mejor se acerque al asunto bajo análisis. Una oportuna precisión ante el desconocimiento del funcionamiento de los sistemas internacionales de protección y su jurisprudencia. 4. Señala de manera categórica que los derechos humanos no son absolutos (párrafo 174), con lo cual hace compatible para todos los derechos su estándar de análisis de las restricciones a los derechos humanos. Esto es importante porque la Corte Interamericana tanto en casos contenciosos (Kimel 2008)21 como en opiniones consultivas (OC-5 1985)22 ha ido construyendo su estándar respecto a las condiciones y requisitos que se deben cumplir al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la CADH. Ese estándar, es un elemento esencial que debe conocer cualquier persona que litigue ante el sistema interamericano y en la defensa de los derechos humanos, pues como veremos, tal parece que los expertos del señor Castañeda no conocían o no supieron argumentar o usar adecuadamente ni siquiera para demostrar la violación del artículo 23 de la CADH. No lo digo yo, así lo dice la Corte Interamericana en los párrafos 193, 195 y 200 de la sentencia que se analiza. 5. Establece que hay derechos que no pueden ser restringidos bajo ninguna circunstancia, tales como: el derecho a no ser objeto de tortura o de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Esto ya lo había establecido en su jurisprudencia reiterada. Pero aquí, es útil para hacer la distinción entre restricciones posibles de evaluar y las que no ameritan ser siquiera sometidas a evaluación. 6. Define que incluye el derecho a ser elegido, señalando que consiste en que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad (párrafos 148 y 201): Además, que puedan ocupar 21 Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177. 22 Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5.

La sentencia del caso Castañeda: un breve análisis crítico a la primera sentencia de condena de la Corte Interamericana a México Karlos A. Castilla Juárez

los cargos públicos sujetos a elección si logran obtener la cantidad de votos necesarios para ello. 7. Establece que no hay un sistema de registro de candidatos ni un sistema electoral específico que deban cumplir los Estados (párrafos 197 a 202). Cualquier sistema puede ser bueno, si es accesible, si se garantiza el derecho y la oportunidad de ser votado en condiciones de igualdad (párrafo 201). Los dos apartados antes señalados resultan trascendentes al analizar el fondo y la responsabilidad internacional que se determinó al Estado. De igual manera, resultan importantes porque delimitan de manera clara dos temas que en el sistema interamericano habían sido ya debatidos y había posiciones encontradas y poco claras que incluso fueron parte del debate que se dio a lo largo del trámite del caso. 8. Reconoce y pone de relieve la crisis que se observa en los partidos políticos, los poderes legislativos y quienes dirigen los asuntos públicos, por lo que resulta necesario e invita a hacer un imperioso y profundo debate respecto a esos temas. En esto deben poner especial interés los partidos políticos mexicanos y todos aquellos que desempeñan funciones públicas. Si bien es cierto, éste es un tema que está un tanto velado en la sentencia, es digno de rescatar y destacar no sólo por la situación que se vive en México, sino, en todo el continente. En mi opinión, éste es un tema de suma importancia que nadie o muy pocos han tomado en cuenta y que sin duda debería ser utilizado para impulsar reformas de fondo y dejar de lado las tradicionales de forma o cosméticas que sólo lastiman a grandes capas de la sociedad y benefician a pequeños grupos de poder. 9. Da pautas en cuanto a la manera en que se debe argumentar respecto a los derechos que se consideren violados y que la Comisión no haga valer en su demanda que presenta ante la Corte Interamericana. Desde 2003 en el caso Cinco Pensionistas23 la Corte de manera constante ha

23 Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98.

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señalado que la presunta víctima, sus familiares o sus representantes pueden invocar derechos distintos a los alegados por la Comisión sobre la base de los mismos hechos (Escué Zapata,24 Pueblo Saramaka25). Sin embargo, no basta con enunciar o enumerar los derechos que se consideren violados, se debe de argumentar y al menos construir una idea básica, elemental, de por qué se configura la violación. Aspecto que tampoco hicieron los representantes del señor Castañeda, pues sólo mencionaron algunos derechos –(8.1) garantías judiciales, (13) libertad de expresión, (16) libertad de asociación–, pero sin mayor fundamento ni argumentación sólida (párrafo 213). Este tema es interesante, toda vez que pese a que en materia de derechos humanos hay una mayor flexibilidad, el litigio ante la Corte Interamericana requiere de mínimos que se deben de satisfacer por las partes, de lo contrario, se podría generar una desigualdad en el trámite y resolución de los casos, y se rompería el equilibrio que dicho tribunal debe guardar pese a las diferencias que hay entre las partes que se presentan ante él. Esto además invita a que las partes elaboren mejores argumentos y no sólo frases retóricas o enunciados sin sentido. 10. En cuanto a reparaciones, el elemento útil que trasciende en la sentencia desde mi opinión, es que se establece que el “Reconocimiento público de responsabilidad Estatal” no necesariamente procede para todas las violaciones. Pero sí e indudablemente cuando se trata de violaciones al derecho a la vida, a la integridad y a la libertad personal. Tal vez en un futuro cercano será necesario precisar más casos en los que no procede, pero sin duda alguna es un aspecto de gran importancia para la construcción de Acuerdos de Solución Amistosa, en los que en ocasiones se complica su negociación porque ese es el aspecto que las autoridades no siempre están dispuestas a llevar a cabo. El acotar un tema como este, puede impulsar que casos en los que las violaciones a los derechos humanos no son de grandes magnitudes, se solucionen por la vía amistosa que contempla la CADH y con ello, se 24 Corte IDH. Caso Escué Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165. 25 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.

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evite que la esperanza de justicia y reparación del daño se prolongue a lo largo de varios años. Es un aspecto que se debe explorar cuidadosamente por las víctimas y de manera responsable por los Estados.

IV. Elementos a debate de la sentencia Así como tiene interesantes aportaciones la sentencia del caso Castañeda, también contiene varios aspectos que me gene-ran dudas respecto al contenido de la misma. Unas vinculadas con la incorporación de elementos nuevos a los estándares establecidos por la Corte y el trámite mismo del caso, y otras, relacionadas con el fondo del caso. 1. Aspectos de modificación de estándar. a. Respecto al recurso adecuado y efectivo. Desde sus primeras sentencias –Velásquez Rodríguez26– pasando por algunas relativas a graves violaciones como las que se ocupan de masacres –Mapiripan27– e incluso hasta algunas emitidas días antes que se dictara esta sentencia –Apitz Barbera y otros28– la Corte Interamericana había mantenido el criterio de que un recurso es adecuado cuando es idóneo para proteger el derecho afectado, en tanto que es efectivo siempre que sea capaz de producir el resultado para el que fue creado (párrafo 118). Sin embargo, en ésta sentencia la Corte Interamericana estableció dentro de la efectividad de los recursos un elemento adicional de evaluación, éste es que el recurso para ser efectivo debe ser capaz de “revisar la constitucionalidad”. Así se establece expresamente en el párrafo 130 de la sentencia que se analiza. Sin duda alguna, en mi consideración éste es un elemento que debe ser tomado con la cautela suficiente, pues si todos los recursos deben cumplir con esa característica para poder ser considerados efectivos, se está elevando el estándar y muchos recursos que protegen derechos humanos podrían quedar fuera de esta conside-

26 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. 27 Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134. 28 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.

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ración pese a sí proteger de manera adecuada y efectiva dichos derechos, pero no ser aptos para declarar inconstitucionalidades. Por la naturaleza del asunto que se estudiaba y los recursos que se analizaban –juicio de amparo y juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano– es muy probable que se haya generado una confusión al interior de la Corte que se reflejó en la sentencia, pues en mi consideración si esos dos recursos servían o no para declarar la inconstitucionalidad de una ley electoral era irrelevante en el debate del caso, pues lo relevante era que existiera un recurso sencillo, accesible, adecuado y efectivo para proteger y garantizar los derechos de la víctima, independientemente si lograba declarar inconstitucional la norma que afectaba. Pedir que para que un recurso sea efectivo éste deba servir para declarar la inconstitucionalidad de actos y/o leyes, en mi opinión es un estándar muy alto que pocos recursos podrían satisfacer pese a que sean idóneos para proteger un derecho determinado y produzcan los efectos para lo que fueron creados. b. Casos abstractos. En su opinión consultiva 14, la Corte Interamericana estableció que: “La jurisdicción contenciosa de la Corte se ejerce con la finalidad de proteger los derechos y libertades de personas determinadas y no con la de resolver casos abstractos. No existe en la Convención disposición alguna que permita a la Corte decidir, en el ejercicio de su competencia contenciosa, si una ley que no ha afectado aún los derechos y libertades protegidos de individuos determinados es contraria a la Convención. Como antes se dijo, la Comisión sí podría hacerlo y en esa forma daría cumplimiento a su función principal de promover la observancia y defensa de los derechos humanos. También podría hacerlo la Corte en ejercicio de su función consultiva en aplicación del artículo 64.2 de la Convención”.29 No obstante esa consideración, al analizarse este caso por la Corte Interamericana se dio el análisis de un caso abstracto o mejor dicho, de un

29 Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14, párr. 49.

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caso hipotético, en atención de lo que se reclamaba y la forma en que se inició para actualizar la violación a derechos humanos. Esto es así, porque la víctima nunca estuvo bajo el supuesto que hacía aplicables las normas que supuestamente le causaban afectación y por tanto, no había razón para buscar proteger un derecho cuando nunca se estuvo en el supuesto previsto en ley para ejercer ese derecho, que cabe destacar, no me refiero a una calidad personal que se exigió, sino al momento en el que se pretendió ejercer. De acuerdo a las constancias y trámite que se le dio al caso, el acto de aplicación que le causó afectación para efectos del amparo fue la negativa que se le dio al señor Castañeda para que ejerciera sus derechos políticos. Sin embargo, el ejercicio de esos derechos, según se establece en la misma sentencia de la Corte Interamericana, debe hacerse de conformidad con las fechas y plazos que establezca la ley de la materia (párrafo 159). Es decir, que para que causara afectación el acto, éste debía satisfacer sin duda alguna este requisito de temporalidad. Por tanto, para que se hubiese dado una afectación en sus derechos políticos que fueron la base para iniciar el presente caso, el señor Castañeda debió presentar su solicitud de registro como candidato a la Presidencia de la República dentro del plazo que establece la legislación electoral, esto es, en enero del año de la elección y ante la autoridad competente. No obstante, el acto que dio origen a todo el caso hasta esta instancia internacional, se actualizó 2 años antes y ante una autoridad incompetente, es decir, no se hizo el ejercicio de los derechos políticos de conformidad con las fechas y plazos que establecía la ley electoral. Si bien al llegar el caso ante la Corte Interamericana el punto de origen de éste, que se describe arriba de manera general, ya estaba poco claro ante todo lo que se había argumentado por las partes ante la CIDH y por ésta misma en su informe de fondo, considero que la Corte debió hacer un examen más exhaustivo de la forma como se originó el caso y la forma como se construyó el acto de aplicación y presunta afectación. Esto es así, porque a todas luces de lo que conoció la Corte fue de un caso abstracto en la medida que el señor Castañeda nunca ejerció su derecho político como lo ordena la propia sentencia –en los plazos establecidos–, sino que construyó abstractamente el acto y la violación sin ejercer de manera adecuada el derecho.

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Esto no significa que no sea loable buscar garantizar el derecho a ser candidato independiente y una mejor participación política en México, pues ello es muy importante y sin duda lo respaldo y considero que es necesario. El problema fue la forma e irregularidades que se dieron para alcanzarlo. 2. Aspectos del fondo. a. Artículo 23 (derechos políticos). Como ya antes señalaba, pese a que estos derechos fueron el origen del caso, al final se declaró que no fueron violados. De la lectura de la sentencia, tal parece que parte esencial para que no se lograra declarar la violación a estos derechos, lo fue que los representantes del señor Castañeda no argumentaron ni desarrollaron de conformidad con los estándares interamericanos las razones por las cuales consideraban que: - La postulación por medio de partidos era una medida restrictiva. - Dicha medida no era proporcional ni necesaria para una sociedad democrática. Y - La exclusividad de nominación de los partidos políticos para la participación política no era el medio menos restrictivo.

La Corte Interamericana a este respecto concluyó que el sistema de registro a candidaturas a cargo de partidos políticos no constituye una restricción ilegítima para regular el derecho a ser elegido (párrafo 205). Partiendo de esa base, a partir de lo que se expresa en la sentencia, se puede concluir que la Corte determina que en México es correcto que: - El derecho a ser elegido se haga sólo por medio de los partidos políticos, pues es el sistema que se ha adoptado. - El derecho a ser elegido se ve violado si alguien postulado por un partido político no lo puede ejercer. - Quien no es postulado por un partido político, no puede ver afectado su derecho a ser elegido.

De lo que aquí se concluye y la determinación de la inexistencia de violaciones a los derechos políticos, se hace más evidente lo que antes expresaba respecto a que éste fue un caso abstracto o hipotético, pues me parece poco lógico que si no se dio una violación al derecho sustantivo, menos se podía dar una violación al mecanismo o recurso que existe para proteger este derecho, toda vez que cómo podría buscarse proteger un derecho si ese derecho no ha sido violado. Ésto es, cómo 24

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podía ser evaluado el recurso que existe para proteger un derecho, si el derecho fue respetado en términos de la propia interpretación que se hace en la sentencia. Éste es en mi opinión uno de los puntos que siempre se mantendrán en debate, tanto porque sirve para demostrar que el caso fue una creación abstracta, como por establecer esa gran duda de cómo podríamos evaluar si un recurso creado para proteger un derecho es adecuado y efectivo, si el derecho no ha sido violado y por tanto no existe el supuesto que permitiría activar el mecanismo para llevar a cabo dicha evaluación. b. Artículo 25 (protección judicial). Antes de entrar a analizar la decisión final de la Corte Interamericana respecto a este derecho, vale la pena señalar que el Estado mexicano en su defensa no argumentó de manera sólida respecto al Juicio de Amparo. Esto es, se hizo mención de ese medio de defensa, pero sus argumentos se centraron en demostrar las virtudes y beneficios del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. Tal vez, esa es una razón más para que sí se declarara la violación a este derecho ya que el debate se llevó a aspectos que sólo generaron más dudas que certezas, y en lo personal siempre tendré la duda de si eso se debió a una estrategia de litigio o a una omisión deliberada del Estado, por las relaciones que existen entre el señor Castañeda y algunos que “defendían” al gobierno de México. Entrando en materia, como ya se señalaba antes, para que se declarara que la víctima sí gozaba del derecho reclamado, que como se dijo no fue violado, era necesario que se declarara la inconstitucionalidad de un artículo de la ley electoral. Es decir, que para ser calificado como efectivo el recurso de que se tratara, la Corte Interamericana exigió que éste debiera servir para determinar la inconstitucionalidad de una ley o acto. Teniendo eso en cuenta, lo que si cabe la pena destacar es que la Corte Interamericana estableció expresamente que el hecho de que el amparo no sea la solución de todas las situaciones no es malo, siempre y cuando exista un recurso adecuado y efectivo para proteger el derecho que se considere violado (párrafo 92). Esto es útil y relevante, porque en México pese a las limitaciones del amparo, en muchos casos se quiere ver a éste como el remedio jurídico de todo, siendo que se podrían 25

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crear recursos específicos para proteger derechos concretos, y mejor aún, reformar la ley que lo regula y hacerlo verdaderamente adecuado y efectivo para proteger derechos humanos. Establecido esto, la Corte Interamericana dejó fuera del análisis al juicio de amparo y se centró en el análisis del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano (JDC). Respecto a éste, llevó a cabo el siguiente análisis: Accesibilidad. La Corte señaló que no se satisface ésta porque se establece como condición para la procedencia del JDC que el que impugna hubiera sido propuesto por un partido político para estar en aptitud de reclamar una violación al derecho político a ser votado, según se establece en el artículo 80 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (LGSMI),30 siendo éste un requisito adicional a los que establece el artículo 79 de la misma Ley. De esta manera, al establecerse un requerimiento adicional a los genéricos, para la Corte ese recurso se volvía inaccesible. A este respecto valdría la pena preguntarse: ¿no que el derecho político sólo lo ejercen por medio de partidos y eso es correcto? Entonces, ¿por qué ese requisito es contrario a la accesibilidad si sólo alguien propuesto por un partido lo puede reclamar y sólo una persona propuesta por un partido podría verse afectado y nadie más? En mi parecer aquí surge una gran contradicción entre lo que se dice al analizar el artículo 23 de la CADH y lo que aquí se concluye. Además, dice la Corte, que no había un medio para que quien no había sido propuesto por un partido político cuestionara la alegada violación a su derecho político a ser elegido. Esto también me genera dudas porque si el derecho a ser elegido sólo lo puede reclamar o lo tiene quien es propuesto por un partido político, porque ese es el sistema idóneo que se ha establecido en México ¿quién más podría estar legitimado?

30 Esta ley se utilizó para mostrar la efectividad del JDC y la protección judicial con que se contaba, sin embargo, la norma origen del caso era el artículo 175 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE).

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De lo anterior y lo analizado respecto al artículo 23 podemos concluir, o al menos así lo entiendo, que: i. Derecho tutelado: derecho a ser elegido. ii. Cómo se ejerce: por la postulación de un partido político. iii. Quién lo vería violado: quien siendo propuesto por un partido político no pudiera ejercer su derecho a ser elegido. iv. Requisito a demostrar para reclamar el derecho: ser propuesto por un partido político, quien no lo es así, no puede ejercer ese derecho, porque ese sistema esta bien. v. Requisito solicitado por la LGSMI: ese mismo.

De esta manera, para mi queda la duda de ¿dónde está la violación a la accesibilidad, si el requisito es compatible con el sistema? Efectividad. Como ya se ha señalado reiteradamente, el pedir que el recurso para que sea efectivo deba declarar la inconstitucionalidad es un exceso, más si se tiene en cuenta que la CADH establece que para proteger los derechos debe existir un recurso que “ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Convención y la Constitución”. La Corte Interamericana en el caso, Tibí,31 Maritza Urrutia,32 Yatama33 y en otros casos34 ha establecido respecto a la efectividad de los recursos que: “Para que el Estado cumpla lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso, en los términos de aquél precepto”.

31 Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 131. 32 Corte IDH. Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103, párr. 117. 33 Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 169. 34 Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr. 121.

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Entendido eso y lo que se dijo respecto al artículo 23 en el cuerpo de esta misma sentencia que se analiza, es difícil entender la conclusión a la que llega la Corte Interamericana pues si el derecho lo ejercen quienes son postulados por partido político, la posibilidad real de interponer el recurso se satisface con lo establecido en el artículo 80 –antes señalado como el que establecía un requisito extra que hacía inaccesible el recurso–, ya que quienes cumplan esa calidad lo pueden hacer, quienes no, es irrelevante en términos de la propia Corte, pues la manera “idónea” para ejercer el derecho a ser votado es por medio de los partidos políticos. En este sentido, dejaría dos preguntas que tal vez darán pie a continuar en el debate, la primera es: ¿cómo es posible que si por medio de un recurso no se declara la inconstitucionalidad, se concluya que el recurso no sirve para proteger derechos humanos? Y ante eso, como nos podríamos explicar ¿por qué el amparo mexicano no en todos los casos declara inconstitucionalidades y sin embargo, sí protege y es efectivo en algunos casos según se ha declarado en el propio SIDH? c. Reparación. Con relación a este aspecto y derivado del contenido de la sentencia, lo primero que me vino a la mente fue ¿cómo cumplir? Se pide un recurso para evaluar o cuestionar la constitucionalidad de la regulación legal del derecho a ser elegido, pero, si el sistema de postulación por partidos políticos para ejercer el derecho a ser elegido es acorde con la Convención, ¿para que evaluar constitucionalidad del derecho a ser elegido? ¿a la Corte Interamericana le interesan violaciones a la Convención o a la Constitución? Esto me cuesta trabajo entenderlo, porque la Corte Interamericana estableció en el caso Saramaka35 que “la mera posibilidad de reconocimiento de derechos a través de cierto proceso judicial no es un sustituto para el reconocimiento real de dichos derechos. El proceso judicial mencionado por el Estado debe, entonces, ser entendido como un medio a través del cual se podrían efectivizar esos derechos en el futuro” (párrafo 105 de ese caso). Sin embargo, aquí no se van a poder efectivizar, porque el

35 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.

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sistema es acorde con la Convención y sólo por medio de la postulación de partidos políticos se puede ejercer el derecho a ser votado. En su oportunidad lo propuse y creo que para estar en aptitud de dar un correcto cumplimiento a esta sentencia habría resultado de gran utilidad solicitar la interpretación de la sentencia prevista en el artículo 67 de la CADH. Situación que fue rechazada por quienes tenían legitimación para solicitarla y que ha generado que el cumplimiento siga sin concluirse y se mantenga un estéril debate.

V. ¿Qué nos falta? Muchas cosas más se pueden decir de esta sentencia y otras tantas más ya se han escrito respecto a la misma. Para mí además de todo lo bueno y lo sujeto a debate que aportó esta sentencia y que antes ha sido señalado, es claro que ésta nos muestra que a once años de haber aceptado México la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aún nos falta: a. Conocer y usar adecuadamente los estándares interamericanos. b. Saber aportar pruebas de conformidad con el sistema interamericano. c. Formular excepciones preliminares sólidas.

Sin duda alguna, la existencia de esa primera sentencia de condena representaba una gran oportunidad de tomar en serio nuestras obligaciones internacionales derivadas del sistema interamericano, entre otras, recordar el carácter definitivo e inapelable de ese tipo de decisiones (artículo 67 CADH), el compromiso que tienen los Estados de cumplir con ellas (artículo 68 CADH), pero sobre todo, el recapitular todo lo que se tiene pendiente de cumplir en el sistema interamericano en algunos de los informes que fueron citados, así como avanzar en cambios legislativos u operativos que permitan cumplir con las sentencias que dicte la Corte Interamericana en contra de México. Lamentablemente, a poco más de un año de ocurrido ésto, no se notan esos cambios pese a la creciente lista de casos en espera de resolución ante esa instancia internacional.

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El proceso de formación de la protección jurídica internacional de los bienes culturales en caso de conflicto armado Félix Vacas Fernández

El proceso de formación de la protección jurídica internacional de los bienes culturales en caso de conflicto armado Félix Vacas Fernández1 “Il s’agit bien aujourd’hui, Messieurs, de jeter les fondements de ce que je me permettrai d’appeler une Croix Rouge des biens culturels; c’est-à-dire, d’établir et faire accepter par tous les Etats et par l’ opinion publique le principe que les biens de valeur culturelle ont droit au respect que les peuples civilisés reconnaissent aux civils, aux prisonniers de guerre, au personnel sanitaire et aux hôpitaux”.2

Consideraciones previas: fundamento y naturaleza jurídica de las normas internacionales de protección de bienes culturales en conflictos armados

omo se afirma en el Preámbulo del Tratado constitutivo de la UNESCO: “Puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz”. Y si ello es así en relación al tratamiento de conflictos –en cada una de sus fases: prevención, imposición, mantenimiento y consolidación de la paz–; también lo es, como por lo demás no podría ser de otro modo, en relación a la regulación jurídica de la fuerza, tanto desde la perspectiva del ius ad bellum como del ius in bello, que es el ámbito específico que aquí nos ocupa. En efecto, en el marco del Derecho Internacional Humanitario en su función de protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, cabe comenzar recordando las palabras de BERENSON: “Tout individue qui sent la nécessité d’une societé humaine doit

1 Profesor Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad Carlos III de Madrid. 2 Discurso del Director General de la UNESCO, Amadou Mahtar M’BOW, en ocasión de la apertura de los trabajos de la comisión de expertos para la redacción del proyecto de Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, el 21 de julio de 1952, en Actas de la Conferencia convocada por la UNESCO celebrada en La Haya del 21 de abril al 14 de mayo de 1954. Staatsdrukkerijen Uitgevrijbedrijf, 1961, p. 100.

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comprendre qu’il y a une responsabilité en ce qui concerne l’art à peu près au même degré qu’en ce qui concerne la vie”. Y si esto es así de manera general, hay que afirmar también que probablemente las circunstancias que implican una necesidad de especialización más profunda en la protección internacional de los bienes culturales sean las que se producen en caso de conflicto armado. Son numerosas las razones que imponen esa necesidad; pero creemos que se pueden sistematizar en dos grupos bien diferenciados: razones derivadas de la realidad misma de todo conflicto armado y razones específicamente jurídicas. En relación a las primeras, las guerras, o más generalmente y más acorde con el desarrollo jurídico internacional del ius in bello, los conflictos armados conforman el contexto real en el que objetivamente los bienes culturales están sometidos a mayores peligros. En efecto, de un lado, los riesgos habituales a los que todo bien cultural está expuesto en circunstancias normales se ven multiplicados en caso de conflicto armado: el dinero y los trabajos dedicados a la investigación, recuperación, restauración y cuidado del patrimonio cultural del país o países en conflicto se verán indefectiblemente reducidos de manera sustancial, cuando no simplemente eliminados; el tráfico ilícito de este tipo de bienes aumentará exponencialmente debido a la disminución del control que las autoridades del país –en caso de que existan– ejercen sobre su patrimonio cultural y sobre las redes de este tipo de comercio; etc, etc. De otro lado, a tales riesgos hay que añadir los propios provocados por todo conflicto armado: deterioro y/o destrucción de bienes culturales derivados directamente de las acciones militares, de saqueos o robos, etc. En definitiva, las posibilidades de que tales bienes sufran deterioros –voluntarios o no–, a menudo irreversibles, o incluso su destrucción, aumentan exponencialmente cuando un Estado se encuentra sumido en un conflicto armado. Como constata el Preámbulo de la Convención de La Haya sobre la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado, “los bienes culturales han sufrido graves daños en el curso de los últimos conflictos amados”. En efecto, son infinidad los casos en los que tales peligros se han convertido en horrible realidad a lo largo de la historia; mientras siguen siendo peligros reales en la actualidad, como 32

El proceso de formación de la protección jurídica internacional de los bienes culturales en caso de conflicto armado Félix Vacas Fernández

han puesto terriblemente de manifiesto las guerras en Irak de febrero de 19913 y, sobre todo, la que se desarrolla desde marzo de 2003.4 De ahí que en el Preámbulo del Segundo Protocolo a la Convención de La Haya de 1954, de 26 de marzo de 1999, se subraye en primer lugar “la necesidad de mejorar la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado y de establecer un sistema reforzado de protección para bienes culturales específicamente designados”.5 En segundo lugar, y ya desde un punto de vista estrictamente jurídico, es importante subrayar que, si bien los principios generales que rigen la protección internacional de los bienes culturales en circunstancias normales siguen vigentes en caso de conflicto armado; sin embargo, otros principios jurídicos vienen a confluir, y en ocasiones a confrontarse, con los anteriores cuando se está desarrollando un conflicto armado. Así, el principio general de obligación de protección de los bienes culturales6 debe conciliarse en caso de conflicto armado con el principio de necesidad militar; siendo ambos aplicables y jurídicamente obligatorios pero que, llegado el momento, pueden, obviamente, indicar soluciones jurídicas diferentes. Como afirma TOMAN: “As in all instances of codification in the area of international humanitarian law, the aim

3 Como indica Arturo ARNALTE: “Más de 4,000 piezas arqueológicas fueron robadas en Iraq en el caos que siguió a la Tormenta del Desierto I. Al menos 300 se encuentran hoy bajo custodia del Metropolitan Museum de Nueva York”. ARNALTE, A., “Sed de sangre”, en Descubrir el Arte, marzo de 2003, p. 12. Vid., en el mismo sentido, CIVIL, M., “El saqueo que no cesa”, El País, 7 de enero de 2004, p. 36. 4 El saqueo impune del Museo Arqueológico de Bagdad del 10 de abril de 2003, días después que la capital iraquí hubiese sido completamente ocupada por el ejército invasor de los Estados Unidos, pasará a la historia como una de las más terribles infamias producidas contra no sólo la historia y, por consiguiente, la identidad de todo un pueblo, el pueblo iraquí, sino de la Humanidad misma. Como concluía, dolido, su magnífico artículo sobre los años de pillajes que ha sufrido el patrimonio cultural iraquí, Joaquín María CORDOBA –Director de la Misión Arqueológica Española en Tell Mahuz (Irak)– , “el derecho internacional les ha dado la espalda. Lo malo es que, aunque no nos hayamos dado cuenta, resulta que también nos ha dado la espalda a nosotros”. CORDOBA, J. M., “El último saqueo”, en Descubrir el Arte, julio de 2003, p. 49. 5 Segundo Protocolo a la Convención de La Haya para la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado, La Haya, 26 de marzo de 1999. 6 Principio establecido en el Tratado constitutivo de la UNESCO, así como en la Convención relativa a las medidas a adoptar para prohibir e imposibilitar la importación, exportación y transferencia ilícitas de bienes culturales, de 14 de noviembre de 1970, y en la Convención relativa a la protección del patrimonio mundial, cultural y natural, de 16 de noviembre de 1972.

