La Tradición Inmobiliaria en el Ecuador

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS MODOS DE ADQUIRIR DERIVATIVOS Dada la complejidad del tema materia de este estudio, es necesario hacer un breve análisis sobre los derechos reales, los modos de adquirirlos y su forma de publicidad ; y, en efecto tenemos lo siguiente: Breve análisis sobre los derechos reales En nuestro ordenamiento jurídico se distinguen claramente los derechos personales, definidos en el Art. 615 del Código Civil como aquellos que solo pueden reclamarse a ciertas personas que, por un hecho suyo o por la sola disposición de la Ley, están obligados a una cierta prestación, y los derechos reales que el Art. 614 del mismo Código define como aquellos que tenemos sobre una cosa sin respecto de determinada persona y establece que estos son: el derecho de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, las servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

Los derechos reales, conforme su definición, constituyen un derecho en la cosa, ya que recaen directamente sobre ella, son una relación inmediata de la persona sobre la cosa (jure in re), a diferencia del derecho personal que es un derecho, del sujeto activo o acreedor, a una determinada prestación, del deudor o sujeto pasivo, que puede ser una cosa corporal, y que en este ultimo supuesto sería un derecho a la cosa (jure ad rem), a que ésta le sea dada por el sujeto pasivo o deudor. Por otra parte, los elementos de toda relación jurídica, personal o real, son: 1) el sujeto activo (acreedor), que tiene la facultad de exigir la prestación; 2) el sujeto pasivo, u obligado (deudor); 3) el objeto sobre el cual recae la relación; y, 4) el vínculo jurídico entre los sujetos, por el cual queda el sujeto pasivo está en la necesidad de respetar el derecho del acreedor.

Aplicando los principios enunciados a los derechos reales, tenemos que la relación jurídica es directa e inmediata entre la persona y la cosa, sometiendo a ésta a la potestad de su titular o sujeto activo, por lo que estos derechos pueden hacerse valer no solamente contra una persona determinada sino frente y contra todas las personas, y deben ser respetados por todas ellas, deviniendo éstas, en su conjunto, a constituir los sujetos pasivos de la relación.

En el derecho real hay, pues, un sujeto activo o titular determinado, y un sujeto pasivo indeterminado, que lo constituye toda la colectividad en cuanto esta obligada a respetarlo.

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El objeto del derecho real es necesariamente una cosa; a diferencia de el objeto del derecho personal, que es un acto humano, sea la prestación de una cosa, la realización de un hecho o una abstención. El derecho real supone siempre una cosa determinada en especie es decir individualizada; el derecho personal puede aplicarse, también, a una cosa indeterminada en si, y sólo determinada por su género: se puede ser acreedor de diez caballos indeterminados; pero para afirmar que se es dueño, necesariamente debe individualizárselos.

Los derechos reales, dependiendo de su clasificación, confieren a su titular, en forma total o parcial, permanente o temporal, facultades de usar, de gozar y de disponer las cosas en que recaen; pero solamente el derecho de dominio las engloba a todas, en forma permanente. El derecho de dominio, esta definido en el Art. 618 del Código Civil que dice: Art.- 618. El dominio ( que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social.

El dominio o propiedad es, pues, el derecho real que confiere al sujeto el poder mas amplio sobre una cosa; en principio lo faculta apropiarse en forma exclusiva de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar; en cambio, los demás derechos reales solo otorgan poderes limitados sobre la cosa, solo autorizan aprovechamiento parciales. (Alessandri y Somarriva: LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES, pag.135). Al lado del dominio hay otros derechos que, aun recayendo sobre cosas ajenas, merecen la consideración de derechos reales, pues permiten a sus titulares el ejercicio de facultades de uso, disfrute y explotación, permitiéndoles dirigir su accionar directamente contra la persona que en un momento dado sea la propietaria y/o contra cualesquiera persona que le perturbe en el ejercicio de su derecho o que se opongan a él.

En nuestra tradición jurídica se contempla a los derechos reales sobre cosas ajenas como limitaciones del dominio (los llamados derechos reales limitativos del dominio) o como desmembraciones de la propiedad; en efecto, no cabe duda de que estos derechos reales limitan el dominio, obstaculizan, enervan o impiden el pleno ejercicio de facultades dominicales que el propietario podría normalmente ejercitar, por lo que se dice que constituyen, para la propiedad, una carga o gravamen; pudiéndose por tanto distinguirse entre una propiedad libre o plena y una propiedad gravada o limitada.

Lo expuesto es mirar el fenómeno de los derecho reales limitados desde una óptica exclusivamente propietarista, que considera a la propiedad como el centro de un sistema planetario alrededor del cual giran los demás derechos reales. Parece, que por ello, parte de la doctrina cambia

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la perspectiva y contempla tales derechos como cauces autónomos de realización de fines e intereses sociales o individuales y, por lo tanto, merecedores de tutela jurídica independiente y diferente de la que otorga al dominio.

Los derechos reales distintos de la propiedad o iura in re aliena se clasifican normalmente atendiendo a la función económica o económico-social que a través de ellos se puede perseguir. Se distinguen así: derechos reales de disfrute y derechos reales de garantía o de realización de valor.

Los derechos reales de disfrute son los que permiten a su titular la utilización o explotación, total o parcial, de un bien ajeno, y en algunos casos, la apropiación o adquisición de los frutos o rendimientos producidos por el bien en cuestión; los derechos reales de disfrute en nuestra legislación son: el usufructo, los derechos de uso y de habitación, y las servidumbres prediales.

Los derechos reales de realización del valor son los que otorgan a su titular la facultad de exigir ó de imponer la enajenación de una cosa para obtener el valor pecuniario de la misma y que, correlativamente, colocan al propietario en una situación de sujeción referente al ejercicio de aquella facultad. Generalmente el derecho de realización del valor se encuentra constituido en función de garantía, mediante él se asegura el cumplimiento de una obligación, de la cual también es acreedor el titular del derecho real El carácter real de todos estos derechos resulta de que, como dice el Código con respecto a las hipotecas, sujetan directa e inmediatamente los bienes, sobre los que se imponen, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fueron constituidas, cualquiera que sea su propietario; en efecto, se reconoce en todos los derechos reales a sus titulares la reipersecutoriedad o sea la facultad de perseguir los bienes para ejercitar sus derechos, aunque éstos hayan pasado a manos de terceras personas.

Modos de constituir la relación jurídica entre el titular del derecho real y la cosa objeto del mismo La relación jurídica entre el titular del derecho real y la cosa en que recae, se origina como resultado de la conjunción de: un estado especial de las cosas, de la aptitud y voluntad de las personas, y del cumplimiento de las condiciones establecidas en la Ley; la mencionada conjunción esta conceptuada, en nuestro Derecho, dentro de la doctrina de los títulos y modos de adquisición del dominio y de los demás derechos reales. En efecto para que se produzca la relación jurídica real entre el titular o sujeto activo y la cosa u objeto del derecho, se necesita la existencia de un título, o sea un acto o contrato generador de facultades y obligaciones, como es el caso de los contratos llamados 3

traslaticios de dominio; o de la sola voluntad de la Ley, que faculta al sujeto activo ha efectuar el hecho jurídico necesario para adquirir un derecho real de manera directa; en el primer caso es el contrato el título de dominio y en el segundo es la Ley; pero el título, por si solo, no da origen o traslada el derecho de dominio o los otros derechos reales, se requiere además un modo, modo que no es otra cosa que el hecho o la acción del sujeto activo sobre la cosa, que respaldada en título justo, determina la adquisición del derecho real.

La doctrina ha definido a los modos de adquirir como aquellos actos jurídicos a los cuales la Ley les atribuye el efecto de producir la adquisición de la propiedad, lo que significa que para adquirir un derecho real se requiere una manifestación de voluntad, del adquirente, definida en tal sentido y expresada en el acto jurídico. Así por ejemplo: el derecho de suceder que la Ley o el testamento concede a determinadas personas, para recoger para si los bienes al momento de la muerte del causante, no es otra cosa que un derecho de opción, de aceptar o renunciar la herencia o legado; y sólo cuando la aceptación tiene lugar se produce la adquisición; por tanto la voluntad manifestada en el acto jurídico de aceptación de la herencia o legado es la que determina la adquisición de la herencia o de las especies legadas.

Habiendo establecido que la adquisición de los derechos reales se produce como consecuencia de la voluntad expresada, en tal sentido, en un acto jurídico; tenemos que la voluntad expresada puede o no tener nexo causal con otro acto jurídico, por lo que pasaremos a analizar los supuestos de preexistencia o no del derecho real sobre el bien en que recae el acto de adquisición; y en efecto, analizaremos las siguientes hipótesis: a) Sobre el bien en que recae el acto jurídico no existe derecho de dominio, lo que determina que en este caso el acto jurídico de la adquisición no tenga nexo causal, ni sea el producto de un concurso de voluntades (este es el caso de la ocupación como de adquirir); y, b) Sobre el bien en que recae el acto jurídico de la adquisición existe con anterioridad un derecho de dominio, esta hipótesis, a su vez, da lugar a dos subhipótesis: 1.- Que el acto jurídico de adquisición se produzca sin que medie un acto voluntario de transmisión por parte de quien es el actual titular del derecho que se extingue para el, por tal acto ( este es el caso de la prescripción como modo de adquirir); y, 2.- Que el acto jurídico de adquisición se produzca concurrentemente con un acto voluntario de transmisión por parte de quien es el actual titular del derecho, a favor de quien lo adquiere, que determina que el derecho se extinga para el que lo transmite ( este es el caso de los modos de adquirir derivativos).

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En los supuestos indicados ( ocupación y prescripción) la adquisición se produce sin un nexo causal o relación jurídica previa con una determinada persona; ya que en el primer caso, el derecho no existe y consecuentemente no existe un titular; y, en el segundo caso por que el titular del derecho no interviene en la mecánica de adquisición, esta se produce sin su concurso y aun en contra de su voluntad.

En la ocupación o como en la prescripción el derecho real deviene para su titular inmediatamente de la Ley. El hecho constitutivo del derecho real es la toma de posesión de la cosa, hecho que en el caso de ocupación genera de inmediato la relación jurídico real entre el sujeto y la cosa, y en el caso de prescripción el derecho real también deviene de la Ley pero en forma mediata, ya que además del hecho constitutivo, toma de posesión de la cosa, se requiere la permanencia de ella, por el lapso determinado en la propia Ley, para generar la relación jurídico real.

La adquisición originaria y la adquisición derivativa Para comprender la institución de los modos de adquirir el dominio y los otros derechos reales, se debe tener presente que estos pueden ser adquiridos en forma originaria o derivativa; la adquisición es originaria cuando el derecho, que se une al sujeto, surge en éste directamente y de un modo autónomo (ocupación, prescripción) es decir, independientemente de una relación jurídica previa con una determinada persona; y la adquisición es derivativa cuando el derecho procede de una relación jurídica previa con otro sujeto, del cual se deriva en favor del nuevo titular; ya sea que se traspase íntegramente el derecho, de uno a otro (transferencia del dominio de una cosa, adquisición de una herencia), o ya sea porque el que transfiere constituye el derecho en favor adquirente, caso en que el derecho tradito no existe como tal en el patrimonio del tradente, sino que éste lo ha desglosado de un derecho suyo preexistente, derecho preexistente que es el supuesto indispensable para la constitución del derecho nuevo.

Los derechos reales de prenda, de hipoteca o de usufructo no existen, como tales, en patrimonio del constituyente, son derivaciones del derecho preexistente de dominio que el constituyente tiene sobre el bien objeto de dichos derecho; estos derechos nuevos deriva de su existencia del derecho de dominio preexistente en el cual se fundamentan, por tanto su adquisición es derivativa, porque proceden de una relación jurídica previa con el titular del derecho de dominio, del cual se derivan en favor del nuevo titular.

La adquisición derivativa traslativa y la adquisición derivativa constitutiva

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Hemos expresado que la adquisición es derivativa cuando el acto jurídico de adquisición se produce concurrentemente con un acto voluntario de transmisión a favor de quien lo adquiere, por parte de quien es el actual titular del derecho, por lo que tenemos que la adquisición es el desenlace preciso de una relación jurídica causal establecida entre el titular actual del derecho (transmitente o disponente) y el nuevo titular (adquirente). Relación jurídica causal que constituye el sustrantum de los modos de adquirir derivativos.

En la relación jurídica, el transmitente puede desprenderse por entero de su derecho o parcialmente, previo fraccionamiento en derechos reales limitados y diferentes, en este caso el derecho del adquirente solo tendrá como contenido una parte del contenido del derecho del anterior titular, quien conserva en su patrimonio la parte no tradita de su derecho. El grado de correspondencia -total o parcial- que se de entre el contenido objetivo del derecho del transmitente y el del adquirente determina que la adquisición derivativa pueda ser, a su vez, traslativa o constitutiva.

La adquisición derivativa es traslativa cuando el derecho se traslada totalmente, esto es sin reserva alguna, del tradente al adquirente. El acto jurídico de la adquisición opera, en este caso, como acto jurídico de extinción del derecho del tradente, por que el derecho adquirido tiene el mismo contenido objetivo que el derecho del antecesor La adquisición derivativa es constitutiva cuando el derecho del adquirente tiene como contenido objetivo sólo una parte del contenido del derecho propio del anterior titular. El acto jurídico de la adquisición no opera, en este caso, como acto jurídico de extinción del derecho del tradente, sino como un acto jurídico que modifica y limita dicho derecho; en efecto, el tradente al fraccionar previamente su derecho y transmitir solo una parte, no extingue su derecho sino que lo modifica o limita.

El carácter traslativo o constitutivo de una adquisición se define en función del grado de correspondencia -total o parcial- que existe entre el contenido objetivo del derecho del transmitente y el derecho del adquirente. Así , es traslativa la adquisición del pleno dominio de una cosa, bien sea por tradición o bien por sucesión mortis causa. En cambio, es constitutiva la adquisición de un derecho de carácter limitado sobre una cosa ajena (usufructo, servidumbre, hipoteca, etc.), porque el derecho de dominio en que se fundamenta queda, aunque gravado, en el patrimonio del tradente, coexistiendo sobre el mismo bien: con el derecho real limitado, constituido y traditado, que pasa al patrimonio del adquirente.

La distinción de la adquisición derivativa en traslativa o constitutiva es una distinción de aplicación común a todos los modos de adquirir derivativos, esto es, en la tradición y en la sucesión hereditaria.

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Por lo expuesto en los párrafos anteriores , podemos afirmar que la adquisición derivativa es: a) Traslativa, cuando el derecho real que se traspasa, ya esta configurado en el patrimonio del tradente; y, b) Constitutiva, cuando el derecho real que se traspasa, no esta configurado en el patrimonio del tradente, sino que éste lo crea, en favor de otra persona, sobre la base de un derecho de dominio preexistente en su patrimonio, como limitación o gravamen.

Igualmente, podemos afirmar que en la adquisición derivativa traslativa, existe solamente una modificación subjetiva en la relación jurídico-real; un nuevo titular sustituye al primitivo, en una cualquiera de las diferentes posiciones que la relación permite. Se da ingreso a un nuevo titular en la relación jurídico-real, con apartamiento y supresión del titular primitivo y, al mismo tiempo, la titularidad se transmite de un sujeto al otro. Por tanto, desde un punto de vista estático solo se puede hablar de una sucesión de titularidad real, ya que los demás elementos de la relación jurídica originaria permanecen sin modificación cualitativa o cuantitativa.

Por otra parte en la modificación subjetiva de los derechos reales , es necesario dejar constancia que las notas esenciales son las siguientes: 1.- Que el nuevo titular sustituye al primitivo ocupando en la relación jurídica el mismo puesto que aquel tenía, al titular anterior le sucede un nuevo titular.

2.- Que la modificación subjetiva de la relación jurídico-real se produce en las dos vertientes del derecho real: a) transmisión de la titularidad activa del derecho real; y, b) transmisión del gravamen o transmisión de la titularidad pasiva.

En efecto, concomitante con la modificación subjetiva en la titularidad activa de la relación jurídico-real se produce, también, la modificación de la titularidad pasiva de la relación, o sea la transmisión de los gravámenes. El gravamen, como sabemos, consiste en un estado de sujeción integrado por un deber de soportar el ejercicio del derecho por su titular (pati y non facere), además, excepcionalmente, puede consistir en el deber positivo de realizar una prestación de naturaleza real, como en los llamados derechos reales in faciendo y en las obligaciones reales o propter rem. En todo caso la transmisión del gravamen es inseparable de la transmisión del dominio de la cosa gravada; sólo puede asumirse el gravamen adquiriendo el dominio de la

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cosa, pues en otro caso se asumirá una obligación personal, pero no un gravamen real.

3.- Que la relación jurídica entre los sujetos (activo y pasivo) y la cosa continua siendo la misma, no obstante los cambios de titularidad, es decir que tal relación no sufre modificación cualitativa porque las facultades del nuevo titular sobre la cosa son las mismas que tenia el titular anterior.

Podemos afirmar que en la adquisición derivativa traslativa la modificación subjetiva de los derechos reales abraza en sí a los fenómenos de adquisición y pérdida de tales derechos, ya que ambos fenómenos se producen concomitantemente, en el instante en que una persona adquiere el derecho, éste se pierde para otra.

En cambio, en la adquisición derivativa de tipo constitutivo se produce, a la vez, una modificación subjetiva y una modificación objetiva del derecho real, materia del negocio jurídico; ya que cuando el titular del derecho de dominio decide desglosar parte de las facultades de uso, goce y disposición, que tal derecho le otorga, y transferirlas a un tercero reduce el contenido de su derecho, modificando su objeto, ya que tal cesión constituye una restricción de las facultades que forman el contenido de su derecho subjetivo. El titular de un derecho de dominio pleno sobre un determinado bien, al constituir sobre este un derecho real limitado a favor de un tercero (por ejemplo un usufructo) pierde temporalmente ciertas facultades, que tal derecho le otorga (como la de usar y gozar el bien en el ejemplo propuesto) con lo cual su derecho de dominio ha sufrido una modificación objetiva de tipo cualitativo; igualmente podemos afirmar que la facultad o derecho de usufructuar el bien, que estaba comprendida dentro del derecho de dominio, ha experimentado un cambio de titular. El efecto de la adquisición derivativa constitutiva es la cesión parcial de las facultades que forman el contenido del derecho subjetivo del transmitente, por lo que el cambio de sujetos activos solo se produce en las facultades cedidas.

Por ultimo, debemos expresar que el carácter constitutivo o traslativo de una adquisición, que se define objetivamente por el grado de correspondencia del contenido de los derechos del adquirente y de los que se reserva el transmitente, no depende de la circunstancia de que el transmitente conserve o no en su esfera patrimonial la parte de su derecho que se reservo al momento de la constitución del derecho real limitado. El transmitente puede desprenderse de todas las partes de su derecho, fraccionado. Así, por ejemplo, donando a una persona el usufructo y a otra la nuda propiedad. En tal caso, la adquisición derivativa tendrá carácter constitutiva respecto del usufructuario, y carácter traslativa respecto del nudo propietario. La existencia del derecho de usufructo limita en todo caso el contenido del derecho de propiedad, que pasará al adquirente con el mismo contenido que tenia

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en el transmitente, convertido en nudo propietario por el acto de donación del usufructo. Por esto, en cuanto un nuevo propietario adquiere el contenido integro del anterior titular, se puede afirmar que lo que adquiere es la nuda propiedad, porque no hay ya reserva posible, y la adquisición derivativa, en este caso, es traslativa. Por la misma razón, el derecho de usufructo que ingreso en el patrimonio de una persona, mediante una adquisición constitutiva, y que luego es objeto de una traslación en favor de otra persona, tenemos que la adquisición derivativa, que se opera por la nueva traslación, tiene el carácter de traslativa, porque lo que se transmite es el derecho integro (de usufructo) que tiene el tradente sobre la cosa.

Conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores, en todos los casos de adquisición derivativa el nuevo titular incorpora a su patrimonio un derecho real preexistente, que ya se encuentra configurado dentro del universo jurídico, o una emanación de éste, que cambia de sujeto por causa del hecho traslaticio; por lo que en ambos tipos de adquisición derivativa tiene suma importancia tener presente que para comprobar la eficacia y amplitud del derecho real de dominio o de los otros derechos reales, incorporados en el patrimonio de una persona, no solo es menester examinar el título del adquirente, sino que es necesario también examinar el derecho del titular anterior, pues éste condiciona el derecho del adquirente o titular actual; ya que el adquirente obtiene su derecho con las calidades y vicios o cargas con las que lo poseía su autor, causante o constituyente. En cambio en los modos originarios ( ocupación y prescripción) el dominio se adquiere puro, es decir sin cargas o limitaciones.

Las adquisiciónes derivativas son el resultado de negocios jurídicos complejos, de formación sucesiva.

En nuestro Derecho, la adquisición del dominio, por los modos derivativos, es el resultado de una relación jurídica causal, y esta es el resultado de un negocio jurídico de constitución sucesiva y, como tal, la relación solo se producen una vez cumplido el último de los elementos integrantes del negocio jurídico (la entrega de los bienes muebles o la inscripción registral en la transferencia inmobiliaria); por tanto, mientras el negocio jurídico complejo, de formación sucesiva, no se encuentre plenamente integrado, existe solo una situación de pendencia durante la cual los efectos de la relación jurídico-real quedan en suspenso; así por ejemplo: la transferencia de una propiedad raíz por acto entre vivos (tradición) se inicia con el hecho jurídico del contrato que genera la obligación de entregar el bien inmueble, y concluye con el hecho de la inscripción en el Registro de la Propiedad, que determina la traslación del dominio sobre dicho bien, por lo que la fecha de ésta es la fecha del cambio de la titularidad en el derecho real; sin embargo, según veremos más adelante, la ley adjudica a cada etapa de la formación sucesiva, ciertos efectos particulares y propios, con independencia de los efectos que produce el negocio jurídico complejo 9

una vez integrado en su totalidad. Pero es necesario dejar constancia que en otras legislaciones como la francesa, que si bien consideran a la transferencia de dominio como un acto jurídico complejo, establecen que la adquisición de la titularidad dominical sobre el bien se produce al momento de la suscripción del contrato traslaticio, o sea en la etapa inicial del negocio jurídico, el mismo que luego debe concluirse con la entrega del bien.

Respecto de la importancia de fijar, en la legislación positiva, la época en que se produce la adquisición del derecho real, el tratadista español Luis Diez-Picazo en su obra Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, pag. 643, ha expresado lo siguiente: Fijar con exactitud cual es el momento en que el uno ha devenido titular de derecho real y el otro no puede ya alegar la existencia de tal derecho; cuál es el momento en que el adquirente pueda reaccionar no simplemente ejercitando una acción personal de cumplimiento de una obligación, sometida a unas exigencias procesales y a unos plazos de prescripción, sino una acción de carácter real.

Por ejemplo: Ticio conviene con Cayo por escritura pública la venta del fundo Corneliano que continúa sin embargo en poder de Ticio. Si ha existido transmisión de la propiedad, Cayo será desde el instante mismo de la escritura pública propietario y Ticio será un poseedor no propietario. Por consiguiente Cayo puede ejercitar una acción real reivindicatoria, ante el Juez competente para conocer de las acciones reales durante un plazo de prescripción de treinta años. En cambio, si no ha habido transmisión de propiedad, Ticio continúa siendo propietario y Cayo es sólo titular de un derecho de crédito nacido de una relación obligatoria. Tendrá que ejercitar una acción personal, en el domicilio del deudor y dentro de un plazo de prescripción de quince años.

Una situación parecida se puede plantear en materia de derechos reales sobre cosas ajenas. por ejemplo: Ticio y Cayo convienen que el último tendrá el usufructo del fundo de Ticio, pero no se le entrega la posesión.

El problema es más grave, sin duda, en relación con los terceros. Para los terceros es importante poder establecer el momento en que se ha producido el efecto adquisitivo o traslativo, con el que tienen que contar. Además, como son terceros, situados fuera de la relación jurídica interpartes, ésta, al contrario que en el caso anterior, no les es conocida o les es conocida sólo superficial o externamente. Para ello se hace preciso decidir si es necesario investigarla en forma mas profunda o deben permitirse que confíen en ese conocimiento

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superficial o en algunas otras apariencia a las que grosso modo cabe denominar signos de recognoscibilidad.

Los terceros a quienes afecta el que esté constituida o no y el cuándo está constituida la relación jurídico-real, pueden ser de varios tipos. Cabría esquematizar los siguientes: 1. Los terceros que obstentaban derechos o que tenían interés con anterioridad y para quienes el hecho adquisitivo o traslativo significa un cambio en su propia situación jurídica. Por ejemplo: Tertius, arrendatario de la finca, tiene que saber en que momento ha cambiado el propietario para saber a quien le paga las rentas y con quién se entiende como inquilino. 2.

Pueden ser también personas que derivan derechos con posterioridad, pero lo hacen del titular anterior. Para ellos, determinar si éste continuaba o no siendo titular, puede ser decisivo a efecto de determinar si ellos a su vez han adquirido o no. por ejemplo: Primus concierta con Secundus un contrato del que debe resultar una transmisión del dominio (v.gr. compraventa). Posteriormente el mismo Primus concierta un contrato idéntico con Tertiús. Tertiús puede llegar a ser propietario, antes que Secundus, si Secundus no lo había sido. 3. Por último se encuentran los terceros que derivan sus derechos del nuevo titular o del nuevo adquirente, para quienes por obvias razones será fundamental el momento en que esta adquisición se haya producido.

Tal como lo expresa el autor citado es de suma importancia que la legislación positiva establezca el momento en que se produce el cambio de titular del derecho real. La razón de esta afirmación radica en el hecho de que, en materia de la adquisición derivativa de derechos reales, existe un doble plano de relaciones: a) Entre las partes o sea entre el trasmitente y el adquirente; y, b) Entre éstas, el transmitente y el adquirente, con los terceros.

En el plano de las relaciones entre las partes es importante determinar que el cambio de titularidad dominical es el producto de un negocio jurídico complejo y que en cada etapa del negocio jurídico se genera entre las partes un plano de relaciones que son materia de normatividad especial, normatividad que de acuerdo con los preceptos de cada legislación está fundamentalmente basada ya en los principios jurídicos que rigen las obligaciones personales, ya en los principios jurídicos reales.

Nuestra legislación, establece que el cambio de titularidad del derecho real se produce al concluir el negocio complejo, y, en las etapas de formación de los negocios traslaticios de dominio aplica los principios jurídicos que regulan las obligaciones personales, aun que lo hace 11

matizandolos con principios jurídico reales. En efecto, en nuestra legislación el contrato traslaticio solo genera la obligación personal de dar, y solo cuando se la extingue con la entrega y recepción de la cosa se produce la relación jurídico real; sin embargo, el riesgo de las cosas lo asume el futuro adquirente desde la fecha del contrato, que da origen a la obligación de dar, y no desde la fecha en que se opera la transmisión del dominio, y esto es la aplicación del principio jurídico real de que la cosas perecen para su dueño.

En cuanto al plano de las relaciones del transmitente y del adquirente con los terceros, es fundamental no solo la determinación sino, también, conocimiento de la fecha en que se realiza el cambio de la titularidad, ya que los conflictos provenientes de este tipo de relaciones se resuelven, nuestra legislación, mediante soluciones que se fundamentan en la publicidad del cambio de titularidad del derecho real; por ello se ha sentado como principio que la forma que debe revestir al acto jurídico de la tradición es la que permita dar la publicidad necesaria al cambio de titularidad del derecho real.

La publicidad de los derechos reales y su vinculación con los modos de adquirirlos Hemos expresado que el efecto jurídico de la adquisición derivativa, o sea el fin u objeto que se persigue al realizar un acto jurídico de éste tipo, es la transferencia de la titularidad del derecho real de dominio o de los otros derechos reales; y que los derechos reales son aquellos que crean una relación directa e inmediata entre la persona y la cosa, que somete a esta última a la potestad de su titular o sujeto activo; que en el derecho real hay un sujeto activo o titular determinado, y un sujeto pasivo indeterminado, que lo constituye toda la colectividad o sea todos somos los sujetos pasivos de la relación jurídico real. Igualmente hemos expresado que el respeto a los derechos reales se fundamenta en la publicidad o notoriedad de tal relación; y que, además, siendo la facultad de disposición una de las facultades que otorga el dominio y los demás derechos reales, es necesaria la publicidad de tales derechos, para proteger el tráfico jurídico de los bienes.

En efecto los derechos reales necesitan de publicidad para su existencia; publicidad que en su sentido amplio es la actividad dirigida a difundir y hacer notorio un acontecimiento; y, en sentido jurídico consiste en la exteriorización o divulgación de una situación jurídica para producir cognostibilidad general; el fenómeno de la publicidad es el contrario al de la clandestinidad, lo notorio es la antítesis de lo secreto, y así como en ciertos casos el ordenamiento normativo considera que el secreto es de interés jurídico (sigilo bancario), en otros casos el ordenamiento normativo fundamenta su accionar en la cognostibilidad general de una situación jurídica, como es el caso de los derechos reales.

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Nuestro derecho positivo por basarse, en materia de bienes, en la antinomia de muebles e inmuebles, ha centrado su atención en la publicidad de los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles, por el rol económico que estos bienes tienen y por su adecuación al régimen de publicidad registral; para ellos se ha organizado sistemas complejos con el fin de publicitar losa derechos reales constituidos sobre ellos, proteger su tráfico y su estabilidad patrimonial; y, en cambio, a los bienes muebles, considerados, al momento de la redacción del Código Civil, como res vilis o cosas sin valor, se los dejo sin la protección de un sistema publicitario integral; para estos bienes se considero que bastaba para su publicidad el ejercicio de hecho de los derechos reales, que entraña la posesión de la cosa sobre la cual recaen, posesión que solo crea una apariencia de titularidad, dejando expuestos a terceros de buena fe, en muchos casos, a acciones reivindicatorias.

En nuestro Derecho no sólo se considero el escaso valor económico de los bienes muebles sino también su fungibilidad y difícil individualización por medio de datos regístrales para dejarlos fuera de la publicidad formal y con ello no entorpecer el comercio mobiliario, sujetándolo al formalismo rígido de los inmuebles.

La publicidad de los derechos reales sobre cosas muebles, se obtiene mediante el estado posesorio de la cosa por parte del titular. La tenencia del bien es un hecho físico de fácil constatación, por lo que la Ley otorga al poseedor la presunción de dominio sobre la cosa poseída; y, en la tradición, como modo de adquirir el dominio, la entrega física de la cosa mueble, que hace el tradente al adquirente, otorga notoriedad a la traslación del dominio, y perfecciona el derecho real en persona del adquirente.

En materia de bienes inmuebles, la cognostibilidad general solo se logra mediante la inscripción del título, en el Registro de la Propiedad; en efecto la inscripción es el medio jurídico que sirve para vincular el bien inmueble al titular del derecho real; por eso la tradición del dominio de los bienes inmuebles se efectúa solo por este medio.

Lo expuesto en los párrafos anterior constituyen las normas generales de publicidad de los derechos reales, mas por excepción, para ciertos derechos reales de garantía sobre bienes muebles y para los regímenes suspensivos de dominio sobre los mismos bienes, la inscripción en el Registro de la propiedad y/o Mercantil, que disponen los artículos del Código Civil,, Código de Comercio y demás Leyes, es el sistema de divulgación encaminado ha hacer cognostibles los derechos reales sobre bienes muebles; mas es necesario dejar constancia que, la cognostibilidad general que se logra por la inscripción de los títulos constitutivos de los derechos reales de garantía o de los traslaticios con reserva de dominio sobre bienes muebles, es imperfecta pero sirve, bajo ciertas circunstancias, para que las personas que celebran actos o 13

contratos sobre tales bienes muebles puedan tener conocimiento de su titularidad y/o de sus gravámenes, evitándose fraudes que los perjudiquen.

En cuanto al derecho real herencia, que es la sucesión universal en el patrimonio del difunto o en cuota de él, su publicidad es siempre registral. La inscripción en el Registro de la Propiedad de los testamentos y de las sentencias que confieren la posesión efectiva de las herencia, que disponen los artículos del Código Civil, Código de Procedimiento Civil y de la Ley de Registro, es el único sistema de divulgación encaminado ha hacer cognostibles los derechos reales de herencia. En efecto, es necesario considerar que el derecho real de herencia, al no recaer sobre cosas singulares sino sobre el patrimonio del difunto, es decir sobre una creación intelectual, una universalidad jurídica, determina que la inscripción registral sea el único medio jurídico que la vinculación del patrimonio del causante al titular del derecho real de herencia; en efecto, solo la inscripción de su título (testamento o sentencia de posesión efectiva), en el Registro de la Propiedad; otorga cognostibilidad general a la relación jurídico real hereditaria.

