La inscripcion de las prohibiciones judiciales de enajenar by Pedro Alvear

LA INSCRIPCION DE LAS PROHIBICIONES JUDICIALES DE ENAJENAR Derecho Registral

MICROSOFT 6 de julio de 2011 Autor: PODRO ALVEAR ICAZA

LA INSCRIPCION DE LAS PROHIBICIONES JUDICIALES DE ENAJENAR Derecho Registral

LA INSCRIPCION DE LAS PROHIBICIONES JUDICIALES DE ENAJENAR

LA INSCRIPCION DE LAS PROHIBICIONES JUDICIALES DE ENAJENAR | 06/07/2011

Importancia del tema.- Las prohibiciones de enajenar o de disponer son restricciones impuestas por mandato de la Ley, que se refieren a los derechos enajenables, como el dominio, que llevan implícita la facultad de disposición de las cosas sobre las cuales recae el derecho; facultad que por la sola declaración de la Ley (prohibiciones de enajenar legales) o por declaración de autoridad jurisdiccional competente, fundamentada en un precepto legal (prohibiciones de enajenar judiciales), se restringe o anula; frente a estas prohibiciones encontramos también las limitaciones de la facultad de disponer voluntarias o convencionales, que, en nuestro derecho, sus efectos jurídicos son diferentes.

Las prohibiciones de enajenar que se refieren a bienes inmuebles, son las que nos interesan desde el punto de vista registral; por lo tanto lo que nos interesa estudiar es su acceso al Registro de la Propiedad y el proceder del Registrador frente a ella. Por lo expuesto, desde el punto de vista registral tenemos:

1.- Las prohibiciones legales son las que nacen de un precepto taxativo de la Ley y para su plena eficacia jurídica no requieren expresa declaración judicial ni su constatación registral.; tal es el caso de la prohibición contenida en el Decreto N° 1.457, de Diciembre 15 de 1.972, que en su Art. 4 dice lo siguiente:

Art. 4.- Los adquirentes de terrenos municipales por donación, no podrán transferir la propiedad durante un lapso mínimo de diez años, excepto, en los casos de sucesión por causa de muerte.

2.- Las prohibiciones de enajenar judiciales para producir sus efectos además del precepto legal requieren declaración expresa de la autoridad jurisdiccional competente y que consten en los Libros del Registro de la Propiedad por medio de una inscripción; el ejemplo típico de este tipo de prohibiciones son las que

disponen los jueces, aplicando el Art. 431 del Código de Procedimiento Civil, que dice:

Art. 431.- Si el Juez considerare ejecutivo el título así como la obligación correspondiente, ordenará que el deudor la cumpla o proponga excepciones en el término de tres días.

Si el ejecutante acompaña a la demanda certificado del Registrador de la Propiedad en el que conste que el ejecutado tiene bienes raíces que no están embargados, el juez, al tiempo de dictar la providencia de que habla el inciso anterior, prohibirá que el ejecutado venda, hipoteque o constituya otro gravamen o celebre contrato que limiten el dominio o goce de los bienes que, determinados por el Juez, alcancen para responder por el valor de la obligación demandada. La prohibición se notificará a los respectivos Registradores de la Propiedad, para los efectos legales.

3.- Las prohibiciones voluntarias o convencionales no tiene acceso al Registro de la Propiedad, por que su esencia jurídica es la de un pacto de no enajenar, y siendo la facultad de disponer, inherente al derecho de dominio, derecho que es de orden público, no puede limitarse por una convención entre particulares, sino por mandato expreso de la Ley. En efecto en el Art. 1.726 del Código Civil, se establece que son enajenables todas las cosas cuya enajenación no este prohibida por la Ley, de donde se infiere que solo la Ley puede limitar la facultad de disposición que tiene el titular del derecho de dominio sobre un determinado bien.

Las prohibiciones de enajenar voluntarias o pactos de no enajenar, serán materia de estudio, al final de esta exposición.

Las prohibiciones de disponer legales y judiciales tienen el efecto común provocar el cierre del Registro, en la forma siguiente:

1.- Las prohibiciones legales, en forma inmediatas, por la simple declaración de la ley; y,

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La prohibición de enajenar es una medida típica jurisdiccional, ya que se requiere siempre providencia de Juez competente, para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

2.- Las prohibiciones judiciales producen su efecto registral por medio de su inscripción en el Libro de Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, el titular no puede realizar actos de enajenación o gravamen posteriores a la fecha en que fue inscrita tal limitación de su facultad de libre disposición; en su consecuencia, cualquier acto de esta clase de fecha posterior que llegue al Registro no podrá ser inscrito ni anotado.

Para que produzca sus efectos legales, esto es el cierre del Registro, la providencia judicial que ordena la prohibición de enajenar requiere de su inscripción en el Registro de la Propiedad , por tanto tenemos lo siguiente:

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1.- Si en el Registro no consta inscrita la prohibición, aun que ésta conste ya en providencia judicial firme, el acto dispositivo a favor de tercero, tiene libre acceso a la inscripción en los libros del Registro, aún que en el caso, hubiera notificado tal prohibición al otorgante del acto o contrato dispositivo, tal notificación, si bien, pone al transmitente, en estado de mala fe; tal estado no se hace extensivo de pleno derecho al tercero, por que la mala fe no se presume sino que debe ser probada dentro de un proceso

2.- También tendrán acceso al Registro, a pesar de la prohibición de enajenar, los actos dispositivos que hayan ingresado al Registro en fecha anterior, a la del ingreso de la prohibición de enajenar para su inscripción en el Registro de la Propiedad; en razón del principio de prioridad registral, que se concreta en la formula siguiente: el acto registrable que primeramente ingresa al Registro de la Propiedad se antepone con preferencia excluyente o superioridad de rango, a cualquier otro acto registrable que siéndole incompatible o perjudicial no hubiese aun ingresado en el Registro o lo hubiera sido con posterioridad, aun que dicho acto fuese de fecha anterior.

NATURALEZA JURIDICA DE LA PROHIBICION DE ENAJENAR BIENES RAICES.

1.- La prohibición esta dirigida exclusivamente al titular de dominio.- La prohibición de enajenar bienes raíces, es una limitación impuesta, al titular del bien, que le impide ejercer la facultad de disposición contenida en el derecho de dominio. El derecho de dominio esta conceptuado en el Art. 618 del Código Civil que dice:

Art. 618.- El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social. El dominio o propiedad es un derecho reconocido y garantizado por el Estado, de conformidad con lo establecido en el Art. 63 de la Constitución Política de la República, y como el contenido de todo derecho esta formado por el conjunto de facultades que otorga, facultades que son las posibilidades o poderes que al ejercitarse permiten el aprovechamiento económico del derecho, tenemos que la facultad de disponer esta garantizado y protegida por el Estado, lo que le otorga la calidad de principio de orden público.

Al respecto la E. Corte Suprema de Justicia, en la sentencia que consta en la pagina 1.535 de la Gaceta Judicial N° 13, de la Serie VII, que dice lo siguiente: "

" es de la esencia del dominio la libre disposición de las cosas sobre el que versa, facultad que no puede prohibirse ni limitarse sino por la Ley, mas no por contratos ni actos de ultima voluntad, ya que contrarían el orden público."

"Fuera de los casos expresamente previstos por la Ley - entre los que no se encuentran el que es materia de la presente controversia-, la propiedad no puede ser considerada inalienable, ni aun por cierto tiempo por que ello pugnaría con la idea de la misma, conforme a su definición. El expositor chileno Claro Solar cita -además de otras opiniones de autores franceses- los siguientes conceptos de Laurent: "El derecho de propiedad tal como el Código Civil lo establece, es de orden público en el sentido extricto de la palabra.., La propiedad no puede ser declarada inalienable por cuanto las leyes no autorizan esta derogación de un principio que siendo de interés general, cae por lo mismo bajo la aplicación del principio que no puede derogarse por convenciones particulares, a las leyes que interesan el orden público...... hay que decir otro tanto de los actos de ultima voluntad." El Art. 1.810 expresa el propio Claro Solar - aplica este principio al declarar " pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenación no este prohibida por la Ley", lo que equivale a decir que únicamente la Ley puede prohibir la enajenación de determinadas cosas corporales o incorporales."

Por otra parte, la limitación de la facultad de disponer, o prohibición de enajenar bienes raíces, solo puede ser instrumentada mediante providencia judicial, esto es dentro de un proceso jurisdiccional, así lo estable el Art. 30 de la Ley de Registro que dice:

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En la misma sentencia luego se expresa:

Art. 30.- La inscripción de un embargo, cesión de bienes o cualquier otro impedimento legal para enajenar un inmueble, no podrá hacerse sin previa providencia de Juez competente.

La facultad de disposición de los bienes inmuebles, si bien es considerada de orden público, puede ser validamente limitada o restringida por mandato judicial para la protección de los derechos de sus acreedores, toda vez que en el Art. 2.391 del Código Civil establece que el patrimonio de una persona responde por el cumplimiento de todas sus obligaciones, en efecto la mencionada disposición legal dice:

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"Art. 2.391.- Toda obligación personal da al acreedor el derecho hacerla efectiva en todos lo bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el Art. 1.661."

La disposición anotada se encuentra en concordancia con la establecida en el Art. 2.395 del mismo cuerpo de leyes que dice:

Art. 2.395.- Los acreedores, con las excepciones indicadas en el Art. 1.661, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta el valor de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue."

En consecuencia el derecho de los acreedores establecido en el Art. 2.395 del Código Civil, que se efectiviza mediante las acciones judiciales contenidas en una demanda, puede ser burlado por el deudor mediante la enajenación de sus bienes inmuebles, y tornar ineficaz la sentencia condenatoria, por ello la Ley procesal faculta al Juez ha dictar como medida cautelar la prohibición de enajenar bienes inmuebles.-

2.- La prohibición de enajenar solo suspende la facultad de disposición, conservando el titular las demás facultades que confiere el dominio.-

En relación a lo expuesto es necesario transcribir el criterios de la E. Corte Suprema de Justicia, que constan en la pagina 46 de la Gaceta Judicial N° 6 de la Serie Primera, que dice:

"La palabra enajenación, en su sentido legal, comprende no sólo la venta, sino también la permuta, la donación, la hipoteca, la prenda y la constitución de servidumbres pasivas y de todos aquellos gravámenes que limitan el dominio o disminuyen para el dueño la estimación de la cosa sobre que se imponen. (Abril 19, 1880)"

"Del conjunto sistemático de las disposiciones señaladas en los considerandos anteriores, se desprende lógica y jurídicamente el concepto legal de enajenación; acto por el cual se transfiere la propiedad de unas persona a otra, por cualquier título, como se expresa en el inciso 2o. del art. 2.388 (2.423); y sea que la palabra enajenación (hacer ajena una cosa), se tome en sentido general de acto con título translativo, como ocurren en la venta, permuta, cesión, etc., o en sentido excepcional, cual es el empleado en los Arts. 1.422 (1.485) y 1.454 (1.517), como acto jurídico que abarca los derechos reales limitativos del dominio; es evidente que no puede confundirse con el contrato de arrendamiento que es título de crédito o sea de derechos personales y de mera tenencia de la cosa. Como excepción existen tres casos en que la enajenación envuelve también la constitución de gravámenes reales, y ellos son : los puntualizados en los Arts. 1.422 (1.485) y 1.454 (1.517) del Código Civil.

Es necesario dejar constancia que solo el embargo suspenden totalmente las facultades que el dominio otorga a sus propietarios, en tanto , que la prohibición de enajenar solo suspende la facultad de disposición, diferencia que es necesario recordar para la correcta actuación de los Registradores de la Propiedad.

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El criterio expuesto se complementa con el que consta en la pagina 93 de la Gaceta Judicial N° 10 de la Sexta Serie, que dice:

La E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pagina 190 de la Gaceta Judicial N° 2 de la Serie Novena, ha expresado:

"El embargo de bienes se practica aprehendiéndolos y entregándolos al Depositario respectivo, para que queden a disposición de éste, o sea que sobre tales bienes las facultades que concede el dominio al propietario se suspenden, por que la Ley encarga al Juez de la causa que, previas las formalidades legales, los venda en subasta y con el único fin de pagar a los acreedores."

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3.- La prohibición de enajenar solo puede comprender los bienes necesarios para asegurar el cumplimiento de la obligación materia del proceso.-

La prohibición de enajenar bienes es una medida de carácter asegurar el cumplimiento de obligaciones de tipo económico; jurídica básica se encuentra en el Código de Procedimiento se refieren todas las demás leyes que facultan a los enajenación de bienes.

cautelar tendiente a su reglamentación Civil, ya que a éste jueces prohibir la

Los principios básicos que rigen las prohibiciones de enajenar están contenidos en el Art. 431 del Código de Procedimiento Civil, que dice textualmente:

"el juez al tiempo de dictar la providencia, de que se habla en el inciso anterior (auto de pago) prohibirá que el ejecutado venda, hipoteque o constituya otro gravamen o celebre contrato que limite el dominio o goce de los bienes, que determinados por el Juez, alcancen para responder por el valor de la obligación demandada.

La prohibición se notificará a los para los efectos legales.",

respectivos Registradores de la Propiedad

Las disposiciónes legales, transcritas, que se completa con la establecida en el Art. 436 del mismo cuerpo de leyes, que dispone:

" las prohibición de enajenar produce el efecto de que los bienes indicados, en el Art. 431 no pueden ser vendidos ni hipotecados, ni sujetos a gravamen alguno que limite su dominio o goce, so pena de nulidad."

En el Código de Procedimiento Civil encontramos que la facultad de los jueces para ordenar prohibición de enajenar, esta regulada solamente dentro el juicio ejecutivo ( Arts. 431 y 436) y dentro de los procesos cautelares (Art. 915); notándose que tal facultad no se la concede, en éste Código, a los jueces de coactiva, sin embargo en algunas de las leyes especiales que regulan los juicios coactivos, en particular, por excepción, se los faculta para ordenar dicha medida cautelar, pero siempre en concordancia con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

Las prohibciones de enajenar indeterminadas escapan de la finalidad perseguida por la Ley, que es la de asegurar el cumplimiento de la obligación y no la de impedir tal cumplimiento; por que la prohibición general podría producir el efecto de que se prive al demandado de medios económicos para cancelar sus obligaciones. Para mayor abundamiento transcribimos el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, que consta en fallo publicado en la página 894 de la Gaceta Judicial N° 9 de la Serie VII, que en su parte pertinente dice:

"El Art. 431 del Código de Procedimiento Civil, al tratar de la prohibición de enajenar ordenada en juicio ejecutivo, dispone que el Juez determinará los bienes cuya enajenación prohibe, que alcancen para responder por el valor de la obligación demandada, lo que demuestra con toda claridad, que la intención del legislador es la de que, la prohibición de enajenar no comprende todos los bienes raíces del deudor, sino solo los necesarios para la cancelación del crédito.

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Las prohibiciones de enajenar ordenadas por un Juez no pueden comprender todos los bienes del demandado, sino solamente los necesarios para asegurar el pago de la deuda , por lo que el Juez debe determinarlos, la finalidad de esta medida precautoria es solo la de asegurar el pago de obligaciones dinerarias y de las costas del proceso, monto que debe ser evaluado por el Juez, al momento de ordenarla, para que la prohibición solo comprenda bienes suficientes para respaldar el cumplimiento de las obligaciones dinerarias del demandado, y no la totalidad de sus bienes inmuebles.

La finalidad perseguida por la medidas precautorias dispuestas tanto en el ámbito tributario como en ámbito civil o penal es la misma, asegurar el cumplimiento de una obligación de tipo económico; lo expresado lo respaldamos con el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, que consta en fallo, publicado en la pag. 450 de la Gaceta Judicial N° 2 de la Serie XV, que en su parte pertinente dice: "

"TERCERO.- El objetivo único y final de las medidas preventivas como lo dicen los Arts. 431 y 432 del Código de Procedimiento Civil es asegurar la deuda; no es, de ninguna manera, apremiar al deudor para el cumplimiento de su obligación en forma inmediata, sin contienda. Si la pide con esa intención el ejecutante está abusando del derecho."

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Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil también deben aplicarse a las prohibiciones de enajenar ordenadas por los jueces dentro de los procesos penales, por ser este Código legislación supletoria en el procedimiento penal (Art. 453 del Código de Procedimiento Penal)

Por otra parte, el Registrador de la Propiedad debe negarse a inscribir una prohibición de enajenar que comprenda la totalidad de los bienes del sindicado, por que viola disposiciones legales imperativas.

Requisitos que debe reunir la providencia judicial que ordena una prohibición de enajenar:

La providencia judicial que ordene una prohibición de enajenar, como toda providencia judicial debe cumplir con los requisitos establecidos en la Ley procesal, los mismos que son los siguientes:

1.- La prohibición de enajenar no puede ordenarse de oficio, debe ser solicitada por el acreedor o sujeto activo de la obligación, dentro del proceso en que se reclama su cumplimiento.-

En Derecho, la obligación es el vinculo jurídico en cuya virtud alguien puede exigir a un sujeto pasivo el cumplimiento de una prestación consistente en una cosa o en un hecho positivo o negativo; accesoriamente el incumplimiento de las obligaciones lleva consigo la indemnización de los perjuicios que sufra el acreedor o sujeto activo de la prestación; en consecuencia toda obligación, sea por su propia naturaleza, o sea que por su incumplimiento se resuelve en indemnización de daños y perjuicios,

deviene en una prestación de tipo patrimonial, cuyo valor es siempre susceptible de apreciarse en dinero.

El tratadista Chileno Manuel Somarriva Undurraga en su obra Tratado de las Cauciones, pag. 7, ha expresado lo siguiente:

"La obligación es un vinculo jurídico en virtud del cual una persona determinada se obliga para con otra también determinada a dar, hacer o no hacer algo. Por tratarse de un vinculo jurídico, no puede quedar al arbitrio del deudor darle o no cumplimiento, en lo que se diferencia la obligación de los simples deberes morales. Por eso el legislador da al acreedor diversos derechos tendientes a obtener el cumplimiento de la obligación de parte del deudor rebelde."

" Este derecho de prenda general se fundamenta en la idea de patrimonio universalidad, es decir en el hecho de ser algo distinto de los bienes que lo componen.

Por eso al deudor le es perfectamente posible enajenar sus bienes o hacer nuevas adquisiciones sin afectar en lo mas mínimo el derecho de prenda general; por que lo responde del cumplimiento de las obligaciones de una persona es su patrimonio, pero no los bienes determinados que lo componen al momento de nacer el vinculo jurídico.

En el patrimonio del deudor ejercita el acreedor los derechos que le concede la Ley. En el va ha solicitar la ejecución forzada de la obligación o la indemnización de daños y perjuicios.

Pero salta a la vista que, como garantía para el acreedor, este derecho es insuficiente, porque él no evita las disminuciones del patrimonio del deudor, provocadas por negligencia de éste en ejercitar ciertos derechos o por las enajenaciones fraudulentas que pueda hacer. Cierto que para estos eventos el acreedor podrá entablar la acción oblicua y la acción pauliana; pero su

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Continua el tratadista expresando que no es la persona del deudor sino su patrimonio el que responde por el cumplimiento de sus obligaciones, y que este principio esta consagrado en el Art.. 2.465 del Código Civil Chileno (cuyo texto es igual al Art. 2.391 del Código Civil Ecuatoriano, que hemos transcrito) y que lo denomina derecho de prenda general, luego expresa textualmente lo siguiente:

ejercicio demanda tiempo y dinero y en ciertos casos será un remedio tardío. A esto agreguemos que mediante estas acciones no se impide la insolvencia del deudor producida, no ya por acciones u omisiones maliciosas de su parte, sino lisa y llanamente por negocios desafortunados." Hemos analisado el problema desde el punto de vista del acreedor, de donde resulta que la facultad de solicitar al Juez que se prohiba al deudor enajenar sus bienes es un derecho que concede la Ley a los acreedores; en efecto la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pagina 623 de la Gaceta Judicial N° 13 de la Sexta Serie, ha expresado:

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“Las providencias preventivas como el secuestro, la prohibición de enajenar, la retención, etc., son derechos que establece la ley en beneficio de los acreedores para seguridad del pago de sus créditos; si esto es así, es evidente que tales derechos pueden renunciarse por el beneficiado, de acuerdo con el Art. 11 del C. Civil, ya que miran al interés individual del renunciante y no está prohibida su renuncia. “

Por lo expuesto es derecho del acreedor solicitar, al Juez dentro del proceso, que se prohibida al deudor enajenar sus bienes raices, sin embargo es necesario dejar constancia que el Código de Procedimiento Civil, en el Art. 458, establece como requisito, para que el Juez ordene prohibición de enajenar, la presentación de certificado del Registrador de la Propiedad, en el que conste que el bien inmueble cuya prohibición de enajenación se solicita, no este embargado; en efecto, el embargo consiste en la ocupación judicial de determinados bienes del deudor, que hace el Juez dentro de un proceso, con el fin de venderlos en remate y pagar con su precio al acreedor que ha promovido el juicio; tal medida de ejecución no puede ser impedida por otros jueces mediante una prohibición de enajenar; y, sino se puede ordenar la prohibición de enajenar de un bien embargado, tampoco se la puede inscribir.

2.- Requisitos procesales que debe contener las providencias judiciales que prohibe la enajenación de bienes inmuebles.Hemos expresado que la providencia que prohibe la enajenación de bienes inmuebles debe ser expedida por Juez competente, es decir por un Juez a quien la Ley le faculte para dictar tal medida cautelar, y dentro de un proceso judicial, y dada su trascendencia la referida providencia debe cumplir con los siguientes requisitos:

1.- La providencia debe determinar claramente la identidad de la persona a quien se prohibe la enajenación de sus bienes; no puede haber indeterminación de persona; si no existe determinación precisa del sujeto no procede la inscripción de la prohibición de enajenar.

2.- La providencia debe individualizar los bienes inmuebles sobre los que recae la prohibición de enajenación, toda vez que las prohibiciones de enajenar deben referirse a inmuebles determinados por el Juez, y no a todos que los tenga o pudiere tener determinada persona; en consecuencia si los bienes no estan individualizados en la providencia judicial, no procede la inscripción.

3.- Los bienes inmuebles determinados en la providencia deben ser de propiedad de la persona a quien se dirige la prohibición, y no deben estar embargados en otro proceso, por que la prohibición no puede impedir que el Juez venda en remate público el bien embargado; en consecuencia si los bienes pertenecen a terceros o se encuentran embargados no puede inscribirse la prohibición de enajenar

Las prohibiciones de enajenar bienes, que ordena el Juez de la causa, en los procesos ejecutivos, coactivos o penales, siempre deben expedirse de conformidad con las disposiciones, existentes en el Código de Procedimiento Civil, ya que este Código rigen solo para los procesos civiles, sino que además es legislación supletoria en materia procesal tributaria y en materia procesal penal; en consecuencia en las providencias de los Jueces de Coactivas y de los Jueces Penales es obligatorio debe determinar claramente los nombres y apellidos del afectado y así como los bienes inmuebles sobre los que recae la prohibición, para que el Registrador de la Propiedad pueda inscribirlas, en caso contrario el Registrador debe negarse a practicar la inscripción hasta que se corrija la omisión.

La indeterminación de la persona o de los bienes, a que se refiere la providencia judicial, trae como consecuencia trastornos en el trafico jurídico de los bienes inmuebles, que el Registro de la Propiedad esta llamado a proteger y ha brindar seguridad.

Contenido del asiento de inscripción de una prohibición de enajenar.

La inscripción de las prohibiciones de enajenar judiciales deben inscribirse en el Libro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, dicho asiento registral debe contener:

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4.- La providencia debe ser notificada en forma legal, es decir por el Secretario del correspondiente Juzgado, en la forma determinada en Art. 78 del Código de Procedimiento Civil; el interesado en la prohibición de enajenar no puede por si solicitar la inscripción de la prohibición así exhiba copia autentica de la providencia judicial, el Registrador debe requerir siempre que se le notifique en forma legal.

1.- El numero del Repertorio y el numero que le corresponde en el Libro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

2.- La fecha de la providencia judicial, la designación del Tribunal o Juzgado, el numero y designación del juicio en que se expidió la providencia.

3.- La copia literal de la parte dispositiva de la providencia judicial.

4.- fecha y firma del Registrador. En el asiento registral debe constar referencia al numero, folios y fecha de la inscripción del titulo de dominio del bien inmueble cuya enajenación se prohibe y adicionalmente debe tomarse nota al margen de la inscripción de los titulos de dominio de los inmuebles objeto de la prohibición judicial de enajenar.-

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El Registrador debe conservar en su archivos la boleta con la cual se lo notifico, por que tal documento constituye el respaldo de su actuación.-

EFECTOS REGISTRALES DE LA PROHIBICIONES DE ENAJENAR.

Hemos definido la prohibicion de enajenar bienes raices, como una limitacion impuesta, al titular del bien, que le impide ejercer la facultad de disposición contenida en el derecho de dominio; de esta definición podemos inferir los efectos de tal medida precautoria, que son los siguientes:

1.- Cierre registral es solo para titulos o documentos que impliquen tradición del dominio o constitución de gravámenes derivados de la persona afectada por la prohibición de enajenar.-

El Registrador de la Propiedad no puede inscribir ningún titulo o documento que implique tradición del dominio o constitución de gravámenes, sobre el bien o bienes afectados por tal medida judicial, que deriven del titular de dominio, a quien el Juez le ha restringido la facultad de disposición.

La prohibición esta dirigida exclusivamente al titular del dominio, por tanto el efecto de la inscripción de una prohibición de enajenar, dado su carácter eminentemente subjetivo, es el cierre registral a todo titulo o documento que implique tradición del dominio o constitución de gravámenes, sobre el bien o bienes afectados por tal medida judicial, que deriven del titular de dominio, a quien el Juez le ha restringido la facultad de disposición.-

La prohibición de enajenar no impide el embargo y la posterior venta del inmueble en remate judicial ( Art. 448 Código de Procedimiento Civil) por que la prohibición esta dirigida exclusivamente al propietario del bien, y no afecta el derecho de los demás acreedores, ni a la potestad de los jueces para decretar el embargo de los bienes, afectos a la medida precautoria, y venderlos vender en publica subasta.

"Las providencias precautorias no establecen privilegio ni hipoteca en seguridad del crédito para cuyo pago las obtuvo el acreedor, ni desvirtúan el derecho de otros acreedores para hacerlo efectivo con arreglo al artículo 2.447, sobre todos los bienes sujetos al pago de las obligaciones contraídas por el deudor. (Abril 14, 1921).

Pero el embargo si impide que se decrete e inscriba una prohibición de enajenar sobre el mismo bien, En efecto, en el Art. 458 del Código de Procedimiento Civil se establece como requisito, para que el Juez ordene tal medida precautoria, la presentación de certificado del Registrador de la Propiedad, en el que conste que el bien inmueble cuya prohibición de enajenación se solicita, no este embargado; por tanto, si procesalmente no se puede ordenar la prohibición de enajenar de un bien embargado, tampoco se la puede inscribir; mas en el caso de que el Juez la disponga en violación al referido precepto procesal, y en el supuesto que el Registrador de la Propiedad la inscriba, tal prohibición no produce ningun efecto registral frente al procedimiento de venta en publica subasta que se inicia con el embargo y concluye con la inscripción del auto de adjudiccación.

Es necesario dejar constancia que en el caso anotado, a los acreedores a quiénes se les niega la inscripción de la medidas precautoria, no se les causa gravamen irreparable, ya que pueden ejercer sus derechos en el proceso en que se ha decretado el embargo, en calidad de terceristas coadyuvantes, en igualdad de condiciones con el actor.-

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La E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pagina 567 de la Gaceta Judicial N° 71 de la Cuarta Serie, ha expresado:

La E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pagina 190, Gaceta Judicial N° 2 de la Novena Serie, ha expresado:

Ninguna disposición legal concede preferencia alguna al ejecutante sin título privilegiado, frente a los terceristas, preferencia de créditos que debe establecerse después del remate, ni menos puede aceptarse que el ejecutante pueda suspender la vía de apremio para el remate del bien embargado, solicitando que se de por terminado el juicio, por que ninguna ley le faculta terminarlo cuando hay otros interesados de idéntico derecho, motivo por el que el juez está en el caso de negar cualquier petición tendiente a conseguir semejante propósito, que perjudicaría a tales interesados o terceristas. En consecuencia se ordena que continúe la vía de apremio de las cosas embargadas a fin de que se de cumplimiento al Art. 514 del Código de Procedimiento Civil (Marzo 8, 1958)

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Por otra parte, la E.Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pagina 1.826 de la Gaceta Judicial 79 de la Quinta Serie, ha expresado:

" El embargo consiste en la ocupación judicial que hace el Juez, por medio de los Agentes de Justicia, de los bienes del deudor para rematarlos y pagar en su plazo al acreedor; por lo mismo, lo que constituye esencialmente el embargo es el mandato del Juez y el hecho positivo de la aprehensión de la cosa por medio del Alguacil encargado de ejecutar la orden, viniendo a formar la inscripción no un requisito de perfeccionamiento del embargo, sino una medida de seguridad para el público reconocimiento de los extraños al juicio.Hecha la aprehensión judicial de la cosa, ésta queda sólo fuera del comercio, sino también fuera de la ocupación legal de ningún otro juez, ya que no cabe lógica y jurídicamente, que una misma cosa sea aprehendida por dos o más Jueces, porque la ocupación posterior entrañaría un despojo al primer Juez y un atentado contra el orden y armonía judicial, que imposibilitaría a aquel cumplir su misión en la respectiva causa, que es la de vender los bienes para con su precio pagar al acreedor, de manera que un segundo o ulterior embargo, aunque se realice el hecho no tiene valor ni surte los efectos de tal."