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was to maintain a balance between humanitarian and military requirements”.7 Desde este último punto de vista, la protección internacional de los bienes culturales en caso de conflicto armado resulta doblemente especial, por cuanto lo es en relación a la protección internacional de los bienes culturales, sí, pero también en relación al Derecho de los Conflictos Armados o Derecho Internacional Humanitario. De acuerdo con ello, se creyó necesario extraer la protección de los bienes culturales de las cuatro Convenciones de Ginebra, de 1949, y comenzar la elaboración de una convención dedicada de manera exclusiva a esta cuestión. En efecto, ninguna de las cuatro Convenciones de Ginebra hace referencia en ningún momento a los bienes culturales; tan solo el artículo 53 de la 4ª Convención habla, aunque de manera general, de la propiedad.8 Será ese mismo año, 1949, cuando se apruebe en el seno de la UNESCO –lo cual supone una prueba más de la especialidad de esta cuestión–, por resolución 6.42, el inicio de los trabajos sobre protección de “todos los objetos con valor cultural”, que concluirán con la adopción de la Convención sobre la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado, en La Haya el 14 de mayo de 1954.9 En definitiva, al igual que ocurre en el caso de las normas internacionales de protección de los seres humanos, donde se distingue entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, como un régimen jurídico especial en función del contexto también especial de las circunstancias en las que se aplica –los conflictos armados–; en el caso de la protección internacional de los bienes culturales, existe, junto a las normas generales, un conjunto de normas especiales de protección de tales bienes para el caso de con7 TOMAN, J., La protection des biens culturels en cas de conflit armé. Commentaire de la Convention de La Haye du 14 Mai 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé ainsi que d’autres instruments de droit international relatifs à cette protection, París, UNESCO, 1994, p. 23. 8 El artículo 53 del Convenio de Ginebra relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra, de 1949, dice así: “Está prohibido a la Potencia ocupante destruir bienes muebles o inmuebles pertenecientes individual o colectivamente a personas particulares, al Estado o a organismos públicos, y a agrupaciones sociales o cooperativas, salvo en los casos en que tales destrucciones las hicieren necesarias las operaciones bélicas”. 9 Resolución 6.42, 4ª sesión UNESCO, París, 1949.

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flicto armado; que, a su vez, forman parte del Derecho Internacional Humanitario, aunque también a través de una regulación específica. Este paralelismo puede también mantenerse sobre las relaciones mismas entre el Derecho general y especial en la materia, particularmente respecto a su aplicación. Así como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sigue siendo aplicable, supletoriamente, en lo no regulado por el Derecho Internacional Humanitario para la salvaguardia de los seres humanos en conflictos armados; así también las normas internacionales de protección general de los bienes culturales son de aplicación de manera supletoria en lo no regulado por el conjunto de normas especiales de protección de tales bienes en caso de conflicto armado, y con la finalidad de salvaguardar dichos bienes. Pues bien, una vez abordado, siquiera brevemente, el fundamento y la naturaleza jurídica de las normas internacionales dirigidas a proteger los bienes culturales en caso de conflicto armado, estamos ya en situación para adentrarnos en el análisis del proceso histórico que conducirá a la paulatina codificación de estas normas. Proceso histórico que será, además, el único existente en sus primeros estadios dedicado a la protección de los bienes culturales. Y es que, la protección internacional de los bienes culturales comenzó a desarrollarse, precisamente, en el ámbito de los conflictos armados o, mejor dicho, de acuerdo con la nomenclatura de la época, en caso de guerra. De ahí que la exposición detallada de la evolución y los avances históricos de la protección nos permitirá ver de manera específica cuáles son los intereses en presencia, así como el surgimiento de determinadas técnicas de protección –algunas de ellas puestas en práctica por primera vez en España, durante la Guerra Civil– que posteriormente pasarían a formar parte de la Convención de 1954. En efecto, la necesidad de protección de los bienes culturales comenzó a surgir en el ámbito internacional precisamente ante los peligros que para tales bienes suponían las guerras. Resultaba evidente que si se pretendía establecer cualquier grado de protección jurídica, por pequeño que fuera, frente a las perversas consecuencias reales de la guerra ya para los propios combatientes, ya para los civiles o los bienes mismos, sólo podía esperarse una cierta efectividad si la protección se abordaba en el ámbito internacional. Esa es, precisamente, la raiz de la que surge 35

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el gran edificio creado durante los dos últimos siglos del Derecho Internacional Humanitario, y, como parte de él, claro está, también de las normas destinadas a proteger los bienes culturales frente a los peligros derivados de los conflictos armados.10 Se trata, como vamos a ver, de un proceso, en apariencia largo; pero que si se analiza en perspectiva histórico-jurídica, apenas si se encuentra en su juventud, puesto que los primeros desarrollos propiamente jurídicopositivos de normas de protección a penas si se remontan al último tercio del siglo XIX. Por ello, pero, por qué no decirlo, también por las insuficiencias de la normativa vigente, el proceso sigue su evolución más de un siglo después, habiéndose adoptado el 26 de marzo de 1999 en La Haya el Segundo protocolo de la Convención de la Haya para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, que entró en vigor el 9 de marzo de 2004.

I. La protección de los bienes culturales hasta la Segunda Guerra Mundial Sin embargo, como resulta natural en Derecho Internacional, los primeros pasos en la formación de normas jurídicas internacionales en este ámbito no se dará por medio de normas convencionales, sino a través de la formación de normas consuetudinarias que irán cristalizando tras una práctica de los Estados europeos, dubitativa primero, pero asentada y uniforme ya en los inicios del siglo XIX. Así, ya los tratados que forman la Paz de Wesfalia –Tratados de Münster y Osnabrück– de 1648 preveían la restitución de los archivos a sus lugares de origen tras el final de la Guerra de los 30 años. En cuanto a las cláusulas de tratados de paz que hicieran referencia a la restitución de obras de arte, éstas se harían esperar hasta entrado el siglo 10 Llegados a este punto, conviene recordar que no cabe desconocer que en el marco de otras civilizaciones –China, Japón, Islam o en algunas africanas– existían normas protectoras de bienes culturales y religiosos en caso de conflicto armado, algunas de ellas desde tiempo inmemorial. Sin embargo, el presente artículo tiene como finalidad la explicación del proceso histórico que ha conducido a la formación de las normas de Derecho Internacional Humanitario de protección de los bienes culturales vigentes en la actualidad, y cuyo desarrollo, al menos inicial, se centró en Europa y, algo posteriormente, se extendió a América, como veremos.

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XIX, en relación a las guerras napoleónicas, cuando se produjo un verdadero expolio de obras de arte, que fueron trasladadas, principalmente aunque no únicamente, desde Egipto, los Estados italianos y el norte de Europa a Francia.11 A pesar de los hechos incontrovertibles, se pueden apreciar algunos cambios de actitud, que si bien no constituyeron un comportamiento uniforme, si poseyeron la suficiente relevancia para citarlos como el anticipo del inicio del surgimiento de normas jurídicas internacionales de naturaleza consuetudinaria en la materia. En primer lugar, los bienes apropiados por Napoleón en la campaña italiana no lo fueron a título de botín sino de “contribución de guerra” –puesto que parte se podía pagar en dinero y parte en obras de arte–, tal y como aparecía establecido en los acuerdos de armisticio firmados entre Francia y algunos Estados italianos: Parma,12 Módena13 o los Estados Pontificios.14 Esta voluntad de justificación de la apropiación de obras de arte como consecuencia de una guerra, resulta novedosa y sólo se puede explicar como necesidad jurídica ante el surgimiento de una nueva opinio iuris contraria al ius praede: lo que hasta entonces había sido la norma se estaba convirtiendo en excepción que, como tal, necesitaba ser justificada.15

11 Vid. QUYNN, D. M., “The Art Confiscation of the Napoleonic Wars”, 50 American History Review 437 (1945). 12 En el artículo 4 del acuerdo de armisticio entre Francia y Parma, firmado en Piacenza el 8 de mayo de 1796, se establecia: “Il remettra vingt tableaux, au choix du general en chef, parmi ceux existants aujourd’hui dans le duché”. 13 El artículo 3 del acuerdo de armisticio entre Francia y Módena, firmado el 12 de mayo de 1796, decía: “Le duc de Modène sera tenu de livrer vingt tableaux à prendre dans sa galerie ou dans ses états au choix des citoyens qui seront à cet effet commis”. 14 En este caso los acuerdos fueron dos. Según el primero, Acuerdo de armisticio entre Francia y el Papa, firmado en Bolonia el 23 de junio de 1796, el Papa se obligaba a entregar “à la Republique française cent tableux, bustes, vases, ou statues, au choix des commisaires qui seront envoyés à Rome; parmi lesquels objets seront notamment compris le buste de bronze de Junius Brutus et celui en marbre de Marcus Brutus, tous les deux placés au capitole; et cinq cents manuscrits au choix des mêmes commissaires”. De acuerdo con el segundo, el Tratado de Tolentino, de 24 de febrero de 1797, la entrega de tesoros continuó, esta vez de Ravena, Ancona, Perugia, Rimini, Pescara y Loreto. 15 Aunque, como observa WILLIAMS: “It has been sugested that Napoleon´s effort to disguise his plundering activities in Italy by legality shows signs of sensitivity towards the implications of his actions. He did not, however, follow this pattern uniformily elsewhere”. WILLIAMS, A. S., The International and National Protection of mouvable property, Oceana Publications, Dobbs Ferry, 1978, p. 7.

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La cristalización de esta nueva norma jurídica se produjo, probablemente, a lo largo de los trabajos realizados en el Congreso de Viena, que se plasmaron en el Acta final del Congreso de Viena, de 9 de junio de 1815. En ella se establecerá la obligación de restitución de las obras de arte llevadas a Francia por Napoleón tras sus campañas militares, sin distinción entre los bienes meramente confiscados y aquellos otros entregados con base en algún tratado. Esto levantó no pocas discusiones legales; sin embargo, finalmente se determinó dejar sin validez tales acuerdos porque, según lo defendido por Lord Castlereargh en una nota entregada a los aliados en París el 11 de septiembre de 1815, “the removal of works of art was contrary to every principle of justice and the usages of modern warfare”.16 Según esta práctica, el ius praede quedaba limitado únicamente a los bienes públicos, y aún en ese caso con la destacable excepción de los bienes culturales que, por consiguiente, independientemente de su titularidad, pública o privada, quedaban protegidos desde entonces por el nuevo Derecho Internacional consuetudinario que regulaba la cuestión. Así lo recogió, por ejemplo, WOOLSEY en su tratado de Derecho Internacional de 1879: “The older practice made little distinction between public and private property, little between public property of different kinds. That which had the least relation to military affairs, as libraries, works of art, public buildings, for private purposes, might be plundered and destroyed (…). When the allies entered Paris after the battle of Waterloo, they recovered the works of art which the emperor had robbed them of (…). The recovery of the works of art was an act of simple justice, not precluded by previous treaties. The rule is now pretty well established, that while all military stores and buildings are lawful plunder, and while every edifice in the way of military movements –whether indeed public or private– may be destroyed, whatever does not contribute to the uses of war, ought to remain intact”.17 Reconocimiento implícito En efecto, en sus campañas en el norte de Europa, Napoleón se llevó a París grandes cantidades de cuadros de Postdam, Berlín, Cassel, Scwerin o Viena. Así, por ejemplo, el Duque de Brunswick perdió alrededor de 80 cuadros, entre ellos, algunos de Rafael, Tiziano, Rembrand o Van Dyck. Ningún tratado contenía estipulaciones al respecto. 16 Citado en NAHLIK, S.-T., “Protection of Cultural Property”, en Les dimensions internationales du droit humanitaire, UNESCO/Henry-Dunant Institut/Martinus Nijhoff Publishers (ed.), Paris/Geneva/London, 1988, p. 204. 17 WOOLSEY, T. D., International Law, 5th ed., 1879, p. 230. Cursivas añadidas.

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y aplicación del principio de necesidad militar, como fundamento profundo que es de las normas de Derecho Internacional Humanitario, a la cuestión que nos ocupa.18 El siguiente paso importante en la formación del cuerpo de normas internacionales protectoras de bienes culturales en los conflictos armados será dado, sin embargo, a nivel del derecho interno de un Estado. En efecto, Estados Unidos establecerá en 1863 un conjunto de normas de actuación sobre el terreno dirigidas a su ejército y conocidas con el nombre de su autor: las Instrucciones Lieber. De acuerdo con ellas, y mientras se permitía la apropiación del dinero público, como regla general se excluía de la apropiación “the property belonging to churches, to hospitals or other establishments of an exclusively charitable nature, to establishments of education, or foundations for the promotion of knowledge, whether public schools, universities, academies of learning or observatories, museums of the fine arts, or of a scientific character”.19 Además, establecía que se debían asegurar para evitar cualquier daño “classical works of art, libraries, scientific collections or precious ins18 De hecho, los primeros autores que justificaban la protección de este tipo de bienes en caso de guerra lo hicieron basando sus argumentos precisamente en este principio. Así, VATTEL dirá: “Pour quelque sujet que l’on ravage un pays, on doit épargner les édifices qui font honneur à l’humanité et qui ne contribuent point à rendre l’ennemi plus puissant, les temples, les tombeaux, les bâtiments publics, tous les ouvrages respectables par leur beauté. Que gagne-t-on à les détruir? (...) La destruction voluntaire des monuments publics, des temples, des tombeaux, des statues, des tableaux (...) est condamnée absolument même par le droit des gens comme toujours inutile au but légitime de la guerre”. VATTEL, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, Londres-Neuchâtel, 1758, livre III, chap. III, par. 168. Cursivas añadidas. Y es que, ¿qué sentido tiene, en efecto, desde el punto de vista de la necesidad militar destruir un cuadro, una escultura o un hallazgo antropológico? ¿cuál es la necesidad militar que permitiría explicar el saqueo de museos, la quema de bibliotecas o la expoliación de campos de trabajo arqueológicos una vez ocupada una ciudad, un país? En cualquier caso si tales cosas se hacen –y, como sabemos, se siguen haciendo hoy mismo– debe existir un sentido que ayude a explicar tales acciones; pero desde luego ese no es el de la necesidad militar. El enriquecimiento, el desprecio por la cultura y la historia de un país, por su civilización o religión, cuando no el intento de hacerla desaparecer, son algunas de las razones que, en efecto, ayudarían a explicar tales acciones; pero ninguna de ellas supone una justificación a las mismas desde el punto de vista jurídico: no convierten, de ninguna manera, en legales tales actos. 19 Art. 34 of Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field, prepared by Francis Lieber and promulgated as General Order nº. 100 by President Lincoln on 24 April 1863.

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truments such as astronomical telescopes, as well as hospitals”.20 Finalmente, en relación a la ocupación de otros Estados, las Instrucciones Lieber indicaban lo siguiente: “If such works of art, libraries, collections, or instruments belonging to a hostile nation or government, can be removed without injury, the ruler of the conquering state or nation may order them to be seized and removed for the benefit of the said nation. The ultimate ownership is to be settled by the ensuing treaty of peace. In no case shall they be sold or given away, if captured by the armies of the United States, nor shall they ever be privately appropriated, or wantonly destroyed or injured”.21 A pesar de situarse en el ordenamiento jurídico interno de un Estado, las Instrucciones Lieber tuvieron un efecto muy importante en el ámbito internacional al favorecer el avance en el proceso de formación de normas jurídicas internacionales en el ámbito del ius in bello, y más en concreto en el específico campo de la protección de los bienes culturales: de un lado, sirvió como ejemplo codificador de normas de Derecho Internacional Humanitario, ejemplo que fue seguido por muchos otros países en la época que dictaron sus propias normas inspirándose en estas –Francia, Alemania, Reino Unido, Italia, Japón, Rusia, España, etc.22–; de otro, y en íntima relación con lo anterior, contribuyeron a crear la opinio iuris internacional en la materia, elemento esencial, como se sabe, para la cristalización de las normas consuetudinarias. El proceso estaba de este modo lo suficientemente maduro como para que se produjese el primer intento de codificación propiamente internacional del ius in bello: la Declaración de Bruselas de 1874. En efecto, entre el 27 de julio y el 27 de agosto de 1874 se celebró, a instancias de Henry Dunant, la Conferencia de Bruselas en cuyo seno se adoptó una declaración internacional relativa a las leyes y costumbres de la guerra. En su artículo 8, relativo a la ocupación, señalaba que “los bienes civiles –les biens des communes, en la versión francesa–, los de instituciones dedicadas a la religión, caridad y educación, las artes y las ciencias, aún siendo propiedad del Estado, deberán ser tratados Art. 35, ibid. Art. 36, ibid. 22 Vid. VERRI, P., “The condition of cultural property in armed conflicts (II)”, en International Review of the Red Cross, Geneva, nº 246, mayo-junio 1985, p. 127. 20 21

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como propiedad privada. Toda aprensión o destrucción o daño causado voluntariamente a instituciones de este tipo, monumentos históricos, obras de arte y científicas, deberán ser sometidas a los procedimientos legales por las autoridades competentes”. En el artículo 17 se incluyó la obligación de los asediados de indicar con signos distintivos y visibles los lugares protegidos, tales como edificios dedicados a la religión, las artes, las ciencias o las obras de caridad; condición necesaria para que los atacantes tomasen todas las medidas necesarias para salvar de los bombardeos tales edificios. Finalmente, tanto la confiscación como el pillaje quedaban terminantemente prohibidos, de acuerdo con los artículos 38 y 39, respectivamente. Sin embargo, la Declaración de Bruselas no fue ratificada por los Estados, por lo que carecía de valor jurídico convencional; aunque evidentemente contribuyó a establecer la opinio iuris de los Estados participantes y, de este modo, a continuar avanzando en la cristalización de costumbres internacionales sobre la materia; además de servir como instrumento de trabajo en las siguientes conferencias internacionales que tratarían la cuestión: las Conferencias de Paz celebradas en La Haya en 1899 y 1907. En el marco de ambas conferencias internacionales se negociaron y adoptaron las primeras formulaciones positivas de normas jurídicas internacionales del ius in bello. En concreto, las Convenciones IV y IX de 1907 supusieron los primeros pasos hacia la codificación de las normas internacionales de protección de bienes culturales en caso de conflicto armado. Así, el artículo 23 del Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre –IV Convención– afirmaba: “Además de las prohibiciones establecidas por Convenciones especiales, es particularmente prohibido: (g) Destruir o tomar propiedades enemigas, a menos que tales destrucciones o expropiaciones sean exigidas imperiosamente por las necesidades de la guerra”. El estallido de la Primera Guerra Mundial se erigiría como el gran test para la efectividad de las normas adoptadas al efecto. Pero tanto la destrucción como la confiscación y el traslado de obras de arte continuaron siendo moneda común. El incendio de la biblioteca de Lovaina o el bombardeo de la Catedral de Reims son tan solo dos, quizás los más trágicos, pero desde luego no los únicos, ejemplos de lo ocurrido du41

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rante la Gran Guerra. Las normas de protección de los bienes culturales contenidas en las Convenciones de La Haya eran “demasiado sucintas”23 o “demasiado simples”,24 y, en cualquier caso, no resultaron efectivas. De nuevo, los tratados de paz contenían –como tras Napoleón, pero hay que decir que habían transcurrido 100 años– cláusulas de devolución de lo sustraído25 e, incluso, de aceptación de responsabilidades por los daños ocasionados.26 Las normas jurídicas seguían siendo aceptadas y eran vigentes, su violación implicaba responsabilidad, pero su eficacia para evitar aquello por lo que precisamente existían –el pillaje, la confiscación o la destrucción– era muy reducida, por no decir nula. Cfr. TOMAN, J., “La protection des biens culturels ...”, op. cit., p. 14. Cfr. KALSHOVEN, F. The Law of Warfare, 1973, p. 81. 25 Respecto a Alemania, el artículo 238 del Tratado de Versalles establecía la obligación genérica de restitución; mientras que los artículos 245 a 247 contenía disposiciones específicas en relación a determinados bienes, archivos u obras de arte. Así, el artículo 247 señalaba, con gran concreción, las siguientes obligaciones por parte de Alemania: “Germany undertakes to furnish to the University of Louvain, within three months after a request made by it and transmitted through the intervention of the Reparation Commission, manuscripts, incunabula, printed books, maps and objects of collection corresponding in number and value to those destroyed in the burning by Germany of the Library of Louvain. All details regarding such replacement will be determined by the Reparation Commission. Germany undertakes to deliver to Belgium, through the Reparation Commission, within six months of the coming into force of the present Treaty, in order to enable Belgium to reconstitute two great artistic works: 1. The leaves of the triptych of the Mystic Lamb painted by the Van Eyck brothers, formerly in the Church of St. Bavon at Ghent, now in the Berlin Museum. 2. The leaves of the triptych of the Last Supper, painted by Dierick Bouts, formerly in the Church of St. Peter at Louvain, two of which are now in the Berlin Museum and two in the Old Pinakothek at Munich”. Por su parte, y en relación a Austria, el artículo 184 del Tratado de Saint Germain establecía la cláusula general de restitución, mientras que los artículos 191 a 196 contenían disposiciones especiales, fundamentalmente respecto a la restitución de bienes culturales a Italia. El artículo 168 del Tratado de Trianon hacía lo propio respecto a Hungría. Resulta, por otra parte, interesante destacar que las disposiciones relativas a la restitución de objetos, y en especial de obras de arte, contenidas en estos tratados –y en algún otro, como el Tratado de Paz entre Polonia, Rusia y Ucrania, firmado en Riga el 18 de marzo de 1921– no sólo hacían referencia a las sustracciones producidas durante la Primera Guerra Mundial; sino que se aprovechó la ocasión para tratar de resolver buena parte de las cuestiones de este tipo pendientes entre los distintos Estados europeos parte en los tratados desde hacía décadas, incluso siglos. Así, en el artículo 245 del Tratado de Versalles se hacía referencia a la Guerra Franco-Prusiana, de 1870-1871; mientras que en el Tratado de Riga, se obligaba a Ucrania y a Rusia a devolver a Polonia todos aquellos objetos sustraídos desde el 1 de enero de 1772. 26 El artículo 231 del Tratado de Versalles, en una disposición de asunción general de responsabilidades, dice así: “The Allied and Associates Governments affirm and Ger23

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Entre las mayores insuficiencias señaladas en las Convenciones de La Haya se encuentran las siguientes: la aplicación de la cláusula si omnes, de tal manera que las normas de una convención sólo son aplicables si todas las partes en el conflicto la han ratificado; la ausencia de medidas de protección previstas en tiempo de paz, de determinación de lugares protegidos y su señalización; o, en fin, de mecanismos de control de la aplicación de las normas de protección. En este sentido, en pleno desarrollo de la Gran Guerra y ante las evidencias de la destrucción que estaba aconteciendo, se celebró una conferencia en agosto de 1915 en Bruselas, en la que participaron representantes de Bélgica, Holanda, Suiza, Alemania y del Imperio Austrohúngaro; donde, por primera vez, se lanzó la idea de crear una Oficina internacional para la protección de los monumentos en tiempo de guerra.27 La iniciativa tuvo continuidad con el trabajo desarrollado por la Sociedad de Arqueología de los Países Bajos que, el 31 de octubre de 1918, presentó un informe señalando algunas medidas para una mejora en la protección de bienes culturales: establecer medidas de salvaguardia en tiempo de paz, desmilitarizar y neutralizar determinados centros históricos y artísticos, establecer un mecanismo de control por parte de Estados neutrales en tiempo de paz con el fin de comprobar que no se utilizan los bienes protegidos con fines militares y crear una Oficina internacional que realice la misma función en tiempo de guerra.28 Como iremos viendo, todas estas medidas, adelantadas en este informe de 1918, serán primero puestas en práctica en algún conflicto –muy especialmente en la Guerra Civil española– para finalmente ser plasmadas en una convención internacional; aunque para ello habrá que esperar todavía hasta 1954. Acabada la Gran Guerra, en el periodo de entreguerras se retomaron las labores de perfección, ampliación y puesta al día de las normas internacionales de protección de bienes culturales. En relación a esto many accepts the responsibility of Germany and her allies for causing all the loss and damage to which the Allied and Associated Governments and their nationals have been subjects as a consequence of the war imposed upon them by the aggression of Germany and her allies”. 27 Vid. STAVRAKI, E., La Convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé. Une Convention de droit international humanitaire, ed. Ant. N. Sakkoulas, Athènes-Komotini, 1996, p. 23. 28 Vid. el texto en Revue Générale de Droit International Public, nº 26, 1919.