La nueva categoría de los bienes en razón de su adecuación a la publicidad registral.

La solución dada por el Código Civil fue correcta y aún sería correcta sino fuera porque el desenvolvimiento y desarrollo de la técnica moderna ha creado bienes muebles de gran valor comparable al de los bienes inmuebles, y que, en el rol económico actual, juegan tan decisivo papel como éstos. Si bien es cierto que determinados bienes muebles por su valor e importancia económica exigen un sistema publicitario igual al de los inmuebles, no es suficiente para ello organizar un registro donde deban ser transcritos, ya que está publicidad solo puede cumplirse respecto de los bienes muebles que reúnan los requisitos que permitan identificarlos objetivamente, por datos regístrales, con abstracción de quien sea el dueño y del lugar donde se halle dicho bien.

En efecto, para que los bienes muebles puedan ser sujetos de publicidad formal, es necesaria la perfecta individualización del bien, y para ello se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Las cosas deben gozar de una determinada cualidad física, que permita, sin necesidad de conocimientos técnicos, una pronta individualización identificación y diferenciación, de las demás cosas del mismo género; o bien que un género completo esté recogido en una matricula perfectamente organizada que enumere cada uno de los ejemplares, cuyas características deban recogerse en el correspondiente registro, junto con la numeración correlativa.

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b) Que tengan existencia duradera, y que por lo tanto sean susceptibles de uso continuado. c) Que el valor económico de dichos bienes en el mercado ameriten que al comercio jurídico de los mismos se pongan trabas, ya que en general el tráfico mobiliario no puede quedar supeditado a la imposición, como necesidad de certeza, del examen de los registros de titularidad y cargas por lo que creemos que no son susceptibles de publicidad registra el ganado, los frutos y mercancías, ya que no pueden imponerse el previo examen de un registro, a quien compre en una feria, mercado. establecimiento mercantil, o directamente a un labrador, mayorista o industrial.

Para concluir expresaré que el desenvolvimiento económico trata de imponer una nueva categoría de bienes: 1.- Los resgistrables o sujetos de publicidad formal, entre los cuales se encuentran los inmuebles y los muebles, que reúnen las condiciones a que hemos hecho referencia, y 2.- Los no registrables, es decir los bienes de imperfecta o imposible identificación registral.

Los problemas de publicidad de los derechos reales y sus soluciones están íntimamente vinculados a la estructura jurídica de los modos de adquisición; por consiguiente, en la legislación positiva, están reflejados en las formas en que se materializa la transmisión del dominio y de los demás derechos reales.

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LA TRADICIÓN MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO O LOS OTROS DERECHOS REALES

ESTRUCTURA JURIDICA DE LA TRADICION La estructura jurídica de la tradición es la de un acto jurídico bilateral, el mismo que hay que estudiarlo no solo desde el punto de vista del adquirente es decir como modo de adquirir los derechos reales, sino también desde el punto de vista del tradente, ya sea como una manifestación de la facultad de disposición que confiere el dominio a sus titulares, ya sea como una convención extintiva de obligaciones.

La tradición es un acto jurídico bilateral La tradición, esta conceptuada en el Art. 705 del Código Civil, que textualmente dice: “ART. 705.- La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra parte, la capacidad e intención de adquirirlo.

De conformidad con lo establecido en el artículo que hemos transcrito, la tradición es un acuerdo de voluntades entre el tradente y el adquirente, por lo cual, desde el punto de vista de la teoría general de los actos jurídicos, es un acto jurídico bilateral; en efecto:

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a) Es acto jurídico por que expresa manifestación de voluntad, tendiente a producir un efecto jurídico (transferir la titularidad de un derecho real) y, b) Es bilateral porque se requiere concurso de las voluntades del tradente y del adquirente para que produzca sus efectos jurídicos.

En la teoría general de los actos jurídicos, a los actos jurídicos bilaterales se los denomina también como convenciones, y a éstas se las define como el acuerdo de voluntades que tienen por objeto crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones; en este aspecto, la tradición es la convención que tiene por objeto transferir a un nuevo titular un derecho real preexistente, o transferir un derecho nuevo constituido sobre otro derecho real preexistente, o sea que la tradición modifica dichos derechos en cuanto a sus titular.

La preexistencia del derecho real en el patrimonio del tradente viene a ser, pues, un requisito indispensable para la validez jurídica de la tradición, igualmente lo es para la validez de la adquisición la preexistencia del un derecho subjetivo personal, en el patrimonio del adquirente, a que se le sea transferido el derecho y entregado el bien sobre el cual éste recae (jure ad rem).

La tradición como modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales.

Adquirir significa incorporar una cosa o un derecho a la esfera patrimonial de una persona natural o jurídica.

Hemos expresado que la adquisición de un derecho subjetivo como lo es el derecho real de dominio, sea éste preexistente o no en el universo jurídico importa, para el sujeto activo, el investirse de las facultades que tal derecho otorga; y que la fuente de éstas facultades es el título que acredita el dominio (el contrato, el testamento o la Ley).

Con el antecedente expuesto en el párrafo anterior tenemos que la tradición, como modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, es el acto mediante el cual el nuevo titular del derecho real se enviste de las facultades que tal derecho otorga, e, igualmente, es el acto mediante el cual el anterior titular pierde tales facultades, ya que ambos fenómenos se producen correlativamente, porque en el instante en una persona adquiere el derecho, éste se pierde para la otra. En efecto, en éste acto jurídico el tradente pone la cosa, objeto del derecho real, a disposición del adquirente quien la toma para si, por los medios establecidos en la Ley, convirtiéndose en el nuevo titular.

El acto jurídico mediante el cual el adquirente se enviste de las facultades que el derecho otorga, como todo acto jurídico debe reunir 17

ciertos caracteres o requisitos esenciales para que tenga validez; y, en efecto, el adquirente debe tener la capacidad necesaria para adquirir y al mismo tiempo debe acreditar su derecho a la cosa, objeto de la adquisición; por tanto son requisitos esenciales de la tradición, en relación al adquirente los siguientes: a) Capacidad para adquirir; y, b) derecho a la cosa o título de adquisición.

En la tradición la capacidad para adquirir es la regla general, y cabe señalar que en ésta puede intervenir el adquirente por si o por mandatario, representante o procurador, y que, con ciertas limitaciones, es válida aun cuando en ella intervenga como adquirente una persona que no tenga plena capacidad para contratar. Pero, siempre es necesario, para la validez de la adquisición, que el adquirente tenga derecho a la cosa (jure ad rem) o sea que se requiere de la preexistencia del un derecho subjetivo personal a que se le sea transferido el derecho y entregado el bien sobre el cual éste recae.

El derecho subjetivo personal preexistente en el adquirente obra como título adquisitivo o causa en virtud de la cual tenemos el dominio u otro derecho real sobre una cosa determinada; sino existe este derecho personal preexistente en el patrimonio del adquirente no se adquiere el dominio u otro derecho real, por mas de que la cosa nos sea entregada, por el tradente, con animo de transferirlo.

El derecho a la cosa (jure ad rem), a que ésta le sea dada al adquirente por el sujeto pasivo o tradente, es el presupuesto indispensable para que la tradición obre como modo adquirir el dominio u otro derecho real sobre ella, éste derecho subjetivo es obra del contrato.

El título o contrato, en la tradición, es la causa de la adquisición o de la propiedad, por que habiendo originado obligaciones de dar, éstas fueron cumplidas mediante la entrega y la recepción de la cosa; entonces, el título es la fuente de la cual nacieron derechos a la cosa entregada, y es lo que justifica la adquisición efectuada. Por tanto, si soy dueño de una cosa es por que la compre, es ésta la causa, y el título de la adquisición del dominio sobre ella, es el contrato de compraventa.

En el título o contrato que da origen al derecho subjetivo personal ad rem a favor del adquirente y la correlativa obligación a cargo del tradente debe estar perfectamente determinado el derecho real que se crea, modifica o extingue, tanto en lo referente a su naturaleza, extensión y condiciones, como a su títularidad y cuando sean varios los titulares debe determinar la participación de cada uno de éstos; igualmente en el título debe estar perfectamente determinado el bien mueble o inmueble sobre el que recae tal derecho, por tanto, debe

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constar en el, con claridad, su descripción; por que el principio de especialidad es característica sine qua non de los derechos reales.

Características de la tradición como modo de adquirir La tradición, como características:

modo

de

adquirir,

tiene

las

siguientes

1.- Es un modo de adquirir derivativo; 2.- Es el unico modo de adquirir a título oneroso, y 3.- Es un modo de adquirir a título singular.

Estudiaremos cada una de estas características.

1.- La tradición es un modo de adquirir derivativo.

Hemos ya expresado que los modos de adquirir se clasifican en originarios y derivativos, según que el dominio derive o no del titular anterior del derecho. Pues bien, la tradición es un modo de adquirir típicamente derivativo, porque el dominio no nace espontáneamente para el adquirente, sino que se lo transmite el tradente por efecto de un contrato; ya que antes de que se opere la tradición el dominio se halla radicado en el causante, y en virtud de este modo de adquirir, pasa a pertenecer a su causahabiente; igual como ocurre en la sucesión por causa de muerte, en la que el dominio pasa del de cujus a sus herederos o legatarios, en virtud de éste modo de adquirir.

Por otra parte, en la tradición, como modo jurídico derivativo, para su validez, se exige la preexistencia del derecho en el patrimonio del tradente; ya que el dominio o los otros derechos reales que se adquieren, proviene o se derivan del dominio que sobre ellas tenia el antecesor; por consiguiente el contenido de los derechos del sucesor esta determinado por contenido de los derechos del tradente. En efecto, conforme al principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, el sucesor solo adquirirá el dominio por tradición si el tradente es realmente dueño de las especies adquiridas; en cambio, si éste no es el dueño no se adquiere por tradición el dominio de ellas; el sucesor pasará a ser simplemente poseedor, en situación de llegar a adquirir el dominio por otro de los modos de adquirirlo: la prescripción, y siempre que concurran las demás exigencias legales. En consecuencia cuando se adquiere el dominio por tradición para acreditarlo se deberán probar que el tradente era también dueño de las especies traditadas 2.- La tradición es el unico modo de adquirir a título oneroso.

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Los modos de adquirir son a título gratuito o a título onerosos, según que signifiquen o no un sacrificio económico para el adquirente. La tradición es típicamente un modo de adquirir a título oneroso, puesto que normalmente el adquirente efectúa una contraprestación económica, a favor de su antecesor, a cambio de lo que recibe, lo cual deviene de que la causa de la adquisición es siempre un contrato y entre éstos el principal es el de compraventa.

Por otra parte, es necesario dejar constancia que la tradición es el único modo de adquirir el dominio a título oneroso, es decir mediante una contraprestación económica, la misma que no existe en los otros modos (prescripción, la ocupación y sucesión por causa de muerte) que son gratuitos. Esto no significa que necesariamente toda adquisición por tradición suponga una contraprestación económica equivalente al valor del bien adquirido o que no existan tradición a título gratuito, como es el caso de las donaciones, que en muchas legislaciones, como la española, las categorizan como un modo de adquirir diferente.

3.- La tradición es un modo de adquirir a título singular.En la tradición, la adquisición es, usualmente, a título singular, ya que el derecho adquirido recae sobre una cosa determinada, así lo establece el en el Art. 705 del Código Civil, que textualmente dice: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro”, mas por excepción se puede adquirir por tradición una universalidad patrimonial o una cuota de ésta, pero hay que dejar constancia que esta adquisición solo se produce en universalidades patrimoniales en vía de liquidación, porque solo en éste estado es posible identificar y valorar los elementos activos ( bienes y derechos) y los elementos pasivos ( obligaciones y cargas) de la universalidad jurídica; en efecto se puede adquirir por tradición los gananciales que corresponden a los cónyuges o ex-cónyuges en una disuelta sociedad conyugal, o el activo y pasivo de una compañía en estado de liquidación, o el patrimonio de una compañía que se disuelve al ser fusionada con otra u otras. Es necesario dejar constancia que no se puede considerar como adquisición a título universal, la proveniente de donaciones que la Ley las califica bajo este título (Art. 1.450 del Código Civil) ya que ésta requiere como solemnidad la formación de inventario, o sea la singularización de los bienes sobre los que recae, e indica que la donación solo comprende los bienes específicamente considerados en éste.

La tradición como manifestación de la facultad de disposición que confieren los derechos reales Hemos expresado, que en el acto jurídico de la tradición, el tradente pone la cosa, objeto del derecho real, a disposición del adquirente quien la toma para si, por los medios establecidos en la Ley, convirtiéndose en el nuevo titular. Este hecho: el poner la cosa a disposición del

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adquirente para que la tome para si y se convierta en el nuevo titular del derecho real, solo lo puede efectuar el propietario en uso de las facultades que le confiere el derecho de dominio. Por lo expuesto, la tradición o enajenación, desde el punto de vista del tradente, es manifestación de la facultad o poder dispositivo que confieren los derechos reales a sus titulares; poder o facultad que se lo define como la posibilidad jurídica que tiene el titular de un derecho de realizar actos que afecten radicalmente a la sustancia o a la subsistencia de dicho derecho. En el ejercicio del poder de disposición, el titular puede transmitir, modificar, disminuir o extinguir libre y voluntariamente el derecho. Constituyen, por ello, aplicaciones de esta idea las siguientes: 1.- La enajenación o transmisión del derecho a otra persona. En este caso, el derecho pasa entero a otro titular. Deja de tenerlo quien lo ostentaba y lo adquiere otro.

2.- La constitución y enajenación de derechos reales limitados. El propietario puede desglosar del contenido de su derecho de dominio en un haz o un conjunto de facultades que este derecho le otorga y al enajenarlas a terceros constituye un derecho real menor Por tanto, en uso de la facultad de disposición, el dueño puede por acto ínter vivos, enajenar sus cosas por cualquier título oneroso o lucrativo, en forma pura, condicional o a término; puesto que resolviéndose la idea del dominio en la del imperio de la voluntad sobre las cosas, puede el dueño aplicarlo, privando de eficacia a su voluntad en lo sucesivo y derivando, en la voluntad de otra persona, el poder de la suya sobre aquellas cosas, siempre con arreglo a las leyes. Puede también gravarlas y limitar su poder, lo que constituye una especie de enajenación parcial, sujetándolas a las responsabilidades de otros derechos de hipoteca, prenda, servidumbre, etc.. La Excma Corte Suprema de Justicia en sentencia públicada en la pag. 95 de la Gaceta Judicial No. 10 de la Serie VI, ha expresado: “Los vocablos “transferir” y “transmitir” son técnicos, aplicándose el primero, por acto entre vivos, al modo de adquirir llamado tradición, y el segundo al otro modo denominado sucesión por causa de muerte. La tradición es un medio de transferir el dominio, como se ve en la definición que trae el Art. 659 (705) y en los siguientes explicativos; y la transferencia constituye, en definitiva, la enajenación. 9o. Que del conjunto sistemático de las disposiciones señaladas se desprende lógica y jurídicamente el concepto legal de enajenación: acto por el cual se transfiere la propiedad de una persona a otra, por cualquier título, y sea que la palabra enajenación (hacer ajena una cosa) se tome en sentido general de acto con título traslativo, como ocurre en la venta, permuta, cesión, etc., o en sentido excepcional,.. como acto

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jurídico que abarca a los derechos reales limitativos del dominio ” En relación a lo expuesto, es necesario, también, transcribir el criterio de la Excma. Corte Suprema de Justicia, que constan en la página 46 de la Gaceta Judicial No. 6 de la Serie Primera, que dice: "La palabra enajenación, en su sentido legal, comprende no sólo la venta, sino también la permuta, la donación, la hipoteca, la prenda y la constitución de servidumbres pasivas y de todos aquellos gravámenes que limitan el dominio o disminuyen para el dueño la estimación de la cosa sobre que se imponen. (Abril 19, 1880)" Hemos expresado que la enajenación es una manifestación de la facultad o poder dispositivo que confieren los derechos reales a sus titulares; por tanto solo del titular del derecho real esta habilitado juridicamente para intervenir como parte en la tradición, de ahí que la preexistencia del derecho real en el patrimonio del tradente viene a ser, pues, un requisito indispensable para su validez jurídica. Quien no es titular del derecho real no puede enajenarlo La tradición como convención que tiene por objeto extinguir la obligación de transferir el dominio u otro derecho real La tradición desde el punto de vista del tradente es, ademas, la convención que tiene por objeto extinguir la obligación de transferir el dominio u otro derecho real, que éste asumió en el título o contrato traslaticio que le sirve de causa. En efecto, en el Art. 710 del Código Civil se establece que para la validez de la tradición es necesario que ésta tenga como antecedente un vínculo obligacional de tipo personal, mediante el cual una persona se haya obligado para con otra a transferir el dominio u otro derecho real; el mencionado artículo dice: Art. 710.- Para que valga la tradición se requiere un título traslativo de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.

La tradición es, pues, el acto jurídico de cumplimiento de una obligación, la forma de extinguir la obligación de dar que la persona asumió; acto que jurídicamente esta catalogado como pago en el Art. 1.611 del Código Civil que dice: Art. 1.611.- Pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

Para explicar mejor lo expuesto, manifestaremos que existen dos clases principales de negocios jurídicos bilaterales:

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a) Los negocios jurídicos bilaterales que crean obligaciones (negocios obligatorios) que reciben el nombre de contratos (art. 1495); y b) Los negocios bilaterales que tienen por objeto extinguir obligaciones, se denominan pagos efectivos o soluciones.

En el lenguaje común, el término el pago indica tradición o entrega de sumas de dinero pero, en el lenguaje jurídico, el término pago equivalente al cumplimiento de una obligación cualquiera que sea el objeto de esta; por tanto la obligación sirve de causa al pago; así se lo establece en el Art. 1.612 del Código Civil que dice: “el pago se hará de conformidad al tenor de la obligación” Cuando la obligación es de efectuar la tradición de cualquier derecho patrimonial, el pago solo puede ser hecho por el propietario o con su consentimiento; así se lo establece en el Art. 1.618 del mismo Código, que dice: Art. 1.618.- El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.

Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.

Por tanto, el pago que tienen por efecto transferir la propiedad u otro derecho real solo puede ser realizado válidamente por el titular de tal derecho, ya sea por si o por la interpuesta persona de un mandatario, siempre y cuando la facultad de disposición que le otorga su derecho real no se encuentre limitada total o parcialmente.

El acto jurídico de traditar el dominio al ser una convención que extingue una obligación jurídica, que debe tener como antecedente o causa la existencia de un acto o contrato en el cual se haya creado el vínculo obligacional de dar que determine que una persona, el tradente, deba transferir a otra, el adquirente, el dominio u otro derecho real sobre una cosa; sino existe tal antecedente no puede existir tradición; si no hay obligación no existe jurídicamente pago, no se puede pagar lo que no se debe.

El tratadista colombiano Arturo Valencia Zea, en su obra DERECHO CIIVIL, Tomo II- Derechos Reales, pág. 395 dice: "I. Negocio Jurídico creador de obligaciones (título traslaticio de dominio y negocio jurídico de enajenación: tradición).- La tradición es una especie de cumplimiento o pago. Todo cumplimiento supone la existencia válida de una obligación 23

que, precisamente, se pretende exigir mediante el pago. Solo cumple o paga el deudor que a ello estaba obligado. Así lo disponen en forma expresa el art. 1626 del Código, al decir que el pago efectivo es la prestación de lo que se debe, y el art.

1627, al puntualizar que el pago (o cumplimiento) se "hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación". El art. 751 aplica los principios generales a la tradición , cuando dice que " se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo para su pago..." . En consecuencia, todo tradente en relación con el adquirente era un deudor, y el adquirente, un acreedor.

La vida ordinaria de las obligaciones supone lógicamente dos procesos: el primero, en virtud de la cual surgen a la vida jurídica, y el segundo, en virtud de la cual se extingue. Cada proceso es producto de un hecho jurídico capaz de darles nacimiento o de extinguirlas, y ya sabemos que los hechos jurídicos generadores de obligaciones son: los negocios jurídicos (obligatorios), los hechos ilícitos y determinadas situaciones legales; y ya sabemos igualmente que los principales hechos jurídicos susceptibles de extinguir una obligación, son : el cumplimiento o pago, la nulidad, el evento de la condición resolutoria, etc.

Fijemos ahora nuestra atención sobre las obligaciones de transmitir la propiedad que nacen del negocio jurídico obligatorio (contrato) y que se extinguen mediante el cumplimiento o pago; cumplimiento o pago que reciben la denominación especial de negocio dispositivo, y, más concretamente, la de tradición.

La vida de las obligaciones que nacen del contrato, oscila entre dos negocios jurídicos: el negocio creador de la obligación (contrato o negocio obligatorio) y el negocio que la extingue (negocio dispositivo). extremando aún más las cosas y refiriéndonos a la obligación de trasmitir la propiedad, por negocio entre vivos, implica; a) un acuerdo de voluntades entre el propietario y el futuro adquirente, el cual acuerdo es negocio obligatorio o contrato, y no hay ningún inconveniente para denominarlo negocio traslaticio de propiedad (el Código emplea la expresión título traslaticio de dominio: Arts. 745, 747, 764, 765 a 767); b) un negocio de enajenación, es decir, la transmisión propiamente tal de la propiedad, y que el Código denomina la tradición.

En síntesis, el supuesto total de una transmisión del derecho de propiedad por acto entre vivos requiere en todo caso dos negocios jurídicos: el traslaticio (u obligatorio) y el de enajenación (tradición).

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II. El Código Civil exige para la transmisión de la propiedad la validez de ambos negocios jurídicos.- La distinción entre negocio obligatorio (contrato) y negocio dispositivo (o de enajenación) es fundamental en el Código Civil y tiene su más importante aplicación en materia de transmisión de la propiedad por acto entre vivos. En consecuencia, dos notas esenciales caracterizan la transmisión de la propiedad por acto entre vivos. En consecuencia, dos notas esenciales caracterizan la transmisión de la propiedad por acto entre vivos: la necesidad de los dos negocios, por una parte, y su invariable relación de causa a efecto, por otra.

1. El sistema del Código Civil forma parte de aquellos sistemas que, como el romano, el germano, el suizo y otros, no dan eficacia al simple acuerdo de voluntades para trasmitir el derecho de propiedad, pues en ellos tal acuerdo crea simplemente la obligación de trasmitir. Pero la transmisión propiamente tal, solo se realiza mediante un negocio jurídico diferente, que es la tradición.

2. Mas lo característico del Código Civil consiste en exigir invariablemente la sucesión de los dos negocios: el obligatorio o traslaticio de dominio y el de la tradición. Exige no solo la existencia de los dos negocios, sino, además, su validez, en forma que el solo negocio obligatorio no trasmite la propiedad, ni tampoco la trasmite la tradición. En otros términos: toda tradición debe estar procedida de un negocio obligatorio o contrato.

Con claridad luminosa, reza el art. 745: "Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. “Se requiere, además, que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere.

Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges".

Los "títulos traslaticios de dominio" son negocios jurídicos obligatorios, como se deduce de los mismos ejemplos del art.

745. Por lo tanto, el Código exige, para que se realice el total supuesto de una transmisión de la propiedad por acto entre vivos, dos procesos, cada uno de los cuales forma por sí sólo un negocios jurídico. El primer negocio es el obligatorio: la venta, donación, permuta, etc.; El segundo negocio es el dispositivo, y se llama tradición.

Los viejos juristas suelen denominar título al primer negocio, y modo al segundo.

Nada de erróneo existiría en dichos términos, si no hubiera sido por la circunstancia de que los 25

exegetas pretendieron explicar toda la adquisición de propiedad por la exótica teoría del título y el modo, siendo así que los dos negocios se descubren solo en las adquisiciones de la propiedad por acto entre vivos” La tradición consiste, pues, en la datio que hace el deudor al acreedor de la cosa sobre la cual recae el derecho debido, por tanto, si se trata de cumplir obligaciones, ha de ser el deudor quien debe entregar, y el acreedor quien tiene derecho a exigir la entrega, y a recibir. Por lo expuesto en las líneas anteriores, el estudio de la institución jurídica de la tradición está íntimamente vinculado con el estudio de las obligaciones de dar y su extinción por medio del pago.

Toda obligación de dar se paga o se cumple con la entrega de la cosa debida (mueble o inmueble), pero el fin jurídico que persigue tal entrega puede ser: 1.- Transferir su dominio o constituir sobre ellas derechos reales.

2.- Transferir solamente el uso o la tenencia de ellas; o 3.- Restituirlas a su dueño.

Sólo en el primer caso podemos hablar de tradición, esto es cuando la entrega o pago tiene por efecto transferir la propiedad de las cosas o constituir derechos reales sobre ellas; esta entrega o pago ha sido conceptuada, en la ciencia jurídica, como enajenación. Al respecto, el eminente civilista español Felipe Sánchez Román en su obra Estudios de Derecho Civil, Tomo III, pag. 234, expresa lo siguiente: " No es la tradición en su sentido gramatical lo que es en su sentido jurídico. En el primero equivale a entrega, y, por tanto constituye siempre un hecho, el acto de entregar una cosa. En el segundo significa derivación o transmisión de derechos reales o sobre las cosas.

De esto se deduce que puede existir entrega de cosa sin que haya verdadera tradición jurídica o de los derechos que por ella se pretende derivar a favor del adquirente, como así mismo faltar esa entrega material, y sin embargo, producirse la tradición jurídica. Ejemplo de lo primero es el caso de entrega de una cosa a una persona por otra que carece de todo derecho para ello; pues aunque se haga por justa causa o título, como el de venta, aunque concurra buena fe por parte del adquirente, éste habrá ganado a lo sumo su posesión civil y podrá, con el transcurso del tiempo, fundar sobre ella una prescripción; pero no habrá adquirido por aquella entrega un dominio sobre la cosa que el mismo transmitente carecía. Por el contrario, el dueño de una finca podrá, en uso de su

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derecho, limitar su dominio en ella con la constitución de una servidumbre altius non tollendi y crear un derecho real sobre la misma a favor de la propiedad del adquirente, sin que haya mediado entrega ni acto material alguno. En el primer caso hay tradición en sentido gramatical, pero no en el jurídico, y en el segundo, viceversa.

El dominio de una cosa, pues, no puede ser transmitido, por tradición, sino por el que es verdaderamente dueño y puede disponer libremente de ella, así como tampoco cabe constituir, por tradición ningún derecho real sobre la misma, más que por el dueño o propietario o por quien de antemano tenga ese derecho de enajenar o gravar la cosa ajena por otros motivos particulares y específicos, como sucede con el mandatario autorizado especialmente para vender, o con el acreedor hipotecario que puede subhipotecar este derecho en garantía de un nuevo crédito; esto es, preexistencia del derecho que se transmite en el patrimonio del transmitente.

En conclusión, para que la entrega de las cosas equivalga a enajenación, es decir a tradición, ésta debe tener por fin jurídico la transmisión del dominio o la con constitución de derechos reales sobre ellas.

Comprendida la naturaleza jurídica de la tradición pasaremos a estudiar los elementos de esta institución, según el contenido y la aplicación de los principios y normas del Derecho Civil en concordancia con los principios y normas del Derecho Registral.

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ELEMENTOS DE LA TRADICION JURIDICA Son elementos de la esencia o específicos de un acto jurídico aquellos sin los cuales ésta no surte efecto alguno o degenera en un acto jurídico diferente; y dos son los elementos esenciales de la tradición: 1o. título que genere una obligación de dar; y 2o. la preexistencia del derecho en el patrimonio del tradente o calidad de propietario en la persona del tradente.

Por tanto, la tradición para que sea perfecta y válida requiere la concurrencia de dichos elementos: un título que genere una obligación de dar y la preexistencia del derecho en el patrimonio del tradente. La tradición, ademas, como todo acto jurídico requiere para su existencia y validez, de los siguientes requisitos: a) Manifestación de voluntad de las partes; b) Capacidad de las partes; c) Causa licita; d) Objeto licito; y, e) Cumplimiento de las solemnidades, en los casos en que las exige la Ley. El eminente civilista francés R.J. Pothier, en su obra Derecho de Dominio, pag. 158, referente a las condiciones que se requieren para que la tradición transfiera la propiedad, nos expresa lo siguiente: “218. Citaremos cuatro condiciones cuyo concurso es necesario para que la tradición que se hace á alguno de una cosa le transfiera la propiedad.

1.- Es necesario que aquel que hace á favor de alguno la tradición de una cosa sea propietario de la misma ó lo haga con consentimiento de este. 2. Que este propietario que verifica la tradición ó la consiente, sea capaz de enajenar. 3.

Que la tradición sea hecha en virtud de un título verdadero, ó al menos putativo, de naturaleza para transferir la propiedad, 4. y última. Que medie consentimiento de las partes.

Trataremos de estas cuatro condiciones en otros tantos párrafos. Expondremos en un párrafo 5. una condición que es particular á la tradición que se hace en la ejecución de un contrato de venta.”

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En este estudio, para mayor comprensión tomaremos como base la clasificación que de estos elementos que ha hecho, eminente civilista francés R.J. Pothier e introduciremos pequeñas modificaciones en el orden de su exposición, por tanto estudiaremos como elementos de toda tradición jurídica: 1.- El título antecedente de la tradición.

2.- Titularidad dominical del derecho materia de la tradición.

3.- Facultad de enajenar en el tradente.

4.- Consentimiento de las partes, o voluntad de trasmitir en el tradente y de adquirir en el adquirente.

5.- Las formas en el acto juridico de la tradición.

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EL TITULO ANTECEDENTE DE LA TRADICION El contrato o título es elemento de la esencia o específico del acto jurídico de la tradición, sin el cual ésta no surte efecto alguno, de ahí la importancia de su estudio dentro de esta institución jurídica. Al respecto la Excma. Corte Suprema de Justicia, en fallo que consta públicado en la pag. 2.370 de la Gaceta Judicial N° 8 de la Serie XV, ha expresado: “De esta manera se observaria los principios doctrinarios del derecho respecto a la transferencia de dominio de los bienes ya que como dice el jurisconsulto Paulus “El dominio no se adquiere nunca por la nuda tradición (la sola entrega), sino que se adquiere, cuando precede venta o cualquier otra justa causa, en virtud de la cual se sigue la tradición”. La tradición como es bien conocido, es uno de los modos de adquirir el dominio,.. Sobre esta materia Claro Solar nos dice: “Modos de adquirir originarios son aquellos mediante los cuales se adquieren las cosas que no pertenecen actualmente a nadie o que no han sido aún apropiadas, tales son la ocupación y la accesión. Modos de adquirir derivativos son aquellos mediante los cuales se adquieren las cosas ya apropiadas y suponen que una persona deja de ser propietaria, al mismo tiempo que otra persona pasa a serlo; ëstos implican enajenación o transmisión”, Como anteriormente dejamos anotado la tradición, como modo derivativo de adquirir el dominio exige de la existencia anterior de un acto o contrato. Por ello que el mismo tratadista Claro Solar dice: “Por consiguiente la entrega de la cosa con anímo de transferir el dominio, por una parte, y de adquirilo, por la otra, no basta para que la adquisición se realice, sino que es necesario que exista, además entre ambas partes un contrato que sirva de título a la adquisición del dominio: Justa causa traditionis” (Claro Solar. Derecho Civil Chileno. Tomo 6”.

El título no tiene el atributo de transferir el derecho real Hemos expresado que el dominio y los demás derechos reales pueden adquirirse como consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición; y, en el Art. 710 del Código Civil se establece que para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de compraventa, permuta, donación, etc.; en efecto tal disposición legal dice: Art. 710.- Para que valga la tradición se requiere un título translativo de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.

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En nuestro Derecho positivo el título no tiene, en si, el atributo de transferir el derecho real; ya que solo si se trata de obligaciones de dar y el título es ejecutado, se transfiere el dominio, pero ello no es obra de título sino del modo, de la entrega o tradición, por lo que basta considerar que si el obligado no ejecuta la prestación debida no hay derecho real.

La jurisprudencia ecuatoriana se ha pronunciado por la ineficacia del solo título para transferir el dominio, en efecto la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema de Justicia que consta públicada en la Gaceta Judicial N° No. 14, de la Serie XIV (pp. 3316-17), en su parte pertinente dice: “TERCERO.- Dados los términos en que se ha planteado la litis y la propia naturaleza de la acción reivindicatoria, quien la propone ha de probar, ante todo, su derecho de propiedad sobre el bien singular cuya restitución pretende de su actual poseedor. La parte actora presenta al respecto, en abono de su pretensión, la escritura de compraventa, según la cual F.P.P. le vendió el bien raíz en cuestión , que, según se aprecia, es el indicado en la demanda... Mas hay que advertir que un título como el presentado, de ningún modo constituye, por si solo, prueba acabada de dominio. Primero, porque los títulos, en rigor, no acreditan otra cosa que la causa de la adquisición.