Con el razonamiento expuesto por la E.Corte Suprema de Justicia, tenemos que el bien que se encuentra embargado no puede ser materia de prohibición de enajenar, por que el embargo tiene como finalidad que los bienes queden sometidos a la potestad jurídica del Juez, que conoce el litigio, para que los venda en remate

público, lo cual no puede ser alterado por disposición de otro Juez prohibiendo su enajenación.2.- La inscripción de la prohibición de enajenar ordenada por un Juez, no surte el efecto de impedir una inscripción traslaticia de dominio que estaba en tramite a la fecha de la notificación de la providencia en que la ordena.-

Lo expuestos se fundamenta en la aplicación del principio de prioridad registral, el mismo que se ha definido como aquel en cuya virtud el acto registrable que primeramente ingresa al Registro de la Propiedad se antepone con preferencia excluyente o superioridad de rango, a cualquier otro acto registrable que siendole incompatible o perjudicial no hubiese aun ingresado en el Registro o lo hubiera sido con posterioridad , aun que dicho acto fuese de fecha anterior.

La E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la página 135 de la Gaceta Judicial N° 2 de la Sexta Serie, que en su parte pertinente dice:

" La anotación provisional de la escritura de venta otorgada por el ejecutado a favor del tercerista excluyente, se convirtió en Registro mediante la inscripción practicada por el Registrador de la Propiedad ejecutando la decisión de la Corte Suprema, cuyo efecto retroactivo a la fecha de la anotación, esta reconocido en el Art. 14 del reglamento de Inscripciones y Registros deja sin ningún valor a las inscripciones posteriores a dicha anotación. Por consiguiente el embargo practicado con posterioridad a dicha anotación provisional y con anterioridad a la decisión de la Corte Suprema, se ha practicado en bienes que ya no pertenecian al ejecutado sino al tercerista excluyente, y por lo mismo la venta hecha por el deudor ejecutado a favor del tercerista con anterioridad a dicha decisión es valida puesto que al momento de la enajenación no hubo objeto ilícito." El particular anotado lo pongo en su conocimiento para los fines de Ley.- Guayaquil, Febrero 14 de 1.996.3.- La inscripción de la prohibición de enajenar ordenada por un Juez, no surte el efecto de impedir la inscripción de los contratos de arrendamiento, anticresis y comodato.-

LA INSCRIPCION DE LAS PROHIBICIONES JUDICIALES DE ENAJENAR | 06/07/2011

El principio de prioridad registral, se encuentra contenido en los Arts. 11, 12, 13, 15, 18 y 39 de la Ley de Registro, en dichas disposiciones legales se establecen el orden de prelación de las inscripciones que debe realizar el Registrador de la Propiedad; orden de prelación que basa de la anotación debidamente fechada, que se efectua en el Libro de Repertorio, de los títulos y documentos que se presentan para su inscripción; además en dichas disposiciones legales se determina que el efecto de las inscripciones se retrotrae a la fecha de tal anotación.-

La prohibición de enajenar solo suspende la facultad de disposición del titular de dominio, razón por la cual no puede éste transferirlo ni gravarlo, pero conserva las facultades de administración, uso y goce sobre el bien afectado por la medida precautoria, por tanto el Registrador de la Propiedad debe inscribir los contratos de arrendamiento, anticresis o comodato que recaigan sobre dicho bien, ya que estos no caen dentro del concepto jurídico de enajenación.-

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4.- La inscripción de una prohibición de enajenar no impide .la inscripción de una demanda, sobre el dominio o posesión de un inmueble.-

El Registrador de la Propiedad debe inscribir la demanda aun cuando el bien inmueble sobre el que versa este prohibido de enajenar, por que tal prohibición impide que se inscriba un titulo traslaticio de dominio o de constitución de derechos reales, pero no impide que se inscriba una demanda, ya que la prohibición de enajenar no es mas que una medida precautoria tendiente a evitar que el bien salga del patrimonio del deudor, para proceder posteriormente a su embargo y venta en publica subasta; en tanto que el gravamen de litis pendencia, que se origina con la inscripción de la demanda, somete al adjudicatario de los bienes rematados a los efectos de la sentencia que se dicte en el proceso, así lo establece el Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto la inscripción de la prohibición de enajenar y la inscripción de la demanda producen efectos jurídicos diferentes, pero no contrapuestos.-

5.- La inscripción de una prohibición de enajenar no impide .la inscripción de un titulo traslaticio de dominio o de constitución de derechos reales, cuando tal contrato ha sido consentido o autorizado por el acreedor en cuyo beneficio se dicto la medida precautoria.-

Cuando el Juez que decreto la prohibición, o el acreedor que la solicito; han autorizado o consentido la enajenación del bien raiz o la constitución de derechos reales sobre el bien materia de la medida cautelar; el Registrador de la Propiedad no puede negarse a inscribir el titulo traslaticio de dominio o de constitución de derechos reales, pero debe dejar constancia de la enajenación o del gravamen,al margen del asiento de inscripción de la prohibición de enajenar, que se extingue por la nueva inscripción; en efecto la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pagina 623 de la Gaceta Judicial N° 13 de la Sexta Serie, ha expresado:

Art. 11 del C. Civil, ya que miran al interés individual del renunciante y no está prohibida su renuncia. Tan cierto es esto, cuanto que, aun en el caso de embargo, cuyos efectos son de mayor trascendencia jurídica que los de las providencias preventivas, se puede, no obstante, enajenar válidamente la cosa embargada, con sólo el consentimiento del acreedor a cuyo favor se decretó el embargo, por disponerlo así el Art. 1.454 (1.507) numeral 3o. del Código Civil; y, en el presente caso, no sólo consta el consentimiento y petición del acreedor, sino también la autorización del juez para para el otorgamiento de la hipoteca, que consta en providencia en que se ordenó el levantamiento de la prohibición de enajenar, providencia que llegó a ejecutoriarse y ejecutarse de acuerdo con el Reglamento de Inscripciones y Registros. De lo expuesto se deduce que la mencionada hipoteca es legal y válida

La cancelación es un asiento registral, accesorio y definitivo, por el que se extingue un asiento de inscripción anterior, y a consecuencia del cual, se presume extinguido el derecho o la medida precautoria a que se refiriera la inscripción cancelada .

El asiento registral de cancelación de la prohibición de enajenar.se lo define como aquel asiento u operación registral que tiene por único y exclusivo objeto “dejar sin efecto, en forma total o parcial, y publicar la pérdida de vigencia del asiento anterior en el que consta la prohibición de enajenar.”

De este concepto resultan como características de los asientos de cancelación, tener un cometido negativo y, por consecuencia accesorio de otro asiento o de asientos preexistentes.

El asiento de cancelación es de importancia por que certifica la extinción o muerte de una prohibición de enajenar. que se sustentaba en un orden judicial. La importancia de la cancelación obliga al Registrador a proceder con sumo cuidado debido a las graves consecuencias jurídicas que una cancelación indebida pudiera acarrear

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CANCELACION REGISTRAL DE LA PROHIBICION DE ENAJENAR.

Dada la trascendencia de la cancelación y los efectos regístrales que está llamado a producir, es lógico que el asiento no pueda practicarse en principio más que en virtud de resolución judicial firme y ejecutoriada.-

Por regla general solo al Juez que ordeno la inscripción de la prohibición de enajenar, y dentro del mismo proceso, le corresponde disponer su cancelación; esta regla tiene su excepción en la disposición contenida en el Art. 449 del Código de Procedimiento Civil, que establece que cuando se haya embargado y rematado el bien, materia de la prohibición, en otro proceso, el Juez que conoce de este ultimo, declará canceladas las providencias preventivas y oficiará al Juez que las ordeno para que tome nota de esta cancelación en el proceso respectivo.-

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Por otra parte, tambien es de intereses registral la Resolución de carácter general expedida por el pleno de la E. Corte Suprema de Justicia, que consta publicada en la Gaceta Judicial N° 5 de la Décima Segunda Serie, que textualmente dice:

“El Juez o Tribunal que declara el abandono de acuerdo con el Decreto No. 215 de 9 de febrero de 1971, publicado en el Registro Oficial No. 168 de 24 de los indicados mes y año, expedirá las ordenes conducentes para la debida cancelación de las medidas precautelatorias o de apremio real que se hubieren tomado en el juicio concluido por el aludido abandono ; y si declarado éste no se hubiere resuelto sobre la cancelación de las indicadas medidas, lo hará el Juez de la causa, a petición de parte.”

El procedimiento de cancelación de un asiento registral se encuentra contenido en los Arts. 51, 52 y 53. de la Ley de Registro, que dicen:

Art. 51.- Si fuere necesario hacer variaciones en virtud de un título nuevo, se hará otra inscripción, en la cual se pondrá una nota que haga referencia a la inscripción modificada, y en ésta, otra nota de referencia a aquella.

Si en nuevo documento que se presente fuere una sentencia u otra providencia ejecutoriada, cualquiera que sea la notificación que prescriba, se hará al margen del Registro, como se previene en el artículo anterior.

Art. 52.- Las disposiciones de los dos artículos precedentes son aplicables a las cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia.

Art. 53.- El Registrador no cancelará la inscripción, sino a solicitud de parte o por orden judicial; pero en las inscripciones anteriores estará obligado a poner de oficio una nota de referencia a las posteriores que versen sobre el mismo inmueble.

En consecuencia notificado el Registrador de la Propiedad con providencia de Juez competente, debidamente ejecutoriada, en la que se dispone la cancelación total o parcial de una prohibición de enajenar debe proceder a inscribirla o sea a practicar un asiento registral de cancelación, y adicionalmente debe tomar nota de la nueva inscripción al margen del asiento de inscripción de la prohibición de enajenar que se extingue total o parcialmente.-

El asiento registral de cancelación debe contener:

2.- La fecha de la providencia judicial, la designación del Tribunal o Juzgado, el numero y designación del juicio en que se expidió la providencia.

3.- La copia literal de la parte dispositiva de la providencia judicial.

4.- fecha y firma del Registrador.

En el asiento registral debe constar referencia al numero, folios y fecha de la inscripción de la prohibición de enajenar que se cancela y adicionalmente debe tomarse nota al margen de la inscripción de la referida prohibición .-

El Registrador debe conservar en su archivos la boleta con la cual se lo notifico, por que tal documento constituye el respaldo de su actuación.-

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1.- El numero del Repertorio y el numero que le corresponde en el Libro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

ESTUDIO DE LAS PROHIBICIONES PROCESOS JUDICIALES.-

ENAJENAR

DIFERENTES

Hemos estudiado las características generales de las prohibiciones judiciales que se refieren básicamente a las que dictan en los procesos ejecutivos, mas es necesario estudiar la actuación del Registrador de la Propiedad frente a las prohibiciones de enajenar que se dictan en los procesos penales y los juicios coactivos, ya que en estos se producen distorciones, que es necesario analisar.-

PROHIBICIONES DE ENAJENAR EN LOS PROCESOS PENALES

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El Juez de la causa, en los procesos penales puede ordenar prohibiciones de enajenar bienes de los sindicados, de conformidad con lo establecido en los Arts. 200 y 201 del Código de Procedimiento Penal, pero debe hacerlo concordando dichas disposiciones con las existentes en el Código de Procedimiento Civil, por ser esta última legislación supletoria en materia procesal penal, por mandato expreso del Art. 453 del Código primeramente nombrado.-

La providencia del Juez Penal que dispone la prohibición de enajenar debe determinar claramente los nombres y apellidos del sindicado afectado con tal prohibición, y los bienes sobre los que ésta recae; por que la indeterminación que se produzca ,tanto en lo referente a la identificación del sindicado, tanto en los bienes a que se refiere la prohibición, trae como consecuencia trastornos en el trafico jurídico de los bienes inmuebles, que el Registro de la Propiedad esta llamado a proteger y ha brindar seguridad.

Para mayor abundamiento transcribiremos las disposiciones contenidas en los Arts. 200 y 201 del Código de Procedimiento Penal, que dice:

Art. 200.- Para asegurar las indemnizaciones civiles, las penas pecuniarias y el valor de las costas procesales, el Juez podrá ordenar sobre los bienes de propiedad del sindicado el secuestro, la retención o la prohibición de enajenar. Estas medidas cautelares podrán dictarse al tiempo de expedirse el auto de prisión preventiva.

Art. 201.- Todas las medidas cautelares de carácter real comprenderán bienes por valores suficientes para garantizar las obligaciones a las que se refiere el artículo anterior, valores que serán fijados por el Juez, con equidad, al momento de dictar el auto en que ordene la respectiva medida.

De conformidad con lo dispuesto en las disposiciones legales transcritas, las prohibiciones de enajenar ordenadas por un Juez de lo Penal no pueden comprender todos los bienes de un sindicado, sino solamente los necesarios para asegurar las consecuencias económicas de delito, por lo que el Juez debe evaluar tales consecuencias y determinar, en su providencia, los bienes cuya prohibición de enajenar ordena.

En efecto, el Art. 200 del Código de Procedimiento Penal solo faculta al Juez ordenar la prohibición de enajenar como medida cautelar para asegurar el pago de las consecuencias económicas del delito; por tanto, tales medidas cautelares no puede ser de carácter general ni pueden versar sobre la totalidad de los bienes del sindicados; su finalidad es solo la de asegurar el pago de las indemnizaciones, penas pecuniarias y costas del proceso.

Las prohibiciones de enajenar sobre la totalidad de los bienes del sindicado escapan de la finalidad perseguida por la Ley, y podría traer como consecuencia de que se prive, a éste, de los medios económicos para su defensa; lo expresado lo respaldamos con el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, que si bien se refiere a medidas cautelares dictadas en procesos civiles, son perfectamente aplicables al presente caso, que consta en fallo, publicado en la pag. 450 de la Gaceta Judicial N° 2 de la Serie XV, que en su parte pertinente dice: "

Para mayor abundamiento transcribimos también el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, que consta en fallo publicado en la página 894 de la Gaceta Judicial N° 9 de la Serie VII, que en su parte pertinente dice:

"El Art. 431 del Código de Procedimiento Civil, al tratar de la prohibición de enajenar ordenada en juicio ejecutivo, dispone que el Juez determinará los

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Por otra parte, el Art. 201 del Código de Procedimiento Penal; al ordenar, al Juez, cuantificar las consecuencias económicas del delito, para efecto de determinar los bienes suficientes para respaldar su cumplimiento; esta expresado que la prohibición no puede comprender la totalidad de los bienes del sindicado,

bienes cuya enajenación prohibe, que alcancen para responder por el valor de la obligación demandada, lo que demuestra con toda claridad, que la intención del legislador es la de que, la prohibición de enajenar no comprende todos los bienes raíces del deudor, sino solo los necesarios para la cancelación del crédito.

La finalidad perseguida por la medidas precautorias dispuestas tanto en el ámbito penal como en ámbito civil, es la misma, asegurar el cumplimiento de una obligación de tipo económico; además, el alcance de las disposiciones contenidas en los Arts. 200 y 201 del Código de Procedimiento Penal, se lo establece concordarlas con las disposiciones contenidas en el Art. 431 del Código de Procedimiento Civil, dice textualmente:

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"el juez al tiempo de dictar la providencia, de que se habla en el inciso anterior ( auto de pago) prohibirá que el ejecutado venda, hipoteque o constituya otro gravamen o celebre contrato que limite el dominio o goce de los bienes, que determinados por el Juez, alcancen para responder por el valor de la obligación demandada. La prohibición se notificará a los respectivos Registradores de la Propiedad para los efectos legales.",

La disposición legal transcrita, establece que el Juez determinará los bienes sobre los que recae la prohibición de enajenar; obligación que también la tiene el Juez de lo Penal al aplicar las disposiciones de los Arts. 200 y 201 del Código de Procedimiento Penal, por ser el Código de Procedimiento Civil legislación supletoria en materia procesal penal.-

Por otra parte es necesario dejar constancia que la prohibición de enajenar y gravar cuando se refiere a la generalidad de los bienes del sindicado, tiene la misma naturaleza jurídica que la interdicción contemplada en el Art. 56 del Código Penal, que textualmente dice:

Art. 56.- Toda condena a reclusión mayor ordinaria o extraordinaria, o a reclusión menor extraordinaria , lleva consigo la interdicción del reo, mientras dure la pena. La interdicción surte efecto, desde que la sentencia causa ejecutoria, y priva al condenado de la capacidad de disponer de sus bienes, a no ser por acto testamentario.

Los condenados a reclusión menor ordinaria, en el caso de reincidencia, o en el de concurrencia de varios delitos que merezcan pena de reclusión, quedarán también sujetos a interdicción .

El nombramiento del correspondiente guardador se hará conforme a las reglas del Código Civil para la curaduría del disipador.

Por otra parte es necesario dejar constancia que las prohibiciones de enajenar bienes inmuebles que se dicten en los procesos penales se deben notificar, al Registrador de la Propiedad, mediante boleta en la que conste la providencia en que se las ordene , de conformidad con lo establecido en el Art. 77 del Código de Procedimiento Civil, mas, es practica común que los Jueces de lo Penal envíen Oficio, al Registrador de la Propiedad, en el que no se transcribe el texto de la providencia judicial., sino que solo contiene simple referencia a ella; tal Oficio es insuficiente para que el Registrador de la Propiedad pueda validamente inscribirlas, por que el Art. 30 de la Ley de Registro ordena al Registrador de la Propiedad que únicamente puede asentar una prohibición de enajenar bienes, si ha sido notificado con una providencia judicial; para mayor comprensión transcribe la disposición legal citada, la misma que textualmente dice:

"Art. 30.- La inscripción de un embargo, cesión de bienes o cualquier otro impedimento legal para enajenar un inmueble, no podrá hacerse sin previa providencia de Juez competente."

Por otra parte, el Registrador de la Propiedad al inscribir una prohibición de enajenar debe transcribir la providencia del Juez, y archivar la boleta en la que consta tal providencia., boleta que constituye el respaldo registral.

Si el Registrador de la Propiedad no ha sido notificado en forma legal con la providencia del Juez de lo Penal que ordene una prohibición de enajenar, debe negarse a practicar la inscripción de la misma; igualmente debe negarse en el caso de que los inmuebles materia de la prohibición no estén determinados por el Juez de lo Penal..

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La prohibición general de disponer bienes, es por tanto una de las penas establecidas en el Art. 51 del Código Penal, para los delitos, por tanto solo se la puede imponer en sentencia, y no como medida cautelar.

EXCEPCION: JUICIOS POR NARCOTRAFICO .-

En los juicios penales por narcotrafico la Ley permite que el Juez Penal disponga la prohibición de enajenar para todos los bienes del sindicado, así lo establece en forma expresa el Art. 119 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, disposición legal que textualmente dice:

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Art. 119.- Medidas cautelares.- En el auto cabeza de proceso se ordenarán las medidas cautelares de carácter personal y real previstas en el artículo 171 del Código de Procedimiento Penal, que fueren procedentes, y, de manera especial, la prohibición de enajenar todos los bienes del sindicado y la inmovilización de las cuentas monetarias y bancarias, y de las acciones y participaciones sociales.

Para que se inscriba la prohibición de enajenar se enviará circular telegráfica a todos los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y especiales de la República, quienes, en el término de veinte y cuatro horas posteriores a su recepción informarán al Juez del cumplimiento de dicha orden. Si no lo hicieren, el juez insistirá en su orden , y si ésta no fuere cumplida, pedirá la destitución de quien la incumpla.

La disposición legal que hemos transcrito constituye una excepción al régimen de providencias preventivas en materia procesal penal, excepción que se fundamenta en el hecho de que la Ley establece como penas del narcotrafico el comiso de los bienes del condenado por dicho delito, en efecto en el Art. 122 de la Ley de la materia, se establece:

Art. 122.- Sentencia.- El Juez, al dictar sentencia, en la apreciación de los hechos y las pruebas atendrá las reglas de la sana crítica.

En la sentencia condenatoria, el Juez ordenará el comiso y entrega definitiva de los bienes del. CONSEP. Tratándose de bienes inmuebles, se protocolizará copia certificada de la sentencia para que sirva de título, que se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Estas diligencias se practicarán gratuitamente.

En el caso de juicio de juicio penal por narcotrafico el Registrador de la Propiedad debe inscribir las prohibiciones de enajenar sobre todos los bienes del sindicado

PROHIBICIONES DE ENAJENAR EN JUICIOS COACTIVOS TRIBUTARIOS.

Es usual que los funcionarios que ejercen la jurisdicciรณn coactiva soliciten al Registrador de la Propiedad , mediante oficio, que se inscriba la prohibiciรณn de enajenar de los bienes del coactivado; los referidos Oficios contienen dos peticiones al Registrador de la Propiedad, que son las siguientes:

1.- Que se les confiera certificado sobre los bienes de las personas que se mencionan en los referidos oficios; y,

La primera peticiรณn es procedente por lo cual debe enviarse los certificados correspondientes; mas la segunda peticiรณn, no procede su cumplimiento por las siguientes razones:

Primero: El Art. 30 de la Ley de Registro ordena al Registrador de la Propiedad que รบnicamente puede asentar una prohibiciรณn de enajenar bienes, si ha sido notificado con una providencia judicial, y en los Oficios referidos no se transcribe providencia judicial alguna.

Segundo: Por que el Art. 165 del Cรณdigo Tributario dispone que la prohibiciones de enajenar en materia tributaria, debe ordenarse al tiempo de expedir el auto de pago o mediante providencia posterior, pero nunca fuera del proceso o como acto preprocesal; en efecto dicha disposiciรณn legal que textualmente dice:

Art. 165.- Medidas precautelatorias.- Siempre que hubiere peligro de que el deudor se ausente o de que enajene u oculte sus bienes, el ejecutor podrรก ordenar, en el mismo auto de pago o posteriormente, el arraigo o la prohibiciรณn de ausentarse, el secuestro, la retenciรณn o la prohibiciรณn de enajenar bienes.

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2.- Que si existieren bienes se inscriba prohibiciรณn de enajenarlos.

Al efecto, no precisará de trámite previo, pero para decretar estas medidas el ejecutor obtendrá las pruebas pertinentes.

El coactivado podrá hacer cesar las medidas precautelatorias, de acuerdo a lo previsto en el artículo 263 de este Código.

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Lo expuesto se fundamenta además en el criterio del H. Tribunal Fiscal que consta en la sentencia dictada el 20 de Marzo de 1.980 en juicio de Oposición a Inscripción deducido por Silvio Haro Alvear, Obispo y Presidente del Consejo Gubernativo de los bienes de la Diócesis de Ibarra contra el Registrador de la Propiedad del Cantón Ibarra, publicada en las paginas 327 a 331 del Boletín N°30 Organo Oficial del Tribunal Fiscal, que dice:

TERCERO.- La acción jurisdiccional ante el Tribunal Fiscal prevista en el antepenúltimo inciso del Art. 11 de la Ley de Registro de Inscripciones, es un medio de impugnación por el cual el perjudicado con la negativa del Registrador de la propiedad, acude ante el Organo Jurisdiccional competente para que se determine conforme a derecho de ese modo se niegue o acepte su procedencia; y, la resolución jurisdiccional del caso prodúzcalos efectos que su contenido y parte resolutiva ordenen. En el caso, el Registrador de la Propiedad no aduce fundamento de derecho para negar la inscripción. Por su parte la Sala observa que el único caso en que el Registrador de la Propiedad está obligado a oponerse a la inscripción de una Escritura Pública cuya inscripción exige la Ley y que se le presente con ese fin, por falta de pago de impuestos, conforme al Art. 11 de la antes mencionada Ley, es el puntualizado en su literal a) del numeral 2 (“si los impuestos que causan la celebración del acto o contrato o su inscripción no han sido pagados de acuerdo con la ley”), cosa que no ocurre en el presente juzgamiento. Además se menciona que el oficio es del Tesorero Municipal de Ibarra, pero no se dice que sea en calidad de Juez de Coactiva en un determinado procedimiento de Ejecución; aún en el hipotético caso de que actúe el Tesorero Municipal como Juez de Coactiva, ni el Código Tributario, ni el Código de Procedimiento Civil, lo autorizan para prohibir la inscripción de toda clase de escrituras que otorgue una persona natural o jurídica respecto a sus bienes inmuebles, a esto equivale la no identificación de los bienes a que se refiere la prohibición; no se trata del embargo de bienes en que se requiere la individualización de estos y tampoco es una orden judicial que prohiba al ejecutado vender, hipotecar o constituir otro gravamen o celebrar contrato que limite el dominio o goce de los bienes determinados por el Juez, facultad que está fuera del alcance del Tesorero Municipal; finalmente el numeral hace referencia exclusiva al impuesto que causen la celebración del acto o contrato o su inscripción, y entre los documentos habilitantes que se han copiado en la Escritura Pública los comprobantes de pago del Impuesto de Alcabala y adicionales por Defensa Nacional, Fondos Escolares, Saneamiento de Ibarra y Agua Potable de Ibarra,

recaudados precisamente por el Tesorero Municipal, y el impuesto de Timbres fiscales recaudado por el Jefe Provincial de Recaudaciones de Imbabura; observándose, además, que la oposición no guarda relación con el Oficio No. 224, pues mientras el Registrador alega que se está adeudando impuestos el oficio en mención se refiere a multas, ya que no se sabe si serán de naturaleza tributaria o administrativa, todo lo cual hace concluir que el Registrador de la Propiedad del Cantón Ibarra; en el caso, ha actuado ilegalmente por cuya razón no procede su oposición sentada al pie del respectivo testimonio de escritura pública.

En efecto, las disposiciones del Art. 165 del Código de Tributario, se complementan con la contenida en El Art. 431 del Código de Procedimiento Civil, que dice textualmente:

"el juez al tiempo de dictar la providencia, de que se habla en el inciso anterior ( auto de pago) prohibirá que el ejecutado venda, hipoteque o constituya otro gravamen o celebre contrato que limite el dominio o goce de los bienes, que determinados por el Juez, alcancen para responder por el valor de la obligación demandada. La prohibición se notificará a los respectivos Registradores de la Propiedad para los efectos legales.”

Por lo expuesto es obligación del Juez de Coactivas, determinar los bienes sobre los que recae la prohibición de enajenar.

La prohibición de enajenar general, esto es de la totalidad de los bienes del coactivado, escapa de la finalidad perseguida por la Ley, que es la de asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria y no la de impedir tal cumplimiento; efecto que podría producirse al privar al demandado de medios económicos para cancelar sus obligaciones tributarias.-

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Tercero.- Las prohibiciones de enajenar bienes de los demandados en los procesos coactivos, deben dictarse por el Juez de la causa, de conformidad con lo establecido en los Art. 165 del Código Tributario, en concordancia con las disposiciones, existentes en el Código de Procedimiento Civil, legislación supletoria en materia procesal tributaria, por consiguiente en la providencia del Juez de Coactivas se debe determinar claramente los nombres y apellidos del coactivado y los bienes inmuebles sobre los que recae la prohibición; por que la indeterminación de la persona o de los bienes trae como consecuencia trastornos en el trafico jurídico de los bienes inmuebles, que el Registro de la Propiedad esta llamado a proteger y ha brindar seguridad.

Por las razones expuestas el Registrador de la Propiedad, no puede inscribir una prohibición de enajenar de carácter general, aún que este ordenada por el Juez de Coactivas, ya que estaría procediendo en contra de las disposiciones legales expresas, y es responsable por los perjuicios que se deriven de su actuación.

Por otra parte, es necesario dejar constancia que el Estado es responsable, ante terceros, de los daños y perjuicios que se ocasionen por actos ilegales de los funcionarios en el desempeño de sus cargos, de conformidad con lo establecido en el Art. 20 de la Constitución Política de la República; daños y perjuicios por los que responden también, subsidiariamente, el Juez de Coactivas, que dispone la prohibición de enajenar bienes en forma genérica, y el Registrador de la Propiedad que la inscribe.-

PROHIBICIONES DE ENAJENAR CONVENCIONALES O VOLUNTARIAS

LA INSCRIPCION DE LAS PROHIBICIONES JUDICIALES DE ENAJENAR | 06/07/2011

El Registrador de la Propiedad no puede inscribir prohibiciónes de enajenar voluntarias o convencionales, ni por mandato judicial, por que éstas atentan contra el orden público.-

El pacto o convención de no enajenar un inmueble, no es un gravamen que impida la transferencia de dominio ni la constitución de derechos reales sobre dicho inmueble, su naturaleza jurídica es la del contrato de promesa de no hacer, y su infracción no trae como consecuencia la invalidez del contrato de venta o de constitución de derechos reales; la sanción por incumplimiento de una obligación de no hacer esta establecida en el Art. 1.598 del Código Civil, que dice:

Art. 1.598.- Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacer lo hecho."

La disposición transcrita se encuentra en concordancia con las establecidas en los Arts. 1.932 y 2.341 del Código Civil que dicen:

"Art. 1.932.- El pacto de no enajenar la cosa arrendada aun que tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural."

"Art. 2.341.- El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá enajenarlos e hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario."

Nuestra legislación ha considerado que el pacto o convención de no enajenar una cosa mueble o inmueble, no es oponible a terceros, y su transgresión solo se sanciona con la indemnización de perjuicios, por que se trata del incumplimiento de una obligación de no hacer, la misma que en ningún momento impide la valida enajenación de los bienes, y si este es el efecto jurídico de dicho pacto, es improcedente su inscripción en el Registro de la Propiedad.

" La prohibición establecida en el testamento para que la heredera no pudiere enajenar los bienes sucesorios sin el consentimiento expreso y escriturado de uno de sus hermanos carece de eficacia por que es de la esencia del dominio la libre disposición de las cosas sobre el que versa, facultad que no puede prohibirse ni limitarse sino por la Ley, mas no por contratos ni actos de ultima voluntad, ya que contrarían el orden publico."