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último, la aparición de la aviación como arma de guerra hizo necesario la adopción de reglas de comportamiento: las reglas de La Haya relativas a la guerra aérea, adoptadas en febrero de 1923, y que, si bien no poseían carácter jurídico obligatorio, puesto que no formaban parte de un instrumento convencional, sí tenían cierto valor jurídico, ya que derivaban de normas de Derecho Internacional general en la materia o consistían en principios generales contenidos en las Convenciones relativas a la guerra terrestre o marítima ya en vigor. Pero no se limitaron a reproducir textos anteriores, sino que introdujeron importantes novedades que serían juridificadas con posterioridad. Así, por primera vez, se hablaba, en general, ya no de “localidades defendidas y no defendidas”, como en las Convenciones de La Haya; sino de “objetivos militares” como los únicos legalmente susceptibles de ser atacados, lo cual tenía, evidentemente, su efecto respecto a los bienes culturales. En cuanto a la protección específica de tales bienes, y también por primera vez, se distinguía entre un nivel general de protección –regulada en el artículo 2529– y un nivel de protección especial –artículo 2630– que acordaba una protección más efectiva a monumentos de gran valor. 29 El artículo 25 de las Reglas de la guerra aérea, de 1923, dice así: “En el bombardeo por aeronaves, deben tomarse todas la medidas necesarias por parte del comandante para proteger, en la medida de lo posible, los edificios destinados a los cultos, al arte, a las ciencias y a la beneficencia, los monumentos históricos, los barcos hospitales, los hospitales y otros lugares donde se recoge a los enfermos y a los heridos, a condición de que tales beneficios, objetivo y lugares no sean al mismo tiempo utilizados con finalidad militar. Dichos monumentos, objetivos y lugares deben estar indicados, de día, por signos visibles para las aeronaves. El empleo de tales signos para indicar edificios, objetos o lugares que no sean los anteriormente especificados será considerado como un acto de perfidia. Los signos utilizados como se dice anteriormente serán, en el caso de edificios protegidos en virtud del Convenio de Ginebra, la cruz roja sobre fondo blanco y, en el caso de otros edificios protegidos, un gran panel rectangular protegido, siguiendo una diagonal, en dos triángulos, una blanco y otro negro. Un beligerante que desee garantizar de noche, la protección de los hospitales, y otros edificios privilegiados anteriormente mencionados debe tomar las medidas necesarias para que los signos especiales anteriormente mencionados sean suficientemente visibles”. 30 El artículo 26 de las Reglas de la guerra aérea, de 1923, afirma: “Se adoptan las siguientes reglas especiales para permitir a los Estados garantizar una protección más eficaz de los monumentos de gran valor histórico situados en su territorio, a condición de que estén dispuestos a abstenerse de utilizar tales monumentos y la zona que los circundan con fines militares, y a aceptar un régimen especial para su control. (1) Un Estado tendrá facultad, si lo considera conveniente, para designar un zona de protección alrededor de tales monumentos situados en su territorio. En tiempo de guerra tales zonas están protegidas contra el bombardeo. (2) Los monumentos alrededor de los cuales ha de haber una zona serán notificados a las demás Potencias, ya en tiempo de paz, por vía diplomática; en la notificación se

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Por lo demás, tales reglas tuvieron su importancia práctica, y así Italia estableció con base en ellas determinadas zonas de protección que contenían importantes monumentos, y que fueron reconocidas internacionalmente. Se trataba de delimitar con anterioridad a cualquier conflicto un área monumental, práctica que era aceptada y reconocida por los demás Estados; área que en caso de conflicto gozaría de status de neutralidad a cambio de lo cual Italia aceptaba que fuese sometida a control internacional.31 Pero, quizás, el paso más significativo desde el punto de vista normativo del periodo de entreguerras fue la adopción, en 1935, del conocido como Pacto Roerich. Se trata del primer tratado internacional, si bien de ámbito regional, consagrado por completo específicamente a la protección de bienes culturales. La iniciativa partió del profesor Nicholas Roerich y del Museo Roerich de Nueva York, que solicitó al profesor George Chklaver, del Institut des Hauts Etudes Internationales de París, redactar un proyecto de convención. Este proyecto fue discutido en la Oficina Internacional de Museos, de la Sociedad de Naciones, y en la séptima Conferencia Internacional de Estados americanos, y finalmente adoptado en Washington el 15 de abril de 1935. indicarán también los límites de las zonas; la notificación no podrá ser anulada en tiempo de guerra. (3) La zona de protección puede incluir, además del espacio efectivamente ocupado por el monumento o el grupo de monumentos, una zona cuya anchura no sea más de 500 metros, medidos a partir de la periferia de dicho espacio. (4) Se utilizarán marcas claramente visibles desde las aeronaves, tanto de día como de noche, para garantizar la identificación, por los aviadores beligerantes, de los límites de las zonas. (5) Las señales sobre los monumentos mismos serán indicadas en el artículo 25. Las señales utilizadas para indicar las zonas que circundan los monumentos serán determinadas por cada Estado que acepte las disposiciones de este artículo, y serán notificadas a las demás Potencias al mismo tiempo que la lista de los monumentos y de las zonas. (6) Toda utilización abusiva de señales mencionadas en el párrafo 5 se considerará como acto de perfidia. (7) Un Estado que acepte las disposiciones de este artículo debe abstenerse de utilizar los monumentos históricos y las zonas que los rodea con fines militares, o en beneficio, como fuere, de su organización militar, y de realizar, en esos monumentos o zonas cualquier acto de finalidad militar. (8) Será nombrada una comisión de inspección integrada por tres representantes neutrales acreditado ante el Estado que haya aceptado las disposiciones de este artículo, o por sus delegados, para garantizar que no se cometa ninguna violación de las disposiciones del párrafo 7. Uno de los miembros de esa comisión de inspección será representante (o su delegado) del Estado al cual se haya confiado los intereses del otro beligerante”. 31 Vid. TOMAN, J., “La protection des biens culturels ...”, op. cit., not. 31, p. 33.

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Este tratado, que sigue vigente, ha sido ratificado por 11 Estados del continente americano, incluidos los Estados Unidos,32 y es de aplicación tanto en tiempo de paz como en caso de conflicto armado. En él se consagra la protección de “los monumentos históricos, los museos y las instituciones dedicadas a la ciencia, al arte, a la educación y a la conservación de los elementos de cultura”;33 salvo si fuesen utilizados para fines militares.34 Se establece el método de listado previo de monumentos protegidos;35 y se acuerda el uso de un símbolo unificado que identifique a los bienes culturales protegidos.36 Y si el Pacto Roerich fue, con seguridad, el avance jurídico internacional más relevante en la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado en el periodo de entreguerras; desde el punto de vista de la práctica misma, los avances más decisivos en la protección real y efectiva de los bienes culturales en el marco de un conflicto armado se experimentaron a lo largo de la Guerra Civil española. En efecto, más allá de los pequeños y costosos avances en la juridificación paulatina de la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, el acontecimiento más importante de este periodo, que tuvo una enorme influencia para el posterior desarrollo codificador de la materia, fue, sin lugar a ninguna duda, la contienda civil española. Así, el Comité de Expertos, creado al efecto en la Sociedad de Naciones, transmitió al Gobierno de la República, en una carta dirigida a José Renau, Director General de Bellas Artes, que los documentos relativos a la Guerra Civil “habían sido extremadamente útiles al Comité para establecer los principios en base a los que la preparación de la planeada convención debía realizarse”.37 32 Lo cual tiene especial relevancia porque Estados Unidos no es parte de la Convención de La Haya de 1954. De ahí que no sólo tenga importancia como convención regional, sino también para establecer la opinio iuris de los Estados parte y determinar así el Derecho Internacional general que les es aplicable. 33 Artículo 1 del Pacto Roerich. 34 Como excepciona el artículo 5: “Los monumentos e instituciones a que se refiere el artículo 1 cesarán en el goce de los privilegios que les reconoce el presente convenio, cuando sean usados para fines militares”. 35 Artículo 4 del Pacto. 36 Previsto en el artículo 3 del Pacto. 37 Carta de E. Foundoukidis de 25 de noviembre de 1937, archivos de la Sociedad de Naciones, Ginebra.

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Y aunque todavía hubo que esperar casi dos décadas y el paso de la Segunda Guerra Mundial para que dicho proyecto se convirtiese en realidad y viera, por fin, la luz una convención con vocación universal dedicada de forma específica a la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, lo acontecido durante la Guerra Civil al patrimonio artístico español fue no sólo ejemplo concreto de cooperación internacional para la salvaguardia de los bienes culturales, sino paradigma en muchos sentidos de cómo actuar en caso de conflicto armado, tanto por parte de las autoridades del Estado concernido, como en el ámbito internacional, para que dicho objetivo se cumpla con la mayor eficacia posible. En efecto, desde el inicio de la guerra, en julio de 1936, el Gobierno de la República puso en marcha toda una serie de medidas, que se irían adaptando a las circunstancias de la evolución de la contienda, con el objetivo último de salvaguardar las riquezas artísticas de España más reconocidas de los efectos negativos y, en definitiva, de su posible destrucción como consecuencia del desarrollo de los combates y ataques, cercanos, cuando no directamente dirigidos a los centros de conservación de dichas obras, y de los que el Museo del Prado era el centro paradigmático. Así, en un primer momento, y frente a los bombardeos de los aviones italianos y alemanes sobre Madrid, se desarrolló un plan de protección de los monumentos más expuestos y se procedió a la recolección, registro y concentración de obras de arte en grandes depósitos acondicionados a tal efecto: básicamente, en esta primera fase, el Museo del Prado y la Iglesia de San Francisco el Grande. En noviembre de 1936, el Gobierno de la República decidió trasladarse de Madrid a Valencia, y con él trasladó también el tesoro artístico que se formaría procedente de las obras del Museo del Prado y otros museos, palacios e iglesias. En Valencia, de nuevo, se conservarían en depósitos acondicionados para resistir bombardeos –en especial, en las Torres de Serranos y la Iglesia del Patriarca–. Pero ante el avance de las tropas del General Franco, en marzo de 1938 se tomó la decisión de volver a trasladar tales obras a refugios provisionales situados en Cataluña –Monasterio de Pedralbes y casas en Viladrau y Sant Hilari Sacalm–, y de ellos a refugios en Gerona, cercanos a los Pirineos y, por consiguiente, también a Francia –Castillo de Peralada, de Figueras y la mina de talco de La Vajol–. 47

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Pero, ante el desmoronamiento del frente, en las últimas semanas de la Guerra, el Gobierno de la República decidió enviar todo ese tesoro artístico a Ginebra, donde sería entregado para su depósito, conservación y protección a la Sociedad de Naciones, a cuya sede, el Palais de Nations, finalmente, llegaría el 14 de febrero de 1939. La fase internacional de la protección fue un juego diplomático de enorme dificultad que llegó a buen término con la adopción del Acuerdo de Figueras, de 3 de febrero de 1939, base jurídica que permitió realizar la operación de evacuación y salvamento de las obras, que, acabada la Guerra, el 9 de septiembre de 1939 volverían, intactas, a Madrid.38 Teniendo todo lo acontecido muy presente, y en especial la lección real aprendida en la Guerra Civil española, un Comité de Expertos, presidido por Charles de Visscher y creado por decisión del Sexto Comité de la Asamblea de la Sociedad de Naciones, redactó un proyecto de convención, conocido como Proyecto preliminar de convención internacional para la protección de edificios históricos y obras de arte en tiempo de guerra. Este proyecto incorporaba, de un lado, buena parte de las innovaciones contenidas en los trabajos realizados con anterioridad, como los ya mencionados informe de la Sociedad arqueológica de los Países Bajos de 1918 o las reglas de La Haya relativas a la guerra aérea de 1922; mientras que, de otro, tenía muy presente la práctica más reciente, en concreto la destrucción, los daños y peligros ocasionados al patrimonio artístico español y, muy especialmente, las medidas de defensa y protección de dicho patrimonio adoptadas por el Gobierno de la República durante los 3 años que duró la contienda civil en España. Así, los artículos 1 y 2 subrayaban la necesidad de tomar medidas de protección en tiempo de paz; es decir, medidas que incumbe adoptar a cada Estado antes de que comience el conflicto armado para salvaguardar su propio patrimonio. Por otra parte, se establecían 2 niveles de protección: el general del artículo 5, que se limitaba a señalar que las partes procurarían adoptar todas las medidas posibles para salvaguardar los monumentos, y el establecido en el artículo 4 en referencia a los refugios, que prohíbe sean atacados, dotándoles de este modo de una verdadera inmunidad. 38 Para un magnífico análisis sobre todos estos acontecimientos, vid. COLORADO CASTELLARY, A., El Museo del Prado y la Guerra Civil. Figueras-Ginebra, 1939, Museo del Prado, Madrid, 1991.

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Tales refugios debían ser poco numerosos y cumplir con condiciones muy concretas: en primer lugar, estar situados a más de 20 km. de puntos sensibles, que podrían ser considerados como objetivos militares –teatros de operaciones militares, importantes vías de comunicación o grandes centros industriales–; en segundo lugar, haber sido notificados en tiempo de paz; en tercer lugar, no ser utilizados ni directa ni indirectamente con fines de defensa nacional; y, finalmente, estar abiertos a la inspección y control internacionales, para lo cual se preveía la creación de una comisión internacional de inspección. Además, se preveía la posibilidad de otorgar inmunidad a determinadas zonas o ciudades monumentales, que no cumplieran alguna de las condiciones anteriores, siempre que se concluyeran acuerdos especiales. Y para hacer más efectiva dicha protección se previó la identificación de los refugios y zonas monumentales con un signo distintivo consistente en un disco blanco en el que inscribiría un triángulo azul claro. Además, por primera vez y siguiendo la experiencia de la guerra de España, se regulaba la cuestión del traslado en tiempo de guerra de obras de arte amenazadas al extranjero, se otorgaba inmunidad a los medios de transporte utilizados a tal efecto y se establecía la indisponibilidad de tales bienes mientras se encontraran depositados en el extranjero, de acuerdo con el artículo 9. Finalmente, y en relación con la siempre delicada cuestión de la aplicación eficaz de las medidas previstas, en el artículo 3 se indicaba la necesidad de educar a las tropas para asegurar el respeto de los bienes culturales y evitar el pillaje y se establecían sanciones en caso de incumplimiento de las normas de la convención. Este proyecto de convención fue elevado al Consejo y a la Asamblea de la Sociedad de Naciones en el otoño de 1938.39 La Asamblea aceptó el ofrecimiento de Holanda para reunir una conferencia internacional que discutiese y aprobase la convención, pero era ya demasiado tarde: la Segunda Guerra Mundial estalló el 1 de septiembre de 1939. De cualquier modo, el Proyecto preliminar de convención internacional para la protección de edificios históricos y obras de arte en tiempo de guerra tuvo un enorme valor para los trabajos que llevaron a la adopción de la Convención de 1954. 39 Vid. el Diario Oficial de la Sociedad de Naciones, año 19, nº. 11, noviembre de 1938, pp. 937-941.

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II. La protección internacional de bienes culturales a partir de la Segunda Guerra Mundial A la altura de 1939, pues, poco había cambiado en el arsenal de normas jurídicas vigentes protectoras de los bienes culturales en tiempo de guerra: las labores de la Sociedad de Naciones en el ámbito codificador no habían tenido tiempo de concluir; mientras que, como hemos visto, las reglas de La Haya relativas a la guerra aérea no eran normas jurídicas strictu sensu, y el Pacto Roerich era un tratado regional circunscrito al continente americano.40 En definitiva, al igual que al inicio de la Primera Guerra Mundial, el 1 de septiembre de 1939 las Convenciones de La Haya de 1907 eran las únicas aplicables; pero, al igual que durante la Gran Guerra, apenas si fueron respetadas durante los 6 largos años que duró la contienda.41 Y ello, hay que decirlo así, por ninguna de las partes en el conflicto; aunque existieran, sin duda, diferencias ciertas, esencialmente cualitativas, entre el comportamiento de la Alemania nazi y el de los Aliados, sobre todo en los primeros años de la contienda; diferencias que, sin embargo y lamentablemente, fueron paulatinamente desdibujándose según avanzaba la guerra. Así, el 3 de septiembre de 1939, el mismo día de la declaración de la guerra a Alemania por parte de Francia y el Reino Unido, ambos Gobiernos emitieron un comunicado oficial en el que se decía lo siguiente: “The Governments of the United Kingdom and France solemnly and publicly affirm their intention should a war be forced upon them to conduct hostilities with a firm desire to spare the civilian population and to preserve in every way posible those monuments of human achivement which are treasured in all civilized countries”.42 Mientras que el 5 de 40 La Oficina Internacional de Museos realizó un último y desesperado intento de establecer unas reglas mínimas de protección de los bienes culturales y sugirió a los Estados adoptar una declaración de principios que contenía únicamente 10 artículos. Pero solamente Bélgica y los Países Bajos firmaron la Declaración, mientras que aunque algunos de los Estados más relevantes en aquel momento dijeron aceptarla –Alemania, Francia, Reino Unido, Polonia–, ni siquiera la firmaron. Cfr. STAVRAKI, E., “La Convention pour la protection ...”, op. cit., p. 29. 41 Para un análisis de los daños ocasionados por la Segunda Guerra Mundial al patrimonio cultural europeo, así como de los esfuerzos para su recuperación en la medida de lo posible, vid. SIMPSON, E. (ed.), The Spoils of War. World War II and Its Aftermath: The Loss, Reapperance, and Recovery of Cultural Property, Harry N. Abrams Pub., New York, 1997. 42 WHITEMAN, M. M., Digest of International Law, vol. 10, Government Printing Office, Washington D.C., 1968, pp. 329-330.

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enero de 1943 se adoptó una declaración, firmada por 18 Estados, condenando los pillajes cometidos por los ejércitos del Eje en los territorios ocupados o controlados por ellos y reservándose la decisión de anular toda transferencia de bienes, en especial de obras de arte.43 Por su parte, EE.UU. creó una Comisión para la protección y la salvaguardia de monumentos artísticos e históricos en zona de guerra y estableció un cuerpo especial de oficiales encargado de realizar tal labor, conocido como Monuments, Fine Arts and Archives Officers.44 Y en 1943, y ya con los EE.UU. formando parte de los Aliados en la guerra, el General Eisenhower aprobó dos ordenanzas dirigidas a los comandantes de las tropas aliadas, en las que se les recordaba que era su deber respetar y salvaguardar, en la medida de lo posible y teniendo siempre en cuenta la suprema necesidad de salvar la vida de los combatientes, el patrimonio cultural de los países en los que tienen lugar los combates.45 Sin embargo, sobre el terreno, especialmente en los últimos meses de guerra, –y por citar sólo los ejemplos más extremos y por todos conocidos– los bombardeos aliados que supusieron la destrucción de Dresde y Leipzig, el traslado de enormes cantidades de obras de arte a la U.R.S.S. por el ejército de Stalin, y, cómo no, las bombas atómicas lanzadas por parte de los EE.UU. sobre Hiroshima y Nagasaky –las primeras, y hasta hoy únicas, armas nucleares utilizadas contra seres humanos en conflictos armados en la Historia–, supusieron la destrucción o la apropiación y el pillaje de enormes cantidades de bienes culturales. Pero, efectivamente, el mayor grado de destrucción y de apropiación sistemática de monumentos y obras de arte vino del lado de Alemania. Son ingentes las cantidades de bienes que fueron requisados a los judíos de la propia Alemania o Austria, y de los países conquistados; así como los que fueron trasladados de dichos Estados a Alemania.46 Pero lo peor de todo estaba aún por llegar: en el contexto de derrota con el avance de Cfr. STAVRAKI, E., “La Convention pour la protection ...”, op. cit., p. 29. Vid. TOMAN, J., “La protection des biens culturels ...”, op. cit., p. 20. 45 Instructions of 29 December 1943 and 26 May 1944. 46 Baste hacerse eco de lo reconocido por el propio Rosenberg: entre marzo de 1941 y julio de 1944 se trasladaron a Alemania 29 grandes barcos cargados con 137 contenedores en cuyo interior se almacenaban 4,174 cajas repletas de obras de arte. Vid. 41 American Journal of International Law 237 (1947), pp. 237-238. 43

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las tropas aliadas, primero desde la Unión Soviética, más adelante por la Península italiana y, finalmente, tras el desembarco de Normandía, por Francia, Hitler dio la orden de tierra quemada, de destrucción total, que se cumplió con una cruel escrupulosidad en algunos casos –como Varsovia, donde tan sólo el 5% de la ciudad quedó en pie–, aunque afortunadamente no en otros, como Venecia o París, donde el General Dietrich von Choltitz no cumplió la orden expresa dada por Hitler de destruir la ciudad. La reacción de los Aliados ante tales hechos no se hizo esperar, y ya en plena guerra, la Declaración Interaliada, realizada en Londres el 5 de enero de 1943, condenaba la destrucción y “reserved all the rights to declare invalid any transfers of, or dealings with, property, rights and interests of any description whatsoever which are, or have been, situated in the territories of the governments with which they are at war, or which belong, or have belonged, to persons (including juridical persons) resident in such territories. This warning applies whether such transfers or dealings have taken the form of open looting or plunder, or of transactions apparently legal in form, even when they purport to be voluntarily effected”.47 Acabada la guerra, de nuevo existía necesidad de acudir al principio de restitución de los bienes saqueados, si bien, únicamente aplicado a los Estados derrotados. Así, tanto los tratados de armisticio48 como los 5 tratados de paz firmados en París el 10 de febrero de 1947, al igual que ocurriera tras la Primera Guerra Mundial, contenían cláusulas que responsabilizaban a los Estados del Eje de la destrucción y el pillaje, y que obligaban a la restitución de los bienes culturales requisados. Así, por ejemplo, el artículo 75 del Tratado de Paz con Italia preveía la restitución “de tous les biens identifiables qui se trouvent en Italie et qui, du territoire de l’une quelconque des Nationes Unies, ont été enlevés par force ou par contrainte sans égard à des transactions ultérieures quel que fut leur nombre à travers lesquels ils auraient pu entrer en posesión de leur détenteur actuel (...). En cas d’imposibilité de restitution Inter-Allied Declaration of London, 5 January 1943. Así, por ejemplo, el artículo 12 del Tratado de Armisticio con Rumanía, de 12 de septiembre de 1944; el artículo 14 del Tratado de Armisticio con Finlandia, de 19 de octubre de 1944, o el artículo 11 del Tratado de Armisticio con Bulgaria, de 28 de octubre de 1944. 47 48

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d’objets présentant un interêt artistique, historique ou archéologique, l’Italie s’engage à remetre à la Nation Unie intéressée des objets de même nature et d’une valeur sensiblement équivalent à celles des objets enlevés dans la mesure où il est possible de s’en procurer en Italie”.49 Finalmente, por lo que respecta a Alemania, será en un reglamento de 1946 relativo a la restitución del Consejo Interaliado de Control, con sede en Berlín, donde se recogerá el derecho absoluto a la restitución de los mismos bienes que hubiesen sido sustraídos por la fuerza durante la ocupación y pudiesen ser identificados.50 Pero, además de la restitución de los bienes sustraídos –práctica iniciada tras las guerras napoleónicas por el Congreso de Viena de 1815 y bien asentada a lo largo del siglo XIX y, sobre todo, por lo ocurrido en la Primera Guerra Mundial, como hemos visto– por primera vez en la Historia se exigieron responsabilidades penales internacionales por los crímenes cometidos durante la guerra, incluidos los relativos a la destrucción o apropiación de obras de arte, por los dirigentes y cargos civiles y militares de los países derrotados. Para determinar tales responsabilidades se establecieron los Tribunales internacionales de Nuremberg y Tokio y se aprobó un código de crímenes para cuyo enjuiciamiento dichos tribunales tendrían competencia. A lo largo de sus históricas sesiones innumerables atrocidades fueron juzgadas, incluyendo la destrucción y el despojo de bienes culturales.51 Como se puede observar, de un lado, las normas internacionales de protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado vigentes a la altura de 1945 no suponían en ningún caso una salvaguardia eficaz de los mismos; pero, por otro, la convicción de que dicha protección era un deber jurídico inexcusable para todos los Estados y que era necesario profundizar y ampliar las normas internacionales a tal efecto, estaba bien asentada en toda la Comunidad internacional. Esta doble certeza, 49 En el mismo sentido, vid. el artículo 24 del Tratado de Paz con Hungría, el artículo 22 del Tratado de Paz con Bulgaria, el artículo 23 del Tratado de Paz con Rumanía y el artículo 24 del Tratado de Paz con Finlandia. 50 Vid. NAHLIK, S. E., “La protection internationale des biens culturels en cas de conflict armé”, 120 R.C.A.D.I. 61 (1967), p. 112. 51 Vid. Proces des grandes criminels de guerre devant le Tribunal militaire internacional, Nuremberg, 14 novembre 1945 - 1 octobre 1946, vol. 1, Nuremberg, 1947.