Lo expuesto en los párrafos anteriores constituye la norma general en la legislación ecuatoriana, mas esta norma tiene como excepción la contenida en los Arts. 725 y 726 del Código de Comercio que establecen que el dominio o propiedad de las naves se adquiere mediante contrato traslaticio que conste de escritura pública; para tal efecto, a pesar de considerarse la nave como bien mueble, no se exige la entrega posesoria de ésta, y la inscripción en Registro de Naves o matricula solo es un requisito para la navegación, no para la transferencia del dominio. La excepción a la norma general, que hemos consignado, no la hace extensiva, la legislación ecuatoriana, a las aeronaves a pesar similitud jurídica, y si bien las considera, también, bienes muebles, en el Art. 65 del Código Aeronáutico, se las somete al régimen traslaticio de los inmuebles, ya que en dicha disposición legal se dice: Art. 65.- La transferencia de dominio de las aeronaves, así como todo acto o hecho jurídico apto de afectar la condición jurídica de una aeronave quedará perfeccionado entre las partes y surtirá efectos contra terceros solamente una vez que se haya cumplido con el requisito de inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves.

Creemos que no existe razón jurídica para exceptuar las naves de las normas generales que en la legislación ecuatoriana regulan la institución jurídica de la tradición; igualmente creemos que no existe 31

razón jurídica para que la regímenes traditivos de dominio de naves y aeronaves sean diferentes; por lo que debiera unificarse la legislación y someterse a las naves a la tradición registral, ya que éstas, al igual que las aeronaves y los bienes inmuebles, son bienes de perfecta identificación registral.

Diferencias entre título e instrumento En este estudio hemos expresado que toda tradición de dominio o de los otros derechos reales, debe tener como fundamento un título, que le sirva de causa, esto es un contrato generador de una obligación de dar; y en el caso de bienes raíces debe constar en un instrumento autentico.

Mas se tiene de a confundir los concepto de título y de instrumento; en efecto, en los Arts. 710 y 721 del Código Civil se utiliza el termino título como sinónimo del acto o contrato que crea una obligación de dar, tales textos legales dicen : Art. 710.- Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.

Art. 721.- Se efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el Libro correspondiente del Registro de la Propiedad.

En cambio en el Art. 725 del Código Civil, usa el termino título como sinónimo del instrumento en que consta un hecho o negocio jurídico que establece, modifica o transmite un derecho, dicha disposición legal dice: Art. 725.- Para efectuar la inscripción se exhibirá al registrador copia autentica del título respectivo y de la disposición judicial en su caso.

Por lo expuesto, es importante distinguir claramente los conceptos de título y de instrumento, para lo cual transcribiremos el criterio de los tratadistas Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, que consta en su obra CURSO DE DERECHO CIVIL, Parte General y Los Sujetos de Derecho, pag. 26, que dice: "Título e instrumento.- Propiamente, título es el acto o contrato que da cuenta o prueba el instrumento, mientras que éste es sólo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo la primera palabra se emplea en el sentido de instrumento.

En el Derecho Francés, el instrumento toma el nombre de título "cuando consta, un hecho generador de derecho, que establece, modifica o transmite un derecho, y de finiquito ("quittance") cuando consta un hecho extintivo de obligación."

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Estando claros en el concepto de título es necesario determinar el concepto de instrumento, y éste está definido en el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, en la forma siguiente: INSTRUMENTO. Del latín instruere, instruir. En sentido general, escritura, documento. Es aquel elemento que atestigua algún hecho o acto. En sentido riguroso, sólo se entiende por instrumento aquel papel escrito en el que se hace constar algún hecho o acto que deba surtir efectos jurídicos.

Como acertadamente señala Escriche, suele confundirse instrumento y título. Una persona puede tener un instrumento sin tener el título. El que compra verbalmente una cosa tiene un título, pero carece del instrumento: el que compra por escrito, pero de mala fe una cosa de que el vendedor no puede disponer, tiene un instrumento, pero no un título.

Hemos expresado anteriormente que para la validez jurídica de la tradición, no solo se requiere la existencia de título traslaticio de dominio, sino también que el título sea válido, esta validez no solo esta condicionada por el cumplimiento de los requisitos intrínsecos de estos actos o contratos sino que en determinados casos, también, está condicionada por la forma de su instrumentación. En efecto, la ley, en consideración a la naturaleza del acto o contrato exige, en algunos casos, para su validez el cumplimiento de ciertas formalidades indispensables para la existencia de éste, formalidades que son conocidas como solemnidades de los actos o negocios jurídicos; por tanto si un acto se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es nulo, de nulidad absoluta así lo determina el Art. 1.725 del Código Civil, .que dice: Art. 1.725.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Sin la solemnidad el acto no existe, pues la voluntad se exterioriza sólo mediante la forma solemne. De aquí el adagio: “el acto solemne se prueba por si mismo”. La sanción por la falta de solemnidad es, en doctrina, la inexistencia, y en nuestra legislación positiva, la nulidad absoluta. Como acabamos de expresar, la solemnidad es la expresión más importante de los actos formales, pues sólo se puede manifestar la voluntad o el consentimiento de acuerdo con la manera señalada por la ley. Así, por ejemplo, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del Art. 1.767 Código Civil, la venta de bienes raíces sólo puede hacerse por escritura pública, en efecto tal disposición legal dice: 33

La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la Ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito De conformidad con la disposición legal transcrita, el contrato de compraventa que versa sobre un bien raíz debe instrumentarse mediante escritura pública, sino se lo hace el contrato es nulo, es decir no existe título que sirva de causa a la tradición, y la falta de causa que anula a ésta.

Frente a las formas solemnes, o solemnidades de los actos jurídicos, encontramos las formalidades ad probationem. Estas formalidades consisten en la exigencia de documentos solo con el propósito de facilitar la prueba del acto jurídico, son especies de estas formalidades los instrumentos que exigen el art. 1.753 del Código Civil, cuando dispone, “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos mil sucres”. La sanción, si se omite esta escritura, no es la nulidad sino que consiste en privar a las partes de la prueba testimonial, pues conforme con el Art. 1.752 del mismo Código, “no se admite prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”, por tanto, el contrato celebrado verbalmente es título válido y la tradición efectuada en cumplimiento de lo prescrito en dicho contrato es perfectamente válida, pero si la tradición no se la realiza y hay que demandarla surge la dificultad de la prueba del contrato.

La función del título en la tradición Los títulos, en la ciencia jurídica, no son traslaticios ni son constitutivos de dominio son simplemente títulos, es decir, fuentes de obligaciones o de facultades. El título es, pues, el origen de la adquisición del derecho real que se tiene sobre una cosa, y por eso se habla de títulos de propiedad o de títulos de adquisición, y con estas palabras se expresa sencillamente que la función del título es: 1. la de servir de causa para el modo de adquirir el dominio o los demás derechos reales; y, 2. la de sentar las bases de la futura adquisición.

El título causa de la tradición y de la adquisición Hemos expresado que el título o contrato es causa de la adquisición de los derechos reales, por que originando obligaciones de dar, es la fuente de la cual nacen derechos a que le sea entregada una cosa a

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determinada persona, y es precisamente el titulo o contrato lo que justifica, en este caso, la adquisición de ella. Por tanto, si soy dueño de una cosa es por que la compre, es ésta la causa, y el título de la adquisición del dominio sobre ella, es el contrato de compraventa.

Igualmente hemos expresado que el título o contrato da origen al derecho subjetivo personal ad rem a favor del adquirente y la correlativa obligación a cargo del tradente En nuestro Derecho, el acto jurídico de traditar el dominio es la convención que extingue una obligación jurídica de dar, y como tal debe tener como antecedente o causa la existencia de un acto o contrato en el cual se haya creado un vinculo obligacional que determine que una persona, el tradente, deba transferir a otra, el adquirente, el dominio u otro derecho real sobre una cosa, sino existe tal antecedente no puede existir tradición, vínculo obligacional que establece el correlativo derecho del acreedor a que le sea entregada la cosa (jus ad rem), derecho a la cosa que es la causa de adquisición en el accipiens. Por tanto, la tradición como negocio jurídico dispositivo responde a una causa, y esta no es otra que el cumplimiento de la obligación personal de traditar el derecho real, originada en un contrato o título.

Lo expuesto, nos lleva a la conclusión de que sino hay obligación no existe jurídicamente tradición o pago, y que el título al ser la fuente generadora de la obligación de traditar el dominio u otro real, obligación que se cumple y extingue mediante la tradición, tiene la calidad jurídica de causa en el negocio dispositivo o tradición; conclusión que se refuerza con el concepto de causa de los actos jurídicos contenida en el Art. 1.510 del Código Civil que dice "Se entiende por causa, el motivo que induce al acto o contrato; y, por causa ilícita la prohibida por la Ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público” Para la validez jurídica de la tradición, no solo se requiere la existencia de título traslaticio de dominio, sino también que el título sea válido.

Sentado que el contrato o título es la causa de éste acto jurídico, tenemos que para la validez de éste acto jurídico, la causa (título) debe reunir los requisitos de realidad y licitud; conforme a lo dispuesto en el Art. 1.510 del mencionado Código Civil. En efecto, la validez de la tradición esta condicionada a que el título o contrato que crea la relación obligacional, que le sirve de antecedente, tenga existencia y sea jurídicamente válido.

La realidad de la causa se refiere a la existencia efectiva del interés jurídico de efectuar la tradición, de allí que la expresión causa real, no puede significar otra cosa que causa efectiva, causa que existe realmente en contraposición con causa aparente, fingida o simulada. El requisito de realidad que estudiamos, en la tradición, mira a la 35

existencia misma de la obligación de dar, generada en acto o contranto; por cuanto, sino hay causa la tradición no existe jurídicamente, ya que le falta uno de los requisitos esenciales de todo acto jurídico.

La licitud de la causa, es el segundo elemento, esto es que el interés jurídico de otorgar el acto, sea conforme a la Ley, y su transgresión acarrea nulidad, conforme la disposición del Art. 1.725 del Código Civil.

Aplicando el criterio anterior al acto jurídico de la tradición, el interés jurídico que se persigue es el cumplimiento de la obligación de dar nacida del contrato traslaticio, que debe estar conforme con las disposiciones que autorizan la creación de esta clase de obligaciones; por tanto sólo cuando existe el interés jurídico de extinguir las obligaciones, generadas en un acto o contrato legitimo, es válida la tradición, pues en caso contrario, esto es que el contrato adolezca de vicio, existiría causa ilícita y la tradición realizada seria inefectiva; el derecho real no puede ser adquirido por el accipiente, ni transmitido por el tradente.

El contrato simulado y el contrato disimulado como causa de la tradición.

El contrato simulado puede definírselo como aquel acuerdo de voluntades, emitidas conscientemente por las partes, para producir la apariencia de un negocio jurídico (contrato) que no existe o que es distinto al efectivamente realizado. La finalidad perseguida es el engaño, el hacer creer sobre la existencia de un acto o la ocultación del acto verdadero, a terceros, lo que no implica necesariamente la intención de causarles perjuicios. De ahí la distinción entre la simulación absoluta con la simulación relativa, y simulación licita con simulación ilícita. Lo que caracteriza al negocio simulado la divergencia intencional entre lo querido y lo declarado, intencionalidad que distingue la simulación del error.

La simulación se produce, entonces, cuando las partes celebran un acto o contrato real, distinto del que aparece instrumentado (simulación relativa). o cuando las partes no celebran ninguno y ficticiamente, mediante un instrumento, buscan producir la apariencia de un acto o contrato, sin que lo hayan celebrado en la realidad (simulación absoluta).

La doctrina general llevan a la conclusión de que el acto o contrato ficticio puede ser declarado nulo por esta causa, ya sea petición de las partes que celebraron el acto ficticio, ya de terceros afectados por este negocio intrínsecamente inexistente; nulidad que deriva de la ausencia de elementos esenciales para la formación de los actos jurídicos, como son el consentimiento y la causa. En cuanto a la validez de la tradición efectuada como consecuencia de un contrato simulado, es necesario analizar si la simulación es absoluta o relativa, a efecto de establecer si la tradición carece o no causa.

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En efecto, si la simulación es absoluta, declarado nulo el contrato simulado no emerge ningún negocio subyacente, por que no existe. En consecuencia la tradición realizada carece de causa, no existe la obligación de dar, generada en un acto o contrato; y sino hay causa la tradición no existe jurídicamente, ya que le falta uno de los requisitos esenciales para la existencia de todo acto jurídico.

Pero, cuando la simulación es relativa declarada la nulidad del contrato aparente emerge el contrato real, el negocio querido y oculto, el contrato disimulado, que en el caso de la tradición sería la causa verdadera y real de la enajenación, y que en caso de ser licita sirve de causa efectiva a la tradición, y solo en el caso de que el contrato disimulado adolezca de ilicitud, la tradición sería invalida, porque este contrato, el disimulado, adolece también de nulidad.

Muchas legislaciones, como la argentina, han consignado disposiciones legales que establecen que la simulación no es reprobada por la Ley cuando a nadie perjudica ni tiene fin ilícito, y que la obligación es válida aun cuando la causa expresada en el contrato sea falsa, si se funda en otra causa verdadera. Nuestro derecho positivo no trae disposiciones expresas sobre la problemática de la simulación, pero la Excma. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta en la pag. 1.403 de la Gaceta Judicial N° 123 de la Séptima Serie, ha expresado: 6o El contrato secreto es válido y produce los efectos jurídicos de todo acto o declaración de voluntad, si con el no se violan normas de orden publico y buenas costumbres y si existen el consentimiento, la capacidad y el objeto y causa lícitos que conlleva todo contrato legalmente celebrado; doctrina que no halla en la simulación por sí sola una nulidad, sino una mera dualidad de contratos: uno ostensible o aparente y otro efectivo u oculto que sale a luz cuando se demuestra la simulación, y que encuentra su apoyo legal en el art. 1597 del Código Civil correspondiente al 1763 de la edición actual, que da al contrato privado o contra escritura pleno valor entre las partes; 7o Además, el mismo Código Civil prescribe que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y dispone también que conocida claramente la intención de éstos debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; de manera que, en el caso, conocida claramente esa intención, descartado el acto jurídico ostensible queda el efectivo, y a éste se subordinan las relaciones jurídicas de las partes, hoy litigantes, resultando entonces que la acción resolutoria intentada en este pleito constituye un contrasentido jurídico, porque no cabe que se declare la resolución de un contrato que no se ha celebrado.

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El contrato no puede resciliarse cuando la tradición se ha realizado.

En el Art. 1.588 del Código Civil se establece que el contrato legalmente celebrado es Ley para los contratantes, y que puede ser invalidado por mutuo consentimiento o por causas legales; de esta disposición resulta que los efectos, obligaciones que generan, los contratos legalmente celebrados, pueden extinguirse por el mutuo consentimiento de los contratantes, figura jurídica conocida como resciliación.

En la resciliación, o extinción por mutuo consentimiento, las partes deshacen el contrato que han celebrado, mediante una nueva convención. Por consiguiente el convenio de resciliación viene a ser un contrato en sentido inverso del anterior, que extingue las obligaciones que genera el primero; y, es la fecha de esta nueva convención, la fecha de extinción del contrato; a partir de ésta el contrato deja de ser fuente de derechos y obligaciones, entre las partes.

Por .lo expuesto, para establecer si un contrato puede o no resciliarse es necesario considerar si subsisten o no las obligaciones que el contrato género entre las partes. Solo en el primer caso, si estas subsisten el contrato puede resciliarse, es decir que solo pueden dejarse sin efecto las obligaciones no cumplidas; en el segundo caso, esto es si las obligaciones, generadas por el contrato, se han extinguido por su cumplimiento, el contrato ya no puede resciliarse, por que el contrato se ha fenecido, por haber agotado su finalidad jurídica.

Por lo expuesto, no procede la resciliación de un contrato de los llamados traslaticios de dominio, como el de compraventa, cuando se ha cumplido con la obligación de traditar el dominio. La tradición realizada en cumplimiento del contrato determinó que el comprador adquiera el dominio, por lo que es ahora menester hacer una nueva tradición para que el dominio regrese a su primitivo dueño; lo que se subsana mediante la correspondiente retroventa, en el caso tratado, ya que este es el único medio para revertir los efectos del cumplimiento de la obligación generada por el contrato traslaticio de dominio que se ha agotado por cumplimiento las obligaciones generadas. Luis Claro Solar (Explicaciones de Derecho Civil, Tomo XI, pag. 492), dice: “ La disolución del contrato por el mutuo consentimiento de las partes que lo habían formado, no produce sus efectos sino en el porvenir. El pasado no pertenece a las partes contratantes; no tienen el poder de suprimir lo que el pasado contiene y borrar los hechos que en él se han realizado.

Por eso, en cuanto a los efectos de la disolución del contrato que por mutuo consentimiento acuerdan los contratantes, hay que distinguir si los contratantes habían principiado a dar cumplimiento al contrato cuando convienen en su disolución,

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o no habían iniciado su ejecución, es decir si la cosa estaba aun íntegra, re adhuc. integra, re rondum secuta.

En este segundo caso, naturalmente, la disolución del contrato deja las cosas como si nada se hubiera hecho, puesto que el contrato no había producido efecto alguno.

Pero en el primer caso, si el contrato ha tenido un principio de ejecución no pueden las partes, al dejar sin efecto el contrato borrar los efectos que ha producido; ni afectar, por lo mismo, los derechos de terceros que pudieran haberse construido en el tiempo intermedio entre la formación del contrato y el mutuo consentimiento que lo disuelve. Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa de un inmueble, si el vendedor ha entregado el inmueble al comprador, inscribiéndose el contrato en el Registro del Conservador, la adquisición del dominio del inmueble por éste no podría desaparecer por el mutuo consentimiento de comprador y vendedor de dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya había producido este efecto; y por consiguiente será necesario que el comprador le transfiera al vendedor el dominio del inmueble por una nueva compraventa y la competente inscripción. Del mismo modo, si el comprador que ha recibido el inmueble comprado, lo hubiera gravado con una servidumbre o lo hubiera hipotecado a favor de uno de sus acreedores, el gravamen no podría ser afectado por la disolución del contrato y subsistiría a pesar de ella.

La Eficacia y la ineficacia del titulo como causa de la tradición y de la adquisición Para que la tradición pueda efectuarse, el título (contrato), además de ser traslaticio de dominio es decir de generar una obligación de transferir, debe ser válido; y es la conformidad de los contratos con la Ley, la que determina la validez del mismo; esta conformidad es condición sine qua non para que los contratos produzcan la totalidad de los efectos queridos por las partes; por tanto, la disconformidad del contrato con la normativa legal produce su invalidez o sea su ineficacia para producir los efectos perseguidos por las partes. La ineficacia contractual, o sea la disconformidad del contrato con la normativa legal, puede provenir: a) de la falta de algún elemento esencial para la formación del contrato, que hace que éste carezca como tal de existencia legal (inexistencia del contrato); b) del hecho de haberse celebrado violando un mandato o prohibición legal ( nulidad absoluta); 39

c) de la existencia de un vicio o defecto en el contrato, susceptible de motivar su anulación (nulidad relativa o anulabilidad); y, d) de la lesión o perjuicio, que su ejecución, produzca a los contratantes o a un tercero (rescisión).

Siguiendo la división didáctica que hemos expresado, comenzaremos estudiando que son dos las instituciones que producen la ineficacia total del contrato: la inexistencia y la nulidad absoluta. En efecto, se dice que contrato es jurídicamente inexistente cuando carece de alguno de los requisitos de fondo o de forma que la técnica jurídica considera como esenciales; por ejemplo un contrato de compraventa, en que no se ha determinado el precio, es inexistente por faltarle uno de los requisitos de esencia de este contrato; en cambio se dice que un negocio jurídico es nulo, de nulidad absoluta, cuando se lo constituido violando una Ley de orden publico (prohibitiva o imperativa). Esta distinción ha sido criticada por los tratadistas, que sostienen que en Derecho no hay contraposición entre el ser y el no ser, entre el existir y el no existir, sino entre el valer y el no valer, entre la validez y la nulidad; por lo cual los dos conceptos ( inexistencia y nulidad absoluta) se engloban en uno solo el nulidad absoluta, criterio que comparte la Excma. Corte Suprema de Justicia, tal como consta en fallo públicado en las pags.

1.669 y siguientes de la Gaceta Judicial N° 7 de la Serie XV, ha expresado: “El contrato o acto jurídico como realidad o hecho concreto y como manifestación de voluntad, existe, (independiente de su validez) y consecuentemente produce efectos en derecho, aunque el objeto fundamental de este acto jurídico no se cumple o no sea el querido por las partes y no surta los efectos deseados, es decir puede ser un acto ineficaz, precisamente por su nulidad, pero no un acto inexistente. La nulidad o anulación es la inadecuación de un acto jurídico o contrato en relación al tiempo jurídico que lo describe como consignante pero la circunstancia de que el acto no se haya ejecutado en función de la Ley es un reconocimiento de su existencia, es decir, de todos modos existe. En otros términos, existiendo el acto jurídico aunque el contrato sea nulo, como todo hecho humano y voluntario puede dar origen a otros hechos complementarios y obligaciones conexas, independiente de los efectos obligatorios que se buscaban en el negocio o acto jurídico, hechos complementarios que sirven de antecedentes para generar derechos y deberes, independientes de la eficacia del acto jurídico propuesto y de los derechos sustanciales que de tal acto se pretendió emanar, es decir se genera obligaciones diversa de aquellas que las partes buscaban originalmente. Si se declara que un contrato es nulo, esa misma declaratoria presupone su existencia y por

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el hecho de su existencia y relación con su nulidad, engendra efectos secundarios, diferentes, distintos y a veces distantes del querido por las partes, pero de todos modos jurídicamente innegables.

El contrato nulo no produce efecto alguno como tal, no crea las obligaciones entre las partes, ni liga a los contratantes al cumplimiento; y, si a pesar de su ineficacia hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado en que tenían al tiempo de su celebración. Pero, este contrato nulo, produce otros efectos como servir, en determinados casos, como justo titulo para la prescripción.

El principio de que solo los contratos válidos son eficaces para constituir causa justa de la tradición, conlleva a afirmar como tesis que si el contrato es nulo, el acto jurídico de la entrega de la cosa no puede tener valor de traditio. La ineficacia del contrato se propaga al acto jurídico de tradición, que queda así viciada porque la eficacia traslativa de la entrega depende de la validez del contrato. Por lo que sostenemos que si el negocio obligatorio es nulo, el tradente no ha perdido la propiedad y que el adquirente no la ha recibido.

En efecto, el título es nulo cuando por causa de un vicio estructural o funcional no es apto para producir el efecto jurídico que se persigue en el; y, si es nulo el título traslaticio de dominio, la tradición carece de causa, y la causa es requisito indispensable para la validez de todo acto jurídico; en consecuencia la tradición efectuada es ineficaz, no transfiere el derecho. La nulidad del título impide que la tradición pueda operarse, pues todo defecto de aquel repercute en ésta; en efecto, la nulidad de la tradición procede normalmente como consecuencia de que sea aceptada la nulidad del contrato que sirve de causa de la tradición Los títulos nulos y los títulos anulables en la tradición En relación a la nulidad de los títulos (contratos), nuestra legislación presenta la dicotomía de contratos nulos y de contratos anulables, dicotomía que se refleja en la institución jurídica de la tradición como lo explicaremos posteriormente. Respecto de la dicotomía de contratos nulos y de contratos anulables, los Arts. 1.724 y 1.725 del Código Civil, textualmente dicen: Art. 1724.- Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa.

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Art. 1725.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

De conformidad con lo establecido en los textos legales transcritos, tenemos que son contratos nulos, los que adolecen de vicios o defectos insubsanables en la estructura misma del contrato, vicios o defectos que atentan contra el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, de ahí su total ineficacia; y. son anulables, los contratos que violan disposiciones que el ordenamiento jurídico ha puesto para la protección de determinadas personas, cuyo intereses concretos son dignos de tutela, de manera que se deja al arbitrio de ellas las decisión sobre la eficacia o ineficacia del contrato, mediante la ratificación o por el uso de la correspondiente acción judicial para su anulación..

La nulidad absoluta, produce la ineficacia del contrato ipso iuris o sea por el ministerio de la ley, y esta ineficacia es erga ommes, es decir alcanza tanto a las partes como a sus causahabientes como a los terceros; no necesita del pronunciamiento judicial para que, su ineficacia, pueda ser alegada, ya que la acción de nulidad es meramente declarativa como lo es la sentencia que se dicta como consecuencia del ejercicio de dicha acción, sentencia judicial que no crea el estado de ineficacia del contrato sino que se limita a constatarla. En cambio cuando el contrato adolece de nulidad relativa (anulabilidad), la ineficacia del contrato también es relativa, ésta hay que establecerla dentro de los diferentes grupos de personas o de intereses que confluyen en el contrato ( partes y terceros); por tanto y como se trata de protección de intereses tenemos que la acción de anulación o rescisoria se concede exclusivamente a las personas titulares de los intereses protegidos por la Ley, solo éstas pueden invocar la ineficacia del contrato, ya que las demás personas, sean partes intervinientes o terceros, carecen de esta facultad; lo que determina que el contrato produzca todos sus efectos mientras por sentencia judicial no se lo anule, aunque hay que dejar constancia que ésta sentencia produce sus efectos en forma retroactiva, a partir de la fecha de otorgamiento del contrato.

La Excma. Corte Suprema de Justicia, en fallo de casación que consta públicado en Fallo de Casación: en el suplemento del Registro Oficial N° 72, de Mayo 26 de 1.997, ha expresado lo siguiente:

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“PRIMERA.- El Art. 9 del Código Civil expresa que los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención. Pero, al principio contenido en esta disposición no puede atribuírsele un sentido absoluto, porque no toda infracción a la Ley se traduce en la nulidad del acto o contrato, puesto que, de hacerlo así, como expresa Amézaga- De las Nulidades en General. Pag. 4 No.2- “solo se comprenderían las nulidades absolutas”, cuando existen también las llamadas “nulidades relativas”. Nuestro sistema jurídico distingue nítidamente entre nulidad absoluta y nulidad relativa o, con mayor precisión, entre actos nulos y actos anulables o rescindibles. Conforme a la clasificación contenida en el inciso final del Art. 1724 del Código Civil, la nulidad puede ser absoluta o relativa. Y al tenor de lo estatuido en el Art. 1725 del mismo Cuerpo de Leyes, la nulidad absoluta solamente puede darse: 1) Por incapacidad absoluta del o de las personas que otorgan el acto o contrato; 2) Por objeto ilícito; 3) Por causa ilícita; y, 4) Por la falta u omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben ad-solemnitatem, para el valor de ciertos negocios jurídicos, en consideración a la naturaleza de ellos; porque decretada por la ley determinada forma, esta es substancial, y la voluntad sin ella es inoperante, y por lo mismo, es inadmisible prueba supletoria alguna enderezada a justificarlo. “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto contrato”, precisa el inciso final del precepto últimamente anotado. “Los actos nulos de la doctrina contemporánea universal - Alsina Atienza: Retroactividad de la anulación de los Actos Jurídicos, Pág. 3 No.5 constituyen el tipo más esencial o grave de invalidez. No han nacido a la vida jurídica, o han abortado, o nacieron muertos. De ahí su invalidez insanable, perpetua, alegable por cualquier interesado, verificable de oficio, e imprescriptible. En cambio, los anulables, nacen y viven aún viciados bajo amenaza de muerte. Su vida es precaria, condicional y si son atacados con éxito por quienes gozan del derecho de impugnación, se consideran aniquilados ex tunc, cual si jamás hubieran existido “.

El efecto que produce la nulidad o la rescisión del contrato es el mismo impedir la tradición, cuando ésta aun no ha realizado, y diferente cuando ésta ya se ha efectuado. La nulidad o la rescisión de un contrato traslaticio produce la extinción de la obligación de traditar el dominio u otro derecho real, por tanto la tradición pendiente no puede ya exigirse; mas cuando esta obligación ya se la ha cumplido, es decir cuando la tradición se ha efectuado, lo que producen es una acción

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restitutoria cuyos efectos son diferentes según se trate de nulidad o de rescisión del contrato, conforme lo estudiaremos a continuación.

Efectos de la declaración de nulidad del título cuando ésta es posterior a la tradición.

Los efectos de la sentencia que declara la nulidad del título traslaticio, ya ejecutado, hay que establecerlos tanto ínter partes como respecto de terceros causahabientes. Respecto de las partes, el Art. 1.731 del Código Civil establece que la nulidad, absoluta o relativa, declarada por sentencia judicial definitiva y firme, da derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. Por lo tanto, la declaración de nulidad da derecho a la restitución de las cosas que se han traditado en virtud contrato nulo según la regla general, establecida en el Art. 1.731 del Código Civil, cada parte puede exigir de la otra lo que le hubiere entregado en razón del contrato nulo, comol efecto de la ejecución de la sentencia, esto es sin necesidad de proponer nueva acción. La restitución de las cosas comprende además las de sus intereses o frutos y el abono de las mejoras y gastos según las reglas que el Código Civil establece para las prestaciones mutuas en el caso de reivindicación y respondiendo cada cual de los deterioros o de la pérdida culpable de la cosa. Por ejemplo, si se ha declarado nulo un contrato de compraventa, el que ha figurado como vendedor tendrá derecho a exigir del que ha figurado como comprador que le restituya la cosa que le había entregado en cumplimiento a la obligación que como vendedor había asumido; y el que ha figurado como comprador tendrá derecho para exigir la restitución de lo que, a la otra parte, había entregado como precio; la restitución de la cosa deberá hacerse con los frutos y la restitución del precio, con los intereses abonándose al comprador las expensas necesarias y aun las útiles si ha estado de buena fe, es decir si ha ignorado los vicios de que el contrato adolecía y que dan lugar a la declaración de nulidad. Pero el mismo articulo trae como excepción que el derecho de restitución cesa cuando la parte, que quiere hacerlo valer, debe invocar su propia inmoralidad. En efecto el Art. 1.731 dice: Art. 1.731.- La nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

La no restitución de las cosas que se hayan entregado (traditado) en virtud de objeto o causa ilícita a sabiendas, esta establecida en el Art. 1.511 del Código Civil, que dice: Art. 1511.- No podrá repetirse lo que se ha dado o pagado por un objeto o causa ilícita, a sabiendas.

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Respecto de terceros debemos expresar: que declarada la nulidad del contrato, que sirve de causa a la tradición, con posterioridad a la fecha en que se haya efectuado la entrega de los bienes muebles o la inscripción en el Registro de la Propiedad en caso de inmuebles (tradición), esta nulidad produce el efecto de nulitar la tradición efectuada, y el bien traditado debe ser restituido al tradente; pero si los bienes han pasado a poder de terceros, la declaración de nulidad no producen la restitución inmediata del bien sino que concede acción reivindicatoria contra dicho tercer poseedor, así lo establece el Art. 1.733 del Código Civil, que textualmente dice: Art. 1733.- La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio a las excepciones legales.

Para justificar lo expuesto en el párrafo anterior tenemos que considerar lo siguiente: a) que por principio los efectos de la nulidad declarada en sentencia judicial debería circunscribirse a las partes que celebraron el contrato nulo y no deberían pasar a terceros, porque las sentencias judiciales solamente afectan a las partes que intervienen en el proceso; y, b) que la ley establece que en virtud de la nulidad se debe restituir las cosas al estado anterior como si el acto o contrato anulado no se hubiera celebrado jamas. En base de las consideraciones anteriores se concluye que declarada la nulidad nace el derecho para perseguir la cosa dada o pagada en virtud del contrato nulo, y no sólo contra el que celebró ese contrato, sino contra cualquier tercero a cuyo poder ha pasado la cosa en virtud de otro contrato celebrado con el que otorgó el contrato anulado, pero no como un acto de ejecución de la sentencia sino mediante el ejercicio de una nueva acción, la reivindicatoria.

El tratadista chileno Luis Claro Solar en su obra Explicaciones de Derecho Civil, Tomo XII, pag. 637, dice: Esto es simple aplicación de los principios generales que rigen la nulidad y la adquisición del dominio de las cosas: anulado un acto o contrato por sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, los efectos de esta declaración se producen retroactivamente hasta dejar a las partes en la situación que antes tenían como si el acto o contrato no se hubiera celebrado; y por consiguiente que no ha habido adquisición por parte del adquirente del dominio que el otro contratante ha entendido transferirle en virtud del contrato nulo; y que ese dominio no ha salido jamás de poder del que en virtud de ese acto o contrato nulo ha figurado como tradente.

