Monografia by Paweł Szczęśniak

PRAWNO-ADMINISTRACYJNE OGRANICZENIA PODEJMOWANIA I PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ Redakcja Naukowa JAROSŁAW KOSTRUBIEC PAWEŁ SZCZĘŚNIAK MARIAN ZDYB

Lublin 2013

MONOGRAFIA PRAWNO-ADMINISTRACYJNE OGRANICZENIA PODEJMOWANIA I PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

Redakcja Naukowa Jarosław Kostrubiec, Paweł Szczęśniak, Marian Zdyb Recenzenci dr hab. Jacek Jastrzębski, prof. dr hab. Wojciech Kocot, prof. dr hab. Jacek Lang, prof. dr hab. Waldemar Martyn, dr Bogusław Przywora, prof. dr hab. Jerzy Rajski, dr hab. Agnieszka Skóra prof. UMK, prof. dr hab. Anna Walaszek-Pyzioł, dr Przemysław Wszołek Redakcja Agnieszka Minda

Wydawca Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS 20-031 Lublin, Pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5 tel. (81) 537 53 82 www.sknp.umcs.pl e-mail: szn.sknp.umcs@gmail.com ISBN 978-83-929677-5-0 Skład i przygotowanie do druku: C.P.H. „M&M”, cph@op.pl

SPIS TREŚCI

Wykaz skrótów ……………………………………………………………………… 7 Słowo wstępne ……………………………………………………………………… 13 The introduction Mariusz Krawczyk Ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej w kontekście władztwa administracyjnego ……………………………… 15 The resctrictions on running a business in the context of administrative authority

Marta Mulawa Problematyka koncesji jako najbardziej uciążliwej formy ingerencji w wolność gospodarczą …………………………………………………………… 25 The issue of licenses as the most burdensome form of interference in economic freedom Kamil Dobosz, Marika Scheibe Istotne aspekty prawa konkurencji Unii Europejskiej w kontekście ograniczenia działalności gospodarczej ……………………………………… 39 Relevant Facets of the EU Competition Law in Context of Economic Activity Constraints Marta Samborska Wzajemna korelacja ustawodawstwa antymonopolowego i sposobów reglamentowania działalności gospodarczej w świetle problemu enumeratywności katalogu przesłanek jej prowadzenia …………………… 51 The correlation of antitrust legislation and methods of the economic activity rationing in connection with locking the list of prerequisites for its conducting Artur Bilski Dysfunkcyjność rejestru klauzul niedozwolonych. Propozycje zmian ……… 59 Dysfunctions of the Polish Register of Prohibited Clauses. Chosen changes proposals

4 Marek Porzeżyński Wybrane zagadnienia własności intelektualnej jako czynnika ograniczającego swobodę działalności gospodarczej ……………………… 65 Selected aspects of intellectual property as a factor limiting the freedom of economic activity Natalia Wrońska, Łukasz Połatyński Liberalizacja rynku energii przez regulację – na przykładzie instytucji „Obliga giełdowego” ……………………………………………………………… 74 The liberalization of the energy market through its regulation – on the example of the institution of „stock exchange obligation Katarzyna Fortuna Ograniczenia prowadzenia działalności na danym obszarze ze względu na występowanie niektórych form ochrony przyrody ……………………… 87 Limitations of running a business in some area due to occurrence of some forms of nature protection Adrian Sypnicki Czy miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jest ograniczeniem działalności gospodarczej? ………………………………………………………… 96 Whether the zoning plan is restriction of doing business? Piotr Ćwiakowski, Iwona Krzemińska Naruszenie zasad prawa zamówień publicznych jako przesłanka ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej ……………………… 104 The violation of the public procurement law as a prerequisite for restriction on running a business Joanna Niedojadło Legalne i akceptowane przez władze fiskalne metody redukcji obciążenia podatkowego ……………………………………………………………………… 117 The legal and governmentally accepted fiscal methods of reducing the tax charge Radosław Żuchowski Tzw. „kredyt podatkowy” czyli swoisty sposób rozumienia przez Ministerstwo Finansów potrzeby wspierania początkujących przedsiębiorców ………………………………………………………………… 128 The so-called „tax credit” as a specific way how Ministry of Finance of Poland understands the need of governmental support for beginning entrepreneurs

5 Marta Hacia, Edyta Szałacha Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej na przykładzie spółki Amber Gold ……………………………………………………………… 136 Restrictions in business actitivity on the basis of Amber Gold Maciej Koziński, Karolina Rokicka Działalność regulowana na przykładzie działalności kantorowej ……… 143 The foreign currency exchange business as an example of regulated activity Łukasz Jurek Zakres kontroli płatnika składek przez inspektora kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na tle ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych …………………………………………… 154 Scope of the audit by the inspector payer Social Security checks on the background of the law on social insurance Monika Michalak Analiza procedury przyznawania przedsiębiorcom koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie handlu alkoholem, benzyną i uprawy maku ………………………………… 163 The analysis of procedure connected with granting licenses and permits to lead an economic activity in a range of selling alcohol and gasoline and also growing poppy Adrian Janus Zakaz łączenia form udzielania świadczeń opieki zdrowotnej przez osoby wykonujące zawody medyczne ……………………………………………… 175 Restrictions on contracting with the National Health Fund casused by possible conflict of interest Agnieszka Jachowicz Zezwolenia na prowadzenie apteki jako przykład reglamentacji działalności gospodarczej ……………………………………………………… 186 Authorization for operating a pharmacy as an example of state control regulation Wiktor Krzymowski Prawno-administracyjne ograniczenia w prowadzeniu apteki ogólnodostępnej ………………………………………………………………… 196 Administrative restrictions on the conduct of pharmacy

6 Joanna Kozyra Ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radców prawnych ………………………………………………………… 205 The restrictions on running a business by the legal advisers. Paweł Śwital Ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radnych … 218 Limited the business activity of councilors Bibliografia ……………………………………………………………………… 229

WYKAZ SKRÓTÓW Akty Prawne k.c.

– ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)

k.k.

– ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.)

k.k.s.

– ustawa z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze późn. zm.)

Konstytucja RP

– Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.)

k.p.

– ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.)

k.p.a.

– ustawa z dnia 14 czerwca 1960r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 nr 98, poz. 1071 z późn. zm.)

k.p.c.

– ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.)

k.s.h.

– ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. NT 94, poz. 1037 z późn. zm.)

k.w.

– ustawa z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (tekst jedn: Dz. U. z 2010 r. Nr 46, poz. 275 z późn. zm.)

p.d.g.

– ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178).

pr. adw.

– ustawa z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r., Nr 146, poz. 1188 z późn. zm.)

pr. aut.

– ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.)

pr. bank.

– ustawa z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 1376 z późn. zm.)

8 pr. bud.

– ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.)

pr. dew.

– ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. – Prawo dewizowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 826 z późn. zm.)

pr. energ.

– ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz.U. z 2012 r., poz. 1059 z późn. zm.)

pr. farm.

– ustawa z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)

pr. lot.

– ustawa z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 933 z późn. zm.)

pr. spółdz.

– ustawa z dnia 16 września 1982 r. – Prawo spółdzielcze (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 188, poz. 1848 z późn. zm.)

p.w.p.

– ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności prze-mysłowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.)

p.z.p.

– ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)

u.d.u.

– ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 11, poz. 66 z późn. zm.)

u.g.t.

– ustawa z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r., nr 48, poz. 284 z późn. zm.)

u.k.r.b.

– ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 z późn. zm.)

u. KRS

– ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst. jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.)

u.o.i.f.

– ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r., Nr 211, poz. 1384 z późn. zm.)

u.p.d.o.f.

– ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 361 z późn. zm)

u.p.d.o.p.

– ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 z późn. zm.)

u.o.k.k.

– ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.)

u.o.n.p.k.

– ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów i o odpowiedzialności za produkt niebezpieczny (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 1225 z późn. zm.)

9 u.o.o.ś.

– ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. 2008 r. Nr 199, poz. 1227 z późn. zm.)

u.o.p.

– ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2004 r. Nr 92, poz. 880 z późn. zm.)

u.p.n.

– ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 124)

u.p.t.u.

– ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 35 z późn. zm.)

u.p.z.p.

– ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 647 z późn. zm.)

u.r.p.

– ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2010 r., Nr. 10, poz. 65 z późn. zm)

u.s.d.g.

– ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.)

u.s.g.

– ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 594 z późn. zm.)

u.s.p.

– ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 595 z późn. zm.)

u.s.w.

– ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.)

u.s.u.s.

– ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585, z późn. zm.)

u.ś.p.z.

– ustawa z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 126, poz. 1069 z późn. zm.)

u.ś.u.

– ustawa z dnia 4 marca 2010r. o świadczeniu usług na terytorium RP (Dz. U. Nr 47, poz. 278 z późn. zm.)

u.w.t.p.a.

– ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012, poz. 1356)

u.z.n.k.

– ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)

10 u.z.p.d.

– ustawa z dnia 20 listopada 1998r. o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz. U. z 2011 r. Nr 106, poz. 622 z późn. zm.)

u.z.p.k.

– ustawa z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz. U. Nr 130, poz. 905 z późn. zm.)

ustawa o świadczeniach

– ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. 2004 r. Nr 210 poz. 2135 z późn. zm.)

TFUE

– Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, sporządzony w Rzymie dnia 25 marca 1957 roku, OJ (Official Journal) C 326 z 26 października 2012 roku.

TUE

– Traktat o Unii Europejskiej, sporządzony w Maastricht dnia 7 lutego 1992 roku, OJ C 326 z 26 października 2012 roku.

Periodyki, Publikatory AUW

– Acta Universitatis Wratislaviensis

Dz. U.

– Dziennik Ustaw

Dz. Urz. WE/UE – Dziennik Urzędowy Wspólnoty Europejskiej/Unii Europejskiej DGP

– Dziennik Gazeta Prawna

EPS

– Europejski Przegląd Sądowy

GSP

– Gdańskie Studia Prawnicze

GSP-Prz. Orz.

– Gdańskie Studia Prawnicze – Przegląd Orzecznictwa

KPP

– Kwartalnik Prawa Prywatnego

M.P.

– Monitor Polski

Mon. Pod.

– Monitor Podatkowy

Mon. Praw.

– Monitor Prawniczy

Mon. Pr. Bank.

– Monitor Prawa Bankowego

ONSAiWSA

– Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkich Sądów Administracyjnych

OSA

– Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

11 OSNC

– Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna

OSNCP

– Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i Pracy

OSNP

– Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Pracy

OSP

– Orzecznictwo Sądów Polskich

OTK ZU

– Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór Urzędowy

PiP

– Państwo i Prawo

POP

– Przegląd Orzecznictwa Podatkowego

PPH

– Przegląd Prawa Handlowego

Pr. Bank.

– Prawo Bankowe

Prok. i Pr.

– Prokuratura i Prawo

Pr. Sp.

– Prawo Spółek

Prz. Pr. Publ.

– Przegląd Prawa Publicznego

– Przegląd Sądowy

PUG

– Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego

R. Pr.

– Radca Prawny

RPEiS

– Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

SIL

– Studia Iuridica Lublinensia

– Samorząd Terytorialny

SZN

– Studenckie Zeszyty Naukowe

Inne ABW

– Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego

CEIDG

– Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej

KIO

– Krajowa Izba Odwoławcza

KNF

– Komisja Nadzoru Finansowego

KRS

– Krajowy Rejestr Sądowy

KSF

– Komitet Stabilności Finansowej

NBP

– Narodowy Bank Polski

NSA

– Naczelny Sąd Administracyjny

– Sąd Najwyższy

– Trybunał Konstytucyjny

12 UOKiK

– Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

URE

– Urząd Regulacji Energetyki

UZP

– Urząd Zamówień Publicznych

WSA

– Wojewódzki Sąd Administracyjny

SŁOWO WSTĘPNE W dniach 15-16 marca 2013 r. na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie odbyła się międzynarodowa konferencja III Zjazd Studentów Administratywistów pt. „Prawno-administracyjne ograniczenia podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej”. Organizatorem konferencji było Studenckie Koło Naukowe Prawników Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej. Celem konferencji była dyskusja nad koniecznością i formami publicznoprawnego reglamentowania swobodnego podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. Zakres merytoryczny wystąpień prezentowanych podczas III Zjazdu Studentów Administratywistów obejmował m.in.: zagadnienia prawa administracyjnego materialnego, prawa publicznego gospodarczego, prawa finansowego, prawa bankowego, prawa podatkowego, prawa ochrony środowiska oraz szeroko rozumianego prawa regulacyjnego. Konferencja zebrała ponad 100 prelegentów z różnych ośrodków akademickich. Organizatorzy serdecznie dziękują wszystkim osobom i instytucjom, które przyczyniły się do sukcesu konferencji, a w szczególności Dziekanowi Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej Pani Profesor Annie Przyborowskiej-Klimczak oraz Prodziekanowi Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej Panu Profesorowi Andrzejowi Wrzyszczowi. Organizacja konferencji nie mogłaby się udać bez pomocy wielu otwartych i życzliwych osób. Przede wszystkim pragniemy podziękować Panu Profesorowi Ireneuszowi Nowikowskiemu oraz członkom Studenckiego Koła Naukowego Prawników Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej. Szczególne podziękowania składamy także Panu Profesorowi Wojciechowi Orłowskiemu oraz Panu Magistrowi Mateuszowi Chrzanowskiemu, bez których życzliwości

14 nie udałoby się zorganizować konferencji w tym kształcie. Szczególne wyrazy wdzięczności należą się także Fundacji Absolwentów Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej oraz Wiceprezesowi Zarządu Fundacji Absolwentów Panu Magistrowi Adamowi Szotowi. Szczególne podziękowania kierujemy pod adresem Autorów artykułów zamieszczonych w niniejszej monografii naukowej, którzy podjęli trud przygotowania tekstów, oraz ich Recenzentom. Spektrum poruszanych w poszczególnych pracach zagadnień jest niezwykle szerokie. Wart zauważenia jest fakt, że Autorzy poszerzali niejednokrotnie swoje pole badawcze poprzez sięgnięcie do dorobku nauki obcej. Wobec pogłębiającego się procesu harmonizacji systemów prawnych państw członkowskich Unii Europejskiej, analiza porównawcza stanowi istotny element debaty naukowej. Należy wyrazić nadzieję, że zróżnicowana problematyka artykułów zawartych w niniejszej monografii naukowej spotka się z szerokim zainteresowaniem i będzie stanowiła przyczynek do rozwoju refleksji naukowej w przedmiotowym zakresie. Kolegium Redakcyjne Lublin, wrzesień 2013 r.

Mariusz Krawczyk1

OGRANICZENIA SWOBODY PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ W KONTEKŚCIE WŁADZTWA ADMINISTRACYJNEGO 1. Punktem wyjścia mojego opracowania będzie koncepcja władztwa administracyjnego, która jawi się jako konstrukcja niezwykle istotna z punktu widzenia ograniczeń podejmowania oraz prowadzenia działalności gospodarczej. Zakres władztwa (jego rozumienie przez naukę prawa) ma istotny wpływ na szerokość ochrony przed ingerencją administracji publicznej w prawa i wolności jednostki. Właściwe wykonywanie czynności władczych przez organy państwowe powinno być bowiem zabezpieczone przez rozbudowane instytucje kontrolujące, zapobiegające odchodzeniu przez osoby pełniące funkcje urzędowe2 od wymogów stawianych przez prawo3. Władztwo administracyjne można niewątpliwie uznać za jedno z najważniejszych pojęć-narzędzi nauki prawa administracyjnego, wręcz za paradygmatyczną konstrukcję tejże nauki4, mające istotny wpływ na każdą sferę działania administracji publicznej. Z. Niewiadomski zauważa, że dziś admini1 Mgr, Uniwersytet Jagielloński w Krakowie, uczestnik studiów doktoranckich na Wydziale Prawa i Administracji UJ, członek senior Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa UJ. 2 W kontekście władztwa administracyjnego najważniejsza jest tu „postawa” danego piastuna organu władzy publicznej. 3 P. Sarnecki, Ogólna charakterystyka państwowości w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, [w:] Prawo konstytucyjne RP, red. P. Sarnecki, Warszawa 2008, s. 73. 4 Zob. M. Kamiński, Władztwo administracyjne jako paradygmatyczna konstrukcja pojęciowa nauki prawa administracyjnego, [w:] Władztwo administracyjne. Administracja publiczna w sferze imperium i w sferze dominium, red. J. Łukasiewicz, Rzeszów 2012, s. 218.

16 stracja staje się coraz bardziej koncyliacyjna, wręcz negocjacyjna5. Również przy rozpatrywaniu ograniczeń prowadzenia działalności gospodarczej można wskazać dwustronne formy działania administracji publicznej. Przytaczany Autor stawia pytanie, czy w tej sytuacji nie wymaga przewartościowania, klasyczna i centralna dla pojęcia administracji, kategoria władztwa administracyjnego?6 Potrzebę badania pojęć fundamentalnych, ewentualną ich modyfikację, która by „utwierdziła elementy istotnie wartościowe” oraz „nazwanie katalogu problemów i wstępne określenie kierunków możliwych rozwiązań” dotyczących takich pojęć wyraźnie podkreślał F. Longchamps7. Niezapominając przy tym o niezbędnej – w zakresie pojęć podstawowych – ostrożności i niebezpieczeństwie ich zniekształcenia8; wydaje mi się, że należy pochylić się nad szatą pojęciową nauki prawa administracyjnego w aktualnie zmieniających się realiach i być może spowodować jej rewizję. Stąd właśnie wynika moje zainteresowanie tą konstrukcją najbardziej podstawą z podstawowych. Z kolei ograniczenia prowadzenia i podejmowania działalności gospodarczej są dla mnie idealnym tłem dla prowadzonych rozważań. Warto zauważyć, że współczesną koncepcję władztwa administracyjnego w omawianym zakresie przedstawiła B. Adamiak9, będzie ona przedstawiona w dalszych częściach niniejszego opracowania. Celem artykułu jest przeprowadzenie teoretycznych rozważań nad władztwem administracyjnym, będą one jednak prowadzone na tle analizy o charakterze dogmatycznoprawnym z uwzględnieniem ograniczeń wolności gospodarczej. 2. Truizmem jest stwierdzenie, że „władztwo” wywodzi się od pojęcia „władzy”. Jeżeli chodzi o stosunek zakresowy obydwu pojęć, warto zauważyć, że bardzo często terminy te są używane zamiennie (także w literaturze o charakterze naukowym), w piśmiennictwie nie występuje jasne rozgraniczenie rzeczonych pojęć. Słownik języka polskiego PWN podaje, że „władztwo” 5 Z. Niewiadomski, Pojęcie administracji publicznej, [w:] System prawa administracyjnego, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, t. 1, Z. Duniewska [i in.], Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 50-51. 6 Ibidem. 7 F. Longchamps, Współczesne problemy podstawowych pojęć prawa administracyjnego, PiP 1966, z. 6, s. 885 i 886. 8 J. S. Langrod, Instytucje prawa administracyjnego. Zarys części ogólnej, reprint, Kraków 2003, s. 37. 9 B. Adamiak, Czynności prawne jednostki a władztwo administracyjne, [w:] Współczesne zagadnienia prawa i procedury administracyjnej. Księga jubileuszowa dedykowana Prof. zw. dr. hab. Jackowi M. Langowi, Warszawa 2009, s. 30-34.

17 to nic innego jak „władza, rządy”10. Wydaje się jednak, że pojęcia te posiadają odmienne zakresy znaczeniowe. K. Pałecki wskazuje, że władza ma „charakter zarówno potencjalny jak i realizowany, inaczej mówiąc, jest zarówno możliwością jak i czymś spełnianym. W jeszcze innym ujęciu, władza posiada zarówno charakterystykę idealną (przypisaną normami) jak i realną (uzyskaną poprzez realizowanie tych norm)”11. Wobec tego w moim odczuciu, „władztwo” należałoby łączyć z drugim zakresem pojęcia „władza”, władza realizuje się poprzez władztwo, najważniejsza przy tym drugim pojęciu jest określona „moc oddziaływania”. „Władztwo” to więc określona możliwość oddziaływania podmiotu władzy, stanowi ono element pojęcia władzy. W teorii polityki uważa się, iż posiadanie władzy realizowane jest poprzez stosunki władcze, czyli trwałe więzi mające za zadanie kierowanie zachowaniami członków danej grupy (podwładnymi)12. 3. Wracając na grunt nauki prawa administracyjnego należy zaznaczyć, że posługiwanie się samym pojęciem „władztwa” nie jest specjalnie przydatne i należy od razu dokonać tu pewnego uściślenia i klasyfikacji. Władztwo administracyjne wynika z władzy państwowej (władztwa państwowego) będącej odmianą władzy politycznej13. Z. Pulka podkreśla, że przypisane organowi administracji władztwo administracyjne jest refleksem władztwa państwowego, które przysługuje niepodzielnie państwu, w którego imieniu dany organ podejmuje działania14; władztwo państwowe ma więc charakter pierwotny15. Należy jednak podkreślić, że władztwo państwowe ma charakter pierwotny wobec administracji. Administracja z kolei dysponuje już tylko władztwem wtórnym, delegowanym. Władztwo państwowe przy tym nie jest „pierwotne bezwzględnie”; można je rozpatrywać jako wtórne wobec praw podmiotowych 10 Słownik języka polskiego PWN, http://sjp.pwn.pl/slownik/2536855/w%C5%82adztwo, 20.05.2012 r. 11 K. Pałecki, Wprowadzenie do normatywnej teorii władzy politycznej, [w:] Wprowadzenie do nauki o państwie i polityce, red. B. Szmulik, M. Żmigrodzki, Lublin 2002, s. 192. 12 W. Szostak, Zarys teorii polityki, Kraków – Kielce 1999, s. 18. 13 O rozróżnienie poszczególnych typów władzy zob. L. Dubel, Władza – państwo – polityka: relacje pojęciowe, [w:] L. Dubel, A. Korybski, Z. Markwart, Wprowadzenie do nauki o państwie i polityce, Kraków 2002, s. 23 i n. 14 Z. Pulka, Władztwo administracyjne jako szczególna postać władzy państwowej, AUW No 1313, Prawo CCVI, Wrocław 1992, s. 140. 15 I. Skrzydło-Niznik, Model ustroju samorządu terytorialnego w Polsce na tle zagadnień ustrojowego prawa administracyjnego, Kraków 2007, s. 311.

18 jednostek tworzących organizację państwową. Władztwo państwowe bierze bowiem swój początek w umowie społecznej; umowie o podporządkowaniu się jednostek wobec władzy. Znaczenie umowy społecznej podkreśla także TK wskazując: „Obywatel zrzekł się na rzecz państwa określonego zakresu swojej wolności. W zamian za to państwo gwarantuje mu m.in. bezpieczeństwo życia, wolności i majątku”16. Niewątpliwie, podejmowanie działań władczych stanowi jeden z istotnych, o ile nie najważniejszy element pozwalający wyróżnić administrację publiczną oraz konstrukcję organu administracji publicznej. Możliwość stosowania przymusu jest niczym genus proximum każdego organu administracji państwowej17. W tym sensie władztwo administracyjne jawi się jako immanentna cecha administracji publicznej. Warto jednak podkreślić, że punktem wyjścia dla ustalenia istnienia oraz granic władztwa jest stwierdzenie występowania określonej kompetencji administracyjnej18. Władztwo administracyjne każdorazowo określane jest przez normy ustawowe kreujące kompetencje organów administracji publicznej19. Należy opowiedzieć się tu za tezą F. Longchampsa, iż władztwo administracyjne opiera się zawsze na przepisach prawa i nie jest ono „przedprawną” cechą administracji publicznej20. Wydaje mi się, że władztwo administracyjne można rozumieć dwojako. Jak wskazuje W. Dawidowicz bądź to jako władztwo polityczne wyrażające istotę państwa jako takiego, bądź też jako zespół swoistych form (środków) działania nacechowanych możliwością zastosowania przymusu państwowego21. Władztwo administracyjne za J.S. Langrodem można zdefiniować natomiast jako pewien zakres mocy atrybutów (atrybucyj), w jaki wyposażona jest administracja publiczna22. Jak podaje F. Longchamps meritum władztwa na16 Wyrok TK z dnia 6 lipca 1999 r., P 2/99, LEX nr 37398. 17 J. Starościak, E. Iserzon, Prawo administracyjne, Warszawa 1967, s. 47. 18 W. Jakimowicz, O normatywnych podstawach władztwa planistycznego gminy, [w:] Kierunki reformy prawa planowania i zagospodarowania przestrzennego, red. I. Zachariasz, Warszawa 2011, s. 75. 19 Ibidem, s. 73. 20 F. Longchamps, O pojęciu stosunku administracyjnego w gospodarce państwowej, PiP 1958, z. 1, s. 19. 21 W. Dawidowicz, Nauka prawa administracyjnego. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1965, s. 257. 22 J. S. Langrod, Instytucje…, op. cit., s. 228.