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así como la terrible realidad de la Primera Guerra Mundial, la Guerra Civil española y la Segunda Guerra Mundial, empujaron a los Estados a reducir, en lo posible, los daños que ocasiona “el flagelo de la guerra”,52 también en relación a los bienes culturales. Con esta finalidad se adoptaron en 1949 las cuatro Convenciones de Ginebra, que, sin embargo, no contienen ninguna disposición específica relativa a la protección de los bienes culturales, como hemos visto. Y es que, con buen criterio, los Estados decidieron separar del resto de normas de Derecho Internacional Humanitario aquellas dirigidas a proteger los bienes culturales. Entre las razones que se han indicado para justificar este tratamiento específico, conviene subrayar, además de las ya mencionadas, las siguientes: de un lado, la especificidad del objeto de protección, los bienes culturales, que implicaba técnicas jurídicas de protección así como de aplicación de las normas protectoras novedosas o, al menos, diferentes a las utilizadas en las Convenciones de Ginebra; de otro, la existencia de un organismo especializado de Naciones Unidas con competencias específicas en la materia facilitaba el marco de trabajo, discusión, aprobación y seguimiento de la convención resultante. En efecto, los trabajos para la redacción de una convención internacional que protegiese de manera específica los bienes culturales en caso de conflicto armado comenzaron poco después de terminada la Segunda Guerra Mundial; pero de forma autónoma a los esfuerzos desarrollados por la Cruz Roja Internacional y los Estados en Ginebra. Como era lógico, fue en el marco de la UNESCO donde esos trabajos fueron iniciados y tomaron forma. La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura es un organismo especializado de Naciones Unidas, encargado, entre otras cosas, según el artículo 1, párrafo 2 c) de su Tratado constitutivo, de 16 de noviembre de 1945, de ayudar “a la conservación, al progreso y a la difusión del saber: Velando por la conservación y la protección del patrimonio universal de libros, obras de arte y monumentos de interés histórico o científico, y recomendando a las naciones interesadas las convenciones internacionales que sean necesarias para tal fin (...)”. Pues bien, en cumplimiento de tales funciones, y por iniciativa de Holanda, la Conferencia General de la UNESCO adoptó, en su 4ª sesión 52

Preámbulo de la Carta de Naciones Unidas.

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celebrada en París en 1949, la resolución 6.42, que llamaba la atención sobre la protección de “todos los objetos con valor cultural”. De acuerdo con ello, el Director General de la UNESCO, en colaboración con el ICOM, llevó a cabo un estudio que concluyó en un informe presentado en la 5ª sesión de la Conferencia General y que contenía propuestas de medidas de prevención para la protección del patrimonio cultural, así como sancionadoras de los comportamientos voluntarios que lo dañasen. En esa misma sesión, celebrada en Florencia en 1950, la delegación italiana presentó un primer proyecto de convención basado en el proyecto de 1938. En los años posteriores se estudiaron varios proyectos y se discutieron enmiendas a los mismos presentadas por los Estados hasta que a inicios de 1954 el proceso estaba lo suficientemente maduro para celebrar una conferencia internacional con el objetivo de adoptar una convención dedicada de manera exclusiva a proteger los bienes culturales en caso de conflicto armado.53 La conferencia se celebró en La Haya entre el 21 de abril y el 14 de mayo de 1954, y en ella participaron 56 Estados.54 Ese último día 37 Estados firmaron el Acta Final de la Conferencia y adoptaron la Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, que entró en vigor el 7 de agosto de 1956.55 En la Conferencia también se adoptaron el Reglamento de ejecución, que es parte integrante de la Convención, y un Protocolo adicional, que constituye un acto aparte, y que entró en vigor el mismo día que la Convención.56 Además, la Conferencia adoptó 3 resoluciones: la primera relativa a la aplicación de la Convención a las fuerzas armadas que actúen en aplicación de las medidas previstas en la Carta de Naciones Unidas, la segunda sobre la creación de comités consultivos nacionales y la tercera relativa a la convocatoria de una reunión de las Partes en la Convención. Sin embargo, los esfuerzos de la Comunidad Internacional para proteger jurídicamente los bienes culturales no se detuvieron ahí. Tampoco, 53 Para una explicación pormenorizada del proceso vid. TOMAN, J., “La protection des biens culturels ...”, op. cit., pp. 21-24. 54 Las actas oficiales de la Conferencia fueron publicadas por el Gobierno holandés, Staatsdrukkerijen Uitgevrijbedrijf, La Haya, 1961. 55 España ratificó el Convenio en 1960, entrando en vigor el 7 de octubre de ese año. 56 Si bien España no lo ratificó hasta 1992, entrando en vigor el 26 de septiembre de ese año.

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hay que decirlo, los daños, la destrucción y el saqueo de bienes culturales con ocasión de conflictos armados; lo cual nos da un índice de la efectividad de las medidas adoptadas, y seguirá siendo la razón fundamental para seguir trabajando en la cuestión. Trabajos que, a partir de 1954, se desarrollaron en dos ámbitos distintos: en el marco de la UNESCO y en el del CICR. Por lo que respecta a la UNESCO, su labor en cumplimiento de las funciones que hemos visto le encarga el artículo 2 de su Tratado Constitutivo ha sido desarrollada, entre otros instrumentos, a través de un número importante de recomendaciones y de 2 convenciones de protección general de bienes culturales, pero que, precisamente por tratarse de convenciones que persiguen una protección general de tales bienes, contienen también disposiciones relativas al caso de conflictos armados: la Convención relativa a las medidas a adoptar para prohibir e imposibilitar la importación, exportación y transferencia ilícitas de bienes culturales, adoptada en París el 14 de noviembre de 1970, y la Convención relativa a la protección del patrimonio mundial, cultural y natural, también adoptada en París el 16 de noviembre de 1972. Pero, con toda seguridad, el desarrollo más significativo de la protección jurídica internacional de los bienes culturales en caso de conflicto armado se produjo el 26 de marzo de 1999, cuando se adoptó en La Haya el Segundo Protocolo a la Convención de La Haya para la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado, que ha entrado en vigor el 9 de marzo de 2004.57 El propio Preámbulo del Segundo Protocolo da algunas de las razones que movieron a los Estados a adoptarlo: “la necesidad de mejorar la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado y de establecer un sistema reforzado de protección para bienes culturales especialmente designados; (...) proporcionar a las Altas Partes Contratantes en la Convención un medio para participar más estrechamente en la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado mediante el establecimiento de procedimientos adecuados; (...) las reglas que rigen la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado deberían reflejar la evolución del derecho internacional”. 57 Para un estudio reciente en castellano sobre el Segundo Protocolo vid. BADENES CASINO, M., La protección de los bienes culturales durante los conflictos armados. Especial referencia al conflicto armado en el territorio de la antigua Yugoslavia, Universitat de Valencia, Valencia, 2005.

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En cuanto a la labor realizada bajo los auspicios del CICR, a diferencia de la Conferencia de Ginebra de 1949, en la de 1977, donde se adoptaron los 2 Protocolos Adicionales a las 4 Convenciones de Ginebra, sí se incluye sendos artículos relativos a la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado: el artículo 53 del Protocolo I y el 16 del Protocolo II. El primero de ellos, aplicable a conflictos internacionales, dice así: “Sin perjuicio de las disposiciones de la Convención de La Haya del 14 de mayo de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado y de otros instrumentos internacionales aplicables, queda prohibido: a) cometer actos de hostilidad dirigidos contra monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos; b) utilizar tales bienes en apoyo del esfuerzo militar; c) hacer objeto de represalias a tales bienes”.

Y en un sentido similar, el artículo 16 del Protocolo II, de aplicación a conflictos sin carácter internacional, afirma: “Sin perjuicio de las disposiciones de la Convención de La Haya del 14 de mayo de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, queda prohibido cometer actos contra los monumentos históricos, las obras de arte o los lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, y utilizarlos en apoyo del esfuerzo militar”. Se podría decir que estos artículos suponían en cierto modo un cambio de posición respecto a la regulación autónoma de la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado. Sin embargo, ello no es del todo así: de un lado, como hemos visto, ambos artículos deben ser aplicados “sin perjuicio de las disposiciones de la Convención de La Haya del 14 de mayo de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado”, de tal forma que la mayor protección ofrecida por esta última, así como por sus Protocolos adicionales, será de aplicación preferente en los casos en que ambos instrumentos jurídicos sean de aplicación; de otro, supondría la aplicación de, al menos, tales normas respecto a aquellos Estados que no hubiesen ratificado la Convención de La Haya, y/o sus Protocolos adicionales, y sí formasen parte del Protocolo de 1977. Hay que tener en cuenta que en ese momento el número de Estados parte en la Convención era más bien escaso, de ahí que la Conferencia también adoptase una resolución, la 57

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número 20, que urgía a los Estados que todavía no habían ratificado la Convención de La Haya de 1954 y su protocolo –entonces el único existente– a que lo hicieran lo antes posible. Además, en otras convenciones de Derecho Internacional humanitario auspiciadas por el CICR se hace referencia, como objetos de protección, a los bienes culturales. Así, en 2 de los 4 protocolos de los que consta la Convención de 1980 sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados: el artículo 7 del Protocolo II, sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, y el artículo 2 del Protocolo III, sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias. El primero hace referencia expresa a bienes culturales y de culto: ”Sin perjuicio de las normas del derecho internacional aplicables en los conflictos armados con respecto a la traición y la perfidia, queda prohibido, en todas las circunstancias, emplear armas trampa y otros artefactos que estén de algún modo vinculados o relacionados con: j) monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto, que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos”. Mientras que el segundo se refiere de forma genérica a bienes civiles: “artículo 2.1. Queda prohibido en todas circunstancias atacar con armas incendiarias a la población civil como tal, a personas civiles o a bienes de carácter civil”. Finalmente, y en relación a los mecanismos de aplicación de las normas que hemos visto, resulta especialmente relevante hacer referencia al Estatuto de Roma de 1998 que establece la Corte Penal Internacional. De acuerdo con su artículo 5, la Corte es competente para enjuiciar “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”, que son “los siguientes crímenes: el crimen de genocidio; los crímenes de lesa humanidad; los crímenes de guerra, y el crimen de agresión”. Pues bien, el artículo 8, dedicado a tipificar los crímenes de guerra para cuyo enjuiciamiento es competente la Corte, contiene, en lo que aquí interesa, los siguientes: “A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”: a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos

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contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: iv) La destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente; b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: ii) Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no son objetivos militares; iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea; v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares; ix) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares”.

Ello supone un paso decisivo para la aplicación de las normas internacionales que se concretaría en la exigencia de responsabilidad penal individual por las violaciones graves de las normas internacionales de protección de bienes culturales en caso de conflicto armado cometidas a partir del 1 de julio de 2002, fecha de entrada en vigor del Estatuto de Roma. Ello implica, en aplicación del principio de complementariedad sobre el que se basa el funcionamiento de la Corte Penal Internacional, que en caso de que el Estado con competencias para establecer y exigir dicha responsabilidad penal individual no quiera o no pueda hacerlo, será la Corte quien pueda, y deba –puesto que nos encontramos ante una competencia; esto es, ante un poder-deber, no ante una mera potestad– enjuiciar el asunto en nombre de la Comunidad internacional, puesto que se trata de crímenes internacionales, que por su gravedad tienen transcendencia para la Comunidad internacional en su conjunto.

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Consideraciones finales Pues bien, éste es el, ya largo, recorrido del proceso histórico que ha venido a configurar lo que podemos denominar código de protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado. Todas estas normas forman, en efecto el marco jurídico internacional que protege de los específicos peligros derivados de un conflicto armado a los bienes culturales, “que, como consecuencia del desarrollo de la técnica de la guerra, están cada vez más amenazados de destrucción”.58 Pero no es sólo, aunque evidentemente también, el desarrollo de “la técnicas de la guerra” lo que ha hecho necesario seguir avanzando en la ampliación y el perfeccionamiento de las normas protectoras. Es también, o quizás, muy especialmente, la falta de eficacia de las normas vigentes lo que hace que éste siga siendo un capítulo abierto, pendiente, como tantos otros, en el ámbito del Derecho Internacional humanitario y en el del Derecho Internacional que protege a los bienes culturales. Baste recordar lo ocurrido en Bagdad y otros lugares de Irak a partir de abril y mayo de 2003: la destrucción y el saqueo de museos, bibliotecas, mezquitas y bienes culturales muebles de incalculable valor artístico, histórico y de identidad para el pueblo iraquí, para el pueblo árabe y para la Humanidad en su conjunto.59 Esperemos que, utilizando las palabras de KANT en Sobre la Paz Perpetua, “si existe un deber y al mismo tiempo una esperanza fundada de que hagamos realidad” la protección de bienes culturales, también en los difíciles tiempos de los conflictos armados, “aunque sólo sea en una aproximación que pueda progresar hasta el infinito, (esta) no sea una idea vacía sino una tarea que, resolviéndose poco a poco, se acerca permanentemente a su fin (porque es de esperar que los tiempos en que se producen iguales progresos sean cada vez más cortos)”.60

Preámbulo de la Convención de La Haya de 1954. Porque “los daños ocasionados a los bienes culturales pertenecientes a cualquier pueblo constituyen un menoscabo al patrimonio cultural de la humanidad, puesto que cada pueblo aporta su contribución a la cultura mundial”. Ibid. 60 KANT, I., Sobre la Paz Perpetua, Tecnos, Madrid, 1994, p. 69. 58 59

Reflexiones respecto a algunas consideraciones prácticas de la reforma al código civil para el Distrito Federal sobre el reconocimiento de los matrimonios homosexuales Elí Rodríguez Martínez

Reflexiones respecto a algunas consideraciones prácticas de la reforma al Código Civil para el Distrito Federal sobre el reconocimiento de los matrimonios homosexuales Elí Rodríguez Martínez1

I. Introducción

l pasado 29 de diciembre de 2009 se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el Decreto por el que se reforman diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal y del Código Civil de Procedimientos Civiles del Distrito Federal en el que se aprueban la celebración de los matrimonios homosexuales. El objetivo de la presente reforma fue: a) Por un lado, reconocer una situación de hecho muy común en la Ciudad de México, las uniones homosexuales, y reconocer un derecho por el cual la comunidad lésbico-gay había luchado por mucho tiempo; y b) Por otro lado, el brindar una protección completa a las parejas homosexuales, protección que no fue alcanzada con la aprobación de la Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito Federal.2

La presente reforma es acorde con una tendencia legislativa a nivel internacional, pues son ya varios países los que han reconocido, por vía legislativa o vía jurisprudencial, las uniones entre personas del mismo sexo. 1 Profesor e investigador de tiempo completo en el Departamento de Derecho, de la Universidad Iberoamericana (UIA)-Ciudad de México. 2 Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de noviembre de 2006.

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Algunos países han reconocido el carácter de matrimonio a dichas uniones, tal es el caso de España,3 Países Bajos4 y Sudáfrica;5 y en América, Canadá;6 otros países en cambio, lo han asimilado al matrimonio (v. gr. la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina)7 o al concubinato (v. gr. Uruguay).8 Con dicha reforma, la Ciudad de México se constituye en la primera entidad en América Latina en aprobar los matrimonios homosexuales. El primer país en América fue Canadá. En términos generales, la citada reforma al Código Civil para el Distrito Federal establece lo siguiente: 3 El artículo 44 del Código Civil dispone que: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”, según Decreto de reforma (Ley 13/2005) publicado en el Boletín Oficial Español (BOE) el 2 de julio de 2005. Asimismo, se sustituyen las expresiones “marido y mujer” por “cónyuges” y “padre y madre” por “progenitores”. 4 Mediante reforma al Código Civil aprobada el 19 de diciembre de 2000, el artículo 1:30 de dicho ordenamiento dispone: “Een huwelijk kan worden aangegaan door twee personen van verschillend of van gelijk geslacht” (Traducción: “Pueden contraer matrimonio dos personas de distinto o del mismo sexo”). Países Bajos fue el primer país del mundo en reconocer el matrimonio a las parejas homosexuales. Para mayor información ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Matrimonio_entre_personas_del_mismo_sexo_en_los_Pa%C3%ADses_Bajos. 5 La Ley Nacional sobre Matrimonio de Sudáfrica fue enmendada después de que el Tribunal Constitucional, en diciembre de 2005, la declarara como inconstitucional y diera un plazo de 12 meses al Parlamento para enmendar la ley de modo que las parejas del mismo sexo puedan acceder a la Ley Nacional sobre Matrimonio. Dicha ley, en su artículo 1, dispone que se entenderá como “civil partnership” “the voluntary union of two adult persons of the same sex”. Puede consultar el texto de la ley en http://www.info.gov.za/gazette/ bills/2006/b26-06.pdf 6 La Civil Marriage Act aprobada el 20 de julio de 2005, define al matrimonio como “lawful union of two persons”, asimismo, dispone que “a marriage is not void or voidable by reason only that the spouses are of the same sex” (Traducción: Un matrimonio no es nulo o anulable por la razón que los contrayentes sean del mismo sexo). Puede consultar el texto de la Ley en http://www2.parl.gc.ca/HousePublications/Publication. aspx?pub=bill&doc=C-38&parl=38&ses=1&language=E&File=29 7 Así, la Ley de Unión Civil, aprobada el 13 de diciembre de 2002, dispone que: “… los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges…” (art. 4°). 8 Ley No. 18, 246, de Unión Concubinaria en cuyo artículo 2° define como unión concubinaria a una “comunidad de vida de dos personas –cualquiera que sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual– que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí…”.

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a) Autoriza la celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo al ampliar la definición de matrimonio como “la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida” (art. 146), en lugar de la “la unión libre de un hombre y una mujer”, como originalmente se disponía.10 b) Siguiendo el modelo español, suprime toda referencia en el código a “hombre” y “mujer” o a “padre” y “madre” sustituyéndolos por “cónyuges” o “personas” (arts. 237, 294 y 724).11 c) Reconoce también la posibilidad de establecer relaciones de concubinato entre personas del mismo sexo (art. 291 Bis).12 d) Reconoce el derecho de adopción de menores a los matrimonios del mismo sexo (art. 391).13

9 Para un estudio mas profundo, recomiendo leer a Rodríguez Martínez, Elí. “Los matrimonios homosexuales en el Distrito Federal. Algunas consideraciones en torno a la reforma a los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Pendiente de publicación. 10 Artículo 146. “Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente Código”. 11 Artículo 237. “El matrimonio de una persona [el subrayado es mio] menor de edad, dejará de ser causa de nulidad cuando la persona menor hubiere llegado a los dieciocho años, y ni ésta [mío] ni su cónyuge hubieren intentado la nulidad”. Artículo 294. “El parentesco de afinidad, es el que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre los cónyuges [el subrayado es mío] y sus respectivos parientes consanguíneos”. Artículo 724. “Pueden constituir el patrimonio familiar la madre, el padre o ambos, cualquiera de los cónyuges o ambos, [el subrayado es mío] la concubina, el concubino o ambos, la madre soltera o el padre soltero, las abuelas, los abuelos, las hijas y los hijos o cualquier persona que quiera constituirlo, para proteger jurídica y económicamente a su familia”. 12 Artículo 291 Bis. “Las concubinas y los concubinos tienen derechos y obligaciones recíprocos, siempre que sin impedimentos legales para contraer matrimonio, han vivido en común en forma constante y permanente por un período mínimo de dos años que precedan inmediatamente a la generación de derechos y obligaciones a los que alude este capítulo”. 13 Artículo 391. “Los cónyuges o concubinos podrán adoptar, cuando los dos estén conformes en considerar al adoptado como hijo y aunque sólo uno de ellos cumpla el requisito de la edad a que se refiere el artículo anterior, pero siempre y cuando la diferencia de edad entre cualquiera de los adoptantes y el adoptado sea de diecisiete años de edad cuando menos. Se deberán acreditar, además, los requisitos previstos en las fracciones del artículo anterior”.

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Respecto a éste último punto, dicho artículo no sufrió modificación alguna en su redacción original sino que fue transcrito textualmente en el Decreto de reforma, tal vez con la intención de enviar un mensaje a la comunidad lésbico-gay del Distrito Federal de que se le reconocía expresamente tal derecho, pese a la oposición de algunos grupos o círculos conservadores. La presente reforma es acorde a lo establecido en el artículo 1°, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que dispone que: Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias [el subrayado es mio], el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Asimismo, es importante comentar que la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación,14 en su artículo 4, dispone que: Para los efectos de esta Ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales [el subrayado es mio], estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.15

La misma Ley en su artículo 9 señala que: Queda prohibida toda práctica discriminatoria que tenga por objeto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades.

Publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 11 de junio de 2003. En los mismos términos es reproducido por el artículo 5 de la Ley para Prevenir y Erradicar la Discriminación en el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 19 de julio de 2006. 14 15

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A efecto de lo anterior, se consideran como conductas discriminatorias: Fr. XIV. Impedir la libre elección de cónyuge o pareja.

Por tanto, la reforma que permite la celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo en el Distrito Federal es acorde con el texto constitucional y con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, toda vez que, prohibir dichas uniones sería contrario al principio de “no discriminación” que es considerado norma de ius cogens.16 La presente reforma tiene repercusiones en algunas otras legislaciones tales como la Ley de Nacionalidad, la Ley General de Población, Ley del Seguro Social y Ley General de Salud, entre otras.17 Asimismo, el reconocimiento de los matrimonios homosexuales implica necesariamente considerar algunas repercusiones prácticas que esto conlleva, entre ellas los siguientes cuestionamientos: 1. ¿Es posible reconocer los matrimonios homosexuales celebrados en el Distrito Federal en otras entidades de la República? 2. ¿Es posible reconocer los matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero en el Distrito Federal y en otras entidades de la República? 3. ¿Es posible autorizar las adopciones internacionales promovidas por matrimonios homosexuales extranjeros en el Distrito Federal y en otras entidades de la República?

16 Así lo reconoció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva No. 18 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, en cuyo resolutivo No. 4 dispone “Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens [el subrayado es mio]”. Ver: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf. Fecha de consulta: 18 de marzo de 2010. 17 Recomiendo la lectura de Rodríguez Martínez, Los matrimonios homosexuales… Op. cit.

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4. ¿Es posible reconocer las adopciones realizadas por matrimonios homosexuales extranjeros en el Distrito Federal y en otras entidades de la República?

De esta manera, el presente estudio pretende dar respuesta a cada una de las anteriores preguntas.

II. El reconocimiento de los matrimonios homosexuales y las adopciones homoparentales celebrados en el Distrito Federal Los artículos 13, 14 y 15 del Código Civil Federal establecen las normas generales de derecho internacional privado. Así, de conformidad con lo dispuesto por la Fr. I, del artículo 13:18 Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas.

Dada la similitud que existe entre los conflictos de normas internacionales (que surgen con respecto a la aplicación del derecho de un Estado extranjero) con los conflictos de normas interestatales o interestaduales (que surgen con respecto a la aplicación del derecho de las entidades de la federación), el artículo 13 del Código Civil Federal engloba tanto a unos como a otros.19 Por lo anterior, a fin de dar validez jurídica a todo acto –“situación jurídica” en los términos del Código– celebrado en otras entidades federativas, el juez local deberá revisar que dicho acto haya sido creado conforme a la ley del lugar de su celebración tanto en fondo como en forma. Una vez hecha esta operación, el juzgador deberá “reconocer”, es decir, otorgar validez jurídica al acto en cuestión. El artículo 14 establece la forma en que habrá de aplicarse el derecho extranjero cuando éste, conforme a las reglas previstas en el artículo 13, resulte aplicable. Sin embargo, a pesar de que el artículo 14 hace refe18 La misma redacción se encuentra incorporada en casi todos los códigos civiles de los estados de la República. El Código Civil para el Distrito Federal en una redacción poco afortunada, dispone en su artículo 13, Fr. I que: “En el Distrito Federal serán reconocidas las situaciones jurídicas válidamente creadas en otras entidades de la República”, con lo anterior, desconoce la validez de los actos jurídicos celebrados en Estados extranjeros. 19 Vázquez Pando, Fernando Alejandro. Nuevo Derecho Internacional Privado. 2ª. ed., México; Themis, 2000. p. 72.

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rencia expresa a “la aplicación del derecho extranjero”, el último párrafo del citado artículo señala que “lo dispuesto en el presente artículo se observará cuando resultare aplicable el derecho de otra entidad de la Federación”, es decir, a los conflictos interestatales. El artículo 15 establece como excepciones a la aplicación del “derecho extranjero” al orden público mexicano20 y el fraude a la ley. En virtud de que las previsiones del artículo 14, aplicación del “derecho extranjero”, son aplicables a los conflictos interestatales, las excepciones a la aplicación del “derecho extranjero” previsto en el artículo 15 también deberán ser entendidas como aplicables a los conflictos interestatales. Lo anterior nos llevaría a pensar que, un juez de alguna entidad federativa pudiera negarse a reconocer un matrimonio homosexual celebrado en el Distrito Federal, arguyendo que en su legislación civil no existe dicha figura o porque ésta sea contraria a su orden público interno. Sin embargo, el artículo 121, Fr. IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone que: En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes: IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros.

Tal como señala el Maestro Eduardo Trigueros “dar entera fe y crédito a los actos públicos implica dar fe y efectos a las leyes escritas dictadas por los demás estados y, en consecuencia, darles efecto normativo, aun contra la voluntad de los órganos del estado que las aplica”.21 Dicho 20 Un estudio más amplio sobre el orden público en el derecho internacional privado puede ser consultado en Rodríguez Martínez, Elí. “El reconocimiento de los matrimonios homosexuales extranjeros en México y la Ley de Sociedad de Convivencia del Distrito Federal: Un cambio en el orden público interno”. Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. México. Año 2007. Núm. 37. pp. 231-251. 21 Trigueros Saravia, Eduardo. “Los conflictos de leyes entre los estados de la federación. Examen de la solución constitucional frente al sistema federal. Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. México. Año 1996. Núm. 1. pp. 9-32.

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artículo establece una limitación a la autonomía de los estados. Dar “entera fe y crédito” implica dar por ciertos y válidos, y por tanto no están sujetos a prueba ni objeción alguna, los actos celebrados en otras entidades federativas. Con respecto a los actos del estado civil, en palabras del Doctor Leonel Pereznieto22 [Éstos] requieren una permanencia a través de las fronteras de los estados por ser consustanciales a la persona: Los esposos en el estado de Jalisco deben también serlo en Veracruz o Campeche… y lo mismo una adopción celebrada en Sonora debería ser respetada en Yucatán y viceversa, etc., siempre que esos derechos hayan sido adquiridos de conformidad con la ley de cualquier estado de la República. Dicho en otras palabras: La validez del acto será el principio de reconocimiento por los otros estados…

Por lo anterior, un matrimonio homosexual celebrado en el Distrito Federal deberá ser reconocido como válido en todas las demás entidades federativas, a pesar de que haya leyes internas en contrario. Por tanto, un juez local no podrá nunca desconocer la validez de dichos matrimonios homosexuales, cuando estos hayan sido celebrados en alguna de las entidades federativas, en razón de la aplicación del artículo 121 constitucional que es norma fundamental. Solución diferente a la planteada surge cuando los matrimonios han sido celebrados en el extranjero. Por todo lo anterior, podemos concluir que, un matrimonio homosexual y/o una adopción homoparental celebrados en el Distrito Federal deberán ser reconocidos en las demás entidades federativas.