Y como nadie puede transferir a otro más derechos que los que tiene, ni nadie puede adquirir más derechos que los que tenía la persona con quien contrató, la persona que deriva sus 45

derechos del que, por ejemplo, había comprado y recibido la cosa en virtud de un contrato nulo, no ha podido adquirir el dominio; y como el verdadero dueño es el que la vendió primero en virtud de un contrato nulo, puede ejercitar la acción reivindicatoria contra el actual poseedor no dueño. Así se explica que la nulidad judicialmente pronunciada de acción reivindicatoria contra terceros poseedores.

Los mismo ocurrirá en caso que la cosa hubiera sido gravada con hipoteca, censo, servidumbre, etc.: el verdadero dueño, después de pronunciada la nulidad tiene acción para hacer caducar esos gravámenes por haber sido constituidos por quien no era dueño de la cosa.

El Art. 1.733 de nuestro Código Civil al disponer que la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales, aplica correctamente el principio fundamental que la sentencia sólo tiene fuerza de la cosa juzgada en la causa en que se la pronuncia y solo respecto de las partes que intervinieron en esta causa; por consiguiente la sentencia que declara la nulidad no produce el efecto de desposeer, sin más trámite, a los terceros poseedores de los bienes sobre que versaba el contrato declarado nulo, si ellos no han figurado como partes, ni han sido citados en el juicio; sino que debe seguirse juicio reivindicatorio contra el causahabiente, debiéndose tener en cuenta que si éste ha prescrito el dominio de la cosa, la acción reivindicatoria, que da la nulidad judicialmente pronunciada, no tiene eficacia en su contra por que el causahabiente, si bien, adquirió la posesión, con la tradición irregular de la cosa hecha a su favor por el reo vencido en el juicio de nulidad, ha adquirido el dominio por prescripción ordinaria.

Al respecto la Excma. Corte Suprema de Justicia en sentencia que consta públicada en la Gaceta Judicial Nº 5 ( pag. 643) de la Serie XI, que dice: “SEXTO.- Es del caso agregar que el título no deja de ser justo aún cuando sea conferido por quien no es el propietario de la cosa vendida; de otro modo no podrá ser válida la venta de cosa ajena, ni tendría sentido la existencia de la institución de la prescripción ordinaria, pues si hay justo título y se ha adquirido la cosa del verdadero dueño, el poseedor regular no habría adquirido la cosa vendida, por prescripción (para lo que tuviera que esperar el decurso de diez años (-cinco años en la legislación vigente-) sino por tradición y desde el momento de la inscripción en el competente Registro de la Propiedad del respectivo título traslaticio de dominio. Y en esto, como era de esperarse, es uniforme la doctrina.

Alessandri, según la versión de Vodanovick, dice: “Se exige que el título sólo en abstracto tenga aptitud para atribuir el

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dominio, porque se toma en cuenta el título en sí mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a él que, en concreto, pueden determinar que a pesar de su calidad de justo, no se opere la adquisición del dominio. Por eso la venta de cosa ajena es un justo título que habilita para poseer, pero no da al comprador el dominio”.

“Décimo.- Desde el 30 de mayo de 1942, en que consta que se ha iniciado la posesión de los hermanos Terán Gostalle en la hacienda “Ortuño”, hasta el 26 de marzo de 1955, fecha de la citación con la demanda han transcurrido doce años diez meses. Y según el art. 2526 del Código Civil de la edición 1950 entonces vigente. “El tiempo necesario en la prescripción ordinaria es de tres años para los bienes muebles, y de diez para los raíces”.- Décimo Primero.- Acogiendo esta Sala, por los méritos procesales estudiados, la alegación de dominio exclusivo sobre la hacienda “Ortuño”, presentada como cuestión de previo pronunciamiento por el Doctor Arturo Terán Gostalle y por Ernesto Terán Gostalle, no hace falta examinar el derecho que pueden tener sobre el mentado inmueble los actores y demás interesados en la partición, tanto más que aún cuando aquel derecho (el de los interesados en la partición) fuese indiscutible y pleno, se hallaría extinguido por la prescripción, lo cual también fue alegado por los hermanos Terán Gostalle, ya que según el artículo 2533 del Código Civil, “toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho” Por lo expuesto en los párrafos anteriores tenemos que si el negocio obligatorio es nulo; tal la nulidad significa que el tradente no ha perdido la propiedad y que el adquirente no la ha recibido; y, por tanto, que el tradente puede esgrimir una acción reivindicatoria, contra todos los terceros cuyos derechos deriven del accipiente, lo que constituye una grave inseguridad en el tráfico jurídico de los bienes, pues la certeza de una adquisición no depende sólo de la regularidad del acto traslativo, sino también de la regularidad de toda una serie de actos anteriores en los que el adquirente actual no ha sido parte y que no tiene ni siquiera por que conocerlos; y, por otra parte, si bien todo adquirente se encuentra expuesto al riesgo de ser sometido en cualquier momento a una demanda de reivindicación, tal acción reivindicatoria encontrará siempre un límite infranqueable en la buena fe de la adquisición de efectuada por el tercero, la misma que esta amparada por el régimen de prescripción ordinaria, de corto tiempo, establecida en los Arts. 2.431 y 2.432 del Código Civil, que dicen: Art. 2431.- Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.

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Art. 2432.- El tiempo necesario en la prescripción ordinaria es de tres años para los bienes muebles, y de cinco, para los raíces.

El régimen de prescripción ordinaria de dominio no supone el abandono del principio de la justa causa en la tradición sino simplemente un limite en el ámbito de la eficacia de la acción reivindicatoria, basado en la buena fe del adquirente y la protección de la confianza fundada en la publicidad de la posesión o de la inscripción registral, que actúan como elementos correctores de la relativa inseguridad que puede producir en el tráfico jurídico el postulado de la justa causa de la tradición que establece la posibilidad de ejercitar la acción reivindicatoria en perjuicio de terceros adquirentes, independiente de las condiciones en que se ha realizado la transmisión entre el adquirente y el tercero.

Por otra parte, del texto de la disposición legal contenida en el Art. 1.733del Código Civil tenemos que la acción de nulidad del contrato, que sirve de antecedente a la tradición, es la acción principal y que la acción reivindicatoria, es una acción accesoria: ya que ésta dimana o depende de la declaración de nulidad. La Excma. Corte Suprema de Justicia en fallo que constan públicado en la Gaceta Judicial N° 37, Serie Tercera, ha expresado: “Quito, a 22 de Agosto de 1913, a las dos de la tarde.- Vistos: Los fundamentos de las tres demandas propuestas por Antonio Godoy, ya en su propio nombre, ya en el de José F. Denonato, se refieren a omisiones de formalidades y otros vicios de la venta en cuestión, y han sido alegados como causas inmediatas, no de la acción reivindicatoria, sino de la nulidad; es decir, que la acción deducida como principal en esas demandas, es la de nulidad, para que sea resuelta y discutida conforme a sus fundamentos; y si a la vez se ha pedido la reivindicación de la cosa vendida, es solo para el evento de que llegase a declararse dicha nulidad, o sea como una consecuencia de ésta. Para que la mentada acción reivindicatoria pudiera ser considerada como principal, y la nulidad como su fundamento, era preciso que ésta hubiese sido antes declarada judicialmente, conforme al artículo 1679 (actual Art. 1.733 ) del Código Civil; y esto no ocurre en el caso de que ahora se trata, puesto que la reivindicación solicitada por los demandantes no se funda en ninguna sentencia que hubiese declarado dicha nulidad.

Lo expuesto determina que solo puede ejercerse la acción reivindicatoria contra un tercer adquirente cuando esta se fundamenta en sentencia ejecutoriada que haya declarado la nulidad del titulo traslaticio de dominio.

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La anulación del contrato y sus efectos en la tradición realizada.

Hemos expresado que en nuestro Derecho los contratos son anulables cuando violan disposiciones que el ordenamiento jurídico ha puesto para la protección de determinadas personas, cuyos intereses concretos son dignos de tutela. Esta violación puede tener lugar en la fase de celebración o de formación del negocio jurídico, lo que se traduce como un contrato imperfecto o viciado su estructura misma, o puede tener lugar cuando un contrato, regularmente formado, causa un perjuicio o una lesión a los intereses protegidos por la Ley. Por lo expuesto el ordenamiento legal determina que el contrato contrario a Derecho pueda ser anulado, solo a petición de la parte protegida, por que tratándose de intereses particulares se deja al arbitrio, de las personas protegidas, la decisión sobre la eficacia o ineficacia del contrato, al permitírseles la ratificación del contrato o el uso de la correspondiente acción judicial para su anulación (acción rescisoria) o sea para restablecer la protección legal.

En el ultimo supuesto, es decir cuando la acción rescisoria se fundamenta en vicios o defectos en la fase de celebración o de formación del negocio jurídico, la sentencia judicial que la declara con lugar, anula el contrato imperfecto; y, los efectos de esta sentencia son los mismos de la sentencia que declara la nulidad absoluta de un contrato traslaticio, impedir la tradición, mas cuando la anulación del contrato que sirve de causa a la tradición se produce con posterioridad a la fecha en que se haya efectuado la entrega de los bienes muebles o la inscripción en el Registro de la Propiedad en caso de inmuebles (tradición), si bien, la sentencia produce el efecto de nulitar la tradición efectuada, las reglas de restitución no son en su totalidad las mismas que se aplican en caso de declaración de nulidad absoluta del contrato, por que en el Art. 1.732 del Código Civil se establece: Art. 1.732.- Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz, sin los requisitos que la Ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gasto o pago en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.

Se entenderá haberse hecho más rica, en cuanto las cosas pagadas, o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas, o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

La rescisión del contrato por lesión y sus efectos en la tradición En algunas legislaciones se distinguen: entre la acción de anulación del contrato, que se fundamenta en la violación de intereses jurídicamente 49

protegidos en la fase celebración o de formación del negocio jurídico; y la acción rescisoria que deshace o deja sin eficacia los contratos regularmente celebrados pero cuyos resultados son contrarios al derecho por producir lesión a intereses, también jurídicamente protegidos. En nuestra legislación, en cambio, se engloban las dos acciones bajo el nombre común de rescisión, pero se mantiene sus diferencias tanto en sus fundamentos como en sus efectos. La Excma.

Corte Suprema de Justicia en fallo que consta públicado en la pag. 185 del Prontuario N° 3, ha expresado: Manifiestan los tratadista que la acción de rescisión es la vía jurídica por la cual se demanda la retractación de un contrato válido en si mismo, no ficticio ni nulo; y que por consecuencia del cual ha resultado una lesión de daño cualquiera.

Por lo expuesto, cuando la acción de rescisión se fundamenta en el perjuicio o lesión que produce, a intereses protegidos por la Ley, la ejecución del contrato traslaticio regularmente formado, tenemos que los efectos de la sentencia ,que acepta la acción de anulación o rescisoria, son diferentes a los efectos de la sentencia que acepta la acción de anulación por vicio en la formación del contrato, tanto respecto de las partes, como de los causahabientes o de los terceros, tal como lo encontramos: a) en la rescisión de las enajenación hechas en fraude a los acreedores o acción pauliana, y b) en la rescisión por lesión enorme en la compraventa o en las particiones a) Rescisión de la enajenación hecha en fraude a los acreedores.

El efecto de la sentencia que declara con lugar la acción rescisoria (pauliana), de conformidad con nuestro Derecho positivo, es considerar a los bienes enajenados fraudulentamente como si estos no hubieran sido transmitidos y permanecieran en el patrimonio del deudor para responder por las acreencias del acreedor triunfante; la enajenación fraudulenta no se anula, sino que se la deshace o rescinde en la medida necesaria que requiere el interés protegido; por tanto, al acto enajenatorio fraudulento no se lo deja sin efecto en forma total, sino de un modo parcial o limitado, ya que las cosas enajenadas se reputan como si no hubiera salido del patrimonio del deudor a objeto de poder ser embargadas. Por tanto, podemos afirmar que el ejercicio exitoso de la acción pauliana no trae como consecuencia que los bienes enajenados se restituyan al patrimonio del deudor para todos los efectos. La rescisión, en este caso, no anula el contrato traslaticio de dominio ni la tradición realizada, solo produce efectos procesales, y estos solo en la ejecución que haya entablado o pueda entablar el acreedor que haya hecho uso exitosamente de la acción pauliana contra el tradente o enajenante, y en la medida necesaria para que éste acreedor defraudado pueda cobrar sus créditos, ya que estos bienes no pueden ser embargados por acreedores posteriores, ni por aquellos acreedores defraudados que no hubieran hecho uso de la acción

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pauliana, subsistiendo la tradición o enajenación en todos los demás efectos.

En conclusión la acción pauliana no afecta ni nulita el título traslaticio de dominio ni tiene consecuencias en la tradición efectuada por causa de dicho título, y el adquirente es propietario del bien tradito, pero declarada en sentencia judicial con lugar dicha acción, el bien puede ser embargado y vendido en pública subasta para cancelar deudas del tradente con el acreedor triunfante. b) Rescisión por lesión enorme en el contrato de compraventa La lesión en sentido lato es el daño o perjuicio que se causa en los contratos onerosos y en particular en las compraventas que se apartan del justo precio, dicho de otra manera, hay lesión enorme en el perjuicio o agravio que vendedor o comprador experimentan por haber sido engañados en algo más de la mitad del valor justo de la cosa, situación jurídica que origina la rescisión del contrato.

El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo valor de la cosa que vende, y el comprador sufre este perjuicio, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella, como señala el Art. 1855 del Código Civil, el contrato de compraventa puede rescindirse por lesión enorme. De lo establecido en dicha disposición legal se deduce que el fundamento de la rescisión por lesión enorme no es vicio de consentimiento sino el resultado del desequilibrio económico en las prestaciones de los contratos conmutativos y está esencialmente fundada en la lesión o daño sufrido ya por el vendedor ya por el comprador. Manifiestan los tratadistas que la acción de rescisión es la vía jurídica por la cual se demanda la retractación de un contrato, válido en sí mismo, no ficticio ni nulo; y, que por consecuencia del cual ha resultado una lesión de daño cualquiera.

La sentencia que acepta o declara con lugar la acción rescisoria por lesión enorme, no produce la ineficacia de la tradición realizada en cumplimiento del contrato de compraventa, ya que el Art. 1.857 del Código Civil establece que “el comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio, con deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá, a su arbitrio, consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio, aumentando en una décima parte.” , por tanto solo en el caso de que la parte vencida no haga uso del derecho alternativo, el actor en la fase de ejecución de la sentencia podrá obtener la restitución del bien traditado. Por otra parte es necesario dejar constancia que la acción rescisoria, por lesión enorme, no procede cuando el comprador hubiere enajenado el bien que le ha sido traditado en cumplimiento del contrato de compraventa, por tanto

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la acción rescisoria por lesión enorme no produce efectos contra terceros causahabientes.

El control de la eficacia contractual en el Derecho Registral.

La inscripción de los títulos y documento en el Registro de la Propiedad, de conformidad con lo establecido en el Art. 1 de la Ley de Registro, constituye garantía de su autenticidad y legalidad; en efecto, en nuestro Derecho la inscripción tiene un valor jurídico sustancial, ya que la existencia de los derechos reales inmobiliarios no solo dependen de los títulos que la establecen, sino que requieren, además, de la inscripción, en el Registro de la Propiedad; tal inscripción de conformidad con los preceptos jurídicos contenidos en nuestra legislación, deviene en garantía de la legalidad y de la autenticidad del derecho real, contenido en el titulo y concretado con su inscripción.

La función calificadora registral.

Por lo expuesto y en razón de la importancia jurídica de la inscripción del titulo, como generador de los derechos reales, la Ley establece la obligación del Registrador de calificarlo como acto previo a la inscripción, haciéndolo responsable de tal calificación, a fin de evitar que se incorporen al Registro títulos inválidos, o que se constituyan sobre derechos ajenos, que den origen a inscripciones que solo servirán para engañar al publico, sea para favorecer el tráfico ilícito de bienes, o para provocar litigios, ya que solo procede tal inscripción cuando el titulo reúne los requisitos que determinan su autenticidad y legalidad.

En la institución jurídica de la tradición, la validez jurídica del título (contrato que le sirve de causa) y del instrumento (escritura pública o privada) que constituye la prueba del contrato, alcanza su máxima importancia cuando se trata de bienes inmuebles, cuya tradición solo puede efectuarse mediante la inscripción del título (contrato) en el Registro de la Propiedad, ya que así lo establecen los Arts. 721 y 725 del Código Civil, que dicen: Art. 721.- Se efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el Libro correspondiente del Registro de la Propiedad.

Art. 725.- Para efectuar la inscripción se exhibirá al registrador copia autentica del título respectivo y de la disposición judicial en su caso.

Hemos expresado que la importancia de validez jurídica del título y del instrumento que constituye la prueba del contrato, alcanza su punto máximo cuando se trata de bienes inmuebles, por que la Ley de Registro obliga al Registrador que estudie y califique la autenticidad y

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legalidad de los títulos presentados para su inscripción, a fin de evitar que se incorporen al Registro títulos inválidos, o que se constituyan sobre derechos ajenos, que den origen inscripciones que solo servirán para engañar al publico, o para favorecer el trafico ilícito de bienes, o para provocar litigios. En consideración a lo expuesto, la Ley exige que el Registrador de la Propiedad examine o califique los títulos presentados, y determine si reúnen los requisitos de forma y de fondo necesarios para la inscripción de estos en el Registro; haciéndolo responsable de tal calificación.

El Registrador de la Propiedad debe no solo calificar la autenticidad del documento presentado para la inscripción, sino calificar la legalidad del acto o contrato que éste contiene, por tanto esta obligado a calificar: a) Si se ha dado cumplimiento a los requisitos formales que la Ley exige para la validez de los actos o contratos; b) Si las personas que aparezcan como otorgantes y/o representados, en el acto o contrato materia de la inscripción han procedido con capacidad jurídica suficiente, de tal manera que su comparecencia no produzca nulidad absoluta ni relativa del acto o contrato materia de la inscripción. c) Que el acto o contrato cuya inscripción se solicita contenga los requisitos esenciales que la Ley determina y no contravenga Leyes prohibitivas o imperativas que cause su nulidad.

Lo expuesto anteriormente se encuentra establecido en el Art. 11 de la Ley de Registro, que dice lo siguiente: Art. 11.- Son deberes y atribuciones del Registrador: a) Inscribir en el Registro correspondiente los documentos cuya inscripción exige o permita la Ley, debiendo negarse a hacerlo en los casos siguientes: 1. Si la inscripción es legalmente inadmisible, como en el caso de no ser auténtico el título que se presente o no estar conferida la copia en el papel del sello correspondiente; 2. Si los impuestos que causa la celebración del acto contrato o su inscripción no han sido pagados de acuerdo con la Ley; 3. Si el inmueble a que se refiere el acto, contrato o mandato judicial que debe inscribirse no está situado dentro del Cantón; 4. Si el título o documento que se trata de inscribir tiene algún vicio o defecto que lo haga nulo; 53

5. Si el título o documento no contiene los requisitos legales para la inscripción; y, 6. Si no se ha dado al publico el aviso que previamente a la inscripción de un título o documento prescribe la Ley. En efecto, el Articulo 11 de la Ley de Registro, establece las facultades y los deberes que tiene el Registrador de la Propiedad, en el ejercicio de sus funciones; y señala como el principal deber impuesto a este funcionario, la obligación de calificar la legalidad de los títulos y documentos que se le presenten para la inscripción. La disposición legal transcrita ordena al Registrador de la Propiedad inscribir en el Registro correspondiente los documentos cuya inscripción exige o permita la Ley, o negarse a efectuarla cuando sea improcedente, por tanto, ordena que toda inscripción debe efectuarse en cumplimiento del principio de legalidad, principio de legalidad que se hace efectivo mediante la función calificadora encomendada al Registrador de la Propiedad. El Registrador de la Propiedad debe negarse a practicar la inscripción, si existe vicio en el instrumento o en los actos o contratos contenidos en él, por que si lo hace tal inscripción adolece de nulidad; toda vez que la nulidad del instrumento, o la nulidad del acto o contrato, producen la nulidad de la inscripción.

La actividad registral deviene, entonces, como pilar fundamental de la seguridad jurídica en las transacciones inmobiliarias, al otorgarle la Ley el control de la legalidad en las transferencias de dominio. Ley de Registro, al obligar al Registrador que estudie y califique la autenticidad y legalidad de los títulos presentados para su inscripción, no distingue el origen de estos, por lo tanto, están sujetos a calificación registral: 1.Las escrituras públicas y mas Documentos Notariales; que constituyen los títulos que con mas frecuencia se presentan para la inscripción, deben ser calificados no solo en cuanto a sus requisitos formales, sino que se debe calificar, además, la legalidad de los actos y contratos en ellos contenidos, y la pertinencia de su inscripción.

2.- Los documentos judiciales, en cuanto a su autenticidad, a su validez y en cuanto a la pertinencia de la inscripción que se ordena en dicho documento, 3.- Los documentos administrativos, por los mismos motivos que los documentos judiciales; y, 4.- Los documentos privados que se presentan como complementarios de escrituras públicas o de actuaciones judiciales o administrativas, que afectan a la validez de los contratos o actos en ellos contenidos.

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El Registrador de la Propiedad, para practicar una inscripción, debe primero examinar si el título que se le presenta (acto, contrato, resolución judicial o administrativa) está dentro de los que la Ley ordena o permite su inscripción, para lo cual debe remitirse a lo establecido en el Art. 25 de esta Ley, sin embargo, es necesario dejar constancia que la enumeración contenida en dicho articulo no es taxativa, por lo que el Registrador debe consultar leyes especiales, como es el Código de Procedimiento Civil para las resoluciones judiciales; y en caso el de que el titulo, cuya inscripción es solicitada, no se encuentre entre los considerados por la Ley como susceptibles de inscribirse, el Registrador debe negarse a efectuarla.

Por otra parte, establecido que el título (acto, contrato, resolución judicial o administrativa) se encuentra entre los determinados por la Ley para ser inscritos, el Registrador debe examinar y calificar si este reúne los requisitos legales para proceder a su inscripción, o negarla en caso de ser ésta inadmisible. La calificación registral de los títulos que se presentan para su inscripción se basa en los principios de especialidad y de legalidad; el primero de ellos ordena que en todo título que crea, modifica o extingue un derecho real (sea éste acto, contrato, resolución judicial o administrativa) debe estar perfectamente determinado el derecho, tanto en lo referente a su naturaleza, extensión y condiciones, como a su títularidad y cuando sean varios los titulares debe determinar la participación de cada uno de éstos; igualmente en el título debe estar perfectamente determinado el bien inmueble sobre el que recae tal derecho, por tanto, debe constar en el, con claridad, su descripción, medidas y linderos; y el segundo, o sea el principio de legalidad, ordena que solo pueden ser inscritos los títulos (sea éste acto, contrato, resolución judicial o administrativa) que reúnen los requisitos que determinan su autenticidad y conformidad con la legislación vigente, principio que establece como esencia de la función calificadora el descubrir la validez o nulidad del acto generador del derecho que se pretende inscribir. Pero hay que considerar que la calificación registral no concluye con el examen del contenido del título o documento, sino también debe efectuársela en consideración a los asientos regístrales relacionados con tales títulos o documentos, por que tales asientos regístrales pueden constituir obstáculo para practicar la inscripción solicitada. La calificación de un título en base de los asientos regístrales preexistentes, se basan en los principios de prioridad y de tracto sucesivo, cuya aplicación es de fundamental importancia para lograr los objetivos que la Ley persigue con la inscripción.

El principio de tracto sucesivo ordena que en el Registro de la Propiedad se mantenga una rigurosa concatenación o enlace entre las diferentes modificaciones, en las relaciones jurídico reales, sobre un bien inmueble determinado, que producen por efecto de los actos o contratos, o fallos judiciales, que se inscriben en el Registro de la Propiedad; de tal manera que todos los actos de adquisición, transmisión, modificación y extinción del dominio o de los demás 55

derechos reales formen una cadena o sucesión perfecta sin solución de continuidad.

De conformidad con este principio para que pueda inscribirse, en el Registro de la Propiedad, un acto o contrato que entrañe, adquisición, transmisión, modificación o gravamen, del dominio o de los demás derechos reales sobre un inmueble, es necesario que el acto o contrato emane de la persona que conste inscrita como actual titular del dominio o del derecho real; por lo tanto el Registrador de la Propiedad debe verificar si el disponente consta como titular actual del derecho real materia de dicho acto o contrato, para proceder a la inscripción o para negarse a practicarla.

La razón de lo expuesto radica en el hecho que toda inscripción de los títulos que trasmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio, o los otros derechos reales, sobre inmuebles, produce una modificación en la inscripción de precedente; por lo que es jurídicamente necesario que conste previamente inscrito o registrado el derecho, a favor de la persona, que otorga el nuevo titulo, que produce la modificación de los derechos reales. Por tanto, tenemos que el Registrador de la Propiedad solo puede inscribir, el nuevo titulo, cuando existe un derecho real inmobiliario inscrito a favor de la persona que dispone de dicho derecho real, en favor de otra; sino existe inscrito tal derecho del disponente no puede inscribirse al nuevo titular.

Sin embargo, es posible que actos o contratos nulos o anulables accedan a nuestros Registro de Propiedad, sea por error en la calificación registral, sea por imposibilidad del Registrador para comprobar la existencia del vicio que inválida al título, por no ser este manifiesto en el acto o contrato. Estos casos se dan a pesar de que nuestro sistema se exige que el acto registrables conste de documento público o autentico, por lo que en la formalización del título debe intervenir necesariamente un Notario u otro funcionario público que están obligados a comprobar su licitud y validez; es decir un doble sistema de calificación.

El error en la calificación registral del título es indudablemente factible que se produzca, porque. el Registrador no es infalible y cabe que una equivocada orientación doctrinal posibilite la inscripción de un título rechazable. En fin, es posible que el Registrador, previa la debida calificación, llegue a inscribir un título que después los Tribunales declaren que es nulo, excluyendo los supuestos de negligencia y, sobre todo de mala fe. También, es posible que llegue a inscribirse un título ineficaz por vicios que escapan al control calificador del Registrador, por no ser manifiestos en el acto o negocio jurídico, como es el casos de falsificación o de falsedad del título, de simulación del acto o negocio jurídico correspondiente.

La calificación registral no causa estado, no conválida la nulidad del título, y si en base de tal calificación se practico su inscripción, tal inscripción solo puede ser cancelada por orden judicial; en efecto, si

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bien hemos expresado, que la calificación registral no causa estado, el Registrador de la Propiedad que ha calificado erróneamente un título, como válido, y procedido a inscribirlo, por mas que luego se percate de su error no puede cancelar la inscripción indebidamente practicada, ésta solo puede ser cancelada por mandato judicial, previo proceso en que se determine la nulidad del titulo, la razón estriba en que de conformidad con nuestra legislación el Registrador de la Propiedad no puede actuar de oficio, solo puede iniciar un proceso registral a petición de las partes o por orden judicial, proceso que se inicia con la petición, continua con la calificación y culmina con la inscripción o la negativa a practicarla, en consecuencia practicada la inscripción se agota su competencia.

Ineficacia de la inscripción como consecuencia de nulidad del título Como hemos expresado por falla en calificación registral puede inscribirse un título nulo, la inscripción de un titulo no conválida la nulidad de éste, mas bien la nulidad del título trae consigo la ineficacia de la inscripción traditiva de dominio o constitutiva de derechos reales limitados; por que la validez del titulo es requisito de la esencia de la tradición; pero el hecho de que la inscripción sea ineficaz como tradición, que no transfiera el dominio o los otros derechos reales, no significada que esta no surta otros efectos jurídicos como son los contenidos en los Arts. 758, 762 y 764 del Código Civil, que dicen: Art. 758.- Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el correspondiente libro del Registrador de la Propiedad, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio Art. 762.- Para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor por título inscrito transfiere su derecho a otro, o por decisión judicial.

Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni da fin a la posesión existente.

Art. 764.- Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa, dándose por dueño de ella, no se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y da fin a la posesión anterior.

Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor por título inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.

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La inscripción, de un titulo nulo, si bien es ineficaz para acreditar el dominio, no lo es para acreditar la posesión regular de los bienes inmuebles, requisito indispensable para adquirir el dominio de estos por prescripción ordinaria, tal como lo expresamos al estudiar los “Efectos de la declaración de nulidad del título cuando ésta es posterior a la tradición.”

El contrato como elemento normativo de la tradición.

Hemos expresado que nuestra legislación positiva habla impropiamente de títulos traslaticios de dominio, que los define como: los contratos que por su naturaleza sirven para transferirlo como la venta, la permuta, la donación entre vivos; en efecto, todos estos contratos tienen por finalidad principal la transmisión de un derecho patrimonial, pues se trata de contratos de enajenación, que sirven como títulos o causa para la tradición. Pero si queremos ser exactos debemos afirmar que se trata de los contratos preparatorios de enajenación, ya que el contrato en sí no realiza la enajenación del derecho, su función es la de sentar las bases de la futura tradición, acto jurídico que entraña la enajenación de los derechos.

El acto de la tradición como todos los actos jurídicos, se enmarca dentro de determinadas coordenadas, circunstancias o puntos de referencia, que son fundamentalmente temporales y espaciales; éstas coordenadas se señalan en el contrato, mediante expresión de voluntad de las partes o mediante el silencio que determina la aplicación de las normas legales supletorias de la voluntad, porque en materia contractual las normas legales solo se aplican cuando existe silencio de las partes, respecto de un determinado punto, ya que el Derecho les reconoce la facultad de no sujetarse a ellas y de sustituirlas por otras reglas a su elección, con la única limitación de no contravenir las leyes prohibitivas o imperativas, que miran al orden público, cuya transgresión es causa de nulidad. Lo expuesto se encuentra consagrado en el Art. 1.588 del Código Civil, que dice: Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, Hemos expresado que en el contrato sienta las bases de la futura tradición, en efecto es materia de estipulación contractual lo siguiente: 1.- El lugar en donde debe realizarce la tradición de bienes muebles.

2.- La época en que debe efectuarse la tradición.

3.- La custodia de la cosa hasta la fecha en que efectúe la tradición y sobre las expensas de conservación

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4.- La pertenencía de los frutos en el tiempo que media entre el contrato y la tradición.

5.- El riesgo de la cosa hasta la entrega o tradición.

6.- Los gastos que ocasione la entrega de la cosa.

7.- Las formalidades que se deben cumplir en la entrega o tradición.

Estudiaremos la posibilidad contractual de estipular cada una de las circunstancias de la obligación que se extingue por la tradición Determinación contractual del lugar en que debe efectuarse la tradición de bienes muebles, e imposibilidad de esta estipulación en la tradición de derechos inmuebles.

En el Art. 1.630 del Código Civil se establece que es materia contractual la determinación del lugar en que debe efectuarse el pago, por tanto como la tradición es el pago mediante el cual se transfiere la propiedad de una cosa, tenemos que el lugar en que ésta debe efectuársela es materia de determinación contractual; y en el Art. 1.631 del mismo Código se establece que a falta de estipulación y tratándose de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación, pero que si se trata de otra cosa, se hará el pago en el domicilio del deudor; para mayor compresión transcribiremos los Arts. 1.630, 1.631 y 1.632 del Código Civil que dicen: Art. 1.630.- El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.

Art. 1.631.- Si no se ha estipulado lugar para el pago, y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.

Pero si se trata de otra cosa, se hará el pago en el domicilio del deudor.

Art. 1632.- Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor, entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.

Indudablemente las disposiciones transcritas son solo aplicables a la tradición de derechos sobre bienes muebles, ya que respecto de los derechos sobre bienes inmuebles, dada su propia naturaleza es imposible la determinación contractual, y la tradición tiene que 59

efectuarse en el lugar en que estos se encuentran situados, tradición que es siempre simbólica y que se practica mediante la inscripción del titulo en el Registro de la Propiedad, así lo establecen los Arts. 721 y 722 del Código Civil que dice: Art. 721.- Se efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el libro correspondiente del Registrador de la Propiedad.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, de habitación o de servidumbre constituidos en bienes raíces, y del derecho de hipoteca.

Art. 722.- La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en el artículo precedente, se hará en el Registro del Cantón en que este situado el inmueble; y si este, por su situación, pertenece a varios cantones, deberá hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de ellos.

Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros Cantonales a que, por su situación, pertenecen los inmuebles.

Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseían pro indiviso, el acto de partición, en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada, se inscribirá en el cantón o cantones a que por su situación corresponda dicho inmueble o parte.

La correcta ubicación de la jurisdicción cantonal, en que se encuentra el bien inmueble, es de primordial importancia para la validez de la inscripción, ya que el Registrador de la Propiedad solo puede practicar inscripciones referentes a bienes inmuebles que se encuentren dentro de la jurisdicción cantonal que le ha sido asignada. Por otra parte, en los Art. 2 y 11 de la Ley de Registro, se establece que es facultad y deber de los Registradores efectuar las inscripciones de los títulos y documentos, que exige o permite la Ley, que se refieran a inmuebles situados dentro del Cantón en que ejercen sus funciones, debiéndose negarse ha hacerlo si el inmueble no se encuentra situado en dicho Cantón; por tanto, si el Registrador de la Propiedad practica la inscripción de un acto o contrato que se refiere a un bien inmueble que no este ubicado dentro de su jurisdicción cantonal, ésta adolece de nulidad por falta de competencia del funcionario.

Por lo expuesto es irrelevante para efectos regístrales cualquier estipulación en contrario entre los contratantes, ya que las disposiciones que hemos transcrito son imperativas, esto es de cumplimiento obligatorio.

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Determinación contractual de la fecha o época en que debe realizarse la tradición.

Hemos expresado que la tradición es la convención que extingue la obligación de transferir el dominio u otro derecho real, por tanto la tradición debe efectuarse en la fecha en que es exigible tal obligación, y como ésta tiene como fuente un contrato, es en éste en el que se determinan todas las circunstancias de la obligación, entre ellas la época de cumplimiento o exigibilidad.

Respecto de la entrega o tradición que se debe efectuar en cumplimiento de la obligación de dar generada en un contrato de compraventa, el inciso primero del Art. 1.793 del Código Civil, dice: Art. 1793.- El vendedor esta obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él.

Por tanto, contractualmente la obligación puede ser establecida en forma pura y simple, es decir sin modalidad de plazo o condición, lo que determina que el vendedor debe traditar de inmediato el dominio del bien materia de la compraventa, so pena de incurrir en retraso y este retraso puede constituirse en mora si comprador requiere la entrega; igualmente en el contrato puede estipularse plazo o condición que fije la época en que es exigible la obligación, y mientras tal plazo o condición no se cumpla no puede exigirse la tradición, así lo ordena el Art. 716 del mismo Código, que dice: Art. 716.- Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga disposición judicial en contrario.

Si se ha fijado época para que se efectúe la tradición, ésta queda postergada hasta el vencimiento del plazo, quien debe efectuarla no puede ser compelido a ella, salvo las excepciones determinadas en el Art. 1.539 del citado Código Civil, que dicen: Art. 1539.- El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1.- Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; y, 2.- Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor.

Pero, en este caso, el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

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El incumplimiento de la obligación de traditar el dominio en la época prefijada en el contrato, no solo da derecho al acreedor a exigirla judicialmente, conforme lo dispuesto en el Art. 716 del Código Civil, sino que está facultado para pedir la resolución del contrato con derecho para ser indemnizado de los perjuicios, según las reglas generales, así se lo establece en el inciso segundo del Art. 1.793 del tantas veces citado Código, que dice: Si el vendedor, por hecho o culpa suya, ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él; y en ambos casos, con derecho para ser indemnizado de los perjuicios, según las reglas generales.

La acción que otorga la Ley al comprador para a exigir judicialmente la entrega o tradición del dominio del bien materia de la compraventa, esta condicionada al cumplimiento de la obligación que tiene, tal comprador, de pagar el precio de ella al vendedor, así lo establecen los incisos tercero y cuarto del Articulo antes citado, que dicen: Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro, o si ha estipulado pagar a plazo.

Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega, aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago.

Determinación contractual sobre la custodia de la cosa hasta la fecha en que efectúe la tradición y sobre las expensas de conservación Tal como lo hemos expresado anteriormente la entrega o tradición de la cosa puede ser inmediata a la celebración del contrato por no estar sujeta a modalidad alguna; pero en el caso de que la entrega no sea inmediatamente exigible, se impone al deudor la obligación de cuidar la cosa hasta el momento de la entrega, para que se pueda cabalmente solucionar la prestación de dar la cosa que el contrato le impone. En efecto, cuando la tradición se encuentra pendiente por la existencia de plazo o condición, tenemos que a la prestación de entregar la cosa debida se agrega la obligación accesoria de conservarla hasta su entrega, así lo establece el Art. 1.591 de nuestro Código Civil, que dice: Art. 1.591.- La obligación de dar contiene la de entregar la cosa, y si esta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar

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los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

Por otra parte, el Art. 1592 del Código Civil habla del debido cuidado que el deudor debe emplear en esta custodia de la cosa, en efecto tal disposición legal dice: Art. 1592.- La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado.

Es regla general, que el deudor deberá emplear en la custodia de la cosa el cuidado ordinario y mediano, con el cual un buen padre de familia atiende a la administración de sus bienes. Obligado a emplear en la custodia el cuidado debido, el deudor es responsable de la culpa en que incurra a este respecto; pero no responde de la pérdida o deterioro de la cosa que no puede serle imputable, por haber incurrido sin culpa suya.

Las normas legales transcritas solo se aplican cuando existe silencio de las partes en el contrato, respecto de a este punto, ya que el Derecho les reconoce la facultad de no sujetarse a ellas y de sustituirlas por otras reglas a su elección, ya que tales normas solo miran a interés de las partes, su transgresión no es causa de nulidad. Por tanto la custodia del bien puede encomendarse al futuro adquirente o a un tercero. En cuanto a los costos o expensas de la custodia de la cosa debida, la ley nada dice, pero de la redacción de las disposiciones legales transcritas se presumen que estos debe ser asumidos por el deudor ya que la custodia es su obligación, pero nada impide que por disposición contractual se reglamente que los costos o expensas sean de cargo de una de las partes o de ambas, en las proporciones que ellas determinen.

Por otra parte, en el caso de que el adquirente caiga en mora o se rehuse a recibir los bienes materia de la entrega, en la fecha prefijada en el contrato, los costos que se ocasionen por el retardo imputable al adquirente, son de cargo de éste, así lo establece el Art. 1.794 del Código Civil, que dice: Art. 1794.- Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido; y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.

Es necesario dejar constancia que, si bien se refiere a la compraventa, las disposiciones legales transcritas, son aplicable a todos los contratos que generen obligaciones de dar y a su extinción por medio de la tradición.

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Determinación contractual sobre el riesgo de la cosa desde la perfección del contrato hasta la entrega o tradición.

Hemos expresado que es materia de determinación contractual la custodia de las cosas en el lapso que media entre la fecha del contrato, que genera la obligación de dar, y la fecha de la entrega o tradición de la cosa; igualmente, hemos expresado que el que asume la custodia de la cosa deberá emplear en ella el cuidado ordinario y mediano, con el cual un buen padre de familia atiende a la administración de sus bienes, y que por tanto es responsable de la culpa en que incurra a este respecto; pero que no responde de la pérdida o deterioro de la cosa que no puede serle imputable, por haber ocurrido sin culpa suya esto es por consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor; a ésta, la contingencia o al peligro de naturaleza particular que esta expuesta una cosa determinada, caso fortuito o de fuerza mayor, se designa, en el lenguaje jurídico con la palabra riesgo.

El riesgo en el lenguaje jurídico, como ya lo hemos expresado, es el peligro especial que puede correr una cosa por un caso fortuito o de fuerza mayor y que coloca a una persona en la obligación de soportar las pérdidas o deterioros que de el provengan; por tanto, aplicando este concepto a la teoría de los contratos, tenemos que se entiende por riesgo en un contrato toda pérdida o deterioro que puede sufrir la cosa materia de él, a causa de un caso fortuito o de fuerza mayor, que da por resultado la extinción total o parcial del derecho a ella o que se ejerce sobre ella; extinción que coloca a la persona o personas a quienes pertenecen estos derecho en la situación de soportar esa pérdida o deterioro, sin contrapartida.

De lo expuesto se desprende que cuando el propietario, que ejercita derecho sobre la cosa, y no ha constituido ningún derecho a favor de terceros, soporta todas las pérdidas o deterioros de la cosa objeto de su dominio, provengan de su culpa o hecho o de un caso fortuito, ya que las cosas perecen para su dueño. Por tanto, si perece antes del contrato, la pérdida solo afecta naturalmente al dueño, y si perece después de entregada, la pérdida afecta al acreedor, que es su actual dueño; lo expuesto se fundamenta en el hecho de que tanto en uno como en otro caso, es decir, antes del contrato y después de la entrega, la cosa ha dejado de ser objeto de una obligación. Pero cuando esa cosa es materia de un contrato, cuando se transforma en el objeto de una obligación a favor de otra persona, la cuestión cambia de aspecto y entonces surge el dilema: el riesgo lo sufre el propietario o lo sufre el acreedor. Al respecto, el Art. 1593 del Código Civil dice: Art. 1593.- El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por

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obligaciones distintas: en cualquier de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.

La disposición legal transcrita se encuentra en relación con la contenida en el Art. 1.713 del mismo Código, que dice: Art. 1713.- Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvo empero las excepciones de los artículos subsiguientes.

La aplicación de las disposiciones legales transcritas no ofrecen ninguna dificultad en los contratos unilaterales, ya que solo hay obligación por parte de uno de los contratantes, por parte del deudor; de modo que si la cosa perece por caso fortuito o de fuerza mayor, su obligación se extingue; pereciendo la cosa fortuitamente, el deudor se coloca en la imposibilitada de cumplirla y como nadie esta obligado a lo imposible, el acreedor nada puede reclamar de él, ni puede exigirle daños y perjuicios, ya que no ha perecido sin culpa del deudor. En estos contratos no hay obligaciones reciprocas; tampoco emanan de ellos derechos recíprocos sobre la cosa.

Pero cuando el contrato es bilateral hay dos obligaciones recíprocas y correlativas y, por consiguiente, dos derechos sobre la cosa: el derecho real de dominio del propietario o deudor (ius in rem) y el derecho personal del acreedor a que le sea entregada la cosa ( ius ad rem).

Entonces es en estos contratos es donde surge la dificultad y en los que tiene aplicación la teoría de los riesgos que se resume en la aplicación de las fórmulas: res perit creditori o res perit domino.

El problema de quien asume los riesgos de la cosa solo se presenta cuando ésta es materia de una obligación cuyo cumplimiento ésta pendiente, problema que se resume en el dilema que se plantea en la siguiente forma: ¿Cuando hay dos obligaciones reciprocas emanadas de un mismo contrato, y una de ellas se extingue por destrucción de la cosa debida, por consecuencia de caso fortuito, la otra obligación, la correlativa, se extingue o subsiste?

Para mejor explicación del dilema, traeremos como ejemplo el contrato de compraventa , contrato mediante el cual una de las partes se obliga a dar una cosa, transfiriendo su dominio, y la otra a pagar su precio en dinero; el comprador tiene derecho a recibir la cosa, y el vendedor tiene derecho a recibir el precio. Por tanto si la cosa perece se extingue la obligación del vendedor de entregarla, pero ¿se extingue o no la obligación del comprador de pagar el precio y correlativo derecho del vendedor a reclamarlo?

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No se extingue si en la legislación positiva de un país, se dice que los riesgos de la cosa son de cargo del acreedor; en efecto es el comprador al ser acreedor de la cosa, es el que soporta la perdida ocasionada por el caso fortuito, perdida que no lo libera de su obligación de pagar el precio al vendedor; la obligación del comprador subsiste, de manera que está obligado a pagar el precio sin recibir nada en cambio. Pero, se extingue si la legislación positiva, determina que la perdida ocasionada por el caso fortuito es de cargo del propietario vendedor.

Sin embargo, no es todo contrato bilateral se presenta el problema de los riesgos; éste se suscita únicamente cuando el objeto de la obligación del deudor es la de entregar una cosa determinada o cuerpo cierto; lo expuesto tiene su fundamento en la naturaleza misma de las cosas, porque la obligación de conservar, como expresamos anteriormente, solo es concomitante con las obligaciones de dar un cuerpo cierto, y no en las de genero, pues en estas últimas, el deudor cumple entregando uno o más individuos indeterminados del genero señalado, de donde resulta que si se destruye uno o mas de ellos, aquél deberá cumplir siempre su obligación entregando otros, ya que el género no perece. Al respecto, el Art. 1593 del Código Civil dice: Art. 1593.- El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas: en cualquier de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.

La disposición legal transcrita se encuentra en concordancia con la establecida en el Art. 1.633 del mismo Código, cuyo primer inciso dice: Art. 1633.- Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que haya deteriorado y que los deteriores provengan de hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes por quien es este responsable; o a menos que los deteriores hayan sobrevenido después de que el deudor se haya constituido en mora, y no provenga de un caso fortuito a la que la cosa hubiese estado igualmente expuesto en poder del acreedor.

Las disposiciones legales transcrita se complementan con la contenida en el Art. 1.787 del mismo Código, que en materia de compraventa, expresa: Art. 1.787.- La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición

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suspensiva, y que se cumpla la condición; pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición, la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.

Por lo expuesto nuestro Código Civil al acoger la regla res perit creditori que hace cargar al comprador, simple acreedor, con los riesgos de la cosa; tal solución es contradictoria al principio romanista, también aceptado por nuestro Código, que instituye la tradición como modo de adquirir el dominio de la cosa vendida, lo que determina que no puede considerarse al comprador como propietario sino a partir de la entrega o tradición de la cosa; principio romanista que se complementa con la aplicación de la regla res perit domino o sea que las cosas perecen para su dueño, ya que el obligado a entregar es propietario hasta la fecha de la tradición, por lo que debería asumir los riesgos de la cosa.

La aplicación, en nuestro derecho positivo, de la regla res perit creditori que hace al acreedor sufrir los riesgos del cuerpo cierto, cuya entrega se le debe, tiene algunas excepciones: a) Que el deudor se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas. En este caso la mala fe del deudor es manifiesta, puesto que después de contratar con una persona y haberse obligado a entregarle la cosa, contratada con otra u otras sobre la misma cosa y desconociendo la obligación que tiene para con la primera persona con quien contrata la entrega de esa cosa, se obliga a entregarla a aquélla o a aquellas con quienes contrata después. b) Que el deudor se constituya en mora de efectuar la entrega, así lo establece el Art. 1.633 del Código Civil que hemos transcrito. La mora importa infracción del contrato, significa que el deudor no ha cumplido su obligación en la época en que debía hacerlo; y si la cosa ha perecido o se ha deteriorado después de constituido en mora, el deudor debe responder de la pérdida o deterioro. El deudor no responde, por regla general, del caso fortuito siempre que no se le pueda imputar culpa; pero es culpable desde que dejo de cumplir puntualmente su obligación; y debe, por lo mismo, responder de su falta de cumplimiento y cargar con el riesgo de la cosa hasta su entrega. c) Que el deudor haya dado ocasión a que el caso fortuito que origina la pérdida de la cosa se efectúe. Así si la cosa ha sido robada, porque el deudor ha olvidado ponerla en lugar seguro, es responsable de una falta de cuidado que le es imputable y lo hace responsable del caso fortuito.

Lo expresado en los literales b) y c) se fundamentan en la disposición contenida en el Art. 1.590 del Código Civil, que dice: Art. 1.590.- El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al 67

acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio reciproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de los que no hubieran dañado a la cosa debida. Si hubiese sido entregada al acreedor) o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; y la prueba del caso fortuito, al que lo alega.

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

La disposición legal transcrita se encuentra en concordancia con las contenidas en los Arts. 1.714, 1.715 y 1.717, que dicen: Art. 1.714.- Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.

Art. 1.715.- Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor está obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.

Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

Art. 1.717.- El deudor esta obligado a probar el caso fortuito que alega.

Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, estará también obligado a probarlo.

Las soluciones dadas por el Código Civil serían correcta si se hubiere adoptado íntegramente la doctrina francesa que establece que el dominio se adquiere a la suscripción del contrato traslaticio, mas como en nuestro derecho no existe esta categoría de contratos, los contratos solo sirven como títulos o causa para la tradición y el contrato en sí no

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realiza la enajenación del derecho, su función es la de sentar las bases de la futura adquisición, y solo cuando esta se efectúa se adquiere el dominio, y que solo adquirido el dominio se lo puede perder por la destrucción de la cosa sobre la cual recae este derecho; tenemos que el aplicar la regla res perit creditori, en nuestro sistema jurídico dominical, es atribuirle un efecto extintivo sobre una relación jurídico real inexistente, lo que constituye hasta cierto punto un efecto ilógico, ya que no se puede extinguirse lo que no tiene existencia., no podemos perder lo que no tenemos.

Sin embargo de lo contenido en las disposiciones legales transcritas, las partes pueden convenir en que el riesgo la cosa sea a cargo del deudor, aunque ésta parezca por caso fortuito; y que en tal caso asuma, hasta la entrega o tradición, la responsabilidad de la pérdida, o sea de su valor. Por tanto es perfectamente aplicable, por vía contractual, la regla res perit domino, con lo se corregiría una contradicción inexplicable en nuestro derecho civil, así lo establece el Art. 1.716 del Código Civil que dice: Art. 1.716.- Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado.

Por otra parte es necesario dejar constancia, que nuestro derecho positivo, en materia societaria, aplica el principio res perit domino, por expresa disposición del Art. 10 de la Ley de Compañías, que dice: Art. 10.- Las aportaciones de bienes se entenderán traslativos de dominio. El riesgo de la cosa será de la compañía desde la fecha en se le haga la respectiva.

Determinación contractual sobre el dominio de los frutos de la cosa desde la perfección del contrato hasta la entrega o tradición.

El Derecho Romano utilizó la expresión ius fruendi para designar la potestad de la adquisición de los frutos, por parte del dueño de la cosa fructuaria. Potestad que esta establecida en el Art. 678 del Código Civil que dispone que el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que esta produce o de lo que se junta a ella. Efectivamente: el fenómeno de la apropiación o de la adquisición de los frutos y de los productos pertenece a la perspectiva del régimen jurídico del disfrute de la cosa, es consecuencia del ejercicio del ius fruendi o facultad de disfrutar. Los frutos, en nuestro Derecho, siguen el destino marcado para el régimen jurídico del disfrute de la cosa y pertenecen a la persona que en cada caso ostente la facultad de disfrutar. Las directrices generales que encontramos en nuestro Derecho Civil, que sigue el Derecho Romano, sobre el ejercicio del ius fruendi o facultad de disfrutar, son las siguientes: 69

a) Son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra y las crías y demás productos de los animales; son frutos industriales los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del trabajo; y son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas. b) Pertenecen al propietario los frutos naturales; los frutos industriales y los frutos civiles, a menos que haya cedido la facultad de disfrute (arrendamiento, comodato, anticresis) o no tenga dominio pleno por soportar su propiedad el gravamen de usufructo. c) El que recibe los frutos tiene el deber de abonar los gastos hechos por un tercero para su producción, recolección y conservación.

Por lo expuesto podemos afirmar, con carácter general, que es preciso que en materia contractual se establezca por medio de una cláusula especial, cuando deben corresponder los frutos al propietario y cuando a otras personas (usufructuario, arrendatario, etc.) esto es que se delimite el derecho de adquisición de los rendimientos (ius fruendi); igualmente, por cláusula contractual expresa, se debe delimitar el momento en que la percepción de los rendimientos comienza o termina para cada uno de los sujetos cuando existe obligación de transmitir o de restituir una cosa (el que transmite y el que adquiere, el que recibe en restitución y el que restituye). En materia de tradición, a falta de estipulación especial debe aplicarse la disposición general de que los frutos pertenecen al propietario hasta que esta se efectúe la entrega al adquirente; mas, esta regla general no es aplicable a la tradición que se realiza como consecuencia de un contrato de compraventa, por mandato expreso del Art. 1.783 del Código Civil, que dice: Art. 1.783.- Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que después produzcan la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición. En estos casos, no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición.

Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes.

La disposición contenida en el articulo transcrito es reproducida del Código francés, pero en éste, a contrario de lo establecido en nuestro Código Civil, el comprador es propietario de la cosa desde la suscripción del contrato, por lo que resulta lógico que los frutos le pertenecen porque es dueño de la cosa i esta produce para su propietario. Pero, volviendo al estudio de la disposición legal transcrita, tenemos que ésta

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sienta como regla general que una vez celebrado el contrato de venta, todos los frutos naturales y civiles que después produzca la cosa pertenecen al comprador, aunque la entrega no se haya realizado. No es la entrega de la cosa la que da al comprador los frutos que ella produzca, sino el contrato mismo, porque los frutos no pertenecen a él en su calidad de dueño, puesto que no lo es, sino como acreedor de un cuerpo cierto. En este punto la disposición del Art. 1.783 modifica la regla de los artículos 678 y 681 del Código Civil que disponen que los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueño.La razón jurídica de que en nuestro Código se haya introducido en un precepto legal como el contenido en el Art.. 1.783, radica en el hecho de que nuestro Código, al igual que el Código francés, atribuyo al comprador los riesgos que sufriere la cosa después de suscrito el contrato, como efectivamente lo establece el Art. 1593 del Código Civil dice: Art. 1593.- El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas: en cualquier de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.

La atribución de los frutos al comprador en nuestro Derecho Civil no es otra cosa que la legal compensación de haberle atribuido los riesgos de la cosa, en el tiempo que media entre el contrato y la tradición. Mas, tal atribución debía ser regla general como lo es la atribución de los riesgos, y no estar circunscrita al contrato de compraventa, como lo está en la actualidad.

Determinación contractual sobre los gastos del contrato y los que ocasione la entrega de la cosa La elaboración del contrato, y aun mas cuando éste por Ley se debe realizarce por escritura pública, ocasiona gastos que debe ser asumidos por las partes, sobre ello no existe norma de carácter general ni normas supletorias en nuestra legislación positiva, razón por la cual es materia de determinación contractual, únicamente en el Art. 1.772 del Código Civil se encuentran disposiciones supletorias pero referentes únicamente al contrato de compraventa, tal disposición legal dice: Art. 1.772.- Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor, a menos de pactarse otra cosa.

En la mencionada disposición legal se establece que las cargas tributarias pueden ser materia de estipulación contractual, mas en el moderno derecho tributario esta estipulación no es oponible a los sujetos activos de los tributos, cada parte mantiene su calidad de sujeto

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pasivo tributario, aun cuando contractualmente la otra se haya comprometido al reembolso de los impuestos.

En cuanto al acto mismo de la tradición, en materia de gastos debe aplicarse a ella la disposición del Art. 1.614 del Código Civil que dice: Art. 1.614.- Los gastos que ocasione el pago serán de cuenta del deudor, si perjuicio de lo estipulado y de lo que el Juez ordenare a cerca de costas judiciales.

En efecto, hemos expresado que la tradición es una convención extintiva de obligaciones (pago por cumplimiento de la prestación debida), por tanto, de conformidad con la disposición legal transcrita, los gastos relativos a la entrega de la cosa debida son de cargo del tradente, puesto que es éste quien debe efectuar la entrega de la cosa y al realizarla cumple con su obligación (la paga en el sentido jurídico de este termino); por consiguiente le corresponden los gastos de transporte de la cosa hasta el lugar convenido para la entrega (Art. 1.630) , incluyendo los costos de embalaje, de carga, fletes y descarga; a menos que se trate de un cuerpo cierto y no se haya establecido expresamente que la entrega se efectuara en otro lugar, por que en este caso se aplica, lo dispuesto en el Art. 1.631 del Código Civil y 189 del Código de Comercio, que establece que la entrega se hará en el lugar en que este se encuentre, por tanto, le corresponden al adquirente los costos de transporte que se ocasionen después de la entrega, así lo establece el Art. 1.792 del Código Civil, que dice: Art. 1792.- Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de entregada.

Por otra parte, en el caso de que el adquirente caiga en mora o se rehuse a recibir los bienes materia de la entrega, los costos que se ocasionen por el retardo imputable al adquirente, son de cargo de éste, así lo establece el Art. 1.794 del Código Civil, que dice: Art. 1794.- Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido; y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.

Es necesario dejar constancia que si bien la disposición legal transcrita se refiere a la compraventa, es aplicable a todos los contratos que generen obligaciones de dar.

Las disposiciones legales transcritas en la parte en que no son disposiciones de orden publico, sino disposiciones que miran al interés

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particular del adquirente, pueden ser materia de estipulación contractual, y mediante ella el adquirente puede asumir los costos de la tradición; sin embargo, hay que dejar constancia que cuando en dichos costos se incluyen cargas tributarias, las estipulaciones contractuales no son oponibles a los sujetos activos de los tributos, el tradente siempre es responsable de los tributos a su cargo, ya que contractualmente el adquirente solo puede obligarse a su reembolso.

Determinación contractual de la forma en que se deben cumplir en la entrega material de los bienes traditados..

Hemos expresado que la tradición de los derechos reales mobiliarios se realiza mediante la entrega de la cosa sobre la que versan tales derechos, y que la tradición de los derechos reales inmobiliarios se efectúan mediante la inscripción del contrato en el respectivo Registro de la Propiedad, sin embargo en necesario aclarar que además de la inscripción traslativa del derecho real inmobiliario es necesaria la entrega material del bien raíz cuando el derecho tradito es el de dominio o cuando el derecho real limitado es de uso y/o de goce. Por lo expuesto la tradición del dominio y de los demás derechos reales, con excepción del de hipoteca y de las servidumbres prediales, se resuelve siempre en la entrega material de los bienes en que tales derechos recaen, por tanto esta entrega como todo hecho material debe revestir una determinada forma y debe cumplir determinados requisitos, lo que debe ser materia de determinación contractual para evitar conflictos entre el tradente y el adquirente, y sobre todo para poder producir prueba convincente de que se ha efectuado válidamente la entrega o tradición; por ejemplo si se vende un fundo, con relación a su cabida, en el contrato debe especificarse como y quienes determinaran la cabida del fundo, así como las formalidades que debe revestir el acto de la entrega-recepción de dicho fundo.

Por otra parte es necesario dejar constancia que en nuestra legislación positiva no existen normas supletorias respecto al punto que tratamos, con la única excepción de que el acto de entrega de una cosa que tenga valor superior a dos mil sucres debe consignarse por escrito (Art. 1.753 del Código Civil) Los contratos llamados traslaticios de dominio: En el Código Civil, cuando se habla de la enajenación suele referirse en forma preponderante a la transmisión total de la propiedad, pero en estricto derecho la enajenación entraña también la constitución de los derechos reales de usufructo, hipoteca, servidumbres, prenda, que en el Código Civil se los conceptúa como meros gravámenes de la propiedad.

Ciertamente, constituir un usufructo, una hipoteca, una servidumbre, etc., es trasmitir al usufructuario, al acreedor hipotecario o al dueño del predio dominante, parte de los poderes que forman o integran el contenido 73

esencial de la propiedad; por ello, gravar con derechos reales la propiedad es enajenarla parcialmente. En efecto, el propietario cuando constituye un usufructo, hipoteca un inmueble o da una cosa mueble en prenda se obliga contractualmente a trasmitir a otro, no la propiedad total, sino una parte del contenido de su derecho de dominio o de propiedad; por tanto, estos contratos preparan igualmente una transmisión o enajenación, y es esta la razón por la cual la legislación positiva, contenida en el Código Civil, determina que estos gravámenes solo pueden ser constituidos por quien tiene la facultar de enajenar la cosa sobre la cual recaen. En consecuencia de lo expuesto anteriormente, la transmisión de la propiedad y el gravamen se contraponen solo en el sentido de que la primera es enajenación total y el segundo es enajenación parcial.

La compraventa, la permuta, la donación, el aporte a sociedad y el mutuo o préstamo de consumo constituyen los mas importantes contratos traslaticios del dominio, analizaremos brevemente cada uno de ellos.

Compraventa: Se define la compraventa, como el contrato en virtud del cual uno de los contratantes, llamado vendedor, se obliga a transferir el dominio de una cosa o un derecho a otro, llamado comprador, quien a su vez se obliga a pagar un precio cierto y en dinero. El objeto principal que se persigue en este contrato es el de transmitir el dominio de las cosa o de los derechos, característica se deduce de la propia definición que da el Código Civil en su Art 1.759, y de la obligación impuesta al vendedor de efectuar la entrega o tradición de la cosa vendida, en el Art. 1.791 del mismo Código.

La calidad de propietario del bien materia de la venta no es requisito de la esencia de este contrato, tan es así que en nuestra legislación positiva se establece que la venta de cosa ajena es válida. La validez jurídica del contrato de venta sobre cosa ajena, se fundamenta en que en este contrato solo se originan obligaciones y los derechos personales como los siguientes: 1. La obligación del vendedor de entregar o traditar la cosa vendida, y, el correlativo derecho del comprador de pedir tal entrega; y, 2.- La obligación del comprador de pagar el precio y el correlativo derecho del vendedor a reclamarlo.

El derecho del comprador a exigir la entrega o tradición del bien objeto de la venta, es un derecho personal contra el vendedor, que tiene su fuente en el contrato de compraventa; igualmente es personal la obligación del vendedor, de entregar o traditar el bien vendido. En nuestro Derecho el contrato de compraventa es solo un título generador

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de obligaciones y derechos personales; por tanto el que vende cosa ajena se obliga válidamente a entregarla o traditarla al comprador, aún cuando para cumplir con ésta obligación sea necesario que previamente adquiera la cosa de parte del dueño, u obtenga que el dueño ratifique la venta y la entregue al comprador.

Como corolario de lo expuesto en el párrafo anterior tenemos que las cosas o derechos materia del contrato de compraventa deben pertenecer al vendedor o a un tercero pero no al comprador, ya que para éste último la causa por la cual contrata y se somete a la obligación de pagar el precio al vendedor, es la adquisición, y si ya le pertenece la cosa o el derecho materia del contrato, aún que lo ignore como es el caso de haberle sido legada en un testamento que no conoce, el contrato de compraventa carece de causa y es nulo, así lo establece el Art. 1.782 del Código Civil.

Permuta: La permuta es un contrato por virtud del cual cada una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa a cambio de otra cosa, que a su vez recibe en propiedad, o dicho de otra manera: el cambio de cosa por cosa. El Código Civil en su Art. 1.864 dice: “La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una especie o cuerpo cierto por otro ”. este artículo usa el término dar una cosa, como sinónimo de transmitir la propiedad, ya que este contrato es precisamente una de las especies de los traslativos de dominio,.

La permuta o trueque era la forma natural de realizar el cambio, antes de la existencia de la moneda y por ello, también, es el antecedente histórico de la compraventa; este contrato en la actualidad vuelve a cobrar importancia en las transacciones internacionales.

No se requiere para la validez de la permuta que los permutantes sean propietarios de los bienes, por lo que tal calidad no es requisito de la esencia de este contrato, La validez jurídica del contrato de permuta sobre cosas ajenas, se fundamenta en que en este contrato solo se originan obligaciones y los derechos personales. El derecho de cada permutante es exigir la entrega o tradición del bien objeto de la permuta, es un derecho personal contra el otro permutante, que tiene su fuente en el contrato; igualmente es personal la obligación personal de éste la de entregar o traditar el bien que ha comprometido como contraprestación. En nuestro Derecho el contrato de permuta es solo un título generador de obligaciones y derechos personales; por tanto el que obliga a permutar cosa ajena se obliga válidamente a entregarla o traditarla, aún cuando para cumplir con ésta obligación sea necesario que previamente adquiera la cosa de parte del dueño, u obtenga que el dueño ratifique la permuta y la entregue al comprador. o expuesto lo sustentamos en la disposición del Art. 1.867 del Código Civil que establece que las disposiciones del contrato de compraventa se 75

aplicarán a la permuta en todo en lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato, y que cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que se compromete a dar.

Donación: La donación es el contrato mediante el cual una persona llamada donante se obliga a transmitir gratuitamente el dominio de uno o mas de sus bienes presentes a otra persona llamada donatario que acepta dicha transmisión en vida del donante. El principal objetivo de una donación es la transmisión de la propiedad de las cosas objeto de dicho contrato, circunstancia que se desprende de la propia definición que da el Código Civil en su artículos 1.429 y 1.441. La donación de bienes muebles es consensual no requiere formalidades especiales ni necesita de la entrega de la cosa para perfeccionarse, por tanto, partir del solo consentimiento de las partes nace la obligación de traditar los bienes; mas cuando se trata de donación de bienes raíces el contrato reviste la doble calidad de solemne y real, así lo dispone el Art. 1.443 del Código Civil, que establece que para su validez el contrato de donación de bienes raíces debe ser otorgado por escritura pública e inscrito en el Registro de la Propiedad, requisitos sin los cuales no tiene existencia legal. La inscripción de la donación ( tradición) en el Registro de la Propiedad es entonces solemnidad sustancial para la validez de la misma, por que de conformidad con la disposición legal anotada la donación de bienes raíces es un contrato real y la inscripción en el Registro de la Propiedad perfecciona este contrato real. Si no hay tradición de las bienes raíces donados, no existe contrato de donación, de conformidad con lo establecido en el Art. 1.486 del mismo Código.