19 leży upatrywać w możliwości ustalenia sfery praw i obowiązków uczestników państwa23. 4. Artykuł 22 Konstytucji RP stanowi, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Wolność gospodarcza oznacza zagwarantowaną przez prawo swobodę podejmowania działalności gospodarczej, jej organizowania i samodzielność w jej prowadzeniu24. Zasada ta nierozerwalnie związana jest ze swobodą konkurencji na rynku. Z proklamowanej w Konstytucji RP wolności działalności gospodarczej wynika wiele obowiązków, których adresatem jest państwo i jego organy. Obowiązki te mają charakter pozytywny, gdy dotyczą tworzenia warunków umacniających możliwość wykonywania przez obywateli działalności gospodarczej, oraz charakter negatywny, gdy zawierają w sobie obowiązek powstrzymania się państwa od podejmowania działań, które skutkować będą krępowaniem swobody działania obywateli w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej25. A. Walaszek-Pyzioł podkreśla, że wolność działalności gospodarczej traktować należy jako tzw. publiczne prawo podmiotowe o charakterze negatywnym. Odpowiada mu ogólny obowiązek państwa nienaruszenia swobody działania beneficjentów tego prawa w sferze działalności gospodarczej26. W niektórych przypadkach uzasadnione jest wprowadzanie mechanizmów regulujących oraz ograniczających swobodę podejmowania działalności gospodarczej27. Zdaniem C. Kosikowskiego ograniczenia wolności gospodarczej mogą być rozumiane wąsko albo szeroko28, poniżej zostaną wskazane przykłady bezpośrednio związane z władztwem administracyjnym. Naturalnie, władztwo administracyjne w swej istocie łączy się z ograniczeniami swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej przez podmioty zewnętrzne, oba powyższe zakresy związane są z kolei z reglamenta23 F. Longchamps, O pojęciu stosunku prawnego w prawie administracyjnym, AUW No 19, Prawo XII, Wrocław 1964, s. 52. 24 Zob. wyrok TK z 5 kwietnia 2011 r., P 26/09, LEX nr 824078. 25 C. Banasiński, Konstytucyjne podstawy ustroju gospodarczego, [w:] Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, red. H. Gronkiewicz‑Waltz, M. Wierzbowski, Warszawa 2009, s. 59 i n. 26 A. Walszek-Pyzioł, Swoboda działalności gospodarczej. Studium prawne, Kraków 1994, s. 8–13. 27 Zob. wyrok TK z 8 kwietnia 1998 r., K 10/97, LEX nr 32602. 28 Zob. C. Kosikowski, Publiczne prawo gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Warszawa 2007, s. 69–70.

20 cją administracyjną. Reglamentacja – w myśl klasycznej już definicji A. Chełmońskiego i T. Kocowskiego – oznacza sferę działalności administracji, której istotą jest pewne ograniczenie w zakresie wykorzystywania składników procesu wytwarzania, świadczenia usług i obrotu towarami, swobody działalności podmiotów gospodarujących w imię szeroko pojętego interesu publicznego29, meritum reglamentacji administracyjnej przejawia się przede wszystkim w ograniczeniu lub podporządkowaniu określonej dziedziny działalności zasadom ustalonym przez normy zawarte w przepisach prawnych30. Zatem już na tym etapie dociekań można uznać, że każde działanie reglamentacyjne (ograniczające swobodę gospodarczą) ze względu na swoją istotę – niezależnie od przypisanej prawem formy – będzie nosiło w sobie „pierwiastek” władczości. 5. Klasycznie władczy jest akt administracyjny – akt indywidualny31. Ograniczenie swobody prowadzenia działalności gospodarczej jest dokonywane niewątpliwie poprzez: – koncesje, które osobie fizycznej lub prawnej nadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności, najczęściej produkcyjnej lub usługowej; – zezwolenia (np. zezwolenie na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej – art. 6 u.d.u.), – czy też licencje (są to akty ustalające uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub pracy zawodowej). Te można uznać za przykład aktów administracyjnych kwalifikujących32. Władztwo administracyjne występuje także w formach czynności materialno-technicznych (np. czynności wpisu do rejestru). Taką konstrukcję przyjęto w u.s.d.g. Zgodnie z art. 64 ust. 1 tej ustawy, jeżeli przepis ustawy odrębnej stanowi, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną, przedsiębiorca może ją wykonywać, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami tej 29 Cyt za: J. Boć, Sfery ingerencji administracji, [w:] Prawo administracyjne, red. J. Boć, Wrocław 2004, s. 364. 30 Zob. M. Waligórski, Nowe prawo działalności gospodarczej, Poznań 2001, s. 206-217. 31 „Akt administracyjny jest czynnością władczą i jednostronną. Za pomocą tego aktu organ administrujący wyraża swoje władztwo administracyjne i sam decyduje o prawach i obowiązkach, wydobywając je ze stosowanej normy prawnej przez jej połączenie z danym stanem faktycznym. Adresat aktu nie bierze udziału w formułowaniu jego treści i ma tę treść jedynie pośredni wpływ. Może on tylko uczestniczyć w postępowaniu przygotowującym dany akt administracyjny”. J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Warszawa 2012, s. 299. 32 Zob. K. Kiczka, Administracyjne akty kwalifikujące w działalności gospodarczej, Wrocław 2006, passim.

21 odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej. Organ prowadzący rejestr dokonuje wpisu na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu przez niego oświadczenia o spełnianiu warunków wymaganych do wykonywania tej działalności. Wpis do rejestru działalności regulowanej zmienia sytuację prawną określonego przedsiębiorcy i jak wskazuje B. Adamiak może być uznany za formę władczą. Organ działa tu jednostronnie, a odmowa dokonania wpisu przybiera formę decyzji administracyjnej. „Władczość” polega tu na akceptowaniu, bądź też nie, materialnoprawnej czynności jednostki. Autorka nazywa tą sytuację mianem „władztwa administracyjnego ograniczonego” zmierzającego do kontroli zgodności z prawem materialnoprawnej czynności jednostki33. W ostatnim czasie działalnością regulowaną stała się chociażby (na podstawie tzw. ustawy śmieciowej – ustawa z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach34) działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli i zarządców nieruchomości. Jeżeli chodzi o akty generalne, w pewnym (szerokim) sensie ograniczenia podejmowania określonej działalności gospodarczej na danym obszarze może zawierać miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego35. Całkowicie innym zagadnieniem jest umowa koncesji zawierana na podstawie u.k.r.b. Użyte przez ustawodawcę określenie „umowa koncesji” przypomina – jak podaje A. Piotrowska – oksymoron, albowiem słowo „koncesja” przynależy do prawa publicznego, natomiast „umowa” – przynajmniej w polskim porządku prawnym – to określenie typowe dla prawa cywilnego36. Wprowadzenie przez ustawodawcę takiej, nowej instytucji odrębnej względem koncesji klasycznej powoduje „zamęt” i wprowadza „chaos” 37, ma negatywny skutek dla obywateli, modyfikuje i ogranicza uprawnienia jednostki wobec władczej ingerencji administracji publicznej w sferę wolności i praw pod33 B. Adamiak, Czynności prawne jednostki…, op. cit., s. 31. 34 Dz.U. Nr 152, poz. 897. 35 Uchwalany przez radę gminy na podstawie u.p.z.p. 36 Zob. A. Piotrowska, Oksymoron prawny – o przenikaniu pojęć prawa prywatnego i publicznego, [w:] Kryzys prawa administracyjnego?, red. D.R. Kijowski, P.J. Suwaj, t. 3, A. Doliwa, S. Prutis, Wypieranie prawa administracyjnego przez prawo cywilne, Warszawa 2012, s. 207 i n. 37 Umowa koncesji wywodzi się z francuskiego systemu prawnego, gdzie ma ugruntowaną pozycję, jej wprowadzenie do krajowego porządku prawnego związane jest z działalność Unii Europejskiej. Nie sposób nie zauważyć, że niejednokrotnie konkretne rozwiązania występujące w prawie unijnym są powieleniem instytucji występujących w niektórych państwach członkowskich, najczęściej Francji i Niemiec. Prawodawca unijny każdorazowo wzorując się na takich rozwiązaniach zapomina chyba o uniwersalnym charakterze prawa unijnego.

22 miotowych. „(…) Wprowadzając dużą, czasem nadmierną dowolność w kształtowaniu form, prowadzi się nie tylko do chaosu terminologicznego, lecz także do niepewności kompetencyjnej albo niepewności co do skutków przyjętych rozwiązań, co może zniweczyć założony cel danej regulacji”38; a chodzi tu przecież o to, aby instytucje i normy prawa administracyjnego, były „jednocześnie przestrzegane, stosowane, chronione, kontrolowane i rozwijane proceduralnie według reguł należących” do prawa administracyjnego39. W literaturze nie ma zgody co do istoty takiej umowy koncesji. E. Pierzchała stwierdza, że umowa koncesji ma charakter administracyjnoprawny, dlatego, że zgodnie z art. 27-31 u.k.r.b. umowa ta jest poddana kontroli sądu administracyjnego40. Jednak wskutek braku w naszym porządku prawnym ogólnej formy umowy administracyjnej41 należy przyjąć, iż jest to umowa cywilnoprawna. Tym bardziej, że na podstawie art. 5 u.k.r.b. do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji stosuje się subsydiarnie przepisy k.c. Ustawodawca w tym miejscu, dość dowolnie niestety, łączy ze sobą elementy cywilnoprawne z administracyjnoprawnymi. Problematyka jest złożona i wykracza poza ramy niniejszego opracowania. Z pewnością jako dyskusyjne jawi się stwierdzenie, że władztwo administracyjne może przejawiać się w dwustronnych formach działania administracji. Należy jednak podkreślić, że forma dwustronna staje się tu elementem ograniczającym prowadzenie działalności gospodarczej. Zatem umowa ta – niezależnie, czy zakwalifikujemy ją jako administracyjną, czy cywilnoprawną – musi mieć władczy charakter. Taki charakter umów zawieranych przez administrację wskazywał już w połowie lat 90. ubiegłego wieku W. Chróścielewski42. Po jednej stronie takiej umowy staje przecież organ należący do administracji publicznej, czyli organizacji z zasady mającej charakter monopolistyczny, z istoty swej powołanej 38 J. Zimmermann, Prawo…, op. cit, s. 296. 39 Idem, Jedność prawa administracyjnego, [w:] Między tradycją a przyszłością w nauce prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Janowi Bociowi, red. J. Supernat, Wrocław 2009s. 816. 40 E. Pierzchała, Koncesja jako dwustronna forma działań administracji – rozważania na tle przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, „Administracja – Teoria, Dydaktyka, Praktyka” 2011, nr 3, s. 71-87. 41 Umowa administracyjna jest przedmiotem regulacji ostatniego projektu ustawy – Przepisy Ogólne Prawa Administracyjnego, projekt dostępny pod adresem: http://www.rpo. gov.pl/pliki/12059280660.pdf, 20.05.2013 r. 42 Zob. W. Chróścielewski, Imperium a gestia w działaniach administracji publicznej (w świetle doktryny i zmian ustawodawczych lat 90-tych), PiP 1995, z. 6, s. 49-59.

23 do działania za państwo. J. Starościak stawiał niegdyś pytanie: „czy kierownictwo państwowe może być w ogóle «niewładcze»”43. Administracja uczestniczy tu w wypełnianiu władzy politycznej, czyli jak podaje K. Pałecki w dokonywaniu dystrybucji, ochrony i kreowania określonych dóbr publicznych44. Podobna sytuacja występuje w przypadku umów na budowę i eksploatację albo wyłącznie eksploatację autostrady na podstawie ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym45. Również niejednoznacznie można odnieść się do kontroli sprawowanej przez administrację nad podmiotami prowadzącymi określoną działalność gospodarczą. Kontrola klasycznie uznawana jest za element niewładczej sfery działania administracji. Według W. Dawidowicza kontrola to działanie polegające na: 1) zbadaniu istniejącego stanu rzeczy, 2) zestawieniu tego co istnieje, co przewidują odpowiednie wzorce czy normy postępowania i sformułowaniu na tej podstawie odpowiedniej oceny, 3) w przypadku istnienia rozbieżności między stanem istniejącym a pożądanym na ustaleniu przyczyn tych rozbieżności, 4) sformułowaniu zaleceń mających na celu ukazanie sposobu usunięcia niepożądanych zjawisk ujawnionych przez kontrolę46. Otóż, nawet w samej kontroli można odnaleźć walor działalności wiążącej wobec kontrolowanego, zatem odmówienie jej chociażby ograniczonej władczości jawi się jako nietrafne47. 6. Podsumowując, władztwo jawi się jako immanentna cecha administracji publicznej. Jak wskazywał J. Starościak – wszystkie działania administracji noszą w sobie „pierwiastek władztwa”48. Warto jednak zaznaczyć, że władczość chodź na stałe wpisana w istotę administracji publicznej może być różnie wykorzystywana. Władztwo administracyjne podlega bowiem stopniowaniu. „Stopniowanie władztwa administracyjnego oznacza pewien zakres swobody ustawodawcy w określaniu typu relacji prawnych łączących organy administracji publicznej i adresatów ich działań”49. 43 J. Starościak, Prawne formy działania administracji publicznej, Warszawa 1957, s. 17. 44 K. Pałecki, Wprowadzenie do normatywnej teorii…, op. cit., s. 205. 45 Dz.U. Nr 127, poz. 627 z późn. zm. 46 W. Dawidowicz, Zagadnienia ustroju administracji państwowej w Polsce, Warszawa 1970,, s. 34. 47 J. Jagielski, P. Gołaszewski, W sprawie władczości działań niewładczych administracji [w:] Władztwo administracyjne. Administracyjna publiczna w sferze imperium…, op. cit., s. 172. 48 Por. J. Starościak, Prawne formy…, op. cit., s. 167 i 170. 49 Z. Cieślak, Władztwo administracyjne, [w:] Prawo administracyjne, red. Z. Niewiadomski, Warszawa 2009, s. 90.

24 Występuje ono jednak niezależnie od konkretnej formy działania. Władztwo administracyjne realizowane jest przede wszystkim w postaci aktu generalnego oraz aktu indywidualnego50, ale także pod postacią czynności materialno-technicznych oraz form dwustronnych. Istoty władztwa należy poszukiwać w jednostronności działania administracji publicznej – myślę, że omówione przeze mnie ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej posiadają tą cechę. Działania jednostronne to działania autorytatywne oraz nacechowane określonym przymusem. Przymus z kolei może prowadzić do konkretnych sankcji dla podmiotu zewnętrznego, czy to pozytywnych, czy też negatywnych. Nawet w przypadku określonych umów to administracja ostatecznie decyduje o treści danego stosunku prawnego. Z punktu widzenia ograniczeń swobody prowadzenia działalności gospodarczej centralne znaczenie ma pojęcie reglamentacji administracyjnej. Każde działanie reglamentacyjne jest działaniem władczym, niezależnie od konkretnej formy działania. Summary This article presents administrative authority in the context of limitations of economic freedom. The administrative authority can be defined as a scope of powerful attributes, that the public administration is equipped with. (J.S. Langrod). The merits of the administrative authority should be sought in opportunities to establish the range of rights and obligations of the participants of the state (F. Longchamps). The paper aims is to analyse administrative authority affecting the development of limitations economic freedom. The primary function of the administration in this area is administrative rationing. The public administrative tasks relating to regulating-distribution carried out under administrative acts (concession, license and permits). Those acts limited to undertake and pursue a business activity and are a manifestation of administrative authority.

50 W. Chróścielewski, Imperium a gestia…, op. cit., s. 51.

Marta Mulawa1

PROBLEMATYKA KONCESJI JAKO NAJBARDZIEJ UCIĄŻLIWEJ FORMY INGERENCJI W WOLNOŚĆ GOSPODARCZĄ I. Uwagi Wstępne Wolność działalności gospodarczej stanowi instytucję prawnoustrojową Rzeczpospolitej Polskiej, jej fundamentalną zasadę. Jako cecha demokratycznego państwa prawnego jest stymulatorem rozwoju gospodarczego państwa. Stanowiąc swego rodzaju wartość jest podstawą prawnych regulacji wolnego rynku w Polsce. Wolność ta nie ma jednak charakteru absolutnego, nie jest bezwzględna, lecz podlega ograniczeniom ze strony państwa2. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej musi wynikać z potrzeby zapewnienia dóbr publicznych społeczeństwu mających charakter nieodzowny do prawidłowego działania państwa. Będąc szczególną inicjatywą, ingerencja w wolność gospodarczą musi być uzasadniona. Natomiast wszelkie ograniczenia muszą wynikać wprost z ustawy a ich zakres musi być ściśle określony. powinny być także umotywowane potrzebą ochrony ważnego interesu prawnego. Ograniczenia w tym względzie mają za zadanie chronić interesy publiczne państwa, ale nie powinny być przy tym zbyt dotkliwe dla obywateli3. Rolę spoiwa między obywatelem a państwem odgrywa właśnie instytucja swobody działalności gospodarczej. Społeczeństwo dysponuje pewną sferą wyznaczoną przez państwo, w obrębie której może ono zarządzać własnymi sprawami, zaspokajając przy tym potrzeby gospodarcze. Państwo musi jed1 Mgr, doktorantka w Katedrze Prawa Administracyjnego i Nauki o Administracji na Wydziale Prawa i Administracji UMCS. 2 Wyrok TK z dnia 25 lipca 2006 r., P 24/05, OTK ZU 2006 nr 7A, poz. 87. 3 C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, Komentarz, Warszawa 2009, s. 59.

26 nak czuwać aby społeczeństwo dysponując inicjatywą w sferze gospodarczej nie przekroczyło określonych przez nie ram. Dlatego też państwo musi władać odpowiednimi prawnymi możliwościami ingerencji. W dzisiejszych czasach niezbędny element stosunków społeczno-gospodarczych stanowi administracyjnoprawna reglamentacja działalności gospodarczej. Jej przeznaczeniem jest zwalczanie wszelkich zagrożeń powstających z prowadzenia działalności gospodarczej w sposób wolny w odniesieniu do relacji między państwem a społeczeństwem. Art. 46 ust. 3 u.s.d.g. wprowadza stopniowanie form ingerencji. Najdalej idącym ograniczeniem wolności gospodarczej jest: 1. koncesja 2. kolejnym zezwolenie (przez zezwolenia należy mieć również na uwadze zgody i licencje) 3. zaś najmniej dotkliwym – wpis do rejestru działalności regulowanej Stanowią niejako instrumentarium jakim dysponuje państwo w celu ochrony interesu społecznego znajdującego się w niebezpieczeństwie w wyniku różnorodnych działań ze strony przedsiębiorcy. Mimo, iż ingerencja państwa w zakres wolności gospodarczej jest bardzo istotna z punktu widzenia ochrony interesu społecznego, jednakże nie może naruszać jej istoty. Formy reglamentacji działalności gospodarczej wśród których najbardziej uciążliwą jest koncesja, są instytucjami prawnymi służącymi ingerencji państwa w konstytucyjnie chronioną wolność gospodarczą. Są one niezwykle różnorodne pod względem podstaw, charakteru prawnego, dziedzin których dotyczą, jednak ich wspólną cechą jest ograniczenie swobody wykonywania działalności gospodarczej. Zatem celem artykułu będzie wskazanie istoty koncesji na tle pozostałych form reglamentacji oraz uwypuklenie, iż to właśnie koncesja została przez ustawodawcę wyróżniona poprzez odrębne uregulowanie postępowania w sprawie jej udzielenia oraz sprecyzowanie przedmiotu działalności koncesjonowanej. Artykuł stanowić będzie także próbę rozważań: czy przymus koncesyjny ma na celu ograniczenie wolności gospodarczej? Dlaczego mimo ponad 20 lat zmian gospodarczych u.s.d.g. ciągle zawiera istotne przejawy reglamentacji działalności gospodarczej a w konsekwencji czy ogranicza jej wolność? oraz czy można uznać, iż de lege lata zasada wolności gospodarczej jest w pełni realizowana na poziomie normatywnym?

27 II. Wolność działalności gospodarczej i jej reglamentacja Z uwagi na tematykę artykułu istotnym będzie zaprezentowanie pojęcia działalności gospodarczej. Dlatego też, należy odwołać się do art. 2 u.s.d.g. Przepis ten określa jej zakres przedmiotowy i wymienia poszczególne jej dziedziny. U.s.d.g. formułuje najszerszą w ujęciu funkcjonalnym i przedmiotowym definicję działalności gospodarczej. Definicja ta jest uznawana za podstawową w polskim systemie prawnym4. W orzecznictwie oraz doktrynie wskazuje się, iż powinny zostać spełnione odpowiednie przesłanki, aby móc uznać określoną działalność za gospodarczą. Można wśród nich wyróżnić: zarobkowość, zorganizowanie, ciągłość. Warto w tym momencie odnieść się także do samego pojęcia reglamentacji i można wskazać, iż jest ona pewnym ograniczeniem działalności przez podporządkowanie jej normom5. Zatem bazując na gruncie prawnym występuje ona na obszarze regulowanym przez normy prawne. Powiązana jest ona z władzą, która korzystając ze swej „mocy” reglamentuje działalność obywateli, co łączy się w konsekwencji z ograniczeniem swobody, wolności obywateli w prowadzeniu danej działalności. Jednak pozwala ona na prowadzenie działalności, lecz pod kontrolą państwa, w wyniku zastosowania reglamentacji, co przyczynia się także do ochrony interesów państwa. Reglamentując działalność gospodarczą państwo podejmuje działania prawne o charakterze imperatywnym i mających na celu stworzenie konkretnych warunków niezbędnych do prawidłowego przebiegu organizowania stosunków gospodarczych6. Państwo wkracza więc w sposób władczy w sferę samodzielności przedsiębiorców. Reglamentację można postrzegać jako wyjątek od zasady wolności gospodarczej podyktowany szczególnymi przesłankami. Również TK wskazał, iż: „ograniczenia powinny być wprowadzane tylko w niezbędnym zakresie i należy je traktować jako wyjątek od zasady wolności w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej”7. Można przypisać reglamentacji funkcję kreatywną w zakresie celowego kształtowania działalności gospodarczej, poprzez interwencję państwa w sferę gospodarki, która ma wywołać skutki pożądane z punktu widzenia interesu publicznego. Działania podejmowane przez organy publiczne ograniczają 4 M. Brożyna, [w:] M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster, Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, LEX 2005. 5 Słownik wyrazów obcych PWN, red. J. Tokarski, Warszawa 1980, s. 634. 6 C. Kosikowski, Polskie publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2003, s. 80-81. 7 Uchwała TK z dnia 2 marca 1994 r. , W 3/93, OTK 1994 nr 1, poz. 76.