III. El reconocimiento de los matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero a) En el Distrito Federal Como arriba se mencionó, la Fracción I del artículo 13 del Código Civil Federal dispone que “las situaciones jurídicas válidamente creadas en 22 Pereznieto Castro, Leonel. Derecho Internacional Privado. Parte General. 7ª. ed. México. Oxford University Press. 1998. p. 225.

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las entidades de la República o en un Estado extranjero [el subrayado es mio] conforme a su derecho, deberán ser reconocidas”.23 Por tanto, un matrimonio homosexual celebrado válidamente en el extranjero, conforme a la ley del lugar de la celebración (en fondo y forma), deberá ser reconocido por el juez del Distrito Federal. En el presente caso, no procede la excepción de orden público en virtud de que la legislación civil del Distrito Federal también reconoce dicha figura; asimismo, está por demás decir, que tampoco procede la aplicación de la “institución desconocida”.24 b) En otras entidades federativas En aquellos estados de la República que no reconocen los matrimonios homosexuales, el juez local puede sentirse tentado a desconocer la validez de los matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero arguyendo que ello sería atentatorio al orden público interno. Sin embargo, haciendo una interpretación integral de las disposiciones de nuestra Constitución Política, considero que el juez local se encuentra impedido en aplicar la excepción del orden público interno para desconocer la validez de los matrimonios homosexuales extranjeros en razón de los siguientes argumentos: Como ya se mencionó anteriormente, el párrafo tercero del artículo 1° de la Constitución, dispone que “queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional [el subrayado es mio]… y tenga 23 El artículo 13, Fr. I, del Código Civil para el Distrito Federal en una redacción poco afortunada dispone que: “La determinación del derecho aplicable en el Distrito Federal se hará conforme a las siguientes reglas… I. En el Distrito Federal serán reconocidas las situaciones jurídicas válidamente creadas en otras entidades de la República”, desconociendo la validez de los actos celebrados en el extranjero. Por fortuna, los jueces del Distrito Federal, en la práctica, aplican el Código Civil Federal para reconocer la validez de actos celebrados en el extranjero. 24 Cuando una institución extranjera no sea conocida en el derecho local y, siempre que ésta no sea contraria al orden público interno, se aplicará la figura más parecida prevista en el derecho local. Así, la Fr. III del artículo 14 del Código Civil Federal dispone que “no será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos”. Idéntica redacción es prevista en el artículo 14 Fr. III del Código Civil para el Distrito Federal.

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por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”; por lo tanto, el juez local que se encuentra obligado a reconocer los matrimonios homosexuales celebrados dentro del país al no reconocer a aquellos celebrados en el extranjero estaría discriminando por motivos de origen nacional, en violación al texto constitucional. En otras palabras, el juez local que rechaza la validez de los matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero: 1. Viola el principio de “no discriminación” reconocido en el párrafo tercero del artículo 1° de la Constitución Política; 2. Sería incongruente reconocer la validez de los matrimonios homosexuales nacionales (en concreto los celebrados en el Distrito Federal) y desconocer la de los extranjeros.

En el supuesto de que el anterior argumento no proceda, el único estado de la República, además del Distrito Federal, que no puede desconocer la validez de los matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero es el estado de Coahuila; toda vez que, en el Código Civil de dicho estado se reconoce la figura del Pacto Civil de Solidaridad. El artículo 385-1 del Código Civil dispone que: El Pacto Civil de Solidaridad es un contrato celebrado por dos personas físicas, mayores de edad, de igual o distinto sexo [el subrayado es mio], para organizar su vida en común. Quienes lo celebran se considerarán compañeros civiles. Los compañeros civiles, se deben ayuda y asistencia mutua, consideración y respeto, así como deber de gratitud recíprocos y tendrán obligación de actuar en interés común; de igual manera tendrán derecho a alimentos entre sí.25

Por tanto, los jueces del estado de Coahuila no pueden desconocer la validez de los matrimonios homosexuales celebrados en el extranjero aunque no podrían reconocerlos como tal, es decir, como matrimonios, por no estar prevista dicha figura en el Código Civil del estado, pero de25 Ver el texto de la reforma en: http://sgob.sfpcoahuila.gob.mx/admin/uploads/Documentos/modulo3/PactoCivilSolidaridad.pdf

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berán reconocerlos como Pacto Civil de Solidaridad en uso de la “institución desconocida”; la anterior solución sería en el supuesto caso de que no procediera el argumento propuesto por el autor de estas notas.

IV. ¿Es posible autorizar la celebración de adopciones homoparentales promovidas por matrimonios homosexuales extranjeros? El proceso para la constitución de una adopción internacional se rige por la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional26 la cual define, en su artículo 2.1, como adopción internacional: … cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante (“el Estado de origen”) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (“el Estado de recepción”), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen.

Por tanto, para que una adopción sea considerada como adopción internacional, en los términos de la Convención, se requiere: a) Que el o los adoptantes tengan su residencia habitual en un Estado parte diferente en donde el menor a ser adoptado tenga su residencia habitual; y b) Que el menor adoptado sea trasladado del Estado donde tiene su residencia habitual (Estado de origen) al Estado de la residencia habitual del o de los adoptantes (Estado de recepción).

En la definición prevista por la Convención se abre la posibilidad de que la adopción internacional de un menor pueda ser promovida por matrimonios homosexuales, en virtud de que, en dicha definición se habla de “cónyuges”, por tanto, corresponde a cada Estado parte calificar, conforme a su legislación interna, si esos cónyuges pueden o no ser homosexuales. 26 Adoptada en La Haya, el 29 de mayo de 1993. El Gobierno de México depositó su instrumento de ratificación el 14 de septiembre de 1994. Publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 24 de octubre de 1994.

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a) En el Distrito Federal Ahora, ¿es posible autorizar una adopción homoparental internacional en el Distrito Federal? En principio la respuesta es sí. El artículo 5 del tratado en comento dispone que “las adopciones consideradas por la Convención sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de recepción… a) han constatado que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar…”. Dicha constancia de idoneidad deberá ser expedida por la Autoridad Central ejecutora del país de recepción; en el caso concreto del Distrito Federal corresponderá al DIF Nacional otorgar dicha constancia.27 Por tanto, cuando un matrimonio homosexual válidamente constituido en un Estado parte de la Convención (v. gr. España) solicita la adopción de un menor con residencia habitual en el Distrito Federal o viceversa, cuando un matrimonio homosexual válidamente constituido en el Distrito Federal solícita la adopción de un menor con residencia habitual en un Estado parte de la Convención que también reconoce dichos matrimonios, no existirá impedimento jurídico alguno para la realización de dichas adopciones internacionales. En otras palabras, cuando tanto en el Estado de origen como en el Estado de recepción son reconocidos los matrimonios homosexuales las adopciones homoparentales internacionales pueden ser válidamente autorizadas. Caso diferente sería cuando en alguno de dichos Estados –el de origen o el de recepción– no se reconocieran los matrimonios homosexuales. Es importante recordar que: 27 De conformidad con las Declaraciones formuladas por el Gobierno de México al ratificar la Convención:

I. En relación con los artículos 6, numeral 2 y 22, numeral 2, únicamente fungirán como Autoridades Centrales para la aplicación de la presente Convención, el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia de cada una de las siguientes entidades federativas, con jurisdicción exclusiva en el territorio al que pertenecen. El Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia tendrá jurisdicción exclusiva en el Distrito Federal y jurisdicción subsidiaria en las 31 entidades federativas de la República anteriormente citadas.

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1. El certificado de idoneidad de los adoptantes lo expide la Autoridad Central ejecutora del Estado de recepción. Si en el Estado de recepción –donde tienen residencia habitual los adoptantes– se reconoce los matrimonios homosexuales, la Autoridad Central ejecutora de dicho país, podrá expedir sin el mínimo inconveniente el certificado de idoneidad requerido por la Convención. 2. El proceso de adopción internacional puede ser realizado bien sea, en el Estado de origen o en el Estado de recepción conforme a su legislación. Si en el Estado donde se haya de realizar el proceso de adopción, conforme a los términos de su legislación interna, reconoce la validez de los matrimonios homosexuales, nada impediría la realización de una adopción homoparental internacional conforme a lo dispuesto por la Convención.

Si se recibiese en el Distrito Federal una solicitud de adopción internacional por un matrimonio homosexual extranjero, cuya Autoridad Central ejecutora del Estado de recepción expidiera el certificado de idoneidad correspondiente, válidamente se podría constituir la adopción sin impedimento jurídico alguno. Pero el problema se presentaría cuando un matrimonio homosexual válidamente constituido en el Distrito Federal y con residencia habitual en él deseara adoptar a un menor con residencia habitual en un Estado que no reconoce los matrimonios homosexuales. En tal caso, si el Estado de la residencia habitual del menor (Estado de origen) dispusiera: i) Que la adopción internacional se realizará en el Estado de recepción (donde tiene su residencia habitual los adoptantes) no habría impedimento alguno para su constitución; o ii) Que la adopción internacional se realizará en el Estado de origen (donde tiene su residencia habitual el menor a ser adoptado) el juez local podrá denegar la adopción pudiendo considerarla contraria a su orden público interno. Bajo este tenor, el juez del Estado de origen deberá evaluar, conforme a lo dispuesto por el artículo 24 de la Convención, si deniega la adopción por considerarla contraria al

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orden público o autorizarla en base al interés superior del menor.28

b) En otras entidades federativas Supuestos diferentes se presentan cuando los adoptantes (un matrimonio homosexual) son residentes habituales de algún otro estado de la República que no sea el Distrito Federal o cuando el menor a ser adoptado sea residente habitual de algún otro estado de la República que no sea el Distrito Federal. En el primer caso, cuando los adoptantes son residentes habituales de algún otro estado de la República que no sea el Distrito Federal, no sería posible constituirse dicha adopción en virtud de que la Autoridad Central ejecutora, a saber el DIF Estatal, no podría otorgar el certificado de idoneidad porque en su legislación interna no se reconoce la validez de los matrimonios homosexuales. En el segundo caso, cuando el menor a ser adoptado (por un matrimonio homosexual extranjero) sea residente habitual de algún otro estado de la República que no sea el Distrito Federal, en virtud de que el Gobierno de México dispone mediante Declaración formulada al momento de ratificar la Convención,29 que las adopciones internacionales de menores residentes en territorio nacional se realizarán conforme a la legislación interna de México, el juez local podría denegar válidamente la adopción internacional por considerarla contraria a su orden público. No obstante lo anterior, considero que tampoco sería posible denegar la adopción porque ello resultaría contrario a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 1º de la Constitución Política, toda vez que, como ya se mencionó, los jueces locales al encontrarse obligados a reconocer las adopciones homoparentales nacionales deben también reconocer las adopciones homoparentales extranjeras so pena de incurrir en discriminación por origen nacional. 28 El artículo 24 de la Convención dispone que: “Sólo podrá denegarse el reconocimiento de una adopción en un Estado contratante si dicha adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño”. 29 En su Declaración II el Gobierno de México dispone que: “En relación con los Artículos 17, 21 y 28 el Gobierno de México declara que sólo podrán ser trasladados fuera del país los menores que hayan sido previamente adoptados a través de los tribunales familiares nacionales [el subrayado es mio]”.

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V. ¿Es posible reconocer la celebración de adopciones homoparentales extranjeras? Antes de continuar es necesario precisar que, la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional regula el procedimiento para constituir una adopción de carácter internacional. No obstante, en el presente rubro analizaremos si es posible reconocer las adopciones homoparentales una vez que ya fueron constituidas, bien sea dentro o fuera del ámbito de aplicación de dicha convención. Respecto al Distrito Federal queda claro que las adopciones homoparentales realizadas en el extranjero serán válidamente reconocidas. El problema radicaría en el reconocimiento de las adopciones homoparentales realizadas en el Distrito Federal en aquellos países donde no se reconocen los matrimonios homosexuales y, por ende, las adopciones homoparentales; pues en tal caso, el juez local podrá aplicar la excepción de orden público interno, no obstante, en su juicio de valoración, el juez deberá considerar el interés superior del menor. Por lo que respecta a las demás entidades federativas, pudiera pensarse que el juez local podría denegar el reconocimiento de las adopciones homoparentales realizadas en el extranjero, aplicando la excepción de orden público; pero bajo el mismo argumento mencionado en el rubro anterior, considero que el negar validez a las adopciones homoparentales extranjeras implicaría una violación al párrafo tercero del artículo 1º de nuestra Constitución Política puesto que, si el juez local se ve obligado en virtud de la cláusula de entra fe y crédito (artículo 121 constitucional) a reconocer las adopciones homoparentales nacionales (celebradas en el Distrito Federal) el desconocer aquellas realizadas en el extranjero implicaría una discriminación por origen nacional. En lo personal considero que, la reforma al Código Civil para el Distrito Federal constituye un enorme avance tanto en materia de Derechos Humanos como en la lucha contra la discriminación. La reforma analizada es coherente con una tendencia legislativa a nivel internacional que reconoce validez a los matrimonios homosexuales y, en la opinión de quien escribe estas notas, las demás entidades federativas irán reconociendo poco a poco, en lo futuro, tal posibilidad. 75

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La presente reforma ha venido a ser un parte aguas en el derecho internacional privado mexicano, ya que ha venido a limitar la aplicación de la excepción de orden público mediante la aplicación de otros principios que se han venido considerando de mayor jerarquía e incluso, consideradas como normas de ius cogens.

Reforma a la Ley del Seguro Social: un golpe más a la tercerización en las relaciones de trabajo Carlos Leal-Isla Garza

Reforma a la Ley del Seguro Social: un golpe más a la tercerización en las relaciones de trabajo Carlos Leal-Isla Garza*

a reciente reforma implementada a la Ley del Seguro Social (LSS)1 muestra un claro impacto de parte de la autoridad a los esquemas de tercerización (también conocidos como outsourcing), los cuales han sido cuestionados en el mundo del derecho laboral a nivel internacional.2 Esta modificación normativa trae consigo un mayor impacto para las partes en las relaciones de servicios mediante outsourcing (A). Con ello, la legislación viene a abonar a presión que en los últimos años han ejercido algunos tribunales federales sobre los beneficiarios de esta modalidad de servicios (B).

A. Una reforma que trae consigo mayor impacto a las partes La reforma genera no sólo una mayor carga administrativa para los prestadores y los beneficiarios de servicios de outsourcing (1), sino que además trae consigo mayores responsabilidades para estos últimos (2). * El autor es profesor del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey y socio de Leal Isla & Horváth, S.C. 1 El Decreto entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación el 9 de julio de 2009, con excepción de la reforma al artículo 75 LSS, que se adiciona, cuya vigencia se previó para iniciar 250 días después de dicha publicación, lo que ocurrió el 17 de marzo de 2010. 2 De hecho, este tema fue uno de los más discutidos durante el XVIII Congreso Mundial de derecho del trabajo y de la seguridad social llevado a cabo en París, Francia, en septiembre de 2006. Al respecto, ver el número 9 de esta misma revista, otoño 2006, p. 122 y ss. Asimismo, este tema se discutió ampliamente en reciente XII Congreso de la Barra Mexicana Colegio de Abogados, llevado a cabo en Boca del Río, Veracruz, del 18 al 21 de marzo de 2010. Para mayor información cf. a las ponencias presentadas al respecto en las memorias de dicho Congreso.

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1. Mayores obligaciones ligadas a los servicios de outsourcing Como parte de los nuevos requerimientos, se establece la obligación a cargo de ambas partes contratantes de proporcionar información en relación con los trabajadores que forman parte del contrato que las une (a) conforme a ciertos parámetros (b). a) Contenido de la información 1) Información acerca de las partes en el contrato. La reforma establece una serie de datos que deben ser aportados concretamente respecto a las partes en la relación contractual que da origen a la prestación de servicios de outsourcing. Se incluyen, por un lado, datos relativos a la identidad de las partes, esto es el nombre, denominación o razón social, así como la clase de persona moral de que se trate, en su caso, su objeto social, y domicilio social, fiscal y, en su caso, convencional para efectos del contrato. Por otro lado, se requiere información ligada a su legal existencia y registro, para lo cual se requieren datos relativos al número del Registro Federal de Contribuyentes y de Registro Patronal ante el IMSS, de su acta constitutiva, tales como número de escritura pública, fecha, nombre del notario público que da fe de la misma, número de la notaría y ciudad a la que corresponde, sección, partida, volumen, foja o folio mercantil, en su caso, y fecha de inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio; finalmente, se establece la obligación de incluir el nombre de los representantes legales de las partes que suscribieron el contrato. 2) Información acerca del contrato mismo. Los requerimientos no se limitan a conocer la identidad de las partes sino que van más allá, al prever que se haga del conocimiento del IMSS datos tales como el objeto del contrato y el período durante el cual estará vigente. Esto traerá sin duda un efecto en la redacción de los contratos que celebren las partes con sus proveedores de servicios de personal, pues tendrán que ser más exactos en cuanto a la determinación de estos aspectos. Pero además se establece como requerimiento el señalar los perfiles, puestos o categorías de las personas que hayan de formar parte de la plantilla asignada para la prestación del servicio; y más concretamente se deberá indicar si se trata de personal operativo, administrativo o profesional. Este aspecto llama la atención, tomando en cuenta que la Ley Federal 78

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del Trabajo no establece esta clasificación sino únicamente se puede desprender la de trabajadores de confianza frente al resto de los trabajadores, o bien entre quienes realizan actividades materiales y quienes al desempeñar su trabajo lo hacen más en base a su intelecto.3 Sin embargo, en el acuerdo del Consejo Técnico del IMSS, de fecha 8 de octubre de 2009, se incluyen las definiciones que se pretenden dar a dichos conceptos, conteniendo descripciones alejadas de las previstas en la Ley.4 Adicionalmente, se establece como requisito el indicar el número estimado mensual de trabajadores u otros sujetos de aseguramiento que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados. b) Forma de la información La información debe ser presentada en la Subdelegación correspondiente al domicilio del patrón o sujeto obligado, y del beneficiario respectivamente, dentro de los primeros quince días de los meses de enero, abril, julio y octubre, en relación con los contratos celebrados en el trimestre de que se trate. Mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación de fecha 8 de octubre de 2009 se estableció el formato que debe ser llenado por ambas partes para cumplir con el requisito de información. La información debe proporcionarse dentro de los primeros 15 días hábiles de cada trimestre. Asimismo, se prevé la creación de un sistema de cómputo para que se lleve a cabo el llenado de la información antes indicada. Además, se establece la obligación de proporcionar el monto estimado mensual de la nómina de los trabajadores puestos a disposición del beneArts. 8, 9 y 82 de la Ley Federal del Trabajo. “Personal operativo”. Trabajadores que realizan actividades de producción de bienes o de prestación de servicios contratados, requieran o no de contar con conocimientos técnicos o especializados. “Personal administrativo”. Trabajadores que realizan actividades de apoyo para la realización de los servicios o trabajos contratados, relacionados con la adquisición, control y suministro de insumos y la administración de recursos. “Personal profesional”. Trabajadores que realizan actividades que para su desempeño requieren cédula de ejercicio con efectos de patente, experiencia profesional equivalente o certificación de competencia. 3 4

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ficiario de los servicios o trabajos contratados y los domicilios de los lugares dónde se prestarán los servicios contratados. Se requiere que esta información sea presentada por una sola vez respecto de cada contrato celebrado. 2. Mayores consecuencias sobre el beneficiario de servicios de outsourcing La reforma no se limita a establecer obligaciones meramente informativas sino que además contiene aspectos que generan repartición de responsabilidades bajo ciertos supuestos. a) Un incremento en las obligaciones de co-responsabilidad En primer lugar la reforma refiere como destinatarios de la misma a los patrones o “sujetos obligados”. Con este concepto busca incluir a quienes se benefician de un servicio proporcionado por los empleados de otro, independientemente de su denominación. Luego, continúa estableciendo “…cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica…” En esta parte busca involucrar no sólo a las entidades jurídicas constituidas sino a las que se pueden deducir a partir de la calificación de la figura jurídica en cuestión. Asimismo, la reforma cubre también el ángulo relativo a la forma o denominación que pueda llegar a darse al contrato que une a las partes, al prever que es irrelevante este aspecto y debe atenderse a la naturaleza del servicio materia del contrato. Al efecto, se establece que el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en la LSS en relación con los trabajadores asignados, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el IMSS haya primero notificado al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo haya atendido. Llama la atención la expresión que se utiliza en la reforma, pues no deja en claro el alcance de “atender” a un requerimiento ni el término que tiene el prestador de servicios para hacerlo, para efecto de que entonces sí el beneficiario pueda llegar a estimarse obligado. Lo único que se precisa es que el propio Instituto tiene la obligación de avisar al beneficiario de los trabajos o servicios acerca de dicho requerimiento pero sin proporcionar mayores elementos.

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Cabe precisar, sin embargo, que si bien la reforma parece estar redactada de tal forma que busca que queden incluidas todas las partes que prestan y reciben respectivamente los servicios de personal, de la lectura del texto de la reforma no queda claro su alcance en cuanto a los sujetos obligados. En efecto, parece desprenderse que sólo aplicará a los casos en que el beneficiario de los servicios tenga injerencia directa sobre el personal asignado, pues dentro de los párrafos insertados al artículo 15-A LSS se establece la aplicabilidad de las disposiciones de la reforma “cuando un patrón o sujeto obligado…ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos…”. Esto es, parecería entonces que si no están bajo la dirección del beneficiario de los mismos, sino del propio empleador, esto es del proveedor de outsoucing, entonces no resultarían aplicables las disposiciones de la misma. Lo anterior se confirma al leer el formato que se publicó el 8 de octubre de 2009, el cual en cumplimiento de la reforma proporciona tres modalidades de vínculo que pueden existir entre el beneficiario de los servicios de outsourcing y el personal asignado, esto es de dirección, de supervisión o de capacitación de los trabajadores; de hecho, el formato no deja lugar a establecer que no se está ante ninguno de dichos tres supuestos. Este punto deberá ser aclarado, pues suponemos que en realidad la intención del legislador fue de abarcar todos los casos, ya que difícilmente algún beneficiario de servicios de outsourcing deseará reconocer que el personal asignado está subordinado a él porque ello podría generarle responsabilidades de carácter laboral. b) Sanciones aplicables La reforma no se limita a prever alcances genéricos de corresponsabilidad, sino que de manera específica prevé en su artículo 304-A la aplicación de sanciones a cargo de quienes incumplan con las obligaciones establecidas. En efecto, se establece una sanción general respecto a los casos en que las partes en un contrato no presenten al IMSS la información señalada en el artículo 15-A LSS. La sanción puede corresponder a multa que va desde veinte hasta trescientas cincuenta veces el salario mínimo diario general vigente en el Distrito Federal; es decir conforme al que rige actualmente, la multa podría llegar a equivaler a casi 20 mil pesos.

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B. Una reforma que se adhiere a criterios judiciales restrictivos La reforma viene a sumarse a los ya varios criterios emitidos en torno a la tercerización por parte de Tribunales Colegiados, concretamente del Primer Circuito. Aunque el análisis ha sido desde una óptica distinta, el efecto ha sido en todo caso de reducir el campo de acción de las empresas de outsoucing mediante la extensión de las responsabilidades a cargo de los beneficiarios de dichos servicios. 1. Puntos centrales de los criterios En síntesis, el razonamiento vertido en los diversos criterios se centra en los siguientes puntos: a) Primero, en un análisis del artículo 3o de la Ley Federal del Trabajo, estableciendo que, al no ser el trabajo un artículo de comercio, la actividad del trabajador no puede formar parte de contratos en los que se prevea la liberación de responsabilidad a cargo de quien recibe la prestación del servicio. b) Asimismo, que la tercerización presupone la creación de categorías no previstas en la legislación laboral, como las de “trabajadores suministrados”, y que los derechos de estos trabajadores se encuentran limitados y son diferentes a los de los demás trabajadores de las empresas para las que prestan sus servicios; y también la figura de los “patrones subrogados”, quienes siendo los patrones reales, son relevados de responsabilidades laborales mediante un contrato, por un tercero que aparenta ser intermediario.5 c) De igual modo, se ha establecido que las disposiciones en materia de trabajo “son de orden público y deben observarse por todos los individuos en la Federación”, y que “la empresa que suministra el personal a la beneficiaria no se constituye en intermediario laboral en términos 5 CONTRATO CIVIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. SI A TRAVÉS DE ÉL UN TERCERO SE OBLIGA A SUMINISTRAR PERSONAL A UN PATRÓN REAL CON EL COMPROMISO DE RELEVARLO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN LABORAL, CONTRAVIENE EL PRINCIPIO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 3o DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, RELATIVO A QUE EL “TRABAJO NO ES ARTÍCULO DE COMERCIO”. Nov. Coleg. Trab. 1er Circ., 12 de enero de 2005. Reg. 178,779.

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de los artículos 12 a 15 de la Ley Federal del Trabajo, sino que en realidad utiliza el trabajo del personal que contratan las empresas beneficiarias como materia prima”, y que al convertirse los beneficiarios de los servicios “en patrones virtuales que por medio de contratos civiles se subrogan a los patrones en sus obligaciones laborales”, van en contra de lo dispuesto tanto en el apartado A del artículo 123 constitucional, como en la propia Ley Federal del Trabajo.6 d) Por último, en una interpretación aún más drástica, se ha llegado a establecer que “cuando una empresa interviene como proveedora de la fuerza de trabajo y otra aporta el capital, lográndose entre ambas el bien o servicio producido, cumplen con el objeto social de la unidad económica a que se refiere el ordinal 16 [de la Ley Federal del Trabajo]” y que por ende, al constituir una empresa en términos de dicha disposición son responsables de la relación laboral ante el trabajador.7 Más aún, en otra resolución del mismo tenor, se ha llevado el alcance interpretativo antes referido a un nivel más amplio, tratándose de casos en que exista una empresa que lleve a cabo una obra civil y otras que sean subcontratadas para su realización, ya sea en forma total o parcial (a lo que se ha dado en llamar “servicio nuclear o esencial” a favor de una beneficiaria). En este supuesto, si para llevar a cabo los servicios la empresa “subcontratista debe contar con los conocimientos, el equipo, las herramientas y, sobre todo, con la mano de obra necesaria para llevarla a cabo”, entonces no sólo las condiciones pactadas no deben ir en detrimento de los derechos laborales de los trabajadores contratados para realizarla –lo cual nos parece razonable–, sino que además, nuevamente se establece que el “vínculo jurídico derivado entre ellas debe entenderse como una sola unidad económica, en una relación de matriz 6 DESPIDO INJUSTIFICADO. SI EL PATRÓN SE EXCEPCIONA MANIFESTANDO QUE NO EXISTE RELACIÓN LABORAL CON ÉL, SINO UN CONTRATO CIVIL DE SUMINISTRO POR VIRTUD DEL CUAL UN TERCERO LE PROPORCIONA TRABAJADORES Y LO LIBERA DE CUALQUIER OBLIGACIÓN DE CARÁCTER LABORAL EN RELACIÓN CON AQUÉL, DICHA EXCEPCIÓN RESULTA IMPROCEDENTE. Nov. Coleg. Trab. 1er Circ., 12 de enero de 2005. Reg. 179,047. 7 CONTRATO CIVIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. SI A TRAVÉS DE ÉL UN TERCERO SE OBLIGA A SUMINISTRAR PERSONAL A UN PATRÓN REAL CON EL COMPROMISO DE RELEVARLO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN LABORAL, AMBAS EMPRESAS CONSTITUYEN LA UNIDAD ECONÓMICA A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. Tercer. Coleg. Trab. 1er Circ., 27 de abril de 2006. Reg. 174,282.

