Informe Alternativo al Comité CMW Perú
DEFENSORÍA DEL PUEBLO APORTES DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ AL COMITÉ DE PROTECCIÓN DE DERECHOS DE TODOS LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS Y DE SUS FAMILIARES 22°Sesión (13 al 24 de abril de 2015) PERÚ
Marzo 2015 Defensoría del Pueblo (DP) Jr. Ucayali 388. Lima 1. Perú webmaster@defensoria.gob.pe www.defensoria.gob.pe
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PERÚ Informe Alternativo al Comité de Protección de Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de la Defensoría del Pueblo del Perú La Defensoría del Pueblo es una institución autónoma establecida en la Constitución Política del Perú de 1993, que se encuentra acreditada como una Institución Nacional de Derechos Humanos (INDH) con Status “A” ante el Comité Internacional de Coordinación de las Instituciones Nacionales para la promoción y la protección de los derechos humanos (CIC). En esta oportunidad presenta sus aportes respecto del nivel de cumplimiento del Estado peruano en los distintos aspectos contenidos en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (Convención o CMW). De igual forma, se alcanza Informe de Adjuntía N° 009-2014-DP/ADHPD, publicado en marzo del 2015, que buscan contribuir con la labor del Estado en la vigencia de los derechos de las personas migrantes. Consideraciones Generales 1.
El Estado peruano no ha reconocido la competencia del Comité de Protección de Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, ni tampoco ha ratificado los Convenios 97 y 143 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
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En el Perú no existe una política migratoria integral y multidisciplinaria, claramente definida. Por un lado, el Ministerio de Relaciones Exteriores, atiende con un enfoque de derechos la situación de los peruanos que residen en el exterior; mientras que el Ministerio del Interior – a través de la Superintendencia Nacional de Migraciones (en adelante SNM)tiene a su cargo el tratamiento de las personas no nacionales en el país, con un enfoque que privilegia la seguridad frente a la protección de los derechos humanos.
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Mediante Decreto Supremo N° 067-2011-PCM, del 27 de julio de 2011, se ha creado una Mesa de Trabajo Intersectorial para la Gestión Migratoria (MTIGM), como un mecanismo de coordinación interdisciplinario, participativo y transparente, que afronte los desafíos que conlleva atender el fenómeno de la migración con todos sus componentes, así como sentar las bases de una política migratoria en el país. Esta Mesa está compuesta por 21 sectores del Estado, tres entidades en calidad de observadores (Congreso de la República, Defensoría del Pueblo y Parlamento Andino) y con la presencia de la sociedad civil. En febrero de 2015, la
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MTIG ha elaborado los “Lineamientos Generales de la Política Migratoria del Perú”, los mismos que deberían servir de parámetro al Consejo Directivo de la SNM1. 4.
El mencionado Consejo, que se constituye como el ente rector en materia de política migratoria interna, hasta la fecha de elaboración del presente informe, no se ha instalado ni ha iniciado sus labores, por la falta de designación del representante del Ministerio del Interior. Esa obligación está incumplida desde el año 2012.
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El presente documento da cuenta de las falencias y vacíos de la normativa inmigratoria en atención a lo dispuesto en la “Convención internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares”, las mismas que han sido reconocidas por el Estado peruano, que ha dispuesto una reforma de la actual legislación; que todavía no se ha hecho efectiva. Así, el Decreto Legislativo Nº 1130, que creó la Superintendencia Nacional de Migraciones estableció la necesidad de actualizar la normativa migratoria en un plazo de 180 días. 2 De igual forma, mediante Resolución Ministerial N° 123-2013-PCM, de fecha 17 de mayo del 2013, se creó un grupo especial encargado de estudiar, analizar y formular la propuesta de reforma de la Ley de Extranjería, instancia que tampoco ha cumplido su objetivo. 3 Es importante resaltar, que este último grupo se ha creado, pese a que la MTIGM tiene también esta labor entre sus atribuciones.
Observaciones Generales al Informe Inicial peruano de cumplimiento de la CMW A. Parte I: Alcance y definiciones 6. La Ley de Extranjería (Decreto Legislativo Nº 703) es una norma que tiene 23 años de 7.