28 swobodę wyboru podmiotów gospodarujących a tym samym ograniczają ich samodzielność decyzyjną8. Art. 20 Konstytucji RP wskazuje, iż „podstawą ustroju gospodarczego Rzeczpospolitej Polskiej jest społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej, solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych”. Natomiast zgodnie z art. 22 Konstytucji RP „ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”. Dlatego też, ograniczenia te powinny być konieczne i celowe oraz z perspektywy wolności przedsiębiorcy najmniej odczuwalne. Ważny interes publiczny stanowi materialną przesłankę ograniczenia wolności gospodarczej, jest pojęciem niedookreślonym. Jego skonkretyzowanie pozostawiono prawodawcy oraz TK. Pewnym jego doprecyzowaniem jest art. 31 ust. 3. Artykuły 20 i 22 zawierają ważne treści i powinno się traktować je łącznie. Istotnym jest odwołanie się do wyroku TK, w którym stwierdził on, iż: „Działalność gospodarcza ze względu na jej charakter a zwłaszcza bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym, może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym”9. Uzupełnieniem art. 20 i 22 jest art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, który określa przesłanki wprowadzenia ograniczeń wszystkich praw i wolności konstytucyjnych. Przepisy te mają znaczenie fundamentalne dla gospodarki. W świetle orzecznictwa TK regulacja ustawowa jest jedyną dopuszczalną formą ustanawiania ograniczeń swobody. Konstytucyjnie zakazane jest samoistne, tzn. nie oparte na odpowiednio precyzyjnym upoważnieniu ustawowym, ustanawianie takich ograniczeń przez akty nie mające ustawowej rangi10. Art. 31 ust. 3 Konstytucji RP nakazuje aby ograniczenia wolności i praw w tym także wolności działalności gospodarczej były wprowadzane z poszanowaniem zasady proporcjonalności oraz zakazu naruszania jego istoty. Wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasada proporcjonalności została sformułowana w następujący sposób „gdy są konieczne w demokratycznym państwie”. Odwołuje się do kryterium konieczności wprowadzonego ograniczenia oraz nakazuje poszukiwanie rozwiązań realizacji danego celu, pożądanego z punktu widzenia prawodawcy które są najmniej uciążliwe. Zakaz naruszania istoty wol8 M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 209-2011. 9 Wyrok TK z 26 kwietnia 1995 r., K 11/94, OTK 1995, Nr 1, poz.12. 10 Orzeczenie TK z 12 lutego 1991 r., K 6/90, OTK 1991, nr 1, poz. 1.

29 ności gospodarczej oznacza, iż żadne ograniczenie nie może prowadzić do eliminacji lub całkowitego zakwestionowania wolności gospodarczej jednostki11. Obecnie uznaje się, że wolność gospodarcza należy do praw człowieka mimo, iż przepisy ją stanowiące znajdują się poza rozdziałem II Konstytucji RP. Twierdzi się także, iż jest ona zasadą konstytucyjną. TK w wyroku stwierdził, iż zasada wolności gospodarczej jest w polskim prawie ujęta jako zasada konstytucyjna, której granice wyznaczone są treścią obowiązujących w tym zakresie regulacji ustawowych”12. Jest prawem podmiotowym, w tym znaczeniu, iż stanowi podstawę do budowania stosunku prawnego między państwem a daną jednostką. W stosunku tym państwo nie może ingerować w sferę prawnie zabezpieczonej wolności. Odbywa się to przede wszystkim poprzez nietworzenie aktów prawa dopuszczających się takiej ingerencji. Ponadto stanowi również zasadę prawa. SN prezentuje swoje stanowisko, stwierdzając, iż koncesja ma charakter publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego i z tej przyczyny, co do zasady wyłączona jest z obrotu cywilnoprawnego (ius extra commercium)13. Zatem istota wolności gospodarczej polega na nieingerencji państwa w sferę działalności ekonomicznej człowieka oraz na powstrzymaniu się od ingerencji i utrudnień ze strony innych jednostek uczestniczących w szeroko pojętym życiu gospodarczym14. Wolność działalności gospodarczej można rozpatrywać w dwóch aspektach. W aspekcie negatywnym przewiduje powstrzymywanie się od wprowadzania norm ograniczających wolność gospodarczą, natomiast w pozytywnym wprowadza normy, wyznaczające ramy funkcjonowania przedsiębiorców. TK stwierdził, iż swoboda w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców jest zasadą, a zakazy i ograniczenia wyjątkami od tej zasady15. Zakazów i ograniczeń nie można domniemywać, lecz muszą one wyraźnie wynikać z przepisów prawa, a domniemanie przemawia na rzecz wolności gospodarczej16 Zgodnie z u.s.d.g. podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej może łączyć się z obowiązkiem uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji, wpisu do rejestru działalności regulowanej lub uzyskania zezwolenia. 11 12 13 14 15 16

Z. Snażyk, A. Szafrański, Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2012, s. 64. Wyrok TK z dnia 30 stycznia 2001 r. , K 17/2000, OTK ZU 2001 nr 1, poz. 4. Wyrok SN z dnia 8 maja 1998 r., III RN 34/98 OSNAP 1999, nr 5, poz. 157. C. Kosikowski, Wolność gospodarcza w prawie polskim, Warszawa 1995, s. 27. Wyrok TK z dnia 28 stycznia 2003 r., K 2/02, OTK ZU 2003 nr 1A, poz. 4. Orzeczenie SN z dnia 10 stycznia 1990 r., III CZP 97/89, OSNC 1990 nr 6, poz. 74.

30 Reglamentacja powinna obejmować swoim zasięgiem dziedziny istotne dla państwa oraz zabezpieczać ważny interes publiczny (dobro ogółu). Niezbędne jest dlatego utrzymanie balansu pomiędzy ilością reglamentacji a zakresem swobody obywateli. Jeżeli zostanie ona zachwiana, nastąpi nadmierne zbiurokratyzowanie państwa, pociągające za sobą szkodliwe hamowanie rozwoju społeczeństwa17. Kształtując niejako oblicze gospodarki reglamentacja posiada odrębne aczkolwiek dopełniające się oblicza. Przede wszystkim wyraża wkraczanie władz w sferę gospodarki ale również zarysowuje granice dla takiej ingerencji. Ustawodawca sięgając po środki reglamentacyjne ma obowiązek wskazania dobra, które zamierza chronić działając oczywiście zgodnie z zasadą proporcjonalności18. III. System koncesjonowania na gruncie prawa polskiego Art. 6 u.s.d.g. stanowi, iż prowadzenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Organ administracji nie może żądać ani uzależniać swojej decyzji w sprawie prowadzenia działalności gospodarczej przez zainteresowaną osobę od spełnienia warunków, które nie są przewidziane w ustawie. Sformułowanie „na równych prawach” stanowi odwołanie do art. 32 Konstytucji RP, który określa zasadę równości wobec prawa. U.s.d.g. wprowadza zasadę wolności w zakresie podjęcia działalności gospodarczej dla każdego zastrzegając, że to przepisy prawa określają warunki podejmowania i prowadzenia tej działalności. Można wyróżnić przedmiotowe ograniczenie wolności działalności gospodarczej – kiedy ustawodawca ogranicza swobodny wybór formy organizacyjno – prawnej a także istnienie form reglamentacji. Podmiotowe natomiast łączy się z ograniczeniem dotyczącym osób fizycznych, które pełnią funkcje publiczne w zakresie działalności gospodarczej czy też zakazem podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej przez powiaty i województwa w zakresie wykraczającym poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. 17 K. Dąbrowski, Wolność działalności gospodarczej a publicznoprawna reglamentacja, [w:] Wolność działalności gospodarczej i jej ograniczenia. Problematyka prawna i aksjologiczna, red. M. Karpiuk, Warszawa 2011, s. 65. 18 Ibidem, s. 65.

31 U.s.d.g. wymienia rodzaje działalności gospodarczej: – wolną, która podlega tylko wpisowi do rejestru powszechnego (CEIDG lub KRS), – regulowaną, która podlega wpisowi do rejestru powszechnego oraz dodatkowo do specjalnego rejestru działalności regulowanej, – podlegającą obowiązkowi uzyskania zezwolenia (licencji, zgody) – w art. 75 u.s.d.g. znajduje się wykaz aktów prawnych, które zawierają przepisy dotyczące zezwoleń, licencji i zgód. Są to decyzje administracyjne. U.s.d.g. traktuje je na równych zasadach ponieważ wywołują ten sam skutek prawny, – oraz podlegająca obowiązkowi uzyskania koncesji. W obowiązującym porządku prawnym koncesja jest najbardziej restrykcyjną formą reglamentacji działalności gospodarczej przez państwo. Jest aktem administracyjnym a więc władczym rozstrzygnięciem o prawach i obowiązkach podmiotów pozostających poza strukturą administracji. Koncesja jest wydawana przez właściwy organ państwowy w toku postępowania koncesyjnego na wniosek zainteresowanego podmiotu. Wydanie koncesji uchyla generalny zakaz podjęcia danej działalności gospodarczej. Uchylenie zakazu ma charakter osobisty, a to oznacza, że tylko osoba, która uzyskała koncesję, może podjąć i prowadzić działalność gospodarczą w zakresie wyznaczonym w treści tego aktu19. Zatem istotą koncesji jest indywidualne i konkretne dozwolenie prowadzenia działalności gospodarczej, której nie można wykonywać bez zgody państwa. Natomiast istniejący ogólny zakaz prowadzenia działalności gospodarczej może zostać uchylony właśnie w formie koncesji. Do przesłanek wprowadzenia koncesji należy zaliczyć m.in. ważny interes państwa, niebezpieczeństwo pojawienia się zjawisk patologicznych, które zagrażają ładowi publicznemu państwa, a także konieczność aktywnej kontroli ze względu na rodzaj prowadzonej działalności gospodarczej, mogący stwarzać pewne niebezpieczeństwa20. U.s.d.g. w rozdziale 4 uregulowała ogólnie problematykę koncesji, odsyłając także do ustaw szczególnych, które określają warunki dotyczące danych działalności podlegających koncesjonowaniu. Stan prawny określający system koncesjonowania w Polsce charakteryzuje się dlatego dużym stopniem skompli19 Prawo gospodarcze. Zagadnienia prawnoadministracyjne, red. C. Banasiński, K. Glibowski, R. Kaszubski, D. Szafrański, M. Wierzbowski, H. Gronkiewicz-Waltz, Warszawa 2009, s. 199-200. 20 M. Zdyb, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz, Kraków 2000, s. 266.

32 kowania i należy oceniać go negatywnie, gdyż biorąc za punkt wyjścia miejsce ustanowienia obowiązku uzyskiwania koncesji można wyróżnić przepisy u.s.d.g. oraz przepisy ustaw szczególnych, do których odsyła art. 46 ust. 2. u.s.d.g. Takie rozwiązanie stwarza konieczność ustalenia jakie przepisy prawa materialnego będą miały zastosowanie przy udzielaniu wymienionych koncesji. Zasadnym byłoby wskazanie w u.s.d.g. dla każdej koncesji jej podstawy materialnopranwej. Uzyskanie koncesji (tzw. zezwolenia kwalifikowanego) zgodnie z art. 46 u.s.d.g. jest wymagane w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej, która dotyczy: – poszukiwania lub rozpoznawania kopalin ze złóż, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych, – wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym – wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami i energią, – ochrony osób i mienia, – rozpowszechniani programów radiowych i telewizyjnych, – przewozów lotniczych, – prowadzenia kasyna gry. Ustawodawca w art. 46 ust. 3 zastrzegł, iż wprowadzenie kolejnych koncesji wymaga nowelizacji u.s.d.g.. Kolejnym wymogiem jest fakt, iż dopuszcza się wprowadzenie nowych koncesji w dziedzinach mających szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny, choć tylko w przypadku, gdy działalność ta nie może być wykonywana jako wolna lub po uzyskaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej albo zezwolenia. Bezsprzecznie uznać należy iż cechą wspólną wszystkich działalności koncesjonowanych jest ich istotne znaczenie dla dobra wspólnego. Wybór rodzajów działalności koncesjonowanej jest wyborem politycznym i niejednokrotnie od 1988r. ulegał zmianom. Natomiast to sam ustawodawca decyduje o znaczeniu dla dobra wspólnego określnego rodzaju działalności. Działalność która wymaga uzyskania koncesji nie może być wykonywana jako wolna. Dlatego też niewystarczające jest uzyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej czy uzyskanie zezwolenia21. 21 J. Olszewski, Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2005, s. 141.

33 Na podstawie u.s.d.g. można wymienić, cechy charakterystyczne koncesji. Przede wszystkim: 1. działalność koncesjonowana dotyczy strategicznych dziedzin gospodarki, które zostały już wcześniej wymienione (art. 46 ust. 1 u.s.d.g.), 2. przesłanki odmowy udzielenia koncesji, jej zmiany, ograniczenia zakresu, zmiany zakresu i cofnięcia zostały tak sprecyzowane, że pozwalają państwu na działanie w ramach uznania administracyjnego (uznaniowość koncesji), 3. procedura wydawania koncesji została określona w u.s.d.g.22 Jako decyzja uznaniowa koncesja jest narażona na nietrwałość. Przez uznanie administracyjne rozumie się takie uregulowanie kompetencji organu administracji, że organ ten może rozstrzygnąć sprawy w różny sposób przy tym samym stanie faktycznym i każde rozstrzygnięcie sprawy jest legalne23. Jednym ze sposobów określania uznania administracyjnego jest posługiwanie się pojęciami nieostrymi i ocennymi takimi jak np. interes publiczny, zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa. W przypadku koncesji ustawodawca zdecydował się na ten właśnie sposób ustanowienia uznania. Posługuje się bowiem pojęciami nieostrymi np. obronności i bezpieczeństwa państwa jako przesłankami odmowy udzielenia, ograniczenia zakresu, odmówienia zmiany, zmiany zakresu lub cofnięcia koncesji24 (art. 56 ust. 1 pkt 2 oraz art. 58 ust. 3 u.s.d.g.). Organ koncesyjny posiada określona sferę uznaniowości, co wiąże się z możliwością jej nieudzielenia. Zatem organ koncesyjny może cofnąć koncesję ze względu na zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa lub obywateli. O uznaniowości koncesji świadczą przesłanki odmowy jej udzielenia i cofnięcia, w których występują pojęcia nieostre25. Dlatego też przedsiębiorca nawet przy spełnieniu warunków określonych w ustawie szczególnej nie ma pewności uzyskania koncesji, gdyż organ może powołać się na klauzule generalne (bezpieczeństwo państwa, obywateli). Organ nie może interpretować przepisów w sposób dowolny, odmawiając udzielenia koncesji, musi uzasadniać ich stosowanie, wskazując na obiektywnie istniejące uwarunkowania. Przepisy zawierające niedookreślone przesłanki odmowy lub cofnięcia koncesji tworzą w pewnym stopniu „luz decyzyjny”. 22 Z. Snażyk, A. Szafrański, Publiczne…, op. cit., s. 122. 23 M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Prawne formy działania administracji, [w:] Prawo administracyjne, red. M. Wierzbowski, Warszawa 2007, s. 269. 24 Z. Snażyk, A. Szafrański, Publiczne…, op. cit., s. 123. 25 Ibidem, s. 123.

34 Pozytywne zakończenie postępowania to nie koniec wysiłków przedsiębiorcy. Podmioty podejmujące działalność koncesjonowaną muszą dysponować odpowiednim kapitałem, stopniem organizacji, by należycie wypełniać nałożone na nich obowiązki. Gwarancja ich wypełniania jest możliwość monitorowania działalności przedsiębiorcy. Koncesja jest decyzją uznaniową, gdyż organ koncesyjny może określić dodatkowe wymogi wobec wnioskodawcy (np. żądanie dodatkowych informacji) przy jednocześnie nieostrym określeniu ich zakresu, celu stosowania i kryteriów oceniających ich spełnienie. Mimo, iż obowiązujące przepisy prawne w licznych przypadkach zawierają termin koncesja, nie nadały mu jednak swoistego znaczenia. Dlatego też, definicja ustawowa koncesji nie istnieje, nawet w rozumieniu u.s.d.g. Jednak sposób jej rozumienia jest orientowany przez aktualne rozwiązania prawne, które wyznaczają elementy definicji przesądzające o znaczeniu, jakie temu terminowi można przypisać. Należy ją jednak odnosić do aktu indywidualnego, w którym organ administracji publicznej ustala prawo do prowadzenia i podejmowania działalności gospodarczej, mającego szczególne znaczenie dla bezpieczeństwa państwa i obywateli ze względu na ważny interes publiczny, wydawanego na wniosek na podstawie przepisów ustawowych oraz mającego zapewnioną ochronę trwałości26. Nie tylko wprowadzenie obowiązku koncesyjnego wymaga regulacji prawnych w aktach rangi ustawy ale również ustalenie trybu oraz zasad udzielania koncesji. Wprowadzenie regulacji tego typu jest konsekwencją dostosowania uregulowań prawych w tym względzie do regulacji obowiązujących w Konstytucji RP27. Koncesja zgodnie z art. 75a ust. 1 u.s.d.g. uprawnia do wykonywania działalności gospodarczej na terenie całego kraju na czas nieokreślony. Czyli podobnie jak zezwolenia, licencje, zgody czy wpisy do rejestru działalności regulowanej jest prawem o charakterze bezterminowym. Rozwiązanie to jest nowe i zostało wprowadzone do u.s.d.g. 10 kwietnia 2010r. dzięki art. 46 pkt 14 u.ś.u. Postępowanie koncesyjne jest postępowaniem administracyjnym. Podkreślić również należy, iż koncesja udzielana jest w formie decyzji, podobnie odmowa jej udzielenia, zmiana oraz cofnięcie lub ograniczenie jej zakresu. 26 A. Trela, Postępowanie w sprawach udzielenia ograniczonej liczby koncesji, RPEiS 2005, nr 4, s. 51 i n. 27 M. Zdyb, Wspólnotowe i polskie publiczne prawo gospodarcze, t. I, Warszawa 2008, s. 176-177.

35 Dlatego też, do tego postępowania mają zastosowanie przepisy k.p.a. Natomiast kontrola ostatecznych rozstrzygnięć została objęta kognicją sądów administracyjnych. Specyfika stosunku koncesyjnego w którym możemy zaobserwować elementy stosunku administracyjno-prawnego oraz inne, dodatkowe elementy powoduje, iż mamy do czynienia ze stosunkiem administracyjno – gospodarczym. W stosunku tym pojawia się podległość kompetencyjna petenta, która wyraża charakterystyczny dla stosunku administracyjnych brak równorzędności podmiotów. Jednak jest ona ograniczona, gdyż organ musi zabezpieczyć ilość oraz jakość świadczeń koncesyjnych. Nie wystarczające jest, iż organ może ale musi on wybrać koncesjonariusza. Ponadto może on nie przyznać wnioskodawcy koncesji, aczkolwiek nie może dojść do sytuacji w której nie przyzna jej nikomu. Dlatego też w konsekwencji musi być ona przyznana. Należy zwrócić uwagę, na fakt, który zarazem wyróżnia stosunek koncesyjny, iż nie istnieje obecnie rozwiązanie które wskaże na dalsze działania w przypadku kiedy jest konieczne udzielenie koncesji, natomiast nie zgłosi się po nią żaden podmiot. Ponadto postępowanie koncesyjne jest woluntatywne i następuje przez złożenie wniosku przez podmiot, który chce uzyskać koncesję (art. 49 ust. 1 u.s.d.g.). Mimo, iż postępowanie koncesyjne może ulegać zmianom w ustawach szczególnych jednak można wymienić jego cechy charakterystyczne. Przede wszystkim jako pierwszą cechę można wyróżnić nadzwyczajną wnikliwość tego postępowania, która łączy się z możliwością badania stanu faktycznego. Podczas postępowania organ koncesyjny sprawdza prawidłowość złożonych dokumentów. Ponadto jest uprawniony do sprawdzenia faktów podanych we wniosku w celu stwierdzenia spełnienia warunków wykonywania działalności objętej koncesją oraz czy dany podmiot daje rękojmię prawidłowego wykonywania tej działalności. Kolejnym elementem, cechującym postępowanie koncesyjne jest zarządzenie przetargu na udzielenie koncesji przez organ koncesyjny. Efektem przetargu jest wybór oferty, w której zostaje zadeklarowana najwyższa opłata za udzielenie koncesji. Tylko podmioty spełniające warunki do udzielenia koncesji oraz które dają rękojmię prawidłowego wykonywania działalności koncesjonowanej mogą brać udział w przetargu. Przetarg zarządza organ koncesyjny, tylko w sytuacji, kiedy liczba przedsiębiorców jest większa od liczby koncesji przewidzianych do udzielenia. Promesa, a więc instytucja przyrzeczenia wydania koncesji, jest następną cechą, wyróżniającą postępowanie koncesyjne. O promesę koncesji może

36 ubiegać się przedsiębiorca, który nie spełnia jeszcze warunków do uzyskania koncesji. Promesa jest swego rodzaju obietnicą, iż w sytuacji spełnienia odpowiednich warunków przedsiębiorca otrzyma koncesję. Okres ważności promesy nie może być krótszy niż 6 miesięcy. Określenie organów koncesyjnych, jest kolejna cechą ale nie tak znaczącą jak powyższe. Ustawodawca w u.s.d.g. nie wskazuje imiennie organów koncesyjnych, natomiast regulacje prawne w tym zakresie możemy odnaleźć w treści ustaw szczegółowych. IV. Ocena funkcjonowania systemu koncesjonowania w Polsce Jedną z podstaw społecznej gospodarki rynkowej w Polsce jest zasada wolności działalności gospodarczej, na której został ukształtowany system koncesjonowania w Polsce. Jednak Konstytucja RP nie nadaje tej wolności charakteru absolutnego, gdyż jej ograniczenie jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP). Postanowienia u.s.d.g. w art. 46 ust. 3 podążają także za tym przepisem. Udzielanie koncesji jest związane z sytuacjami, w których dana działalność ze względu na jej wagę jest objęta monopolem państwa. Mimo to, podmioty niepaństwowe również uczestniczą w jej wykonywaniu. Dlatego też można stwierdzić, iż wykonywanie koncesji w tym ujęciu polega na realizowaniu kompetencji administracyjnoprawnych. Ponadto z tego powodu można określać koncesje jako decyzje kwalifikowane. U.s.d.g. przyjęła specyficzne rozwiązania dotyczące koncesji. Należy wyraźnie podkreślić, iż do charakterystycznych rozwiązań należy wprowadzenie unormowań, które pozwalają na uznaniowe kształtowanie sposobu prowadzenia działalności gospodarczej. Świadczą o tym ściśle określone warunki wykonywania koncesji oraz zobowiązania przedsiębiorców do ich przestrzegania pod sankcja cofnięcia. Warunki określone w u.s.d.g. nie mogą pozostawać w kolizji z przepisami powszechnie obowiązującymi lub normami technicznymi, które są określone dla danej sfery działalności gospodarczej. Jednak zakres uznaniowości pozostawiony poza tymi granicami umożliwia ingerencję państwa w sfery zarezerwowane dla działalności koncesjonowanej. Celem tejże ingerencji jest zagwarantowanie realizacji polityki gospodarczej przewidzianej dla określonego rodzaju aktywności, w wyniku bezpośredniego użycia instrumentów typu administracyjnego.