La Corte Suprema de Justicia en fallo que consta en la Gaceta Judicial número 138 de la Primera Serie, ha expresado lo siguiente: "VISTOS: La copia de fojas 274 demuestra que, al inscribirse la escritura de donación, se falto en verdad al requisito exigido en el penúltimo inciso del art. 52 del Reglamento de Inscripciones, como tal requisito se requiere en consideración al acto mismo de la inscripción, es claro que esa falta le acarrea la nulidad absoluta. En esta virtud se aceptan como legales los fundamentos de la sentencia recurrida, y por lo mismo ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA República Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se confirma con costas, la propia sentencia. Devuélvase."

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia, ratifico la expedida por la Corte Superior de Cuenca, cuyos considerados y parte resolutiva es el siguiente: 1o.- El Art. 1385 del Código civil, vigente en el año en que se celebro el contrato, prescribía claramente que: "No valdrá la

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donación entre vivos de cualquier especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública é inscrita en el competente Registro": 2o. Que ambas solemnidades miran á la esencia misma del acto, y la omisión de cualquiera de ellas lo anula absolutamente, porque es un requisito que la Ley prescribe para el valor de aquel acto, en consideración á la naturaleza de él mismo (Art. 1667 del Código de la primera edición, y 1672 del Código vigente): 3o. Que la inscripción debía verificarse en el Registro de este Cantón , a donde pertenecían los inmuebles donados, según preceptúan los Arts. 12 y 13 de la Ley de 22 de Mayo de mil ochocientos veintiséis , que se hallaba en vigencia hasta Enero de mil ochocientos setenta , fecha en que se publico el Reglamento de Inscripciones: 4o. Que no consta que se halla inscrito la escritura de donación, y este acto es nulo, con nulidad absoluta , que no surte efecto alguno jurídico, y que el Juez esta en el deber de declarar de oficio la nulidad , y no puede en ningún caso declarar válido este acto de donación, que la Ley ordena que sea nulo, (Arts. 9,10 y 1673 del Código sustantivo); y 5o. Que aún cuando es verdad que dicha donación se ha inscrito en Octubre del año próximo pasado, es también cierto que aquella inscripción es nula y no produce ningún efecto legal; porque habiéndose practicado bajo el imperio del actual Reglamento de Inscripciones, era necesario que se observe las solemnidades prescritas en su Art. 52, que son entre otras, la de que los otorgantes firmen la anotación si en el título no apareciere facultado uno de ellos para pedir por si sólo la inscripción; firma y facultad que no aparecen de la copias que se han presentado , tanto de la escritura de donación como de la inscripción. Por lo expuesto.

Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, se declaran nulas la inscripción y, por consiguiente, la donación, objeto de este litigio, y, por lo mismo, con lugar la demanda, por los motivos expresados en esta sentencia. Sin costas. Devuélvase Contrato de Compañía: El contrato de compañía es aquel por el cual dos o más personas unen sus capitales o industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades, así lo define el Art. 1 de la Ley de Compañías y el Art. 1.894 del Código Civil; los aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad; las aportaciones de bienes son traslaticias de dominio, estableciéndose que el riesgo de la cosa será de cargo de la compañía desde la fecha en que se le haga la entrega respectiva, e igualmente los frutos pertenecen a la sociedad de este momento ( Art. 10 de la Ley de Compañías y Art. 2.013 del Código Civil); por ultimo en estos cuerpos legales se establece que no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en 77

dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.

La Ley de Compañías, referente al aporte de bienes para constituir el capital de una compañía de responsabilidad limitada ( Art.102) o para constituir el capital de una compañía anónima (Art. 161) establece que solo se podrán transferir con tal propósito bienes que correspondan a la actividad de la compañía; en consecuencia la aportación de bienes diferentes acarrea la nulidad del aporte, así se ha pronuncia la Excma.

Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta públicada en la Gaceta Judicial N° 15 de la Serie XIV, que en su parte pertinente dice: Consecuentemente, si la Empresa “Sociedad Anónima Comercial Anglo Ecuatoriana” aporto el lote de terreno conformado por un solo cuerpo “con todas las edificaciones, y todos los derechos y servidumbres que le corresponden” como capital social en su respectivo valor accionario para constituir el capital social de la empresa “Andesa de Inmuebles y valores S.A.”, que no corresponden al género de comercio o al objeto social de esta última, conforme queda analizado precedentemente, se ha realizado un acto prohibido y no permitido por la Ley de Compañías como consta preceptuado en el Art. 152, aplicable al caso, de la Codificación de la misma Ley, públicada en el Registro Oficial No. 424 de Julio 19 de 196 que textualmente dice: “Para la constitución del capital social las aportaciones pueden ser en dinero o no, y en este último caso, consistir en bienes muebles o inmuebles. No se puede aportar cosa mueble o inmueble que no corresponda al genero de comercio de la compañía”; además el acto de aportación es nulo, al tenor del Art. 9 del Código Civil, cuyo precepto dice: “Los actos que prohibe la Ley son nulos y sin ningún valor “; siendo tal nulidad de fuerza absoluta porque las leyes prohibitivas no se derogan por la voluntad particular, y la sanción propia de su contravención es la nulidad del acto realizado, siendo también aplicable el Art. 1726 del Código Civil que preceptúa: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato”, siendo así, la Sala declara nulo y sin ningún valor la aportación del terreno conformado en un solo cuerpo, con todas las edificaciones y todos los derechos y servidumbres que le corresponden”, que la empresa “Sociedad Anónima Comercial Anglo Ecuatoriana” ha realizado para constituir el capital social de la Empresa “Andesa de Inmuebles y Valores S.A.”, cuyos Estatutos Sociales constan elevados a Escritura Pública en el acto celebrado el 12 de Junio de 1969 ante el Notario del Cantón Quito Dr. Manuel Veintimilla Ortega, que se notificara al Registrador de la Propiedad del Cantón Manta.

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Mutuo o préstamo de consumo El mutuo es un contrato por medio del cual una persona llamada mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosa fungibles a otra persona llamada mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Esta definición se basa en el artículo 2.126 del Código Civil El mutuo es un contrato translativo en virtud de que el objeto principal es transferir la propiedad de las cantidades de dinero o de los bienes fungibles, tal es así que no se perfecciona sino en virtud de la tradición o entrega de las cosas mutuadas, según se desprende del artículo 2.127 del Código Civil .

La dación en pago: La dación en pago es un acto por el cual el deudor, con el ánimo de extinguir la deuda, entrega voluntariamente una cosa diversa de la estipulada al acreedor, quien consiente en recibirla; es una prestación distinta de la originariamente debida, que hace el deudor al acreedor, y que éste acepta en lugar de aquella.

A la dación en pago la incluyen algunos juristas entre los títulos traslaticios de dominio pero otros lo niegan rotundamente. Los que niegan la calidad de título traslaticio, a la dación en pago, sostienen que todos los títulos traslaticios son generadores de obligaciones, que el título es siempre la fuente que crea la obligación preexistente y que la dación en pago precisamente tiende a extinguirlas, por lo que no tiene la calidad de titulo traslaticio. Para los que aceptan tal calidad, la dación en pago es una convención novatoria, y es la novación la que extingue a la primitiva obligación, mediante la creación de otra nueva destinada a reemplazar a la anterior, por tanto, aceptada por el acreedor la oferta de dación en pago, se produce un acto jurídico que a la vez que extingue la obligación, hace nacer en lugar de ella otra obligación nueva; ahora bien, la convención novatoria viene a ser el título traslaticio de dominio que sirve de causa a la tradición y justifica la adquisición de los bienes traditados.

El fideicomiso mercantil Por fideicomiso mercantil se entiende el contrato que instrumenta el negocio fiduciario mediante el cual se entregan bienes, a una institución fiduciaria, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada en el contrato.

En el Art. 80 de la Ley de Mercado de Valores (publicada en el Registro Oficial N° 199 de 28 de Mayo de 1.993 y derogada el 23 de Julio de 79

1.998) se introduce el fideicomiso mercantil, mediante reforma al Código de Comercio, en dicha disposición legal se define el fideicomiso mercantil como el acto en virtud del cual, una o mas personas llamadas constituyentes (fideicomitentes) transfieren dinero u otros bienes a otra llamada fiduciaria, quien se obliga a administrarlos por un plazo o para cumplir una finalidad especifica, quien al termino del plazo señalado o cumplida la condición, entregará el dinero o los bienes a él o a los beneficiarios (fideicomisarios) señalados en el título constitutivo del fideicomiso, o a sus sucesores en derecho.

Los requisitos esenciales del fideicomiso mercantil, tal como fue concebido en la derogada Ley de Mercado de Valores, eran: 1.- Los bienes fideicometidos son transferidos en propiedad al fiduciario, pero forman un patrimonio autónomo, el fiduciario es ante terceros el dueño de los bienes, pero responde ante los verdaderos propietarios ( los constituyentes).

2.- El fiduciario solo es propietario aparente, no puede ejercer para si las facultades que otorga el dominio; las potestades que tienen sobre los bienes son únicamente las que le ha conferido el o los constituyentes y en razón de la finalidad que se persigue en el contrato de fideicomiso.

3.- Frente a terceros, el fiduciario, puede administrar libremente los bienes, pero frente a los constituyentes solo son legítimos los actos de administración tendientes al cumplimiento de los fines perseguidos en el contrato.

En el Registro Oficial N° 367 de 23 de Julio de 1.998, se derogo la legislación de fideicomiso mercantil que fue agregada al Código de Comercio, y se dictaron nuevas normas para esta institución jurídica, pero como parte de la Ley de Mercado de Valores, cuyas principales características son las siguientes: 1.- Los fideicomisos adquirieron personalidad jurídica, es decir capaces de ejercer de derechos y contraer obligaciones civiles, y ser representados judicial y extrajudicialmente ( Art. 583 del Código Civil) 2.- El patrimonio del fideicomiso dejo de pertenecer al fiduciario, dejo de ser un patrimonio autónomo y separado, para pasar a ser patrimonio propio de una persona jurídica.

3.- El fiduciario dejo de ser titular del patrimonio del fideicomiso y paso a ser únicamente su representante legal; y, 4.- Que la representación legal de una fideicomiso la pueden ejercer únicamente las sociedades administradoras de fondos y fideicomisos, por tanto quedan excluidas las Instituciones del sistema financiero de tal representación.

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Lo expuesto lo deducimos de la definición consta en las disposiciones contenidas en los Arts. 109 y 112 de la ley de Mercado de Valores que dicen: ART. 109.- Del contrato de fideicomiso mercantil.- Por el contrato de fideicomiso mercantil una o más personas llamadas constituyentes o fideicomitentes transfieren, de manera temporal e irrevocable, la propiedad de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica para que la sociedad administradora de fondos y fideicomisos, que es su fiduciaria y en tal calidad su representante legal, cumpla con las finalidades especificas instituidas en el contrato de constitución, bien en favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario.

El patrimonio autónomo, esto es el conjunto de derechos y obligaciones afectados a una finalidad y que se constituye como efecto jurídico del contrato, también se denomina fideicomiso mercantil; así, cada fideicomiso mercantil tendrá una denominación peculiar señalada por el constituyente en el contrato a efecto de distinguirlo de otros que mantenga el fiduciario con ocasión de su actividad.

Cada patrimonio autónomo (fideicomiso mercantil), está dotado de personalidad jurídica, siendo el fiduciario su representante legal, quien ejercerá tales funciones de conformidad con las instrucciones señaladas por el constituyente en el correspondiente contrato.

El patrimonio autónomo (fideicomiso mercantil), no es, ni podrá ser considerado como una sociedad civil o mercantil, sino únicamente como una ficción jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a través del fiduciario, en atención a las instrucciones señaladas en el contrato.

Art. 112.- De los negocios fiduciarios.- Negocios Fiduciarios son aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos para que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del constituyente o de un tercero.

Si hay transferencia de la propiedad de los bienes el fideicomiso se denominará mercantil, particular que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los que sólo existe la mera entrega de los bienes.

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Las disposiciones legales transcritas definen al fideicomiso mercantil como el acto en virtud del cual, una o mas personas llamadas constituyentes (fideicomitentes) transfieren dinero u otros bienes a otra llamada fiduciaria, quien se obliga a administrarlos por un plazo, para cumplir una finalidad especifica, quien al termino del plazo señalado o cumplida la finalidad, entregará el dinero o los bienes al constituyente o a la persona que se determine en el contrato. Conceptualmente la destinación de un bien a un fin licito y determinado, que es la esencia del fideicomiso mercantil, y el encargo de la realización de los actos para que esa finalidad se alcance, solo puede realizarlas el constituyente que es el propietario del bien fideicometido, ya que son actos de disposición inherentes al derecho de dominio sobre el bien, materia del fideicomiso.

El fideicomitente o constituyente es el sujeto principal del contrato de fideicomiso mercantil, y es el único a quien la Ley le faculta, en primer lugar a destinar bienes de su propiedad a un fin licito y determinado, y, en segundo lugar a encargar la realización de esa finalidad a una institución fiduciaria.

En cambio el beneficiario, o fideicomisario, es la persona a quien están destinados los beneficios económicos del fideicomiso, por tanto la designación de beneficiario debe tener como causa un contrato, que genere una obligación de las constituyentes a su favor, la misma cuyo cumplimiento es la finalidad del fideicomiso; el cumplimiento de tal obligación, a su vez, sirve de causa o razón jurídica para que el fiduciario transfiera, al beneficiario, los frutos de la administración de bienes fideicometidos y/o los bienes mismos.

Por lo expuesto en el párrafo anterior, la legislación ecuatoriana coloca al beneficiario en el status jurídico de mero acreedor en la relación jurídica fiduciaria, por tanto el puede reclamar al fiduciario que cumpla los encargos, efectuados por el constituyente, en su beneficio, pero no puede modificar los fines establecidos en el mencionado contrato por el constituyente ni variar los encargos efectuados por éste al fiduciario.

Para mayor comprensión del concepto de fideicomiso mercantil lo confrontaremos con el concepto de las asignaciones modales, contenidas en los Arts. 1.139 y 1.140 del Código Civil, que textualmente dice: Art. 1.139.- Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a u fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo por consiguiente no suspende la adquisición de la cosa asignada.

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Art. 1.140.- En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos sino se cumple el modo.

El fideicomiso mercantil al habérselo establecido como un contrato mediante el cual una persona, el constituyente, transfiere determinados bienes, a otra, con la obligación de aplicarlos a un fin especial o sujetarse a ciertas cargas; comparte la estructura jurídica de la asignación modal. Lo expresado se encuentra corroborado por lo establecido en el Art. 113 de la Ley de Mercado de Valores, que dice: Art. 113.- De la transferencia a titulo de fideicomiso mercantil.- La transferencia a título de fideicomiso mercantil no es onerosa ni gratuita ya que la misma no determina un provecho económico ni para el constituyente ni para el fiduciario y se da como medio necesario para que éste último pueda cumplir con las finalidades determinadas por el constituyente en el contrato. Consecuentemente, la transferencia a título de fideicomiso mercantil está exenta de todo tipo de impuestos, tasas y contribuciones ya que no constituye hecho generador para el nacimiento de obligaciones tributarias ni de impuestos indirectos previstos en las leyes que gravan las transferencias gratuitas y onerosas.

Por otra parte, también debe considerarse que el fideicomiso mercantil encierra en si, un contrato mediante el cual el mandante ( en este caso el constituyente o fideicomitente) encarga al mandatario ( en este caso, el fiduciario) la administración de determinados bienes ( muebles o inmuebles) o la gestión de uno o mas negocios jurídicos, debiendo el mandatario o fiduciario, ceñirse estrictamente a las instrucciones de su mandante o fideicomitente; con lo cual el fideicomiso mercantil comparte la estructura jurídica del contrato de mandato, sin embargo el fideicomiso mercantil se diferencia del contrato de mandato en lo siguiente: a) El mandato es esencialmente revocable, el fideicomiso es siempre irrevocable como lo es la asignación testamentaria modal b) En el mandato, el mandante conserva la propiedad de los bienes que se entregan al mandatario, en el fideicomiso se transfiere la propiedad, con el gravamen de pasar a otra persona, que puede ser el mismo constituyente, cuando se cumpla el plazo o la finalidad para la cual se constituyó el fideicomiso En definitiva el fiduciario es un ejecutor de las disposiciones del fideicomitente, como lo es la asignación testamentaria modal, la modalidad o finalidad que se persigue es la esencia del fideicomiso, y la administración de los bienes fideicometidos el medio para cumplimiento de la finalidad.

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Las disposiciones legales anotadas se complementan con las contenidas en el Art. 119 y Art. 122 de la Ley de Mercado de Valores que dicen: Art. 119.- El fideicomiso mercantil será el titular de los bienes que integran el patrimonio autónomo. El fiduciario ejercerá la personería jurídica y la representación legal del fideicomiso mercantil, por lo que podrá intervenir con todos los derechos y atribuciones que le correspondan al fideicomiso mercantil como sujeto procesal, bien sea de manera activa o pasiva, ante las autoridades competentes en toda clase de procesos, trámites y actuaciones administrativas o judiciales que deban realizarse para la protección de los bienes que lo integran, así como para exigir el pago de los créditos a favor del fideicomiso y para el logro de las finalidades pretendidas por el constituyente. : ART. 122.- Garantía general de prenda de acreedores del fideicomiso mercantil.- Los bienes transferidos al patrimonio autónomo respaldan todas las obligaciones contraídas por el fideicomiso mercantil para el cumplimiento de las finalidades establecidas por el constituyente y podrán, en consecuencia, ser embargados y objeto de medidas precautelatorias o preventivas por parte de los acreedores del fideicomiso mercantil. Los acreedores del beneficiario podrán perseguir los derechos y beneficios que a éste le correspondan en atención a los efectos propios del contrato de fideicomiso mercantil.

Por lo expuesto la Ley de Mercado de Valores, ordena que la escritura de fundación de fideicomiso debe contener el objeto o finalidad debidamente concretado. La designación de las finalidades perseguidas consagra el principio de la capacidad funcional del fideicomiso mercantil y constriñe el poder de actuación del fiduciario, y la responsabilidad del patrimonio autónomo, de tal manera que los actos del fiduciario no relacionados con la finalidad preestablecida en el contrato de fideicomiso, no tienen validez jurídica; incluso el Art. 125 de la Ley, establece responsabilidad del fiduciario, en efecto en el inciso segundo de dicho articulo dice: El fiduciario responde hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión, que es de medio y no de resultado; esto es, que su responsabilidad es actuar de manera diligente y profesional a fin de cumplir con las instrucciones determinadas por el constituyente con miras a tratar de que las finalidades pretendidas se cumplan.

El principio de la capacidad funcional esta plasmado en el inciso quinto del Art. 114 de la referida Ley de Mercado de Valores, que dice:

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Quedan prohibidos los encargos fiduciarios y fideicomisos mercantiles secretos, esto es aquellos que no tengan prueba escrita y expresa respecto de la finalidad pretendida por el constituyente en virtud del contrato, sin perjuicio de la obligación de reserva del fiduciario en atención a características puntuales de determinadas finalidades así como a los negocios finales de estos contratos.

Por otra parte, el principio de la capacidad funcional de los fideicomisos mercantiles se expresa en el inciso tercero del Art. 115 de la Ley de Mercado de Valores, al expresar que solo para el cumplimiento de las finalidades del fideicomiso, el fiduciario puede transferir la propiedad de los bienes fideicometidos, a otro fideicomiso; en efecto la mencionada disposición legal dice: El fiduciario en cumplimiento de los encargos fiduciarios o contratos de fideicomiso mercantil, puede además transferir bienes, sea para constituir nuevos fideicomisos mercantiles para incrementar el patrimonio de otros ya existentes, administrados por él mismo o por otro fiduciario.

El Art. 109 de la mencionada ley dice que en virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin licito determinado, encomendando la realización de este fin a una institución fiduciaria.

Por tanto, el fiduciario, como aclara el Art. 113, sólo puede ejercitar, respecto a los bienes que se den en fideicomiso, los actos que se requieran para el cumplimiento de las finalidades del fideicomiso. El fiduciario es el ejecutor de la voluntad del constituyente, sus atribuciones son las de un administrador con facultades de disposición limitadas a las exigencias del fin que debe cumplir, lo que se confirma con la disposición contenida en el Art. 126, que establece que el constituyente tiene el derecho de exigir de la institución fiduciaria el cumplimiento del fideicomiso y que tanto el beneficiario como el mismo constituyente pueden pedir la declaración de nulidad de los actos que el fiduciario, en representación del fideicomiso, haya realizado excediéndose de las facultades que estrictamente le corresponden para el cumplimiento de la finalidad encomendada por el constituyente.

Por lo expuesto en el párrafo anterior tenemos que concluir que el fiduciario no obra como representante del fideicomiso sino como mandatario del constituyente, ya que sus actos comprometen, el patrimonio del fideicomiso, solo si se encuadran en las atribuciones que le otorgo el propietario de los bienes, que se aportaron al fideicomiso.

Pero tampoco podemos afirmar que el constituyente conserva la calidad de propietario, sobre los bienes objeto del fideicomiso, pues la finalidad a que quedan afectados tales bienes ha venido a disolver la propiedad del fideicomitente o constituyente, éste ya no puede ejercer sobre ellos ninguna de las facultades que otorga el derecho de dominio.

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La transacción cuando recae sobre un objeto no disputado Transacción es el contrato por el cual, mediante reciprocas concesiones, se elimina una litis o la incertidumbre de las partes sobre una situación jurídica y se establece el estado de las cosas que los contratantes reconocen y admiten para lo sucesivo. La esencia del contrato de transacción es, sin duda, la eliminación del estado de incertidumbre que provoca una litis o la posibilidad de ésta. Esta eliminación se produce mediante concesiones reciprocas que se hacen las partes, es decir mediante la renuncia que cada contratante hace de lo que cree es su derecho en favor del otro.

La doctrina fundada en la tradición romanista atribuye naturaleza traslativa a la transacción (transigiere est alienare), los derechos de las partes resultan de la misma transacción, y ésta obra como titulo nuevo.

En cambio, la doctrina moderna estima que la transacción es meramente declarativa, que en virtud del contrato de transacción, los derechos de las partes son reconocidos y no creados, por lo que no existe transferencia de derechos, éstos derechos pertenecen a los interesados en virtud del título que alegaban y simplemente son reconocidos por la contraparte, puestos al margen de toda controversia.

La transacción es declarativa cuando lo convenido coincide con el anterior estado objetivo de las cosas, por que quedan reconocidos derechos que una de las partes alegaba y que la otra impugnaba; pero la transacción es traslaticia cuando en virtud del acuerdo una de las partes transfiere a la otra, derechos que no alegaba y que modifican el anterior estado jurídico de las cosas.

Por lo expuesto, para dar respuesta a cuestiones relacionadas con la naturaleza jurídica de un contrato de transacción específicamente considerado, es decir para determinar si una transacción es declarativa o es traslativa, tenemos que distinguir si las reciprocas concesiones que se hacen las partes recaen sobre los derechos discutidos, pues en este caso es meramente declarativa, en cambio es traslaticia cuando para eliminar el conflicto se conceden cosas o derechos extraños a la controversia; por ejemplo: Si dos personas pretenden ser cada una dueña exclusiva de una finca y transigen la controversia a base de convenir que sea dividida entre ellos, se tratará de una transacción declarativa, pero si, para llegar al mismo resultado de eliminar la disputa, durante el juicio llegan a la siguiente transacción: uno de ellos reconoce, al otro, a la propiedad de la finca, pero éste le da en compensación un tractor, tenemos que la transacción sobre el tractor es un título traslaticio de dominio, ya que recae sobre un objeto no disputado.

La Excma. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que consta publicada en la Gaceta Judicial N° 42 de la Serie IV, ha expresado:

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“Por la transacción se hace el abandono a una pretensión o de un derecho que se creía tener, y ello importa por esto, una disposición o una enajenación de este derecho; y, por otra parte, no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción.”

Lo expuesto en la sentencia de la Excma. Corte Suprema nos llevaría a creer que, a su criterio, la transacción es título traslativo de dominio, mas de una mejor lectura encontramos que en dicha sentencia se han utilizados los conceptos de disposición y enajenación como equivalentes, cuando lo existe entre ellos es la relación del genero con la especie; en efecto la facultad o poder dispositivo que otorga el dominio a sus titulares es la posibilidad jurídica de realizar actos que afecten radicalmente a la sustancia o a la subsistencia de dicho derecho; en consecuencia el titular del derecho de dominio en el ejercicio de su poder o facultad de disposición puede modificar, disminuir o extinguir libre y voluntariamente su derecho sobre un determinado bien, constituyen, por ello, aplicaciones de esta facultad las siguientes: 1.- La enajenación o transmisión del derecho a otra persona. En este caso, el derecho pasa entero a otro titular. Deja de tenerlo quien lo obstentaba y lo adquiere otro.

2.- La constitución y enajenación de derechos reales limitados. El propietario puede desglosar del contenido de su derecho de dominio en un haz o un conjunto de facultades y enajenarlos a terceros, quedando el titular privado de ellas.

3.- Renuncia o abdicación del derecho de dominio. Por último, la facultad de disposición posibilita para que el titular extinga el derecho sin atribuírselo especialmente a nadie (v. gr. renuncia, abandono).

Por tanto la renuncia de un derecho solo se la puede efectuar en ejercicio de la facultad de disposición, pero tal renuncia no constituye traslación del derecho o de la cosa en que recae a favor de otra persona.

Otros títulos considerados traslaticios de dominio.Hemos expresado que los contratos que crean obligaciones de dar son la causa de la tradición, mas en nuestra legislación existen otros actos jurídicos a los que la Ley les otorga la calidad de títulos traslativos de dominio, estos actos al igual que los contratos crean la obligación de entregar bienes a una determinada persona y esta entrega transfiere el dominio, igualmente estos actos jurídicos sirven de causa de adquisición del dominio por parte de accipiens, diferenciándose de los contratos en el hecho de que estos actos jurídicos no expresan la 87

voluntad de transferir el dominio sino que la tradición es consecuencia de una obligación impuesta por la Ley. Estudiaremos brevemente algunos de estos actos jurídicos y efecto tenemos los siguientes: El testamento que instituye legados de genero o de cosa ajena El testamento ha sido definido en el Código Civil como el acto mediante el cual una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus día; definición que consta en el Art. 1.059 del Código Civil, que dice: Art. 1059.- El testamento es un acto más o menos solemne en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.

La definición transcrita la consideramos incompleta desde el punto de vista jurídico, en efecto el testamento, como se reconoce en múltiples disposiciones de nuestro Código Civil, es una declaración de ultima voluntad relativa no solo a los bienes del causante, sino también a otras cuestiones de su interés personal, tales como reconocimientos filiales, nombramientos de tutores y/o curadores, revelaciones, confesiones de hechos o de delitos, perdón de agravios en delitos privados, o disposiciones funerarias; incluso puede crear deudas a cargo del patrimonio hereditario, es decir deudas que no existían en el patrimonio del de cujus, e imponer a los herederos testamentarios la cancelación de tales deudas. Por lo expuesto nos adherimos al criterio del tratadista español Clemente de Diego, que en su obra INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL, ha definido el testamento como un acto jurídico unilateral, personalisimo, solemne, revocable, mortis causa, enderezado a disponer lo que queremos que se haga después de nuestra muerte, en los limites y condiciones impuestas por el Derecho Objetivo.

Legados de cosa ajena: Con los antecedentes expuestos podemos afirmar que nuestro Derecho Civil permite el legado de cosa ajena, legado que impone a los herederos, o al asignatario gravado, la obligación de adquirir la cosa legada para ser entregada al legatario, estableciendo la Ley que si el propietario se negare a enajenarla o pidiere un precio excesivo, el legado se cumplirá por equivalencia, esto es entregando al legatario el justo valor de la cosa legada; igualmente establece la ley que si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena adquiere el bien legado con posterioridad, esta obligado a darlo al legatario, quien deberá restituir lo que haya recibido por equivalencia . En todos los casos en que los herederos adquieran la especie ajena para entregarla al legatario, este

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último la adquiere, de los herederos del de cujus, por tradición aunque su título de dominio sea el testamento Los legados de cosa ajena están regulados por los artículos 1.156 a 1.159 del Código Civil, en estas disposiciones se establece que legado de cosa ajena, es el legado de un bien que no pertenece al testador o al asignatario a quien se le impone la obligación de pagarlo, el legado de cosa ajena por regla general, el es nulo, salvo los casos siguientes: 1.- Si aparece en el testamento que el testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena; en efecto, en el legado de cosa ajena, para que sea eficaz, debe existir conocimiento por parte del testador que no es propietario, por tanto si el testador creía que el bien, materia del legado, era de su propiedad y no lo era, tal legado es nulo.

2.- Si el legado de cosa ajena es a favor de un ascendiente o descendiente legítimo o cónyuge, siempre es válido, conozca o no el testador tal circunstancia.

Legados de cosas genéricas: En el legado de género, por el fallecimiento del causante y por la aceptación del legatario, se adquiere solo el derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, es decir la entrega de las cosas genéricas debidas en cumplimiento de dicha obligación. En efecto es necesario recalcar que, el legatario, en los legados de genero no adquiere el derecho de dominio sobre las cosas legadas, por que estas están indeterminadas y el dominio solo puede recaer sobre cosas previamente determinadas; en consecuencia, el legatario solo adquiere un derecho de crédito ( crédito testamentario) contra el o los herederos que representan al de cujus, y cuando estos cumplan con la obligación genérica de entregar los bienes al legatario, previa determinación de las que existen en el patrimonio hereditario, se produce una traslación del dominio del patrimonio del difunto a favor del legatario, quien adquiere el dominio por tradición ( pago de deuda testamentaria) y no directamente del difunto.

Por lo expuesto en el párrafo anterior, cuando en un testamento se instituyen legados de cosas genéricas, la adquisición del dominio se efectúa por tradición, aun que titulo sea el testamento.

La adjudicación en los juicios divisorios y en los actos legales de partición.

En el Art. 737 del Código Civil, se incluye como títulos traslaticios de dominio, a las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios y a los actos legales de partición, al respecto manifestaremos lo siguiente:

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Las adjudicaciones provenientes de la ejecución de sentencias dictadas en juicios divisorios y los actos de partición ponen término a la comunidad, sea esta universal como lo es la herencia, o singular sobre bienes determinados; tales adjudicaciones transforman el dominio colectivo de los comuneros en individual del adjudicatario, respecto a la cosa que se le cupo en la partición y que se le adjudica.

La adjudicación es, pues, el acto de por el cual se singulariza o determina en forma exclusiva, con relación a un bien, el derecho que cada comunero tenía en la cosa o cosas comunes, por tanto la adjudicación es un mero acto de singularización o individualización del dominio. Sentadas estas nociones previas, veamos qué título es la adjudicación.

Según el artículo 737 del Código Civil, las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio; pero de otras disposiciones del mismo Código resulta que la adjudicación tiene un carácter meramente declarativo y no atributivo o traslaticio de dominio. En efecto, el artículo 752 establece que “cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiese, durante todo el tiempo que duró la indivisión”. Por su parte, el artículo 1.387 expresa que “cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubiere cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión”. Por tanto existe contradicción entre el artículo 737 que dice que la partición pertenece a la clase de los títulos traslaticios de dominio, y los artículos 752 y 1387 que llevan a la conclusión de que se trata de un título meramente declarativo.

La contradicción entre los Artículos a que hemos hecho referencia anteriormente nace de las dos fuentes de nuestro Derecho Civil: el Derecho Romano y el Derecho Civil Francés, que si bien se fundamente en primero se aparta de este en algunas instituciones. En el Derecho Romano se consideraba a la adjudicación como traslaticia de dominio, el derecho de dominio sobre las cosas adjudicadas provenía de la comunidad dominical; la naturaleza jurídica de la partición era la de una permuta; el condómino, en la partición, renunciaba a su derecho cuotativo sobre los bienes que se le adjudicaban a los otros condóminos, y a cambio éstos renunciaban a sus derechos cuotativos sobre los bienes que se adjudicaban a aquel.