vigencia y no ha sido hasta el momento reglamentada. Entre otros aspectos, esta norma no contempla las categorías particulares de trabajadores previstas en el artículo 2º de la Convención, tales como: Trabajador fronterizo, Trabajador de Temporada, Marino, Trabajador en estructura marina, Trabajador itinerante y Trabajador vinculado a un proyecto. Se desconoce si dichas categorías serán contempladas en el nuevo proyecto de ley, siendo necesaria su adecuación a fin de responder a la realidad producto de
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la conjunción entre la migración y el trabajo. Asimismo, la citada Ley4 contraviene lo previsto en el artículo 4º de la Convención, debido a que excluye a los/las convivientes de los procedimientos de visa o cambio de calidad migratoria de Familiar de Residente, pese a que, tanto la Constitución Política del Perú y el
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El Decreto Legislativo Nº 1130 crea el Consejo Directivo, el mismo que debe estar conformado por representantes de los Ministerio de Relaciones Exteriores, del Interior y Comercio Exterior y Turismo, así como del Superintendente Nacional de Migraciones, que preside el Consejo. 2 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de diciembre del 2012. Séptima Disposición Complementaria Transitoria de la citada norma. 3 Este Grupo especial está conformado por la Presidencia del Consejo de Ministros y representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores, Justicia y Derechos Humanos, Trabajo y Promoción del Empleo, Comercio Exterior y Turismo, recayendo la secretaría técnica en la Superintendencia Nacional de Migraciones. 4 El artículo 4° de la Ley de Extranjería establece que todo/a extranjero/a constituye una “unidad migratoria”, calidad que se extiende a los miembros de su familia, constituida por su cónyuge, hijos/as menores de 18 años, hijas solteras, padres y dependientes.
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Código Civil, reconocen la unión de hecho. En el mismo sentido, el Estatuto Migratorio Permanente Ecuatoriano-Peruano,5 reconoce a los/las convivientes como beneficiarios/as. B. Parte II: No discriminación en el reconocimiento de derechos (artículo 7º) 9. El artículo 4° de la Ley de Extranjería excluye a los hijos solteros varones de la unidad migratoria, pues solo prevé la calidad migratoria de “Familiar de Residente” para las hijas solteras. 10. La Ley de Extranjería no establece prohibición expresa para que las personas extranjeras dependientes de un/a nacional o extranjero/a residente puedan realizar alguna actividad económica en el país. No obstante, la autoridad migratoria (SNM) viene asumiendo en la práctica, que sólo los/las extranjeros/as que tengan vínculo con un nacional pueden realizar dichas actividades. 11. Existe contradicción entre el Decreto Legislativo Nº 689, que regula la contratación de extranjeros en el país, y la Convención, dado que la primera establece porcentajes limitativos al número de personal extranjero contratado (20%) y a nivel remunerativo (30% del total de la planilla de sueldos). Asimismo, establece que los contratos de trabajo deberán ser celebrados a plazo determinado, por un período máximo de tres años prorrogables, debiendo constar además, el compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupación, exigencia que no existe para los nacionales. 12. El artículo 28º de la Ley de Extranjería limita el ingreso al país de las personas que padezcan “alienación mental, parálisis, ceguera, sordomudez, que no pueden valerse por sí mismas” al hecho de ser acompañadas, imponiéndoles requisitos adicionales que no responden a las obligaciones del Estado de asegurar el goce en condiciones de igualdad. C. Parte III: Derechos humanos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares Alcance del derecho a la vida familiar en el marco de un procedimiento de expulsión (artículo 14º de la Convención) 13. En el marco de los proceso de sanción, la Directiva Interna Nº 005-2014-MIGRACIONESAJ, sobre “Normas y Procedimientos para la aplicación de las sanciones migratorias a los extranjeros que infringen la Ley de Extranjería y su modificatoria” 6 (Directiva de Sanciones) incorpora –adicionalmente– el impedimento de ingreso al país para las sanciones que no se encuentran previstas en la Ley, aplicándose en la práctica de manera permanente. Es importante precisar que en el caso de las expulsiones por orden judicial, derivado de la comisión de un ilícito penal, sí se permite el retorno al país pasado 10 años.7
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Estatuto Migratorio Permanente Ecuatoriano-Peruano. Artículo 17:“Las visas que se expidan de acuerdo con las disposiciones del presente Estatuto se harán extensivas, en calidad de beneficiarios, al cónyuge, o a quien permanezca en unión de hecho legalmente reconocida conforme a la legislación interna del país receptor, y a los hijos menores de 18 años, a los hijos discapacitados de cualquier edad y a los ascendientes en primer grado.” 6 Aprobada mediante Resolución de Superintendencia Nº 2-2014-MIGRACIONES, el 11 de junio de 2014. 7 La Ley Nº 30219 incorporó el impedimento de ingreso al país como medida adicional a la expulsión por un período de 10 años.