37 Warto podkreślić, iż istota koncesji jest inna niż pozostałych form reglamentacji. Przede wszystkim została ona wyróżniona przez ustawodawcę odrębnym uregulowaniem postepowania w sprawie jej udzielenia oraz określeniem przedmiotu jej działalności. Przesłanki jej udzielenia zostały tak skonstruowane, że jest ona decyzja uznaniową. Dlatego też ta cecha uznaniowości, świadczy o tym, iż koncesja jest uznawana jako najbardziej dogłębna forma ingerencji wolność działalności gospodarczej. Swoistość koncesji świadczy o tym, iż powinna być ona w aktualnym stanie prawnym szczególnym przedmiotem uwagi. Ze względu na swoja specyfikę koncesja w obecnych warunkach gospodarki liberalnej powinna także stać się środkiem służącym państwu w wykonywaniu nadzoru nad działalnością, która ma istotny wpływ na gospodarkę państwową. Jako narzędzie interwencji państwa, koncesja powinna przede wszystkim umożliwiać wkraczanie państwa w sferę gospodarki w sytuacji zagrożenia dobra ogólnego Mimo różnorodnych zmian można stale obserwować znaki nadmiernej reglamentacji działalności gospodarczej, które w konsekwencji powodują ograniczenie wolności. Mimo, iż u.s.d.g. określa, iż podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej jest dozwolone, z drugiej jednak strony szeroko zakreśla obszary, które wymagają uzyskania koncesji, zezwolenia czy wpisu do działalności regulowanej. Ponadto można stwierdzić, iż wynikająca z art. 20 Konstytucji RP zasada wolności gospodarczej nie jest de lege lata na poziomie normatywnym realizowana w zupełności. Jest to związane z wymiarem konstytucyjnym jej uplasowania, gdyż stanowi ona jedno z założeń systemu społecznej gospodarki rynkowej, nie zaś podstawy ustroju gospodarczego kraju. Należy się również zastanowić czy de lege ferenda nie przywrócić zasadzie wolności gospodarczej miejsca jej należnego poprzez wskazanie w Konstytucji RP, iż to właśnie wolność gospodarcza stanowi podstawę ustroju gospodarczego, oczywiście poprzez jednoczesne zapewnienie na poziomie konstytucyjnym mechanizmów jej ochrony28. Wskazuje się, iż także, iż podstawowym problemem systemu reglamentacji w Polsce jest zbyt szeroki zakres tejże reglamentacji – nieproporcjonalny w stosunku do potrzeb wynikających z konieczności ochrony konkurencji i konsumentów, zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego i bezpieczeństwa państwa. Ponadto powodem do refleksji nad kondycją polskich regulacji dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej powinien być raport „Doing bu28 www.e-radcaprawny.org/eshop,1,3,3,509,szczegoly,0,5,1,2,1.html, 1.03.2013 r.

38 siness” Ekspertów Banku Światowego, w którym wystawiono Polsce fatalne oceny29. Zajęła ona 70 miejsce, natomiast za Polską była tylko Rumunia i Kazachstan. Warto byłoby wdrażać klarowne przepisy, natomiast zrezygnować z licznych zmian co wymusza zmiany w strategiach prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto raport ABW wykazał, iż dziedzina udzielania koncesji i zezwoleń jest jednym z głównych obszarów korupcjogennych w Polsce30. Summary Freedom of business activity is fundamental principle of polish system and its also political and legal institution. As the feature of the State of law is a stimulator of the economic development of the State. Acting kind of value is the basis for the legal regulations of the free market in Poland. Freedom of business activity is not absolute but is restricted by the State. Limiting freedom of economic activity must be based on the need to provide public goods to society which have essential character to proper functioning of the State. As a special initiative, interference with economic freedom must be justified. However, any restriction must result directly from the law and their scope must be clearly defined. The role of the bond between citizen and the state plays the institution of freedom of economic activity. III. Nowadays administrative and legal regulation of economic activity is the essential part of economic and social relations. Its purpose is to eliminate all risks arising from conducting business activities in the freely way in the relation to the relationship between the state and society. The most far – reaching restriction of economic freedom are: Concession, subsequent permit (by permit must also have regard approval and licenses), the least severe – the entry in the register of regulated activity. Thus the main aim of the article is to indicate the concession being compared to other forms of regulations and emphasis, that concessions compared to other forms of regulations was distinguished by the legislator by separate proceedings on the award and to specify the objects of the concessioned activity. 29 www.gospodarka.gazeta.pl/firma/1,31560,10423379,Juz_lepiej_prowadzic_dzialalnosc_gospodarcza_w_Nam ibii.html, 1.03.2013 r. 30 www.antykorupcja.edu.pl/index.php?mnu=12&app=docs&action=get&iid=385, 1.03.2013 r.

Kamil Dobosz1, Marika Scheibe2

ISTOTNE ASPEKTY PRAWA KONKURENCJI UNII EUROPEJSKIEJ W KONTEKŚCIE OGRANICZANIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ Prawo ochrony konkurencji należy do „najmodniejszych” obszarów zainteresowania zarówno dla praktyków jak i doktryny. Powodem takiego stanu rzeczy jest z pewnością niezwykła aktywność europejskich organów antymonopolowych. W niniejszej pracy autorzy postawili sobie za cel podzielenie się swymi rozważaniami na temat cech przedsiębiorstw i możliwych z tego względu implikacji. Zakres opracowania obejmuje zbiorczą grupę „praktyk niedozwolonych” z art. 101 TFUE, zakaz nadużywania pozycji dominującej z art. 102 TFUE jak również problematykę mergers & aquisitions unormowaną w rozporządzeniu 139/2004. Przedsiębiorstwa choć w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE są definiowane bardzo szeroko to dla potrzeb naszych rozważań przyjmiemy raczej wąskie rozumienie mianowicie jako podmioty nazywane popularnie „firmami”3. Temat nasz w drodze przeprowadzo1 Mgr, doktorant w Katedrze Prawa Europejskiego UJ, aplikant radcowski w Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Krakowie, student I roku SUM na Administracji na Wydziale Prawa i Administracji UJ, członek Komisji Rewizyjnej Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa UJ. 2 Studentka IV roku Prawa i III roku Administracji na Wydziale Prawa i Administracji UJ, z wyróżnieniem ukończyła studia historyczne I stopnia na Wydziale Historycznym UJ, Wiceprzewodnicząca Sekcji Prawa Unii Europejskiej TBSP UJ. 3 Wynika to z faktu, że podmioty, które zostały uznane za przedsiębiorstwa na potrzeby prawa ochrony konkurencji nie wykonując klasycznie rozumianej działalności gospodarczej nie mogą być poddawane ocenie i rozważaniom wedle kryteriów niniejszego opracowania, gdyż ich „punkt zaczepienia” dla norm antymonopolowych brać się bę-

40 nych rozważań powinien zawierać obok siły i wielkości także rozmiar i zasięg przedsiębiorstwa. Z pewnością jednak trzeba powiedzieć, że wszystkie te pojęcia występują w korelacji, lecz nie oznaczają tego samego. Wreszcie dowiedzione zostanie czy normy antymonopolowe w związku z powyższymi kwestiami mogą być uznawane za ograniczenia administracyjnoprawne czy też wprost przeciwnie pozwalają realizować wolność gospodarczą w ten sposób, że przedsiębiorstwa nie doznają ograniczającego w rozwoju uszczerbku z uwagi na zachowania pozostałych partycypantów rynkowych. Określmy na tym etapie rozważań jaki podmiot będzie mógł zostać uznany za przedsiębiorstwo. Dla przykładu pojęcie „kancelaria prawna” tłumaczone jest zazwyczaj na angielski jako „law firm”, co oddaje dobitnie istotę, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z podmiotami gospodarczymi zatrudniającymi względnie dużą liczbę pracowników. Spójrzmy zatem na pojęcie „przedsiębiorstwo” z perspektywy prawa europejskiego – obejmuje ono każdą jednostkę wykonującą działalność gospodarczą niezależnie od jej formy prawnej i sposobu finansowania4. Czym jednak jest działalność gospodarcza – m.in. w orzeczeniu 118/85 Komisja przeciwko Włochom5 przyjmuje się, iż stanowi ją każda działalność polegająca na oferowaniu towarów lub usług na danym rynku. Jednocześnie zauważmy, iż według orzecznictwa Trybunału działalność, która ze względu na swą naturę oraz na przepisy, którym podlega, jak również na swój przedmiot, wykracza poza sferę obrotu gospodarczego lub też jest związana z wykonywaniem prerogatyw władzy publicznej nie podlega traktatowym zasadom konkurencji (patrz np. Diego Calì & Figli6). Weźmy za ilustrację Nederlandse Orde van Advocaten, która nie została uznana w sprawie Wouters7 za przedsiębiorstwo tudzież związek przedsiębiorstw. Na potrzeby naszych rozważań wprowadźmy rozróżnienie na siłę, wielkość, zasięg oraz rozmiar przedsiębiorstwa. Staranna definicja jest tu i uzasad-

4 5 6 7

dzie raczej z administracyjnoprawnego położenia a dopiero wtórnie w konteście wpływania na konkurencję na płaszczyźnie ekonomicznej. Por. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia Job Center II, Zb. Orzeczeń Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 czerwca 1987 roku, 118/85, Komisja Wspólnot Europejskich p. Republice Włoskiej, Zb. Orzeczeń 1987 02599. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 1997 roku, C-343/95, Diego Calì & Figli Srl p. Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG), Zb. Orzeczeń 1997 I-01547 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lutego 2002 roku, C-309/99, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh and Price Waterhouse Belastingadviseurs BV p. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, intervener: Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap, Zb. Orzeczeń 2002 I-01577.

41 niona i nieodzowna dla dalszego dyskursu, aczkolwiek o delimitację jest trudno. Trzeba też zaznaczyć, że pojęcia te chociaż pojawiają się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, to jednak ich podział nie został nigdy zarysowany. Z punktu widzenia more economic approach nie jest to sytuacja zasługująca na aprobatę. Po teoretycznych rozważaniach na temat tych pojęć przedstawiona zostanie perspektywa orzecznicza. Zatem „wielkość” przedsiębiorstwa dotyczyć powinna formalnego ujęcia jego pozycji – najlepiej widać to na przykładzie udziału w rynku – im większy udział, tym rośnie wielkość przedsiębiorstwa (a zatem wpisujemy już konkretne dane do ustalonego rynku właściwego). Wprowadzać może to domniemanie, iż zachowanie takiego podmiotu jest bardziej i bardziej relewantne z punktu widzenia struktury rynku tudzież po prostu relacji z konkurentami. Ten niezwykle istotny wolumen, bowiem może w dużym stopniu determinować zdolność podmiotu gospodarczego do naruszania workable competition. A contrario przedsiębiorstwo posiadające niewielki udział w rynku, ale nie bagatelny, co do zasady nie będzie mieć możliwości wpływania na konkurencję w ten sposób by regulacja antytrustowa miała zostać zastosowana. Aczkolwiek można wyobrazić sobie sytuację, w której podmiot dysponujący ponadprzeciętnie innowacyjnymi produktami zdobywa rynek, a znaczny w nim udział to tylko kwestia czasu i jednocześnie np. ogranicza produkcję ze szkodą dla konsumentów – z uwagi na pryzmat obserwacji „potencjalnej z wysokim prawdopodobieństwem” organ konkurencji winien podjąć odpowiednie kroki8. Ingerencja organu konkurencji wymierzona przeciwko danemu przedsiębiorstwu powinna posiadać uzasadnienie co do drugiego elementu – „siły”, która może posiadać przydawkę konfirmującą „ekonomicznej”. Próbując ją zdefiniować należy stwierdzić, iż odwołuje się ona do faktycznej, materialnej natury partycypacji na rynku. Wiązać się będzie bardziej z pojęciem „skutku”, gdyż przede wszystkim, a niekiedy i zawsze, siła takiego przedsiębiorstwa, które może wpływać na konkurencję mając zdolność rzeczywistą wywoływania skutków, powinna znaleźć się w zainteresowaniu organów antymonopolowych. Przykładowo należycie stosowane, wdrożone know-how będzie z pewnością czynnikiem sprawczym wypełniającym treścią właśnie siłę (w konsekwencji). Podkreślamy „wdrożone know-how”, ponieważ najlepsze nawet know-how bez odpowiedniej praktyki jego użycia nie odciśnie żadnego śladu. 8 Zagadnienie to dotyczy pozycji dominującej, której przedsiębiorstwo jeszcze nie osiągnęło, ale z dużym prawdopodobieństwem w mierzalnym okresie osiągnie realizując znamiona takie jak w art. 102 TFUE.

42 Następnie „zasięg” przedsiębiorstwa będzie wyznacznikiem tego jaki jest obszar oddziaływania przedsiębiorstwa, zarówno rzeczywistego jak i potencjalnego. Mniej więcej odpowiadać będzie rynkowi relewantnemu. W istocie nie jest możliwe przypisanie takiemu podmiotowi zachowania (lub jego skutku) na innym obszarze9. Zasięg zarazem może wysuwać domniemanie, że mamy do czynienia z przedsiębiorstwem o niemałej sile ekonomicznej, ponieważ partycypant, którego zasięg oddziaływania jest znaczny nie będzie jednocześnie graczem pozbawionym możności wpływu na rynek10. „Rozmiar” przedsiębiorstwa niech oznaczać będzie infrastrukturę, jaką posiada przedsiębiorstwo. Na przykład od ilości fabryk zależne będzie czy przedsiębiorstwo nawet przy działaniach naruszających konkurencję będzie w stanie działać niezależnie od konkurentów. Jeśli i tak produkcja obiektywnie nie będzie mogła zostać zwiększona w racjonalnym czasie z uwagi na brak infrastruktury lub np. brak wykwalifikowanej kadry, to jest wielce prawdopodobne, iż właśnie ze względu na ten czynnik i jego czasowy wymiar, konkurenci będą w stanie podjąć kroki neutralizujące zachowanie naruszyciela, nawet jeszcze w zalążku. Wspominamy o tym z dwóch ważkich powodów. Po pierwsze takie uporządkowanie tej materii wydaje się być krokiem w rozwoju prawa ochrony konkurencji, gdyż również i ta dziedzina prawa Unii Europejskiej rodziła się „w bólach”, czyli bez fundamentów teoretycznych, co przyczyniało się jeśli nie do nieścisłości w stosowaniu prawa, by nie powiedzieć błędów, to przynajmniej do niepotrzebnego „gimnastykowania się”. Nie od dziś teoretycy prawa zmierzają ku definiowaniu pojęć, by ich użycie w praktyce nie nastręczało możliwych trudności. Po drugie celem niniejszej pracy jest ukazanie, że tak naprawdę organy konkurencji podejmują zarówno administracyjnoprawne jak i faktyczne środki dopiero jeśli na podstawie analizy tychże przedstawionych kwestii okazuje się, iż „rynek sam sobie nie da rady”11. 9 Np. sprzedaż danego produktu w jednym i tylko jednym państwie członkowskim co do zasady powinna uniemożliwiać przyjęcie, że wywarty został wpływ handel na inne rynki krajowe. Niemniej założenie to nie jest bezwzględne, gdyż orzecznictwo TS UE przychyla się nieśmiało ku przeciwnemu poglądowi w niektórych okolicznościach o czym mowa będzie dalej przy omawianiu traktatowych norm konkurencji przez organy antymonopolowe państw członkowskich. 10 Wyjątki oczywiście mogą występować, ale raczej dotyczyć będą podmiotów znajdujących się w kryzysie, kiedy podjęcie pewnych kroków gospodarczych nie jest w ogóle możliwe. 11 Właśnie subsydiarność działania organów konkurencji winna być pierwszorzędną wskazówką dla interwencji publicznoprawnej.

43 Przejdźmy teraz do kolejnej części naszej pracy i przeprowadźmy analizę powyżej przedstawionych modułów na podstawie ich zakotwiczenia w orzeczeniach TS UE. W sprawie Gencor12 Trybunał stwierdził, iż koncentracja może wywoływać znaczący skutek w Unii nawet przy niskiej sprzedaży i niewielkim rynkowym udziale stron koncentracji na rynku wewnętrznym. Uwzględnił zatem Sąd nasz postulat, iż siła przedsiębiorstwa nie jest terminem tożsamym w stosunku do udziału rynkowego. W tym samym wyroku stwierdzono, że siła gospodarcza (ekonomiczna) jednego (lub kilku przedsiębiorstw) może sprawiać trudności (przeszkody) w utrzymaniu skutecznej konkurencji na rynku relewantnym, jeśli działa on w dużej mierze niezależnie od konkurentów, jak również klientów oraz konsumentów13. Pogląd ten również zasługuje na całkowitą akceptację – uwypuklenie w tym kontekście pojęcia „siła ekonomiczna”, a nie wielkości, rozmiaru czy zasięgu jest absolutnie słuszne, gdyż pozostałe czynniki mogą składać się na efekt w postaci znacznej siły gospodarczej, a jako pojedyncze faktory nie mają charakteru dominanty. W sprawie France Télécom Sąd Pierwszej Instancji przypomniał, że o pozycji dominującej można mówić, jeśli określone przedsiębiorstwo dysponuje taką siłą gospodarczą, która pozwala mu na uniemożliwianie utrzymania skutecznej konkurencji na rynku właściwym z uwagi na możność zachowywania się tak by w znacznym stopniu być niezależnym wobec swych konkurentów, klientów oraz konsumentów14. Co więcej Sąd podniósł, iż Komisja nie jest zobowiązana do ustalenia możliwego wykluczenia konkurentów, aby zasadnym było przyjęcie, że określone przedsiębiorstwo posiada pozycję dominującą. Następnie poddano rozwadze jakie znaczenie ma wartość udziałów w rynku. Po pierwsze przypomniano, że może ona ulegać rozmaitym wymiarom oceny ze względu na różnice na poszczególnych rynkach. Po drugie, posiadanie naprawdę dużych udziałów dowodzi, iż mamy do czynienia z pozycją 12 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 25 marca 1999 roku, T-102/96, Gencor Ltd p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń 1999 II-00753. 13 Pkt 200. 14 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 39 stycznia 2007 roku, T-340/03, France Télécom SA dawniej Wanadoo p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń , pkt. 99, wraz z przywołanym wyrokiem Sądu Pierwszej Instancji z dnia 23 października 2003 roku, T‑65/98, Van den Bergh Foods p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń II‑4653, pkt 154.

44 dominującą, aczkolwiek Sąd przyjął zarazem możliwość ekstraordynaryjnego odejścia od takiej zasady15, jak choćby w sprawie AKZO16. Co ważne Sąd stwierdził, że nawet ożywiona konkurencja rynkowa nie neguje możliwości funkcjonowania podmiotu gospodarczego mającego pozycję dominującą. Przyczyną takiego stanu rzeczy jest charakter pozycji dominującej – „możność zachowywania się bez konieczności uwzględniania tej konkurencji w swojej strategii rynkowej i bez ponoszenia niekorzystnych skutków wynikających z takiego zachowania”17. Zatem okoliczność istniejącej konkurencji lub jej braku brać należy pod uwagę przy badaniu czy występuje gracz o pozycji dominującej, ale należy zaznaczyć nie ma ona bezwzględnego wpływu na ostateczny wynik. Odwołując się m.in. do wyroku Tréfileurope18, w którym Sąd Pierwszej Instancji stwierdził, iż nie ma potrzeby rozważać konkretnych skutków porozumienia kiedy zawiera zamiar zapobiegnięcia, ograniczenia czy zakłócenia konkurencji w ramach wspólnego rynku, ale bezsprzecznym pozostaje, iż ze względów obiektywnych i takie stanowisko zdarza się być niekiedy porzucane19. Co do tego można znaleźć poparcie w literaturze tematu, które jest spójne z naszymi postulatami uprzednio zaprezentowanymi, a nadto jest też w pewnej mierze normatywnie uregulowane np. co do przepisów de minimis, przedsiębiorstwo z 1% udziałem w rynku co do zasady nie wykluczy w racjonalnym czasie gracza z 65%. Postulat zaprezentowany powyżej pozostaje w zgodzie z dyrektywalnym oczekiwaniem, że organy publiczne nie ograniczają działalności gospodarczej wtenczas, gdy interwencja nie ma uzasadnionych podstaw. Jeśli nadto przyjmiemy, że przedsiębiorstwo, którego wielkość jest poważna, lecz siła nikła, po15 Przywołano jednocześnie wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 28 kwietnia 1999 roku, T‑221/95, Endemol p. Komisji, Zb. Orzeczeń II‑1299, pkt 134. 16 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 lipca 1991 roku, C‑62/86, AKZO p. Komisji, Zb. Orzeczeń I‑3359, pkt 60. 17 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lutego 1978 roku, 27/76, United Brands p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń 1978 Strona 00207, pkt 108–129. 18 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 6 kwietnia 1995 roku, T-141/89, Tréfileurope Sales SARL p. Komisja Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń 1995 Page II-0079. 19 Pytanie czy ingerencja organu konkurencji ma sens, jeśli obiektywnie sam zamiar (i realizacja planów wedle takiego zamiaru) prowadziłby co najwyżej do usiłowania nieudolnego. Skłaniamy się ku całkowitemu odrzuceniu karania zamiaru naruszenia konkurencji, jeśli jest usiłowaniem nieudolnym, zgodnie z prymatem subsydiarności działania organów.

45 dejmuje działanie, które mogłoby realizować przesłankę zakłócenia konkurencji, jednak nie wywołuje nielegalnego skutku zamierzonego, bo pozostali konkurenci i tak go „zdusili” (a nawet to przedsiębiorstwo osłabili), to reakcja organów jest niepotrzebna, bo rynek sam w takich okolicznościach był odporny wobec zamiarów naruszenia konkurencji. Trybunał w sprawie Bertelsmann20 uznał, iż wyrównanie cen zarówno brutto, jak i netto w danym przedziale czasowym (warunek – produkty nie są identyczne), jak również zachowanie tych cen na względnie stabilnym i wysokim poziomie może „sugerować lub stanowić poszlakę”, że takie określenie cen nie było owocem egzystencji workable competition. Nadto w przytoczonej sprawie rynek był dostatecznie przejrzysty, aby pozwolić na koordynowanie cen w sposób milczący. Co jest ważne w pryzmacie niniejszego opracowania to okoliczność wzięcia pod uwagę przez TS w powyższym badaniu siły przedsiębiorstw, ale w takiej konwencji, że stanowiła niejako dopełnienie całego procesu a nie ich istotę. Z drugiej strony świadczy to o doniosłości takiej przesłanki, która zawsze pojawia się w analizach przy postępowaniach antytrustowych. Niemniej, co wymaga podkreślenia, siła przedsiębiorstwa niekoniecznie determinuje czy doszło do naruszenia norm antymonopolowych czy nie, ale może korzystnie przyczynić się do ujawnienia takiego deliktu. Przejdźmy do kolejnego orzeczenia, w sprawie TeliaSonera21, w którym Trybunał stanął na stanowisku, że pozycja dominująca, o której mowa w art. 102 TFUE, dotyczy sytuacji, w której przedsiębiorstwo posiada siłę ekonomiczną pozwalającą mu uniemożliwić utrzymanie skutecznej konkurencji na danym rynku, dając mu możliwość zachowywania się w sposób w znacznej mierze niezależny od jego konkurentów, klientów i wreszcie konsumentów. Niemniej nie wspomniał tu zatem o wielkości, zasięgu czy rozmiarze przedsiębiorstwa. Dlaczego? Bowiem najczęściej na siłę przedsiębiorstwa składać się będą właśnie jego rozmiar, zasięg, wielkość, co nie oznacza zarazem, że są jedynymi jego składnikami co zostało już omówione. Prawdą jest też, iż np. wspomniany know-how, który może determinować tę siłę to pojęcie nie zawierające się w zagadnieniach rozmiaru, zasięgu i wielkości, zaś np. leverage effect (mechanizm dźwigni) to aspekt wymagający bardziej dogłębnej analizy. W opinii rzecznika w tej sprawie stwierdzono, iż nie wprowadza się żadne20 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 lipca 2008 roku, C-413/06 P, Bertelsmann AG, Sony Corporation of America, Zb. Orzeczeń 2008 I-04951, pkt 253. 21 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 lutego 2011 roku, C-52/09, Konkurrensverket p. TeliaSonera Sverige AB, Zb. Orzeczeń 2011.