El derecho civil francés, abandonó el principio romano, y reconocio a la partición y a la adjudicación un efecto meramente declarativo de dominio. Para el derecho frances, y para nuestro derecho civil, la partición, no solo pone fin al estado de indivisión sino que disuelve la comunidad con efecto retroactivo, efecto que hace retrotraer la situación jurídica individual de cada condómino al momento de la formación de la comunidad, borrando todas las situaciones jurídicas que existieron

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entre estos dos momentos, sin embargo es necesario dejar constancia que este efecto declarativo no afecta a una serie de actos referentes a las facultades que les otorgaba el derecho real de dominio cuotativo borrado del acontecer jurídico, como serían: la cesión de las cuotas de copropiedad efectuada por un condómino a favor de otro o de un tercero, los actos de administración efectuados por los condóminos o las enajenaciones o gravámenes de los bienes comunitarios efectuadas de consuno por los comuneros.

La Excma. Corte Suprema de Justicia,en fallo de casación que se encuentra públicado en el Registro Oficial N° 319, de 18 de Mayo de 1.998, ha expresado: Para que pueda realizarce la adjudicación es necesario: a) Que los adjudicatarios previamente hayan adquirido el bien y se haya establecido entre ellos una comunidad; b) Que los condominos decidan poner fin al estado de indivisión mediante la partición y la distribución del bien común , adjudicando a cada uno de los condominos lo que le corresponde en proporción a los derechos y acciones de los que era titula en el bien indiviso. Debe recordarse que, según nuestro ordenamiento legal, la partición es título declarativo de dominio (Art. 1387), no siendo constitutivo ni traslaticio de dominio. Marco Silva Bascuñan (La partición de Bienes”, Editorial jurídica de Chile, Santiago 1992, pp 250 y ss), señala que para que se consolide el dominio u otro derecho real por medio de un modo de adquirir, es necesaria la existencia de un título o causa remota que conceda un derecho personal para declarar el dominio. Los títulos se dividen en constitutivos, traslaticios y declarativos de dominio. Los constitutivos - ocupación y prescripción- son a la vez modos de adquirir. Los traslaticios son: la venta, la permuta, la donación entre vivos, el mutuo y la transacción en cuanto confiere la propiedad de un objeto no disputado. El autor citado añade: Muy diferentes son las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición denominados títulos declarativos de dominio. Ellos, como dice Barros Errázuriz, no son propiamente títulos en el sentido de causa de la adquisición de un derecho, no desempeñan otro papel que “completar, precisar, declarar adquisiciones ya hechas por otros modos de adquirir y sirven solo para determinar los bienes que han correspondido a cada heredero o comunero y por eso los llamamos declarativos de dominio”. En definitiva, la adjudicación es consecuencia de la partición la cual precisa de la existencia previa de una comunidad establecida en virtud de que ha operado un modo de adquirir el dominio

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La inscripción de la adjudicación del bien raíz no constituye tradición de ese inmueble, porque se dividen y adjudican individualmente solo los bienes que se han adquirido proindiviso con anterioridad. Esta clase de adjudicaciones, por tanto, no es un modo de adquirir el dominio ni constituye enajenación. Su rol jurídico se limita a radicar en un bien determinado la cuota parte que corresponde al individuo durante la indivisión. Hay entonces singularización del dominio pero no transferencia de él.

Por lo expuesto anteriormente consideramos que las adjudicaciones, provenientes de sentencias en juicios divisorios o de actos legales de partición, no son títulos traslativos sino declarativos de dominio; mas, la jurisprudencia ecuatoriana tiene crtiterios contradictorios, ya que en otros fallos considera a los actos de partición como titulos traslaticios de dominio, tal como consta del Fallo de Casación: publicado en el Registro Oficial N| 125 de 7 de Febrero de 1.997, que en su parte pertinente dice: “SEPTIMO.- Según el Art. 737 del Código Civil, inciso 3ro. y 4to., son títulos traslaticios de dominio los que, por su naturaleza, sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos; pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición”, Respecto de las particiones cabe distinguir el efecto atributivo y el efecto declarativo. De manera general, y atento el tenor literal del inciso 4to., las particiones, como títulos traslaticios, producen el efecto atributivo y ha de reconocer que al consolidarse en el adjudicatario los derechos de los otros copartícipes se transfiere a aquel tales derechos. Tratándose de los bienes de la sociedad conyugal, los bienes adjudicados a uno de los cónyuges que se hallaban sujetos al régimen de dicha sociedad, pasan a pertenecer exclusivamente al cónyuge adjudicatario, o sea, se transfieren del patrimonio común al patrimonio del cónyuge o del ex-cónyuge en su caso. El Dr. LARREA HOLGUIN expone: “ algunos títulos podrían presentar motivos de duda sobre su naturaleza, y por ello el Código lo aclara. El Art. 735 (actualmente 737) indica que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición, constituyen títulos traslaticios de dominio; esta norma debe prevalecer sobre otras que parecen en contradicción con ella, y que no se refieren directamente a la naturaleza de tales títulos”. Esas otras normas son las de los artículos 1387 y 752 que transcribe el citado autor.

LARREA HOLGUIN, Derecho Civil del Ecuador, Tomo V., pag.

151). En el mismo sentido se pronuncia VALENCIA ZEA, Derecho Civil, Tomo VI., pag. 459”

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En efecto 139.- Partición de las cosas comunes En la copropiedad, cada copropietario es titular de un derecho real de cuota parte de la propiedad total; este es un derecho real de contenido menor que el de propiedad (supra, 2,1o= I. Los derechos proindiviso en una cosa común, están destinados a transformarse en una propiedad unitaria o singular, y esta transformación se realiza por la partición de la cosa común. La partición o división material de la cosa aque pertenece proindivisamente a varios, puede tener como fuente la misma voluntad de los copropietarios o la sentencia judicial.

1o) En el primer caso, los copropietarios en forma voluntaria dan termino a la copropiedad, dividiendo materialmente la cosa común, lo que constituye un negocio jurídico plurilateral de disposición. Es negocio jurídico plurilateral, por cuanto exige el concurso de las declaraciones de voluntad de todos los copropietarios, y es negocio de disposición, por cuanto cada comunero permuta su derecho real de cuota en la cosa común por un derecho unitario de propiedad. Si A y C son copropietarios por iguales partes de una finca de noventa fanegadas, el negocio de la partición consiste en que cada uno permuta su derecho de cuota de tercera parte en toda la finca, por uno singular de propiedad, que recae sobre un terreno de treinta fanegadas (en caso de que toda la tierra sea de una misma calidada y de la finca común se hayan formado tres fincas de treinta fanegadas cada una) No cabe duda de que la partición de cosas comunes es negocio jurídico de disposición, pues el Código Civil exige, cuando se procede a la partición de bienes raíces que el pupilo posea con otros proindiviso, autorización judicial (art. 485 del C.C.); y una vez hecha la partición, se requiere nuevo decreto judicial que la apruebe o confirme (art. 489 y 1399 del C.C.).

2o) La partición puede hacerse mediante sentencia judicial, en aquellos casos en que alguno o varios de los copropietarios se opusieren a una partición voluntaria. El art. 1374 autoriza a cualquier copropietario para pedir la partición , aun contra el querer de los demás copropietarios; y aun cuando se haya pactado indivisión, el pacto de indivisión no puede celebrarse por más de cinco años.

II. La partición es la fuente de la nueva propiedad singular. Se trata de una trasmisión inter vivos, que tiene como causa la misma voluntad de los copropietarios o la sentencia judicial.

Con exactitud, el art. 765 del Código coloca entre los títulos traslaticios de la propiedad “las sentencias de adjudicación en juicios divisorios” y “los actos legales de partición”. Toda partición debe asimilarse a una especie de permuta, en la cual el copropietario cambia su derecho real de cuota en la cosa común, por un derecho singular de propiedad. Los demás copropietarios son trasmitentes. En el ejemplo propuesto, A es adquirente de la finca de treinta fanegadas, y B y C son los trasmitentes.

Este punto de vista, en parte ha sido desarrollado correctamente por el Código Civil, y en parte, incorrectamente.

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1o) En forma correcta dice el código que las particiones se anulan en la misma forma que los contratos (art. 1405), y por lo tanto, la acción de nulidad puede ejercerla cualquiera de los adquirentes contra los demás adquirentes a quienes se considera como trasmitentes.

Cuando cualquiera de los adquirentes haya sufrido lesión enorme, es decir, cuando haya recibido un bien que vale menos de la mitad de lo que realmente le corresponderia, deben reparar la lesión los demás adjudicatarios.

Si un adquirente resulta evicto en relación con la propiedad adquirida, los otros adjudicatarios responden de dicha evicción (arts. 1402 y 1403, en armonía con los art

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Las sentencias en los juicios de expropiación

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La tradición como solemnidad de ciertos contratos En el art. 1.486 de Código Civil, los contratos se dividen en consensuales, solemnes y reales; los contratos solemnes son aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ella no surten ningún efecto civil, y los contratos reales son aquellos que para que sean perfecto, es necesaria la entrega de la cosa a que se refieren. es un contrato que es a su vez solemne y real; para mejor explicación transcribimos el criterio del Tratadista Chileno Arturo Alessandrí, en su obra " De los Contratos ", página 13 que dice lo siguiente: "Hay algunos (contratos) que son solemnes y reales a la vez, como la donación sobre inmuebles que debe ser inscrita en el Conservador de Bienes -Raíces; en este caso, la inscripción desempeña el doble papel de tradición y de solemnidad; lo mismo pasa en la hipoteca."

La inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad es solemnidad sustancial para la validez de la misma, toda vez que siendo la hipoteca un contrato real, la inscripción en el Libro de Gravámenes es la forma como se tradita el derecho de hipoteca, y se perfecciona el contrato real. el contrato de hipoteca que debe ser otorgado por Escritura Pública e inscrito en el Registro de la Propiedad para que tenga existencia legal, de conformidad con lo establecido en los artículos 2.335 y 2.336 del Código Civil

En efecto, en el Art. 1.443 del Código Civil, respecto de la donación, dice:

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Art. 1.443.- No valdrá la donación entre vivos de cualquier especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el correspondiente Registro."

El Código Civil respecto de la hipoteca, en su Art. 2.335 manda a que se otorgue por escritura pública, y en el Art. 2.336, dispone como solemnidad sustancial la inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que la validez de ella esta subordinada a dicha inscripción, en efecto este ultimo articulo dice: Art. 2.336.- La hipoteca deberá, además, ser inscrita en el Registro correspondiente. Sin este requisito no tendrá valor alguno, ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

2.- LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO EN EL PATRIMONIO DEL TRADENTE.En el Art. 705 del Código Civil, se define a la tradición como un modo de adquirir el dominio de las cosas, que consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, por tanto es presupuesto indispensable, para la validez de ésta, la titularidad dominical del tradente sobre la cosa traditada, ya que la facultad de enajenación solo puede ejercerla el propietario Hemos expresado que la tradición es un modo de adquirir derivativo, y que por tanto, el derecho real sobre la cosa no nace con el adquirente sino que viene de otra persona, del tradente; y, que el dominio u otro derecho real que se adquiere con la tradición esta fundamentado en el derecho que tenia el tradente, sobre la cosa en que recae este acto jurídico. Por lo expuesto en la tradición, modo de adquirir derivativo, para que esta se opere se exige la preexistencia del derecho en el patrimonio del tradente, de ahí que si el tradente no es dueño la tradición no tiene existencia juridica.

El eminente civilista español Felipe Sánchez Román en su obra Estudios de Derecho Civil, Tomo III, pag. 234, expresa magistralmente la naturaleza jurídica de la tradición, en la forma siguiente: " No es la tradición en su sentido gramatical lo que es en su sentido jurídico. En el primero equivale a entrega, y, por tanto constituye siempre un hecho, el acto de entregar una cosa. En el segundo significa derivación o transmisión de derechos reales o sobre las cosas.

De esto se deduce que puede existir entrega de cosa sin que haya verdadera tradición jurídica o de los derechos que por ella se pretende derivar a favor del adquirente, como así

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mismo faltar esa entrega material, y sin embargo, producirse la tradición jurídica. Ejemplo de lo primero es el caso de entrega de una cosa a una persona por otra que carece de todo derecho para ello; pues aunque se haga por justa causa o título, como el de venta, aunque concurra buena fe por parte del adquirente, éste habrá ganado a lo sumo su posesión civil y podrá, con el transcurso del tiempo, fundar sobre ella una prescripción; pero no habrá adquirido por aquella entrega un dominio sobre la cosa que el mismo transmitente carecía. Por el contrario, el dueño de una finca podrá, en uso de su derecho, limitar su dominio en ella con la constitución de una servidumbre altius non tollendi y crear un derecho real sobre la misma a favor de la propiedad del adquirente, sin que haya mediado entrega ni acto material alguno. En el primer caso hay tradición en sentido gramatical, pero no en el jurídico, y en el segundo, viceversa.

El dominio de una cosa, pues, no puede ser transmitido, por tradición, sino por el que es verdaderamente dueño y puede disponer libremente de ella, así como tampoco cabe constituir, por tradición ningún derecho real sobre la misma, más que por el dueño o propietario o por quien de antemano tenga ese derecho de enajenar o gravar la cosa ajena por otros motivos particulares y específicos, como sucede con el mandatario autorizado especialmente para vender, o con el acreedor hipotecario que puede subhipotecar este derecho en garantía de un nuevo crédito; esto es, preexistencia del derecho que se transmite en el patrimonio del transmitente.

EL DERECHO REGISTRAL, que regula la transmisión de los derechos reales inmobiliarios, establece que para que la inscripción sea admisible es necesario que el tradente figure como titular registral del derecho real, o sea que tenga la calidad de dueño de la cosa sobre la que versa el título traslaticio de dominio, toda vez que el derecho real que se inscribe a favor del adquirente deviene del derecho que tenia el tradente, por consiguiente si el tradente no figura como titular registral no procede a la inscripción a favor del adquierente, lo que no es otra cosa que la aplicación del proincipio de que si el tradente no es dueño, nada transfiere Lo expuesto esta contenido en el principio de tracto sucesivo registral, que ordena que en el Registro de la Propiedad se mantenga una rigurosa concatenación o enlace entre las diferentes modificaciones que producen los actos o contratos, que se inscriben en el Registro de la Propiedad, en las relaciones jurídico reales, sobre un bien inmueble determinado; de tal manera que todos los actos de adquisición, transmisión, modificación y extinción del dominio o de los demás derechos reales formen una cadena o sucesión perfecta.

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De conformidad con este principio para que pueda inscribirse, en el Registro de la Propiedad, un acto o contrato que entrañe, adquisición, transmisión, modificación o gravamen, del dominio o de los demás derechos reales sobre un inmueble, es necesario que el acto o contrato emane de la persona que conste inscrita como titular del dominio o del derecho real; por lo tanto el Registrador de la Propiedad debe verificar si éste consta como titular inscrito del derecho real materia de dicho acto o contrato, para proceder a la inscripción o para negarse a practicarla.

En efecto, toda nueva inscripción a favor de un adquirente modifica la inscripción del bien materia de la transferencia, en cuanto a su titular, por consiguiente para inscribir títulos que trasmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio o demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho a favor de la persona que otorgue el nuevo título; por tanto, solo cuando existe un derecho real inmobiliario inscrito a favor de una determinada persona, ésta puede disponer de dicho derecho, a favor de otra persona; sino existe inscrito tal derecho no puede inscribirse al nuevo titular.

El título inscrito a favor del tradente es el antecedente jurídico de la inscripción, y este antecedente es parte sustancial del asiento de inscripción así lo establece el Art. 727 del Código Civil que dice: Art. 727.- Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionará la precedente inscripción en la nueva. c) Venta de cosa ajena.Nuestro Derecho establece que la venta de cosa ajena es válida, sin embargo el vendedor no puede transmitir, al comprador, el dominio de las cosa vendida, ni el Registrador de la Propiedad inscribir el contrato de compraventa.

En efecto en el Art. 1.781 del Código Civil se establece: Art. 1.781.- La venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida , mientras no se extingan por el transcurso del tiempo.

La validez juridica del contrato de venta sobre cosa ajena, se fundamenta en que en este contrato solo se originan obligaciones y los derechos personales como los siguientes: 1. La obligación del vendedor de entregar o traditar la cosa vendida, y, el correlativo derecho del comprador de pedir tal entrega; y, 2.- La obligación del comprador de pagar el precio y el correlativo derecho del vendedor a reclamarlo.

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El derecho del comprador a exigir la entrega o traditación del bien objeto de la venta, es un derecho personal contra el vendedor, que tiene su fuente en el contrato de compraventa; igualmente es personal la obligación del vendedor, de entregar o traditar el bien vendido. Por que de conformidad con nuestro Derecho el contrato de compraventa es solo un título generador de obligaciones y derechos personales; por tanto el que vende cosa ajena se obliga válidamente ha entregarla o traditarla al comprador, aún cuando para cumplir con esta obligación es necesario que previamente adquiera la cosa de parte del dueño, u obtenga que el dueño ratifique la venta y la entregue al comprador. Fundamentamos lo expuesto en Art. 1.791 del Código Civil, que dice: "Art. 1.791.- Las obligaciones del vendedor, se reducen generalmente a dos: La entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida.

La tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del Libro II" La disposición legal transcrita se encuentra en concordancia con los siguientes articulos del Código Civil: Art. 705.- La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro.

Art. 721.- Se efectuara la tradición del dominio de bienes raices por la inscripción del título en el Libro correspondiente del Registrador de la Propiedad.

Por lo expuesto, el Registrador de la Propiedad, debe considerar para que la inscripción sea legalmente admisible que es necesario que el tradente sea dueño de la cosa sobre la que versa el título traslaticio de dominio, toda vez que la tradición es un modo derivativo de adquirir el dominio, es decir que el derecho propiedad del adquirente deviene del derecho que tenia el tradente, por tanto si el tradente no es dueño, no puede transfir y el Registrador de la Propiedad no puede inscribir la venta de una cosa ajena.Hemos dejado expuesto que el que vende cosa ajena no puede traditar el dominio de ella, y el Registrador de la Propiedad debe negarse a inscribir tal contrato, sin embargo procede la inscripción cuando concurran cualquiera de las siguientes circunstancias: 1.- Que el dueño ratifique la venta, o 2.- Que el vendedor adquiera la propiedad del bien, en fecha anterior a la inscripción.

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Por consiguiente si a la fecha de la inscripción del contrato de compraventa de cosa ajena, el verdadero dueño la ha ratificado, tal contrato debe inscribirselo; igualmente, si en lapso que media entre la fecha del contrato de compraventa y la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad, se establece registralmente que el vendedor ha adquirido el dominio de la cosa vendida, la tradición registral es procedente y válida.

Lo expuesto lo fundamentamos en los Arts. 717, 1.785 y 1.786 del Código Civil, que transcribimos: Art. 717.- Si el tradente no es verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los trasmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.

Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición Art. 1.785.- La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal, desde la fecha de la venta.

Art. 1.786.- Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.

Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primero comprador. d) Hipoteca de bienes ajenos.Por regla general la hipoteca solo puede constituirla el propietario de los bienes inmuebles; en efecto el Art. 2.340 del Código Civil dice: Art. 2.340.- No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requsitos necesarios para su enajenación."

La Ley ha empleado la palabra enajenación que significa hacer ajena una cosa, o sea transferir el dominio que se tiene sobre una cosa a favor de otra persona, y como la transferencia del dominio, y de los demas derechos reales sobre los bienes inmuebles, se efectua mediante la inscripción en el correspondiente Libro del Registro de la Propiedad, tal inscripción no procede si el hipotecante no tiene el dominio del bien materia de este gravamen.

Lo anotado en parrafo anterior excluye la posibilidad de que se constituyan hipotecas sobre cosas ajenas, y si de hecho se otorga tal

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contrato este no puede inscribirselo, salvo el caso contenmplado en el Art. 2.345 del Código Civil que dice: Art. 2.345.- La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir en cuanto a los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

Por consiguiente si en lapso que media entre la fecha de la escritura en que consta el contrato de hipoteca y la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad, se establece registralmente que el otorgante ha adquirido el dominio de la cosa hipoteca, la inscripción es procedente y válida.

Por lo expuesto en el párrafo anterior, en el Art. 1.618 del Código Civil se dice: Art. 1618.- El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.

Por tanto la tradición debe ser hecha por el propietario o con el consentimiento de este; el pago o sea la tradición que se verifica de cosa que no nos pertenece, no vale como pago, y por lo mismo no vale como tradición.

a) Venta de un mismo bien inmueble, por parte de un titular inscrito, sucesivamente a favor de dos o mas personas.Puede darse el caso que el titular inscrito del derecho de dominio sobre un inmueble los venda sucesivamente a dos o mas personas, que es el caso que trata el Art. 12 de la Ley de Registro, materia de este comentario; problema juridico que se resuelve mediante la aplicación de las disposiciones constantes en el Art. 1.784 del Código Civil, que dice: "Art. 1.784.- Si alguno vende separadamente una misma cosa a dos personas el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro. Si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido. Si no se entregado a ninguno será preferido el título mas antiguo.

Este artículo contempla la situación que se presenta cuando una persona vende la misma cosa separadamente a dos personas y dispone : Si un comprador ha recibido la cosa, es preferido al otro que no la ha recibido ; si se ha entregado la cosa a ambos , prefiere aquél a quien primero se le haya hecho entrega; si la cosa no se ha entregado a ninguno, se prefiere el que tenga título más antiguo; y 101

título es el contrato de compraventa, en su calidad de título traslativo de dominio.

El artículo transcrito no distingue entre cosas muebles e inmuebles, ni sobre el hecho de que el contrato de compraventa sea voluntario o en pública subasta La disposición legal anotada se encuentra en concordancia con la contenida en el Art. 1.791 del mismo Código, que dice: "Art. 1.791.- Las obligaciones del vendedor, se reducen generalmente a dos: La entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida.

La tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del Libro II" En efecto, cuando un inmueble ha sido vendido separadamente a varias personas y se lo ha entregado a una de ellas, ésta adquiere el dominio, por lo que será preferida sobre todas las demás. La entrega a que se refiere la ley es la inscripción en el Registro de la Propiedad o sea la tradición legal del inmueble, toda vez que según el artículo 758 del Código Civil la posesión de los bienes raices se adquiere únicamente por la inscripción en el Registro de la Propiedad respectivo; en efecto practicada la inscripción a favor de uno de los compradores no se puede legalmente inscribirlo nuevamente a favor de otro; y si de hecho se practican dos o mas inscripciones, la primera es la que surte los efectos legales, por que el primero que inscribe es el que adquiere el dominio.

La Quinta Sala de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada el 20 de Octubre de 1.989, en juicio 109-89, que consta pública en la pagina 277 -279 del Tomo XXXII, del Repertorio de Jurisprudencia del Dr. Larrea Holgin, dice: SEGUNDO.- Los contratos de compraventa celebrados mediante escritura pública debidamente inscrita a que se refieren los demandados en el libelo de su demanda están plenamente acreditados en los instrumentos escriturarios que obran de los autos; de modo que, el punto medular es determinar cual de los dos títulos es el prevalente de conformidad con la disposición del art. 1784 del citado Código; para ello previamente se hace necesario sentar algunas reflexiones doctrinarias sobre el contrato traslaticio de dominio: en el derecho contractual, una de las instituciones de mayor importancia es el contrato de compraventa . De la lectura del Art. 1759 del C.C. se refiere que el vendedor al celebrar el contrato de compraventa obligase a la entrega de la cosa vendida, o en otros términos, como sostiene el tratadista Días Cruz, a proporcionar el paso jurídico de la cosa a la disponibilidad patrimonial del comprador, quien a su vez se

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obliga a pagarla en dinero. Esta entrega no es un simple dar, es algo más: es un dar que tiene en el fondo una sustancia traslativa, ya que es el causal jurídico a través del cual se verifica el traspaso del dominio al comprador. Pero que ocurre cuando en vez de haber un sólo comprador, hay otro respecto de la misma cosa?

Cuál de los dos compradores devendrá propietario?. TERCERO.- Es obvio que la parte vendedora queda absolutamente responsabilizada al saneamiento. amén de los daños y perjuicios aun de la acción penal en la que puede incurrir en caso de conducta dolosa o fraudulenta en el negocio. La parte compradora que pretende hacer valer la compra-venta tiene respaldo por cierto en el citado artículo 1784, siempre que su situación jurídica se encuadre en una de las tres alternativas siguientes: que la citada ley prevée: "Si alguno vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro.

Si se ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido. Si no se ha entregado a ninguno, prevalecerá el título más antiguo". CUARTO.- Es comprensible que por norma general que el primer comprador debe tener derecho de preferencia. La cuestión del caso que nos ocupa es sin lugar a duda compleja, pues nos encontramos a dos escrituras públicas celebradas por los mismos vendedores, los cónyuges Alvarez - Vera, a dos compradores distintos, Fuentes y Moreno y por otra parte Haro, instrumentos que en su forma reunen todos los requisitos de ley y se encuentran inscritos en el Registro de la Propiedad del Cantón. QUINTO.- El profesor y civilista Manresa sostiene, que desde el momento que se otorga la escritura pública del bien inmueble y se la inscribe, se produce la tradición, y por cierto la compraventa queda perfeccionada, con la particularidad que el segundo título por más que aparezca igualmente inscrito, por la desaprensión del registrador de la Propiedad que debía oponerse a tal inscripción, carece de validez. Es de suma importancia destacar que la posición del segundo comprador Haro, siendo posterior a la fecha de inscripción de la primera escritura, como se observa claramente en el examen de los indicados títulos, deviene como una posesión arbitraria, interrumpida y viciosa, motivo por el cual este segundo poseedor Haro, está en la obligación de restituir el cuestionado terreno a los demandantes Fuentes y Moreno. SEXTO.- Cabe recordar que la posesión en tratándose de los bienes inmuebles, en el derecho Romano ya se alcanzaba por la "traditio", y en el derecho Moderno se alcanza por la inscripción en el Registro de la Propiedad. Entre las facultades interpretadoras del dominio , el eminente tratadista Sánchez Román señala que no cabe formarnos una idea exacta de esta institución, si no se determinan con la debida corrección las facultades y limitaciones que trae consigo el dominio o propiedad. Entre las facultades más relevantes está, la de la 103

libre disposición del Señor Propietario, vale decir la de vender o enajenar la cosa, gravar, transformarla o destruirla. La facultad de disponer del dueño de la cosa pierde validez cuando circunstancias personales o reales prohiben la enajenación .

Así , por motivos personales la ley prohibe la disposición comentada cuando existe una causa o motivo de incapacidad de propietario. Y por motivos de orden real, cuando teniendo capacidad el vendedor, sin embargo la disponibilidad atenta contra la ley o el derecho ajeno. Este es precisamente el caso que nos ocupa: Los cónyuges Alvarez - Vera que entonces fueron dueños y propietarios del terreno situado en el punto "IltaquiChiquito" descrito en la demanda, al hacer la primera venta por interpuesta persona de su mandatario Moreno a los cónyuges Fuentes Moreno, estaban imposibilitados por la ley y el derecho de intentar una nueva venta, habida consideración que la posesión del bien cuestionado lo tuvieron los primeros compradores Fuentes Moreno, como se desprende de la prueba presentada en autos; de tal manera que aplicando la disposición citada en el Art. 1784 ibiden., la segunda escritura pública adolece de nulidad como bien resuelven los fallos inferiores, desde que prevalece el título más antiguo. títulos que solo constan anotados en el Repertorio.- Cuando no se ha inscrito uno de los títulos de dominio, otorgados a favor de distintos compradores, sino que cada uno de los compradores tienen solamente anotados sus títulos en el Repertorio del Registro de la Propiedad, por lo que no existe tradición o entrega a favor de ninguno de ellos, en este supuesto el Registrador de la Propiedad debe analizar previamente lo siguiente: 1) ¿ Que título se anoto primero en el Repertorio, o sea que título lo presento primero a la inscripción ?, por cuanto mientras se encuentre vigente a la anotación en Repertorio, tal anotación da prioridad para la inscripción, por lo que debe preferirse la mas antigua.

2) ¿ Cual es el título mas antiguo ? ya que en el Art. 1.784 del Código Civil, se dispone que cuando se hubiere vendido una misma cosa a dos o mas personas, y no se la hubiere entregado a ninguno de los compradores, el título mas antiguo prevalecerá.

El Registrador de la Propiedad deberá inscribir el título que primeramente anoto en el Repertorio siempre y cuando tambien sea el mas antiguo, en razón de que si no reunen ambos requisitos, se produce un conflicto entre las disposiciones de la Ley de Registro y las del Código Civil, que no pueden ser resueltas por el Registrador de la Propiedad y debe ser un Juez el que dirima el conflicto legal. b) Venta del inmueble por parte de un titular inscrito,a una persona, e hipoteca a favor de otra, de un mismo bien inmueble.

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Puede darse el caso que el titular inscrito del dominio de un inmueble otorgue un contrato de compraventa a favor de una persona, y que haya constituido o luego constituya hipoteca sobre mismo bien a favor de un tercero; este conflicto de intereses, registralmente pueden darse los siguientes casos: 1.- Que se presente a la inscripción primero el contrato de compraventa y luego la hipoteca, en este supuesto, la actuación del Registrador de la Propiedad, aplicando el principio de tracto sucesivo, debe ser la siguiente: 1 a.- Si el contrato de compraventa es presentado al Registro de la Propiedad para inscripción, antes que la hipoteca, se debe proceder la inscripción de título de la compraventa, por que la transferencia de dominio al devenir de un titular inscrito, se cumple el principio de tracto sucesivo; y, 2 a.- Si la hipoteca otorgada a favor de un tercero, es presentada para su inscripción en fecha posterior a la inscripción del contrato de compraventa, es decir cuando registralmente se habia producido la traslación del dominio, el Registrador de la Propiedad debe negar la inscripción de la hipoteca, por inadmisible, ya que registralmente consta un nuevo titular de dominio sobre el referido bien inmueble, quien no ha consentido en la hipoteca; el anterior titular, ya no puede traditar ningun derecho real sobre dicho bien, aun que este derecho real sea limitado como lo es de hipoteca, por que éstos derechos siempre derivan del derecho real de dominio, que engloba a todos los derechos reales sobre un bien determinado; por consiguiente, transferido dominio no puede transferirse ningún otro derecho sobre dicho bien; aplicando el principio de tracto sucesivo tenemos que que ya no existiría este tracto, entre el titular registral del derecho de dominio con el titular derecho real de hipoteca que se pretende inscribir.

2.- Pero si se presenta primero a la inscripción el contrato de hipoteca y luego el de compraventa, la actuación del Registrador de la Propiedad debe ser la siguiente: 2 a.- Si el contrato en que consta la hipoteca, es presentado en el Registro de la Propiedad para su inscripción, antes que el contrato de compraventa, es irrelevante que sea de fecha anterior o posterior a la del contrato de compraventa; el Registrador de la Propiedad debe proceder a inscribirlo por que constituyente,o hipotecante, es registralmente el titular pleno del derecho de dominio, y por lo tanto puede transferir un derecho real limitado sobre dicho inmueble; el Registrador de la Propiedad no puede basar su negativa de inscripción en realidades extra registrables.

2 b.- Presentado en fecha posterior para su inscripción el contrato de compraventa, el Registrador de la Propiedad debe tambien proceder ha 105

inscribirlo, pero el dominio del bien se tradita con la carga de la hipoteca, por que el derecho del tradente o vendedor está ya limitado por tal gravamén, a la fecha de la inscripción del título traslaticio de dominio.

La H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia que se encuentra públicada en la poagina 490 de la Gaceta Judicial N° 5 de la Octava Serie, ha expresado: "a) El inmueble mencionado fue vendido por Cevallos Nieto a Bautista el 24 de junio de 1950, y fue hipotecado después, por el mismo Cevallos Nieto , en favor de Segovia, el 21 de septiembre de 1951. Más la hipoteca fue inscrita el 24 de septiembre de 1951, y la compra de Bautista se inscribió después , el 7 de junio de 1952. Y la realidad legal es que la tradición del derecho de dominio y la del de hipoteca se verifican por la inscripción de los respectivos títulos en el registro correspondiente; y la fecha de la hipoteca se encuentra desde la inscripción: Arts. 719 y 2429 del Código Civil. Así,en el caso presente, la hipoteca es anterior a la compra-venta, y ésta traspasó el dominio con el gravámen construído en favor del actual ejecutante."