En la misma sentencia luego se expresa:

"Fuera de los casos expresamente previstos por la Ley - entre los que no se encuentran el que es materia de la presente controversia-, la propiedad no puede ser considerada inalienable , ni aun por cierto tiempo por que ello pugnaría con la idea de la misma, conforme a su definición. El expositor chileno Claro Solar cita -además de otras opiniones de autores franceses- los siguientes conceptos de Laurent: "El derecho de propiedad tal como el Código Civil lo establece, es de orden publico en el sentido estricto de la palabra.., La propiedad no puede ser declarada inalienable por cuanto las leyes no autorizan esta derogación de un principio que siendo de interés general, cae por lo mismo bajo la aplicación del principio que no puede derogarse por convenciones particulares, a las leyes que interesan el orden publico...... hay que decir otro tanto de los actos de ultima voluntad." El Art. 1.810 expresa el propio Claro Solar - aplica este principio al declarar " pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenación no este prohibida por la Ley", lo que equivale a decir que únicamente la Ley puede prohibir la enajenación de determinadas cosas corporales o incorporales."

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Por otra parte la E. Corte Suprema de Justicia en múltiples sentencias se ha pronunciado sobre la nulidad de las prohibiciones de enajenar convencionales, razón por la cual transcribiremos la sentencia que consta en la pagina 1.535 de la Gaceta Judicial N° 13, de la Serie VII, que dice lo siguiente: "

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El Registrador de la Propiedad se debe negar a inscribir la prohibición de enajenar convencional o voluntaria, aún cuando exista orden en tal sentido, emitida por un Juez de lo Civil, en ejercicio de jurisdicción voluntaria, a petición de los propietarios de un bien inmueble, por cuanto el proceso en que se la dicte es manifiestamente nulo, ya que se viola la solemnidad sustancial establecida en el numeral primero del Art. 355 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que si el Juez obra sin jurisdicción, se produce nulidad procesal insubsanable; así se ha pronunciado la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en las paginas. 1848 y 1849 de la Gaceta Judicial N° 13 de la Serie XI, que textualmente dice:

"La función jurisdiccional, en principio, no procede sino en los asuntos contenciosos, o sea, en los que suponen la existencia de un conflicto de intereses, porque son los que determinan y justifican el ejercicio de dicha función. La prohibición de enajenar, como medida precautelatoria, se la ejerce en un proceso de jurisdicción contenciosa, y para que pueda disponerse tan severa medida, deben concurrir copulativamente estos requisitos: prueba suficiente del crédito y de que el deudor, al realizar la enajenación , no tendría otros bienes raíces y saneados, suficientes para el pago. No hay ley que autorice al juez conocer en la vía jurisdiccional voluntaria lo relativo a la prohibición de enajenar, y si a pesar de esto se tramita la prohibición, la sanción es la nulidad (C.P.C., art. 374 No.2) y los jueces y tribunales tienen el deber de declararlo, aunque las partes no hubiesen interpuesto este recurso, ni hubieren alegado la omisión, siempre que ésta pueda influir en la decisión de la causa, como en el caso presente. (Art. 377).

Por lo expuesto el Registrador de la Propiedad debe negarse a inscribir la prohibición de enajenar voluntaria o convencional, aun cuando exista orden judicial, a petición de los propietarios de un bien inmueble; ya que el Juez, en ejercicio de jurisdicción voluntaria, no puede ordenarla.-

EL EMBARGO DE INMUEBLES Y SU INCIDENCIA REGISTRAL

Importancia del tema.- El Art. 2.395 del Código Civil establece el derecho de los acreedores a efectivar sus créditos en los bienes de su deudor, mediante las acciones judiciales contenidas en una demanda y de obtenerse sentencia condenatoria, la Ley procesal faculta al Juez ha dictar medidas de ejecución tendentes a la enajenación de los bienes de dicho deudor, en publica subasta, y con el precio que se obtenga cancelar las obligaciones; en efecto la mencionada disposición legal dice lo siguiente:

El derecho, que concede el articulo que hemos transcrito, es común a todos los acreedores de una persona, pero no es un derecho igual toda vez que existen causas de privilegio a favor de ciertos acreedores, que determinan que sus acreencias sean preferentes frente a las de los otros, así se lo establece en el Art. 2.396 del Código Civil que dice:

Art 2.396.- Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.

Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.

Los derechos establecidos en los artículos transcritos del Código Civil se hacen efectivos mediante los procedimientos de ejecución establecidos en el Código de Procedimiento Civil y en leyes especiales, que establecen jurisdicción coactiva en favor de las entidades de Derecho Público que tengan la calidad de acreedoras; tales procedimientos de ejecución tienden a la venta forzada de los bienes del deudor, venta forzada, cuyo primer paso es el embargo de los bienes y que culmina con el remate y adjudicación de dichos bienes; La H. Corte Suprema de Justicia, en

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Art. 2.395.- Los acreedores, con las excepciones indicadas en el Art. 1661, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta el valor de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficiente los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue.

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sentencia que consta en la pag. 283 de la Gaceta Judicial N° 11 de la Sexta Serie, ha expresado:

"La venta puede ser pública o privada, subdividiéndose la primera en voluntaria y necesaria o forzada como la llama el código civil; y cuando, dicho cuerpo legal se refiere a ésta la denominada "venta en pública subasta". El Derecho sustantivo determina las solemnidades de la venta privada, el modo de adquirir y también los casos de venta en pública subasta o remate atendiendo a la naturaleza de los bienes y al estado civil de los propietarios. El Derecho adjetivo señala el procedimiento en las ventas públicas, indicando los diferentes momentos hasta la consumación del acto jurídico y dando efectos trascendentales a cada uno de esos momentos o pasos procesales. Así, en vista de que todos los bienes del deudor están comprometidos para el pago de la deuda, comienza la ejecución contra estos mediante el embargo cuyo efecto es sacarlos del comercio, viniendo luego el depósito, que priva al dueño de la administración de sus bienes; se procede al avalúo pericial a fin de que haya un tipo o base para el remate cuyo elemento substancial es la licitación en subasta o almoneda, esto es, el hecho de poner precio sobre la base fijada; luego se publican avisos o anuncios del remate que va a efectuarse, a fin de provocar la concurrencia de licitadores y que éstos se preparen con los requisitos legales para la compra; y por fin señala "día para el remate" que se abre a las dos de la tarde y se cierra a las seis del mismo día. Este acto o diligencia llamado remate, surte los efectos de terminar o acabar la ejecución, por una parte, y por otra -consecuencia de aquélla- de caducar el derecho del ejecutado para liberar sus bienes embargados, pasando a los actos o diligencias complementarios de calificar las posturas u ofertas, adjudicar al mejor postor los bienes rematados, protocolizar la copia de adjudicación e inscribirla si se trata de bienes raíces, y por fin pagar al acreedor después que el adjudicatario haya consignado el precio del remate. Todo procedimiento judicial ceñido a la Ley u ordenado por ésta, es serio y eficaz y en ello va el interés público que descansa en las características de ese procedimiento prefijado por las leyes; sin que, por lo mismo, pueda ser alterado o dejado, sin efecto por la voluntad de los particulares máximo sin ello se comprenden intereses de terceros, como los postores que garantizan su intervención consignando el diez por ciento de valor ofrecido y comprometiendo sus intereses y su crédito, para realizar un acto jurídico llamado por el juez como órgano de la ley y representante del ejecutado.

El procedimiento de la venta forzada, en publica subasta, se inicia con este acto, el embargo, y culmina con el auto de adjudicación, debidamente protocolizado e inscrito en el Registro de la Propiedad, cuando se realice sobre bienes raíces, así lo establece el inciso segundo del Art. 1.767 del Código Civil, que dice:

La venta de bienes raíces, servidumbre y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste, en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito.

El embargo, parte consubstancial del proceso de venta forzada en publica subasta, es el acto inicial, mediante el cual el Juez asume las facultades de dominio del propietario deudor y se convierte en su representante legal para efecto de venderlo y traditar el dominio a favor del adjudicatario, así lo establece el inciso tercero del Art. 706 del Código Civil que dice:

"En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial, a petición de un acreedor, en publica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente y el Juez su representante legal.

Concepto.- :Conceptualmente, el embargo consiste en la ocupación judicial de determinados bienes del deudor que hace el Juez dentro de un proceso de ejecución , con el fin de venderlos en remate y pagar con su precio al acreedor que ha promovido el juicio; las disposiciones procesales que se aplican en todo proceso de ejecución, son las establecidas en los Arts. 455, 460, 461, 462 y 463 del Código de Procedimiento Civil que dicen:

.Art. 455.- Para proceder al embargo de bienes raíces, el juez se cerciorará, por medio del respectivo certificado del Registrador de la Propiedad, de que los bienes pertenecen al ejecutado y de que no están embargados, ni en poder de tercer poseedor o tenedor inscrito, como arrendatario, acreedor anticretico etc.

El certificado del Registrador de la Propiedad comprenderá los linderos del inmueble de cuyo embargo se trata, embargo que, en ningún caso, se extenderá más allá de dichos linderos, bajo la responsabilidad personal y pecuniaria del empleado que practique la diligencia. En caso de contravenirse a esta orden, el juez dispondrá la rectificación debida, después de cerciorarse de la verdad del hecho.

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De lo expuesto anteriormente se infiere la importancia del estudio del embargo en material registral, ya que el proceso de venta forzada en publica subasta de bienes raíces se inicia y culmina en el Registro de la Propiedad

Si los bienes estuvieren en poder del arrendatario, tenedor anticrético, etc., el embargo se verificará respetando los derechos de éstos; y, rematados los bienes, se respetará el arriendo a anticresis, según el Código Civil.

Exceptúase de ésta disposición el caso en que la constitución de dichos contratos fuese posterior a la inscripción de la correspondiente escritura de hipoteca, o al decreto de embargo, secuestro o prohibición de enajenar, pues entonces, el embargo pedido por el acreedor ejecutante, se verificará, no obstante tales contratos, en la forma común.

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El embargo consistirá en notificar al arrendatario, acreedor anticrético, etc., en la forma prevenida en este Código. El depositario, si hubiere arrendamiento, percibirá la renta, salvo el caso del inciso anterior, caso en el cual se entregará la cosa embargada de acuerdo con lo prescrito en los Arts. 460 y 461.

Art. 460.- El embargo de bienes raíces o muebles se practicará aprehendiéndolos y entregándolos al depositario respectivo, para que queden a disposición de éste, pero los bienes prendarios continuarán en poder del acreedor ejecutante.

Art. 461.- El depósito de bienes raíces se hará expresando la extensión aproximada, los edificios y las plantaciones, y enumerando todas sus existencias. El de los muebles se hará formando un inventario de todos los objetos, con expresión de cantidad, calidad, número, peso y medida; y el de los semovientes, determinando el número, clase, calidad, género, marcas, señales y edad aproximada.

El embargo de bienes raíces se inscribirá en el Registro correspondiente.

Art. 462.- El embargo de la cuota de una cosa universal o singular, o de derechos en común, se hará notificando la orden de embargo a uno o cualquiera de los copartícipes, el que, por el mismo hecho, quedará como depositario de la cuota embargada. Si el copartícipe rehusare el deposito

dentro del tercero día de notificado, se notificará a otro de los partícipes. Si se negaren todos los copartícipes, se hará cargo el depositario.

Art. 463.- Cuando se trate del embargo de uno de los cónyuges en los bienes de la sociedad conyugal, el otro cónyuge, siempre que sea mayor de edad, se considerará depositario de dicha cuota y tendrá la administración de la misma. De rehusar el depósito o de ser menor, se hará cargo el respectivo depositario; en el segundo caso, hasta que el cónyuge llegue a la mayor edad y acepte el depósito.

" El embargo consiste en la ocupación judicial que hace el Juez, por medio de los Agentes de Justicia, de los bienes del deudor para rematarlos y pagar con su precio al acreedor; por lo mismo, lo que constituye esencialmente el embargo es el mandato del Juez y el hecho positivo de la aprehensión de la cosa por medio del Alguacil encargado de ejecutar la orden, viniendo a formar la inscripción no un requisito de perfeccionamiento del embargo, sino una medida de seguridad para el público reconocimiento de los extraños al juicio.-

El juez para ordenar el embargo de bienes raíces debe obligatoriamente cerciorarse por medio del certificado conferido por el Registrador de la Propiedad, que los bienes pertenecen al ejecutado, e igualmente este certificado debe servirle para individualizar el predio materia de la referida medida.

La E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pagina 937de la Gaceta Judicial N° 10 de la Séptima Serie, ha expresado:

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La E.Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pagina 1.826 de la Gaceta Judicial 79 de la Quinta Serie, ha expresado:

dominio, que es materia propia de la tercería excluyente, sino una simple observación al juez, que la orden dada sin cumplir con la susodicha formalidad es ilegal, pues la certificación Registrador de la Propiedad debe preceder a la expedición del embargo, por lo que el tercero perjudicado puede reclamar, para que el juez rectifique el procedimiento, sin que esto se oponga al ejercicio de la facultad de oponer tercería excluyente de dominio.-

Formas de trabar el embargo de bienes raíces.-

El embargo es un acto procesal complejo y su forma de trabarlo reviste diversas modalidades, como podemos establecerlo de la simple lectura de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, que hemos transcrito; modalidades que son las siguientes:

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a) Embargo de bienes raíces que se encuentran en poder del ejecutado;

b) Embargo de bienes raíces que se encuentran en poder de terceros, en virtud de un titulo de mera tenencia ( arrendamiento, anticresis, usufructo, uso o habitación)

c) Embargo de cuotas de copropiedad sobre bienes raíces; y,

d) Embargo de la cuota de uno de los cónyuges en los bienes raíces de la sociedad conyugal.-

Cada una de estas modalidades tiene una instrumentación procesal diferente, que es necesario determinar para, igualmente, determinar la actuación del Registrador de la Propiedad y el contenido del asiento registral.-

Primero.- El embargo de bienes raíces que se encuentran en poder del ejecutado, se traba mediante aprehensión del bien.-

En este caso el embargo se traba por medio de la aprehensión de bien inmueble que ejecuta el Alguacil del Cantón; por tanto para que se inscriba el embargo de bienes

raíces que se encuentra en poder del ejecutado, es necesario que se notifique al Registrador de la Propiedad con los actos procesales siguientes:

1.- Providencia judicial que lo ordena; y, 2.- diligencia de Aprehensión material de los bienes sobre los que recae la orden judicial, efectuada por el Alguacil y el Depositario Judicial.

En efecto lo que debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, no solo es la orden de embargo dictada por el Juez de la causa, sino que es necesario, también, inscribir el instrumento público en que prueba la aprehensión judicial, es decir el Acta de Embargo, suscrita por el Alguacil y el Depositario Judicial, que da constancia del cumplimiento de la orden del Juez, y que constituye la materialización del embargo; sin aprehensión de los bienes no hay embargo; en consecuencia si no se presenta copia de la referida Acta, es improcedente la inscripción.

El Registrador de la Propiedad además de inscribir el embargo debe sentar nota de referencia al margen del asiento de inscripción del titulo de dominio del bien materia del embargo, y en el asiento de inscripción de la hipoteca, cuando el embargo se fundamente en un crédito hipotecario.-

Segundo.- Embargo de bienes raíces que se encuentran en poder de terceros, en virtud de un titulo de mera tenencia ( arrendamiento, anticresis, usufructo, uso o habitación), forma de instrumentarlo.-

En este caso el embargo se traba mediante la notificación de la providencia judicial al tenedor inscrito del bien inmueble; por tanto, para que se inscriba el embargo de

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La H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pagina 1.826 de la gaceta Judicial 79 de la Quinta Serie, ha expresado:

bienes raíces que se encuentra en poder de terceros, en virtud de un titulo de mera tenencia, es necesario que se notifique al Registrador de la Propiedad con las piezas procesales siguientes: 1.- Providencia judicial que lo ordena; y,

2.- diligencia de notificación de la orden de embargo al tenedor del bien inmueble.

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En el caso que comentamos, el embargo se constituye con la notificación al arrendatario, tenedor anticretico, etc., así lo establece el Art. 455 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe inscribirse en el Registro de la Propiedad copia de la orden judicial y copia de la diligencia de notificación.-

En este caso el Registrador de la Propiedad además de sentar nota de referencia al margen del asiento de inscripción del titulo de dominio del bien materia del embargo y en el asiento de inscripción de la hipoteca, cuando el embargo se fundamente en un crédito hipotecario, debe sentar nota de referencia al margen del asiento de inscripción del arrendamiento, anticresis, constitución de usufructo, constitución de derecho de uso o habitación, según sea del caso.-

Tercero.- Embargo de cuotas de copropiedad sobre bienes raíces, forma de instrumentarlo.-

El embargo de la cuota de una cosa universal o singular, o de derechos en común, se hará notificando la orden de embargo a uno o cualquiera de los copartícipes, el que, por el mismo hecho, quedará como depositario de la cuota embargada, sin embargo la Ley faculta al copartícipe a rehusar el deposito, dentro del tercero día, en este caso se notificará a otro de los copartícipes, si lo hubiera, y todos ellos rehusan, se entregará el bien a un depositario judicial. así lo establece el Art. 462 del Código de Procedimiento Civil.-

En consideración a lo expuesto en el párrafo anterior, para que el embargo de cuota se pueda inscribir, es necesario que se notifique al Registrador de la Propiedad con las siguientes piezas procesales.-

1.- Providencia del Juez que ordena el embargo y dispone la notificación a un copartícipe;

2.- copia de la diligencia de notificación de la orden de embargo, al copartícipe; y,

3.- copia de la razón sentada por el actuario del Juzgado, en el sentido de que copartícipe notificado con la orden de embargo, no ha rehusado el deposito.

En el caso que él o los copartícipes hubieren rehusado el deposito del bien raíz, se debe notificar con el acta de aprehensión y entrega al Depositario Judicial.-

El embargo de la cuota de uno de los cónyuges en bienes inmuebles de la sociedad conyugal, se traba mediante la notificación, de la providencia judicial, al otro cónyuge, siempre que sea mayor de edad. El cónyuge notificado se lo considerara depositario de la cuota y tendrá la administración del bien inmueble ; de rehusar el depósito o de ser menor, se hará cargo el respectivo depositario; en el segundo caso, hasta que el cónyuge llegue a la mayor edad y acepte el depósito, así lo establece el Art. 463 del Código de Procedimiento Civil; en el presente caso se debe proceder en igual forma a la establecida en el ordinal anterior.-

La notificación de la orden de embargo al tenedor inscrito o al copartícipe debe efectuarla el Secretario del Juzgado.En todos los casos en que el embargo se efectúa por la mera notificación a los tenedores o copartícipes del bien, la notificación debe efectuarse por el Secretario del Juzgado, ya que este embargo equivale a una retención que queda consumada por hacérsela saber a quien tiene la cosa en su poder ; mas en muchos casos la notificación de embargo la realiza el Alguacil del Cantón, tal notificación no tiene el efecto de materializar el embargo ordenado, así lo ha establecido la Resolución del pleno de la E. Corte Suprema de Justicia, que consta en la Gaceta Judicial N° 120 de la Tercera Serie, que transcribimos:

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Cuarto.- Embargo de la cuota de uno de los cónyuges en los bienes raíces de la sociedad conyugal.-

CONSULTA: “Cuenca, Diciembre 4 de 1915.- Señor Ministro Presidente de la Excelentísima Corte Suprema.- Señor Ministro: La inteligencia del artículo 523 del Código de Enjuiciamiento civiles ofrece la siguiente duda cuya resolución es cada día más urgente por ser varia, al respecto, la práctica del Foro y muy graves consecuencias que se originan de la mala ampliación de dicho artículo, que dice así: “El embargo de la cuota de una cosa se hará notificando la orden de embargo a los copartícipes, los cuales por este hecho , se considerarán como depositarios de la parte correspondiente al ejecutado....” De modo que el embargo obra de la notificación de los copartícipes.- El empleado llamado en general a notificar es el Escribano; pero el empleado llamado a embargar es el Alguacil. (Artículo 142, caso 1o, de la Ley Orgánica del Poder Judicial) .- Cual de los dos funcionarios debe practicar la notificación prescrita por el referido artículo 523, el Escribano o el Alguacil.- Sírvase dar, señor Ministro, el debido curso a la presente consulta que le dirijo apoyado en el artículo 17, atribución 6a., de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Dios y Libertad, Alfonso Cuesta.”

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Dictamen Fiscal:

“Señor Ministro:- Sólo a los Escribanos, o a los que hagan sus veces, les está atribuido lo de hacer citaciones.- Los Alguaciles, en representación de la fuerza pública, tienen como función propia la de tomar una cosa de poder de quien la posee y entregarla a otro; más carecen de autoridad para hacer citaciones.- De aquí que, en mi concepto, en el embargo que se efectúa por la manera de notificación a los copartícipes de una cosa, ha de intervenir sólo el Escribano y no el Alguacil, ya que tal embargo equivale a una retención que queda consumada por hacerla saber a quien conserva la cosa en su poder.- Tal es mi parecer salvo lo más acertado del Tribunal.- Quito, Febrero 18 de 1916.Adolfo Páez.”

RESOLUCION: Quito, a 16 de mayo de 1916, a la una de la tarde.- Vistos: En general, es función propia de los Alguaciles hacer los embargos de bienes, pero, a tratarse del embargo de la cuota de una cosa, el artículo 523 del Código de Enjuiciamiento de lo Civil, prescribe que se lo hará notificando la orden de embargo a los copartícipes, los cuales, por el hecho de la citación, se considerarán como depositarios de la parte correspondiente al ejecutado. Si, como se ve, el hecho de la citación vale de diligencia de embargo, no son los Alguaciles los llamados a intervenir en el especial del artículo 523, sino los Escribanos o, en su caso, los que hagan sus veces, ya que a ellos corresponde, exclusivamente, citar, en los Juzgados de la Primera instancia, las sentencias, autos y decretos que se dicten en las causas. Resuelta así la consulta de la Corte de Cuenca, comuníquese y, conforme al artículo 13, número 15, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dese cuenta a la próxima legislatura.-

No es demás dejar constancia que de conformidad con lo establecido en los Arts. 100 y 120 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, vigente, corresponde a los Secretarios de los Juzgados efectuar, por si o por intermedio del Oficial Mayor, las notificaciones de los autos y decretos.-

Procedimiento registral para la inscripción del embargo.-

El procedimiento registral de inscripción de un embargo, se inicia con la notificación, al Registrador de la Propiedad, con el mandato judicial y concluye con la practica del asiento de inscripción en el Libro de Embargos.

1.- Notificación al Registrador de la Propiedad.-

Art. 30.- La inscripción de un embargo, cesión de bienes o cualquier otro impedimento legal para enajenar un inmueble, no podrá hacerse sin previa providencia de Juez competente.

Al Registrador de la Propiedad no solo debe notificárselo con la orden de inscripción del embargo, sino también con copias certificadas, por el respectivo Secretario, de las diligencias judiciales que acrediten que el embargo ordenado por el Juez se ha perfeccionado, esto es la copia del Acta de Aprehensión o con la copias de las diligencias de notificación en los casos en que el embargo se perfecciona por el cumplimiento de tales diligencias.

La notificación al Registrador de la Propiedad es necesaria por que así lo ordena el Art. 77 del Código de Procedimiento Civil que dice:

NOTIFICACION es el acto por el cual se pone en conocimiento de las partes, o de otras personas o funcionarios, en su caso, las sentencias, autos y demás providencias judiciales, o se hace saber a quien debe cumplir una orden o aceptar un nombramiento, expedidos por el Juez.

2.- Anotación en el Repertorio.-

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Para que el Registrador de la Propiedad pueda inscribir un embargo, es necesario orden en tal sentido que conste en providencia judicial, esto es dictada dentro de un proceso jurisdiccional, así lo estable el Art. 30 de la Ley de Registro que dice:

En el mismo instante en que el Registrador de la Propiedad reciba la notificación, debe proceder a anotar la orden de inscripción del embargo, en Repertorio, anotación con la cual se inicia el proceso de inscripción.

3.- Calificación de los documentos presentados para la inscripción.-

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La calificación registral, que es la aplicación del principio de legalidad, es fundamental en un sistema jurídico en que los asientos regístrales se presumen o se reputan exactos o concordantes con la realidad jurídica. El principio de legalidad, es el que ordena que los títulos y documentos, que pretendan su inscripción en el Registro de la Propiedad, sean sometidos a un previo examen, verificación o calificación, a fin de que a los libros regístrales solamente tengan acceso los títulos validos y perfectos .

El principio de legalidad que se hace efectivo mediante la función calificadora encomendada al Registrador de la Propiedad, se encuentra consignado en la disposición contenida en el literal a) del Art. 11 de la Ley de Registro, que ordena, a este funcionario, inscribir en el Registro correspondiente los documentos cuya inscripción exige o permita la Ley, o negarse a efectuarla cuando sea improcedente. En efecto el Articulo 11 de la Ley de Registro al establecer las facultades y los deberes que tiene el Registrador de la Propiedad, en el ejercicio de sus funciones, señala como el principal deber, de este funcionario, la obligación de calificar la legalidad de los títulos y documentos que se le presenten para la inscripción; y su responsabilidad por tal calificación, la establece el Art. 15 de la misma Ley que dice:

Art. 15.- Además de la responsabilidad a que está sujeto el Registrador por daños y perjuicios que causare, será condenado a pagar multa de cincuenta a quinientos sucres en los siguientes casos: d) Si hace, niega o retarda indebidamente una inscripción; e) Si al hacerlo, no la efectúa conforme a lo preceptuado en esta Ley, La calificación registral no solo debe hacerse sobre el contenido del titulo o documento, sino también en consideración a los asientos regístrales relacionados con tales títulos o documentos, por que tales asientos regístrales pueden constituir obstáculo para practicar la inscripción solicitada.

Primero.- Asientos regístrales de títulos o documentos relacionados con el inmueble que constituyen obstáculo para practicar la inscripción del embargo.-

En consideración a lo expuesto el Registrador de la Propiedad inscribir una embargo, en los siguientes casos:

debe negarse ha

De conformidad con el principio registral de tracto sucesivo, para que pueda incribirse en el Registro de la Propiedad un fallo judicial de transcendencia inmobiliaria, es preciso, que la persona que resulta perjudicada con la inscripción de la resolución judicial, conste como titular inscrito del derecho real que se modifica, extingue o se restringe en sus facultades; en efecto si un fallo judicial ordena el embargo de un bien raíz determinado, el Registrador de la Propiedad para inscribir tal embargo debe determinar registralmente si el titular, del bien raíz, es la persona contra quien se ha dictado tal medida de ejecución, y proceder a la inscripción cuando determine tal identidad, y debe negarse a practicar la inscripción cuando registralmente aparece que el titular del dominio es persona diferente.

La aplicación del principio de tracto sucesivo registral en la inscripción de embargos, se fundamenta en lo siguiente:

1.- Que dentro del concepto de fallos judiciales se comprenden todas las providencias, autos y sentencias, que se dicten en los procesos jurisdiccionales de conocimiento o de ejecución; y

2.- Que el embargo, parte consubstancial del proceso de venta forzada en publica subasta, es el acto mediante el cual el Juez asume las facultades de dominio del propietario ejecutado y se convierte en su representante legal para efecto de la venta y tradición del dominio a favor del adjudicatario,

En consecuencia no puede iniciarse un proceso de venta forzada, que de culminar en remate y adjudicación, no produciría la traslación de dominio del bien inmueble, por tanto, el principio de tracto sucesivo registral debe observarse para la inscripción, en el Registro de la Propiedad, de todas las mutaciones jurídico

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1.- El Registrador de la Propiedad debe negarse a inscribir un embargo, cuando en los sus Libros aparezca un asiento registral que determine que el titular de dominio del inmueble embargado es persona diferente al ejecutado.-

inmobiliarias que se produzcan como consecuencia de la inscripción de fallos judiciales.-

La E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pagina 937de la Gaceta Judicial N° 10 de la Séptima Serie, ha expresado:

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Entre las formalidades que la ley prescribe para que el Juez expida la orden de embargo, el Art. 455 del C.P.C. establece que, entratándose de bienes raíces, el Juez ha de cerciorarse por medio del certificado del Registrador de la Propiedad, que los bienes pertenecen al ejecutado. A falta de esta certificación, el tercero que se creyere perjudicado con la orden de embargo, podrá presentarse en juicio y observar al juez la omisión de aquella formalidad para que rectifique su procedimiento.- En el caso, aparece claro que en el incidente de revocación de la orden de embargo, no se debe discutir el dominio, que es materia propia de la tercería excluyente, sino una simple observación al juez, que la orden dada sin cumplir con la susodicha formalidad es ilegal, pues la certificación Registrador de la Propiedad debe prEceder a la expedición del embargo, por lo que el tercero perjudicado puede reclamar, para que el juez rectifique el procedimiento, sin que esto se oponga al ejercicio de la facultad de oponer tercería excluyente de dominio.-

2.- El Registrador de la Propiedad debe suspender la inscripción de un embargo, cuando en Repertorio aparezca anotación que determine que se ha iniciado un procedimiento registral que puede modificar el dominio del inmueble materia del embargo, y , solo cuando haya concluido el proceso de inscripción del titulo previamente anotado, proceder a inscribir o negar la inscripción del embargo.-

Lo expresado se fundamenta en la aplicación del principio de prioridad registral; principio que se lo define como aquel en cuya virtud el acto registrable que primeramente ingresa al Registro de la Propiedad se antepone con preferencia excluyente o superioridad de rango, a cualquier otro acto registrable que siendole incompatible o perjudicial no hubiese aun ingresado en el Registro o lo hubiera sido con posterioridad , aun que dicho acto fuese de fecha anterior.