46 go różnicowania, ani żadnego stopniowania pojęcia pozycji dominującej. Jeśli przedsiębiorstwo posiada siłę ekonomiczną, która zgodnie z art. 102 TFUE jest wymagana, aby stwierdzić, że na określonym rynku posiada ono pozycję dominującą, wówczas jego działania powinny być oceniane w świetle tego przepisu. Nie oznacza to niemniej jednak, że siła przedsiębiorstwa nie ma istotnego znaczenia przy ocenie zgodności jego działań z prawem w świetle art. 102 TFUE. Sam Trybunał oparł swoje rozważania na okoliczności, że przedsiębiorstwo posiadało pozycję superdominującą lub prawie monopolistyczną. Trybunał zarazem przyjął koncepcję, wedle której stopień siły rynkowej co do zasady ma raczej wpływ na zasięg skutków działań omawianego przedsiębiorstwa, niż na występowanie nadużycia jako takiego. Uznając pojęcia siły, rozmiaru i wielkości przedsiębiorstwa za odrębne nie można zgodzić się z takim stanowiskiem, które świadczy o ile nie o daleko idącym typologicznym podejściu Trybunału to wręcz do sprzeczności w poniekąd przypadkowo używanych terminach. Od stopnia siły rynkowej będzie zależeć to czy w ogóle skutek wystąpi, w dalszej kolejności jak bardzo przybierze na sile (a w konsekwencji jaki zasięg obejmie np. czy rynek jednego państwa członkowskiego czy także inne22). Inaczej – bez odpowiedniej siły nie będzie faktycznego naruszenia. Natomiast właśnie od zasięgu przedsiębiorstwa zależeć będzie zasięg „wszerz” podjętego działania, zaś rozmiar, rozbudowana infrastruktura to dominanta decydująca o tym jak duże terytorium może w ogóle stać się miejscem naruszenia, bo i jakie są zdolności infrastrukturalne objęcia wpływami danych obszarów. Właśnie poprzez skutek podjętych działań wielkość oraz siła będą rosły, a dopiero wtórnie rozmiar, choć należy tu stwierdzić, że wydaje się być nierealnym by w dłuższych ramach czasowych żaden organ konkurencji tudzież sama konkurencja nie powstrzymałyby naruszyciela. Stanowić to powinno wskazówkę dla organów, by nie interweniowały za wczasu. Naturalnie jednak nie można podejmować tu nieuzasadnionego ryzyka. TS odwołał się także w swych rozważaniach do wielkości obrotów przedsiębiorstwa lub rynku. Uznał jednak taką analizę za „nieprecyzyjną” i „niedoskonałą”, by ustalić wagę naruszenia. Można by rzec, że idzie za tym stwierdzenie, iż choćby siła ekonomiczna może determinować fakt wystąpienia deliktu, nie zaś jego wagę. Co nadto podniesiono w orzeczeniu – „Odwołanie się do tego kryterium nie umożliwia bowiem dokonania rozróżnienia ani pomię22 Np. przedsiębiorstwo będące silnym graczem w jednym państwie mimo, iż funkcjonuje też na innych rynkach, to jednak nie ma wystarczającej siły, by zagrozić tam obecnym mocarzom.

47 dzy sektorami o wysokiej wartości dodanej a sektorami o niskiej wartości dodanej, ani pomiędzy przedsiębiorstwami rentownymi a tymi, które osiągają mniejsze zyski”. Z drugiej jednak strony należy zauważyć, że wielkość obrotów choć jest walorem w przybliżeniu, to uważana jest przez Komisję i Trybunał za odpowiedni instrument by dokonać oceny „rozmiaru i siły gospodarczej” przedsiębiorstwa (odwołano się m.in. do wyroku w sprawie Musique diffusion française i in. p. Komisji23, pkt 121; art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17, motyw 10 i art. 14 i 15 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw24). Kolejny ważny aspekt to wpływ na handel między państwami członkowskimi. Aby decyzja, porozumienie lub praktyka były w stanie wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, muszą one pozwolić – na podstawie całokształtu obiektywnych okoliczności natury prawnej oraz faktycznej – na przewidzenie z wystarczającym stopniem prawdopodobieństwa, iż mogą one wywrzeć wpływ bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty tudzież potencjalny na przepływy handlowe między państwami Unii Europejskiej i to w taki sposób, iż budzą obawy, że mogą one przeszkodzić w realizacji jednolitego25 rynku pomiędzy państwami członkowskimi, a ponadto wymagane jest, by wpływ ten nie był nieznaczny26. Co również niezwykle istotne, Trybunał orzekł zarazem, że fakt, iż porozumienie ma na celu jedynie wprowadzanie do obrotu produktów w jednym państwie członkowskim, nie wystarcza dla wykluczenia możliwości wpłynięcia na handel między państwami członkowskimi27. Takie stanowisko uzasadnia się chęcią zapobiegnięcia umacniania podziałów rynków krajowych jak i utrudniania wzajemnej penetracji gospodarczej, której mają służyć normy traktatowe. Niemniej nie tworzą się bariery na rynku oraz nie umacniane są podziały krajowe jeśli nie sposób wykazać istnienia związku przyczynowoskutkowego. Kierując naszą uwagę w stronę problemu sankcji w prawie antymonopolowym należy poczynić kilka zastrzeżeń. W kontekście elementów oceny 23 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia, sprawy połączone od 100/80 do 103/80, Musique diffusion française i in. p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń 1983 01825. 24 Dz.U. L 24, s. 1. 25 Pojęciami względnie synonimicznymi niezależnie od litery prawa są „rynek wewnętrzny” oraz „wspólny rynek”. 26 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 listopada 2006 roku, C‑238/05, Asnef‑Equifax i Administración del Estado, Zb.Orzeczeń s. I‑11125, pkt 34 27 Wyrok w sprawie Asnef‑Equifax i Administración del Estado, pkt 37

48 wagi naruszenia przy wymierzaniu grzywny mogą znaleźć się – przy konkretnym stanie faktycznym – „ilość i wartość towarów będących przedmiotem naruszenia oraz wielkość, a także siła gospodarcza przedsiębiorstwa i w konsekwencji wpływ, jaki może ono wywierać na rynek właściwy”28. Jeśli chodzi o całkowity obrót to może pełnić funkcję „wskazówki”, jednak nie oddaje w pełni ani wielkości ani siły przedsiębiorstwa. Natomiast obrót związany z towarami, które są objęte naruszeniem może okazać się pomocny przy określeniu rozmiarów naruszenia. W konsekwencji nie należy tym wartościom przypisywać nieadekwatnie doniosłej roli względem pozostałych elementów analizy, a co za tym idzie nie one mają determinować wysokość danej grzywny29. Do pojęć „rozmiar” i „siła gospodarcza” przedsiębiorstwa nawiązał Sąd w sprawie T-38/0530 w kontekście obliczania grzywny. Uznał wtenczas, że czynniki te powinny znaleźć się w prowadzonej analizie, także przy określaniu mnożnika gwarantującego odstraszający efekt interwencji organu konkurencji31. Sytuacja finansowa przedsiębiorstwa naruszającego prawo antytrustowe ma bowiem służyć określeniu takiej grzywny, która efekt ten ma wywrzeć. Z tego powodu należy uwzględniać wielkość i całkowite zasoby przedsiębiorstwa. Co więcej, porównanie obrotów całkowitych świadczyć może o zdolności określonego przedsiębiorstwa do uiszczenia kary, co jest zupełnie niezależne od kondycji finansowej innych członków kartelu, gdyż przestrzegać należy podejścia indywidualnego. W razie przyjęcia przeciwnego poglądu, niska kara doprowadzałaby do kalkulacji, że zakłócanie konkurencji jest korzystne nawet mimo jej nałożenia. W orzecznictwie ustalono również, że notowanie przedsiębiorstwa na giełdzie pozostaje irrelewantne. Taka sytuacja miała miejsce choćby w sprawie T-69/04�. Spółka SKT nie była notowana na giełdzie w przeciwieństwie do swych konkurentów – Morgan, LCL lub SGL. Sąd nie zgodził się, że udział spółki w skali globalnej wynoszący mniej niż 10% oraz rzekomo utrudniony 28 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 27 września 2006 roku, T-43/02, Jungbunzlauer AG p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń 2006 II-03435, pkt 214 29 Por. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 14 maja 1998 roku, T‑327/94, SCA Holding p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń II‑1373, pkt 176. 30 Wyrok Sądu z dnia 12 października 2011 roku, T‑38/05, Agroexpansión, SA p. Komisji Europejskiej, dotychczas niepublikowany, pkt. 207. 31 Wyrok Sądu z dnia 8 października 2008 roku, W sprawie T‑69/04, Schunk GmbH, Schunk Kohlenstoff-Technik GmbH p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb Orzeczeń 2008 II-02567, pkt. 188 i n.

49 dostęp do rynków finansowych odgrywają znaczenie. Wydaje się jednak, że kwestia ta nie jest przesądzona i przewiduje się podobny dylemat w przyszłości, a wymóg indywidualnego podejścia do każdej sprawy antymonopolowej może pokazać, że takie argumenty spotkają się z aprobatą Trybunału Sprawiedliwości UE. Zwłaszcza, że w orzeczeniu podniesiono, iż przyjmując założenie o istnieniu „wymaganego związku między szczególnym charakterem przedsiębiorstwa i ułatwionym dostępem do rynków finansowych”, ta okoliczność nie ma w niniejszej sprawie znaczenia przy określeniu in concreto zakresu naruszenia popełnionego przez każde z przedsiębiorstw uczestniczących w kartelu i ich rzeczywistego znaczenia na rynku, którego dotyczyło naruszeWinniśmy zauważyć, że w unijnym systemie konkurencji, przynajmniej oficjalnie, odmówiono bytu rule of reason. Oznacza to, iż stosowaniu norm antytrustowych nie może towarzyszyć ważenie korzyści i strat co miałoby determinować treść danego stanowiska organu. Trzeba zarazem przyznać, że obecnie funkcjonujące unormowanie, zwłaszcza art. 101 ust. 3 poniekąd pełni taki charakter a i komentatorzy dopatrują się istnienia takiej reguły. Niezależnie od przyjętej koncepcji – swoistego „zakłamania” czy też formalnych barier dla takiego rozwiązania – należy podkreślić, że pewne elementy drogi prowadzącej ku zasadzie słuszności są widoczne w działaniach choćby Komisji czy Trybunału Sprawiedliwości. Z perspektywy tego opracowania waga zaakcentowanego zagadnienia jest pierwszorzędna. Albowiem właśnie ta część oceny konkretnego zachowania i jego skutków uwzględnia dodatkowe czynniki, które mogłyby zostać pominięte przy uznaniu prymatu sztywnych przepisów. Nie powinno być celem norm antytrustowych obejmowanie „nieudolnych”32 zachowań przedsiębiorstw z uwagi na słabo rozwiniętą infrastrukturę czy niewielki udział w rynku33. Dlatego omówione powyżej cechy winny być analizowane. Konkludując należy raz jeszcze dobitnie stwierdzić, iż działalność gospodarcza nie jest ograniczana wskutek przyjmowanych środków administracyjnoprawnych na podstawie prawa antytrustowego. Po pierwsze zdarzenia ryn32 Odwołując się do karnoprawnego znaczenia. 33 Trudność sprawiać może określenie realnych korzyści z wielkości przedsiębiorstwa jeśli sprzedaje swe produkty pod marką np. sieci supermarketów. Rzadko zdarza się by w tej relacji to producent przeważał w negocjacjach z często międzynarodową korporacją. Należy więc z daleko idącą ostrożnością badać faktyczne możliwości swobodnego wpływu na konkurencję przez taki podmiot. Np. rozbudowana infrastruktura nie implikuje znalezienia rynku zbytu w razie niepowodzenia w negocjacjach biznesowych z kontrahentem sieciowym, natomiast takie zdarzenie może w konsekwencji mieć efekt z obniżenia udziału w rynku nawet o kilkadziesiąt procent.

50 kowe będące bagatelnymi sensu largo nie spowodują interwencji właściwych organów, więc zasada proporcjonalności jest respektowana. Po drugie, nie godzi się, by silne przedsiębiorstwa miały jednak sprzeniewierzać cele polityki konkurencji, a właściwie proces konkurencji, który winien przewidywać racje zarówno przedsiębiorstw, konkurentów jak i konsumentów. Konkurencja, jako sfera pozwalająca partycypantom rynkowym na nieskrępowane działanie to cel determinujący cały system konkurencji UE. Oczywiście można polemizować, że priorytet „consumer welfare” nie implikuje bezpośrednio realizacji wolności gospodarczej, to jednak unijne prawo konkurencji będzie spełniać swą funkcję tylko wtedy kiedy konkurencja de facto będzie istnieć, albowiem jak stosować przepisy antymonopolowe kiedy konkurencji już nie ma lub zapewne, ceteris paribus34, ma jej nie być? Summary The EU competition law seems to be one the most perspective legal branches for the following years. Nonetheless there are some doubts concerning how the antimonopoly rules affect undertakings engaged in economic operation. This elaboration is aimed to explain why they are groundless. Basing on the theoretical introduction as well as a range of cases before the CJEU remarks, definitions and comparisons are appropriately provided. The keywords for the paper are: an economic strength, a size, a share volume and a scope.

34 O ile inne okoliczności nie ulegną zmianie.

Marta Samborska1

WZAJEMNA KORELACJA USTAWODAWSTWA ANTYMONOPOLOWEGO I SPOSOBÓW REGLAMENTOWANIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ W ŚWIETLE PROBLEMU ENUMERATYWNOŚCI KATALOGU PRZESŁANEK JEJ PROWADZENIA W dobie debaty o regulacjach dotyczących działalności gospodarczej warto poruszyć problem wzajemnej korelacji oraz wzmożonego współoddziaływania polityki reglamentacyjnej i ustawodawstwa antymonopolowego Formy oddziaływania prawnego podejmowane przez podmioty państwowe w obszarze polityki reglamentacyjnej są niewątpliwie potrzebne, gdyż stanową „podstawowy element ładu społecznego”2. Należy jednak pamiętać, że nie mogą być one metodą dominującą, ani tym bardziej wyłączną, bowiem grozi to nadmierną biurokratyzacją i kreowaniem kolejnych aktów prawnych dotyczących w praktyce tych samych zagadnień. Negatywnym zjawiskom związanym z inflacją legislatywy zapobiegać można poprzez redukcję stopnia reglamentacji, rozumianej jako wyznaczanie granic swobody działalności gospodarczej za pomocą norm prawnych. Osiągnięte to może zostać przez aktywne wspieranie założeń polityki antytrustowej, która służy ochronie mechanizmu konkurencji przed wypaczaniem zasad funkcjonowania rynku oraz praktykami prowadzącymi do eliminacji pewnych kategorii uczestników z obrotu3. To ogra1 Studentka III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego, przewodnicząca Sekcji Prawa Konstytucyjnego Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego. 2 K. Jasiukiewicz, Publicznoprawny charakter koncesji i zezwoleń na wykonywanie działalności gospodarczej, Lublin 2002, s.10. 3 R. Molski, Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki Rozwoju, Bydgoszcz – Szczecin 2008, s. 263.

52 niczenie stosowania reglamentacji jest uzasadnione, ponieważ powinna ona w założeniu sprzyjać rozwojowi swobody działalności gospodarczej przez klarowne i jak najbardziej precyzyjne wyznaczenie jej barier. Pojawia się tutaj pytanie – istnieją granice, poza którymi rozciąga się sfera swobody, czy granice chronią pewien obszar swobody? Odpowiedź na to pytanie jest niebagatelna, bowiem wpływa na sposób pojmowania zadań i funkcji prawa ochrony konkurencji i konsumentów4. Aktualnie na świecie wykrystalizowało się przeszło sto systemów regulujących funkcjonowania rynku. Zasadniczo cel ochrony obrany w poszczególnych systemach jest tożsamy, natomiast bardzo zróżnicowane są środki przyjmowane do jego osiągnięcia w poszczególnych doktrynach konkurencji – przykładowo, szkoła harwardzka przywiązuje wagę do samej struktury rynku, podczas gdy chicagowska głównego zagrożenia dla konkurencji nie upatruje w rynku sensu stricte, a zachowaniu konkretnych przedsiębiorców5. Warto przy tym dodać, iż celem przepisów antymonopolowych nie jest ochrona konkurencji per se, a pewnego zjawiska rynkowego, rozpatrywanego przez pryzmat modelu gospodarczego, mającego aksjologiczną podbudowę w Konstytucji RP6, co poprzez powiązanie z konstytucyjnymi zasadami wolności oraz społecznej gospodarki rynkowej implikuje również rozwój polityki regionalnej, wyrównywanie szans uczestników obrotu poprzez ochronę mikro-przedsiębiorców oraz miejscową kontrolę biznesu skoncentrowaną na zagwarantowanie realizacji aspektów socjalnych7. W tym miejscu warto jednakże zauważyć, że jak pisze Posner, ochrona samej konkurencji stanowi co prawda jedynie pośredni cel polityki antytrustowej, ale na tyle blisko oscyluje on wokół celu finalnego, że organy egzekutywy nie muszą weryfikować czy w następstwie konkretnego zastosowania regulacji antymonopolowych zostaną uzyskane faktyczne korzyści. Przyjąć można bowiem prostą supozycję i hipotezę realizacji zakładanego celu przy wypełnianiu prowadzących do niego środków8. Podejmowane metody ochrony konkurencji ograniczone są jednak wykładnią zasady in dubio pro libertate, gdyż ograniczanie swobody działalności gospodarczej jest możliwe tylko w szczególnych sytuacjach, kiedy zachodzą sytuacje w sposób szczegółowy opisane na poziomie ustawowym. 4 R. Kaszubski, P. Zapadka, Ewidencja a wolność gospodarcza, „Glosa” 1998, nr 10, s. 5. 5 R. Tokarczyk, Prawo amerykańskie, Warszawa 2009, s. 155-156. 6 D. Miąsik, T. Skoczny, A. Jurkowska, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 38. 7 C. Banasiński, E. Stawicki, Konkurencja w gospodarce współczesnej, Warszawa 2007, s. 16-19. 8 R. A. Posner, Antitrust Law, Chicago 2001, s. 292.

53 Można powiedzieć, że swoboda działalności gospodarczej ogranicza niejako swobodę ustawodawcy, gdyż restrykcje muszą być racjonalnie i merytorycznie uzasadnione9. Dla zagwarantowania transparentności tych kryteriów w doktrynie wyróżnia się trzy grupy przepisów regulujących zachowania rynkowe – prawo subwencyjne, prawo antymonopolowe oraz prawo zwalczania nieuczciwej konkurencji10. Funkcjonowanie tych dziedzin nie powinno być jednak postrzegane przez pryzmat alternatywy rozłącznej, bowiem nieustannie następuje ich synteza i one występują jako reżimy współistniejące, a nie konkurujące ze sobą. Postrzeganie polityki antymonopolowej jako czynnika wpływającego na ograniczenie potrzeby stosowania nadmiernie rozbudowanych procedur reglamentacyjnych minimalizuje restrykcje podejmowania działalności gospodarczej i ułatwia wejście na rynek mikro-przedsiębiorcom oraz gwarantuje ograniczenie biurokracji. Zminimalizowana zostaje poza tym arbitralność organów władzy przy wydawaniu zezwoleń i koncesji, a przesłanki prowadzenia działalności gospodarczej stają się bardziej przejrzyste i zrozumiałe dla przeciętnego uczestnika obrotu rynkowego. W doktrynie często podnosi się, iż przedmiotem ochrony powinna być nie tylko konkurencja faktyczna, czyli już istniejąca na konkretnym rynku, ale również konkurencja potencjalna, rozumiana jako zapobieganie ewentualnym nieuczciwym praktykom rynkowym dla zabezpieczenia interesu publicznego11. Ochrona interesu publicznego, mimo że jest kluczowa, nie wyklucza jednak tak zwanego private enforcement, czyli prywatnoprawnego stosowania prawa ochrony konkurencji12. Warto rozważyć w tym aspekcie również problem dopuszczalności wnoszenia powództw przez podmioty charakteryzujące się pośrednim zainteresowaniem daną kwestią, które w prosty sposób nie nabywały produktów, a mimo to zachodzi wobec nich podejrzenie naruszenia zasad funkcjonowania rynku. Z jednej strony wydaje się to wykluczone, szczególnie że prawo konkurencji w zakresie prywatnoprawnego stosowania nie ma jasno określonych podstaw – co skutkuje licznymi trudnościami dowodowymi13. Gdyby jednak odejść od tradycyjnie pojmowanego oceniania stop9 A. Mikos-Sitek, P. Zapadka, Polskie prawo bankowe: wybrane zagadnienia, Warszawa 2009, s. 79. 10 A. Wróbel, Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s. 729. 11 D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004, s. 431. 12 K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 42-55. 13 M. Sieradzka, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Komentarz, Warszawa 2010, s. 90.

54 nia przestrzegania reguł konkurencji i założyć, że tymi „brakującymi” podstawami prawnymi są ogólne zasady prawa antymonopolowego to dopuszczalne stałoby się dochodzenie ochrony konkurencji przez podmioty trzecie. Analizując aspekt praktyczny syntezy prawa antymonopolowego i reglamentacji działalności gospodarczej należy rozważyć ewentualne formy normatywne wynikające z tego typu korelacji. Metody reglamentowania działalności podlegają swoistej gradacji i realnej hierarchizacji polegającej na stopniowalności uciążliwości i stopnia restrykcyjności wobec przedsiębiorców. W aktualnym stanie prawnym koncesje, zezwolenia, zgody, czy licencje pozostają nijako ściśle od siebie odseparowane. Warto jednak rozważyć czy nie byłoby możliwe stosowanie dwóch typów regulacji w danym obszarze rynku. Jest to o tyle znaczące, iż przykładowo koncesja postrzegana jest jako forma z reguły wyjątkowa i szczególna14. Pytaniem otwartym pozostaje wobec tego czy dopuszczalne byłoby stosowanie paralelnie, odnośnie jednego typu działalności, przykładowo koncesji i zezwolenia jako formy zdecydowanie łagodniejszej15. Poza tym, rozważyć należy wprowadzenie stopniowalność nie tylko pomiędzy poszczególnymi metodami reglamentacji, ale również w ich obrębie. Wzorując się na modelu amerykańskim można by wyszczególnić chociażby koncesję terminową, bezterminową, czy nawet wieczystą16. Dodatkowo warto zauważyć, że pewnym dopełnieniem modelu opartego na systemie aktów administracyjnych stanowiących wyraz zgody państwa powinno być rozwijanie koncepcji działalności regulowanej, która umożliwia zastąpienie tych tradycyjnych form reglamentacji znacznie mniej restrykcyjnymi wpisami do poszczególnych rejestrów17. Inny przykład stanowi uregulowanie normatywne działalności gospodarczej o charakterze zarobkowym dotyczące chociażby zawodów prawniczych, gdzie rolę swoistych koncesji czy zezwoleń pełnią katalogi przesłanek, które muszą zostać spełnione dla uzyskania prawa do wykonywania określonego zawodu18. Odejście od typowo pojmowanego modelu ochrony rynkowego współzawodnictwa, do tej pory na ogół ściśle powiązanego z polityką reglamentacyj14 J. Lipski, M. Nowotnik, A. Szafrański, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, Warszawa 2009, s. 54. 15 H. Cioch, A. Kidyba, Ustawa o fundacjach. Komentarz, Warszawa 2007, s. 111. 16 P. Kubiński, Działalność gospodarcza w zakresie ochrony osób i mienia i jej koncesjonowanie, Warszawa 2008, s. 120. 17 U. Kalina-Prasznic, Encyklopedia prawa, Warszawa 1999, s. 270. 18 A. Rzetecka-Gil, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz, Warszawa 2009, s. 80-93.