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a sucursal o agencias”; esto nuevamente de conformidad con la noción de empresa aportada por el artículo 16 de la Ley Federal del Trabajo.8 2. Comentarios a los criterios Consideramos que dichas interpretaciones no han sido del todo afortunadas, pues las mismas han perdido de vista que tanto la Ley Federal del Trabajo como la Ley del Seguro Social contienen disposiciones que claramente prevén ya la responsabilidad solidaria de quienes se benefician de los servicios prestados por los trabajadores de otros patrones. En efecto, tanto el artículo 13 de la primera ley como el 15-A de la segunda disponen que cuando el patrón de los trabajadores que presten servicios a otro carezca de elementos propios suficientes para hacer frente a sus obligaciones laborales entonces el beneficiario de los servicios asumirá una responsabilidad solidaria ante dicho personal y ante el IMSS, respectivamente. De igual modo, no vemos cómo dos empresas independientes, que se dedican cada una a su objeto social, puedan encuadrar en el concepto de unidad económica de producción o de servicios que establece el artículo 16 de la Ley Federal del trabajo, pues ésta presupone la existencia precisamente de una “unidad económica”, la cual no se surte cuando dos empresas simplemente realizan un contrato de prestación de servicios. Admitir lo contrario llevaría al extremo de que todas las relaciones contractuales constituyeran unidades económicas entre quienes las conforman, lo que desde luego no fue propiamente la intención del legislador, toda vez que en la exposición de motivos de la Ley de 1970 se establece la intención de definir este concepto pero como consecuencia de que “el crecimiento de la industria moderna obliga a numerosas empresas a crear sucursales, agencias u otras unidades semejantes, independientemente las unas de las otras, pero sujetas todas a la administración general”. Tal no es desde luego el caso cuando se está ante empresas 8 RELACIÓN LABORAL. SI UNA EMPRESA ES LA ENCARGADA DE LLEVAR A CABO UNA OBRA CIVIL Y SUBCONTRATA A OTRA PARA REALIZARLA (TOTAL O PARCIALMENTE), AMBAS CONSTITUYEN UNA UNIDAD ECONÓMICA CON RELACIÓN DE MATRIZ A SUCURSAL O AGENCIAS Y, POR ENDE, LAS CONDICIONES PACTADAS ENTRE ELLAS NO PUEDEN IR EN DETRIMENTO DE LOS DERECHOS LABORALES DE LOS TRABAJADORES. Tercer. Coleg. Trab. 1er Circ., 25 de junio de 2008. Reg. 174,282.

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terceras, que proveen de servicios en general e incluso de servicios de personal. Y por su parte, la Ley Federal del Trabajo en su versión original de 1931 sólo hacía referencia a esta noción al tratar acerca de los contratos colectivos de trabajo, pero sin establecer ninguna definición al respecto.9 Por lo tanto, el alcance que se ha pretendido dar a la noción de empresa en estas resoluciones va más allá de la que el propio legislador determinó al insertar este concepto en el código laboral. Además, en ninguna disposición se prevé que el personal contratado por empresas de outsourcing tenga por ese sólo hecho acceso a prestaciones inferiores a las que tienen otros trabajadores. El hecho de que se llegue a establecer así obedece a circunstancias propias a cada empresa pero no a disposiciones. De hecho, el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo prevé incluso los casos en que se surte la obligación de otorgar prestaciones iguales a las que reciban los demás trabajadores. Así, el pretender la existencia de vínculos que el propio legislador laboral no contempló podría llevar a soluciones injustas a cargo de quienes reciben dichos servicios.

Conclusiones La reforma a la Ley del Seguro Social viene sin duda a sumarse a la tendencia mundial recriminadora de los modelos de tercerización, la cual en nuestra óptica es injustificada en muchos casos. Faltará ver qué efectos prácticos irá presentando durante la implementación de dichos requerimientos, pues ante tales niveles de exigencia se desincentivará la contratación por esas vías, pero no necesariamente se logrará que las contrataciones pasen a las empresas beneficiarias; tal vez simplemente se eliminarán esas actividades en pro de otros países.

De Buen, Néstor. “Derecho del Trabajo”. Tomo I, México, 2008, p. 516.

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Cambio climático en América del Norte: Regionalización de los gobiernos subnacionales en instituciones secundarias Marcela López-Vallejo Olvera

Cambio climático en América del Norte: Regionalización de los gobiernos subnacionales en instituciones secundarias Marcela López-Vallejo Olvera1

Introducción

os procesos de globalización han erosionado las fronteras entre la política doméstica y la política internacional produciendo diversas formas de interacción entre actores, como los gobiernos subnacionales. Una de las estrategias de estos gobiernos subnacionales para socializar sus intereses ha sido la creación de instituciones, especialmente para el tema del cambio climático en América del Norte. Estas estrategias han sido la alternativa a las fallas en el diseño del régimen climático provisto por las instituciones internacionales.

El Protocolo de Kioto de 1997, derivado de la Convención Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático (CMNUCC), ha representado la primera línea de combate al problema ambiental desde la década de 1980. Dicha institucionalidad de primer orden vinculaba a los estados con las Naciones Unidas para encontrar soluciones al cambio climático. Sin embargo, a la fecha los resultados de dicha interacción no han sido los esperados. Ninguno de los países Anexo I y Anexo II2 han cumplido las metas de reducción de gases de efecto invernadero (GEI) a cabalidad.3 Ante esta situación podemos preguntarnos ¿por qué ha Profesora-investigadora de la Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla. El Protocolo de Kioto contiene dos anexos que integran listas de estados con compromisos específicos, ya sea de reducción de GEI (Anexo I) o de control y limitación de GEI (Anexo II). Los países no enlistados o países No Anexo no cuentan con compromisos más allá de informar periódicamente sobre los inventarios nacionales de GEI. 3 Un país puede medir emisiones de tres formas. Si se miden emisiones de GEI en términos absolutos, algunos países sí han cumplido sus metas. Sin embargo, aunque los 1 2

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sucedido esto a pesar de que la comunidad internacional se ha venido reuniendo desde 1992 para resolver este tema? ¿Cuáles han sido las fallas del régimen de cambio climático? ¿Cuáles han sido las alternativas que han emergido? El objetivo de este trabajo es explicar las razones de la falla de las instituciones de primer orden dirigidas por Naciones Unidas, y argumentar que para que el cambio climático se pueda controlar de manera más eficiente será necesario situar al problema en otro nivel de análisis, específicamente en instituciones regionales de segundo orden integradas por otros actores, como los gobiernos subnacionales. Es por ello que en la primera parte del trabajo se analizarán las fallas del Protocolo de Kioto, para dar paso a la segunda parte en donde se trabajará con el rol que los gobiernos subnacionales han tenido en la última década en América del Norte en cuanto a 1) la reconfiguración del espacio de acción y 2) la relocalización de la autoridad en cuanto a políticas climáticas. En esta sección también se desarrollará el concepto de regionalismo bio-económico, entendido como una expresión de la sociedad internacional en donde se institucionalizan valores y reglas en cuanto a políticas climáticas integrales. Como tercera parte del trabajo se presentará el caso de la provincia de Ontario y su participación en diversas regiones bio-económicas en América del Norte que cuentan con estrategias para combatir el cambio climático.

datos indican que la mayoría de estos países han reducido GEI únicamente del año base 1990 al 1995. Después de este periodo, las emisiones han permanecido estables, especialmente en el caso de los países Anexo II (Europa del Este) categorizados como economías en transición. Por otro lado, los GEI se pueden medir por grado de intensidad, es decir, tomando en cuenta la relación entre emisión de GEI y PIB. En este tipo de mediciones la lista de países que encabeza la emisión de GEI cambia. Otra forma de medir GEI es contando la emisión de GEI per cápita, en donde otra vez, los datos cambian el ranking de estados contaminadores. Para comparar este tipo de datos ver ‘Greenhouse Gas Inventory Data’, base de datos de la CMNUCC disponible en http://unfccc.int/di/DetailedByParty/ Setup.do. Para mayor información sobre comunicaciones nacionales ver el sitio del Panel Intergubernamental para Cambio Climático disponible en http://www.ipcc-data.org/.

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a. Fallas de las instituciones de primer orden en el marco de cambio climático Como se mencionó anteriormente, el marco institucional establecido por Naciones Unidas para, cambio climático no ha dado los resultados esperados. Esta situación se puede explicar tomando en cuenta diversos factores. En primer término se asumió que la respuesta a los problemas colectivos internacionales, como el cambio climático, debería provenir desde las instituciones del sistema internacional. Por ello, mecanismos como el Protocolo de Kioto fueron diseñados con base en esquemas de cooperación entre Naciones Unidas y los gobiernos nacionales sin tomar en cuenta que los costos, la implementación y los conflictos sociales impactarían o provendrían directamente de otros actores más allá del estado, por ejemplo las sociedades subnacionales. En segunda instancia, el esquema institucional internacional impulsó el surgimiento de estados oportunistas (free riders)4 que se aprovecharon de los esfuerzos de algunos estados para incrementar su competitividad y crecimiento económico “sucio”. Este fue el argumento que esgrimió el Congreso de Estados Unidos con respecto a China e India; argumento que le valió no ratificar la entrada de EUA al Protocolo de Kioto. China e India se percibían a principios del siglo XXI como potenciales contaminadores que no habían sido incluidos en la lista de países Anexo. Para el 2008, China contribuía con el 15% de GEI y la India con el 6%, representando casi el mismo porcentaje que Rusia (país Anexo I). En conjunto, ambos países emitían porcentajes de GEI mayores que Japón, Canadá o Reino Unido.5 Esta situación se fue agravando, y para la reunión de Copenhangue en diciembre de 2009 China ya era el líder en emisiones de GEI, seguido por Estados Unidos y la India. Esto implicaba que otros estados comprometidos bajo el Protocolo de Kioto con metas de reducción de GEI tendrían que absorber los costos de la contaminación y sacrificar competitividad. 4 Stern, N. (2007) The Economics of Climate Change. The Stern Review (U.K.: Cambridge University Press), 43. 5 Para ver datos de países consultar el “Greenhouse Gas Inventory Data”, base de datos de la Convención Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático disponible en http://unfccc.int/di/DetailedByParty/Setup.do. Ver también ‘Aggregate Contribution of Major GHG Countries’, document publicado por el World Resources Institute en 2008, disponible en http://www.wri.org/chart/aggregate-contributions-major-ghg-emitting -countries.

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Un tercer factor es la falta de obligatoriedad del Protocolo. Dicho instrumento se basó en mecanismos, objetivos y metas voluntarios, lo que significó que muchos estados firmaran el mismo, sin tener intención de disminuir la emisión de GEI. Éste ha sido el caso de los países de América del Norte. Por su parte, Canadá, a pesar de ser Anexo I, al 2008 ha aumentado sus emisiones en 30%.6 Estados Unidos, estado que quedó fuera del Protocolo, aumentó en 15% sus emisiones7 y México, país No Anexo, las incrementó en 40%.8 Canadá se había comprometido con el 6% de reducción de emisiones antes de que EUA saliera del protocolo. Esto implicó que la meta canadiense no tuviera sentido si se tomaba en cuenta la integración comercial y sectorial que existía con su vecino del Sur. Para 2006, el gobierno conservador de Stephen Harper declaraba ante Naciones Unidas que el Protocolo de Kioto era poco congruente con el estado de la economía canadiense y que ese país no estaba en condiciones de cumplir las metas. El Gobierno Federal Canadiense percibía que de intentar cumplir con sus compromisos, el impacto con respecto a provincias como Alberta, que basa su economía en la producción de petróleo derivado de arenas bituminosas, sería demasiado alto. México al ser país No Anexo se vio favorecido por los mecanismos del Protocolo de Kioto sin poner en riesgo su integración comercial con Estados Unidos. El Gobierno Federal Mexicano aprovechó la coyuntura para reforzar las instituciones ambientales e inyectar recursos para investigación y monitoreo de GEI. El resultado ha sido desfavorable en cuanto a reducción de GEI, pero al menos se ha cumplido con la entrega 6 Para datos sobre Canadá, ver “National Inventory Report for Canada 1990-2006”; ver también Paterson, M. and L. Juillet (2009) ‘Une difficile modernisation écologique: l’evolution de la politique canadienne sur les changements climatiques’, in L. Cardinal and D. Karmis (ed.) Les politiques publiques au Canada. Pouvoir, conflits et idéologie (Québec: Presses de l’université de Laval). 7 Para datos sobre emisiones de Estados Unidos ver Environmental Protection Agency (2008) ‘Emissions Inventory 1990-2006’, disponible en http://www.epa.gov/climatechange/emissions /downloads/08_ES.pdf. 8 Para conocer el potencial de crecimiento de emisiones de GEI para México, ver el “Programa Especial de Cambio Climático 2009-2012,” documento de reciente publicación de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, disponible en http:// www.semarnat.gob.mx/queessemarnat/politica_ambiental/cambioclimatico/Documents/ pecc/090828_PECC.Capitulos_DOF.pdf.

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de reportes nacionales sobre GEI a Naciones Unidas. Así mismo, se ha intentado aprovechar instrumentos como el Mecanismo de Desarrollo Limpio que propone el Protocolo de Kioto en su artículo 12.9 México tenía registrado al 2009 sólo 106 proyectos, pero únicamente 20 eran operativos.10 Este panorama ha llevado a algunos otros actores a tomar riendas en el asunto. Los gobiernos de las provincias y estados en América del Norte parecen ser líderes en cuanto a la política climática. Cabe destacar que la estrategia que han seguido tiene que ver con la incorporación de instituciones secundarias en el liderazgo de la reducción de GEI. Esto se ha expresado en la integración de gobiernos subnacionales en regiones bio-económicas, que comparten y combinan 1) reglas e instrumentos regionalmente diseñados, 2) instrumentos dentro del marco del Acuerdo de Cooperación Ambiental para América del Norte y 3) algunos mecanismos parecidos a los establecidos en el Protocolo de Kioto. Es decir, la sociedad mundial tiene la capacidad de combinar mecanismos estáticos y dinámicos, pues estructuras internacionales conviven con estructuras emergentes.11

b. Regiones Bio-económicas en América del Norte: reconfiguración de espacios de autoridad En América del Norte, existen diferentes regiones que han venido desarrollando estrategias conjuntas para enfrentar problemas colectivos, especialmente en el tema del cambio climático. Estos esfuerzos han surgido en un contexto de vinculaciones sociales y económicas transna9 El Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL) permite a países Anexo I intercambiar bonos que son resultado de la captura de carbón a países No Anexo. Esto incentiva la conservación en países No Anexo, así como la transferencia de tecnología para que el rumbo del desarrollo de estos países sea lo más limpio posible. En este sentido, el país que contamina debe pagar porque otros absorban su contaminación. 10 La Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales tiene disponible la lista de proyectos vinculados al MDL en http://www.semarnat.gob.mx/queessemarnat/politica_ ambiental/cambioclimatico/Pages/mdl.aspx. Para el tema de la operatividad y el estatus de los proyectos, ver “Gestión segura para la comercialización de bonos de carbón”, publicado en 2008 por EcoSecurities Group, documento disponible en http://ecologia. guanajuato.gob.mx/eventos/foro2009/files/memorias/25102008/FORO%202008%20 PRESENTACION%20ECO%20SECURIETIES.pdf. 11 Scholte, J.A. (2000) Globalisation: A Critical introduction (Basingtstoke: Palgrave -Macmillan), 157.

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cionales. En este sentido, la región bio-económica ha sido integrada por la concentración de flujos económicos en primer término.12 En este sentido, “regions in Canada are economically integrated not with some amorphous mass called the United States of America, but, rather, with particular American regions and states”.13 La relación entre sociedades transfronterizas ha existido de forma vertical en la frontera México-Estados Unidos y en la de Estados Unidos con Canadá. Así mismo, estas relaciones verticales han sido diferenciadas regionalmente.14 Como lo sugiere Stephen Clarkson, “sub-federal environmental linkages develop because individual ‘states’ or ‘provinces’ shared geography makes them vulnerable to the behavior of their neighbors”.15 Las relaciones productivas han sido de vital importancia para definir el rol de los estándares ambientales de dicha producción, lo que ha resultado ser un factor que incentive la integración sectorial, especialmente en el sector de producción y consumo de energía (como gas natural, petróleo, transporte). Las regiones bio-económicas emergentes en América del Norte también cuentan con programas políticos, en donde la cooperación y la integración aparecen como la mejor herramienta para integrar las políticas climáticas a la producción. Así mismo, estas regiones comparten reglas y tienen estructuras específicas.

Reglas Las regiones bio-económicas comparten reglas y normas de operación. Éstas expresan objetivos comunes, detallan mecanismos y, en algunos casos, establecen sanciones. En este sentido, “[l]inkages and the distribution of attributions and capabilities are mainly done through the codification and enactment or rules, treaties and organizations, in which the degree of compliance is flexible and variable”.16 Para el caso del cambio climático en América del Norte, las reglas de las regiones bio-económicas cuentan con dos elementos. El primero es (Mansfield and Milner, 1999:591). (Van Nijnatten and Boychuk, 2006:487). 14 (Ramos, 2002; and Hiernaux, 1995). 15 (Clarkson, 2008:134). 16 Morales, I. (2008). Post-NAFTA North America: The Challenges for Economic and Political Governance in a Changing Region. (Basingstoke: Palgrave-McMillan), 21. 12 13

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la institucionalización de normas comunes en cuanto a la reducción de GEI, mecanismos de control, incentivos, financiamiento y sanciones de los miembros. Cabe notar que los compromisos dentro de estas regiones no son iguales para todos, pues la responsabilidad está diferenciada. El éxito de estas estrategias tiene que ver con que existe una combinación entre reglas obligatorias y voluntarias. Por ejemplo, se han creado mecanismos que se complementan como los impuestos a la producción de carbón y el incentivo que da un sistema de precios verdes. El segundo elemento tiene que ver con la convergencia de políticas relacionadas a la producción de GEI. Como afirma Barry Buzan, “[a] convergence interstate society was defined as based on the development of a substantial enough range of shared values within a set of states to make adopt similar political, legal and economic forms”.17 En este sentido encontramos que la integración es transectorial,18 ha sido enfocada a la convergencia de políticas productivas y ahora ambientales en sectores de producción y consumo de energía como la industria y el transporte. Existe una relación estrecha entre reducción de GEI y el sector energético. A excepción de algunos países como Brasil,19 en la mayoría la principal fuente de emisiones de GEI es este sector. En América del Norte, podemos corroborar esta premisa. En Canadá, el 82% de emisiones de GEI proviene del sector energético, para Estados Unidos representa el 80% y para México el 61%.20 Es aquí cuando la autoridad se relocaliza de forma diferente en cada región bio-económica, pues “particular economic sectors which have developed autnonomous self-regulatory governance processes will become the predominant authoritative allocators of collective goods”.21 La integración de políticas también incluye a otros órdenes como el acuerdo de cooperacón ambiental derivado del TLCAN o mecanismos nacionales e internacionales para el tema del cambio climático. La construcción de la región resulta entonces en la institucionalización de estas reglas para operar la integración. Sin embargo, la operatividad de estas instituciones depende en gran medida de la estructura de la región. Buzan, Barry: 194. (Rowlands, 2008; and Bernstein, 2006). 19 En Brasil la principal fuente de emisiones de GEI proviene de la deforestación directa e indirecta del Amazonas y el cambio de uso de suelo. 20 Environment Canada, 2008; (Environmental Protection Agency, 2008; Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, 2008. 21 (Cerny, 1999: 207). 17 18

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Estructuras Las estructuras cuentan con elementos como la composición de la región, en donde la unidad básica es el gobierno subnacional. En las regiones bio-económicas, son estos gobiernos quienes detentan la autoridad de la sociedad transnacional que componen. En este sentido, reterritorializan las respuestas políticas a problemas internacionales. En este sentido, las regiones son dinámicas y cambiantes; diversos actores sociales participan de esta dinámica.22 El objetivo final de este proceso de regionalización es la co-producción de bienes colectivos para los ciudadanos.23 Para el caso del cambio climático, el relocalizar la autoridad a otro orden de gobierno, implica asumir que jurisdicciones más pequeñas que los estados nacionales también son responsables del problema y que el principio de subsidiariedad debe aplicarse en pos de la eficiencia en el control de GEI. Sin embargo, la responsabilidad en las regiones bio-económicas (y entre ellas) es diferenciada. Los gobiernos subnacionales se comprometen de acuerdo a sus responsabilidades y posibilidades económicas, lo que hace que se compense de manera natural la emisión de GEI dentro de la misma región.24 Otro elemento fundamental en la estructura de las regiones es la conexión física entre las regiones. La creación de infraestructura energética y la vecindad de los gobiernos subnacionales es un detonante de la integración sectorial para el tema del cambio climático. La conexión de la infraestructura energética abarca desde plantas para generación eléctrica y sistemas de transmisión, oleoductos y ductos para gas natural, refinerías, etc.25 Un elemento final de la estructura es la diversidad geográfica y climática de la región. Es decir, una variable importante para la integración sectorial es entender qué tipo de recursos mueven a las economías subnacionales. Ejemplo de ello es el tipo de minerales o de recursos fósiles con que se cuenta. Así mismo, el tipo de vegetación de la región juega un papel importante para estrategias de mitigación y absorción de CO2. (Boas et al 2005:1) (Hart and Pakrash, 1999:15-6). 24 Cabe señalar que esta postura no es nueva, pues fue la estrategia utilizada por la Unión Europea cuando negoció su participación en el Protocolo de Kioto. 25 (Prado, 2007:406). 22 23

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En otras palabras, “areal relationships to industrial concentrations and the impacts of material extraction upon alternate uses of areas are important to the definition of the region”.26 En este sentido, el tipo de unidad eco-geográfica y la diversidad en recursos naturales existentes es básica en la delimitación de políticas ambientales.

c. Ontario y su papel en las regiones bio-económicas en América del Norte La provincia canadiense de Ontario ha venido participando en los nuevos esquemas regionales para la reducción de GEI, existiendo diversos factores que motivan esta estrategia. El primero de ellos es la integración económica de la provincia con Michigan, Ohio, Pennsylvania, Minnesota, Nueva York, o Vermont en sectores como la industria automotriz, acerera, mineral, de producción de alimentos, el sector de la energía, el transporte.27 En segundo término, existe la vulnerabilidad ante las actividades de los vecinos en temas como la emisión de GEI y la contaminación de las fuentes de agua dulce. El área de los Grandes Lagos representa una de las más contaminadas de América del Norte, así como una de las que más GEI emiten por la alta intensidad de producción industrial.28 Cabe notar que esta zona cuenta con ecosistemas de bosques que son agentes importantes para la absorción de CO2 y la filtración de agua.29 Ontario ha tratado de solucionar esta situación a través de la cooperación regional. Su participación se ha basado en incentivar mecanismos como el cap-and-trade.30 Ejemplo de ello fue el Memorandum de Entendimiento firmado con Quebec en Junio de 2008 para colaborar en la creación de este mercado de carbón.31 Así mismo, Ontario ha participado (Getis et al, 1991: 430). (Toledo and Moguel, 1992). (ME, 2008:25). 28 (CEC, 2008A). 29 (CEC, 2008C), 30 Cap-and-trade es un mecanismo de mercado orientado a dar incentives al sector de negocios y empresarial para reducir GEI. En este sistema, los gobiernos (en este caso subnacionales) establecen un límite máximo de emisiones por sector, para luego requerir a las firmas que paguen por cada tonelada de excendente de GEI emitido a actores regionales que puedan absorber estos gases. Estos bonos son cotizados en una bolsa de valores y dependen de la oferta y la demanda. Para profundizar sobre este mecanismo, ver (ME, 2009A:23). 31 (ME, 2008:33). 26 27

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en la Regional Greenhouse Gas Initiative (RGGI) establecida en 2003. Esta iniciativa es un esfuerzo de cooperación entre diez estados del Noroeste y Atlántico estadounidenses junto con algunas provincias canadienses para diseñar un sistema regional de cap-and-trade, cuyo objetivo es la reducción de CO2 a niveles de 1990 para el 2010 y de 10% más para el 2020 en las plantas eléctricas de la región.32 Ontario también participa en el mecanismo del Mid-western Greenhouse Gas Reduction Accord, firmado en noviembre de 2007. Este mecanismo cuenta con diez estados de Estados Unidos (Illinois, Iowa, Kansas, Michigan, Minnesota, Wisconsin and Manitoba, Indiana, Ohio, South Dakota).33 Este acuerdo fue diseñado para reducir GEI con metas específicas en tiempos específicos a través de 1) la eficiencia energética, 2) de un sistema cap-and-trade, 3) del establecimiento de estándares para combustibles limpios, 4) de mecanismos regionales de financiamiento.34 Además, Ontario participa en el desarrollo de estándares homogéneos utilizados para reportar y medir emisiones de GEI. Para ello, en 2008, la provincia se unió a The Climate Registry. Esta iniciativa integra a todas las provincias y territorios canadienses, así como a 40 estados de Estados Unidos y a 6 estados fronterizos mexicanos. Este registro está vinculado con el Acuerdo de Cooperación Ambiental para América del Norte y con el Protocolo de Kioto. En este caso, la región bio-económica expande su alcance hacia la homologación de sistemas de medidas en concordancia con las instituciones de primer nivel. Es así como diferentes esfuerzos regionales han integrado gobiernos provinciales y estatales entre sí en América del Norte. Ontario ha participado en estas iniciativas con mecanismos de mercado, como el capand-trade, adecuados al enfoque de su política ambiental. Su integración ha sido multisectorial, lo que ha resultado en la integración de políticas climáticas teniendo en consideración la capacidad de su economía.