El principio de prioridad registral, se encuentra contenido en los Arts. 11, 12, 13, 15, 18 y 39 de la Ley de Registro, en efecto en estas diposiciones legales se

establecen las directrices registrales que desembocan en la aplicación de prioridad regsitral,en efecto en ellas se ordena lo siguiente:

1.- Que el Registrador de la Propiedad debe llevar un Libro denominado Repertorio en el que se anotarán los titulos y documentos que se le presenten para su inscripción.

2.- Que la anotación en el Libro de Repetorio debe hacerse numerada, siguiendo el orden de presentación de los titulos o documentos;

3.- Que la anotación en el Repertorio debe ser fechada y contener la hora de la presentación del titulo o documento.

5.- Que los efectos de las inscripciones practicadas en los Libros del Registro de la Propiedad se retrotraen a la fecha de la anotacion en el Repertorio del titulo o documento, materia de la inscripción; y,

6.- Que en el margen,del asiento de la inscripción que practique, debe constar el numero que le correspondió al titulo o documento materia de la inscripción, en el Repertorio.

En materia registral la anotación en el Repertorio, es la fe de presentación del titulo o documento de trascendencia inmobiliaria ( compraventas, donaciones, etc.); con tal anotación se inicia el procedimiento registral que culmina con la inscripción en el Libro correspondiente o con la negativa del Registrador de la Propiedad a practicar la inscripción solicitada; dejandose constancia que eln caso de practicarse la inscripción, los efectos de ésta se retrotraen a la fecha de la anotación en el Repertorio.Por lo expuesto, si a la fecha en que se notifique al Registrador de la Propiedad , con orden judicial que disponga la inscripción de un embargo, se encuentran anotados en el Repertorio titulos o documentos que se refieran al mismo inmueble, el Registrador no puede proceder a inscribir el embargo sin que previamente no haya concluido el tramite registral anterior

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4.- Que el Registrador de la Propiedad es responsable por los daños y perjuicios que causen si no asienta en el Repertorio la presentación de un titulo o documento para su inscripción.

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Si el Registrador se niega a practicar la inscripción del titulo o documento que primeramente se anoto en el Repertorio, debe proceder a inscribir el embargo; pero si es un titulo traslaticio de dominio, y su inscripción es procedente, tenemos que sus efectos se retrotraen a la fecha de la anotación en el Repertorio, por tanto el embargo ya no puede inscribirse, por que los bienes han dejado de pertenecer al ejecutado; asi se ha pronunciado la E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta publicada en la Gaceta Judicial N° 2 de la Sexta Serie, que en su parte pertienete dice:

La anotación provisional de la escritura de venta otorgada por el ejecutado a favor de la tercerista excluyente, se convirtió en registro, mediante la inscripción practicada por el Registrador de la propiedad ejecutando la decisión de la corte suprema, cuyo efecto retroactivo, a la fecha de anotación, está reconocido por el Art. 14 del reglamento de inscripciones y Registros que deja sin ningún valor todas las inscripciones posteriores a dicha anotación. Por consiguiente, el embargo practicado con posterioridad a la anotación provisional y con anterioridad a la decisión de la Corte Suprema, se ha practicado en bienes que no pertenecía ya al ejecutado sino a la tercerista excluyente; y, por lo mismo, la venta hecha por el deudor ejecutando a favor de la tercerista con anterioridad a dicha decisión es válida, puesto que al momento de la enajenación no hubo objeto ilícito conforme el No. 3 del Art. 1454 del Código Civil.

Igualmente cuando el titulo o documento presentado al Registro de la Propiedad con anterioridad a la notificación de la orden de inscripción del embargo, no es incompatible con éste, el Registrador de la Propiedad debe proceder a inscribir el embargo; tal es el caso de un titulo hipotecario,o de una providencia judicial que disponga la prohibición de enajenar; en este caso el embargo se practica sobre un bien hipotecado o prohibido de enajenar.--

3.- El Registrador de la Propiedad debe negarse a inscribir los embargos que recaigan sobre los bienes raíces que la Ley los declara inembargables.- El Art. 2.391 del Código Civil establece que toda obligación personal da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todo los bienes raíces o muebles del acreedor exceptuándose solamente los no embargables designados en el Art. 1.661 del mismo Código

En efecto en el Art. 1.661 del Código Civil se determinan cuales son los bienes que no pueden ser embargados, pero solo tienen incidencia en el embargo de bienes raíces, los descritos en los numerales 8, 9, 10, 11 y 12 de dicho articulo, que establecen que no son embargables los siguientes bienes:

Los bienes raíces que se poseen fiduciariamente; por consiguiente si el Registrador de la Propiedad determina que el bien materia del embargo fue adquirido bajo propiedad fiduciaria o fideicomiso mercantil, debe negarse ha inscribir el embargo decretado sobre tal bien.

Los bienes raíces sobre los que se ha constituido patrimonio familiar ( Art. 856 Código Civil y Art. 47 de la Ley del Banco de la Vivienda y Asociaciones Mutualistas); por consiguiente si el Registrador de la Propiedad determina que el bien materia del embargo tiene patrimonio familiar, debe negarse ha inscribir el embargo decretado sobre tal bien, salvo las excepciones establecidas en leyes especiales que permiten el embargo cuando el crédito se otorgo para adquisición o mejora del bien adscrito al patrimonio familiar.

Los bienes raíces que en leyes especiales se declaran inembargables, tal es el caso de los bienes adquiridos con prestamos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social .-

En consecuencia si el Registrador de la Propiedad, al revisar sus Libros, determina que el bien raiz materia del embargo se encuentra comprendido en alguno de los casos detallados en este ordinal debe negarse ha inscribir el embargo.-

4.- El Registrador de la Propiedad debe negarse a inscribir un embargo, cuando, en sus Libros, aparezca que el bien inmueble se encuentra previamente embargado por orden de otro Juez.-

El Art. 455 del Código de Procedimiento Civil ordena al Juez que para ordenar el embargo de un bien raíz debe cerciorarse previamente, por medio de certificado expedido por el Registrador de la Propiedad, que el bien no se encuentra embargado; por tanto si el bien esta embargado no procede tal medida.

La H.Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pagina 1.826 de la Gaceta Judicial 79 de la Quinta Serie, ha expresado:

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Los bienes donados o legados con expresión de no embargables siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente.

"Hecha la aprehensión judicial de la cosa, ésta queda no sólo fuera del comercio, sino también fuera de la ocupación legal de ningún otro juez, ya que no cabe lógica y jurídicamente, que una misma cosa sea aprehendida por dos o más Jueces, porque la ocupación posterior entrañaría un despojo al primer Juez y un atentado contra el orden y armonía judicial, que imposibilitaría a aquel cumplir su misión en la respectiva causa, que es la de vender los bienes para con su precio pagar al acreedor, de manera que un segundo o ulterior embargo, aunque se realice el hecho no tiene valor ni surte los efectos de tal." Como regla general: no procede embargo de un bien inmueble que se encuentre previamente embargado por orden de otro Juez y el Registrador de la Propiedad debe negarse a inscribir el embargo posterior.-

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ACTUACION DEL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD EN CASO CONCURRENCIA DE EMBARGOS SOBRE UN MISMO BIEN INMUEBLE.-

La regla general de que no procede embargo sobre bien embargado, tiene algunas excepciones, que son necesarias estudiar para determinar la actuación del Registrador de la Propiedad frente a un conflicto de embargos; conflicto que se dan en razón de procedimientos de ejecución, que responden a la existencia de créditos y acreedores que gozan de privilegios; en efecto tenemos lo siguiente:

1.- El Embargo en ejecución hipotecaria es preferente.-

El Art. 456 del Código de Procedimiento Civil establece: "si un inmueble fuere embargado por un acreedor no hipotecario y luego ocurriere que un acreedor hipotecario obtiene en otro juicio, la orden de embargo de tal inmueble, se cancelará el primer embargo y se efectuará el segundo, lo mismo ocurrirá si el primer embargo se hubiere obtenido por un acreedor hipotecario, y el segundo se pidiera por otro, con hipoteca anterior."

La disposición anotada se completa con la Resolución de carácter general expedida por la E. Corte Suprema de Justicia, que consta publicada en la Gaceta Judicial N° 220 de la Serie Tercera, que dice:

RESOLUCION: " Quito, Agosto 19 de l.918, a las dos de la tarde.- Vistos: Es principio inconcuso de jurisprudencia práctica, el de que ningún Juez puede intervenir, en una misma instancia, en causa conocida por otro, sea para

Nota: El texto del Art. 527 del derogado Código de Enjuiciamiento Civil es idéntico al del Art. 456 del Código de Procedimiento Civil.

Para la inscripción del embargo preferente surta sus efectos, no solo es necesario que el Juez que ordeno el primer embargo, disponga su cancelación, sino es necesario que el Registrador de la Propiedad proceda a dar cumplimiento a dicha orden; al respecto la E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pag. 110 de la Gaceta Judicial N° 7 de Quinta Serie ha expresado:

“Aunque consta de autos que Joaquin B. Morales solicitó y obtuvo del Juez de su ejecución hipotecaria contra Barrezueta la orden de cancelación del, embargo practicado e inscrito en el juicio ejecutivo del acreedor quirografario Manuel J. Coronel contra el mismo deudor ( el 17 de julio de 1924), consta también que el Anotador dejó susbsistente esta inscripción en su Registro, y, con todo, inscribió el nuevo embargo de que se habla en el primer considerando; de donde se sigue que, no pudiendo surtir efecto alguno los nuevos embargos o inscripción, por falta de cancelación del primero (Art. 525 del Código de Enjuiciamiento Civil) bien pudo el Juez de la ejecucuión en que se verificó el remate del precio a que se refiere la tercería, continuar válidamente, hasta su conclusión, como lo hizo, la vía de apremio real, siendo, por lo mismo, válidos el remate y su inscripción verificadsos en la ejecución de Coronel; tanto más cuanto que citado en ésta tercerista, en razón de su crédito hipotecario, lejos de ejercitar legalmente su derecho, obtenido la cancelación efectiva del embargo o presentando su tercería coadyuvante, se

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reformar, aclarar o revocar sus providencias, sea para disponer la cesación de sus efectos. El artículo 12 de la Ley Reformatoria de l.916 (527 del Código de Enjuiciamiento ), si comporta una excepción relativa a que pueda dictarse orden de embargo respecto de una cosa ya embargada por otro juez, no establece ninguna en cuanto a ese principio absoluto; el cual debe observarse sin alteración, a menos que de la Ley mande, expresamente, lo contrario, o de que la aplicación de ella, imponga la necesidad de apartarse de él, por ser, sin esto, imposible llevarla a debido efecto. Y del texto del artículo 527, no se sigue que la Ley ha dispuesto que el Juez ante quien se solicite el segundo embargo, sea el que deba ordenar la cancelación del primero, ni menos, que sin orden de él, sea imposible la cancelación; y, lejos de esto, en el silencio de la Ley, en cuanto a la designación del Juez, nada más conforme con ella y los principios, que la cancelación del embargo deba decretarse por el Juez que lo ordeno, desde luego, sea por solicitud presentada, directamente, por el acreedor preferido, sea por oficio que, a solicitud del mismo, dirija el Juez que ha de decretar el segundo embargo. Síguese, como consecuencia, que, en los casos del sobredicho artículo, al Juez que ordenó el primer embargo, le corresponde disponer su cancelación. Comuníquese a la Corte de Quito, y dése cuenta al Congreso".

limitó en la ejecución de Coronel y sólo “para la guarda de los derechos de éste”, a manifestae el hecho falso de haberse cancelado ya el aludido embargo, lo que, por la prueba contraria, dio lugar a la decisión judicial de que, a pesar del nuevo embargo del acreedor hipotecario, se inscribiera el acta de remate”

El Registrador de la Propiedad en el caso, materia de este estudio, de observar en su actuación las siguientes reglas:

A.- El Registrador no puede inscribir el segundo embargo, aun que sea hipotecario y preferente, si el Juez que dicto el primer embargo no lo cancela; y lo notifique con dicha orden;

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B.- El Registrador debe proceder a practicar el asiento registral de cancelación, como requisito previo para proceder a la inscripción del segundo embargo.

C.- Inscripción de la cancelación del primer embargo, solo produce el efecto dar paso a la inscripción del embargo, de mejor derecho.-

2.- El embargo ordenado en juicio coactivo es preferente.-

Dentro de los procesos coactivos existen diferencias en el régimen de embargos preferentes; las diferencias están dadas entre las normas del Código Tributario, que regulan los procesos coactivos tendientes a cobrar deudas tributarias, con las normas contenidas en el Código Civil, que regulan los procesos coactivos tendientes a obtener el cobro de deudas de otro origen; por lo expuesto hay que estudiarlas en forma separada.-

Régimen de embargo preferente en los juicios coactivos tributarios.-

El procedimiento de embargo que se encuentra contenido en los Arts. 56, 173, 174 y 175 Código Tributario, constituye una excepción a todo lo expuesto anteriormente, y sus principales características son las siguientes:

a) El embargo ordenado en juicio coactivo debe practicarse e inscribirse en el Registro de la Propiedad, aun cuando el predio este embargado por otro Juez ordinario o especial; b) No es necesaria la cancelación del primer embargo para que se pueda practicar e inscribir el embargo tributario.

c) El primer embargo no se extingue solo queda suspenso, mientras tenga existencia el embargo tributario, por lo tanto cancelado este ultimo, antes de llevarse a cabo el remate del bien, el primer embargo vuelve a producir todos sus efectos;

e) El embargo decretado en un proceso coactivo tributario no podrá cancelarse por conflicto con otros embargos decretados posteriormente en otros procesos coactivos tributarios, aun que los créditos tributarios reclamados, en estos últimos, sean preferentes en relación a los reclamados en el juicio coactivo en que se ordeno y practico el primer embargo.

El Registrador de la Propiedad frente a un embargo ordenado y practicado dentro de un proceso coactivo tributario, debe cumplir con las disposiciones anteriormente anotadas, y por lo tanto inscribirlo aun que el bien inmueble este previamente embargado, pero deberá sentar nota marginal en el asiento de inscripción del primer embargo.

Régimen de embargo preferente en los juicios coactivos no tributarios.-

En el Art. 1.007 del Código de Procedimiento Civil se establece que el procedimiento de embargo en los juicios coactivos es el mismo que rige para los juicios ejecutivos; mas, en el Art. 1.008 del mismo Código se expresa:

“el empleado recaudador podrá pedir la cancelación del embargo anterior recaído sobre un inmueble siempre que no fuere por titulo hipotecario o pedido por otra institución del sector público"

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d) Si se produce el remate del bien dentro del proceso coactivo tributario, el primer embargo se tendrá por cancelado, y el Juez de Coactivas oficiara en este sentido al Registrador de la Propiedad.

En consecuencia en los juicios coactivos comunes se aplica también en el procedimiento que consta de la Resolución de la Corte Suprema de Agosto 19 de l.918, que transcribimos anteriormente; en consecuencia el Juez de Coactivas debe pedir previamente la cancelación del primer embargo al Juez que lo ordeno, sino se obtiene tal cancelación no procede la inscripción del embargo ordenado en el juicio coactivo.

El Registrador no puede inscribir el segundo embargo, aun que sea preferente por ser ordenado en juicio coactivo, si el Juez que dicto el primer embargo no lo cancela, debiendo ajustar su proceder a las reglas para la inscripción de embargos hipotecarios o de mejor derecho.-

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3.- El embargo ordenado en juicio coactivo no goza de preferencia frente a un embargo ordenado dentro de un juicio seguido por una Institución del Sistema Financiero.-

El Art. 120 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, establece que ninguna institución del sector público podrá pedir la cancelación de un embargo o anticresis judicial obtenido por una Institución del Sistema Financiero, en un juicio en que se ejecute una hipoteca otorgada a favor de dicha Institución financiera; en efecto la mencionada disposición legal dice:

Art 120.- Las instituciones del sector público o las de derecho privado con finalidad social o pública, no podrán pedir, por concepto alguno, la cancelación del embargo o de la anticresis judicial de un bien, salvo lo estipulado en leyes especiales.

El Registrador no puede inscribir el segundo embargo, aun ordenado en juicio coactivo, ni aun en el caso de que el embargo, lo cancele a petición del Juez de Coactivas, por mandato expreso del Art. 120 de la Ley General de Financiero.-

que sea preferente por ser Juez, que dicto el primer que se estaría violando el Instituciones del Sistema

4.- El embargo ordenado en un conflicto colectivo laboral es preferente.-

En los Arts. 486 y 487 del Código del Trabajo, cuyos textos se reproducen en el Art. 457 del Código de Procedimiento Civil, se dispone que dentro del procedimiento de ejecución de una Acta de conciliación o de un fallo dictado en un conflicto colectivo de trabajo, puede ordenarse el embargo de bienes inmuebles que ya estuviesen embargados por providencia dictada en un juicio no laboral o de alimentos, que en este caso se cancelará el embargo anterior y se efectuará el ordenado por funcionario del trabajo; el Art. 457 del Código de Procedimiento Civil, textualmente dice:

Art. 457.- Si para la ejecución de lo convenido en el acta de conciliación o lo resuelto en el fallo dictado en un conflicto colectivo de trabajo, se ordenare el embargo de bienes que ya estuviesen embargados por providencia dictada en un juicio no laboral, exceptuando el de alimentos legales, se cancelará el embargo anterior y se efectuará el ordenado por el funcionario del trabajo, y el acreedor cuyo embargo se canceló conservará el derecho de presentarse como tercerista.

De conformidad con lo establecido en la disposición legal citada, el embargo de bienes obtenido por acreedor para el pago de su crédito, quedan automáticamete extinguido por la orden de embargo dictada en el proceso colectivo laboral, asi se ha pronunciado la Segunda Sala de la E.Corte Suprema de Justicia, en sentencia expedida 27 de Septiembre de 1.977, publicada en la pagina 159 del Tomo VII del Diccionario de Jurisprudencia del Dr. Galo Espinoza; sentencia que en su parte pertinente dice:

TERCERA.- A mayor abundamiento nótese que el segundo considerando del Decreto Supremo No. 1344 del 6 de abril de 1977 expresa que el Decreto No. 964, publicado en el Registro Oficial No. 373 del 21 de Agosto de 1973, tiene como finalidad proteger los derechos de los trabajadores, concediéndoles trato preferencial en el embargo de los bienes del deudor y que se han sucitado con frecuencia “interferencias de los jueces comunes que han dilatado la ejecución de fallos y actas transaccionales postergando así los derechos de los trabajadores”. Por lo expuesto, es incuestionable que no admite ni puede admitir dubitación alguna el texto legal en que se apoya el Juez Quinto Provinvial del Pichincha, en la resolución que con acierto ha sido confirmada por la Cuarta Sala de la Corte Superior de Quito, a todo lo cual debe añadirse la circunstancia de que los derechos del acreedore prendario que hubiere

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El Registrador de la Propiedad que no cancelare la inscripción del embargo anterior cuando se trate de inmuebles, y no inscribiere el embargo ordenado por el funcionario de trabajo, será destituido.

obtenido en su favor secuestro o embargo de bienes para el pago de su crédito, quedan automáticamete modificados por el ministerio de la ley, que le otorga como única alternativa la opción de intervenir como tercerista, si lo tuviere a bien, en la vía de apremio,

Nota: El Decreto No. 964, publicado en el Registro Oficial No. 373 del 21 de Agosto de 1973, introduce las reformas al Código del Trabajo, que corresponden actualmente a los Arts. 486 y 487 de dicho cuerpo legal.-

El Registrador de la Propiedad debe proceder en la forma siguiente:

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1.- Si el primer embargo esta ordenado dentro de un juicio laboral individual o colectivo, o dentro de un juicio de alimento; debe negarse a inscribir el segundo embargo.

2.- Si el primer embargo no se encuentra dentro de los casos mencionados en el numeral anterior, debe proceder a cancelarlo y ha inscribir el embargo laboral, bajo sanción de destitución. 3.- El Registrador debe poner en conocimiento del Juez que ordeno el primer embargo, que ha procedido a cancelarlo para dar tramite al embargo laboral.

Segundo.- Asientos regístrales, relacionados con el bien inmueble, que no constituyen obstáculo para practicar la inscripción de un embargo.-

Hemos expresado que la calificación registral no solo debe hacerse sobre el contenido del titulo o documento, sino también en consideración a los asientos regístrales relacionados con tales títulos o documentos, por que tales asientos regístrales pueden o no constituir obstáculo para practicar la inscripción solicitada, entre estos últimos encontramos los siguientes:

1.- Las prohibiciones de enajenar, inscritas en el Registro de la Propiedad, no impiden la inscripción del embargo.-

Las prohibiciones de enajenar son medidas cautelares de carácter subjetivo , que restringen la capacidad de disposición que tiene el titular del derecho de dominio, y como el embargo es el primer acto dentro del proceso de venta, por parte del Juez, de los bienes del deudor en remate judicial; tal actuación judicial puede ser impedida por prohibiciones de enajenar dictadas por otros jueces, aun que tales prohibiciones se encuentres inscritas al momento de practicarse el embargo; en efecto, el Art. 449 del Código de Procedimiento Civil establece en forma categórica "la prohibición de enajenar no impide el embargo"

La E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pag. 567 de la Gaceta Judicial N° 75 de la Cuarta Serie, ha expresado:

Por otra parte, es necesario dejar constancia que el embargo si impide que se inscriba una nueva prohibición de enajenar, ya que el Art. 458 del mismo Código dispone como requisito previo, para que el Juez ordene prohibición de enajenar, la presentación de certificado del Registrador de la Propiedad, en el que conste que el bien inmueble cuya prohibición de enajenación se solicita, no este embargado; en efecto sino se puede ordenar la prohibición de enajenar de un bien embargado, tampoco se la puede inscribir, ya que tal medida precautoria no surtiría ningún efecto jurídico.-

2.- La inscripción del secuestro de bienes raices en el Registro de la Propiedad, no impiden la inscripción del embargo.-

El secuestro es una medida cautelar que consiste en la aprehención judicial de la cosa litigiosa o de los bienes del deudor, a fin de asegurar la eficacia de la sentencia que se dicte en un proceso.

El secuestro es una medida cautelar de caracter subjetivo , que restringenla capacidad de disposición que tiene titular del derecho de dominio, y restringe la facultad de administrar el bien, que el Juez la entrega al Depositario Judicial; pero tal medida por ser eminentemente subjetiva , no puede coartar el derecho de de los acreedores, para pedir al Juez la venta del bien en publica subasta, procedimiento que se inicia con el embargo; en consecuencia si se trata de secuestro de bienes

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“Tratándose de las providencias de secuestro y prohibición de enajenar de los bienes raíces del deudor, estos bienes no quedan sometidos al Juez que expidió esas providencias; el efecto de ellas, conforme con su naturaleza, no es otro que el de coartar la libertad del deudor, ya en orden a la administración de los bienes, ya respecto del derecho de venderlos; esos efectos, siendo bien distintos de los que corresponden al embargo, no obstan al derecho de otro acreedor para obtener el embargo y remate de ellos.”

raices, que se inscribe en el registro de la Propiedad por mandato del Art. 935 del Código de Procedimiento Civil, tal inscripción no produce el efecto de impidir la inscripción del embargo, asi lo establece de manera expresa el Art. 449 del Código de Procedimiento Civil que en su parte pertinente dice:

"la prohibición de enajenar, la retención o el secuestro no impide el embargo” y que “ el depositario de las cosas secuestradas las entregará al depositario designado por el Juez que ordeno el embargo.”

La E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pag. 567 de la Gaceta Judicial N° 75 de la Cuarta Serie, ha expresado:

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En la parte final de este capitulo, estudiaremos las semejanzas y diferencias del embargo con el secuestro de bienes raices;

3.- La inscripción de una demanda, sobre el dominio o posesión de un inmueble, no impide el embargo.-

La inscripción de la demanda o gravamen de litis pendencia no impide el trafico jurídico de los bienes, a los que se refiere la litis, así lo establece el Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil que expresa

"la inscripción de la demanda no impide que los bienes se enajenen validamente en remate forzoso y aún de modo privado" Por lo expuesto el Registrador de la Propiedad debe inscribir el embargo, ya que este es el primer acto del proceso de remate forzoso.

El tratadista colombiano Hernando Davis Echandia, en su obra COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL, Tomo III, pag. 391, respecto de los efectos de la inscripción de la demanda, ha expresado lo siguiente:

Por otra parte, el registro de una demanda ni impide que se inscriban otras sobre los mismos bienes, ni embargos decretados en distintos procesos; en cambio, el registro de un embargo impide que se inscriba otro sobre el mismo bien (véase num. 162), pero no que se registren demandas, pues éstas no impedirán que se efectúe el remate de aquel y se registre, ya que solamente someterán al rematador a los efectos de la sentencia que en el proceso ordinario llegue a dictarse, conforme a lo dispuesto en el literal a, del num 1, del art. 690, que acabamos de comentar. Como puede observarse fácilmente, el registro de un embargo y el registro de una demanda producen efectos jurídicos muy diferentes, y las dos medidas cautelares son de distinta naturaleza, pues con el primero se busca darle garantía al remate e impedir la disposición y el gravamen del bien, al paso que el segundo únicamente garantiza los efectos de la sentencia y por lo tanto darle estabilidad a la situación jurídica del inmueble o derecho real sobre éste.

El Art. 455 del Código de Procedimiento Civil establece que es procedente el embargo de bienes raices que se encuentran en poder de terceros, en virtud de un titulo de mera tenencia ( arrendamiento, anticresis, usufructo, uso o habitación), pero establece que deben respetarse sus derechos; en estos casos no hay aprehension judicial del bien raiz, por parte del Alguacil y del Depositario Judicial, sino que se constituye depositario del bien al tenedor inscrito, mediante la respetiva notificación de la orden de embargo.-

Por tanto si se le presenta para su inscripción un embargo efectuado mediante Acta de Aprehension Judicial, y el Registrador de la Propiedad determina que se encuentran inscritos contratos de mera tenencia, debe abstenerse de inscribir el embargo e informar al Juez sobre el hecho, para que se corrija el procedimiento;

Es necesario dejar constancia que solo cuando se ha corregido el procedimiento, y el embargo se ha efectuado mediante la notificación al tenedor, el Registrador de la Propiedad debe proceder a su inscripción; ademas, esta obligado a sentar nota de referencia al margen del asiento de inscripción del arrendamiento, anticresis, constitución de usufructo, constitución de derecho de uso o habitación, según sea del caso.-

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4.- La inscripción de un titulo de mera tenencia sobre el inmueble, no impide la inscripción del embargo.-

CONTENIDO DEL ASIENTO REGISTRAL

Los Embargos deben inscribirse en el Libro de Embargos del correspondiente año, y asiento registral debe contener:

1.- El numero del Repertorio y el numero que le corresponde en el Libro de Embargos.

2.- La fecha de la providencia judicial, la designación del Tribunal o Juzgado, el numero y designación del juicio en que se expidió la providencia.

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3.- La copia literal de la providencia judicial.

4.- Copia del Acta de Aprehesion o de las diligencias judiciales de notificación, en los casos en que no se requiere Acta de Aprehensión para trabar el embargo.

5.- fecha y firma del Registrador.

Adicionalmente debe el Registrador de la Propiedad sentar las nota de referencia siguientes:

a) al margen de la inscripción de los titulos de dominio de los inmuebles objeto del embargo;

b) al margen de la inscripción de la hipoteca, cuando se trate de una ejecución hipotecaria;

c) al margen de inscripción del arrendamiento, anticresis, constitución de usufructo, constitución de derecho de uso o habitación, según sea del caso;

d) al margen de asiento de inscripción de.la demandas sobre dominio o posesion de bienes raices, cuando fuere del caso:

e) al margen de asiento de inscripción del secuestro de bienes raices, cuando el embargo se refiera a los mismos bienes, ya que el embargo suspende los efectos del secuestro; y,

f) al margen del siento de inscripción del embargo cuyos efectos se suspenden, cuando el embargo que se inscribe ha sido ordenado en juicio coactivo tributario.-

El Registrador de la Propiedad deberá guardar en sus archivos la boleta de notificación y las copias de las providencias y actuaciones judicial, que sirven de respaldo a su actuación.-

Los efectos juridicos del embargo los estudiaremos en relación a su incindencia registral, y en efecto tenemos que estos son:

1.- Los bienes embargados quedan sometidos a la potestad jurídica del Juez, que conoce el litigio, para que los venda en remate público.-

Mediante el embargo el Juez suspende las facultades de administración y disposición ,que sobre el bien embargado, tiene el propietario, y la asume por mandato de la Ley; por tanto solo en virtud del embargo el Juez puede validamente vender el bien, en publica subasta, y entregarlo al rematista o adjudicatario.

La H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en pagina 567 de la Gaceta Judicial 71 de la Cuarta Serie ha expresado:

"En virtud del embargo de bienes en el juicio ejecutivo, estos quedan sometidos al Juez que conoce el litigio; y con su intervención se pagan, mediante el remate, al acreedor ejecutante como a los que coadyuvan a la ejecución"

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EFECTOS JURIDICOS DEL EMBARGO

La H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta publicada en la pagina 190 de la Gaceta Judicial N° 2 de la Serie Novena, también ha expresado:

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Por otra parte, mediante el embargo el Juez asume la representación legal del propietario para efecto de vender el bien en publica subasta y traditar el dominio a favor del comprador, así lo establece el inciso tercero del Art. 706 del Código Civil que dice:

En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial, a petición de un acreedor, en publica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente y el Juez su representante legal.