55 ną pozwala spojrzeć na funkcjonowanie rynku – w aspekcie stopnia jego konkurencyjności – ponad prostym, dychotomicznym podziałem na rynki wolne i regulowane przez szereg koncesji, zezwoleń, kwot ilościowych, kontyngentów etc.19 Poza tym warto nadmienić, iż funkcjonowanie rynku związane jest nie tylko z prostymi regulacjami prawnymi, ale też możliwościami i gwarancjami wyboru formy organizacyjnej działalności, pewnej swobody ustalania cen czy decydowania o alokacji kapitału, zmianie profilu działalności, czy sposobu utrzymywania relacji handlowych z innymi podmiotami2021. Obserwując klasyczne systemy ochrony można zauważyć, że obok modelu opartego na ogólnych zasadach prawa, jaki występuje głównie w krajach porządku common law, czy implementacji, wzorem niemieckim, specjalnej ustawy szczególnej, funkcjonuje również system nijako hybrydowy, który scala uregulowania ogólne z bardziej „fachowo-technicznymi” przepisami, a nawet zasadami i tendencjami prawa22. W kontekście hipotetycznej zmiany modelowej i odejścia od systemu wzorowanego na prawie niemieckim w kierunku rozwiązań konsolidacyjnych warto zauważyć, że te zasady czy tendencje prawne mogłyby zaczerpnięte zostać właśnie z regulacji antytrustowych. Na korelację prawa antymonopolowego z prawem ochrony konsumenta i konkurencji wskazuje również jego wyraźne zakorzenienie w ekonomii, co uwidacznia się chociażby na przykładzie wykorzystywania do oceny siły rynkowego oddziaływania oraz zachodzących przemian giełdowych ekonomicznej analizy prawa23. Interesującą kwestią jest prawna dopuszczalność różnicowania przesłanek możliwości i zakresu swobody podejmowania działalności gospodarczej, która rozpatrywana może być na dwóch płaszczyznach. Po pierwsze rozważenia wymaga różnicowanie ze względu na stopień możliwości oddziaływania danego podmiotu na rynek i odpowiedź na pytanie czy łagodzenie przesłanek wobec podmiotów dopiero rozpoczynających działalność stanowi jedną z form ochrony, czy jest już pewnym nadużyciem i faworyzowaniem danej kategorii podmiotów. Po drugie warto zastanowić się, czy istnieje możliwość różnicowania przesłanek i warunków prowadzenia działalności 19 T. Włudyka, M. Smaga, M. Matuszewski, Instytucje gospodarki rynkowej, Warszawa 2012, s. 117-118. 20 D. Dudek, Zasady ustroju III Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2009, s. 299-300. 21 T. Szanciłło, Przedsiębiorca w prawie polskim, PPH 2005, nr 3, s. 36. 22 A. Adamczak, A. Szewc, Konwencja paryska o ochronie własności przemysłowej. Komentarz, Warszawa 2007, s. 297-305. 23 G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2009, s.45-47.

56 gospodarczej ze względu na ocenę ewentualnych działań monopolistycznych in spe. Nie budzi wątpliwości, że podmioty naruszające zasady obrotu muszą poddane być wzmożonej i szczególnej kontroli, ale kwestia dywersyfikacji metod nadzoru uzależniona od ekspektatywy pewnych naruszeń, czysto hipotetycznych, budzi wątpliwości. Moim zdaniem ewentualna dopuszczalność tego typu praktyki byłaby realna w odniesieniu do podmiotów wyraźnie oscylujących na granicy działalności para-legalnej, a monopolizacji lub oligopolizacji rynku. Wszelkiego rodzaju różnicowanie przesłanek lub warunków prowadzenia działalności gospodarczej w sposób nieunikniony prowadzi do heterogenizacji traktowania przedsiębiorców. Dokonanie prostej subsumcji takiego stanu rzeczy prowadzi do wniosku, że grozi to naruszeniem zasady równości. Uderza bowiem w zasadę równości wobec prawa, gdyż adresaci norm prawnych nie są traktowani w równowartościowy sposób w procesie stosowania prawa oraz co bardziej znaczące, niweczy de facto równość w prawie, bowiem sytuacja prawna jest diametralnie różnicowana już na etapie procesu tworzenia poszczególnych norm24. W rzeczywistości jednak, paradoksalnie może okazać się, że to różnicowanie podmiotów gospodarczych prowadzić może do umacniania zasady równości, gdyż równość w aspekcie pozytywnym nigdy nie może być pojmowana jako absolutna. Kryterium oceny jest występowanie wspólnej cechy, która uzasadniać by mogła równe traktowanie z powodu podobieństwa, ale nie identyczności określonych podmiotów25. W tym kontekście różnicowanie przesłanek nie oznacza ograniczania konstytucyjnego katalogu praw i wolności, a stanowi warunek sine qua non sprawiedliwego i racjonalnego traktowania podmiotów różniących się pewną cechą relewantną. Należy pamiętać jedynie o tym, iż ewentualna interwencja w sposób traktowania przedsiębiorców powinna być podejmowana tylko i wyłącznie wtedy gdy występuje dostatecznie sprecyzowane oczekiwanie ochrony, swoisty „test dobrobytu konsumenta”. Kwestią elementarną jest także wybór adekwatnego „horyzontu czasu” dla oceny sytuacji uzasadniającej interwencję26. Bieżącym problemem pozostaje także relacja europejskiego i krajowego prawa antymonopolowego i prawa ochrony konkurencji i konsumenta, a w szczególności odmienne regulowanie przez państwa członkowskie Unii Eu24 D. Górecki, Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 2012, s. 91-94. 25 D. Dudek, Zasady ustroju III Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2009, s.92-98. 26 K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących. Prawidłowości i stosowalność reguł prawa konkurencji, Warszawa 2012, s. 460-461.

57 ropejskiej pewnych stanów faktycznych zaliczanych do kwestii stricte wewnętrznych, niż dokonane to zostało w unormowaniach unijnych. W efekcie na skutek stosowania niejednokrotnie surowszych niż unijne przepisów krajowych następuje dyskryminacja à rebours, określana powszechnie mianem dyskryminacji odwróconej. Teoretycznie żaden akt prawny nie zakazuje wprost tego typu praktyk, gdyż pojmowane by to być mogło jako ryzyko naruszenia wewnętrznej autonomii krajowej legislatywy. Jednakże, uznaje się że kiedy na poziomie unijnym przyjęto określone środki harmonizacyjne to powinny być one stosowane również do spraw wewnętrznych krajów członkowskich, co pozwala pośrednio implikować zakaz tego typu praktyk dyskryminujących27. Jest to szczególnie istotne, bowiem stanowi odpowiedź na ewentualny zarzut, że dopuszczenie do wyżej opisanego różnicowania podmiotów gospodarczych stanowić będzie jednak zachwianie zasady równości. Wydaje się, że ta unijna zasada stanowi remedium na ewentualne naruszenia jednolitości traktowania przedsiębiorców występujące na gruncie krajowym. Kwestią wymagającą rozważenia jest to, czy metody reglamentacji wobec podmiotów podejmujących działalność gospodarczą, nawet gdy są one bardzo zróżnicowane, w ogóle są stopniowalne. Jako ogniwa obrotu gospodarczego, muszą być chronione przez prawo przed ewentualnymi naruszeniami porządku obrotu gospodarczego przez inne podmioty rynkowe28. Ochrona ta oparta jest de facto na formułowaniu przesłanek podjęcia lub ograniczenia działalności gospodarcze. Ich katalog niewątpliwie nie jest zamknięty, dlatego występuje wyżej wspomniana możliwość różnicowania metod reglamentacji. Nadanie katalogowi enumeratywnego charakteru wydaje się w pewnym stopniu potrzebne, bowiem przyczyniłoby się to do umacniania pewności prawa i wypracowania modelu, w którym to różnicowanie podmiotów miałoby bardzo ściśle określone ramy normatywne. Jednakże ujęcie w formie numerus clausus pojęć często nieostrych i przenikających się zakresowo wydaje się niezwykle utrudnione, o ile nie całkowicie nierealne29. Dokonując próby określenia stopnia realnego wyznaczenia enumeratywnego katalogu warto spojrzeć na aksjologię pojęć niedookreślonych. Wykształcone jako swoisty azyl wolnej administracji, ewoluowały w sposób ułatwiający dokonanie sądowej kontroli hipotetycznej arbitralności władzy wykonawczej30. Przekształciły się z determinanty 27 A. Wróbel, Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s. 197. 28 H. Szulc, Ekonomika handlu, Warszawa 2008, s.18-19. 29 E. Knosala, Zarys teorii decyzji w nauce administracji, Warszawa 2011, s. 169-170. 30 A. Stępkowski, Zasada proporcjonalności w europejskiej kulturze prawnej. Sądowa kontrola władzy dyskrecjonalnej w nowoczesnej Europie, Warszawa 2010, s. 172-175.

58 – w praktyce niczym nieograniczonego – luzu decyzyjnego w swoisty element nadzorczy31. Pozwala to wnioskować, że doprecyzowanie katalogu metod reglamentacji, przy równoczesnym jego skorelowaniu z założeniami polityki antymonopolowej, nie jest błędnym kołem i próżnym wysiłkiem legislatywy, a realnym wyzwaniem postawionym przed współczesnym ustawodawcą. Summary It is worth mentioning the interaction of rationing policy and antitrust legislation. Reduction of the rationing would contribute to increasing competitiveness and supporting the antitrust policy. Noting this relation shows either the need to use the same public forms of regulation within one market area or the differentiation of the premises of the instrument’s usage themselves. It requires consideration whether it is an infringement or on the contrary strengthening the principle of equality. It comes to heterogenization entities, which raises the question if the methods of rationing are gradable at all. Equality does not mean identity and to combat the implications of monopolization should be allowed a certain degree of differentiation based on formulating conditions for or restricting to take business. Their list certainly is not closed. Giving him the exhaustive character is necessary but hampered. This raises the question – a challenge for legislators or circulus vitiosus?

31 G. Krawiec, Europejskie prawo administracyjne, Warszawa 2009, s. 111-113.

Artur Bilski1

DYSFUNKCYJNOŚĆ REJESTRU KLAUZUL NIEDOZWOLONYCH. PROPOZYCJE ZMIAN I. Uwagi Wstępne Już od ponad 10 lat2 funkcjonuje w Polsce rejestr klauzul niedozwolonych, prowadzony przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (postanowienia o wpisaniu danej klauzuli do rejestru jako niedozwolonej dokonuje Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta). Zdążył on już osiągnąć liczbę tysiąca stronic i niemal czterech tysięcy klauzul3. Docelowo zbiór ten ma służyć przede wszystkim ochronie konsumentów przed nieuczciwymi klauzulami umownymi. Oprócz tego jego rolą jest wskazywanie przedsiębiorcom przykładów nieprawidłowych zachowań, ostrzegając ich przed zapisami, jakich nie mogą stosować. Paradoksalnie, chociaż rolą rejestru miało być wyeliminowanie nieuczciwych praktyk rynkowych, rejestr stał się zamiast tego kolejną kłodą podkładaną pod nogi polskim przedsiębiorcom. Rejestr jest nieprzejrzysty – poszczególne klauzule powtarzają się (często w lekko zmienionej formie). A brak jest uzasadnień do wyroków czy choćby krótkich tłumaczeń dlaczego taki inny zapis został uznany za niedozwolony. Jednocześnie znalezienie się w nim wciąż oznacza stygmatyzację i przypięcie łatki „nieuczciwego”. Zaradzić temu może odejście od konkretnego systemu weryfikacji poszczególnych klauzul na korzyść abstrakcyjnego modelu analizy niedozwolonych zapisów umownych w oparciu 1 Student V roku prawa na UW i finansów w SGH. Laureat „Diamentowego Grantu” (jako osoba z najwyższą ilością punktów), a także konkursów Primus Inter Pares (najlepszy student prawa w Polsce) i Studencki Nobel (najlepszy student nauk społecznych w Polsce). Prezes Koła Naukowego Prawa Bankowego UW. 2 Pierwszy wpis nosi datę 11 czerwca 2002 roku. 3 Stan na 20 października 2012 r.

60 o pewne powtarzalne klucze zachowań niezgodnych z prawem. Dzięki zawarciu w odnośnikach stosownych uzasadnień, podobnych klauzul umownych, a wreszcie podania przykładów klauzul niezgodnych z prawem można by w sposób znaczących poprawić funkcjonowanie przedsiębiorstw w sferze prawa ochrony konkurencji i konsumentów. Ustawodawca poszedłby równocześnie na rękę konsumentom, którzy w obecnych realiach nie mają często praktycznej możliwości sprawdzenia na własną rękę czego nie wolno przedsiębiorcy i jakie są ich prawa – jest to bowiem zbyt skomplikowane i utrudnione. Co gorsza, poprzez uniemożliwienie zawarcia ugody, legislator skazuje ich na bezproduktywne uczestnictwo w niekończących się sporach sądowych. Wiele spośród wskazanych uwag i sugestii było już zresztą podnoszonych wcześniej4. II. Opis Przypadku Powołanie rejestru w 2002 roku było jednym z elementów harmonizacji prawa polskiego i unijnego jeszcze przed wejściem Polski do Unii Europejskiej5. Odwołać się tu należy do Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, która to opiera się na tytułowych „nieuczciwych warunkach”, których polskim odpowiednikiem są niedozwolone postanowienia umowne. Przesłanki uznania danego zapisu za pozostający w sprzeczności z prawem w obu regulacjach pozostają natomiast takie same. Niedozwolone klauzule umowne to te, które, podążając za treścią art. 3851 § 1 k.c.: 1) zawierane są z konsumentem, 2) nie zostały z nim indywidualnie uzgodnione, 3) kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, 4) rażąco naruszają interesy konsumenta. Oczywiście, aby dany zapis znalazł się na liście tych „abuzywnych” (czyli niedozwolonych), musi zostać wydany wyrok w postępowaniu sądowym przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Sąd w takim wyroku postanawia 4 Zob. szerzej: M. Romanowski, Kontrola abstrakcyjnych wzorców umownych. Dysfunkcjonalność i propozycje zmian, Warszawa 2012. 5 Podstawą jest tu Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 19 lipca 2000 r. w sprawie wzoru rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone (Dz.U. 2000 nr 62 poz. 723).

61 wówczas o wpisaniu nieuczciwej klauzuli do rejestru, co oznacza, że nie może się już ona więcej pojawić w żadnej umowie zawieranej z konsumentami. Obecnie rejestr działa, jak zaznaczono, w oparciu o wydane wcześniej wyroki sądowe i przepisy dwóch ustaw – k.c. i k.p.c. Składa się on ze zbioru niedozwolonych postanowień umownych, które określić należy jako zakazane – nie wolno ich stosować innym firmom. W przekonaniu autora, w odniesieniu do samego funkcjonowania rejestru, należy opowiedzieć się tutaj za zasadą tak zwanej „rozszerzonej prawomocności” wyroków Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, czyli uznaniu wpisanej klauzuli za abuzywną w ujęciu generalnym6. Nie może być ona więc ponownie stosowana nie tylko przez przedsiębiorcę będącego stroną danego postępowania, ale przez każdego przedsiębiorcę. Rejestr jest powszechnie dostępny na stronie UOKiK i stanowi swego rodzaju doprecyzowanie treści zawartej w art. 3853 § 1 k.c., a więc uszczegółowia on wskazany przez ustawodawcę katalog niedozwolonych postanowień umownych7. Tezę tę potwierdza także orzecznictwo8. Postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone reguluje dział IVb k.p.c.9 Oprócz określenia właściwości Sądu Okręgowego (wspomnianego już Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie) przepisy regulują postępowanie związane z uznaniem danego wzorca za niedozwolony (stanowiąc między innymi o niedopuszczalności zawarcia ugody). III. Przykłady Dysfunkcjonalności Niewątpliwie do najbardziej kłopotliwych kwestii związanych z rejestrem zaliczyć należy: 1) konkretny i indywidualny charakter wpisów, 2) przerost samego rejestru, 6 Przemawia za tym treść art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 u.o.k.k. 7 Pojawiają się tutaj wątpliwości, czy aby rolą sądu jest tworzenie obowiązującej w ten sposób wszystkich przedsiębiorców (na mocy postanowienia o wpisaniu danej klauzuli do rejestru – sam rejestr nie znajduje się zresztą w katalogu aktów prawnych wskazanych jako powszechnie obowiązujące przez Konstytucję), a więc powszechnej, sytuacji prawnej – czy rejestr taki nie powinien funkcjonować np. jako rozporządzenie. Niniejsza analiza nie ma jednak na celu analizy konstytucyjności przedmiotowego stanu prawnego. 8 Uchwała SN z dnia 13 lipca 2006 r., III SZP 3/06, OSNP 2007, nr 1-2, poz. 35. 9 Artykuły od 47936 do 47945 k.c.

62 3) uciążliwe przepisy prawne, 4) brak dostępności uzasadnień do wyroków. Od początku problemem z jakim zmagali się użytkownicy prowadzonego przez UOKiK zbioru niedozwolonych postanowień umownych była zbytnia kazuistyka tychże wpisów. Dotyczą one bowiem indywidualnych przypadków łamania prawa, nie biorąc pod uwagę szerokiego kontekstu gospodarczego i codziennej działalności przedsiębiorstw. Sprawy nie polepszył wyrok SN, w którym stwierdzono, że przedmiotem rozpoznania sądu jest tylko i wyłącznie konkretne postanowienie umowne10. Konkretność kontroli zyskała więc swoje potwierdzenie także w orzecznictwie SN. Jej konsekwencją jest wpisywanie do rejestru klauzuli, której dotyczy postępowanie – w brzmieniu dosłownym. Powoduje to częste powtarzanie się poszczególnych klauzul, nawet jeśli nie identycznych w zapisie, to dotyczących tego samego. Kolejnym problemem jest sama liczba postanowień znajdujących się w rejestrze. Brak sprawnego systemu segregacji (wpisy pogrupowane są chronologicznie, nie tematycznie, brak danych, które wpisy powtarzają się najczęściej) i wyszukiwania przy tak ogromnej ilości danych sprawia, że korzystanie z rejestru jest uciążliwe, a znalezienie kompletu potrzebnych informacji zajmuje dużo czasu. Istniejące przepisy k.p.c.11 również nie ułatwiają życia przedsiębiorcom. Trzeba pamiętać, że nazwa przedsiębiorcy wpisywana jest każdorazowo przy wpisie uznanym za niedozwolony, co przyczynia się w sposób oczywisty do jego stygmatyzacji jako łamiącego prawo. Jako że brak jest możliwości uznania powództwa lub ugody także ten, kto dobrowolnie zrezygnuje ze stosowania kwestionowanego wpisu, musi przechodzić etap postępowania sądowego. Skoro każdy ma prawo zwrócić się do UOKiK o udostępnienie uzasadnień do znajdujących się w rejestrze wyroków, to dziwi fakt, że nie stworzono dotychczas żadnej internetowej bazy orzecznictwa SOKiK, która dawałaby do niego łatwy i szybki dostęp. Utrudnia się przez to właściwe stosowanie prawa przez przedsiębiorców – by mieć kompletną bazę uzasadnień, musieliby się oni zwracać do Urzędu po każdym nowym wpisie. Nie można też zapominać, że nie wszystkie orzeczenia stanowiące o uznaniu danej klauzuli za niedozwoloną posiadają uzasadnienia – trudno jest więc niekiedy stwierdzić, jakie były przesłanki kierujące sądem przy wydaniu wyroku. 10 Zob. wyrok SN z dnia 13 lipca 2010 r., III SK 29/09, LEX nr 694238. 11 Wśród nich w szczególności art. 47941 k.c., który uniemożliwia w sytuacji postępowania o uznanie zapisu umownego za niedozwolony zawarcie ugody sądowej bądź też uznanie powództwa.

63 IV. Propozycje Zmian Zgodnym pozostaje, że rejestr stanowi instytucję potrzebną – wprowadzenie go było zresztą wymagane przez Unię Europejską. Niemniej jednak dla usprawnienia go i poprawy obecnej sytuacji należałoby wprowadzić pewne zmiany w obowiązującym prawie. Spośród wszystkich propozycji mających na celu usprawnienie funkcjonowania rejestru niedozwolonych postanowień umownych możemy wyróżnić kilka najważniejszych postulatów: 1. odejście od w praktyce konkretnej kontroli wzorców umownych na rzecz kontroli abstrakcyjnej, co ma pociągać za sobą odejście od zawężonych do indywidualnych sytuacji klauzul, skupiając się raczej na ogólniejszym sensie niedozwolonego uregulowania umownego, niż dosłownym brzmieniu danego zapisu, 2. odejście od niesłusznego karania (a zatem premiowanie) przedsiębiorców, którzy przyznają się do nieumyślnego złamania prawa i chcą zawarcia ugody z konsumentem. Przedsiębiorca, który uznał powództwo (lub zawarł ugodę z konsumentem), unikałby wpisania do rejestru jako podmiot stosujący niedozwolone postanowienia umowne. Dzięki temu nie byłby niesłusznie stygmatyzowany. Jednocześnie doprowadziłoby to niewątpliwie w wielu sytuacjach do skrócenia często niepotrzebnego i uciążliwego dla obu stron postępowania sądowego, 3. stworzenie wydajnego systemu przeszukiwania klauzul, pozwalającego na zaawansowane wyszukiwanie niedozwolonych postanowień umownych (np. według kategorii). Tu wymagane jest też zresztą stworzenie zestawu słów kluczowych, pomagających zidentyfikować istotne dla przedsiębiorcy wpisy. 4. zlikwidowanie zjawiska niepotrzebnego powielania istniejących już klauzul w lekko zmienionym kształcie. Zamiast tego wskazanie jednego wąskiego zagadnienia, zawierającego także odnośniki do podobnych tego typu klauzul (np. występujących łącznie). Dodatkowo dodanie „licznika”, który pozwoli stwierdzić, jak często dany zapis niedozwolony był stosowany w umowach z konsumentami. Pozwoli to na wychwycenie przez przedsiębiorców najczęściej powtarzanych błędów i nieścisłości. Jeszcze dalej idącą propozycją jest ograniczenie rejestru do wyznaczników podobnych do tych znajdujących się w art. 3853 k.c.12 Zawiera on przykładową listę, otwarty katalog zapisów, które są nie12 M. Romanowski, Kontrola…, op. cit., s. 29.

64 zgodne z prawem. Lista ta ma za zadanie stanowić swoistą wskazówkę interpretacyjną w przypadku powzięcia przez sąd wątpliwości czy dany zapis jest niedozwolony. Stanowi więc niejako konkretne doprecyzowanie art. 3851 k.c. Przykładowo, jak czytamy w punkcie 1, zakazane są w szczególności postanowienia, które wyłączają lub ograniczają odpowiedzialność względem konsumenta za szkody na osobie, 5. obligatoryjne sporządzanie (przy okazji wpisywania do rejestru) przez sąd krótkich uzasadnień do wyroków. Uzasadnienia powinny być następnie zamieszczane na stronie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako odnośniki do wpisów uznanych za niedozwolone na podstawie danego wyroku sądu. Przyczyni się to z pewnością do większej świadomości prawnej przedsiębiorców, bowiem wreszcie każdy będzie mógł sprawdzić przyczyny, dla których takie postanowienie jest niezgodne z prawem, a przy sporządzaniu regulaminów albo umów oprzeć się na poprzednich interpretacjach sądowych, tak by uniknąć błędów w zapisach popełnionych przez inne podmioty. Z pewnością usprawni to dokonywaną przez prawników korporacyjnych weryfikację tworzonych umów pod kątem zawierania przez nie niedozwolonych zapisów. Dzięki temu zmniejszy się też sama ilość postępowań sądowych. Summary In the article author shortly introduces to the reader the Polish Register of Prohibited Clauses and diagnoses its problems. In his opinion the Register, being itself part of the Polish implementation of the Directive 93/13/EC, instead of protecting consumers is only a harmful barrier for the entrepreneurs. Author presents chosen errors in functioning of the Register and gives a comment on how can they be repaired by the legislator. He also introduces his own idead on how to improve the of the Register and make it more “friendly” for both the consuments and the companies.

Marek Porzeżyński1

WYBRANE ZAGADNIENIA WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ JAKO CZYNNIKA OGRANICZAJĄCEGO SWOBODĘ DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ I. Uwagi Wstępne Swoboda działalności gospodarczej jest podstawowym uprawnieniem przysługującym każdej jednostce. Została zagwarantowana już w art. 20 Konstytucji RP, który stanowi, że „Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej”. Jest to zatem jedno z podstawowych praw na których opiera się Polski system gospodarczy. Swoboda umożliwia nieskrępowane postępowanie zgodnie z wolą jednostki ludzkiej, w tym zajmowania postaw lub prezentowania określonych poglądów i dążenia do wytyczonych sobie celów2. Przyjmuje się już od dość dawna i panuje ogólna zgoda na pojmowanie wolności gospodarczej jako wywodzącej się wprost od wolności osobistej jednostki ludzkiej, a w związku z tym jako przynależnej do katalogu praw naturalnych3. Swoboda gospodarcza oznacza zatem że obywatel posiada swobodę w podejmowaniu decyzji gospodarczych czy ekonomicznych. Taka wolność jest jednak zasadą od której istnieje wiele odstępstw. Takie wyjątki to między innymi uregulowania prawne reglamentujące dostęp do niektórych rynków jak np. energetycznego czy też telekomunikacyjnego. Istnie1 Student V roku Prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Prezes zarządu Koła Naukowego Własności Intelektualnej „IP”. 2 B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2001, s. 425. 3 C. Kosikowski, Wolność gospodarcza w prawie polskim, Warszawa 1995, s. 19.