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14. La Defensoría del Pueblo ha recordado a la autoridad migratoria, en tanto se modifique la Ley de Extranjería, la obligación de ponderar y aplicar correctamente los principios constitucionales ante las infracciones cometidas; y entre otros criterios, considerar algunos que son amparados en procedimientos administrativos sancionatorios existentes, como: i) la naturaleza de la falta; ii) la gravedad del perjuicio ocasionado; iii) la efectiva responsabilidad del/a infractor/a; iv) las condiciones personales del/a infractor/a; v) la predisposición a regularizar su condición migratoria y someterse a las
sanciones
correspondientes; y vi) el arraigo con el país. 15. Así por ejemplo, a la ciudadana argentina M.M.A. 8, se le impuso como sanción migratoria la salida obligatoria del país con impedimento de ingreso debido a que excedió su permiso de permanencia legal, sin considerar que tiene un hijo peruano. El adecuado uso de precedente constitucional hubiera obligado a la SNM a evaluar una salida distinta a su caso, en observancia del principio de razonabilidad y del Interés superior del niño. 9 Es decir, era posible que se promueva su regularización –vía acuerdos bilaterales– antes que disponer su salida obligatoria con impedimento de ingreso, vulnerando el derecho a la unidad familiar. Derecho a la libertad y la seguridad personales, así como la protección frente a la expulsión (artículos 16º y 22º de la Convención) 16. La Ley de Extranjería carece de un articulado que desarrolle las garantías del debido proceso que deben observar los procedimientos de sanción. La misma situación se repite en la Directiva de Sanciones y en el Protocolo de Actuación Conjunta entre Migraciones y la Policía Nacional del Perú (en adelante Protocolo). Además, el Protocolo utiliza el término “retención” para establecer una forma de limitación de la libertad sin un plazo determinado, medida que no está contemplada en la Ley. 17. La Ley de Extranjeria sanciona toda infración migratoria con la expulsión o salida obligatora del país contraviniendo ello el principio de proprocionalidad. Asimismo, la posibilidad de impugnar las sanciones de expulsión y salida obligatoria, 10 solo es posible cuando ya se ejecutó la salida del país de la persona extranjera sancionada. Además, el marco normativo vigente no establece el derecho a una indemnización en caso que la decisión de expulsión sea revocada. 18. El Ministerio de Relaciones Exteriores, impulsa esfuerzos para llevar a cabo una campaña de información a favor de la población haitiana sobre las instancias a las que pueden acudir 8
Esta ciudadana fue sancionada por una infracción administrativa, debido a que se excedió de su permanencia en el país en calidad de turista. Página 21 del Informe de Adjuntía Nº 009-2014-DP/ADHPD. 9 En el presente caso la autoridad migratoria pudo haber permitido a la ciudadana acogerse al Acuerdo sobre residencia para nacionales de los estados partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, norma que le hubiera permitido regularizar su situación migratoria de forma simple, ágil y sin multas. 10 Artículo 67º de la Ley de Extranjería.- “En concordancia con el artículo 240º de la Constitución, el extranjero a quien se le hubiese aplicado las sanciones consideradas en el artículo 60, incisos c) y d) de la presente Ley, por haber incurrido en la falta señalada en el artículo 61 inciso a) de esta Ley, podrá solicitar la reconsideración o apelación de la medida adoptada en su contra, formulando su petición ante el Consulado Peruano respectivo, el que canalizará el recurso ante la autoridad competente por el conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores.”