La disposición legal anotada se encuentra en concordancia con la contenida en el Art. 1.491 del Código Civil que dice:

Art. 1.491.- Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por la Ley para representarla, surte respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado el mismo.

De conformidad con las normas legales transcritas, en las ventas forzadas que se hacen dentro de un juicio a petición de un acreedor, el vendedor es siempre el deudor, actual propietario del bien embargado, y el Juez obra como representante legal de dicho deudor, representación legal que se constituye en virtud del

embargo; y a nombre de este otorga el contrato de venta ( auto de adjudicación) y transfiere el dominio a favor del comprador o rematista.-

Igualmente, es necesario dejar constancia que el derecho sustantivo (Código Civil) regula todo lo concerniente a la validez del contrato de compraventa, y al cumplimiento de las obligaciones que derivan de dicho contrato, cualquiera que sea la forma en que éste se lo otorgue ( en forma publica o en forma privada); ya que la forma no se altera la esencia del contrato de compraventa, y tampoco altera la esencia del contrato, el hecho de que sea otorgado en forma voluntaria, o por que se lo lleve a cabo a la fuerza, en virtud de ejecución promovida por un acreedor; por que en este contrato, el vendedor siempre es el ejecutado y el Juez solo tiene la calidad de representante legal de éste; por tanto independiente de forma que revista al contrato, es de la esencia del contrato de compraventa, que exista capacidad y consentimiento del comprador sobre la cosa que se vende, y el asentimiento del vendedor, (manifestado a través de su representante legal, El Juez) respecto del precio ofrecido.

Los requisitos esenciales de todo contrato de compraventa: consentimiento sobre la cosa y el precio; y la capacidad legal para poder manifestar tal consentimiento se regulan por el Código Civil.

En cambio, el derecho adjetivo o procesal (contenido en el Código de Procedimiento Civil o en otros cuerpos legales) es el que regula los procedimientos o formalidades a que se someten las ventas en publica subasta, indicando los diferentes momentos procesales hasta la consumación del acto jurídico y dando efectos trascendentales a cada uno de esos momentos o pasos procesales.

En consecuencia, los requisitos esenciales de todo contrato de compraventa: consentimiento sobre la cosa y el precio; se regulan por el Código Civil; pero la capacidad legal del Juez para poder manifestar tal consentimiento, a nombre del vendedor, nace del acto procesal del embargo.

La H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta publicada en la pag. 264 de la Gaceta Judicial N° 33 de la Cuarta Serie, ha expresado:

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Por otra parte es necesario dejar constancia que los contratos de compraventa pueden ser públicos o privados, subdividiéndose los primeros en voluntarios y, necesarios o forzados, como los llama el Código Civil; y, cuando dicho cuerpo legal se refiere a los contrato de compraventa públicos forzados, los denomina " venta en publica subasta".

4°..- Que la transmisión del dominio de un bien por medio de subasta no altera la naturaleza intrínseca del contrato de compraventa, ni los efectos jurídicos del contrato bilateral que entraña; siendo, por lo tanto, aplicables a las compraventas efectuadas en remate las mismas reglas de fondo estatuidas para las compraventas directas, en cuanto no estén expresamente exceptuadas por la Ley. 5° Que la subasta publica es uno de los modos de efectuarse el contrato de compraventa y que por lo mismo las condiciones y solemnidades establecidas para el remate atañen únicamente a las reglas y formalidades que deben observarse para la validez y perfeccionamiento del contrato, para la consumación de el y para existencia del vinculo jurídico que crea y origina ulteriores derechos y obligaciones."

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Por lo expuesto anteriormente los contratos de compraventa que se otorgan bajo el mecanismo procesal de venta en publica subasta para su validez deben otorgarse de conformidad con las normas sustantivas establecidas en el Código Civil y con las normas adjetivas o procesales, establecidas en el Código de Procedimiento Civil; la violación de las normas sustantivas y/o de las normas procesales traen como consecuencia la nulidad del contrato de compraventa.

Las obligaciones que nacen de contrato de compraventa en publica subasta, al igual a que la compraventa privada o voluntaria, principalmente son: a) La entrega por parte del vendedor de la cosa vendida, y b) el pago del precio por parte del comprador.

Referente a la entrega de la cosa vendida, Art. 1.791 del Código Civil, , textualmente se dice:

"Art. 1.791.- Las obligaciones del vendedor, se reducen generalmente a dos: La entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida.”

La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Titulo VI del Libro II" El Juez en calidad de representante legal, del deudor, esta obligado a efectuar la tradición del dominio y la entrega material del bien materia de la venta en publica subasta; mas en necesario para que la tradición sea valida que el embargo este vigente; en consecuencia cuando el Juez cancela el embargo cesa la potestad jurídica del Juez sobre dichos bienes, y la consecuente representación legal del deudor; por tanto dicho Juez , ya no puede traditarlos ni entregarlos, por que la facultad de disposición de los bienes ha regresado al propietario.

La forma de traditar el dominio por parte del Juez, del bien vendido en publica subasta, es mediante la notificación, al Registrador de la Propiedad, de la providencia judicial en que se ordena la inscripción del auto de adjudicación.-

Por otra parte, la adjudicación del bien en remate público y su inscripción en el Registro de la Propiedad por orden del Juez, es consecuencia del embargo vigente; embargo que se extingue por el ministerio de la Ley, por haberse cumplido con su finalidad, ya que el procedimiento de venta en publica subasta termina con tal inscripción .

El Registrador de la Propiedad debe negarse a inscribir un auto de adjudicación dictado por el Juez, si el embargo no se encuentra vigente.

La facultad que confiere el embargo al Juez para que pueda validamente vender el bien, afecto a tal medida, en publica subasta se suspende en los siguientes casos:

a) Cuando se ha deducido tercería excluyente de dominio.La tercería excluyente comporta una verdadera demanda sobre el dominio del bien materia del embargo, y su efecto es suspender la vía de apremio, en consecuencia el Juez no puede rematar el bien embargado; así lo establece el Art. 514 del Código de Procedimiento Civil, que dice:

“Art. 514.- Salvo lo dispuesto en el articulo que sigue, la tercería excluyente suspende el progreso de la vía de apremio en lo relativo a la cosa materia de ella.”

La tercería excluyente de dominio convierte en derecho litigioso al dominio que sobre el bien materia del embargo, tiene el ejecutado; y mientras no se resuelva tal litigio el Juez no puede venderlo en publica subasta, salvo el caso que lo venta sea el derecho en litigio, así lo establece el inciso segundo del Art. 515 del Código de Procedimiento Civil, que dice;

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Casos en que se suspende la facultad del Juez para vender el bien embargado , en publica subasta.-

“Además, en los casos de tercería excluyente, queda a voluntad del ejecutante dejar que se las sustancie como cuestión previa, según las reglas precedentes, o exigir que se rematen los derechos del deudor sobre la cosa embargada sin perjuicio de la posesión y de los demás derechos del tercero.

El Registrador de la Propiedad no puede inscribir un auto de adjudicación dictado por el Juez, si registralmente se encuentra inscrita una demanda de tercería excluyente de dominio.

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b) Cuando el inmueble embargado ha sido declarado de utilidad publica o de interés social para fines de expropiación.- De conformidad con lo establecido en el Art. 42 de la Ley de Contratación Publica y Art. 55 del Reglamento de dicha Ley, la Resolución que declara a un inmueble de utilidad publica o de interés social se comunica al Registrador de la Propiedad , para producir el efecto de que éste no pueda inscribir validamente ningún acto o contrato traslaticio de dominio o de gravamen sobre el inmueble afectado; y por otra parte, en el Art. 807 del Código de Procedimiento Civil se establece que la expropiación se llevará a cabo aun que el inmueble se encuentre embargado.

Por lo expuesto cuando se declara a un inmueble de utilidad publica o de interés social, para fines de expropiación, se suspende la facultad del Juez, que ordeno el embargo, para venderlo en publica subasta.

El Registrador de la Propiedad no puede inscribir un auto de adjudicación dictado por el Juez, cuando ha sido notificado con la declaración de utilidad publica o de interés social para fines de expropiación, que se refiera al inmueble materia del embargo.-

2.- Por el embargo la enajenación de los bienes, afectados por esta, medida, se convierte en ilícita.-

Hemos expresado que el embargo consiste en la ocupación judicial que hace el Juez, por medio de los Agentes de Justicia, de los bienes del deudor para rematarlos y pagar con su precio al acreedor, y que hecha la aprehensión judicial de la cosa, ésta queda fuera del comercio; por tanto este es uno de los efectos del embargo; y en el Art. 1.507 del Código Civil se establece:: "Hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial" .

La disposición legal contenida en el Art. 1.507 del Código Civil, es la siguiente:

Art. 1.507.- Hay objeto ilícito en la enajenación:

1o. De las cosas que no están en el comercio;

2o. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; y,

La Ley ha empleado la palabra enajenación que significa hacer ajena una cosa, o sea transferir el dominio que se tiene sobre una cosa a favor de otra persona, y como la tradición del dominio, y de los demás derechos reales, sobre los bienes inmuebles, se efectúa mediante la inscripción en el correspondiente Libro del Registro de la Propiedad; tenemos que la inscripción materializa la enajenación del inmuebles, mas en el caso de bienes embargados tal enajenación adolece de objeto ilícito, y por lo tanto de nulidad absoluta; de conformidad con lo establecido en el Art. 1.725 del Código Civil.

El Registrador debe negar la inscripción traditiva de dominio o de derechos reales, por inadmisible, si el tradente se encuentra legalmente impedido, en virtud del embargo, para requerir la inscripción del titulo traslaticio. La Ley exige en tradición, por una parte la facultad e intensión de transferir el dominio y por otra, la capacidad e intensión de adquirirlo; por consiguiente para que la tradición se valida, no basta que el tradente sea dueño de la cosa que es objeto de la tradición, sino que es indispensable que tenga facultad de enajenar, lo que no ocurre en el caso de haberse practicado embargo sobre el bien, materia del acto o contrato, por que en virtud del embargo la facultad legal para venderlo en publica subasta, y traditarlo en favor del adjudicatario, la asume el Juez.

Titulo traslaticio valido y tradición nula: Puede darse el caso que a la fecha de otorgamiento del titulo traslaticio de dominio, sea valido por que las partes sean plenamente capaces, y estén facultades por la Ley, la una para transferir el dominio, y la otra para adquirirlo; y que en el tiempo que medie entre el otorgamiento del titulo y la presentación en el Registro de la Propiedad para su inscripción sobrevengan incapacidades o impedimentos legales para que se consume la enajenación del bien, por ejemplo: interdicciones, prohibiciones judiciales de enajenar, o el embargo del bien objeto del acto o contrato.-

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3o. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice, o el acreedor consienta en ello.

Por lo expuesto y como la tradición de los bienes inmuebles se realiza mediante la inscripción del titulo en el Registro de la Propiedad, es necesario que a la fecha de que se lo presente para su inscripción ( fecha de anotación en el Repertorio), el tradente tenga la facultad legal para enajenar, y, el adquirente la capacidad legal para adquirir; por tanto si a tal fecha, el tradente o el adquirente han caído en incapacidad legal, la petición inscripción es inadmisible y Registrador debe negarse a ha practicarla, caso contrario la inscripción adolecería de nulidad absoluta.

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La H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pag.. 94, de la Gaceta Judicial 6 de la Quita Serie, ha expresado:

No surte ningún efecto la inscripción de un contrato de venta de un inmueble, si es posterior a la inscripción del embargo del mismo inmueble ordenado en juicio seguido contra el vendedor, por haber objeto ilícito al tiempo de la inscripción del contrato de venta, según lo dispuesto en el número 3o. del Art. 1454 (1517) del Código Civil; no vale en contra de lo expuesto la distinción que se haga entre el contrato de venta y la tradición; ya que si el embargo convierte en ilícita la cosa embargada para los efectos de su enajenación, es precisamente para impedir que salga ese bien del patrimonio del deudor en perjuicio del derechos de los acreedores. Por lo mismo, tal ilicitud afecta ora al contrato mismo, ora a la tradición de la cosa vendida, como finalidad del mismo contrato. (Septiembre 10, 1929).

La E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pag. 288. de la Gaceta Judicial N° 36 de la Cuarta Serie, ha expresado:

“La compra en remate de una cosa embargada anteriormente y en otro juicio, adolece de insubsanable nulidad conforme a la citada disposición y a los artículos 1672 (1725) y 1673 (1726) del expresado Código Civil.”

La venta y enajenación, de un bien embargado, fuera de remate público, no adolece de objeto ilícito, cuando ha sido autorizada por el Juez de la causa o consentida por el acreedor, así lo establece el Art. 1.507 del Código Civil.-

El legislador ha considerado esta excepción a efecto de permitir que el propietario de un bien embargado pueda negociarlo con la finalidad de extinguir las obligaciones de carácter dinerario que motivaron el embargo; esta excepción se

fundamenta en el hecho de la finalidad que se persigue con el embargo es la de obtener medios suficientes para cancelar las obligaciones materia de una ejecución mediante la venta de los bienes del deudor en publica subasta, y si esta finalidad, sin perjudicar los derechos del o de los acreedores, se puede conseguirse por un medio mas idóneo a los interés del deudor, se procede lícitamente.

En efecto la siguiente:

disposición legal contenida en el Art. 1.507 del Código Civil, es la

Art. 1.507.- Hay objeto ilícito en la enajenación:

1o. De las cosas que no están en el comercio;

2o. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; y,

La autorización que exige el numeral 3° del Art. 1.507 del Código Civil, debe ser otorgada por el Juez que ordeno el embargo, así se ha pronunciado la E. Corte Suprema de Justicia en sentencia que consta en la pag. 2.365 de la Gaceta Judicial N° 141 de la Serie, que en su parte pertinente dice:

La mera solicitud sobre autorización para vender cosas embargadas, no constituye una demanda ordinaria, sino sólo un incidente, o sea una cuestión accesoria que sobreviene en el mismo juicio en que se ha decretado el embargo; atento el claro tenor del artículo 1454 (1507) No. 3o. del Código Civil, es el juez que conoce en dicho juicio, quien debe conceder o negar la expresada autorización, para lo cual tampoco ha establecido la ley trámites especiales, cuya omisión pudiera ocasionar la nulidad del procedimiento. En consecuencia, el juez de primera instancia tuvo jurisdicción para conocer de la solicitud para la venta de acciones en el predio embargado. (junio 6, 1916).

Por otra parte la E. Corte Suprema de Justicia ha expresado que el Juez para conceder la autorización exigida en el Art. 1.507 del Código Civil debe considerar el interés no solo del actor sino también de los terceristas coadyuvantes, ya que todos ellos son acreedores en el proceso; en efecto en la sentencia que consta en la pag. 190 de la Gaceta Judicial N° 2 de la Novena Serie se dice:

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3o. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice, o el acreedor consienta en ello.

La autorización del juez para que la enajenación de un bien embargado no constituya objeto ilícito, debe concederse no sólo atendiendo al interés del ejecutante, sino de todos los acreedores que intervienen en la ejecución, porque a la justicia toda considerar en igual plano los derechos de los litigantes y ninguna disposición legal concede preferencia alguna al ejecutante sin título, privilegiado, frente a los terceristas, preferencia de créditos que deba establecerse después del remate.

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En cuanto al procedimiento que debe observar el Registrador de la Propiedad en el caso que tratamos, la E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pagina 2.563 de la Gaceta Judicial 166, de la Tercera Serie , ha expresado

El artículo 1454 (1507) del Código Civil, concede al Juez una atribución especial, al permitir que con su autorización puedan enajenarse las cosas embargadas; y como no se ha establecido ningún procedimiento para el ejercicio de esta atribución, síguese que el Juez que conoce del asunto, puede, a su juicio, autorizar o no la enajenación, según la estime perjudicial o no la acción del acreedor, en vista de las diligencias en que se ha efectuado el embargo. Según el claro tenor del artículo antes citado, la providencia por la cual se autoriza la enajenación de bienes embargados, no implica levantamiento del embargo, sino sólo la prohibición legal de enajenarlos, de modo que el efecto legal de la autorización es que el dominio de esos bienes se transfiere con el gravamen del embargo, quedando, por lo mismo, sujetos a ser rematados para el pago de la deuda, y sin efecto la enajenación, si el adquirente o el deudor, con quien ha de continuarse la ejecución, no los libertan antes de la subasta, cumpliendo con la obligación para cuya seguridad y pago fueron embargados (Mayo 10, 1917).

Por lo expuesto el Registrador de la Propiedad no puede negarse a inscribir un titulo traslaticio de dominio sobre un bien embargado, cuando este ha sido autorizado por el Juez que decreto el embargo, o consentido por el acreedor que lo solicito; debiendo dejar constancia del embargo al margen del asiento de inscripción del titulo traslaticio de dominio, toda vez que el embargo no se cancela ni se extingue, y el dominio del bien pasa al adquirente con la carga del embargo.

EXTINCION DEL EMBARGO Y SU CONSTATACION REGISTRAL

El embargo se extingue con el proceso o en el proceso, en el que se lo ordeno, pero es necesario que el Registrador de la Propiedad inscriba la providencia ,que acredite su extinción, para que cesen sus efectos registrales.-

El embargo es esencialmente un acto procesal, mediante el cual se produce la afectación de un bien del deudor al pago de un crédito que se ejecuta, y su inscripción en el Registro de la Propiedad, no es un requisito para su perfeccionamiento, sino una medida de seguridad para público conocimiento; y, la extinción del embargo también es un acto procesal; acto que deja sin efecto tal afectación; por tanto la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto extintivo del embargo, también constituye únicamente una medida de publicidad.-

“lo que constituye esencialmente el embargo es el mandato del Juez y el hecho positivo de la aprehensión de la cosa por medio del Alguacil encargado de ejecutar la orden, viniendo a formar la inscripción no un requisito de perfeccionamiento del embargo, sino una medida de seguridad para el público reconocimiento de los extraños al juicio.-

Para mejor comprensión de lo expuesto transcribiremos la definición de acto procesal que nos trae Eduardo J.Couture, en la pag.72 de su obra VOCABULARIO JURIDICO, y que es la siguiente:

DEFINICION. Dícese del acto jurídico emanado de los órganos de la jurisdicción, de las partes o de los terceros, susceptible de crear, modificar o extinguir derechos procesales.

El embargo crea a favor del actor y de los terceristas coadyuvantes el derecho procesal de impulsar la venta en publica subasta, para que con su precio se cancelen las obligaciones materia de la ejecución; este derecho solo extingue o modifica por otro acto procesal.-

El acto procesal que trae como consecuencia la extinción de embargo, obliga al Juez ha ponerlo en conocimiento del Registrador de la Propiedad para que proceda a practicar el asiento de cancelación, y solo cuando se inscribe la cancelación del embargo cesan los efectos registrales.-

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La E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la Gaceta Judicial N° 79-80 de la Quinta Serie, ha expresado:

La jurídica del asiento de inscripción de la providencia judicial que pone en conocimiento, del Registrador de la Propiedad, que el embargo se ha extinguido, es la de un acto complementario al acto procesal extintivo; por tanto, tal inscripción obra como una conditio iuris para que el acto procesal extintivo del embargo produzca sus efectos registrales.-

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Al respecto la E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pag. 110 de la Gaceta Judicial N° 7 de Quinta Serie ha expresado:

“Aunque consta de autos que Joaquin B. Morales solicitó y obtuvo del Juez de su ejecución hipotecaria contra Barrezueta la orden de cancelación del, embargo practicado e inscrito en el juicio ejecutivo del acreedor quirografario Manuel J. Coronel contra el mismo deudor ( el 17 de julio de 1924), consta también que el Anotador dejó subsistente esta inscripción en su Registro, y, con todo, inscribió el nuevo embargo de que se habla en el primer considerando; de donde se sigue que, no pudiendo surtir efecto alguno los nuevos embargos o inscripción, por falta de cancelación del primero (Art. 525 del Código de Enjuiciamiento Civil) bien pudo el Juez de la ejecución en que se verificó el remate del precio a que se refiere la tercería, continuar válidamente, hasta su conclusión, como lo hizo, la vía de apremio real, siendo, por lo mismo, válidos el remate y su inscripción verificados en la ejecución de Coronel; tanto más cuanto que citado en ésta tercerista, en razón de su crédito hipotecario, lejos de ejercitar legalmente su derecho, obtenido la cancelación efectiva del embargo o presentando su tercería coadyuvante, se limitó en la ejecución de Coronel y sólo “para la guarda de los derechos de éste”, a manifestare el hecho falso de haberse cancelado ya el aludido embargo, lo que, por la prueba contraria, dio lugar a la decisión judicial de que, a pesar del nuevo embargo del acreedor hipotecario, se inscribiera el acta de remate”

Para que cesen los efectos registrales no solo se requiere del acto procesal que extinge el embargo, sino que es indispensable su cancelación registral.-

Actos procesales que determinan la extinción del embargo.

Hemos expresado que el embargo se extingue con el proceso o en el proceso, mediante otro acto procesal, razón por la cual nos toca estudiar los siguientes:

1.- Actos procesales que extinguen el proceso, y como consecuencia extinguen el embargo; y,

2.- Actos procesales que extinguen el embargo pero no del proceso.-

Estudiaremos los actos procesales extintivos del embargo en incidencia registral.-

relación a su

1.- Actos procesales que extinguen el proceso, y como consecuencia extinguen el embargo.

Cuando un acto procesal determine que se extinga el proceso, por lógica jurídica quedan extinguidos todos actos procesales que lo componen y entre ellos el embargo que se ordeno y practico que se ordeno y practico dentro de éste.

a) El Acto procesal que determine el cumplimiento demandada.-

de la obligación

El acto procesal que determine cumplimiento por parte del deudor de la obligación demandada extingue el proceso, y consecuentemente el embargo; al respeto la E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pag. 1.127 de la Gaceta Judicial N° 141 de la Segunda Serie, ha expresado:

“Por cuanto el embargo desapareció mediante la cancelación del crédito que le motivó; pues conforme el Art. 1557 del Código Civil, el pago extingue la obligación, y de consiguiente, los medios por los cuales exige su cumplimiento, absurdo sería que fenecida la deuda, quedasen de pie las medidas establecidas por la ley para constreñir a los deudores al pago. Por otra parte, según la disposición contenida en el Art. 720 del Código de Enjuiciamientos Civiles, puede el deudor libertar los bienes embargados satisfaciendo la deuda, siempre que lo verifique antes del remate; lo cual demuestra bien claramente que solventada la deuda desaparece el embargo.”

b) La sentencia absolutoria.-

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Los actos procesales a que nos referimos son los siguientes:

Los embargos generalmente se decretan y practican en la fase de ejecución de una sentencia que se encuentra firme, mas, en los juicios ejecutivos que se fundamentan en títulos hipotecarios, el embargos es un acto procesal anterior a la sentencia, por tanto, si ésta es absolutoria para el demandado, se extingue el proceso y consecuentemente el embargo; igualmente la sentencia que se dicte dentro de un juicio de excepciones a un procedimiento coactivo, si esta es favorable al contribuyente o deudor, tiene por efecto extinguir el embargo que se haya decretado y practicado dentro de dicho procedimiento.

c) El desistimiento de la demanda.El desistimiento de la demanda termina el proceso y vuelve las cosas al estado que tenían antes de haberla propuesto, así lo establece el Art. 385 del Código de Procedimiento Civil, consecuentemente si dentro del proceso se había decretado y practicado un embargo, éste queda extinguido.-

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d) La declaración de abandono del proceso producido por el Ministerio de la Ley.-

Los procesos se extinguen por el Ministerio de la Ley cuando permanecido en abandono por el lapso determinado en el Art. 397 del Código de Procedimiento Civil, o por el lapso determinado en el articulo innumerado que consta después del Art. 210 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, disposiciones legales que dicen:

Art. 397.- Los Juicios civiles que hubieren permanecido en abandono durante ocho años, contados desde la última diligencia que en juicio se hubiere practicado, en la primera instancia, o cinco en la segunda o tercera instancia, quedan abandonados por el ministerio de la ley. Los ocho o cinco años se contará como plazo.

Art...(Agregado después del Art. 21o de la Ley Orgánica de la Función Judicial, por el Art. 7 de la Ley 39, R.O. 201-S, 25-XI-97).- Salvo disposición en contrario de la Ley, la Corte Suprema, Los Tribunales Distritales y las Cortes Superiores de Justicia declararán de oficio o a petición de parte del abandono de las causas por el Ministerio de la Ley, cuando hubieren permanecido en abandono por el plazo de dos años, contados desde la última diligencia que se hubiese practicado o desde la última solicitud hecha por cualquiera de las partes. Se archivarán dichas causas previa cancelación de las medidas cautelares o reales que se hubiesen ordenado en el proceso. Este abandono no tendrá lugar cuando los actores sean las instituciones o entidades del sector público; ni en las causas penales.

. Declarado el abandono por el Ministerio de la Ley, y establecido que dentro del proceso se han dictado medidas de apremio real, como el embargo, corresponde al Juez o Tribunal, que declaro el abandono, ordenar la cancelación de tales medidas de apremio, así lo establece la resolución de carácter general tomada por el pleno de la E. Corte Suprema de Justicia, que consta publicada en la Gaceta Judicial 5 Serie XII, que textualmente dice:

El Juez o Tribunal que declara el abandono de acuerdo con el Decreto No. 215 de 9 de febrero de 1971, publicado en el Registro Oficial No. 168 de 24 de los sindicados mes y año, expedirá las órdenes conducentes para la debida cancelación de las medidas precautelatorias o de apremio real que se hubieren tomado en el juicio concluido por el aludido abandono; y si declarado éste no se hubiere resuelto sobre la cancelación de las indicadas medidas, lo hará el juez de la causa, a petición de parte.”

Las instancias de un procesos se extinguen , a petición de parte, cuando permanecido en abandono por un lapso determinado; las disposiciones legales que rigen esta institución constan en el Código de Procedimiento Civil., y en especial en los artículos de dicho cuerpo legal que, a continuación, transcribimos

Art. 389.- La separación tácita de un recurso o instancia se verifica por el abandono de hecho, durante el tiempo señalado en esta sección.

Art. 393.- El tiempo, para el abandono de una instancia o recurso, corre desde la fecha de la última diligencia practicada en el juicio, o desde la última petición o reclamación que hubiese hecho el recurrente.

Art. 395.- La primera instancia queda abandonada por el transcurso del plazo de tres años, sin continuarla. La segunda o tercera instancia por el transcurso del plazo de dos años, lo cual se aplica también cuando interpuesto un recurso, ha transcurrido el plazo de dos años sin remitirse el proceso.

Art.398.- Los Jueces o tribunales, de oficio o a petición de parte, ordenarán el archivo de los juicios que se hallaren en estado de abandono, según lo que anteriormente se señala, sin necesidad de artículo o incidente alguno ni la

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d) La declaración de abandono del proceso, por el Juez o Tribunal, a solicitud de parte..-

consideración de otra cuestión o cuestiones procesales, pues en el caso, la competencia del juez o tribunales se limitará a ordenar tal archivo.

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Se ha alegado que es improcedente declarar el abandono de un proceso se encuentra en la etapa de ejecución de la sentencia; por que de acuerdo con lo establecido en el Art. 62 del Código de Procedimiento Civil, primera instancia de juicio esta comprendida desde que se propone la demanda hasta que el Juez la decide o eleva los autos al Superior, por consulta o concesión de recurso; y que las instancia posteriores se inicia con la recepción del proceso por el Superior y concluye con la devolución del proceso al Juez inferior, para la ejecución del fallo; por lo mismo cuando se llega a la etapa de ejecución de la sentencia, se han terminado las instancias del proceso; al respecto la E. Corte Suprema de Justicia, en fallo que consta en la pagina 1.311 de la Gaceta Judicial N° 9 de la Serie XI, ha expresado:

PRIMERO.- El Art. 409 del Código de Procedimiento Civil, dice que “la separación tácita de un recurso o instancia se verifica por el abandono de hecho, durante el tiempo señalado en esta sección”, y el Art. 415 dispone: “La primera instancia queda abandonada por el transcurso de tres años, sin continuarla. La segunda o tercera instancia, por el transcurso de dos años”.SEGUNDO.- Cierto es que el Art. 64 del mismo cuerpo de leyes, define la instancia como “la prosecución del juicio, desde que se propone la demanda hasta que el juez la decide o eleva los autos al superior, por consulta o concesión de recurso”. De manera, que éstos términos que emplea el legislador, no dan lugar a que se tenga por decisión del juez, sólo la sentencia que se dicta en el juicio. Si normalmente el juicio termina o debe terminarse por sentencia, en un procedimiento siguen cuestiones que requieren de permanente decisión del juez, tales como las inherentes al embargo y remate, a la calificación de las posturas, a las tercerías, a la prelación, etc. Lo que significa que el juicio no termina por simple sentencia que sobre lo principal dicta el juez, porque, precisamente a la sentencia en el juicio ejecutivo y en el juicio verbal sumario sigue el procedimiento de apremio, dentro del mismo juicio, como si se abriera una instancia para ello, la que es susceptible de ser abandonada por quien la inició o la propuesto. El legislador no hace distinción ni podía hacerlo, porque es de norma interpretativa dar a la ley una aplicación que no puede caer en el absurdo, como sería de suponer que dictada la sentencia, no pueda , en momento alguno abandonar el demandante la prosecución de la causa, o abandonar el tercerísta la tercería propuesta.TERCERO.- Frente a la solicitud de abandono el juez debe examinar, si ésta proviene de parte legítima, y el transcurso del tiempo desde la fecha de la última diligencia. En dichos casos concurren dichos elementos. Por las consideraciones que preceden, se revoca el auto recurrido y se confirma el de primer grado, en cuanto declara el abandono del procedimiento de apremio en este juicio, que ha seguido a la sentencia que se halla ejecutoriada y por lo mismo firme.