La tradición efectuada por quien no es dueño de la cosa.Los tratadistas de Derecho Civil discrepan sobre la validez o nulidad de la tradición efectuada por quien no es dueño del bien objeto de este jurídico, esta discrepancia la comenta el tratadista colombiano José Gómez, en su obra BIENES, pag.222, en los siguientes términos: Alessandrí y Somarriva consideran que la tradición de cosa ajena es válida. “Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega - dicen- la tradición es perfectamente válida, porque no hay ningún precepto en el Código Civil que declare nula o ineficaz la tradición hecha por una persona que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley señala”. Y en otro lugar: “Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición es válida; lo que concuerda con el artículo 1.781 del Código Civil que expresamente declara la validez de las ventas de cosas ajenas”. Olvidan los distinguidos tratadistas el artículo 1575 del Código Civil Chileno, igual al artículo 1633 del colombiano, según el cual” el pago en que se debe transferir la cosa pagada”. Si el pago es tradición, como en otro lugar lo afirman (No. 578) y si solo vale “en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada”, es indudable que cuando no lo es, el pago, o sea la tradición es inválida. La razón es incontestable: siendo la tradición modo de adquirir el derecho real, mal puede ser tradición la entrega que no alcanza a

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transferirlo. Si tal entrega surte algunos efectos, como el de iniciar la posesión del adquirente y facilitar la accesión de posesiones, no es cosa exclusiva de la tradición, ya que tales efectos pueden producirse sin tradición y aún sin entrega, cuando la posesión comienza de hecho. Olvidan también que una cosa es el título y otra el modo, y que si el artículo 1815 del Código Chileno -igual al artículo 1871 del colombianodeclara la validez de la venta de cosa de otro, no atañe ello al modo sino al título, para cuya existencia jurídica bastan los cuatro elementos se señalan los artículos 1445 del primero y 1502 del segundo, entre los cuales no figura la calidad de propietario, de suerte que lejos está la validez de la venta de cosa ajena, que es título, de confirmar la validez de la tradición del bien que no pertenece al tradente. c) El precepto del artículo 1633 pone de relieve la diferencia sustancial entre el fin del contrato: crear relaciones personales, y el de la tradición: realizar aquellas mediante el traspaso del derecho; y de consiguiente, la diferencia sustancial entre la calidad de quien se obliga (deudor) y la de quien entrega (dueño).

La jurisprudencia ecuatoriana se pronuncia por la ineficacia de la tradición efectuada por quien no es dueño, en efecto la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema de Justicia que consta públicada en la Gaceta Judicial Nº 5 ( pag. 643) de la Serie XI, que dice: “SEXTO.- Es del caso agregar que el título no deja de ser justo aún cuando sea conferido por quien no es el propietario de la cosa vendida; de otro modo no podrá ser válida la venta de cosa ajena, ni tendría sentido la existencia de la institución de la prescripción ordinaria, pues si hay justo título y se ha adquirido la cosa del verdadero dueño, el poseedor regular no habría adquirido la cosa vendida, por prescripción (para lo que tuviera que esperar el decurso de diez años -cinco años en la legislación vigente-) sino por tradición y desde el momento de la inscripción en el competente Registro de la Propiedad del respectivo título traslaticio de dominio.

Y en esto, como era de esperarse, es uniforme la doctrina.

Alessandri, según la versión de Vodanovick, dice: “Se exige que el título sólo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porque se toma en cuenta el título en sí mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a él que, en concreto, pueden determinar que a pesar de su calidad de justo, no se opere la adquisición del dominio. Por eso la venta de cosa ajena es un justo título

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que habilita para poseer, pero no da al comprador el dominio”.

El efecto de la tradición efectuada por quien no era dueño de la cosa traditada es constituir al adquirente putativo en poseedor regular de la cosa, y por tanto con derecho a ganarla por prescripción., así lo establecen los Arts. 718, 736, 758, 2.431 y 2.432 del Código Civil que dicen: Art. 718.- La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

Art. 736.- La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión.

Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.

Si el título es translativo de dominio, es también necesaria la tradición.

Art. 758.- Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el correspondiente libro del Registrador de la Propiedad, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.

Art. 2431.- Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.

Art. 2432.- El tiempo necesario en la prescripción ordinaria es de tres años para los bienes muebles, y de cinco, para los raíces.

En la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema de Justicia que consta públicada en la Gaceta Judicial Nº 5 ( pag. 643) de la Serie XI, a que referimos anteriormente, encontramos, además, lo siguiente: “Décimo.- Desde el 30 de mayo de 1942, en que consta que se ha iniciado la posesión de los hermanos Terán Gostalle en la hacienda “Ortuño”, hasta el 26 de marzo de 1955, fecha de la citación con la demanda han transcurrido doce años diez meses. Y según el art. 2526 del Código Civil de la edición 1950 entonces vigente. “El tiempo necesario en la prescripción ordinaria es de tres

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años para los bienes muebles, y de diez para los raíces”.Décimo Primero.- Acogiendo esta Sala, por los méritos procesales estudiados, la alegación de dominio exclusivo sobre la hacienda “Ortuño”, presentada como cuestión de previo pronunciamiento por el Doctor Arturo Terán Gostalle y por Ernesto Terán Gostalle, no hace falta examinar el derecho que pueden tener sobre el mentado inmueble los actores y demás interesados en la partición, tanto más que aún cuando aquel derecho (el de los interesados en la partición) fuese indiscutible y pleno, se hallaría extinguido por la prescripción, lo cual también fue alegado por los hermanos Terán Gostalle, ya que según el artículo 2533 del Código Civil, “toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho” NOTA: El Art. 2.533 del Código Civil (Edición de 1.950) corresponde actualmente al Art. 2.441 de la Edición actual, En efecto siendo la tradición un modo de adquirir derivativo, que exige la preexistencia del derecho en el patrimonio del tradente, tenemos que para determinar el contenido del derecho real que se adquiere por ,este modo, la tradición es necesario conocer el alcance y contenido del derecho del anterior dueño o tradente, por que nadie puede trasmitir o transferir mas derechos que los que tiene, de ahí que si el tradente no es dueño no se opera la tradición, y si el dominio esta limitado, este se transfiere con la limitación, aun que no se lo exprese.

EN EL DERECHO REGISTRAL para que la inscripción sea legalmente admisible es necesario que el tradente sea dueño de la cosa sobre la que versa el título traslaticio de dominio, toda vez que la tradición es un modo derivativo de adquirir el dominio, es decir que el derecho propiedad del adquirente deviene del derecho que tenia el tradente, por consiguiente si el tradente no es dueño, nada transfiere.

Lo expuesto esta contenido en el principio de tracto sucesivo registral, que ordena que en el Registro de la Propiedad se mantenga una rigurosa concatenación o enlace entre las diferentes modificaciones que producen los actos o contratos, que se inscriben en el Registro de la Propiedad, en las relaciones jurídico reales, sobre un bien inmueble determinado,; de tal manera que todos los actos de adquisición, transmisión, modificación y extinción del dominio o de los demás derechos reales formen una cadena o sucesión perfecta.

De conformidad con este principio para que pueda inscribirse, en el Registro de la Propiedad, un acto o contrato que entrañe, adquisición, transmisión, modificación o gravamen, del dominio o de los demás 109

derechos reales sobre un inmueble, es necesario que el acto o contrato emane de la persona que conste inscrita como titular del dominio o del derecho real; por lo tanto el Registrador de la Propiedad debe verificar si éste consta como titular inscrito del derecho real materia de dicho acto o contrato, para proceder a la inscripción o para negarse a practicarla.

En efecto, toda nueva inscripción a favor de un adquirente modifica la inscripción del bien materia de la transferencia, en cuanto a su titular, por consiguiente para inscribir títulos que trasmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio o demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho a favor de la persona que otorgue el nuevo título; por tanto, solo cuando existe un derecho real inmobiliario inscrito a favor de una determinada persona, ésta puede disponer de dicho derecho, a favor de otra persona; sino existe inscrito tal derecho no puede inscribirse al nuevo titular.

El título inscrito a favor del tradente es el antecedente jurídico de la inscripción, y este antecedente es parte sustancial del asiento de inscripción así lo establece el Art. 727 del Código Civil que dice: "Art. 727.- Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionará la precedente inscripción en la nueva.

Por lo expuesto en toda asiento de inscripción de un título traslaticio de dominio es solemnidad sustancial mencionar la inscripción precedente, que acredita la calidad de titular inscrito en el tradente ( preexistencia del derecho que es materia de la tradición).

La pseudo-tradición de lo que no se tiene y sus efectos.En el artículo 717 del Código Civil, se dice “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por el o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada” La legislación positiva acepta que si la tradición no puede cumplir la finalidad de transferir el derecho por no pertenecer éste al tradente, sí alcanza a traspasar cualquier derecho real limitado que éste, el tradente, tenga o pueda tener sobre la cosa objeto de la tradición.

Ene efecto, Si el tradente no es el titular del derecho que debe transferir, ¿qué derechos puede traspasar? Veámoslo: Si debo entregar una cosa sobre la cual he vendido la propiedad, y solo tengo el usufructo, es claro que la entrega no implica la del dominio sino del usufructo.

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Si he enajenado la propiedad absoluta y no tengo sino la fiduciaria, la entrega no traspasará aquella sino a esta.

Si he enajenado el dominio del fundo, y en él solo tengo unas mejoras, la entrega transferirá estas y no la propiedad sobre el predio.

Si he enajenado en hipoteca el dominio de un bien, sobre el cual no tengo, sino la propiedad fiduciaria, o el usufructo, el gravamen no recaerá sino sobre estos últimos derechos.

Sin ser dueño del bien, lo vendo o lo introduzco a una sociedad, pero yo venia poseyéndolo hacía cinco años, el adquirente que no puede recibir el derecho de dominio, lo pone, según los artículos 751 y 2 .424 del Código Civil, en situación de agregar a su posesión la de sus antecesores.

En consecuencia, en el caso de que se trata ningún derecho se transfiere, pero sí se pone al adquirente en condiciones de poder servirse de anteriores épocas de posesión, para completar así los lapsos que la ley exige para ejercer las acciones posesorias o invocar la prescripción adquisitiva. Por eso el artículo 718 enseña que “la tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.”

Adquisición del derecho, por el tradente, posterior a la tradición y efecto retroactivo del título.

La tradición que en un principio no transfirió el derecho, porque el tradente carecía de él, se conválida en los siguientes casos: a) Cuando el tradente adquiere la cosa posteriormente, el título (contrato traslaticio) obra retroactivamente, dando el derecho al adquirente, desde la fecha de la entrega; así lo establece el Art. 717 del Código Civil, que dice: “Art. 717.- Si el tradente no es verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.

Pero si tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición.”

En efecto, si vendo y entrego hoy a Juan el escritorio de Pedro; y a los ocho días éste me lo dona: el título de donación a mi favor obra retroactivamente sobre la entrega primitiva que yo hice de lo que no era mío, de suerte que Juan se le considerará como propietario del bien 111

desde el día en que se lo entregue. Así lo establece el artículo que hemos transcrito, en concordancia con Art. 1.786, del mismo Código, que dice: Art. 1.786.- Vendida y entregada a otro cosa ajena, si el vendedor adquiriere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.

Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el do/minio en ella en el primer comprador. b) Si en el ejemplo propuesto, es a Juan a quien Pedro dona el escritorio, al primero se le estimará como títular de la propiedad desde el día de la entrega que yo le hice; por que la donación implica una ratificación, por parte del dueño, de la venta de cosa ajena, este caso esta comprendido dentro de la hipótesis del Art.. 1.785 del Código Civil, que dice: Art. 1.785.- La venta de cosa ajena ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal, desde la fecha de la venta.

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LA INSCRIPCION MATERIALIZA LA TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES. El Art. 1 de la Ley de Registro establece que la inscripción de un título sirve de medio de tradición del dominio de los bienes raíces y de los otros derechos reales constituidos en ellos. La tradición de los derechos reales inmuebles se efectúa de acuerdo con nuestra legislación únicamente por la inscripción del título en el Registro de la Propiedad, de tal manera que se excluye toda posibilidad de tradición en forma distinta; y el Art. 721 del Código Civil establece que la tradición del dominio de bienes raíces, se efectuara por la inscripción del título en el Libro correspondiente del Registro de la Propiedad; pero en el Art. 705 se define a la tradición como la entrega que el dueño de una cosa hace otra persona, habiendo por una parte facultad e intensión de transferir el dominio, y por otra capacidad e intensión de adquirirlo; y además, en el Art. 710 del mismo Código se establece para la validez de la tradición la existencia de título traslaticio de dominio, como la venta, permuta, donación, etc., esto es de un contrato que crea una relación obligaciónal previa mediante la cual una persona, el propietario, se comprometa a entregar a otra, una cosa corporal, obligación de la cual nace el correlativo derecho de la contraparte a exigir tal entrega; por tanto la Ley exige para la validez de la tradición la preexistencia de un derecho personal ad rem ( derecho a la cosa) por parte del adquirente, para la constitución del derecho real in re (derecho en la cosa) que se opera mediante la tradición.

De los preceptos legales anotados, aparentemente existe contradicción, por constituyendo la tradición la entrega del bien que efectúa el actual dueño a otra persona para convertirla en propietaria, supone, por parte de la persona que entrega, la realización de un hecho físico o tangible; mas, la inscripción de un título en el Registro de la Propiedad, no tiene tales características, ni es un hecho de la parte que transfiere sino una actuación del Registrador, es decir es un acto jurídico del Registrador.

El resolver la aparente contradicción y desentrañar la esencia jurídica de la tradición inmobiliaria, es materia de esta exposición.

A) INSCRIPCION CONSTITUTIVA Y DECLARATIVA.- Es constitutiva la inscripción cuando figura entre los elementos necesarios para el nacimiento, extinción o modificación de los derechos reales, Y declarativa, cuando la inscripción se limita a públicar un cambio jurídico real acaecido al margen del Registro y, por consiguiente, no es esencial para la constitución, transmisión, modificación o extinción de los derechos reales sobre bienes inmuebles.

Cuando la inscripción es constitutiva, el derecho real y cualquier modificación del mismo no existe en el mundo jurídico si la inscripción 113

en el Registro no se verifica. El acuerdo de las partes no es suficiente a tal fin, aunque vaya precedido de la tradición. En cambio, cuando es declarativa, los derechos reales se constituyen, transmiten, modifican y extinguen independientemente de la inscripción en el Registro, bien mediante el simple negocio jurídico obligacional (contrato) o mediante el negocio obligacional más la tradición.

LA INSCRIPCION COMO EL ACTO QUE CULMINA Y EXTERIORIZA LA TRADICION REGISTRAL: La inscripción en el Registro de la Propiedad de los títulos traslaticios de dominio o de los otros derechos reales, debe estudiársela bajo dos aspectos: 1.-Como el acto del funcionario público, Registrador de la Propiedad, de inscribir o sea de tomar razón en el Libro correspondiente de los títulos traslaticios del dominio o de los otros derechos reales; y, 2.- Como el asiento en los Libros del Registro que acredita o sirve de prueba a una determinada situación jurídica, en este caso la tradición del dominio.

Pasaremos a estudiar cada uno de estos puntos: LA INSCRIPCION PROPIEDAD.

COMO

ACTO

DEL

REGISTRADOR

DE

LA

Pedida al Registrador de la Propiedad la inscripción traditiva de dominio o de los otros derechos reales, por el tradente y el adquirente, para el perfeccionamiento de la tradición, se requiere de un acto que lo exteriorice o materialice legalmente.

La inscripción que concluye y materializa la tradición de los bienes inmuebles, es acto del Registrador de la Propiedad, no es acto de las partes, tradente y adquirente, sino pedido por estas.

Guillermo Colin Sánchez,. en su obra PROCEDIMIENTO REGISTRAL DE LA PROPIEDAD, pag. 71, ha definido a la inscripción, en la forma siguiente: Inscripción es el acto procedimental a través del cual, el Registrador, observando las formalidades legales, materializa en el libro correspondiente el acto jurídico, utilizando la forma escrita. Con ello deja constancia

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fehaciente de la legitimidad del acto de que se trata y facilita la publicidad del mismo.

La inscripción es, como se ha llamado por algunos juristas, una fórmula jurídica que ampara los derechos reales y el dominio legalmente adquiridos, produciendo efectos contra terceros.

Con el acto del Registrador de la Propiedad, es decir con la inscripción concluye el procedimiento registral de la tradición del dominio de los bienes inmuebles, o de los derechos reales constituidos sobre dichos bienes, y se perfecciona ésta; así lo establece el Art. 721 del Código Civil, que dice: Art. 721.- Se efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el libro correspondiente del Registrador de la Propiedad.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, de habitación o de servidumbre constituidos en bienes raíces, y del derecho de hipoteca.

Por otra parte en el Art. 1 de la Ley de Registro, que la inscripción es el medio por el cual se efectúa la tradición del dominio y de los otros derechos reales sobre los bienes raíces, o sea que la inscripción pone de manifiesto a la tradición y le otorga notoriedad; en efecto en el mencionado articulo se dice lo siguiente: Art. 1.- La inscripción de los instrumentos públicos, títulos y demás documentos que la Ley exige o permite que se inscriban en los registros correspondientes, tiene principalmente los siguientes objetos: a) Servir de medio de tradición del dominio de los bienes raíces y de los otros derechos reales constituidos en ellos; b) Dar publicidad a los contratos y actos que trasladan el dominio de los mismos bienes raíces o imponen gravámenes o limitaciones a dicho dominio; y, c) Garantizar la autenticidad y seguridad de los títulos, instrumentos públicos y documentos que deben registrarse.

La inscripción, que materializa o exterioriza la tradición, deviene, entonces, como elemento necesario para la traslación o modificación de los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles. El derecho real 115

de dominio y los otros derechos reales sobre inmuebles, y cualquier modificación de estos, no existe en el mundo jurídico si la inscripción en el Registro no se verifica, porque los derechos reales, sobre bienes inmuebles, sólo se constituyen o modifican en virtud de la inscripción en el Registro de la Propiedad, que si bien es un acto ajeno, exteriorización de voluntad de las partes, tradente y adquirente.

La inscripción del contrato traslaticio en los Libros del Registro de la Propiedad es el momento culminante del procedimiento registral publicitario, por que el asiento de la inscripción y la posibilidad de consultar los Libros del Registro de Propiedad producen el fenómeno de la cognostibilidad general, que consiste en otorgar notoriedad a la traslación del dominio y en la divulgación de la situación jurídica.

Al tratar de la publicidad de los derechos reales, expresamos que la cognostibilidad general, en materia de bienes inmuebles, solo se logra mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad; que el efecto publicidad registral que se logra mediante la inscripción del título, es el medio jurídico que sirve para vincular el bien inmueble al titular del derecho real; y que por eso la tradición del dominio de los bienes inmuebles solo se efectúa por este medio.

En efecto los Derechos reales necesitan de publicidad para su existencia, por que los derechos reales son por naturaleza absolutos, es decir que debe ser respetado por todos; el respeto de la comunidad o sea de los sujetos pasivos de la relación jurídico real, se fundamenta en la publicidad o notoriedad de tal relación; y además, siendo la facultad de disposición de la cosa, es uno de los efectos que otorga el dominio y los demás derechos reales, es necesaria la publicidad del derecho real, para proteger el trafico jurídico de los bienes; por tanto la publicidad del derecho real no solo protege al titular de dicho derecho sino que protege a los terceros en las relaciones jurídicas que se pretendan sobre dichos bienes.

Lo expuesto en el párrafo anterior constituye el fundamento jurídico de la disposición contenida en el Art. 54 de la Ley de Registro, que dice: Art. 54.- Ninguno de los documentos que deben inscribirse, podrá admitirse ni valer en juicio ni fuera de él, si no están debidamente registrados. Los tribunales, jueces, notarios o empleados de cualquiera clase que quebrante de cualquier modo las disposiciones de este artículo, quedarán sujetos a una multa de diez a cien sucres.

LA INSCRIPCION COMO ASIENTO PRACTICADO EN LOS LIBROS DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.-

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El asiento de inscripción constituye el acto material, escrito, en el Libro respectivo del Registrador de la Propiedad, que prueba una situación jurídico-real de un bien inmueble determinado.

El Tratadista español Alfonso de Cossío y Corral, en su obra INSTITUCIONES DEL DERECHO HIPOTECARIO, pag. 160, nos ha expresado: "En sentido general se entiende por inscripción todo asiento practicado en los libros del Registro.

Sin embargo, en sentido específico y técnico, ha sido definido, en su aspecto formal, por ROCA como "asiento principal, definitivo y de carácter positivo que se practica en el libro de inscripciones y en que se hace constar de un modo completo la constitución, modificación o transmisión de un derecho real inmobiliario". Y, en un sentido material, por JIMENEZ ARNAU, como "un asiento principal que se practica en los libros del Registro, y que produce el nacimiento de un derecho real, o concede al ya nacido la plenitud de efectos, otorgando al dueño la facultad de disposición registral, concediéndole una protección posesoria y una preferencia cierta sobre los derechos de otros titulares en concurrencia, y substrayendo su adquisición de los vicios que pudieran dañar la de sus causantes".

El asiento de la inscripción de un título traslaticio es pues la prueba material de la tradición del dominio o de los otros derechos reales, es aquel elemento que atestigua el acto de la tradición. El asiento de inscripción es el documento escrito en que se la hace constar, a fin de que pueda surtir sus efectos jurídicos.

Por lo expuesto el asiento de inscripción es medio idóneo para probar la tradición registral de los derechos reales sobre bienes inmuebles; tal asiento esta catalogado en el derecho como instrumento público; en efecto en los Arts. 168 y 169 del Código de Procedimiento Civil, se dice: Art. 168.- Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado.

Art. 169.- Hacen fe y constituyen prueba todos los instrumentos públicos, o sea todos los instrumentos autorizados en debida forma por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo, como los diplomas, decretos, mandatos, edictos, prohibiciones, requisitorias, exhortos u otras providencias expedidas por autoridad competente; las certificaciones, 117

copias o testimonios de una actuación o procedimiento gubernativo o judicial, dados por el Secretario respectivo, con decreto superior, y los escritos en que se exponen los actos ejecutados o los convenios celebrados ante notario, con arreglo a la ley; los asientos de los libros y otras actuaciones de los funcionarios y empleados del Estado de cualquiera otra institución del Sector público; los asientos de los libros y registros parroquiales, los libros y registros de los tenientes políticos y de otras personas facultadas por las leyes.

En efecto el asiento de inscripción reúne las características de instrumento público, si es otorgado por el competente empleado, el Registrador de la Propiedad del Cantón, en que se encuentren los bienes raíces a los que se refiere tal asiento, y se cumplen con las formalidades prescritas en la Ley y en los reglamentos respectivos.

Requisitos que deben reunir para su validez los instrumento público y en especial el asiento registral de inscripción.De la definición de instrumento público contenida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil se desprende que deben concurrir tres requisitos para que un instrumento tenga la calidad de público: 1) Debe ser autorizado por el funcionario público, en su carácter de tal.La fuerza probatoria proviene precisamente de la fe pública de que ésta investido el funcionario a quién la Ley le otorga la facultad de autorizar un determinado instrumento público; la fe pública es inherente al ejercicio del cargo. Por esto si el funcionario ha sido destituido o suspendido en sus funciones, no hay tal instrumento público.

Por lo expuesto el asiento registral que exterioriza la tradición, debe ser otorgado por la persona que ejerza el cargo de Registrador de la Propiedad, sea en calidad de principal, interino, o reemplazante.

La calidad de Registrador de la Propiedad, principal o interino, proviene del nombramiento otorgado a su favor por la Corte Superior de Justicia del Distrito, en que ejerce sus funciones; la calidad de Registrador de la Propiedad reemplazante o suplente, proviene del encargo que de tales funciones hace, a un tercero, el Registrador de la Propiedad,, de conformidad con lo establecido en el Art. 5 de la Ley de Registro,

En efecto, el Registrador de la Propiedad en los casos determinados en el Art. 5 de la Ley de Registro en concordancia con el Art. 134 de la Ley 118

Orgánica de la Función Judicial, puede designar a una persona para que lo reemplace en forma temporal, en las mencionadas disposiciones legales se establece lo siguiente:

a.- Que el Registrador suplente es designado por el Registrador de la Propiedad, nombrado por la Corte Superior del Distrito, sea en calidad de titular o interino.

b.- Que el encargo de la Oficina al Registrador suplente debe ser comunicada al Presidente de la Corte Superior del Distrito. c.- Que el encargo no podrá durar mas de treinta días consecutivos, en cada ocasión, por tanto el Registrador de la Propiedad al asumir el cargo deberá notificar este hecho al Presidente de la Corte Superior del Distrito.

La notificación del encargo de la Oficina del Registro de la Propiedad, que hace el Registrador designado por la Corte Superior, y la notificación de que ha reasumido sus funciones, es necesaria para determinar claramente quien ejerce las funciones de Registrador, ya que una inscripción o cancelación que este suscrita por persona que no tenga la calidad de Registrador de la Propiedad o de suplente, adolece de nulidad.2) El funcionario que otorga el instrumento público debe ser competente en cuanto a la materia a que el instrumento se refiere y en cuanto al lugar en que lo autoriza (competencia en cuanto a la materia y en cuanto al territorio).

La competencia de la persona que ejerce el cargo de Registrador de la Propiedad para efectuar el registro de las inscripción esta determinada en los Art. 2 y 11 de la Ley de Registro, que establece que es facultad y deber de estos funcionarios efectuar las inscripciones de los títulos y documentos, que exige o permite la Ley, que se refieran a inmuebles situados dentro del Cantón en que ejercen sus funciones, por tanto la competencia en cuanto al territorio es cantonal.

El asiento registral solo puede ser otorgado por la persona que ejerce el cargo de Registrador de la Propiedad en el Cantón en que se encuentre ubicado el bien inmueble a que se refiere el título o documento materia de la inscripción, por tanto si el asiento de inscripción es suscrito por otro funcionario, o por el Registrador de la Propiedad en otro Cantón, la sanción es la nulidad del asiento registral por falta de competencia.

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3.- El instrumento debe otorgarse con las formalidades que la Ley señala.En el Art. 1.725 del Código Civil se establece que la omisión de las formalidades que la Ley prescribe para el valor de ciertos actos en consideración a la naturaleza de ellos, tiene como sanción la nulidad absoluta del acto, igualmente en el Art. 174 del Código de Procedimiento Civil se establece que son nulos los instrumentos públicos cuando no se han observado las solemnidades prescritas en la Ley, los reglamentos y ordenanzas respectivas; con el antecedente expuesto pasaremos a estudiar las solemnidades establecidas en la Ley de Registro para la validez del asiento registral que exterioriza la tradición del dominio, y en efecto tenemos: En el Art. 41 de la Ley de Registro se establecen las solemnidades del asiento de inscripción de un título traslaticio de dominio, en efecto en dicha disposición legal se establece: Art. 41.- La inscripción de títulos de propiedad y de otros derechos reales, contendrá: 1. La fecha de inscripción 2. Los nombres, apellidos y domicilio de las partes; 3. La naturaleza y fecha del título, y la designación de la oficina en que se guarda el original; 4. El nombre y linderos del inmueble; 5. La firma del Registrador.

La disposición del Art. 41 de la Ley de Registro se completa con la establecida en el Art. 727 del Código Civil, que dice: "Art. 727.- Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionará la precedente inscripción en la nueva."

Por lo expuesto en toda asiento de inscripción de un título traslaticio de dominio es solemnidad sustancial mencionar la inscripción precedente, que acredita la calidad de titular inscrito en el tradente ( preexistencia del derecho que es materia de la tradición) Por lo expuesto en la mencionadas disposiciones legales todos los elementos de la tradición registral deben estar contenidos en el asiento de inscripción, es decir debe estar determinado en forma precisa:

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1.- .- Las partes es decir el tradente y el adquirente 2.- La determinación del bien inmueble objeto del derecho real que se tradita, 3.-La preexistencia registral del derecho materia de la tradición, 4.- El titulo por el cual se transfiere el derecho materia de la inscripción.

El Tratadista español Alfonso de Cosió y Corral, en su obra INSTITUCIONES DEL DERECHO HIPOTECARIO, pag. 162, referente al asiento de inscripción de los títulos de dominio, nos ha expresado: Se apoya y refleja, como ningún otro asiento, el de inscripción, en los llamados principios de especialidad y de determinación. El ámbito marcado por el principio de especialidad, es cada vez más extenso, dice Jerónimo GONZALEZ, mejor dicho, las sencillas reglas han evolucionado, y ya no se concretan en una mayor precisión al describir la finca hipotecada, el contenido de la hipoteca o el rango registral, sino que trascienden al sistema entero, y se infiltran en todos sus elementos orgánicos. Sus desenvolvimientos modernos de carácter sustantivo o material, y su adjetivo o formal, penetran en la entraña de los derechos inscribibles, regulan la forma de los asientos, y el modo de llevar los Registros, imponen una exacta descripción de las fincas y la determinación precisa del contenido, limitaciones, condiciones y rango hipotecario de los derechos reales.

En cuanto la inscripción se practica en el folio correspondiente a la finca objeto del derecho real, y éste debe aparecer completamente determinado en lo que se refiere a su contenido, título, titularidad activa y pasiva, e incluso, en determinados casos -como en la hipoteca y en el censo- su valor, tiende a determinar y especializar debidamente elementos inscribibles, siquiera no falten casos que constituyen en cierto modo, excepciones a tal principio (ciertas hipotecas legales, el derecho hereditario "in abstracto", derecho del legitimario de parte alícuota, etc.).

Consecuente con este criterio, la legislación hipotecaria regula minuciosamente los requisitos que debe reunir el asiento de inscripción, las circunstancias que en el mismo deben necesariamente reflejarse. Prescindiendo en este momento de las circunstancias relativas a la finca y su inscripción, a que hemos tenido anteriormente ocasión de 121

hacer más detenida referencia, y que necesariamente deben reflejarse en el Registro, podemos señalar: Además de los requisitos determinados anteriormente en el asiento de inscripción de un título traslaticio de dominio, debe mencionarse el numero que le correspondió en el Repertorio, con lo que indirectamente se establece que es parte del asiento de inscripción la fecha de la petición hecha al Registrador de la Propiedad por parte del tradente y del adquirente, o de sus mandatarios o de sus representantes legales, para que practique el asiento registral traslaticio de dominio o de los otros derechos reales; en efecto en el Art. 39 de la Ley de Registro, se dice: Art. 39.- Cada inscripción tendrá en el margen de la izquierda una nota, que exprese la naturaleza del título y el número que le corresponda en el repertorio.

En efecto en el Art. 41 de la Ley de Registro establece que el asiento de inscripción debe contener la fecha en que se la practica, tal fecha sirve de referencia para establecer la competencia del Registrador de la Propiedad para suscribir tal asiento, y consecuentemente para determinar la validez del asiento registral, pero tal fecha no sirve, en forma absoluta, para determinar la validez de la tradición registral en si, ya que las condiciones de capacidad de las partes : tradente y adquirente, y el efecto jurídico de la tradición se retrotrae a la fecha de anotación en el Repertorio de la solicitud al Registrador de la Propiedad para que inscriba el título traslaticio de dominio, si tal asiento se practica dentro del plazo de caducidad, de dos meses, establecido en el Art. 14 de la Ley de Registro que dice: Art. 13.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente, el Registrador sentará en el Repertorio el título que se le presente para la inscripción; ya fuere permanente o transitoria la causa que invocare para no practicarla; pero las anotaciones de esta clase caducarán a los dos meses de la fecha en que se practicaren, si no se convirtieren en inscripciones.

La anotación de que trata el artículo anterior se convertirá en registro, cuando se haga constar que ha desaparecido o se ha subsanado la causa que impidió practicarle.

Convertida la anotación en el registro, surte todos sus efectos desde la fecha aquella, aun cuando en el intervalo de la una al otro, se hayan inscrito otros derechos relativos al mismo inmueble.

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CONSTANCIA DE LA TRADICION EN EL TITULO.Practicada la inscripción traslaticia de dominio, el Registrador de la Propiedad debe devolver a los interesados el título que le ha sido presentado, con nota que deje constancia de la inscripción traditiva del dominio o de los otros derechos reales, así lo establece la Ley de Registro en las disposiciones que transcribimos: Art. 48.- El título se devolverá con nota de haberse inscrito designado el registro, número y fecha de la inscripción. Se expresará la fecha de esta nota y la firmará el Registrador.

Art. 49.- Si el interesado quisiere, podrá acudir al notario para que traslade el margen de la escritura matriz la nota expresada en el artículo anterior.

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