66 ją również inne wyjątki od zasady swobody działalności gospodarczej jak charakter koncesyjny niektórych działalności gospodarczych. Te liczne wyjątki nie zaprzeczają ogólnej zasadzie swobody działalności gospodarczej ujawnionej już w samej ustawie zasadniczej. Nie jest to jedyny akt prawny w którym znajdujemy podkreślenie wagi wolnej działalności gospodarczej. Kolejnym bardzo ważnym dla przedmiotu niniejszej publikacji jest art. 6 u.s.d.g., który w pierwszym ustępie statuuje iż „podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa”. Istnieją próby starające się dowodzić iż ilość wyjątków od tej zasady w istocie oznacza jej zaprzeczenie i implikuje brak swobody działalności gospodarczej z pewnymi wyjątkami które ją ustanawiają. Nie można się jednak z takimi twierdzeniami zgodzić gdyż niezależnie od ilości przepisów reglamentujących podjęcie działalności, zgodnie z literalnym brzmieniem przywołanych artykułów powszechnie obowiązującego w Polsce prawa swoboda taka jest faktem. Ponadto zauważa się że przepisy ustanawiające wyjątki od tej zasady nie są bezrefleksyjnymi zapisami. Stoją za nimi bardzo ważne czynniki społeczne, jak np. w przypadku koncesji na sprzedaż wyrobów alkoholowych, czy też ekonomiczne, które nie pozwalają na degeneracje rynku i zachowanie jego konkurencyjności. Wskazuje się że w przypadku pozostawienia rynku samego sobie w pewnym momencie, poprzez zaniedbanie ochrony przed nadużyciami ekonomicznymi, wolny rynek a co za tym idzie, swoboda działalności gospodarczej, staje się jedynie fikcją4. II. Patent Jednym z najbardziej znanych oraz najpowszechniej kojarzących się z ustanawianiem monopolu na rzecz uprawnionego prawem własności intelektualnej, a dokładniej, własności przemysłowej jest patent. Powiedzenie – „opatentować coś” przedostało już się nawet do języka potocznego w wyniku jego częstego używania w sytuacji zaprezentowania ciekawego lub dobrego rozwiązania pewnego problemu, co świadczy o powszechności kojarzenia tego prawa z zastrzeżeniem takiego rozwiązania na korzyść danego podmiotu. Patent jest cywilnym prawem podmiotowym o bezwzględnym charakterze należącym do kategorii praw na dobrach niematerialnych5. Zgodnie z art. 63 ust. 4 K. R. Popper, Społeczeństwo otwarte i jego wrogowie, t.2, Warszawa 2006, s. 440. 5 E. Nowińska, U. Promińska, M. Du Vall, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011, s. 52.

67 1 p.w.p. przez uzyskanie patentu nabywa się prawo wyłącznego korzystania z wynalazku w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Warto zwrócić uwagę że przepis ten pozostał w niezmienionym kształcie od czasów ustawy o wynalazczości. W dalszej części przywołanej ustawy wskazuje się prawo do patentu od strony negatywnej. Oznacza to iż znajduje się w niej katalog uprawnień które przysługują uprawnionemu z tytułu tego prawa do zakazania innemu podmiotowi, który nie posiada jego zgody korzystania z tego wynalazku w sposób zarobkowy lub zawodowy. Podano również przykładowe wyliczenie na czym takie korzystanie może polegać – na wytwarzaniu, używaniu, oferowaniu, wprowadzaniu do obrotu lub importowaniu dla tych celów produktu będącego przedmiotem wynalazku lub stosowaniu sposobu będącego przedmiotem wynalazku, jak też używaniu, oferowaniu, wprowadzaniu do obrotu lub importowaniu dla tych celów produktów otrzymanych bezpośrednio takim sposobem.6 W wymienionej ustawie pojawia się również dalsze rozszerzenie monopolu ustanowionego na rzecz uprawnionego z tytułu prawa do patentu. Rozszerzenie to znajduje się w art. 64 p.w.p. i stanowi, iż patent na wynalazek dotyczący sposobu wytwarzania obejmuje również wytwory uzyskane bezpośrednio poprzez zastosowanie tego sposobu. To, jak widać, bardzo silne prawo ustanawiające monopol na rzecz uprawnionego doznaje jednak pewnych ograniczeń. Ograniczenia te zostały ustanowione w przepisach Ustawy prawo własności przemysłowej i nie zawężają znacząco monopolu uprawnionego, należy raczej uznać iż wskazują na pewne wyjątki dotyczącego tego prawa których brak wprowadzenia byłby sprzeczny ze zdrowym rozsądkiem. Jednym z takich wyjątków jest tzw. prawo używacza.7Ustawa stanowi iż korzystający w dobrej wierze z wynalazku w chwili, która stanowi o pierwszeństwie do uzyskania na niego patentu, może z niego korzystać w zakresie w jakim było to czynione do tego momentu. Prawo to statuuje bezpłatne korzystanie z takiego wynalazku i przysługuje również podmiotowi który w tej samej chwili przygotował wszystkie istotne elementy urządzenia do korzystania z wynalazku. Prawa takie mogą zostać wpisane do rejestru patentowego i mogą również ulec zbyciu razem z przedsiębiorstwem. Wskazać należy iż korzystanie to ogranicza się jedynie do zakresu w jakim było w chwili uzyskania przez uprawnionego prawa pierwszeństwa, co oznacza iż nie może ono zostać rozbudowane w żaden sposób. Mimo tego istotnego ograniczenia wydaje się, iż wyjątek ten jest zgodny z logiką 6 Zob. art. 66 ust. 1 p.w.p. 7 Zob. art. 71 ust. 1 p.w.p.

68 i jego usytuowanie w ustawie prawo własności przemysłowej jest uzasadnione, mimo niewielkiego praktycznego znaczenia. Należy również wskazać, że przesłanki zawarte w tym przepisie muszą zostać spełnione kumulatywnie oraz nadmienić iż na mocy art. 7 k.c. – jeśli jakakolwiek ustawa uzależnia skutki prawne od zaistnienia dobrej lub złej wiary to domniemywa się istnienie dobrej wiary. Oznacza to, iż takie uprawnienie zostaje obalone jedynie w wypadku zakwestionowania przez uprawnionego istnienia dobrej wiary po stronie używacza oraz poparcie tej tezy odpowiednimi dowodami. Kolejnym ograniczenie monopolu patentowego ustanowionego na rzecz uprawnionego jest możliwość wykorzystania będącego jego przedmiotem wynalazku do celów badawczych oraz doświadczalnych8. W tym miejscu również należy zwrócić uwagę na dopisanie do obecnego tekstu ustawy tzw. wyjątku Bolara wywodzącego się z amerykańskiego prawa patentowego i dotyczącego korzystania z wynalazku w przemyśle farmaceutycznym. Znajduje się on w kolejnym punkcie tego przepisu i stanowi, że „korzystanie z wynalazku, w niezbędnym zakresie, dla wykonania czynności, jakie na podstawie przepisów prawa są wymagane dla uzyskania rejestracji bądź zezwolenia, stanowiących warunek dopuszczenia do obrotu niektórych wytworów ze względu na ich przeznaczenie, w szczególności produktów leczniczych”. Nie należy również zapomnieć o bardzo ważnym przepisie, choć dyskusyjne jest to czy można uznać go za wyjątek – wyczerpanie prawa do patentu9. Wyczerpane prawa oznacza, iż wprowadzenie do obrotu wyrobu stworzonego zgodnie z wynalazkiem, przez uprawnionego z tytułu prawa do niego, na terytorium danego kraju implikuje utratę przez ten podmiot praw wyłącznych w stosunku do przedmiotowego egzemplarza. Oznacza to, iż uprawniony, co do zasady, nie ma wpływu na jego dalszy obrót, w szczególności, nie ma możliwości zabronić dalszego obrotu takim egzemplarzem.10 Istniały pewne spory w doktrynie co do tego jaką teorię wyczerpania praw przyjąć lecz stało się jasne że w chwili wprowadzenia zasad wspólnotowego rynku należy przyjąć tzw.„eurowyczerpanie” prawa, co zostało również odzwierciedlone w przepisach Ustawy prawo własności przemysłowej. Choć nie wspomina się o tym tak często jak o powyższych ograniczeniach prawa z patentu, należy również zwrócić uwagę na licencje przymusowe. Zostały one wskazane w umowach międzynarodowych których Polska jest stroną – w konwencji paryskiej oraz w porozumieniu TRIPS. Licencja ta może zostać ustanowiona w trzech wyjątkowych przypadkach – nadużywania prawa przez uprawnionego, w sytuacji zależności patentów oraz w razie konieczności 8 Zob. art. 69 ust. 1 pkt 3 p.w.p. 9 Zob. art. 70 p.w.p. 10 E. Nowińska, U. Promińska, M. Du Vall, Prawo…, op. cit., s. 67.

69 zastosowania wynalazku w przypadku zagrożenia bezpieczeństwa państwa. Tematyka ta jest marginalna i nie ma już w zasadzie praktycznego zastosowania, należy jednak wspomnieć o istnieniu takiej możliwości. III. Znak Towarowy Drugim z najpowszechniej znanych prawem własności przemysłowej, z którym nie da się nie zetknąć podczas codziennego życia, są znaki towarowe. Prawo to jest już tak powszechnie używane w praktyce przedsiębiorstw, że mimo iż można starać się nie zwracać na nie uwagi to w wyniku ataków z każdej możliwej strony i tak każdy staje się ich odbiorcą co przedstawiane jest w statystykach rozpoznawalności marek oraz ich oznaczeń, wykonywanych na zlecenie zainteresowanych. Zgodnie z art. 120 p.w.p. „znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa”. W ustępie 2 wymienionego artykułu podany został przykładowy katalog form jakie może przybrać znak towarowy – „wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna a także melodia bądź sygnał dźwiękowy”. Znakiem towarowym nazywa się więc takie oznaczenie, którego głównym celem jest wskazanie że usługa bądź towar pochodzą od danego przedsiębiorcy.11 Posiadanie zarejestrowanego znaku towarowego zezwala uprawnionemu na wyłączne używanie go w sposób zarobkowy lub zawodowy na obszarze Polski. Znaki towarowe można również zarejestrować w procedurach wspólnotowych, co rozszerza ochronę na terytoria innych państw, jednak niniejsza publikacja odnosi się jedynie do terytorium Polski. Ustawa ta nie wskazuje definicji legalnej pojęcia używanie znaku towarowego, zastępując ją przykładowym wyliczeniem takich czynności. Używanie znaku towarowego, które zostało powyżej wspomniane, zastrzeżone jedynie dla uprawnionego, zostało doprecyzowane w p.w.p.12 jako polegające na umieszczaniu takiego oznaczenia na towarach które są nim objęte, wprowadzaniu ich do obrotu, ich importu lub eksportu, składowaniu lub oferowaniu i świadczeniu usług pod tym znakiem towarowym. Ponadto przedmiotowe używanie obejmuje również umieszczanie ta11 Zob. art. 154 p.w.p. 12 K. Szczepanowska-Kozłowska, Wyczerpanie prawa ochronnego na znak towarowy, Mon. Praw. 2002, nr 16, s. 729 i n.

70 kiego oznaczenia do dokumentach dotyczących wprowadzania towarów z nim związanych do obrotu bądź związanych ze świadczeniem usług oraz posługiwania się nim w celach reklamowych. Należy zwrócić uwagę iż jest to katalog otwarty. Podobnie jak w przypadku prawa z patentu, monopol który wprowadza prawo ochronne na znak towarowy doznaje pewnych osłabieni, które zostały ustanowione już w Ustawie prawo własności przemysłowej. Pierwszym z ograniczeń takiego prawa jest, podobnie jak dla patentów, wyczerpanie prawa ustanowione dla znaków towarowych. Teoria wyczerpania prawa ochronnego na znak towarowy wskazuje, że pierwsze legalne przeniesienie egzemplarza danego towaru oznaczonego przedmiotowym znakiem towarowym skutkuje wygaśnięciem uprawnień bądź podmiotu prawa ochronnego na znak, bądź osoby, która wywodzi od takiego podmiotu prawo do wprowadzenia przedmiotowego produktu do obrotu jak np. licencjobiorca.13 Należy wskazać, że koncepcja ta nie jest jedynie znana prawu własności przemysłowej ale również prawu autorskiemu. Istnieje również teoria iż prawo wyczerpania jest próbą znalezienia balansu lub kompromisu pomiędzy monopolem jaki przysługuje uprawnionemu a dalszym swobodnym obrotem towarami.14 Warto w tym miejscu również wspomnieć iż wyczerpanie nie dotyczy ogółu praw jakie posiadał uprawniony przed wprowadzeniem towaru do obrotu. Nie dotyczy ono np. zabraniania naruszania integralności danego produktu – prób ulepszenia go czy usunięcia z niego znaku towarowego.15 Warto wspomnieć iż spod takiego monopolu wyjęte są niektóre oznaczenia. Art. 156 p.w.p. wskazuje iż uprawniony z tytułu prawa ochronnego na znak towarowy nie może zakazać używania przez inne osoby ich nazwiska lub adresu, oznaczeń wskazujących na cechy lub charakterystykę danego towaru, ilość, jakość czy też przeznaczenie. Nie można również zabronić używania zarejestrowanego oznaczenia jeśli jest to konieczne dla wskazania przeznaczenia towaru16. Wskazanym wyjątkiem objęte są również zarejestrowane oznaczenia geograficzne których używanie wynika z innych przepisów. Uprawnionemu z tytułu prawa ochronnego na znak towarowy nie wolni również zakazać posługiwania się nazwą pod którą prowadzona jest działalność gospodarcza jeżeli nie jest ona używana w charakterze oznaczenia towarów będących przedmiotem działalności tego przedsiębiorcy i nie zachodzi możliwość wprowadzenia w błąd co do 13 Przepis ten znajduje zastosowanie, co jest też uzewnętrznione w jego brzmieniu, do części zamiennych oraz akcesoriów lub usług. 14 Zob. art. 152 p.w.p. 15 M. Du Vall, Prawo patentowe, Warszawa 2008, s. 298. 16 II GSK 114/07

71 ich pochodzenia. Sytuacja ta zachodzi w szczególności różne są profile działalności lub przedsiębiorstwo ma jedynie zasięg lokalny.17 Jeśli chodzi o wspomnianą działalność o zasięgu lokalnym to w przedmiotowej ustawie znajduje się również przepis odnoszący się wprost do takiej działalności wskazujący, że jeśli jest ona w niewielkim rozmiarze oraz osoba, która ją prowadzi używała jej oznaczenia w dobrej wierze podczas gdy takie oznaczenie zostało następnie zarejestrowane przez inny podmiot, może używać go nadal. Jest to prawo nieodpłatne lecz nie może przekraczać skali w jakiej używane było do tej pory. IV. Instytucje Prawa Własności Intelektualnej A Ograniczenie Swobody Działalności Gospodarczej Wybrane prawa własności intelektualnej mogą na pierwszy rzut oka wydawać się jawnym zaprzeczeniem zasady swobody działalności gospodarczej czy też wolnej konkurencji. Jak można bowiem inaczej nazwać prawo które zezwala jednemu podmiotowi gospodarczemu na stosowanie danego rozwiązania, produkcję danego towaru bądź oznaczania produktów określoną nazwą bądź szerzej – oznaczeniem. Zwraca się uwagę iż swoboda przedsiębiorczości ma zasadnicze znaczenie dla konkurencyjności na rynku Unii Europejskiej co znalazło swoje odzwierciedlenie w szeregu opracowywanych przepisów. Zwraca się w doktrynie uwagę, iż nie jest zabiegiem przypadkowym, że angielsku Statut o Monopolach z siedemnastego wieku jest zarówno aktem który ustanawiał zakaz monopoli i ograniczeń konkurencji, jak i pierwszym prawem patentowym stanowiącym wyjątek od zakazu monopoli.18 Nie ulega wątpliwości zatem, że wspomniane prawa, stanowią wyłom od zasady swobody konkurencji. Ustanawiają one monopol na korzystanie z ich przedmiotów w sposób zarobkowy lub zawodowy na danym terytorium. Różnią się jedynie między sobą zakresem przyznanych monopoli. Jak zwrócono również uwagę, już w samej ustawie statuującej je zawarte są pewne wyjątki. Oprócz wskazanych przepisów, prawa wyłączne doznają również pewnych ograniczeń z uwagi na znaną z prawa Unii Europejskiej swobodę przepływu towarów oraz ze względu na interes publiczny. Można znaleźć również w orzecznictwie przykłady prób powoływania się na przepisy statuujące swobodę działalności gospodarczej, czy to te konstytucyjne, czy to te znajdujące się w Ustawie o swo17 J. Zimmermann, Glosa do wyroku NSA z dnia 2 lutego 1996 r. sygn. akt IV SA 846/95, OSP 1997, nr 4, poz. 93, s. 203. 18 Wyrok NSA z dnia 19 stycznia 1996 r., SA/Łd 1843/95.

72 bodzie działalności gospodarczej, jako na realizację interesu prawnego jednostki. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na wyrok NSA z 21 listopada 2007 r.19, w którym podkreślono iż art. 20 Konstytucji RP (oraz art. 5 p.d.g.) nie mogą stanowić podstawy do wykazywania się interesem prawnym postępowania przy składaniu wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy. W doktrynie podkreśla się że aby można było stwierdzić istnienie interesu prawnego (na gruncie teorii obiektywnej) musi istnieć kreujący go przepis prawa materialnego, który daje podstawę do uzyskania ochrony w postępowaniu administracyjnym.20 Dodatkowo przepis taki musi przejść badania czy posiada elementy interesu prawnego. Najczęściej wskazywanymi elementami, które podlegają badaniu jest sprawdzenie czy jest on realny, indywidualny, własny oraz bezpośredni.21 Ponadto, co się tyczy znaków towarowych, w wyroku do sprawy Celine22 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, iż podstawową funkcją znaku towarowego jest spełnianie zadania podstawowego elementu funkcjonowania systemu niezakłóconej konkurencji. Taki wniosek został wyciągnięty z tego, że znak towarowy ma gwarantować jakość oraz jej odpowiednią kontrolę dla towarów nim opatrzonych. Naturalnie zbieżność oznaczeń może wprowadzić w błąd konsumentów. Warto jedynie wspomnieć o sprawach, w których pojawił się aspekt wyważenia interesów pomiędzy prawami własności intelektualnej a swobodą działalności gospodarczej. Takimi orzeczeniami były wyroki w sprawie SABAM23. Podkreślono w nich że nałożenie do dostawcę usług internetowych obowiązku zainstalowania systemu filtrującego treści w celu przeciwdziałania naruszeniom praw własności intelektualnej stanowi ograniczenie swobody działalności gospodarczej dostawcy usług oraz może naruszać prawa konsumentów. V. Uwagi Końcowe Jak zostało to wskazane, nie ulega wątpliwości iż każdy monopol jest w istocie ograniczeniem swobody działalności gospodarczej. Przykładem 19 Sprawa Celine SARL v. Celine SA, C – 17/06. 20 Sprawa Scarlet v. SABAM z 24 listopada 2011 r., C – 70/10. 21 D. Miąsik, Własność intelektualna a szkoda dla konkurencji w prawie UE, Warszawa 2012, s. 8. 22 D. Miąsik, Własność intelektualna a szkoda dla konkurencji w prawie UE, Warszawa 2012, s. 8. 23 D. Miąsik, Własność intelektualna a szkoda dla konkurencji w prawie UE, Warszawa 2012, s. 8.

73 przepisów za pomocą których można kreować takie monopole mogą być prawa własności intelektualnej. Co równie często podkreśla się w doktrynie oraz w orzecznictwie, nie mogą one jednak być postrzegane jako zaprzeczenie zasady swobody działalności gospodarczej czy też jako zaprzeczenie konkurencji. Zwraca się ponadto uwagę iż prawa własności przemysłowej wywodzą się z praw własności i jako do nich podobne muszą znajdować ochronę prawną. Zrozumiałym jest również argument, iż prawo patentowe wspiera rozwój gospodarczy oraz konkurencję rynkową gdyż w przypadku braku możliwości zarezerwowania pewnych modeli dla swojego przedsiębiorstwa, ponosiłyby one znacznie mniejsze nakłady na innowacyjność nie mając zapewnionego pewnego okresu w którym koszty te mają szansę się zwrócić. Wskazać również należy iż opisy patentowe są jawne co oznacza, że mimo iż nie można korzystać bez zezwolenia uprawnionego z przedmiotu patentu, to można oprzeć na nim swoje badania oraz stworzyć kolejny wynalazek mogący zostać przedmiotem oddzielnego prawa. Prawa własności intelektualnej z zasady nie są anty konkurencyjne, a wręcz przeciwnie, wzmacniają konkurencję pomiędzy dostawcami produktów lub usług konkurencyjnych, w szczególności w innym zakresie niż jedynie za pomocą ceny. Ponadto, zwraca się również uwagę na brak kolizji pomiędzy prawami własności intelektualnej oraz konkurencji.24 Summary The freedom of economic activity is a fundamental right. It is provided by Polish Constitution. It is also one of the main fundamentals of Polish economic system. it is believed that freedom of economic activity is derived directly from personal freedom. It grants the right to undertake and hold any business and have a freedom of choice connected with that activity. Nevertheless there are many exceptions to the so-conceived freedom. Many believe that there are so many exceptions that you can not talk now about freedom. However, you can not agree with such claim. Exceptions are provided by statutes and compliance is monitored. Moreover, the absence of such restrictions could lead to degeneration of the market and have a negative impact on the competitiveness. An example of such restrictions are monopolies created by intellectual property law such as trade marks or patents. 24 D. Miąsik, Własność intelektualna a szkoda dla konkurencji w prawie UE, Warszawa 2012, s. 8.

Natalia Wrońska1, Łukasz Połatyński2

LIBERALIZACJA RYNKU ENERGII PRZEZ REGULACJĘ – NA PRZYKŁADZIE INSTYTUCJI „OBLIGA GIEŁDOWEGO” I. Uwagi Wstępne Sektor energetyczny w Polsce, w szczególności w zakresie elektroenergetyki i gazownictwa, przechodzi w ciągu ostatnich lat istotną transformację. W miejsce istniejącego przez dziesięciolecia monopolu państwa, tworzony jest rynek, który docelowo ma mieć charakter konkurencyjny. Tego typu działania określane są ogólnym pojęciem „liberalizacja”. Należy jednak zauważyć, że terminowi „liberalizacja” nie można przypisać znaczenia prawnego. Jest to pojęcie ze sfery polityki gospodarczej. Liberalizacji nie można także utożsamiać z konkretnymi instrumentami prawnymi. Na gruncie języka prawniczego odpowiednikiem liberalizacji jest najczęściej, chociaż jak zostanie to wykazane w niniejszym artykule nie zawsze, słowo deregulacja. Pojęcie to należy powiązać znaczeniowo z regulacją, jako jej przeciwieństwem. Deregulacja polega na zastosowani instrumentów prawnych w celu ograniczenia zakresu regulacji w konkretnym obszarze prawa gospodarczego sensu largo. Rynek konkurencyjny często jest utożsamiany z rynkiem wolnym. Potocznie mówi się także, że ustrój gospodarczy Rzeczypospolitej Polskiej to gospodarka wolnorynkowa, de iure społeczna gospodarka rynkowa3. Z drugiej strony regulacja i reglamentacja działalności gospodarczej postrzegane są jako in1 Mgr, doktorantka w Katedrze Publicznego Prawa Gospodarczego Uniwersytetu Jagiellońskiego. 2 Mgr, doktorant w Katedrze Publicznego Prawa Gospodarczego Uniwersytetu Jagiellońskiego. 3 Art. 22 Konstytucji RP.