La E. Corte Suprema de Justicia ha considerado que es procedente que se declare el abandono del proceso, que se encuentre en la fase de ejecución de la sentencia, por tanto este abandono tiene por efecto extinguir el embargo que se haya decretado y trabado en esta fase.-

2.- Actos procesales que determinan la extinción proceso.-

del

embargo pero no del

Dentro del proceso en que se ha practicado un embargo, pueden producirse actos o dictarse providencias que lo dejen sin efecto; y excepcionalmente providencias que se dicten en procesos distintos, tienen producen el efecto de extinguir el embargo practicado en otro juicio; razón por la cual son materia de este estudio, las siguientes:

2.- Providencias judiciales que se dictan en procesos distintos, pero que tienen por efecto extinguir el embargo practicado en otro juicio.

Las providencias judiciales, a que nos referimos en el párrafo anterior, cuando extinguen embargos de bienes raíces, que se encuentren inscritos en el Registro de la Propiedad, tienen incidencia registral,

1.- Providencias judiciales que dentro del mismo proceso, extinguen el embargo.-

El Juez en causa tiene la facultad legal para reformar, aclarar o revocar sus providencias ( autos o decretos), así como para expedir nuevas providencias que determinen el cesen o la modificación de situaciones procesales anteriores; y, aplicando esta regla a los embargos tenemos lo siguiente:

a) Providencia que revoca la orden de embargo.-

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1.- Providencias judiciales y actos procesales que, dentro del mismo proceso, tienen por efecto extinguir el embargo; y,

La orden de embargo que expide el Juez, de la causa , puede estar contenida dentro del proceso en un auto o en un decreto, providencias que de conformidad con la disposición contenida en el Art. 293 del Código de Procedimiento Civil pueden aclararse, ampliarse, reformarse o revocarse, por el mismo juez que los pronunció, si lo solicita alguna de las partes., o de conformidad con la disposición contenida en el Art. 502 del mismo cuerpo de leyes, cuando lo solicita de un tercero que se crea perjudicado con tal orden, la ultima disposición legal anotada, textualmente dice

Art. 502.- En cualquier juicio puede ser oído un tercero a quien las providencias judiciales causen perjuicio directo. La reclamación del tercero se sustanciará como incidente, sin perjuicio de lo establecido en los párrafos siguientes, respecto de las tercerías.

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Por lo expuesto cuando se ordena y/o se practica un embargo, y las partes creen que hay violación a la Ley, pueden pedir al Juez que lo revoque, esto es que lo deje sin efecto, y que se corrija el procedimiento; igual derecho tienen los terceros que no siendo parte del proceso resulten perjudicados con el embargo por habérselo trabado en bienes de su propiedad..

El criterio que hemos expuestos consta en la sentencia de la E. Corte Suprema de Justicia, publicada en la Gaceta Judicial N° 141, de la Cuarta Serie, que en su parte pertinente dice:

1o.- Como el embargo es la ocupación judicial de los bienes del deudor para pagar al acreedor, mediante el remate, si se ocupa una cosa que no es del dominio del deudor, el que tiene la cosa embargada, sea materialmente, o de un modo inmaterial, como acción o derecho; sufre perjuicio irreparable, ya que, la ocupación judicial le obliga, por lo menos, a litigar en defensa de su derecho, cuando no a sufrir las consecuencias del remate; y 2o.- Por consiguiente, el juez debe sustanciar el incidente suscitado por el tercero

El criterio jurisprudencial que hemos transcrito ha sido ratificado por la E. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pagina 937de la Gaceta Judicial N° 10 de la Séptima Serie, que dice:

podrá presentarse en juicio y observar al juez la omisión de aquella formalidad para que rectifique su procedimiento.- En el caso, aparece claro que en el incidente de revocación de la orden de embargo, no se debe discutir el dominio, que es materia propia de la tercería excluyente, sino una simple observación al juez, que la orden dada sin cumplir con la susodicha formalidad es ilegal, pues la certificación Registrador de la Propiedad debe preceder a la expedición del embargo, por lo que el tercero perjudicado puede reclamar, para que el juez rectifique el procedimiento, sin que esto se oponga al ejercicio de la facultad de oponer tercería excluyente de dominio.-

Por lo expuesto es procedente que el Juez deje sin efecto el embargo al resolver el incidente referente a su validez o procedencia , ya sea el incidente promovido por un tercero o por las partes.-

b) Providencia que dispone la cancelación del embargo para permitir la traba e inscripción de embargo de mejor derecho.Las providencias, a que nos referimos, son aquellas que ordenan el levantamiento de un embargo practicado en un proceso, para permitir que se trabe el decretado en otro proceso, por ser este ultimo pedido por un acreedor de mejor derecho.

La providencia que dispone el levantamiento, para el efecto indicado en el párrafo anterior, debe expedírsela el Juez dentro del proceso en el que ordeno el primer embargo, y una vez que se encuentre ejecutoriada debe notificársela al Registrador de la Propiedad; así se ha pronunciado el pleno de la E. Corte Suprema de Justicia, en Resolución, que sus antecedentes, consta publicada en la Gaceta Judicial número 220 de la Tercera Serie, la misma que transcribimos:

“Presidencia de la Corte Superior.-

Quito, a 18 de Diciembre de 1917.- Señor Ministro Presidente de la Corte Suprema.- La Corte Superior de Quito, con el objeto de procurar la uniformidad de nuestra jurisprudencia práctica y a insinuación de la Academia de Abogados, acordó a la sesión de 5 de Octubre del año en curso, elevar a la Corte Suprema la consulta que , con respectivo informe del Señor Ministro

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Ejecutoriada la providencia que revoca o deja sin efecto un embargo de bienes raíces que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad, debe ser notificada al Registrador para proceda a inscribir su cancelación.

Fiscal, remito a Ud. en dos fojas adjuntas a este oficio.- Dios y Libertad.Vicente Enríquez A”.

Consulta.- casos de cancelación de embargos previstos por el artículo 12 de las Reformas al Código de Enjuiciamientos civiles hechas en 1916, se pregunta: ¿ A cuál de los dos jueces compete el ordenar dicha cancelación?.Quito, Diciembre 6 de 1917.- Vicente Enríquez A.--D. Román.- A. Carrera Andrade.- M.M. Borrero.- Davil Villacreses.-- Alberto Darquea”.

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Dictamen Fiscal:

“Señor Ministro: La resolución de que se cancele un embargo, para dar preferencia a otro, no resuelve ningún incidente del juicio en el cual se ordenó y se llevó a cabo el embargo que debe cesar; pues para que lo fuera es necesario que se promueva ante el mismo juez e impida la continuación del Juicio.- Cuando el que está asistido de un derecho preferente, no quiere ser tercerista, inicia un nuevo juicio; y es en este nuevo juicio en el que se decreta la cancelación del embargo anterior; y como es el que dicta una providencia, el que debe ponerla por obra, claro que es el juez del segundo embargo el que ha de mandar la cancelación del primer embargo: así como el Juez que decreta la acumulación de autos es el que la lleva a efecto.- Tal es mi parecer, salvo lo más acertado del Tribunal .- Quito, Febrero 18 de 1918.Adolfo Páez”.

Resolución:

“Quito, Agosto 19 de 1918, a las dos de la tarde.- Vistos: En principio inconcuso de jurisprudencia práctica , el que de ningún juez puede intervenir, en una misma instancia, en causa conocida por otro , sea para reformar, aclarar o revocar sus providencias, sea para disponer la cesación de sus efectos. El artículo 12 de la Ley Reformatoria de 1916 (527 del Código de Enjuiciamiento ) , si comporta una excepción relativa a que pueda dictarse orden de embargo respecto de una cosa ya embargada por otro Juez, no establece ninguna en cuanto a ese principio absoluto; el cual debe observarse sin alteración, al menos de que la ley mande, expresamente, lo contrario, o de que la aplicación de ella, imponga la necesidad de apartarse de él, por ser , sin esto, imposible llevarla a debido efecto. Y del texto del Art. 527, no sigue que la Ley ha dispuesto que el Juez ante quien se solicite el segundo embargo, ea que el puesto que el Juez ante quien se solicite el segundo embargo, sea el que deba ordenar la cancelación del primero, ni , menos, que sin orden de él sea imposible la cancelación; y, lejos de esto, en el silencia de la ley, en cuanto a

la designación del Juez que lo ordenó, desde luego, sea por solicitud presentada, directamente , por el acreedor preferido, sea por oficio que, a solicitud del mismo, dirija el Juez que ha de decretar el segundo embargo. Síguese, como consecuencia, que, en los casos del sobredicho artículo, al Juez que ordenó el primer embargo, le corresponde disponer su cancelación. Comuníquese a la Corte de Quito, y dése cuenta al Congreso.- Pino - Cardenas - Peñaherrera - Alban Mentanza - Salazar Inscripción de la cancelación del primer embargo, solo produce el efecto dar paso a la inscripción del embargo, de mejor derecho.-

c) Providencias que acepten el allanamiento del acreedor, o dispongan, petición de éste, que se embargen otros bienes del ejecutado, cuando se presente tercería excluyente de dominio.-

1) Allanarse a la terceria;este allanamiento al ser aceptado, en providencia judicial, extinge el embargo.

2) Solicitar que se embarguen otros bienes del ejecutado, de conformidad con lo establecido en el Art. 515 del Código de Procedimiento Civil, que dice:

Art. 515.- El ejecutante, desde que se proponga una tercería excluyente o coadyuvante, podrá solicitar que se embarguen otros bienes y se embarguen para el pago de su crédito, sin quedar obligado a seguir el juicio de tercería . Pero si el los bienes nuevamente embargados no fueren suficientes , recuperará el derecho el derecho de recuperará el derecho de continuar dicho juicio , a no ser que, entre tanto, se hubiere declarado, por sentencia ejecutoriada, el dominio del tercerista excluyente u ordenado el pago al coadyuvante.

Además, en los casos de tercería excluyente, queda a voluntad del ejecutante dejar que se la sustancie como cuestión previa, según las reglas precedentes, o exigir que se rematen los derechos del deudor sobre la cosa embargada, sin perjuicio de la posesión y de los demás derechos del tercero.

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Presentada una terceria excluyente de dominio sobre el bien materia del embargo, el acreedor que obtuvo el embargo, puede:adoptar cualquiera de estas tres posiciones:

Cuando a petición del acreedor, el Juez dispone de que se embarguen otros bienes del deudor, se extingue el embargo, sobre el bien materia de la tercería; pero si los bienes que se embarguen posteriormente, no fueren suficientes puede volver a solicitar el embargo del bien cuestionado, y practicado nuevamente, se debe tramitar la tercería excluyente de dominio.

3) Sostener el pleito, el mismo que se tramita por cuerda separada y juicio ordinario, para que en sentencia el Juez determine el derecho alegado por el tercero, y si la sentencia es favorable a este, queda extinguido el embargo.-

2.- Providencias judiciales que se dictan en procesos distintos, pero que tienen por efecto extinguir el embargo practicado en otro juicio

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Hemos expresado que por regla general el embargo se extingue con el proceso o dentro del proceso, en cual se lo ordeno y practico; mas excepcionalmente providencias que se dictan en procesos distintos, tienen producen el efecto de extinguir el embargo practicado en otro juicio; razón por la cual son materia de este estudio, las siguientes

a) Orden de embargo que se dicta en la fase de ejecución de Acta de conciliación o de un fallo dictado en un conflicto colectivo de trabajo.-

b) Sentencias que se dicten en procesos en el que se discute el dominio o posesión de un bien raiz, cuya demanda se inscribio con anterioridad al embargo.-

Por otra parte, en el mencionado Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil, se establece que si el fallo fuere favorable al actor el Juez ordenará que se cancelen los registros de transferencias, gravamenes y limitaciones de dominio efectuados después de la inscripción de la demanda.-

Por lo expuesto el fallo del Juez favorable al actor, en un proceso en que se discute el dominio de un bien raiz, tiene por efecto extinguir el embargo practicado en otro juicio seguido contra el mismo demandado, y referente a mismo bien raiz.

En el presente caso el Registrador de la Propiedad, para practicar el asiento de cancelación debe cerciorarse si la demanda, que dio origen a la sentencia, se encuentra inscrita y que el embargo se registro despues de tal inscripción; en consecuencia si la demanda no se encuentra inscrita, o si el embargo se inscribio antes que ella, el Registrador de la Propiedad debe negarse a practicar el asiento de cancelación del embargo.

El actor triunfante, en el caso de la negativa del Registrador de la Propiedad, a que se hace referencia en el parrafo anterior, deberá proponer terceria excluyente de dominio para hacer valer sus derechos

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En el Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil se establece que deben inscribirse en el Registro de la Propiedad las demandas sobre el dominio y/o posesión de los bienes raices; y que tal inscripción determina que la sentencia que dicte en el proceso produzca el efecto de cosa juzgada frente a los adquirentes del bien; cuya titularidad dominical derive del demandado, por titulo inscrito posterior al registro de la demanda.

c) La sentencia favorable al actor, pronunciada en un juicio de tercería excluyente de dominio.-

El juicio de terceria excluyente de dominio es un juicio incidental, y como tal es conocido por el mismo Juez que decreto el embargo,mas se tramita por cuaderno seprado y en via ordinaria, por lo que constituye un proceso independiente aún que accesorio; lo expuesto lo fundamentamos en los Arts. 503 y 514 del Código de Procedimiento Civil que dicen:

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Art. 503.- La tercería, de cualquier clase que sea. ora se proponga en el juicio ordinario, ora en el ejecutivo, es siempre un incidente; y, como tal, se resolverá por el mismo juez que concede de lo principal, sin consideración a la cuantía.

Art. 514.- Salvo lo dispuesto en el artículo que sigue, la tercería excluyente suspende el progreso de la vía de apremio en lo relativo a la cosa que es materia de ella, y será sustanciada ordinariamente, con intervención del ejecutante y del ejecutado, sin que el término probatorio exceda de diez días, con todos los cargos.

La sentencia favorable al actor, pronunciada en un juicio de tercería excluyente de dominio en la que se declare, que los bienes embargados no han sido, al tiempo del embargo, del dominio del deudor, sino de propiedad del tercerista, extigue la expectativa del acreedor del pagado con el precio que se obtenga por la venta en publica subasta de los bienes embargados.

La E. Corte Suprema de Justicia,en sentencia que consta en la pag..215 de la Gaceta Judicial No. 215 de la Tercera Serie, ha expresado:

La sentencia pronunciada en un juicio de tercería, en la que se declare, que los bienes embargados no han sido, al tiempo del embargo, del dominio del deudor, sino de propiedad del tercerista o terceristas excluyentes, extingue el derecho del acreedor, para exiguir el que, vendidos esos bienes, se les satisfaga el crédito por el cual siguió el juicio ejecutivo

La sentencia dictada en el juicio de terceria excluyente de dominio extingue el embargo dictado en el juicio ejecutivo o en la fase de ejecución de un juicio ordinario o verbal sumario.-

CANCELACION REGISTRAL DEL EMBARGO

Hemos expresado que la cancelación es un asiento registral, accesorio y definitivo, por el que se extingue un asiento de inscripción anterior, y a consecuencia del cual, se presume extinguido el derecho o la medida precautoria a que se refiriera la inscripción cancelada .

El asiento registral de cancelación del embargo.se lo define como aquel asiento u operación registral que tiene por único y exclusivo objeto “dejar sin efecto, en forma total o parcial, y publicar la pérdida de vigencia del asiento anterior en el que consta el embargo de un bien raiz.”

El asiento de cancelación es de importancia por que certifica la extinción o muerte de una prohibición de enajenar. que se sustentaba en un orden judicial.; esto obliga al Registrador a proceder con sumo cuidado debido a las graves consecuencias jurídicas que una cancelación indebida pudiera acarrear

ANTICRESIS JUDICIAL: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON EL EMBARGO

La anticresis es un contrato o un acto procesal mediante el cual se entrega al acreedor un biez raíz para que se cobre su crédito con los frutos del mismo.

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De este concepto resultan como características de los asientos de cancelación, tener un cometido negativo y, por consecuencia accesorio de otro asiento o de asientos preexistentes.

El contrato de anticresis esta definido en el Art. 2.361 del Código Civil como aquel mediante el cual se entrega una cosa raíz, a un acreedor, para que se pague con sus frutos; este contrato requiere la entrega material del bien raiz al acreedor para que surta sus efectos, mas este contrato que no genera derechos real alguno ( Art. 2.364 del Código Civil), y es solo un titulo de mera tenencia de la cosa raiz, a favor del acreedor,

Por otra parte, desde el punto de vista registral la anticresis se encuentra entre los contratos que no requieren de inscripción para su perfeccionamiento, y solo pueden ser inscritos a petición expresa de parte, al igual que los contratos de arrendamiento, asi lo establecen los Arts. 1.930 y 2.364 del Código Civil, en concordancia con el Art. 25 de la Ley de Registro.

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La anticresis judicial se la define como la aprehensión judicial de una cosa, que el Juez ordena que sea entregada al acreedor, que ha promovido el juicio, para que la administre y se pague con sus frutos;es entonces un acto procesal que tiene realidad dentro de un juicio o proceso jurisdiccional.

En nuestra legislación encontramos cinco casos de anticresis judicial, a los cuales se remite el Art 2371 del referido Código Civil, que son los siguientes:

1.- Anticresis judicial regulada por los Arts. 112 al 120 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero;

2.- Anticresis Judicial regulada por el Art. 169 del Código Tributario;

3.- Anticresis judicial regulada por el Art. 594 y 600 del Código de Comercio.

4.- Anticresis judicial regulada por los Arts. 36 y 37 de la Ley de la Corporación Financiera Nacional; y,

5.- Anticresis judicial regulada por los Arts. 138 y 139 de la Ley Organica del Banco de Fomento.

La anticresis judicial es pues un acto procesal complejo

1.- Providencia judicial que lo ordena la aprhensión de los bienes pignorados y/o hipotecados, su entrega a la institución financiera que ha promovido el proceso.

2.- Aprehensión material de los bienes sobre los que recae la orden judicial, efectuada por el Alguacil y el Depositario Judicial, y,

3.- Inscripción en el Registro de la Propiedad, si la anticresis recae sobre inmuebles.

Diferencia de la anticresis con embargo.

Mediante la anticresis judicial la facultad de administrar, el bien o empresa, que tiene el propietario se suspende y la asume el acreedor o el depositario judicial, el bien o empresa no puede ser transferida, ya que facultad de disposición que tiene el propietario esta suspendida por la orden judicial..

La anticresis judicial si bien produce el efecto de suspender las facultades de administración y disposición del bien o de la empresa, objeto de tal medida, no conlleva facultad al Juez para venderla en publica subasta; ya que uno de los efectos de la anticresis judicial es suspendrel procedimiento de ejecución; procedimiento de ejecución que solo puede continuar a petición expresa del deudor o del acreedor.-

Lo expuesto lo fundamentamos en las disposiciones de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, que a continuación transcribimos:

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En efecto lo que se inscribe en el Registro de la Propiedad no solo es la orden de aprehensión y entrega dictada por el Juez de la causa, sino que es necesario, también, inscribir el instrumento público en que prueba la aprehensión judicial, suscrito por el Alguacil y el Depositario Judicial, que da constancia del cumplimiento de la orden del Juez, y que constituye su materialización; en consecuencia si no se presenta copia de la referida Acta, es improcedente la inscripción.

Art 112.- Toda caución hipotecaria o prendaria otorgada a favor de una institución financiera de derecho al acreedor para pedir a su arbitrio que en el auto de pago se le entregue el bien en anticresis judicial para que lo administre y se pague con sus frutos.

Art 115.- La entrega de la propiedad al acreedor, en virtud de la anticresis, se hará mediante inventario. Tanto el auto que ordene la entrega de la propiedad en anticresis judicial, como el inventario de entrega, se inscribirán en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil, según corresponda.

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Art 116.- La constitución de la anticresis judicial produce los mismos efectos que el embargo.

Art 117.- Tanto el acreedor como el deudor podrán pedir, en cualquier momento y sin que se altere la anticresis judicial, la continuación del procedimiento de ejecución, a fin de llegar al remate de la propiedad para el pago de la deuda.

Los terceristas coadyuvantes podrán ejercer los derechos que les concede el Código de Procedimiento Civil, aún cuando el acreedor ni el deudor hubiesen pedido la prosecución del juicio.

En cuanto a la anticresis judicial a que se hace referencia en el Código Tributario, las disposiciones legales en que se fundamenta son las contenidas en el Art. 169, que dice:

ART. 169.- Embargo de empresas.- El secuestro y el embargo se practicará con intervención del alguacil y depositario designado para el efecto. Cuando se embarguen empresas comerciales, industriales o agrícolas, o de actividades de servicio público, el ejecutor, bajo su responsabilidad, a más de alguacil y depositario, designará un interventor, que actuará como administrador adjunto del mismo gerente o propietario del negocio.

La persona designada interventor deberá ser profesional en Administración o Auditoría o tener suficiente experiencia en las actividades intervenidas, y estará facultada para adoptar todas las medidas conducentes a la marcha normal del negocio y a la recaudación de la deuda tributaria.

La anticresis que consta en el Código de Comercio, se refiere a establecimientos agrícolas o industriales en los que se encuentren bienes constituidos en prenda, y esta regulada en los Arts. 594 y 600, que dicen:

Art. 594.- Si el deudor intentare enajenar la finca o el inmueble en el cual están los objetos dados en prenda, o arrendarlos, o celebrar respecto de ellos cualquier otro contrato que implique el traspaso de la tenencia de la finca o inmueble, no se inscribirá la respectiva escritura ni se verificará la entrega de la finca o inmueble, sin el consentimiento escrito y registrado del acreedor prendario.

Si en los casos mencionados en este artículo el deudor intentare, por cualquier medio eludir sus obligaciones, el acreedor podrá pedir el secuestro de la finca o inmueble, o que el juez lo entregue en anticresis judicial o prenda pretoria; para administrarlo y pagarse con sus frutos. La concesión del secuestro y de la prenda pretoria se regirá por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil sobre secuestro.

Caducará el secuestro si el acreedor no pide el remate de la prenda dentro de quince días contados desde la fecha del vencimiento del plazo.

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Cancelado el crédito tributario cesará la intervención. En todo caso, el interventor rendirá cuenta periódica, detallada y oportuna de su gestión y tendrá derecho a percibir los honorarios que el funcionario de la coactiva señalare en atención a la importancia del asunto y al trabajo realizado, honorarios que serán a cargo de la empresa intervenida.

Art 600.- Si el acreedor recibiere la finca o el establecimiento industrial en prenda pretoria, percibirá por la administración el horario que el juez señalare.

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Todas las regulaciones legales que se refieren a la anticresis judicial, equiparan a esta al embargo y al secuestro, por tanto si en la empresa dada en anticresis judicial, existen bienes raíces, esta debe inscribirse en el Registro de la Propiedad,

El Registrador de la Propiedad lo que debe inscribir en el Libro de Prohibiciones y Gravámenes es el decreto judicial que ordena la anticresis conjuntamente con el Acta de aprehensión de los bienes y su inventario; ; y en el caso que el deudor o acreedor soliciten al Juez la continuación del procedimiento de ejecución, se debe inscribir la providencia judicial que acepta tal petición, por que de ésta deviene la facultad del Juez para vender los bienes en remate judicial.-

La H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pag. p. 1434. de la Gaceta Judicial 179, de la Cuarta Serie, ha expresado:

El secuestro, por su naturaleza y objeto, así en el concepto jurídico como en el gramatical, es, propiamente, embargo; y, por lo mismo, a las enajenaciones de cosas secuestradas, le son aplicables los artículos 1454 y 1672 del Código Civil. (Abril 1o. de 1.925).

"No pueden confundirse las instituciones del embargo y del secuestro, diversas entre sí, por su propia naturaleza; y cuyos efectos lógicamente, son diversos también; pero si la cosa secuestrada debe necesariamente permanecer en depósito, por el ministerio de la justicia, no puede tampoco ser objeto de actos o contratos que burlen la garantía, establecida por la ley y decretada por el juez, en perjuicio del acreedor que obtuvo dicha garantía; lo contrario sería aceptar la ineficacia de las medidas preventivas consagradas en beneficio del acreedor, y dejar a voluntad del deudor la terminación del secuestro, transfiriendo el dominio de la cosa secuestrada, sea directamente por la enajenación o indirectamente por la constitución de gravámenes, sea allanándose a las acciones resolutorias o reivindicatorias de terceros (Mayo 26, 1.943).

El Registrador de la Propiedad debe inscribir en el Libro de Prohibiciones y Gravámenes el decreto judicial que ordena la anticresis conjuntamente con el Acta de aprehensión de los bienes y su inventario Lo expuesto lo fundamentamos en las disposiciones de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, que a continuación transcribimos:

Art 115.- La entrega de la propiedad al acreedor, en virtud de la anticresis, se hará mediante inventario. Tanto el auto que ordene la entrega de la propiedad

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El criterio anotado ha sido ratificado en la sentencia que consta en la pag. 327 de la Gaceta Judicial 11 de la Sexta Serie, que dice:

en anticresis judicial, como el inventario de entrega, se inscribirán en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil, según corresponda.

Art 116.- La constitución de la anticresis judicial produce los mismos efectos que el embargo.

Los terceristas coadyuvantes podrán ejercer los derechos que les concede el Código de Procedimiento Civil, aún cuando el acreedor ni el deudor hubiesen pedido la prosecución del juicio.

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por consiguientes se debe estar a lo dispuesto en el Art. 935 del Código de Procedimiento Civil, que dice:

Art 935.- El secuestro de bienes raíces se inscribirá en el registro de la propiedad del cantón a que éstos pertenezcan; y mientras subsista la inscripción no podrá inscribirse ninguna enajenación o gravamen, excepto la venta en remate forzoso, sin perjuicio de los derechos de terceros.

DE LA INSCRIPCION DE LAS DEMANDAS O DEL GRAVAMEN DE LITIS PENDENCIA.-

En el literal b) del Art. 25 de la Ley de Registro, se establece que las demandas que versen sobre propiedad o linderos de un bien inmueble, y las sentencias que se dicten en los procesos en que se los discuten, debe ser inscritas en el Registro de la Propiedad, en efecto tal disposición legal dice lo siguiente:

Art. 25.- Están sujetos al registro los títulos, actos y documentos siguientes:

La disposición contenida en el Art. 25 de la Ley de Registro se completa con la contenida en el Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil que dispone la inscripción en el Registro de la Propiedad de todas las demandas que versen sobre dominio o posesión de inmuebles, o linderos, cuya titularidad es objeto de registro; igualmente, tal disposición legal dispone que la inscripción de la demanda, no impide que los bienes se enajenen validamente, pero establece que el fallo que dicte en el proceso tendrá fuerza de cosa juzgada contra el adquirente; en la mencionada disposición legal, también, se establece que es obligación del Registrador de la Propiedad informar, al Juez de la causa, cuando se enajene el bien inmueble, cuyo dominio o posesión es objeto de la demanda; en la misma disposición legal se ordena que si la sentencia fuere favorable al actor, el Juez dispondrá que se cancelen los registros de transferencias, gravamenes y limitaciones de dominio efectuados después de la inscripción de la demanda.

Para mayor comprensión transcribiremos el texto del Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil, que dice:

Art. 1.053.- El juez dispondrá la inscripción en el registro de la propiedad, en el registro mercantil o en la jefatura de tránsito, según el caso, de las demandas que versen sobre dominio o posesión de inmuebles o de muebles sujetos a registro, así como también de las demandas que versen sobre demarcación y linderos, servidumbres, expropiación, división de bienes comunes y acciones reales inmobiliarias.

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b) Toda demanda sobre propiedad o linderos de bienes raíces; las sentencias definitivas ejecutoriadas determinadas en el Código Civil y en Código de Procedimiento Civil;

Antes de que cite con la demanda se realizará la inscripción, que se comprobará con el certificado respectivo. La omisión de este requisito será subsanable en cualquier estado del juicio, pero por ella se sancionará al actuario.

La inscripción de la demanda no impide que los bienes se enajenen válidamente en remate forzoso y aún de modo privado, pero el fallo que en el litigio recayere tendrá fuerza de cosa juzgada contra el adquirente, aunque éste no haya comparecido en el juicio. Hecha la inscripción del traspaso de dominio, el Registrador la pondrá en conocimiento del juez de la causa, dentro de tres días, mediante oficio que se incorporará al proceso.

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Si el vendedor citado con la demanda, no diere aviso al comprador del litigio sobre la cosa que se vende, será culpable de fraude, además de los daños y perjuicios causado al comprador. Se presumirá la falta de dicho aviso si no hay constancia de ello en el instrumento de compra-venta.

Si la sentencia fuere favorable al actor, el juez ordenará que se cancelen los registros de transferencia, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda. Caducará la inscripción de la demanda, si dentro de los tres meses siguientes a ésta, no se hubiere citado al demandado, y en todos los casos en que se declare el abandono de la primera instancia o del juicio.

Para analizar el mandato legal contenido en el Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil, desde punto de vista registral, debemos estudiar lo siguiente: 1.- Naturaleza juridica de la inscripción de la demanda; 2.- Efectos juridicos de la inscripción de la demanda; y, 3.- La actuación del Registrador de la Propiedad cuando existe demanda inscrita.