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para obtener una visa a Brasil, a fin de prevenir afectaciones a sus derechos fundamentales. Esta campaña involucra a las autoridades del sector Interior y Migraciones. No obstante, existe un alto número de haitianos que está siendo expulsado, observándose faltas de coordinación entre las instancias competentes. En el período setiembre - noviembre 2014, se ha expulsado a 180 ciudadanos haitianos a nivel nacional.11 19. Es de preocupación la reciente dación del Decreto Supremo N° 01-2015-IN, 12 que establece medidas para el fortalecimiento del control migratorio, que entre otros puntos, instaura un mecanismo de “alerta ciudadana” para recibir información de ciudadanos/as extranjeros/as que infrinjan la Ley de Extranjería. La Defensoría del Pueblo ha cursado una comunicación al Ministerio del Interior, recomendando que se evite cualquier situación que pueda generar contextos de xenofobia en nuestra sociedad. Derecho a recibir atención médica urgente (artículo 28º de la Convención) 20. Conforme al Decreto Legislativo Nº 116413 que establece Disposiciones para la extensión de la cobertura poblacional del Seguro Integral de Salud en materia de Afiliación al Régimen de Financiamiento Subsidiado, las personas extranjeras indocumentadas, en situación migratoria irregular o con calidad de solicitantes de refugio, no pueden recibir atención. Derecho de los hijos de los trabajadores migratorios a tener un nombre, al registro de su nacimiento y a tener una nacionalidad (Artículo 29º de la Convención) 21. La inscripción de los/las hijos/as de connacionales nacidos/as en el exterior se realiza ante el Consulado peruano respectivo del país de destino. En el caso que los padres no hayan realizado dicha inscripción y deciden retornar al Perú, pueden realizarla ante Migraciones o el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec). Si cumplió la mayoría de edad y no fue registrado en las entidades mencionadas, puede optar por la nacionalidad peruana, siempre que haya ingresado/a al país de manera regular y mantenga una residencia vigente. 22. Una situación distinta se presenta con el/la hijo/a del connacional, cuyo nacimiento tampoco fue registrado, pero ingresó al país siendo menor de edad, en calidad de turista y sus padres no regularizaron su situación migratoria. En este supuesto cuando la persona alcanza la mayoría de edad se encuentra en una situación de irregularidad, siendo necesario para optar por la nacionalidad peruana, la salida y reingreso al país, previo pago de multa. Garantizar a las personas migrantes el acceso a la información sobre sus derechos (Artículos 33º y 37º de la Convención) 23. La población migrante en el país no tiene suficiente acceso a información sobre sus derechos y responsabilidades. El Estado peruano no implementa campañas regulares de información, tampoco se hace entrega de materiales a su llegada al país, ni se difunden los beneficios de convenios bilaterales o multilaterales, como el Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de 11
Información recibida mediante Oficio Nº 797-2015-MIGRACIONES-SM, de 23 de febrero de 2015. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 10 de enero del 2015. 13 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de diciembre de 2013. 12
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los Estados Parte del Mercosur, Bolivia y Chile. Asimismo, se ha podido conocer de las quejas que recibe la Defensoría del Pueblo, que algunos/as funcionarios/as de Migraciones no brindan una información adecuada a las personas migrantes, generándoles inconvenientes que pueden conllevar la afectación de sus derechos. D. Parte IV: Otros derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares que estén documentados o se encuentren en situación regular Protección de la unidad de la familia del trabajador migratorio y reunión de los trabajadores migratorios con sus familias (artículo 44º de la Convención) 24. Se han conocido casos que han afectado a menores de edad, como fue el caso de dos menores españoles, hijos de madres peruanas, de 3 y 4 años de edad, quienes fueron “retenidos” dos días, en la zona internacional del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, debido a que sus pasaportes se encontraban vencidos. En este caso, inicialmente la autoridad dispuso la repatriación de los menores a España, sin evaluar lo más conveniente al Interés Superior del Niño ni comunicar a las autoridades peruanas competentes para su protección. En uno de esos casos, el padre del menor se encontraba de viaje; es decir, si el niño hubiera sido retornado no habría tenido ningún familiar que lo recibiera y se hiciera cargo de él. 25. De otro lado, en el ejercicio de sus facultades sancionatorias, Migraciones ha ordenado la salida del país de personas extranjeras, que por razones administrativas devinieron en situación migratoria irregular, sin considerar que dicha sanción conlleva la separación de sus menores hijos/as peruanos/as e incluso, la salida de estos/as últimos, en caso que las personas expulsadas se encarguen de su cuidado, afectándoles también sus derechos. 26. Otra incongruencia se advierte en la Directiva de Sanciones, dado que en su párrafo 6.4.1 señala que los menores de edad no son pasibles de un procedimiento sancionador, ni de multa por infracción migratoria empero, a reglón seguido, se hace a sus padres responsables de un pago (multa) en casos de exceso de permanencia. Esta disposición es contradictoria, pues si un menor de edad no es pasible de sanción administrativa, no es jurídicamente posible que se exija a sus padres el pago de multa. Consecuencias del fallecimiento del trabajador migratorio o disolución del matrimonio (artículo 50º de la Convención) 27. Existen vacíos normativos que generan dificultades para la regularización migratoria. Tal es el caso de las personas que habiendo ostentado la calidad migratoria de Familiar de Residente, no pudieron conservar la misma a consecuencia de la muerte, abandono o separación de la persona titular que solicitó la visa, pese a tener años de residencia, arraigo en el país, inclusive hijos/as peruanos/as. Un ejemplo fue lo ocurrido al ciudadano alemán S.W.K.,14 de 58 años de edad, quien fue abandonado por su esposa peruana, hecho que 14
Expediente Nº 23263-2013/DP-LIMA.