32 (NEG/ECP, 2001). A la fecha de la redacción de este artículo, no había datos sobre la reducción planeada para el 2010. Ver regionalización en Estados Unidos en Knigge, M. and C. Bausch (2006) ‘Climate Change Policies at the U.S. Subnational Level: Evidence and Implication’, Ecologic – Institute for International and European Environmental Policy,’ Discussion Paper, http://ecologic.eu/download/verschiedenes/2006/knigge_bausch_us _subnational_climate_policy.pdf. 33 (MGA, 2007). 34 (Pearson, 2008:10).

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Conclusiones Ante las fallas de las instituciones internacionales para abordar el tema del cambio climático, han surgido alternativas regionales integradas por gobiernos subnacionales. Este es el caso las regiones bio-económicas en América del Norte. Una región bio-económica reinventa las fronteras de la política climática. Este proceso reterritorializa y relocaliza la autoridad hacia instituciones de segundo orden conjuntadas por un enfoque transnacional. Las regiones bio-económicas son dinámicas y crean sus propias reglas y estructuras tomando en cuenta factores como el tipo de economía y relaciones comerciales con los otros miembros, la conexión de infraestructura física existente, etc. El dinamismo de la región hace que algunas veces estos gobiernos subnacionales influyan en la creación de normas y reglas, pero en otras ocasiones, que se subordinen a las reglas ya establecidas y ajusten sus políticas internas, como le ha ocurrido a la provincia de Ontario. Estas regiones todavía tienen algunas respuestas pendientes. Por un lado, no ha habido resultados concretos en cuanto a reducción de GEI. Por otro, no ha quedado claro cómo se vincularán con otras regiones y evitarán el traslape entre objetivos y estructuras, así como con las políticas nacionales. Esta interrogante podría esclarecerse si en un futuro próximo la Ley Waxman-Markey es aprobada por el Congreso de Estados Unidos, pues esta ley establece mecanismos similares a los diseñados por las diferentes regiones bio-económicas en América del Norte.

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La escuela inglesa de las relaciones internacionales y la diplomacia empresarial Marco Aurelio Almazán St. Hill1

rederick Pearson y Martin Rochester (2000:633) definen a la diplo macia como aquellas “prácticas y métodos formales mediante los cuales los Estados conducen sus relaciones exteriores, incluyendo el intercambio de embajadores.” Sin embargo, hoy día muchos actores internacionales recurren a actividades similares a la diplomacia formal que ejercen los Estados nacionales; por ejemplo, los gobiernos de entidades federativas o locales, las organizaciones inter-gubernamentales (OIGs), las organizaciones no gubernamentales de carácter no lucrativo (OINGs), y las empresas transnacionales (ETNs). De hecho, cada vez se acepta más el uso de la expresión diplomacia empresarial para referirse a ciertas actividades realizadas por estas empresas. La diplomacia empresarial se emplea en diferentes relaciones que una ETN tiene más allá del país donde se ubica su casa matriz, incluyendo las relaciones con gobiernos nacionales, gobiernos subnacionales, OIGs, OINGs y otras ETNs. Es una actividad que va en aumento y que ejercen no solamente las grandes empresas sino también las medianas y pequeñas, como por ejemplo la taquería mexicana El Fogoncito, que actualmente opera en Costa Rica, Honduras, Nicaragua y la República Popular China. La práctica de la diplomacia empresarial está generando una teoría de la misma, la cual a su vez sirve no solamente para entender sino también mejorar dicha práctica. Sin embargo, aún falta mucho por desarrollar a 1

Universidad de las Américas, Puebla.

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nivel de teoría; y es aquí donde la Escuela Inglesa de las Relaciones Internacionales puede ser de cierta utilidad. La Escuela Inglesa de las Relaciones Internacionales es un enfoque teórico que se originó en Inglaterra, aunque actualmente tiene adeptos en todas partes del mundo. La Escuela Inglesa, como la llamaremos de aquí en adelante, identifica tres grandes tradiciones de pensamiento y acción en cuanto a las relaciones internacionales, y sostiene que cada una de ellas capta una dimensión importante de la realidad internacional. Estas tradiciones son la “hobbesiana,” la “grociana” y la “kantiana.” La Escuela Inglesa se identifica más que nada con la tradición grociana, la cual postula la idea de que puede existir, y de hecho en numerosas ocasiones ha existido, una auténtica sociedad internacional, en el sentido de un sistema internacional cuyos elementos comparten valores, intereses, reglas e instituciones comunes -- una de estas últimas siendo la diplomacia. Varios autores de la Escuela Inglesa han mostrado interés por contribuir a la teoría de la diplomacia, entendida ésta como el conjunto de proposiciones generales descriptivas, interpretativas, explicativas, predictivas, evaluativas y prescriptivas del quehacer diplomático. Entre estos autores se encuentran: Hedley Bull (1977); Martin Wight (1978); Adam Watson (1982); y G.R. Berridge, M. Keens-Soper & T. G. Otte (2001). Aunque todos ellos son autores de corte estato-céntrico, sus obras pueden ser relevantes para otros actores internacionales, incluyendo las empresas transnacionales, ya que nos ayudan a identificar los rasgos esenciales de una diplomacia eficaz. La teoría de la diplomacia a la cual contribuye la Escuela Inglesa establece que la diplomacia debe ser una actividad continua, no intermitente, y disponer de agentes diplomáticos en todo lugar donde el actor tenga intereses. Una diplomacia continua permite disponer de tiempo para observar detenidamente y así adquirir un conocimiento profundo de las personas con las que hay que tratar, así como de la situación actual del lugar y cómo ésta probablemente evolucione. También facilita encontrar el momento indicado para aprovechar oportunidades a menudo fugaces, y contribuye a fortalecer el prestigio y la reputación del actor. La teoría diplomática establece que la eficacia requiere de una diplomacia profesional, en el sentido de que ésta se encuentre bien organizada, 106

La escuela inglesa de las relaciones internacionales y la diplomacia empresarial Marco Aurelio Almazán St. Hill

de preferencia con un ministerio de relaciones exteriores y embajadas permanentes. Las personas a cargo de la diplomacia deben poseer una amplia gama de cualidades, tales como las siete “virtudes diplomáticas” que describe Harold Nicolson en su libro La diplomacia: precisión, calma, buen carácter, paciencia, modestia, lealtad y –sobre todo– veracidad, o sea, el hablar con la verdad, ya que la mentira generalmente provoca resentimiento y deseos de venganza. Un diplomático eficaz también cumple con ciertas funciones de una manera sobresaliente. Sabe comunicar mensajes realmente entendibles, algo que incluye el poder expresar estados de ánimo. Y recaba información que no sólo permite a su gobierno entender cabalmente la situación del país en donde se encuentra acreditado, sino también algo más complejo: pronosticar con alto grado de precisión las futuras tendencias económicas, políticas y sociales de ese país. El diplomático ideal es sobre todo un experto en el arte de la negociación, de tal suerte que además de reconciliar los intereses en conflicto puede crear nuevos intereses comunes entre las partes negociadoras; algo que obviamente requiere de gran capacidad imaginativa. Este tipo de diplomático también sabe representar de manera digna al gobierno que representa, lo cual implica contar con cierta “presencia” – con ese “algo” que despierta admiración y respeto en todo momento. Un planteamiento adicional de la teoría de la diplomacia es, que la diplomacia viene siendo una actividad civilizada y a la vez civilizadora ya que es la responsable de velar por la preservación y fortalecimiento de la sociedad internacional, la cual, como toda sociedad humana, siempre es frágil (como bien lo demuestra el historiador griego Tucídides en su relato acerca del colapso de la sociedad internacional helénica durante la Guerra del Peloponeso entre Atenas y Esparta). La teoría de la diplomacia a la cual ha contribuido la Escuela Inglesa ofrece una guía valiosa para la diplomacia empresarial, de tal suerte que ésta pueda ejercerse de una manera cada vez más sofisticada y responsable. Al mismo tiempo, la práctica de la diplomacia empresarial indudablemente contribuirá a la teoría de la diplomacia en base a sus vivencias e innovaciones. La Escuela Inglesa concibe la diplomacia 107

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como una actividad en constante evolución y reconoce que actualmente vivimos una época de enormes cambios. Por lo tanto, este enfoque teórico seguramente prestará cada vez más atención a las empresas transnacionales y la forma en que éstas se relacionan a través de sus representantes en el extranjero.

Referencias Berridge, G.R., Keens-Soper, M & Otte, T.G. (2001) Diplomatic Theory from Machiavelli to Kissinger. New York: Palgrave. Bull, H. (1977) The Anarchical Society. New York: Columbia University Press. Nicolson, H. (1939) Diplomacy. London: Thornton Butterworth. Pearson, F.S. & Rochester, J.M. (2000) Relaciones Internacionales. Bogotá: McGraw-Hill. Watson, A. (1982) Diplomacy: The Dialogue Between States. London: Routledge. Wight, M. (1978) Power Politics. New York: Holmes & Meier.

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Las ONG y la política de la vergüenza como presión diplomática Mónica Trujillo López

Vivimos en una era en la cual las relaciones internacionales ya no están dominadas por los Estados como actores únicos. Los participantes incluyen a las organizaciones no gubernamentales, a los parlamentos nacionales, a las compañías privadas, a los medios de comunicación, a las universidades, a los intelectuales, a los artistas y a cada mujer y a cada hombre que se considere parte de la gran familia humana. Kofi Annan, Secretario General ONU Messina, Italia, abril 1997.

a complejidad de las relaciones internacionales hace que diversos actores como gobiernos subnacionales, empresas y sociedad civil tengan una participación activa a nivel global. Dentro de los últimos, las Organizaciones No Gubernamentales (ONG)1 han tenido un papel creciente y, en especial, desde los años ochenta se convirtieron en interlocutores “desde abajo” tanto ante instancias nacionales como internacionales. Asimismo, han desarrollado mecanismos de presión similares a los de la diplomacia tradicional, como el de la política de la vergüenza, en contra de los estados que contravienen los acuerdos internacionales como el de los derechos humanos. En las últimas décadas, las ONG han tenido un papel relevante en la democratización de los países y en actividades de carácter social y humanitario a nivel internacional. Actuando de manera independiente de los gobiernos, dichos actores han logrado establecer redes transnacio1 Se entiende por organizaciones no gubernamentales como “grupos privados, voluntarios sin fines de lucro, cuyo objetivo principal es promover públicamente alguna forma de cambio social” Kathryn Sikkink (2003), “La dimensión transnacional de los movimientos sociales” en Elizabeth Jelin (Comp.), Más allá de la nación: las escalas múltiples de los movimientos sociales, Buenos Aires, Arg: Libros del Zorzal, p. 301.

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nales de solidaridad que buscan llevar a la agenda internacional sus objetivos. Uno de los cuales es presionar a los estados para que cumplan con estándares internacionales que han acordado en Naciones Unidas como el de derechos humanos, entre otros. Una herramienta de presión esgrimida por estas organizaciones es la política de la vergüenza, la que utilizan para presionar y denunciar ante la opinión pública, los estados y los organismos internacionales, abusos cometidos en contra de la sociedad civil por los gobiernos. Al realizar este tipo de acciones tradicionalmente consideradas exclusivas de los estados, ¿podemos decir que las ONG hacen diplomacia?, y si no es así, ¿están generando un nuevo tipo de actividad muy vinculada a ésta? El propósito de este artículo es explorar la posibilidad de que nuevos actores, como las ONG, puedan estar desarrollando un nuevo tipo de diplomacia más allá de la clásica relación entre los países. El argumento central es que dichas organizaciones se vinculan y utilizan mecanismos similares a los utilizados por los estados en la diplomacia tradicional. Empezando por la obligación de ser debidamente acreditadas ante organismos internacionales como la Organización de Naciones Unidas para ejercer un estatus consultivo en dicha Organización Intergubernamental (OIG). Asimismo, su práctica es utilizada para ejercer influencia en varios niveles como la sociedad civil, la opinión pública, las OIG y los estados, ya sea por medio de la negociación, conciliación, entre otros recursos, como la de tratar de exponer ante la sociedad internacional abusos cometidos por los países hacia su población civil. Sin embargo, es necesario aclarar que al hablar de ONG no significa necesariamente hablar de organizaciones totalmente “virtuosas” y positivas para la sociedad, pues existen las que persiguen otros fines, por ejemplo las organizaciones criminales. Para fines de este trabajo nos referiremos a las que han obtenido su representación formal ante la ONU. Para tratar de entender el “nuevo” papel de dichas organizaciones se explora la política de la vergüenza como estrategia de diplomática utilizada frecuentemente como herramienta de presión ante los estados. En este punto cabe aclarar que no se pretende restar importancia al Estado o que su función sea sustituida por alguna otra institución. Por el contrario, se considera necesario para el fortalecimiento y buen funcionamiento de las relaciones inter-estatales, especialmente, en el marco de las OIG. En la primera parte se hará un breve análisis sobre el surgimiento de nuevos actores en la disciplina de Relaciones Internacionales, a los cuales, se 110

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les ha dado renovada importancia gracias a nuevos enfoques de la disciplina, quienes reconocen su influencia en el ámbito internacional. En la segunda parte se abordará el reconocimiento de las ONG en la ONU, hecho que ha permitido una mayor participación oficial al obtener el estatus consultivo ante dicho organismo. En la tercera parte se destacan los recursos políticos, en especial la política de la vergüenza, con la que dichas organizaciones presionan a los estados para que cumplan con sus compromisos internacionales. Finalmente, a manera de conclusión, se establece que, a pesar que el Estado sigue siendo el actor principal en las relaciones internacionales, no se puede negar la gran influencia que las ONG ejercen actualmente en las acciones y negociaciones a nivel internacional.

Las ONG como nuevos actores en las relaciones internacionales Tradicionalmente, el enfoque Realista ha sido predominante en la interpretación de las relaciones internacionales y ha determinado lo que es importante o no en la relación entre estados. Uno de los factores importantes es el interés nacional, el cual representa el momento clave (y casi único) en las decisiones de política tanto interna como externa. Por otra parte, dicho enfoque rechaza que actores diferentes a los estados puedan incidir en política exterior, y valores como la ética tengan relevancia en la toma de decisiones. Visión que comenzó a ser cuestionada cuando el fin de la Guerra Fría dejó a su paso la desintegración de estados nacionales que dieron lugar a guerras civiles y étnicas; genocidios y violaciones masivas a los derechos humanos en varios países. Situación que hizo reflexionar sobre el papel del Estado como eje fundamental del bienestar y seguridad tanto para él como para sus ciudadanos. A lo que siguieron diversos cuestionamientos: ¿tiene la sociedad internacional la obligación ética de intervenir en caso de violaciones graves a la dignidad humana?, ¿qué hacer ante violaciones a los derechos humanos o pobreza extrema o deterioro del medio ambiente, entre otros? Por un lado, los estados se comprometen mediante su adhesión a organismos internacionales a aceptar y respetar valores que comparten entre sí. Por otro, algunos no respetan dichos compromisos y los ignoran bajo el argumento del “interés nacional”, lo cual muchas veces implica una amenaza a la población civil. Situaciones como ésta quedaron expuestas ante la opinión pública a través de los medios de comunicación gracias 111

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al desarrollo de la tecnología y, en especial, de los sistemas de comunicación. Cuando imágenes de hambrunas, matanzas, guerras étnicas y diversos acontecimientos que atentaban contra la dignidad humana llegaron casi en tiempo real a la opinión pública lograron sensibilizarla. Una de las consecuencias fue que actores no gubernamentales irrumpieran con fuerza en la arena internacional presionando a los gobiernos para una solución inmediata a los problemas. Un nuevo fenómeno se hizo presente. La sociedad civil a través de organizaciones no gubernamentales, movimientos sociales y/o redes transnacionales hicieron de la solidaridad y de los preceptos éticos sus principales herramientas en apoyo a los abusos contra las poblaciones que se cometían en diversas partes del mundo. Así, el enfoque Realista empezó a ser cuestionado. Para el ex diplomático británico Shaun Riordan, se hizo visible que las estrategias sugeridas por sus preceptos implicaban una falla grave de las relaciones internacionales, debido a que el Realismo es “un enfoque que rechaza los elementos éticos en la política exterior, a la vez que no tiene en cuenta la índole de los regímenes de otros países. Según esta teoría, que ha dominado la diplomacia tradicional, los diplomáticos deben atender a los intereses a corto plazo de su país, sin tener en cuenta otros factores” (Shaun, 2005:2). Lo anterior, en un mundo complejo de la posguerra Fría tiene sus consecuencias. Actualmente, las guerras no se han dado entre países sino dentro de ellos. Así que, si un interés de corto plazo implica ignorar acuerdos internacionales o violaciones graves a la dignidad humana (por ejemplo en el caso de represiones), entonces se apelará a la ética como un eje principal de las relaciones entre países en lo que va del siglo XXI. En este contexto, cada vez se vuelve más difícil apelar a la no intervención en asuntos internos, pues también se ha dado un resurgimiento de respeto a los acuerdos internacionales donde los valores compartidos entre los estados convergen. En opinión de Buzan, “states might cooperate in one or more joint projects in pursuit of one or more common values” (Buzan, 2004:149). Por lo anterior, el surgimiento y resurgimiento de nuevas (y no tan nuevas) teorías en la disciplina de Relaciones Internacionales comenzaron a tener auge en la interpretación de los nuevos fenómenos en el mundo. Para la Escuela Inglesa, “el énfasis en las reglas e instituciones que forman el tejido de la sociedad internacional y que limitan el conflicto” (Salomón, 2002:46) constituyen otra forma de hacer política exterior. Pero también recuerdan que una sociedad internacional no puede existir 112

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sin una solidaridad, tanto entre estados e individuos como entre estos últimos. Dicha sociedad (o sociedad de estados) existe, según Hedley Bull, “when a group of states, conscious of certain common interests and common values, form a society in the sense that they conceive themselves to be bound by a common set of rules in their relations with one another, and share in the working of common institutions” (Bull, 1977:13). En resumen, los intereses y valores comunes son importantes en la sociedad internacional y en los mecanismos en los que se reflejan; es decir, a través de leyes e instituciones son igualmente importantes. Con esto no se trata de minimizar la importancia de otros actores sino de que éstos, apoyados por los mecanismos generados por los estados mismos, son los que “provide and support global governance” (Buzan, 2004: 96). Además, para que éstas funcionen es necesario tener en cuenta que “that state and non, state represent distinct social domains that are mutually supporting and in tension with each other” (Buzan, 2004: 90-91). De esta manera, se establece que ambos actores juegan un papel relevante en el desarrollo, vigilancia y cumplimiento de las normas y reglas internacionales. Pero también significa que a veces pueden ser contrarios, sobre todo cuando los estados no se ajustan a lo establecido por las instituciones creadas por ellos mismos.2 En cuanto a los actores no estatales, es necesario aclarar que, aunque existen una diversidad de ellos (incluso organizaciones que se considera actúan fuera de la ley como el crimen organizado), son las ONG quienes “tienen un mayor nivel de formalización y son más profesionalizadas que los movimientos sociales… cuentan además con personería jurídica y con personal remunerado” (Sikkink, 2003:303). Es por eso que las ONG se han convertido en importantes interlocutores entre los individuos y los estados y en principales promotores de cambios en las políticas de los últimos, en especial con aquellos que atentan contra la dignidad humana. Aunque algunas veces no tienen éxito; en otras son los principales responsables del mismo.

2 Es necesario aclarar que tampoco toda la sociedad civil es “buena por naturaleza” y muestra respeto por las normas y valores internacionales, al respecto ver José David Garrido Valls, El lado obscuro de las ONG, España: Arcopress 2007.

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¿Pueden las ONG estar generando un nuevo tipo de diplomacia? El fin de la Guerra Fría dejó al descubierto la actividad que habían venido realizando diversos actores en el escenario mundial, los cuales, de manera paralela a los estados, delineaban sus objetivos de acuerdo a temas específicos, intereses y compromisos. Pero un rasgo distintivo fue que la comunicación entre estos actores traspasaba las fronteras de los países logrando plantear agendas definidas en torno a temas diversos como derechos humanos, medio ambiente, desarrollo, democracia, por citar algunos. Estos actores, actuando de manera colectiva, lograron, a través de lazos de solidaridad, identidad, compromiso, trascender las relaciones internacionales clásicas de alianzas y cooperación que tradicionalmente se realizaban a través de representaciones diplomáticas tanto en los países como a través de OIG. Situación que deja entrever un nuevo tipo de interacción entre actores no gubernamentales. Así lo señalan Rafael Velázquez Flores y Jorge A. Schiavon, quienes afirman que “[a]ún cuando el jefe de Estado o de gobierno conserva la facultad de conducir la política exterior, por lo general a través de su Cancillería, el número de actores que buscan participar en las relaciones internacionales se ha multiplicado” (2008:24). Razón por la que en el panorama actual de la sociedad internacional se puede observar la interacción de empresas transnacionales, gobiernos locales, partidos políticos, movimientos sociales, redes transnacionales, ONG, entre otros nuevos actores. Sin embargo, es necesario aclarar que esta situación no minimiza la importancia de los estados en el ámbito internacional (Velázquez y Schiavon, 2008:25). Aunque sí otorga un margen de acción a otros actores. Uno de estos actores son las ONG, quienes han logrado un papel relevante y activo frente a la nueva problemática internacional. A diferencia de otros –bastantes activos por cierto, como los movimientos sociales transnacionales– han logrado formalizarse de tal manera que ahora también forman parte de los grandes organismos intergubernamentales como la ONU. La Carta de las Naciones Unidas de 1945 en su Artículo 71 establece que “El Consejo Económico y Social podrá hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia del Consejo”. Asimismo, en su resolución número 288 las clasifica como organizaciones de tipo internacional, las cuales no son creadas por ningún tratado. En 1968, a través de la resolución 1296 (XLIV), se hacen 114

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disposiciones para su reconocimiento como sujetos consultivos del ECOSOC (Consejo Económico y Social) y con su secretaría. Revisada en 1996 (Resolución1996/31), finalmente se establecen los requisitos para que dichas organizaciones puedan oficializarse con estatus consultivo, con derechos y obligaciones. Es entonces que quedan establecidos los procedimientos necesarios para el retiro o suspensión de estatus. Asimismo, se estandarizan las medidas para la acreditación a conferencias de Naciones Unidas, se moderniza el proceso de aplicación y se decide que también pueden ser elegidas para aplicar ONG nacionales (Naciones Unidas-Centro de información). Igualmente se establecen una serie de requisitos específicos que tienen que cumplir para ser debidamente acreditadas como organizaciones consultivas (Ver Cuadro 1). Cuadro 1 Requisitos para que las ONG obtengan estatus consultivo ante el ECOSOC • Tener una sede establecida. • Contar con un jefe administrativo. • Tener una constitución adoptada en forma democrática. • Preverá la determinación de su políti ca por una conferencia, congreso u otro órgano representativo. • Preverá el órgano ejecutivo respon sable ante el órgano normativo. •

La organización deberá estar facultada para hablar en nombre de sus miembros, por conducto de sus representantes autorizados.

• Tendrá una estructura representativa. • Poseerá mecanismos apropiados de rendición de cuentas a sus miembros. •

Mismos que ejercerán un control efectivo respecto de sus políticas y medidas mediante el ejercicio del derecho de voto u otro proceso apropiado de adopción de decisiones que tenga carácter democrático transparente.

•

Cualquier organización de ese tipo que no haya sido creada por alguna entidad gubernamental o mediante acuerdos intergubernamentales, se considerará, a los efectos de los presentes arreglos, organización no gubernamental, incluidas a las organizaciones que acepten miembros designados por las autoridades gubernamentales, siempre que la existencia de tales miembros no coarte la libre expresión de las opiniones de la organización.

•

El reconocimiento, la suspensión y el retiro del carácter consultivo, así como la interpretación de las normas y decisiones relativas a este aspecto, son prerrogativas de los Estados Miembros que se ejercen por conducto del Comité encargado de las Organizaciones No Gubernamentales.

Fuente: Realizada con datos de la resolución 1996/31 de ECOSOC. Relación consultiva entre las Naciones Unidas y las organizaciones no gubernamentales, Parte I. Principios que habrán de aplicarse para establecer relaciones consultivas, disponible en http://www.cinu. org.mx/ong/nuevo/e_res199631.htm

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Es así como las ONG pasaron de ser sólo observadoras a tener una participación más activa, pues su estatus consultivo les permitió “asistir de manera regular a los debates, distribuir documentos oficialmente, realizar intervenciones orales y participar regularmente en sesiones con expertos y grupos temáticos y de otro carácter” (González Felipe, 1998: 24). Además, a pesar de establecerse que los estados miembros de la ONU son los que tienen a su cargo la responsabilidad de reconocer, suspender o retirar el estatus consultivo de las ONG, su formalización las colocó en una nueva situación dentro del escenario internacional. El tener derechos y obligaciones les dio otras posibilidades de participación como actores internacionales. Primero, para hacer su labor consultiva y participar en negociaciones las ONG debían, ante todo, estar debidamente acreditadas y cumplir con requisitos como los mencionados anteriormente. Su nueva posición les dio la posibilidad de trabajar en paralelo a sus estados, a los estados en general o en dirección opuesta a los mismos. En este contexto, y volvemos a la pregunta inicial: ¿pueden las ONG hacer diplomacia? Para tratar de contestar la pregunta es necesario partir del concepto de diplomacia. Karen Mingst (2007:539) la define como la “práctica de los estados, usada como un intento de influir en la conducta de otros países, por medio de la negociación, la conciliación, la puesta en marcha de medidas no coercitivas o la abstención de emprender acciones punitivas o de apelar al apoyo popular respecto de determinada postura”. Siguiendo el concepto se puede decir –parafraseando a Mingst– que uno de los objetivos de las ONG es tratar de influir en la conducta de los países por medio de la negociación, la conciliación, la puesta en marcha de medidas no coercitivas o de apelar al apoyo de la población y de la opinión pública con respecto a diversos temas. En general, para Raustiala, dichas organizaciones “[p]articipan activamente en el corredor de la diplomacia, donde son centrales para las negociaciones, reciben documentos, presentan propuestas, y son consultadas by and lobby delegations” (Raustiala, 1997:725). Además, al igual que los estados, las ONG disponen de diversos recursos para lograr sus objetivos. Utilizan todos los medios de persuasión a su alcance, siendo una herramienta indispensable el uso de las nuevas tecnologías como internet, redes sociales transnacionales, entre otros canales de comunicación. Su campo de acción es tanto nacional como a través de las fronteras; y es mediante coa116

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liciones y redes que logran encontrar apoyo a través de ellas. En algunos casos, tienen presencia directa en diversos países como en el caso de Human Rights Watch, Amnistía Internacional o Greenpeace, por mencionar algunos ejemplos. Sus tareas son diversas, monitoreo, escribir reportes, informes, y especialmente denunciar a los estados que no estén cumpliendo con compromisos internacionales adquiridos. En este caso su labor es tratar de hacer responsable al estado por sus acciones. Por ejemplo, en el tema de los derechos humanos ha desempeñado un papel importante en la promoción y denuncia buscando, mediante su participación, elevar la calidad y aplicación de los mismos. Ya sea en torno a derechos humanos, de mujeres, indígenas, desarrollo u otros temas, “se presenta un elemento común fundamental: la defensa de derechos frente al estado” (González, 1998:33). Para esto, además de lo anterior, utiliza una herramienta que, aunque no siempre ha dado los resultados esperados, sí ha mostrado su efectividad en algunos casos. Nos referimos a la política de la vergüenza, la cual se abordará a continuación.