NATURALEZA JURIDICA DE LA INSCRIPCION DE LA DEMANDA: MEDIDA CAUTELAR.-

La inscripción de la demanda en el Registro de la Propiedad crea el gravamen de litis pendencia, ya que afecta el derecho de dominio que tiene una persona sobre un determinado bien inmueble, transformandolo en litigioso; para la existencia del gravamen no solo es necesario que exista litigio sobre la cosa, esto es que se haya

citado con la demanda, por que la citación de la demanda únicamente implica el conocimiento de la litis entre el actor y el demandado; sino, que la Ley exige, para existencia del gravamen de litis pendencia, esto es para que la litis tenga eficacia erga ommes, que se inscriba la demanda en el Registro de la Propiedad.

En efecto todos los gravamenes o cargas reales necesitan de publicidad para su existencia; publicidad que en su sentido amplio es la actividad dirigida a difundir y hacer notorio un acontecimiento; y, en sentido jurídico consiste en la exteriorización o divulgación de una situación jurídica para producir cognostibilidad general; cognostibilidad general, que en materia de bienes inmuebles, solo se logra mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad.

La publicidad registral que se logra mediante la inscripción de la demanda, es el medio jurídico que sirve para vincular el bien inmueble a la litis y a los terceros adquirentes al resultado del proceso.

"la anotación de la demanda es un proceso cautelar de tipo patrimonial que sin impedir la disponibilidad de los bienes que han de soportarlo, vincula a estos y a los terceros adquirentes a las resultas de un proceso."

La inscripción de la demanda,en el Registro de la Propiedad, es pues una medida cautelar para asegurar los efectos que han de producir las sentencias que se dicten en un proceso que versen sobre el dominio o posesión de bienes de inmuebles, sentencia que también debe inscribirse en el Registro de la Propiedad para que produzca sus efectos.-

La medida cautelar es desde el punto de vista del actor, o sea de la persona que invoca la protección de un derecho de contenido real sobre un bien inmueble, la inscripción de la demanda es una medida cautelar que evita que su pretensión, en caso de ser aceptada en sentencia, sea burlada por cambiar éste de dueño;

La inscripción de la demanda constituye también la forma de hacer efectiva la disposición contenida en el Art. 301 del Código de Procedimiento Civil que dice:

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El tratadista Colombiano Héctor Enrique Quiroga Cubillos en su obra PROCESOS Y MEDIDAS CAUTELARES, pag. 216, define a la inscripción de las demandas en el Registro de la Propiedad, en la forma siguiente:

Art. 301.- La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de las partes que siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho.

Héctor Enrique Quiroga, en su obra citada, pag. 220, expresa lo siguiente:

"Para el caso de la anotación preventiva de la demanda una vez efectuado el asiento respectivo vincula con carácter de causahabientes a los terceros adquirentes de los bienes."

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Desde el punto de vista de los terceros adquirentes de buena fé, tenemos que la cognostibilidad general que se logra por la inscripción de la demanda, tiende a que las personas que celebran actos o contratos sobre el bien materia de la litis, puedan tener pleno conocimiento de la existencia del litigio, evitandose fraudes que los perjudiquen.

Por otra parte es necesario dejar constancia, que la demanda no inscrita no es oponible a terceros; de conformidad con lo establecido en el Art. 54 de la Ley de Registro, que dice:

Art. 54.- Ninguno de los documentos que deben inscribirse, podrá admitirse ni valer en juicio ni fuera de él, si no están debidamente registrados.

Disposición anotada hace efectiva el enunciado contenido en el Art. 1 de la Ley de Registro, que dice:

Art. 1.- La inscripción de los instrumentos públicos, títulos y demás documentos que la Ley exige o permite que se inscriban en los registros correspondientes, tiene principalmente los siguientes objetos:

b) Dar publicidad a los contratos y actos que trasladan el dominio de los mismos bienes raíces o imponen gravámenes o limitaciones a dicho dominio.

Por tanto siendo la publicidad un fin perseguido con la inscripción en el Registro de la Propiedad, tenemos que todos los derechos y gravamenes reales sobre bienes inmuebles requieren que se de cumplimiento a la inscripción para su existencia jurídica.-

La Ley no solo exige la inscripción de la demanda, sino que también ordena que el vendedor, de un bien inmueble sobre el que recae el gravamen de litis pendencia, debe informarlo a los compradores del bien, estableciendo la presunción de fraude, si tal aviso no consta del titulo de transferencia de dominio, así lo establece el inciso cuarto del Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente dice:

Desde el punto de vista de titular del bien materia de la litis, la inscripción de la demanda no impide que éste celebre validamente contratos sobre bien, no impide ni limita su facultad de disposición, pero el gravamen de litis pendencia sigue al bien inmueble, y se lo tradita con tal gravamen.

El tratadista español, Luis Diez Picazo, en su obra FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL, pag. 401, al referirse a la inscripción de la demanda, expresa:

La inscripción es un asiento provisional , mediante el cual se da cabida en el Registro a una acción o derecho de carácter personal tendiente a producir una modificación jurídico-real en la situación registral de una finca.

El misma tratadista al referirse a los efectos de la inscripción de la demanda, expresa:

¿Qué efectos produce la inscripción? Desde luego no cierra el Registro y no priva al titular registral de su poder de disposición sobre el derecho real. La enajenación o el nuevo gravamen de los bienes anotados son posibles, pero la acción del titular de la anotación se realizará o ejercitará sobre los bienes anotados, aun cuando cambien de dueño, porque pasan al posterior adquirente

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con la obligación correlativa al derecho del anotante y por consiguiente con una relativa ineficacia.

Los actos de disposición relativos al inmueble anotado o al derecho real, inscritos con posterioridad a la anotación, son ineficaces en cuanto perjudiquen al derecho anotado.

La inscripción otorga al derecho anotado un determinado rango y lo hace preferente respecto de los gravámenes posteriores. Por ello, en el caso de ejecución forzosa, los derechos anotados juegan como los derechos inscritos. Continúan vigentes, si el ejecutante es de rango posterior, y toman parte en la distribución del sobrante cuando sucede lo contrario.

El Tratadista Colombiano Hernando Davis Echandia, en su obra COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL, Tomo I, pag. 447, respecto de la naturaleza jurídica de la inscripción de la demanda, ha expresado lo siguiente:

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ACTOS PROCESALES DE ASEGURAMIENTO.

La ley procesal contempla medidas especiales para asegurar el éxito del proceso y el efectivo cumplimiento de la sentencia una vez ejecutoriada; de tales medidas, unas se aplican a las personas y otras a los bienes y unas se practican antes de iniciar el proceso (pero generalmente después de presentada la demanda) y otras en el curso del mismo.

Son ejemplos de medidas de aseguramiento personales, la detención preventiva del proceso penal, y el arraigo que en algunos paises se aplica para impedir que el demandado abandone el lugar donde debe tramitarse el proceso, que por fortuna no existe en Colombia.

Son ejemplos de las medidas de aseguramientos de bienes, el registro de la demanda, el embargo y el secuestro. El primero se refiere a los bienes inmuebles y derechos reales constituídos en ellos; consiste en comunicar al Registrador de instrumentos públicos que tome nota de la demanda iniciada y que versa sobre uno de tales bienes o derechos, para que ella no resulte burlada con el traspaso que el demandado haga de ellos, o con los gravámenes que constituya a favor de terceros, o con otros actos de limitación de su derecho. En el C. de P.C anterior, dicho registro impedía que se pudieran inscribir tales actos de disposición o gravamen, de manera que el respectivo

bien o derecho quedaba fuera del comercio, como si tratara de un embargo; el nuevo Código (art. 690) no impide las inscripciones de las ventas, hipotecas, etc., pero en el caso de que como resultado de la sentencia deba cancelarse el título del demandado, simultáneamente y sin orden especial del juez, debe el Registrador cancelar aquellos otros registros. Es mejor el segundo sistema por que se garantiza suficientemente el derecho del demandante, sin permitir que se causen perjuicios innecesarios al demandado ni se le someta a presiones ilícitas.

EFECTO DE INSCRIPCION DE LA DEMANDA: PUBLICIDAD REGISTRAL DEL GRAVAMEN DE LITIS PENDENCIA.-

La publicidad registral de la litis pendencia sobre el dominio o posesión de un inmueble, no se cumple con la sola inscripción de la demanda, sino que es necesario e indispensable marginarla en el asiento de la inscripción del título de dominio del bien, afectado por la litis, de tal manera que el Registrador de la Propiedad, al expedir UN CERTIFICADO, sobre tal bien, ponga en conocimiento la existencia del gravamen que implica la litis pendencia; y proteger así la seguridad dinámica del comercio de los bienes inmuebles, evitado perjuicios a terceros adquirentes de buena fé, que se verían afectados por una imperfecta publicidad registral; ya que si el Registrador de la Propiedad otorga un certificado sin que conste tal gravamen de litis pendencia, puede perjudicarse a terceros compradores, que fundamentados en un certificado otorgado por el Registrador de la Propiedad negocien tales bienes, en completo desconocimiento de que estos son materia de un juicio.-

En efecto en el inciso primero del Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil, en su parte pertinente, dice:

Art. 1.053.- El juez dispondrá la inscripción en el Registro de la Propiedad .......... de las demandas que versen sobre el dominio o posesión de inmuebles sujetos a registro ...........

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La inscripción de la demanda en el Registro de la Propiedad que tiene por objeto publicitar la litis pendencia sobre el dominio o posesión de un inmueble; para que las personas que contraten con su propietario o poseedor inscrito tengan conocimiento que el dominio o posesión de dicho bien, se ha transformado en un derecho litigioso, y por lo tanto están sujeto al evento de la litis.

Por tanto para que proceda la inscripción de una demanda sobre la posesión de un bien inmueble, a mas de la orden judicial, debe existir previamente inscrito un titulo sobre el bien materia de la litis, por que solamente pueden inscribirse demandas cuando existe un titular inscrito en el Registro de la Propiedad; las disposiciones legales anotadas se completan con la contenida en el Art. 53 de la Ley de Registro que dice:

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Por lo expuesto la Ley de Registro ordena que al efectuarse toda inscripción, se debe poner una nota de referencia en el asiento de inscripción del titulo anterior, por que esta es la única forma de que se de cumplimiento al principio de tracto sucesivo ordena que, en el Registro de la Propiedad, se mantenga una rigurosa concatenación o enlace entre las diferentes modificaciones que producen los actos o contratos, que se inscriben en el Registro de la Propiedad, en las relaciones jurídico reales, sobre un bien inmueble determinado; de tal manera que todos los actos de adquisición, transmisión, modificación y extinción del dominio o de los demás derechos reales formen una cadena o sucesión perfecta y continua, y pueda ser conocida por el público; y ,dentro de la norma general se encuentra la inscripción del gravamen de litis pendencia sobre un bien inmueble, por lo tanto no se puede inscribir tal gravamen sino recae sobre un bien inmueble previamente inscrito.

De conformidad con el principio de tracto sucesivo para que se pueda inscribirse, en el Registro de la Propiedad, un acto o contrato que entrañe, adquisición, transmisión, modificación o gravamen, del dominio o de los demás derechos reales sobre un inmueble, es necesario que conste inscrito, como titular del bien raíz, la persona que otorga el acto o contrato o a quién se le impone el gravamen; por lo tanto el Registrador de la Propiedad para proceder a la inscripción de una medida cautelar como es la inscripción de una demanda, debe verificar si la persona contra quien va dirigida consta como titular del bien raíz, materia de tal medida cautelar; en caso contrario, el Registrador de la Propiedad debe negarse a inscribir la demanda

Es necesario dejar constancia que el Registrador debe negar la inscripción, por inadmisible, cuando de practicarse esta no produciria los efectos legales que se persiguen con ella.- Por que toda nueva inscripción, que constituya transferencia, modificación, limitación o gravamen, modifica la inscripción anterior, en cuanto a su titular o a los derechos de éste sobre el bien inmueble, a que se refiere la nueva inscripción. Por lo expuesto toda demanda que verse sobre la

posesión de bienes inmuebles, por constituye un gravamen de litis pendencia sobre un bien raíz, cuya posesión se ha adquirido por la inscripción del titulo de dominio en el Registro de la Propiedad, debe ser anotado al margen de la inscripción del titulo, que prueba la calidad de posesionario del actor; solo así se produce el efecto publicitario que se persigue con la inscripción de la demanda, y sirve para que el Registrador pueda informarlo a los futuros adquirentes.

EFECTO DE LA INSCRIPCION DE LA DEMANDA: QUE LA SENTENCIA QUE SE DICTE EN EL PROCESO TENGA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA FRENTE A LOS ADQUIRENTES DEL BIEN.-

La inscripción de la demanda determina que la sentencia que dicte en el proceso produzca el efecto de cosa juzgada frente a los adquirentes del bien, y si el fallo fuere favorable al actor el Juez ordenará que se cancelen los registros de transferencias, gravamenes y limitaciones de dominio efectuados después de la inscripción de la demanda.-

En el Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil se establece que la inscripción de la demanda determina que la sentencia que dicte en el proceso produzca el efecto de cosa juzgada frente a los adquirentes del bien; mas tal disposición legal debe concordarse con las contenidas en los Arts. 290 y 301 del mismo Código que, a su vez, establecen que las sentencias judiciales solo aprovechan o perjudican a las partes que litigaron en el juicio en que se la expidió, y que sus efectos solo son irrevocables en respecto de las partes litigantes y de sus sucesores en el derecho; por lo tanto el efecto de cosa juzgada solo se produce respecto de las partes que intervinieron en el proceso y de los adquirentes si el dominio que tienen sobre el bien inmueble se fundamenta en un titulo que deriva del demandado

De conformidad con lo establecido en el Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad que se persigue con la inscripción de la demanda es determinar

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En efecto todo gravamen inmobiliario tiene un sujeto pasivo o persona que soporta el gravamen, que es el propietario del bien; y, en el gravamen de litis pendencia, el sujeto pasivo es la persona cuyo derecho de dominio o el ejercicio de tal derecho es materia de la litis; e igualmente todo gravamen inmobiliario recae sobre un bien inmueble determinado, y, en el gravamen de litis pendencia, es el inmueble materia de la litis; por tanto para existencia jurídica del gravamen debe pre-existir una relación jurídico real de dominio entre el sujeto pasivo y el bien inmueble; si registralmente no existe tal relación la inscripción de la demanda sería legalmente inadmisible, por que no crea el gravamen de litis pendencia, ni produce el efecto publicitario que la inscripción persigue.

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que la sentencia que se dicte en el proceso tenga autoridad de cosa juzgada frente a los terceros adquirentes del predio, cuya titularidad dominical derive del demandado, por titulo inscrito posterior al registro de tal demanda.

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El tratadista colombiano Hernando Davis Echandia, en su obra COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL, Tomo .., pag. .., respecto de los efectos de la inscripción de la demanda, ha expresado lo siguiente:

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En cuanto al registro de la demanda sobre inmuebles, el literal a, del num. 1, del art. 690 dice que estos no quedan fuera del comercio, lo cual significa que podrán ser vendidos, permutados, hipotecados, rematados, etc., a pesar de dicho registro; pero quiénes adquieren derecho sobre ellos después de consumado éste, estarán sujetos a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto por el art. 332 (que regula el alcance de la cosa juzgada; véase t.I, nums. 280, 283, 287 y 292 a 297) y por consiguiente, el Registrador deberá cancelar el registro de esas enajenaciones, remates, gravámenes, arrendamientos por escritura pública, etc., en el momento de registrar la sentencia favorable al demandante si comprende todo el bien o en cuanto a la parte que corresponda en el caso contrario; así lo deberá ordenar el juez en la sentencia,aun cuando ignore si han sido o no constituídos tales derechos a favor de terceros, y si olvida hacerlo, el demandante podrá pedir que por auto inapelable se de tal orden, la cual se comunicará entonces al Registrador por oficio firmado por el juez (dicho oficio sobrará cuando la sentencia contenga tal disposición, como es obvio).

Cuando se registra la sentencia adversa al titular del derecho inscrito el Registrador debe informarlo al juez que haya ordenado el embargo, para que lo cancele y el remate no se efectúe, pues sería ya de cosa ajena. Si se remata antes de la sentencia del proceso, cuya demanda estaba registrada, el remate sólo adquirirá el derecho litigioso, aun cuando su remate deberá registrarse, pues queda sujeto a aquella. Legalmente el inmueble o el derecho real sobre él no se consideran en litigio mientras no se efectúe el registro de la demanda (C.C., ART. 1521). Cuando el inmueble comprenda territorios de la circunscripción de varias Oficinas de Registro, debe hacerse la inscripción en todas ellas.

Puede pedirse el remate del derecho litigioso y su avalúo es diferente que el del inmueble.

Por otra parte, el registro de una demanda ni impide que se inscriban otras sobre los mismos bienes,ni embargos decretados en distintos procesos; en

cambio, el registro de un embargo impide que se inscriba otro sobre el mismo bien (véase num. 162), pero no que se registren demandas, pues éstas no impedirán que se efectúe el remate de aquel y se registre, ya que solamente someterán al rematador al rematador a los efectos de la sentencia que en el proceso ordinario llegue a dictarse, conforme a lo dispuesto en el literal a, del num 1, del art. 690, que acabamos de comentar. Como puede observarse fácilmente, el registro de un embargo y el registro de una demanda producen efectos jurídicos muy diferentes, y las dos medidas cautelares son de distinta naturaleza, pues con el primero se busca darle garantía al remate e impedir la disposición y el gravamen del bien, al paso que el segundo únicamente garantiza los efectos de la sentencia y por lo tanto darle estabilidad a la situación jurídica del inmueble o derecho real sobre éste.

En efecto H. Corte Suprema de Justicia, en múltiples sentencias ha establecido que las acciones de dominio deben debe dirigirse contra el legitimo contradictor; y en los juicios en que se demanda la prescripción adquisitiva de dominio de un predio, el legitimo contradictor es el titular de dominio. inscrito en el Registro de la Propiedad; en efecto en sentencia dictada el 14 de Mayo de 1.992, pronunciada en el juicio N° , seguido por Carriel contra Neumane, que consta en la pagina 696 del Tomo XXXVI del REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA del Doctor Juan Larrea Holgin, se establece lo siguiente:

PRIMERO.- Para que se produzca la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, es indispensable probar la posesión pacífica, tranquila e ininterrumpida por más de 15 años, según los preceptos contenidos en los arts. 2416, 2422, 2434 y 2435 del CC, siendo indispensable que exista un legítimo contradictor, para que haga uso de sus derechos, en la forma legal pertinente.- SEGUNDO.- En este caso, no consta de autos que la demandada Neumane haya sido propietaria del solar que queda indicado en líneas anteriores, porque no se ha presentado título de propiedad debidamente inscrito, motivo por el cual el Señor Registrador de la Propiedad de Guayaquil se negó a inscribir la demanda. Por estas consideraciones, sin que haya necesidad de analizar ninguna otra tabla procesal.

Igualmente puede no iniciarse una acción de dominio contra presuntos propietarios, así lo ha establecido la H. Corte Suprema de Justicia, en varias

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La existencia de legitimo contradictor, las acciones de dominio, que se contiene en la demanda, esto es de titular inscrito en el Registro de la Propiedad, es indispensable para que la sentencia que se dicte en el proceso produzca el efecto de cosa juzgada.

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sentencias, como la que consta publicada en la pagina 3.447 de la Gaceta Judicial N° 12 de la Serie XV, que en su parte pertinente dice:

CUARTO.- En esta clase de juicios es requisito esencial, entre otros, el de la existencia de legitimo contradictor, pues, no puede prosperar una demanda de prescripción adquisitiva de dominio sino se la dirige contra el dueño."

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La falta de legitimo contradictor, determina que el juicio de prescripción extraordinaria de dominio, que se siga contra presuntos interesados, sea nulo, ya que se carece de demandado; así lo ha establecido la H. Corte Suprema de Justicia, en múltiples sentencias como la dictada por la Quinta Sala, que consta publicada en las paginas 2.559 a 2.562, de la Gaceta Judicial N° 11 de la Serie XIV, que trascribimos:

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"TERCERO.- Lo que se discute en este juicio, así no lo digan las partes, es si la sentencia impugnada por la demanda está protegida por el principio de la cosa juzgada, que como su nombre lo indica, ampara lo que ha sido objeto de "fallo que dio solución a un conflicto o litigio en que las partes accionaron sus pretensiones contradictorias y que el juzgado lo conoció debidamente y a fondo a través de las pruebas y más medios de defensa que la ley les franquea a los sujetos procesales" (Rivas: la cosa juzgada en la ciencia jurídica y en la Legislación Ecuatoriana; pág 60); es decir, por principio, la cosa juzgada protege a los fallos dados en jurisdicción contenciosa "que es la que se ejerce cuando se demanda la reparación o reconocimiento de un derecho" (Art. 3 Código de Procedimiento Civil). La prescripción adquisitiva de dominio se debe ejercer, entonces, dentro de la jurisdicción contenciosa, desde luego que se trata del reconocimiento de un derecho sobre cosa ajena (Art. 2416 del Código Civil). No puede demandarse la prescripción adquisitiva en jurisdicción voluntaria, porque esta se ejerce "en los asuntos que, por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción".Si la jurisdicción voluntaria es posible de convertirse en contenciosa desde que, en algún momento, se produzca contradicción; y, en habiendo concluido el procedimiento voluntario mediante sentencia, esa contradicción debe expresarse por separado (Art. 4 Código Procedimiento Civil), con mayor razón, como en el caso, en que se ha provocado maliciosamente una forma de jurisdicción voluntaria para que el juez falle sin contradicción, al ocultar el actor a su legítimo contradictor, como se verá. Al respecto debe tenerse en cuenta que "hay sentencias que sólo adquieren fuerza de cosa juzgada en sentido formal, es decir, que si bien no son suceptibles de ulterior recurso en el proceso concluso, cabe deducir una nueva reclamación o un segundo juicio que gire alrededor del mismo objeto que fue debatido en el primero", como enseña Alcalá Zamora y Castillo en "Adiciones a Derecho Procesal Civil",

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citado por J.I. Lovato, en "Programa Analítico del Derecho Civil Procesal", Tomo V pág. 282. El derecho a impugnar la sentencia obtenida sin contienda, es decir, prácticamente en jurisdicción voluntaria, nace también del Art. 306 íbidem, pues el fallo no puede "perjudicar sino a las partes que litigaron en el juicio sobre que recayo", amén de que, por el Art. 318 "la sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de las partes que siguieron el juicio". De otro lado, si las sentencias dictadas en juicio de jurisdicción contenciosa, son nulas por no haberse citado al demandado con la demanda, con mayor razón deben serlo cuando no se puede citar al que debe ser demandado por que no se expresa quien es y deliberadamente el actor oculta la identidad, la personalidad del demandado, para, precisamente no tener contradictor que haga valer sus derechos; así a la naturaleza contenciosa del juicio de prescripción adquisitiva de dominio se le ha transformado, artificiosa y maliciosamente, en naturaleza voluntaria. " En este caso, en lugar de contraponerse a la acción de nulidad de sentencia, el argumento de que "para que proceda tal acción es necesario que haya demandado que no ha sido citado" según el contexto de los Arts.320, inciso 3, 374 y 379 del Código de Procedimiento Civil, resulta que viene en apoyo; desde luego que la falta de citación es una cuestión procesal generalmente no buscada por el actor que ha señalado su contradictor, en tanto que, en el caso, el actor no desea tener contradictor y por eso no lo demanda. CUARTO.- El Art. 2437 del Código Civil que dispone "la sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituídos en ellos; pero no valdrá contra terceros, sin la competente inscripción" ha de entenderse dentro del contexto jurídico ya expresado, de donde resulta que "la sentencia expedida en ejercicio de una falsa jurisdicción voluntaria que declara la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, carece de valor legal por que el juez no tuvo competencia para dictarla, ya que el asunto debió necesariamente ser resuelto en juicio contencioso", como uniformemente han resuelto otras salas (G.J. VI, No.12 Pág. 490; G.J. VIII No. 8 Pág 745). QUINTO.- En la acción de prescripción adquisitiva de dominio que adelantó la Sacancela, sobre la que recayo la sentencia impugnada en este juicio, no hay demandados expresos sino indeterminados, que vendrían a ser "quiénes o quiénes se creyeren con derecho a oponerse", luego de la citación pública; que la Sacancela haya demandado así, entraña maniobra ilícita puesto que desde algunos años atrás mantenían entrambos -que, además son cuñados entre sí y por dos veces pues la Sacancela se casó sucesivamente con dos hermanos de Guamán- reclamos administrativos, civiles penales por la posesión del predio, como ella mismo lo confiesa en sus absoluciones que corren desde fs. 41 del cuaderno de segunda instancia, contestando al interrogatorio del fs. 43 y señaladamente a las preguntas 8, 11 y 12 ; hay, pues, causa ilícita en la demanda contra indeterminadas personas cuando, como en el caso , se conoce de antaño como persona determinada a quien debía su legítimo contradictor, contra quien debió enderezarse la acción para que haga valer sus derechos, y habiendo causa ilícita en la forma de plantear la demanda para llamar a engaño al Juez, la ilicitud se arrastra procesalmente e incluye la sentencia, que, por lo mismo, adolece de nulidad absoluta (Arts.

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1510 y 1725 del Código Civil). Por estas consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se revocan los fallos subidos en grado y , por tanto, se acepta la demanda y se declara nula la sentencia dictada por el Juez Séptimo de lo Civil de Chimborazo, con sede en Alausí, el 28 de Octubre de 1981, aceptando la prescripción adquisitiva de dominio del predio Manzana-Pamba, perteneciente al anejo Guangra de la parroquia Achupallas del Cantón Alausí, a favor de María Juana Sacancela Sanaguaray; sentencia que se haya protocolizada en 5 de noviembre de 1981 en la Notaría a cargo de Patricia Robalino e inscrita en la misma fecha en la partida No. 428 y anotada con el No. 524 del Repertorio del Registro de la Propiedad del Cantón Alausí. Con las costas de las tres instancias a cargo de la demandada. En veinte mil sucres se regulan los honorarios del Dr. José Sancho Gallegos. Notifíquese y devuélvase.

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El criterio anotado en la sentencia transcrita ha sido ratificado por la Sala de lo Civil y Mercantil de la H. Corte Suprema de Justicia, en fallo de casación expedido el 12 de Diciembre de 1.995, y publicado en el registro Oficial N° 913, de Marzo 27 de 1.996, que su parte principal dice:

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"QUINTO.- Revisados los autos se establece: a) que se ha violado el No. 2 del Art 71 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no hay demandado legítimo, pues se incoa la acción contra "presuntos propietarios", es decir no hay legítimo contradictor, pues asegura la demandante que desconoce los nombres de las personas interesadas en la causa que ella inicia. El juzgador no tiene para que intervenir, puesto que no hay parte contraria que lo obligue a decidir sobre tal o cual derecho. b) La citación por la prensa procede cuando se desconozca el domicilio del demandado y la individualización no significa otra cosa que no dar con el domicilio del demandado, no como pretende la actora ajustar al hecho de desconocer los "interesados en esta causa". c) La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos... es decir que debe haber un titular de dominio o el titular de un derecho, más la acción se dirige contra posibles interesados, contraviniendo lo dispuesto en el Art. 2.416 del Código Civil y lo dispuesto en el Art. 734 del mismo cuerpo de Leyes, en su inciso segundo, que indica que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo. Si la actora se cree poseedora y nadie le ha estorbado su derecho, no le da lugar a entablar acción de prescripción extraordinaria de dominio contra "posibles interesados", pues no existe derecho alguno vulnerado y el juez debió rechazar de plano la demanda sin dejar que prospere por improcedente, por lo que la Sala de lo Civil y Comercial, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, casa la sentencia recurrida declarándola sin lugar por improcedente y ordena devolver el proceso al Tribunal de Alzada..."

Razon por la cual se inscriben las demandas que versen sobre la posesión de bienes inmuebles.-

La inscripción de los titulos de dominio en el Registro de la Propiedad, tiene fundamental importancia en lo referente a la institución jurídica de la posesión de los bienes inmuebles, ya que la posesión de bienes inmuebles,solo se la adquiere por la inscripción del titulo; igualmente la posesion solo se prueba con la inscripción de dicho titulo, y ademas la inscripción del titulo sirve de garantia de la posesión del inmueble; asi lo establecen los articulos del Código Civil que transcribiremos a continuación:

Art. 731.- Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos y reglamentos se ordena.

Art. 758.- Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el correspondiente libro del Registrador de la Propiedad, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.

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Es necesario dejar constancia que si una de las partes procesales, es decir el actor o el demandado, no esta inscrito como titular del dominio del inmueble materia de la litis; por ejemplo: si se demanda la prescripción adquisitiva de dominio de un inmueble, contra una determinada persona, y ésta no consta, en los Libros del Registro de la Propiedad, sino que es un tercero, el titular del dominio del bien materia del litigio, el gravamen de litis pendencia no tendría sujeto pasivo y la sentencia que se dicte en el proceso no le afectaría. En efecto, la sentencia que se dicte en el proceso, declarando la prescripción a favor del actor, no produce efecto contra el propietario inscrito del bien inmueble o contra sus sucesores en derecho, cuanto el demandado ( no propietario) no es legitimo contradictor en el juicio de prescripción, y en los Arts. 290 y 301 del Código de Procedimiento Civil que establecen que las sentencias judiciales solo aprovechan o perjudican a las partes que litigaron en el juicio en que se la expidió, y que sus efectos solo son irrevocables en respecto de las partes y de sus sucesores en el derecho; por consiguiente si la inscripción de la demanda tiene por efecto cautelar los efectos que han de producir las sentencias que se dicten en un proceso, tal inscripción no produce este efecto si el demandado en un juicio de prescripción adquisitiva de dominio, no tiene la calidad de propietario del bien inmueble materia de la litis.