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afectó su regularidad migratoria en el país porque no pudo cumplir con los requisitos exigidos para realizar su prórroga (declaración jurada suscrita por su cónyuge). Cabe señalar que el citado ciudadano tenía cinco años de residencia en el país, situación que no fue valorada por las autoridades migratorias. E. Parte VI: Promoción de condiciones satisfactorias, dignas y lícitas en relación con la migración internacional de los trabajadores y sus familias Medidas adoptadas para asegurar que la situación de irregular de los trabajadores migratorios no persista (artículo 69º de la Convención) 28. Nuestra legislación no contempla mecanismos que permitan la regularización migratoria en forma sencilla y sin costos elevados. En el 2013, mediante la Ley N° 30103, se dictó una amnistía para las personas extranjeras en situación irrregular siempre que hayan ingresado al país antes del 31 de diciembre de 2011. La norma otorgó un plazo de 180 días para la presentación de solicitudes. Migraciones dio cuenta que se recibió un total de 755 solicitudes, de las cuales 461 correspondían a residentes y 294 a personas con visas temporales vencidas. Del total, 699 fueron aprobadas, 55 denegadas y hubo un desistimiento. 29. Si bien el objetivo de la norma fue acertado, tuvo un impacto limitado debido a que su articulado y posterior reglamentación restringían en demasía las posibilidades de acceso. Así, solo podían regularizar su condición, las personas migrantes que ingresaron de forma regular al país, excluyéndose a las que no habiendo utilizado estos medios tenían arraigo en el país y vínculo con nacional. Otra limitación fueron los altos costos, como la imposibilidad de exoneración del pago de multa.15 Recomendaciones La Defensoría del Pueblo considera de suma importancia que el Estado peruano, a fin de garantizar las obligaciones que establece la CMW, cumpla con:
Aprobar los Convenios de la Organización Internacional de Trabajo N° 97 y N° 143, relativos a “Los trabajadores migrantes” y “Las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migratorios”, respectivamente. Así como, reconocer la competencia del Comité de Derechos de los Trabajadores Migrantes creado con la “Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares”.
Aprobar una nueva Ley de Extranjería, compatible con la Convención de Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, como parte de un proceso transparente y participativo,
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Así por ejemplo, una persona migrante que ingresó como Turista el 1° de enero del 2008 y presentó su pedido de regularización el 2 de febrero del 2014, debía pagar por concepto de multa un aproximado de $ 1,800 dolares, pues la multa equivale a un dólar por día de permanencia en exceso.
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liderado por la MIGM. Esta norma debe definir los principios, objetivos y lineamientos respecto al control de ingreso, permanencia, residencia, salida y reingreso de personas extranjeras así como de connacionales y, que mantenga un equilibrio entre la necesaria protección de las personas migrantes y las nuevas exigencias en materia de seguridad. Dicha norma contemplaría, entre otros aspectos, los siguientes: a.
Los derechos y obligaciones para las personas extranjeras, en todas las etapas del proceso migratorio, que se derivan de los instrumentos internacionales ratificados por
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el Perú, con mayor atención a los grupos de especial protección. Procedimientos de control y sanción migratoria que respeten y garanticen el debido
c.
proceso e incorporen mecanismos de impugnación adecuados. La aplicación de los convenios bilaterales y multilaterales en materia de circulación
d.
de personas, así como la inclusión de procesos de regularización migratoria. Facilitar una residencia permanente directa a la persona extranjera que tenga un vínculo familiar (cónyuge/conviviente, padres e hijos/as) con un/a peruano/a o
e.
extranjero residente, debidamente demostrado. Eliminar las disposiciones con contenido discriminatorio, debiéndose incluir, entre
otros a las personas convivientes. En tanto se modifica la Ley de Extranjería: Adecuar de manera urgente la legislación nacional a los parámetros de la Convención y Tratados Internacionales en la materia, lo que conlleva la derogación y/o modificación de directivas o normas internas que vulneran sus contenidos.
Asegurar que las autoridades peruanas competentes brinden información y orientación adecuada a las personas migrantes, de manera sencilla y en diversos idiomas.
Garantizar que se cumplan los compromisos internacionales frente a poblaciones vulnerables, como la población haitiana.
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Anexos
Informe de Adjuntía 009-2014-DP/ADHPD “Tratamiento de las personas extranjeras en el
Perú.
Casos
conocidos
por
la
Defensoría
del
Pueblo”.
Http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/varios/2015/Informe-0092014-DP-ADHPD.pdf
Oficio Nº 797-2015-MIGRACIONES-SM, de 23 de febrero de 2015.
Oficio Nº 076-2015-DP, de 30 de enero de 2015.
Oficio Nº 096-2014-DP, de 14 de marzo de 2014.
Oficio Nº 084-2014-DVM-PAS/MINSA, de 22 de mayo de 2014.
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