Las ONG y la política de la vergüenza como presión diplomática Si una ONG tiene como propósito presionar a los gobiernos para que cumplan con sus compromisos internacionales, entonces es importante contar con una serie de recursos y estrategias para lograrlo. Quizás la principal sea la solidaridad que se desarrolla con otros actores con los que comparten problemas, valores y con los que pueden lograr una unidad en torno a un tema. El autor Barry Buzan enfatiza que el “solidarism rests on the idea of solidarity, which implies not only that a unity of interests and sympathies exist amongst a set of actors, but that this unity is of a type sufficient to generate capability for collective action” (2004:141). La acción colectiva ocurre a través de redes transnacionales de apoyo con las cuales se identifique con el propósito de movilizar y “sensibilizar” a la sociedad internacional, la opinión pública, medios de comunicación, organismos intergubernamentales e incluso otros estados comprometidos con algunos temas. La finalidad es ejercer presión contra los estados que no cumplan con la implementación y/o respeto de las normas plasmadas en acuerdos internacionales para que cumplan con sus compromisos y que, en caso contrario, reconozcan su responsabilidad. Con la movilización colectiva se busca, según Keck y Sikkink, 117

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[E]jercer una presión moral, la cual implica lo que algunos han llamado la “movilización de la vergüenza” (shaming), cuando se hace público el comportamiento de los actores sobre los que se quiere influir para que este comportamiento sea examinado internacionalmente. Los activistas ejercen presión moral a partir de la hipótesis de que los gobiernos valoran la buena opinión de los demás. En la medida en que las redes pueden demostrar que un Estado viola las obligaciones internacionales o no vive a la altura de los que él mismo afirma, esperan comprometer su credibilidad lo suficiente para motivar un cambio de táctica o de comportamiento (Keck y Sikkink en Maza, 2009:17).

Aunque ciertamente existen diversas estrategias para influir en los estados, la política de la vergüenza se ha convertido en una herramienta esencial en la denuncia de abusos de los estados hacia sus ciudadanos. Por ejemplo, para el caso de los derechos humanos, Jack Donnelly menciona que “[p]or lo general, todos los estados proclaman su aceptación y su adhesión a las normas internacionales de los derechos humanos, y las acusaciones de violación de estos últimos figuran entre las más fuertes que pueden hacerse en las relaciones internacionales” (1994: 11 y 12). Algunas veces, se ejercerá presión a nivel interno, otras desde el exterior, otras en ambas. Si a esto añadimos la presión que pueden hacer tanto las OIG como las ONG denunciando al estado violador de derechos humanos, tenemos una herramienta potencialmente efectiva. Las redes que se forman tienen un enorme poder para presionar a los estados y atraer a la opinión pública sobre determinados temas. Por ejemplo, en el caso de ONG de derechos humanos como Amnistía Internacional “se inserta dentro de una cadena de actores que magnifican y hacen efectivas las denuncias por violaciones a derechos humanos” (Bitar, 2006:195). Por ejemplo, en 2002, una mujer viuda en Nigeria, donde rige la ley coránica, fue acusada de adulterio y condenada a morir lapidada pero fue absuelta gracias a la presión mundial. Su sentencia desató una ola de críticas de organismos internacionales hacia el gobierno de ese país, principalmente por Amnistía Internacional y BAOBAB por los derechos humanos de la mujer (ONG nigeriana). Medios de comunicación, cadenas de e-mails y firmas solidarias llamaron fuertemente la atención sobre el caso. Gracias a la presión internacional, el Presidente Olesegun Obasanjo declaró la sharía inconstitucional, señalando que ésta prohíbe la discriminación religiosa o sexual. (Blanco, 2002). 118

Las ONG y la política de la vergüenza como presión diplomática Mónica Trujillo López

Por otro lado, cabe señalar que también existen las críticas a las ONG, de las cuales una de las más persistentes es que muchas de ellas en realidad representan intereses de gobiernos o de empresas o fundaciones, quienes les otorgan el financiamiento. Para Garrido, este tipo de organizaciones sólo está de moda pues,

[L]a imagen bíblica del buen samaritano repercute en las conciencias de las sociedades desarrolladas, que concibieron organizaciones de carácter humanitario, en principio desvinculadas de los respectivos gobiernos, para intervenir directamente sobre la salud, el desarrollo, la cultura, la paz, etc…Todas ellas exhibiendo en sus frontispicios fines altruistas, pero muchas de ellas, en realidad, representando la extensión en el movimiento asociativo de partidos, sindicatos, confesiones religiosas, empresas y hasta del propio Estado, que es la primera fuente financiera de las principales. No deje de extrañar, pues, que en el reparto de millones para la solidaridad se escondan benefactores no tan solidarios que sólo busquen beneficio económico (Garrido, 2007:7-8).

En este sentido, un caso reciente es el que se ha suscitado entre Israel y ONG internacionales como Amnistía Internacional, Christian Aid, Oxfam, Finn Church Aid, Diakonia y Cordaid, quienes publicaron el informe “Fracaso en Gaza: ni reconstrucción ni recuperación, no más excusas” (Falling Gaza: No rebuilding, no recovery, no more excuses) publicado en diciembre de 2009. En el informe se acusa al país de haber cometido crímenes de guerra durante la Operación Plomo Fundido, que realizó un bombardeo consecutivo del 27 de diciembre de 2008 al 18 de enero de 2009 sobre la Franja de Gaza, donde murieron 1450 palestinos, la mayoría civiles y resultaron heridas más de 5000 personas –dicho informe también denuncia a Hamas (Movimiento de Resistencia Islámica)–. (Kessel y Klochendler, 2009:2). Al hacerse público el informe, el gobierno de Israel criticó severamente a las ONG e incluso, se creó una ONG, Monitor, de derecha que realizó un informe para contrarrestar el mencionado anteriormente. Así el titulado “Cabayo de Troya: impacto de la financiación de los gobiernos europeos a las ONG israelíes” (Trojan Horse: The Impact of European Government Funding for Israelí NGOS) argumentó que,

Las ONG ejercen un significativo poder legal y político, en especial mediante el uso de términos y marcos conceptuales de asistencia humanitaria y de derechos humanos a favor de

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los palestinos. También son un importante canal, a menudo solapado, de influencia extranjera sobre las políticas de seguridad y de relaciones exteriores de Israel. Mediante los generosos recursos brindados por donantes extranjeros, la red de ONG de Israel puede promover ideologías políticas particulares y oponerse al gobierno elegido democráticamente en diversos asuntos. Las intervenciones extranjeras ocultas infringen la soberanía y la independencia de Israel, desequilibran el proceso político e interfieren con las políticas del gobierno elegido y de la mayoría favorable al sionismo (Kessel y Klochendler, 2009:2).

El informe se realizó con el objetivo de descalificar la labor de ONG, tanto las nacionales como las internacionales, calificándolas de “estar al servicio de otros países”, de hecho, entre más denuncias hay de violación de derechos humanos más acusaciones reciben por parte del gobierno y de ONG de derecha. (Kessel y Klochendler, 2009:2). El ejemplo muestra claramente la dificultad que muchas organizaciones enfrentan para alcanzar sus objetivos, en este caso, que el estado acepte su responsabilidad de las muertes de civiles y también tratar de llegar a un acuerdo con los palestinos. Sin embargo, hay un punto muy interesante a destacar y es la creación de otra ONG (Monitor), en este caso de derecha, para tratar de contrarrestar los efectos que pudiera tener el informe hecho por el grupo de ONG internacionales a través de ¡otro informe! El gobierno de Israel se apoyó en Monitor “utilizándolo” como aval de su política. Con esto podemos observar la importancia que estos actores han obtenido y como apunta Gerardo Bitar –refiriéndose a las ONG– “[s]i bien se puede argumentar que…no ejerce[n] un “poder duro” frente a los estados, es indiscutible su importancia para la circulación de las denuncias domésticas y la posterior presión efectiva por parte de otros actores” (Bitar, 2006:196), con lo cual concordamos.

Conclusión Como se ha venido mencionando, las ONG juegan, cada vez más, un papel sobresaliente dentro de instituciones internacionales. Sus funciones son diversas y, en opinión de Kal Raustalia, “han logrado llamar la atención de observadores de asuntos internacionales ya que sus actividades como la negociación, el monitoreo e implementación eran, por tradición, función de los estados” (2007:19). Al reconocerles las 120

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características particulares con las que las ONG participan en las relaciones internacionales ¿podemos decir que hacen diplomacia? Es difícil establecerlo en un contexto donde el Estado sigue siendo el actor principal dentro de la disciplina de Relaciones Internacionales. Sin embargo, no se puede negar que en la actualidad “[p]articipan activamente en el corredor de la diplomacia, donde son centrales para las negociaciones, reciben documentos, presentan propuestas, y son consultadas by and lobby delegations” (Raustiala, 1997:725). Además ejercen cierta influencia en las acciones y negociaciones a nivel internacional mediante estrategias que, a diferencia de la diplomacia tradicional, apelan –principalmente– a la solidaridad y la ética más allá de las fronteras nacionales para tratar y presionar a que los estados cumplan con sus compromisos internacionales. Finalmente, la afirmación de Bitar (2006:191) de que “[u]n actor ejerce influencia en las relaciones internacionales cuando su acción modifica el curso de acciones de otros actores relevantes” no puede ser más cierta para las ONG, sobre todo para las que han logrado, de alguna manera, mejorar las condiciones de personas que de alguna forma han sido víctimas de violaciones a sus derechos por los estados.

Bibliografía Bitar, Giraldo Sebastián (2006), “Cuando los actores no estatales sí importan: el caso de Amnistía Internacional”, Colombia internacional, núm. 063, enerojunio, pags. 190-197. Blanco, Cruz (2002), “El tribunal islámico absuelve a Zafia, pero otra nigeriana en condenada a lapidación”, El País, 26 de marzo, http://www.nodo50.org/ derechosparatodos/Areas/AreaAfrica6.htm (consultado el 3 octubre de 2009). Bull, Hedley (1977), The Anarchical Society. A Study of Order in World Politics, New York: Columbia University Press. Buzan, Barry (2004), From International to World Society. English School Theory an the Social Structure of Globalisation, Cambridge, UK: Cambridge University Press. Donnelly, Jack (1994), Derechos humanos universales: teoría y práctica, México: Ediciones Gernika.

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Dimensiones de la Diplomacia: La Escuela Inglesa de Relaciones Internacionales y la Diplomacia como Institución de la Sociedad Internacional José Luis García Aguilar

Dimensiones de la Diplomacia: La Escuela Inglesa de Relaciones Internacionales y la Diplomacia como Institución de la Sociedad Internacional José Luis García Aguilar1

“La diplomacia es el arte de restringir el poder” Henry Kissinger

a diplomacia es un instrumento esencial de la política exterior y una institución fundamental de la sociedad internacional. En efecto, la diplomacia quizá ha sido uno de los aspectos que dieron origen a la literatura especializada sobre relaciones internacionales, no necesariamente de carácter estrictamente teórico. Desde el libro pionero de Harold Nicolson hasta Henry Kissinger, la diplomacia ha sido un campo que se ha relacionado con cuestiones de negociación internacional y acuerdos, más que del uso del poder, aunque no necesariamente ambas cosas están distanciadas. Más aún ha sido conceptualizada como un ejemplo de las instituciones tempranas y permanentes de la sociedad internacional.2 Este ensayo tratará exponer algunas ideas relacionas a la diplomacia desde el punto de vista de la así llamada “Escuela Inglesa de Relaciones Internacionales” y, sobre todo, un concepto básico en dicha teoría que es la sociedad internacional tratando de ir más allá de las 1 Profesor del Departamento de Ciencias Sociales de la UDEM. El autor desea agradecer a Marisol Ruiz su colaboración para la investigación de este artículo. 2 Es importante señalar aquí que hay diferencias importantes entre los conceptos de “sociedad internacional” y “sistema internacional”. El primero se refiere a la comunidad de Estados que ha evolucionado a partir de prácticas e instituciones derivadas del “Ius Gentum” romano. Metodológicamente hablando, el enfoque es más bien de carácter sociológico e histórico. Por el otro lado, la idea de “sistema internacional” tiene que ver con una estructura enfocada en la anarquía y en la distribución de las capacidades de las uni-

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concepciones tradicionales de diplomacia y simultáneamente, enmarcar subsecuentes ensayos presentados en este número que discutirá algunos ejemplos de diplomacia contemporánea tales como la empresarial, la de organismos no gubernamentales y la denominada paradiplomacia realizada por unidades sub-nacionales.

I. La Escuela Inglesa de las Relaciones Internacionales: Un breve bosquejo Dentro del gran cúmulo de teorías que pueblan el espectro conceptual de la disciplina de Relaciones Internacionales sin duda la que más tradición posee es el Realismo. En efecto, esta escuela, profundamente enraizada en el pensamiento político occidental ha sido durante muhos años piedra angular del análisis de las Relaciones Internacionales. Aunque se ha cuestionado mucho la validez contemporánea del Realismo y sus derivados, como el neo-realismo, sobre todo a partir del fin de la Guerra Fría y del aumento de la interdependencia en particular la económica al desarrollarse una economía global, el realismo no deja de ser atractivo debido a que su centro de atención se basa en la naturaleza humana y una perspectiva pesimista de la misma. Así, la idea realista de que éste es un mundo hobbesiano, es decir, egoísta, competitivo, de ambición y de búsqueda continua de la seguridad tiene su expresión más clara en las relaciones internacionales, siendo éste el ámbito hobbesiano por antonomasia, donde la lucha por el poder y la seguridad se proyectan con más claridad.3 Sin dejar de reconocer que el realismo sigue siendo importante en las relaciones internacionales en tanto exista la lucha por el poder y la persecución del interés nacional sigan siendo características elementales de las interacciones entre los Estados, también hay que reconocer que dades, los Estados. Su metodología es de carácter positivista, diametralmente opuesta a la clásica, argumento que se expuso líneas arriba. Véase, para el primero, Hedley Bull, The Anarchical Society, A Study of Order in World Politics, Columbia University Press, New York, NY: 1977, p. 13. Para la idea de “sistema internacional” véase, por ejemplo, Barry Buzan, et.al, The Logic of Anarchy, From Neorealism to Structural Realism, Columbia University Press, New York NY, 1993, en particular la parte I. 3 Véanse los famosos seis principios de Realismo expresados por Hans Morgenthau en su clásico, Politics Among Nations. The Struggle for power and Peace.; Alfred Knopf, New York, 1985.

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el realismo tiene sus límites y su hegemonía ha sido cuestionada desde diferentes frentes. El liberalismo ha sido el pionero en anteponer cuestionamientos al realismo, incluso partiendo de sus bases filosóficas que es posible encontrarlas en Rosseau y en Emmauel Kant. Debido a ello, realistas como Edgard H. Carr denominaron a estos liberales (como Woodrow Wilson, por ejemplo) “idealistas”. Así se constituyó el primer gran debate teórico de las Relaciones Internacionales.4 Paralelo al gran desarrollo teórico de la disciplina de las Relaciones Internacionales, también fueron evolucionando otras corrientes dentro del propio realismo, mismas que, sin dejar de lado premisas básicas del realismo, aportan elementos teóricos fundamentales para entender mejor las relaciones entre los Estados. Tal es el caso de Martin Wight y Hedley Bull, fundadores de la llamada “Escuela Inglesa” de las Relaciones Internacionales. Saliendo ambos de la cátedra en Relaciones Internacionales fundada por E. H. Carr en la Universidad de Aberystwyth en Gales y siendo parte del famoso “British Committee”, el primero hizo hincapié en la necesidad de regresar a las bases filosóficas del realismo. Sus obras “Power Politics”, “Diplomatic Investigations”, “Systems of States” y en particular “International Theory: The Three Traditions” son clásicos en la literatura de la disciplina. El segundo, Bull, desarrolla en su obra “The Anarchical Society: A Study of Order in World Politics” lo que a posteriori sería la piedra angular conceptual de la Escuela Inglesa, la “sociedad internacional”. El planteamiento de Sociedad Internacional, versus Sistema Internacional (a la Waltz) tiene diferencias conceptuales importantes sobre todo en lo relacionado al concepto de anarquía desarrollado en la obra de Kenneth Waltz y de la cual se hará referencia más tarde. Siendo ésta una diferencia profunda, el concepto de sociedad internacional, al no estar sujeto a las condicionantes estructurales del sistema, se vuelve, por ende, más dinámico y plural, lo que permite considerar también otros actores en las relaciones internacionales más allá de los estados y analizar más ampliamente las interacciones de éstos, más allá de los imperativos del poder y la búsqueda de la seguridad. Es aquí donde la diplomacia tiene un lugar privilegiado como lo veremos en la siguiente sección.

4 El lector curioso puede consultar la obra de Edward H. Carr The Twenty Years’ Crisis. Palgrave, London, 2001.

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II. La Diplomacia en la Sociedad Internacional Los inicios de la diplomacia se pueden trazar desde la costumbre hospitalaria de recibir enviados extranjeros hasta mensajeros en las ciudades-Estado griegas. Sin embargo, parece que es en la Italia renacentista donde la diplomacia, como una práctica más organizada y reconocida, es decir, más del uso actual, tiene su origen. En efecto, Daniela Forgo de la Universidad de Trieste en un muy interesante artículo sobre la cultura política y los embajadores en la temprana Italia moderna, argumenta: “The diffusion of ambassadors and the increased range and significance of their work are fundamental aspects of modern diplomacy. International Relations do not coincide entirely with diplomatic theory and practice, since they involve different kinds of interactions. Nevertheless, the development of stable diplomatic relations has characterized Europe form the sixteenth century, in the context marked, as scholars have noted, by certain profound changes in political life and culture: the weakening of universal powers, the rupture of European religious unity, the beginning of the European colonization of the New World, the differentiation of politics and government from morality and religion, and the formation of a ‘system’ of interconnected states”.5 Asimismo, Hedley Bull, es su famoso libro “The Anarchical Society” argumenta con respecto a la diplomacia que se puede entender de tres maneras: a) En un sentido amplio como la conducción oficial y pacífica de la relaciones entre Estados y otras entidades políticas, b) La función de agentes especializados o expertos en esa área llamados “diplomáticos”, y c) la conducción “sutil” o “con tacto”.6 Una definición clásica es la de Harold Nicolson, quien en su libro “La Diplomacia” expresa:

5 Daniela Frigo. “Prudence and Experience: Ambassadors and Political Culture in Early Modern Italy”. Jouranl of Medieval and Early Modern Studies. Duke University Press, V. 38, No. 1, Winter 2008, pp. 15. 6 Bull, The Anarchical Society, op.cit., pp. 162-163

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“En el lenguaje corriente se usa indistintamente la palabra “diplomacia” para designar varias cosas por completo diferentes. Unas veces se la emplea como sinónimo de “política exterior”, como cuando decimos: “la diplomacia británica en el Cercano Oriente ha venido careciendo de vigor”. Otras significa “negociación”, como cuando decimos: “el problema es uno de los que puede resolver bien la diplomacia”. Más estrictamente, la palabra designa los procesos y el mecanismo mediante los cuales se lleva a cabo esa negociación. Un cuarto sentido es aquel en que se la emplea para designar a una rama del Servicio Exterior. La quinta interpretación de esta infortunada palabra es la que la identifica con una cualidad o don abstracto que en su sentido más favorable implica habilidad en la conducción de la negociación internacional y en su peor sentido supone los aspectos más insidiosos del tacto. Esas cinco interpretaciones se usan sin discriminación y de ello resulta que hay pocas ramas de la política que hayan estado expuestas a tal confusión de ideas. Propongo aceptar la definición que da el diccionario ingles de Oxford, que es como sigue: “Diplomacia es el manejo de las relaciones internacionales mediante la negociación; el método merced al cual se ajustan y manejan esas relaciones por medio de embajadores y enviados; el oficio o arte del diplomático.”7 El aporte de Nicolson es substancial ya que expone los anteriores elementos tratando de dilucidar los diferentes significados del término diplomacia, pero quizá su contribución principal es de su propia experiencia en el ámbito de las relaciones exteriores de su país ya que él mismo fue miembro del “Foreign Service”, el servicio civil de carrera de la diplomacia británica. Otra definición interesante la encontramos en GR Berrdige, quien, dentro de la tradición realista, afirma que: La diplomacia es una actividad esencialmente política y con los recursos y habilidades adecuados, se convierte en un ingrediente importante del poder. Su principal propósito es permitir a los estados asegurar los objetivos de su política exterior sin recurrir a la fuerza, propaganda o a la ley. La diplomacia consiste en una comunicación formal entre oficiales diseñada con el objetivo de promover ya sea mediante un 7

Harold Nicolson, La Diplomacia, Fondo de Cultura Económica.

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acuerdo formal o un ajuste tácito, la Política Exterior. A pesar de que también incluye actividades tan discretas como la recolección de información, clarificación de intensiones y promoción de la buena voluntad, no es sorprendente que se haya asfixiado el concepto bajo el término de “negociación”. La diplomacia no es meramente lo que los agentes diplomáticos hacen. Se lleva a cabo por medio de diferentes oficiales y personas privadas bajo la dirección de oficiales, al igual que bajo muchos diferentes canales además de aquellos tradicionales de una misión residente. Junto con el balance de poder, que a su vez refuerza y repercute, la diplomacia es la institución más importante de nuestra sociedad de estados.8 De la anterior definición debemos rescatar los siguientes elementos: a) el relacionado a la recolección de información. Esta es una labor de inteligencia que es indispensable en las relaciones entre los Estados. En segundo lugar la idea de los diferentes canales de comunicación que existen para hacer mensajes importantes y promover los intereses de un país y, tercero, la idea de la sociedad de Estados, es decir, como un mecanismo instituucionalizado que no solo relaciona a los Estados, sino que imprne ciertas normas y obligaciones entre ellos. Ahora bien, las Relaciones Internacionales contemporáneas se caracterizan por una diversidad de actores y procesos que hacen mucho más compleja la tarea diplomática. Aún cuando el Estado sigue siendo el actor principal de las Relaciones Internacionales, no cabe dudad que otros actores han emergido en la escena internacional. El concepto mismo de sociedad internacional es muy útil ya, a contario sensu de la idea de “sistema internacional” más propia de la teoría neorelista expuesta por Kenneth Waltz, asume una pluralidad que Waltz está lejos de asumir en cuanto a la composición primaria del sistema internacional, a saber, el Estado como el actor fundamental de la política internacional. Con la connotación pluralista del concepto de sociedad internacional, Ronelad Barston considera que: La diplomacia se ocupa de la administración de las relaciones entre estados y entre estados y otros actores. Desde una perspectiva de estado, la diplomacia se ocupa de aconsejar, formar e implementar la Política 8

C. R: Berridge, Diplomacy, Theory and Practice. Plagrave, London; 2002.

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Exterior. De ésta manera la diplomacia son los medios por los que los estados a través de sus representantes formales, informales y otros actores, articulan, coordinan y aseguran intereses particulares o generales mediante el uso de correspondencia, pláticas privadas, intercambios de opiniones, cabildeo, visitas, amenazas y otras actividades relacionadas (…) Ciertamente lo que forma la diplomacia hoy en día va más allá de la concepción estrecha político-estratégica que frecuentemente se le daba al término. La diplomacia se lleva a cabo por una amplia gama de actores incluyendo diplomáticos “políticos”, consejeros, enviados, y oficiales de diferentes rangos de los ministerios domésticos, o agencias con sus homónimos extranjeros o mediante oficiales de diferentes organizaciones internacionales tales como el FMI y las Naciones Unidas, corporaciones, ONG´s e individuos “privados”. Esta idea de pluralidad es importante ya que nos permite comprender mejor las complejidades del mundo actual, mucho más comunicado e interdependiente que va más allá de las relaciones formales entre Estados. Considerando estos nuevos acores de la sociedad internacional así como los extraordinarios cambios que se han dado a raíz del fin de la Guerra Fría, Keith Hamilton arguye que: (L)a diplomacia, la vía pacífica de relaciones entre entidades políticas, sus funcionarios principales y agentes acreditados, rara vez ha estado sin sus críticos o detractores. Vista en ocasiones como necesaria pero lamentable, y en otras con profundo respeto, ha tenido pocas veces un papel tan importante en los asuntos humanos como lo tiene hoy en día. La necesidad de un diálogo organizado en una época en que las certidumbres relativas de un sistema previamente bipolar han llevado a uno desordenado y multipolar, está siendo atestiguada por el paso frenético de la actividad diplomática contemporánea. El colapso de hegemonías y la re-emergencia de enemistades abandonadas han colocado un valor primordial en el trabajo de aquellos con habilidades en mediación, negociación y representación. Lo expuesto por Hamilton nos lleva a retomar a los clásicos de la Escuela Inglesa, sobre todo Martin Wight (a quien estudiará con más profundidad Marco Almazán en la exposición siguiente) y Hedley Bull, ambos con un particular interés en la diplomacia como un elemento fundamental de las Relaciones Internacionales. 129

Se terminó de imprimir en el mes de mayo de 2010 en la Ciudad de México. El cuidado de la edición estuvo a cargo del personal de la División de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey y Diseño3. El tiraje consta de 600 ejemplares más sobrantes de reposición.