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Art. 762.- Para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por nueva inscripción en que el poseedor por título inscrito transfiere su derecho a otro, o por decisión judicial. Mientras subsista la inscripción el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni da fin a la posesión existente.

Art. 988.- La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción; y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.

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Por lo expuesto toda demanda que verse sobre la posesion de bienes inmuebles constituye un gravamen de litis pendencia, ya que somete la posesión de un bien raiz que se ha adquirido por la inscripción del titulo de dominio en el Registro de la Propiedad al evento de una litis; este gravamen debe ser anotado al margen de tal inscripción, para que se produzca el efecto publicitario que se persigue con la inscripción de la demanda, y para que el Registrador pueda informarlo a los futuros adquirentes o al Juez, como lo estatute el Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil.

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Por lo expuesto para que sea procedente la inscripción de una demanda sobre la posesión de un bien raiz, es necesario que se haga referencia a la inscripción de un titulo de dominio que dio origen a la posesion que se pretende su conservación o restitución.

ACTUACION DEL Registrador DE LA PROPIEDAD CUANDO SE ENCUENTRA INSCRITO EL GRAVAMEN DE LITIS PENDENCIA.-

Independiente de la finalidad que persigue la inscripción de la demanda, tal inscripción tiene las siguientes relevancias registrales:

1.- El Registrador de la Propiedad debe inscribir todo contrato de compraventa u otro titulo traslaticio de dominio, que verse sobre un bien materia del gravamen de litis pendencia, por que la inscripción de la demanda no impide el trafico jurídico de los bienes, a los que se refiere la litis, así lo establece el Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil que expresa "la inscripción de la demanda no impide que los bienes se enajenen validamente en remate forzoso y aún de modo privado" pero como en la misma disposición legal se establece "si el vendedor citado por la

demanda, no diere aviso al comprador del litigio sobre la cosa que se vende, será culpable de fraude, ademas de los daños y perjuicios causados al comprador. Se presumirá la falta de dicho aviso sino hay constancia de ello en el instrumento de compraventa" el Registrador debe negar la inscripción si en el titulo no consta que el adquirente tiene conocimiento de tal gravamen, por que la falta de aviso presupone fraude del transferente, que determina la existencia objeto ilícito en el contrato traslaticio de dominio.

3.- El Registrador de la Propiedad debe informar al Juez que ordeno la inscripción de la demanda o gravamen de litis pendencia sobre todas las transferencias, gravamenes o limitaciones de dominio del bien inmueble objeto de la litis, posteriores a la inscripción de la demanda, así lo ordena la parte final del inciso tercero del mencionado Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil, que dice: " Hecha la inscripción del traspaso de dominio, el Registrador la pondrá en conocimiento del Juez de la causa, dentro de tres días, mediante Oficio que se incorpora al proceso."

4.- El Registrador de la Propiedad debe inscribir la demanda aun cuando el bien inmueble sobre el que versa este embargado, por que el registro de un embargo impide que se inscriba otro sobre el mismo bien, pero no impide que se inscriba una demanda, ya que el gravamen de litis pendencia que se origina por tal inscripción no impide que los bienes se enajenen válidamente los bienes inmuebles sobre los que recae el embargo en remate forzoso; pero someten al adjudicatario de los bienes rematados a los efectos de la sentencia que se dicte en el proceso, así lo establece el Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil. En efecto la inscripción del embargo y la inscripción de la demanda producen efectos jurídicos diferentes.

El tratadista colombiano Hernando Davis Echandia, en su obra COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL, Tomo .., pag. .., respecto de los efectos de la inscripción de la demanda sobre bienes previamente embargados, ha expresado lo siguiente:

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2.- El Registrador de la Propiedad debe inscribir los títulos en los que consten derechos reales limitados, como son hipotecas, usufructos, derechos de uso y habitación, etc., igualmente debe inscribir: prohibiciones de enajenar, embargos, secuestros u otras medidas cautelares de carácter patrimonial que sean ordenadas en providencias judiciales, por que la inscripción de la demanda no impide el trafico jurídico de los bienes, ni los sustrae de la acción de los acreedores.

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antes de la sentencia del proceso, cuya demanda estaba registrada, el remate sólo adquirirá el derecho litigioso, aun cuando su remate deberá registrarse, pues queda sujeto a aquella. Legalmente el inmueble o el derecho real sobre él no se consideran en litigio mientras no se efectúe el registro de la demanda (C.C., ART. 1521). Cuando el inmueble comprenda territorios de la circunscripción de varias Oficinas de Registro, debe hacerse la inscripción en todas ellas.

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Puede pedirse el remate del derecho litigioso y su avalúo es diferente que el del inmueble.

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Por otra parte, el registro de una demanda ni impide que se inscriban otras sobre los mismos bienes,ni embargos decretados en distintos procesos; en cambio, el registro de un embargo impide que se inscriba otro sobre el mismo bien (véase num. 162), pero no que se registren demandas, pués éstas no impedirán que se efectúe el remate de aquel y se registre, ya que solamente someterán al rematador al rematador a los efectos de la sentencia que en el proceso ordinario llegue a dictarse, conforme a lo dispuesto en el literal a, del num 1, del art. 690, que acabamos de comentar. Como puede observarse fácilmente, el registro de un embargo y el registro de una demanda producen efectos jurídicos muy diferentes, y las dos medidas cautelares son de distinta naturaleza, pues con el primero se busca darle garantía al remate e impedir la disposición y el gravamen del bien, al paso que el segundo únicamente garantiza los efectos de la sentencia y por lo tanto darle estabilidad a la situación jurídica del inmueble o derecho real sobre éste.

Por lo expuesto el Registrador de la Propiedad si bien esta obligado a inscribir demandas, que versen sobre bienes embargados, también tiene la obligación de poner en conocimiento del Juez, que decreto el embargo, la existencia del gravamen de litis pendencia, por las razones claramente anotadas por el procesalista colombiano, cuya criterio hemos transcrito.

Es necesario dejar constancia que el Registrador de la Propiedad solo puede cumplir con las obligaciones que le impone el Art. 1.053 del Código de Procedimiento Civil, cuando margina el gravamen de litis pendencia en titulo de dominio del bien inmueble objeto de la litis.

En principio se deben inscribir todas las sentencias que contengan declaración, aclaración, modificación, traslación, o extinción del dominio u otro derecho real constituido sobre bienes inmuebles.

1.- Sentencias que se dicten en litigios sujetos a publicidad registral.-

Todos los actos, contratos y relaciones jurídico inmobiliarias pueden ser materia de litigio, por consiguiente puede someterse a decisión de los Tribunales de Justicia, tanto lo referente a la validez de los títulos de dominio, a la posesión de los bienes inmobiliarios, a los derechos reales limitados que se hayan constituidos sobre ellos, así como a las inscripciones que se hayan practicado en el Registro de la Propiedad.

Además de las sentencias que se dicten en juicios sujetos a publicidad registral se inscriben además las siguientes sentencias: 2.- Sentencias que se dicten en procesos relacionados a la sucesión por causa de muerte. Estas sentencias determinan la facultad de los herederos para enajenar los bienes de la herencia, tales como las siguientes: a) Sentencia en la que se confiere la posesión efectiva los bienes hereditarios; b) Sentencias que se confieren la posesión provisional y la posesión definitiva de los bienes del desaparecido ( muerte presunta) c) Sentencias que declaran con lugar el beneficio de separación del patrimonio del difunto y el de sus herederos; d) Sentencias que declaran la validez formal de los testamento cerrados. 3.- Sentencias que afectan la capacidad civil de disponer de las personas. Estas sentencias se refieren a la capacidad de disposición de los bienes en razón de las personas, son de carácter general y no se refieren a inmuebles en particular; dentro de este grupo encontramos las que declaran la interdicción de los dementes, de los pródigos, de los fallidos, etc. 4.- Otras sentencias materia de inscripción.-

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Los litigios sobre inmuebles están sujetos a la publicidad registral, por mandato expreso del Art. 1.053 del Código Civil que dispone la inscripción en el Registro de la Propiedad de las demandas que versen sobre dominio y posesión de inmuebles, demarcación y linderos , servidumbres, expropiación , división de bienes comunes y acciones reales inmobiliarias; consecuentemente las sentencias que se dicten en estos procesos es también materia de inscripción registral.

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1.- Las sentencias, que dicten conforme al Art. 11 de la Ley de Registro, en las que se ordene al Registrador de la Propiedad de efectuar inscripción que se ha negado a practicarla. 2.- Sentencias que aprueban la liquidación extrajudicial de la sociedad conyugal.CONCORDANCIAS:

COMENTARIO: La sentencia debe ser notificada, en forma legal, al Registrador para que proceda a inscribirlaLa ejecución de una sentencia que contengan declaración, aclaración, modificación, traslación, o extinción del dominio u otro derecho real constituido sobre bienes inmuebles, es la inscripción de esta en el registro de la Propiedad, por consiguiente como toda ejecución de sentencia, requiere orden judicial al funcionario que debe cumplirla, por tanto la orden de inscripción debe ser notificada al Registrador de la Propiedad en la forma determinada en el Art. 87 del Código de Procedimiento Civil, sin tal notificación el Registrador no puede proceder a la inscripción.

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La parte interesada en la inscripción, ejecución de la sentencia, debe pedir tal ejecución al Juez, no puede diriguirse directamente al Registrador de la Propiedad.

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CONCORDANCIA : Art. 87 del C. de P. Civil.-

COMENTARIO: Para que el Registrador de la Propiedad pueda inscribir una sentencia debe notificársele con los siguientes piezas procesales a los que la sentencia se refiere: 1.- Copia de la sentencia con certificado correspondiente Secretario del Juzgado.

ejecutoria

otorgado

por

2.- Si la sentencia es expedida por un Tribunal Superior, y en la parte dispositiva se confirmaré la sentencia pronunciada por el inferior, se notificará también con la copia de esta, por que la complementa. 3.- Si la sentencia se refiere a la demanda o otra pieza procesal, se notificará también con las respectivas copias, se deja constancia que la notificación de la demanda no es necesaria si esta se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad, en caso contrario si procede la notificación; por otra parte es necesaria la notificación cuando la sentencia cuando la parte dispositiva de la sentencia se concreta a aceptar las excepciones del demandado, ya que el escrito de

Por otra parte el predio materia de la demanda es rústico por tanto para calificar la demanda, debe establecerse si tiene o no propietario; en efecto si existe propietario procede la acción de prescripción; pero no existe, tenemos que el predio es imprescriptible, por que las tierras rústicas que carezcan de dueño son de propiedad del Estado, conforme lo establece el Art. 25 de la Ley de Desarrollo Agrario, y las tierras rústicas de propiedad del Estadio no se pueden adquirir por prescripción atento a, lo dispuesto en el Art. 35 de la Ley antes mencionada.- Por lo expuesto y de conformidad con lo

Toda sentencia definitiva o ejecutoriada que haya sido pronunciada por cualquier juez o tribunal, debe ser registrada, si implica, constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre los bienes raíces, o si ordena la cancelación de cualquiera inscripción relacionada con tales efectos (Dcto.-ley 1250 de 1970, "estatuto del registro de instrumentos públicos", art. 2o.). Las demás sentencias quedaron en buena hora eximidas al registro, que antes se exigía (C.C., art. 2652). El registro se hace sobre el original de la sentencia; ubiera sido mejor autorizarlo sobre copia auténtica. La vigencia de embargos sobre el inmueble o los derechos reales no impide el registro de las sentencias, ni la vigencia de la inscripción de otras demandas ni la del mismo proceso; ésta debe cancelarse simultáneamente, con el registro de la sentencia.

DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL Y EN ESPÉCIAL DEL GRAVAMEN DE LITIS PENDENCIA. Como la capacidad de las sociedades o compañías esta limitida a los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de su objeto social, la Ley de Compañías y el Código de Comercio han instrumentado doble sistema de publicidad ( inscripción en el Registro Mercantil y publicación de un extracto en uno de los diarios de mayor circulación en el domicilio principal de la compañía).

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EL REGISTRO DE LAS SENTENCIAS

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En efecto en el numeral 8° del Art. 30 del Código de Comercio, se ordena la inscripción en el Registro Mercantil de las escrituras en que se forme, prorrogue o disuelva una sociedad, las que una sociedad introduzca alternaciones que interese a terceros y aquellas en que se nombren liquidadores;

La disposicion legal anotada se encuentra en concordancia con la contenida en el Art. 163 de la Ley de Compañías, dispone que aprobada la fundación de una compañía o sociedad, por la Superintendencia de Compañías, se ordenará la inscripción en el Registro Mercantil y la publicación de un extracto de la escritura en uno de los diarios de mayor circulación del domicilio principal de la Compañía.

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La publicidad en su sentido amplio es la actividad dirigida a difundir y hacer notorio un acontecimiento; y, en sentido jurídico consiste en la exteriorización o divulgación de una situación jurídica para producir cognostibilidad general; el fenómeno de la publicidad es el contrario al de la clandestinidad, lo notorio es la antítesis de lo secreto,y así como en ciertos casos el ordenamiento jurídico toma en consideración el interés del secreto , en otros toma en consideración el interés de su congnoscibilidad general, como es el caso de los estatutos de una compañía, y en especial de su objeto social.

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Publicidad Registral.-La inscripción en el Registro Mercantil que disponen los artículos del Código de Comercio y de la Ley de Compañías, es un sistema de divulgación encaminado ha hacer cognostible los estatutos de una compañía,y en especial su objeto social, a todos los posibles contratantes, ya que tal registro es público y en el se puede obtener la información necesaria sobre LOS ESTATUTOS de la sociedad o compañía, y entre ellas sobre su el objeto social. Actuación del Registrador de la Propiedad frente la peticion de inscripción de titulo titulo traslatacio de dominio de un bien objeto del gravamen de litis pendencia.-

las disposiciones del Art. 165 del Código de Tributario, hay que concordarlas con la contenida en El Art. 431 del Código de Procedimiento Civil, que dice textualmente: "el juez al tiempo de dictar la providencia, de que se habla en el inciso anterior ( auto de pago) prohibirá que el ejecutado venda, hipoteque o constituya otro gravamen o celebre contrato que limite el dominio o goce de los bienes, que determinados por el Juez, alcancen para responder por el valor de la obligación demandada. La prohibición se notificará a los respectivos Registradores de la Propiedad para los efectos legales.", disposición que se completa con la establecida en el Art. 436 del mismo cuerpo de leyes, que dispone: " las prohibición de enajenar produce el efecto de que los bienes indicados, en el Art. 431 no pueden ser vendidos ni hipotecados, ni sujetos a gravamen alguno que limite su dominio o goce, so pena de nulidad." por tanto ambas disposiciones legales establecen que el Juez determinará los bienes sobre los que recae la prohibición de enajenar; obligación que también tiene el Juez de Coactivas al aplicar las disposiciones del Art.165 del Código de Tributario ya que se encuentran e

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concordancia con las establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

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OBJETO ILICITO EN LA COMPRA VENTA DEL BIEN EMBARGADO

Aunque celebrado por escritura pública, el contrato de venta de un inmueble, el comprador no adquiere el dominio sino mediante la inscripción legal de ese título traslaticio de dominio sino del Registrador de la Propiedad, según lo dispuesto en los Arts. 750, 721, 722 y otros del Código Civil (actual) no surte ningún efecto la inscripción de ese contrato, si es posterior a la inscripción del embargo del mismo inmueble ordenado en un juicio seguido contra el vendedor, por haber objeto ilícito. Al tiempo de la inscripción del contrato de venta, según el Art. 1507 No. 3 del actual Código Civil.- G.J.V.S. No. 6 pág 94.

ACCION DE NULIDAD DE UNA VENTA EN REMATE

POSEEDOR

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En la ejecución Sánchez Luzuriaga se resuelve:

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1o.- Que , propuesta una ejecución contra el deudor principal y contra el actual poseedor del inmueble hipotecado, y habiéndose embargado dicho inmueble si la obligación reúne las condiciones legales para demandarla ejecutivamente al deudor, sin que se haya deducido excepción alguna, mientras que el supuesto poseedor, ha propuesto entre otras, la excepción de que no tiene la posesión que se le atribuye, y ha justificado todas sus excepciones, la demanda es procedente contra el deudor principal, pero no contra el mencionado supuesto poseedor; 2o.- Que dicho poseedor supuesto ha solicitado además, que se cancele el embargo practicado en la ejecución, por cuanto el fundo embargado ya lo fue en otro juicio anterior, subsistiendo el primer embargo, no pudo en verdad efectuarse el actual y hay que acceder a la petición; y, 3o.- Que en consecuencia, en el caso, debe aceptarse la demanda respecto del deudor principal y desechársela en cuanto al supuesto poseedor, por no serlo en la realidad; y, declarándose la insubsistencia del embargo efectuado, ordenar que se cancele la inscripción de dicho embargo. Para aclarar por que invierte el poseedor en este juicio, es necesario que se conozca que el demandado llamó al poseedor de una de las fincas sobre las que constituyó hipoteca, para asegurar la deuda. El poseedor sostiene “que no es poseedor del inmueble sino ejecutante del mismo demandado en juicio aparte, por una cantidad que le adeuda con primera hipoteca, sobre la misma hacienda mandada a embargar en este juicio”.- G.J.V.S No. 136, pág. 3261.

ERROR DE CONSIDERAR AL ARRENDATARIO COMO DEPOSITARIO DE UN BIEN EMBARGADO

En el caso anterior, se litigó sobre las cuentas que debía rendir el arrendatario que por confusión se lo consideró como depositario judicial; pero el fondo corresponde al texto del inc. 5o. del Art. 455 del C.P.C, dice: “El embargo consistirá en notificar al arrendatario, acreedor anticrético, etc, en la forma prevenida en el Código”.

FORMALIDADES PARA EXPEDIR LA ORDEN DE EMBARGO

EL JUEZ QUE DICTA ORDEN DE EMBARGO DEBE COMUNICAR AL OTRO JUEZ QUE ORDENO DICHA MEDIDA CON ANTERIORIDAD PARA QUE LA CANCELE

A este respecto la Corte Suprema resolvió: 1o.- Si un Juez, en virtud de lo dispuesto en el Art. 456 (Ed. actual) del C.P.C. , dicta orden de embargo, respecto de una cosa ya embargada por otro, corresponde a éste decretar la cancelación del primer embargo, porque ningún juez puede intervenir en una misma instancia, en causa conocida por otro, sea para reformar, aclarar o revocar sus providencias, sea para disponer la cesación de sus efectos; y, 2o.- Por consiguiente, la cancelación del primer embargo, debe ordenarse, sea mediante solicitud presentada por el acreedor preferente, o por oficio, que a

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Si el arrendatario, no es designado para depositario. porque no puede serlo, y que se haya en la tenencia de la cosa como arrendatario, en virtud del contrato celebrado con el propietario; y por esto al ordenarse el embargo, si el juez dispone que se lo practique en la forma prevenida en el inc. 5o. del Art. 455 del Código de Procedimiento Civil (Edición actual), es decir, notificando tal orden al arrendatario, quien, no obstante el embargo debe continuar reteniendo el fundo, con aquel carácter únicamente. Si no consta que el nombramiento del depositario se hubiese hecho después de terminado el arriendo, aunque el Juez en providencia respectiva, interpretando erróneamente el citado inc. 5o. del Art. 455, considera que el arrendatario quedó constituido “por mandato de la ley en depositario de la raíz embargada”, aparte de que tal providencia se notifica al arrendatario en condición de tal, y por tanto, los derechos y obligaciones consiguientes al arrendamiento no podían alterarse por falso concepto del juez y del propio arrendatario respecto de un punto de derecho. Por consiguiente las relaciones jurídicas entre el arrendador y el arrendatario durante el contrato y las posteriores a su terminación, no pueden confundirse con las que existe entre el dueño de la cosa embargada y el depositario judicial.- G. J. VI S No. 10 pág. 116.

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solicitud del mismo, le dirige el Juez, que decrete el segundo embargo.- G.J. II S.No. 220.

RECLAMACION CONTRALA ORDEN DE CANCELACION DE EMBARGO POR PARTE DEL ACREEDOR DE MEJOR DERECHO

Capitulo Tercero:

Relación con el Derecho Procesal

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1.- La inscripción de las demandas o gravamen de litis pendencia

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2.- Las prohibiciones de enajenar judiciales y el pacto de no enajenar o prohibición de enajenar convencional.

3.- El embargo de bienes inmuebles y su incidencia registral. a la citada disposición y a los artículos 1672 (1735) y 1673 (1736) del expresado Código Civil. (Febrero 18, 1920).

En la causa Rodríguez - Cía de Intercambio, por nulidad de una venta en remate, se resuelve: 1o.- Que, lo que constituye esencialmente el embargo, es el mandato del Juez y el hecho positivo de la aprehensión, de la cosa por medio del Alguacil encargado de ejecutar la orden ; 2o.- Que la inscripción no constituye un requisito de perfeccionamiento del embargo, sino una medida de seguridad para el conocimiento del público; 3o.- Que hecha la aprehensión judicial de la cosa, ésta queda no solo fuera del comercio, sino también fuera de la ocupación legal de ningún otro juez, ya que no cabe, lógica y jurídicamente que una misma cosa sea aprehendida por dos o más jueces;

4o.- Que la ocupación posterior entrañaría un despojo al primer juez y un atentado contra el orden y armonía judicial que imposibilitaría a aquel cumplir su misión en la respectiva causa, que es la de vender los bienes para con su precio pagar al acreedor, de manera que, un segundo o ulterior embargo aunque se realice de hecho, no tiene valor ni surte los efectos de tal; y 5o.- Que en consecuencia, en el caso del remate, no hay el objeto ilícito de que trata el Art. 1507 No. 3 del C. Civil, actual, en que se funda la demanda de nulidad del remate, porque la cosa y solar enajenados, en virtud del remate efectuado, no estaban afectados de ningún otro embargo fuera del realizado en el propio juicio en que se verificó el remate.- G.J.V.S. No. 79 y 80 pág. 1826.

EJECUCION CONTRA EL DEUDOR HIPOTECARIO Y EL ACTUAL

En efecto, disuelta la sociedad conyugal se produce entre los ex socios:los cónyuges o sus herederos, un estado de copropiedad pro indivisa sobre aquella universalidad que constituye el haber de la sociedad conyugal disuelta; el estado de indivisión existente entre los miembros de la extinta sociedad conyugal, o su herederos, esta reconocida por la disposición de los Arts. 206 y 1.384 del Código Civil; que dispone que el haber social es materia de partición, y que en el caso expuesto, por lógica, donde existe partición, es por que ha existe indivisión o comunidad.

Es necesario dejar constnacia que cuando la sociedad conyugal se disuelve por muerte de alguno de los cónyuges, se producen dos indivisiones o comunidades a título universal: una entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido; y, otra entre los herederos de este, que es una indivisión o comunidad hereditaria; la primera comunidad engloba a la segunda, de ahí que en este caso,el Art. 1.384 del Código Civil, establece que se liquide primero la sociedad conyugal y luego se partan los bienes dejados por el difunto.

Por otra parte, tanto la comunidad formada por los ex-miembros de la sociedad conyugal, como la formada por el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido, es una comunidad que recae sobre una universalidad, el patrimonio de la disuelta sociedad conyugal, y no sobre cada uno de los bienes que integraban dicho patrimonio, individualmente considerados.-

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Por lo expuesto y de conformidad con la legislación actual no procede el embargo de cuota en los bienes inmuebles de una sociedad conyugal vigente, solo procede tal embargo en el caso sociedad conyugal disuelta y no liquidada, caso en el que se debe proceder en igual forma a la establecida en el ordinal anterior.-

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El profesor Manuel Somarriva, en su Obra "Indivisión y Partición" pag. 21, ha expresado:

" la indivisión que se forma al disolverse la sociedad conyugal es también una indivisión que versa sobre una universalidad. Los cónyuges, o el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido, no son comuneros o indivisarios en bienes determinados; a ellos pertenecerá el patrimonio que fue de esa institución especialisima cual es la sociedad conyugal, cuyo activo y pasivo es distinto de los bienes que tuvieron los cónyuges mientras existio la sociedad.", luego agrega: " la indivisión será universal cuando recae sobre todo un patrimonio; en cambio, tendrá el carácter de singular cuando versa sobre objetos determinados." para concluir diciendo: "De la circunstancia que la cuota parte del indivisario recaiga en la universalidad se deduce que durante la indivisión el derecho del indivisario no recae sobre bienes determinados, es un derecho flotante, indeterminado, que solo se va a fijar en bienes determinados una vez que se haga la partición."

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El criterio anotado ha sido acogido por nuestra jurisprudencia, en efecto en la sentencia que consta transcrita en la Gaceta N° 7-9 de la Novena Serie se dice:

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" De que un inmueble pertenezca a la sociedad conyugal no se deduce que cada uno de los antiguos cónyuges sean condominos del inmueble, porque el condominio existente recae sobre el patrimonio que tuvo la sociedad conyugal, considerado como universalidad, mas no separadamente sobre cada uno los bienes que la integran. Así mismo, por idéntica causa, no cabe disponer la entrega a los herederos del actor, de la mitad del predio, entrega que solo puede reclamarse dentro del juicio de partición, y en caso de que en él se les adjudique dicha mitad; ya que el referido juicio universal por naturaleza, es el único establecido por la Ley para liquidar los háberes de cada cónyuge, y en definitiva para la adjudicación de lo que corresponda a cada cónyuge, por sus derechos en la masa partible."

jurisprudencia ecuatoriana, en sentencia que consta en la pagina 61 de la Gaceta Judicial N° 9 de la Sexta Serie, que dice:

" El vendedor de derechos y acciones que, en calidad de cónyuge sobreviviente y a título de gananciales, dice corresponderle en un inmueble perteneciente a la sucesión del cónyuge fallecido, no trasmite al comprador mas derechos de que en realidad puede el vendedor tener; pues siendo los gananciales el resultado de la liquidación de la sociedad conyugal, tal vendedor en el caso no tuvo derecho alguno en el inmueble, sino la mera expectativa de que liquidada la sociedad se le adjudique el inmueble a ese título, en caso de haber gananciales."

De lo expuesto producido el fallecimiento de un accionista, y para efecto de aplicar las disposiciones del Arts. 192 y 203 de la Ley de Compañías,se tiene que considerar lo siguiente:

2.- Si el de cujus no tenia el pleno dominio sobre las acciones, por ser estas parte integrante, del haber de una sociedad conyugal, de la cual era parte; sus herederos solo lo suceden en sus derechos transmisibles, es decir como copropietario del haber de la sociedad conyugal, que se disuelve por su fallecimiento; en este caso los titulares en conjunto y pro indiviso de las acciones son: el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto; la comunidad nacida por el hecho del fallecimiento se refleja en la copropiedad de las acciones que estaban a nombre del de cujus; y así debe constar en el Libro de Acciones y Accionistas de la Compañía; en este caso se aplica la disposición del Art. 192 de la Ley de Compañías.

Por lo expuesto anteriormente el representante legal de la Compañía "Sociedad Industrial y Comercial S.A. SICO" debe registrar las acciones que constan, actualmente a nombre del fallecido Ingeniero Alfonso Andrade Ochoa, a nombre de la comunidad formada por su cónyuge sobreviviente y por los herederos del referido Ingeniero; los derechos inherentes a dichas acciones serán ejercidos por el apoderado o administrador común designado por los copropietarios de conformidad con lo establecido en el Art. 192 de la Ley de Compañías.-

Segundo.- En lo referente al segundo punto de la consulta, si procede la inscripción de la cesión efectuada por la cónyuge sobreviviente, del 50% por ciento de las acciones que podrían corresponderle por concepto de gananciales; expreso:

a) Existiendo acciones de compañías anónimas, en el haber de la sociedad conyugal disuelta, que pueden ser adjudicadas a la cónyuge sobreviviente, no existe impedimento legal para que pueda ser materia de negociación.

LA INSCRIPCION DE LAS PROHIBICIONES JUDICIALES DE ENAJENAR | 06/07/2011

1.- Si el de cujus tenia el dominio pleno sobre las acciones, es decir si estas eran de su exclusiva propiedad, se debe aplicar la disposición del Art. 203 de la referida Ley de Compañías, y anotarse en el Libro de Acciones y Accionistas que se producido las transmisión de las acciones del de cujus a sus herederos, por el Ministerio de la Ley, y que son sus herederos en conjunto y pro indiviso, los Titulares de dichas acciones.-

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b) La venta de derechos o cuotas sobre bienes determinados pertenecientes a una universalidad, como es el haber de sociedad conyugal disuelta, es un venta sujeta a la condición suspensiva ( acontecimiento futuro e incierto) de que en la partición se le adjudique al vendedor, los referidos bienes, en este caso las acciones de sociedad anónima; cumplida la condición los efectos se retrotrae a la fecha de suscripción del contrato; no se trata de una mera expectativa sino de un derecho eventual.-

LA INSCRIPCION DE LAS PROHIBICIONES JUDICIALES DE ENAJENAR | 06/07/2011

c) Mientras no se cumple la condición, el contrato de venta no produce sus efectos, ni es traslaticio de dominio, por que el vendedor no trasmite al comprador mas derechos que los que realidad tiene; así se ha pronunciado la d) De conformidad con lo establecido en los Arts. 732 y 1.384 del Código Civil, practica la partición y adjudicado el o los bienes al comunero, que los ha vendido cuando aun existía el estado de indivisión; los efectos de dicha venta se consolidan y se retrotraen a la fecha del contrato de venta; por consiguiente la venta total o de cuota sobre un bien determinado de una universalidad, no crea una mera expectativa sino un derecho eventual para el adquirente

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