75 strumentarium ograniczające wolność gospodarczą i wpływające na zaburzenie działania mechanizmów czysto wolnorynkowych. W niniejszym artykule autorzy ukazać chcą pewien, jak by się mogło wydawać, paradoks polegający na tym, że w przypadku sektora energetycznego ustawodawca posługuje się reglamentacją m. in. w celu budowania rynku konkurencyjnego, a instytucja „obliga giełdowego” jest tego najbardziej transparentnym przykładem. Liberalizacja rynku energii nie zawsze wiąże się z deregulacją, a wręcz przeciwnie jako element polityki gospodarczej może być realizowana przez instrumenty regulacyjne. Sektory elektroenergetyczny oraz gazowniczy posiadają wspólne cechy determinujące ich funkcjonowanie. Są to tzw. sektory sieciowe. Zarówno energia elektryczna jak i gaz mogą być przesyłane na skalę przemysłową jedynie przy wykorzystaniu infrastruktury sieciowej – przesyłowej i dystrybucyjnej. Wspomniane sieci mają określoną przepustowość, co znaczy, że w określonym czasie dana linia elektroenergetyczna czy gazociąg są w stanie przetransportować jedynie określoną ilość odpowiednio energii elektrycznej bądź gazu. Poszczególne linie elektroenergetyczne i gazociągi łączą się ze sobą tworząc krajowe systemy elektroenergetyczny i gazowy. W konsekwencji „pojemność” tych systemów jest ograniczona. Nie można do systemu wprowadzić większej „ilości” energii elektrycznej bądź zatłoczyć więcej gazu niż pozwalają na to fizyczne ograniczenia techniczne tych systemów. Budowa sieci elektroenergetycznych i gazowych wiąże się z potrzebą zaangażowania znacznego kapitału4. Dodatkowo proces inwestycyjny w zakresie budowy infrastruktury sieciowej jest czasochłonny. Powyższe okoliczności sprawiają, że infrastruktura sieciowa stanowi obszar monopolu naturalnego5. Jest to jedna z cech sektora energetycznego, która determinuje jego kształt. Druga cecha, to historycznie uwarunkowana struktura własności przedsiębiorstw energetycznych funkcjonujących w Polsce, a tym samym urządzeń całej infrastruktury technicznej tych sektorów (nie tylko sieci, ale także np. instalacji wytwórczych). Aktualnie na obszarze Polski w sektorze elektroenergetycznym funkcjonują 4 duże, pionowo zintegrowane grupy energetyczne. Obok nich działają nieliczne inne przedsiębiorstwa energetyczne, w szczególności zajmujące się obrotem energią oraz jej wytwarzaniem, głównie w odnawialnych źródłach energii. Pionowa integracja grup energetycznych ozna4 M. Swora, Z. Muras, Przed komentarzem – stanowienie i stosowanie prawa energetycznego, [w:] Prawo energetyczne. Komentarz, red. Z. Muras i M. Swora, Warszawa 2010, s. 32. 5 Ibidem.

76 cza, że w strukturach każdej z nich znajdują się przedsiębiorstwa zajmujące się wytwarzaniem, dystrybucją oraz obrotem energią elektryczną. W konsekwencji do czasu wprowadzenia ustawowego obowiązku sprzedaży określonej ilości energii na giełdzie znaczna część energii elektrycznej była w Polsce sprzedawana na podstawie umów bilateralnych6 zawieranych często pomiędzy podmiotami należącymi do jednej grupy kapitałowej. Obecna struktura sektora elektroenergetycznego jest rezultatem przede wszystkim działań przeprowadzonych w latach 2006-2007, które stanowiły realizację założeń przyjętego w dniu 28 marca 2006 r. przez Radę Ministrów „Programu dla elektroenergetyki”7. Struktura sektora gazowniczego jest jeszcze bardziej jednorodna. Większość polskich sieci gazowniczych należy do jednego podmiotu, podobnie jak obrotem gazem zajmują się spółki wchodzące w skład jednej grupy kapitałowej. Instytucją istotnie związaną z wolnym rynkiem rozumianym jako rynek konkurencyjny jest giełda8. Na giełdzie spotykają się ze sobą podaż i popyt na dany przedmiot obrotu, a zmienną wpływającą na zawierane transakcje jest cena. Historycznie giełdy towarowe rozwijały się na ziemiach polskich w czasie II Rzeczypospolitej9. W okresie PRL giełdy towarowe, jako instytucje obce obowiązującemu wówczas ustrojowi gospodarczemu, nie funkcjonowały. Rozwój giełd nastąpił po roku 198910. W roku 1999 powstała w Polsce pierwsza i jak na razie jedyna giełda towarowa, na której dokonywany jest obrót energią elektryczną, 31 grudnia 2012 roku został uruchomiony na tej giełdzie dodatkowo rynek gazu ziemnego. Spółką prowadzącą giełdę energii jest Towarowa Giełda Energii S.A. z siedzibą w Warszawie. 6 Zgodnie z opracowaniem UOKiK pt. „Kierunki rozwoju konkurencji i ochrony konsumentów w Polskim Sektorze Energetycznym” z 2008 roku dostępnym na stronie internetowej: www.uokik.gov.pl/download.php?plik=6292, 04.03.2013 r. – w roku 2007 r w drodze kontraktów bilateralnych sprzedane zostało w Polsce ponad 61% energii elektrycznej, a po włączeniu do tego energii sprzedanej w drodze kontraktów długoterminowych wartość ta wzrasta do przeszło 92%. 7 Rządowy „Program dla elektroenergetyki” dostępny jest pod adresem http://www. mg.gov.pl/NR/ rdonlyres/9D4E033A-51DC-4431-B69F-0B3AABCFCA19/18485/Programdlael1.pdf, 05.03.2013 r. 8 W szczególności giełdy o charakterze formalnym – giełdy towarowe i giełdy papierów wartościowych. 9 Zob. R. Jastrzębski, M. Dul, Prawne regulacje działalności giełd towarowych w Polsce, Warszawa 2007. 10 Ibidem.

77 W informacji z dnia 14 grudnia 2000 roku Prezes URE (będący centralnym organem administracji publicznej utworzonym w celu regulacji funkcjonowania sektora energetycznego w Polsce) uznał giełdowy rynek energii za rynek konkurencyjny11. Nie można jednak stwierdzić, że od 2000 roku cały rynek energii elektrycznej w Polsce ma charakter konkurencyjny. W praktyce bowiem obroty na giełdzie pozostawały na niskim poziomie i jedynie nieznaczna część energii elektrycznej sprzedawana była za pośrednictwem giełdy. W 2007 roku na giełdzie prowadzonej przez Towarową Giełdę Energii S.A. sprzedane zostało zaledwie 2% wytworzonej w kraju energii elektrycznej12. Konstytucja RP w art. 20, stanowi, że ustrój gospodarczy Rzeczypospolitej Polskiej oparty jest na wolności działalności gospodarczej. Tym samym Konstytucja RP wyznacza pożądany kierunek zmian w prawie, a zwłaszcza w prawie gospodarczym. Powinny one zmierzać w stronę swobody gospodarczej, poprzez zmniejszanie intensywności reglamentacji i znoszenie utrudnień w rozwoju przedsiębiorczości. Jednakże w art. 22 Konstytucja RP dopuszcza wprowadzenie ograniczeń wolności działalności gospodarczej, uzależniając takie działanie od dwóch przesłanek. Pierwszej o charakterze formalnym, zgodnie z którą ograniczenie takie może być ustanowione tylko w drodze ustawy. Drugiej o charakterze materialnym, która uzależnia jego wprowadzenie od istnienia ważnego interesu publicznego, który ma być dzięki niemu chroniony. Na tej podstawie do prawa energetycznego został wprowadzony art. 49a ustanawiający instytucję „obliga giełdowego”. W opracowaniu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pt. „Kierunki rozwoju konkurencji i ochrony konsumentów w Polskim Sektorze Energetycznym” z 2008 roku został zawarty postulat de lege ferenda wprowadzenia obowiązku sprzedaży określonej ilości energii elektrycznej na wolnym rynku poza własną grupą kapitałową. Jako korzyści takiego rozwiązania wskazano ustalenie wiarygodnej ceny referencyjnej dla energii elektrycznej i zrównanie szans na zakup energii elektrycznej wszystkich zainteresowanych podmiotów13. Istnienie konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami energetycznymi ma się przekładać także na zwiększenie jakości obsługi klientów – odbiorców, w tym odbiorców w gospodarstwach domowych, a także na poprawę pozio11 Informacja w sprawie uznania giełdowego rynku energii elektrycznej za rynek konkurencyjny, dostępna pod adresem: http://www.ure.gov.pl/portal/pl/497/2937/Informacja. html, 02.03.2013 r. 12 Opracowanie UOKiK pt. Kierunki…, op. cit., s. 9. 13 Ibidem, s. 26.

78 mu wykorzystania istniejących zasobów dóbr naturalnych poprzez dążenie do wzrostu efektywności całej infrastruktury danego sektora – elektroenergetyki lub gazownictwa. Konkurencyjny rynek energii, na którym istnieje równowaga „sił” pomiędzy wytwórcami energii, a jej odbiorcami, na którym można ustalić cenę referencyjną, jest celem zarówno krajowej jak i wspólnotowej polityki energetycznej14. Wymienione cele służą osiągnięciu wartości nadrzędnej jaką jest zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego. Składają się one na ważny interes publiczny, który uzasadnia wprowadzenie ograniczeń swobody działalności gospodarczej. Tym samym ustawowy obowiązek sprzedaży przez przedsiębiorstwa energetyczne określonej części wytworzonej w danym roku energii – obligo giełdowe, jest zgodne z Konstytucją RP. II. „Obligo Giełdowe” II. 1. Instytucja „Obliga Giełdowego” – Ratio Legis Regulacji, Jej Obecny Kształt I Dotychczasowe Skutki „Obligo giełdowe”, czyli obowiązek sprzedaży określonego wolumenu energii elektrycznej na giełdach towarowych w rozumieniu u.g.t. lub na rynku organizowanym przez podmiot prowadzący na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej rynek regulowany, został nałożony na przedsiębiorstwa energetyczne zajmujące się wytwarzaniem energii elektrycznej, na mocy art. 49a pr. energ. Regulacja ta nie była przewidziana w pierwotnym brzmieniu ustawy, uchwalonej w 1997 r.. Wprowadzoną ją nowelizacją z dnia 9 sierpnia 2010 roku, przy czym do dnia dzisiejszego podlegała ona dalszej dwukrotnej modyfikacji. Instytucja ta stanowi jedno z narzędzi realizacji celu jakim jest liberalizacja rynku energii elektrycznej. Jej ratio legis było zwiększenie płynności i przejrzystości tego rynku, przy udziale większej niż dotychczas liczby jego uczestników. Została wprowadzona jako jedno z wielu rozwiązań, mających doprowadzić do uzyskania przez rynek energii elektrycznej przymiotu konkurencyjności.15 Podkreślić przy tym należy, iż obok regulacji stanowiących implementację prawa unijnego, takich jak unbundling, czy zasada Third Party Access, 14 Por. Załącznik do uchwały nr 202/2009 Rady Ministrów z dnia 10 listopada 2009 r. Polityka energetyczna Polski do 2030 roku, dokument dostępny pod adresem: http://www. mg.gov.pl/files/upload/8134/Polityka% 20energetyczna%20ost.pdf, 2.03.2013 r. 15 F. Elżanowski, Komentarz do art. 49a ustawy – Prawo energetyczne, [w:] Prawo energetyczne. Komentarz, red. Z. Muras i M. Swora, Warszawa 2010, s. 1283-1284.

79 instytucja „obliga giełdowego” stanowiła inicjatywę krajową, nie mającą swojego bezpośredniego źródła w regulacjach tzw. III pakietu energetycznego, wyznaczającego kierunek zmian w zakresie regulacji sektora energetyki.16 Omawiany przepis reguluje zarówno przedmiotowy jak i podmiotowy zakres nakładanego obowiązku. W aspekcie podmiotowym art. 49a ust. 1 pr. energ. odnosi się szeroko do wszystkich przedsiębiorstw energetycznych wytwarzających energię elektryczną. Zaś w aspekcie przedmiotowym, nakłada na nich obowiązek sprzedaży 15% wolumenu wytworzonej energii elektrycznej na giełdach towarowych w rozumieniu u.g.t. lub na rynku organizowanym przez podmiot prowadzący na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej rynek regulowany. Giełdy towarowe zdefiniowane zostały w powyższej ustawie, jako „zespół osób, urządzeń i środków technicznych zapewniający wszystkim uczestnikom obrotu jednakowe warunki zawierania transakcji giełdowych oraz jednakowy dostęp w tym samym czasie do informacji rynkowych, a w szczególności do informacji o kursach i cenach towarów giełdowych oraz o obrotach towarami giełdowymi”17. Przy czym w chwili obecnej w Polsce funkcjonuje tylko jedna giełda towarowa spełniająca ustawowe warunki tj. Towarowa Giełda Energii S.A., na której możliwa jest realizacja obowiązku jawnego i publicznego obrotu energią.18 Rynek organizowany przez podmiot prowadzący na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej rynek regulowany, to de lege lata19 „obrót towarami giełdowymi organizowany na podstawie przepisów u.o.i.f. odpowiednio, przez spółkę prowadzącą giełdę albo przez spółkę prowadzącą rynek pozagiełdowy”. Podkreślić przy tym należy, iż obecne brzmienie przepisu stanowi wynik nowelizacji jego pierwotnej treści i w założeniu umożliwić ma20 realizację obowiązków przewidzianych art. 49a także na POEE RE GPW21 będącej rynkiem energii prowadzonym przez Giełdę Papierów Wartościowych S.A.. 16 Ibidem, s. 1284-1285. Jednocześnie autor ten podkreśla, iż analogiczne obowiązki zostały wdrożone i okazały się skuteczne, także w innych krajach europejskich takich jak np. Hiszpania i Włochy. 17 Art. 2 pkt 1 u.g.t.. 18 Por. M. Pawełczyk, P. Sokal, R. Walczak, Komentarz do art. 49a, [w:] Prawo energetyczne. Komentarz, red. M. Pawełczyk, Poznań 2012, s. 553. 19 Zob. art. 3 pkt 44 pr. energ.. 20 Raport w przedmiocie zmian w prawie energetycznym w 2011 roku dostępny na: http:// www.cire.pl/RB/publikacje.html?d_id=57861&d_typ=2, 27.02.3013 r. 21 Platforma Obrotu Energią Elektryczną Rynku Energii Giełdy Papierów Wartościowych.

80 Częściowo inny zakres przedmiotowy i podmiotowy ma obowiązek ustanowiony w ustępie 2 art. 49a pr. energ.. Podmiotowo jest on węższy i obejmuje tylko te przedsiębiorstwa energetyczne, które zajmują się wytwarzaniem energii elektrycznej i jednocześnie mają prawo do otrzymania środków na pokrycie kosztów osieroconych na podstawie u.z.p.k. Obowiązek nałożony na te przedsiębiorstwa energetyczne ma szerszy zakres. Poza koniecznością realizacji wymogu określonego w ust. 1, zostały one zobligowane także do sprzedaży pozostałej części wytworzonej przez nie energii na giełdach towarowych, na rynku organizowanym przez podmiot prowadzący na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej rynek regulowany lub też w sposób zapewniający publiczny, równy dostęp do tej energii lub w drodze otwartego przetargu w rozumieniu u.g.t.. Taki kształt regulacji, mający na celu eliminację nadużyć w zakresie otrzymywanej pomocy publicznej wypłacanej w ramach u.z.p.k., wynikał z potrzeby wprowadzenia środków uniemożliwiających zawyżanie wysokości rekompensat otrzymywanych z tytułu kosztów osieroconych. Jednocześnie omawiana regulacja prawna miała zapobiegać zjawisku sprzedaży energii elektrycznej na podstawie kontraktów bilateralnych spółkom obrotu działającym w ramach tej samej grupy kapitałowej po cenie znacznie niższej, w stosunku do ceny ustalanej dla innych podmiotów tj. ceny rynkowej.22 Ustawa przewiduje wyłączenia przedmiotowe spod obowiązków wymienionych w art. 49a ust. 1 i 2 pr. energ. Pierwszą grupę stanowią wyłączenia z mocy ustawy, określone poprzez wskazanie rodzaju energii. Obejmują one energię elektryczną „dostarczaną od przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się jej wytwarzaniem do odbiorcy końcowego za pomocą linii bezpośredniej, wytworzoną w odnawialnym źródle energii lub w kogeneracji ze średnioroczną sprawnością przemiany, o której mowa w art. 9a ust. 10 pkt 1 lit. a p.e., wyższą niż 52,5%, energię zużywaną przez przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się wytwarzaniem na potrzeby własne, energię niezbędną do wykonywania przez operatorów systemów elektroenergetycznych ich zadań określonych w ustawie oraz energię wytworzoną w jednostce wytwórczej o łącznej mocy zainstalowanej elektrycznej nie wyższej niż 50 MW”23. Ustawodawca przewidział także możliwość uzyskania zwolnienia na wniosek zainteresowanego podmiotu w drodze decyzji admi22 F. Elżanowski, Komentarz do art. 49a ustawy – Prawo…, op. cit., s. 1286. Autor ten podkreśla przy tym, iż wymienione zaniżanie cen energii sprzedawanej podmiotom wewnątrz grupy, prowadziło dalej do zaniżania przychodów, które stanowią czynnik uwzględniany przy obliczaniu korekt wysokości rekompensat wypłacanych na pokrycie kosztów osieroconych. 23 Zob. art. 49a ust. 5 pr. energ.

81 nistracyjnej wydawanej przez Prezesa URE, w sytuacji „produkcji energii elektrycznej sprzedawanej na potrzeby wykonywania długoterminowych zobowiązań wynikających z umów zawartych z instytucjami finansowymi w celu realizacji inwestycji związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej, lub wytwarzanej na potrzeby operatora systemu przesyłowego wykorzystywanej na potrzeby prawidłowego funkcjonowania krajowego systemu elektroenergetycznego”24. Przy czym warunkiem uzyskania takiego zwolnienia jest stwierdzenie przez Prezesa URE, że jego wydanie nie spowoduje istotnego zakłócenia warunków konkurencji na rynku energii elektrycznej lub zakłócenia na rynku bilansującym. Od decyzji Prezesa URE wydanej w przedmiocie wniosku o zwolnienie z obowiązku, służy zgodnie z art. 30 pr. energ. odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W dalszej części art. 49a pr. energ. przewiduje instrumenty służące sprawowaniu przez Prezesa URE kontroli nad realizacją obliga giełdowego. Przedsiębiorstwa energetyczne o których mowa w art. 49a ust. 1, zobowiązane zostały do przedstawiania Prezesowi URE informacji o zawartych umowach, na podstawie których sprzedają wytworzoną energię elektryczną na zasadach innych niż określone w ust. 1 i 2, w ciągu 7 dni od dnia ich zawarcia. Przekazywane przez nie dane, powinny wskazywać strony umowy, ilość i cenę energii elektrycznej oraz okres, na jaki umowa została zawarta. Przedsiębiorstwa te mają również obowiązek corocznego przedkładania Prezesowi URE sprawozdań z realizacji obowiązków, o których mowa w ust. 1 i 2 (a dokładnie w terminie do dnia 31 marca roku następnego). Przy czym drugi z wymienionych obowiązków ciąży także na przedsiębiorstwach korzystających z prawa do otrzymania środków na pokrycie kosztów osieroconych na podstawie u.z.p.k.. W przypadku stwierdzenia przez Prezesa URE nieprzestrzegania przez wytwórców energii obowiązków wymienionych w art. 49a pr. energ., organ dysponuje kompetencją nałożenia na takie przedsiębiorstwo energetyczne kary pieniężnej25. Ponadto dane zbierane przez Prezesa URE, obok kontroli realizacji ustawowego obowiązku, umożliwiają mu opracowanie i następnie ogłoszenie w Biuletynie URE średniej kwartalnej ceny energii elektrycznej nie podlegającej obowiązkowi, o którym mowa w art. 49a ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia zakończenia kwartału. Dla dopełnienia analizy instytucji przewidzianej w art. 49a pr. energ. dodać należy, że określa on także katalog podmiotów uprawnionych do orga24 Art. 49a ust. 6 pr. energ. 25 Art. 56 ust. 1 pkt 32 pr. energ.

82 nizacji przetargu na sprzedaż energii elektrycznej oraz kryteria kontroli poprawności jego przeprowadzenia, wskazując podmiot kompetentny w tym zakresie tj. Prezesa URE. Ponadto ustawa zawiera delegację do wydania przez Ministra wł. ds. Gospodarki rozporządzenia określającego szczegółowo sposób i tryb organizowania i przeprowadzania przetargu. Obligo giełdowe nakładające obowiązek sprzedaży energii elektrycznej wytworzonej przez przedsiębiorstwa energetyczne na wymienionych w art. 49a pr. energ. rynkach, okazało się skutecznym narzędziem zwiększenia wolumenu energii elektrycznej, sprzedawanej w sposób zapewniający publiczny, równy dostęp do tej energii . Z informacji podawanych przez TGE S.A. wynika, iż po roku funkcjonowania instytucji obliga giełdowego na jej parkiet skierowane zostało prawie 80% wytworzonej w Polsce energii elektrycznej. Ilość ta znacznie przekracza poziom ustawowego obowiązku (15%), czyniąc jednocześnie TGE najbardziej płynnym rynkiem obrotu energią elektryczną w Polsce.26 Powyższy rezultat wprowadzenia obliga giełdowego potwierdza Prezes URE, stwierdzając iż zakontraktowana przez giełdę w 2011 r. ilość energii elektrycznej, pozwoliła na wykreowanie płynnego i transparentnego obrotu energią elektryczną oraz doprowadziła do tego, że indeks cenowy energii elektrycznej stał się wiarygodnym punktem odniesienia. Jego zdaniem doprowadziło to także do sytuacji, w której cena rynkowa odzwierciedlona jest w taryfie, co w dalszej perspektywie w połączeniu z innymi regulacjami (m.in. służącymi ochronie odbiorcy wrażliwego), skutkować powinno uwolnieniem cen energii elektrycznej dla odbiorców w grupie taryfowej G, obejmującej odbiorów końcowych w gospodarstwach domowych.27 Podstawę prawną do działania w tym zakresie przewiduje art. 49 pr. energ., zgodnie z którym Prezes URE może zwolnić przedsiębiorstwo energetyczne z obowiązku przedkładania taryf do zatwierdzenia, jeżeli stwierdzi, że działa ono w warunkach konkurencji. II.2. Kierunek Proponowanych Zmian Regulacji Problematyka regulacji sprzedaży energii poprzez wprowadzenie obowiązku wywiązania się z „obliga giełdowego” jest obecnie szczególnie aktu26 Zob. analizę dostępną na: http://www.polpx.pl/pl/340/informacja-o-towarowejgieldzie-energii-i-rynku-energii-w-polsce, 27.02.3013 r. 27 Wywiad z Prezesem URE zamieszczony na: http://www.telezet.pl/prezes-ure-chcialbym-uwolnic-ceny/, 27.02.2013 r.

83 alna, ze względu na opublikowanie w styczniu 2013 roku dokumentu Prezesa URE pt. „Mapa drogowa uwolnienia cen gazu ziemnego”28, a także z uwagi na planowaną kompleksową nowelizację prawa energetycznego. W tzw. mapie drogowej Prezes URE wyszczególnił trzy priorytety, których łączna realizacja umożliwić ma w przyszłości uwolnienie cen gazu ziemnego, czyli rezygnację z taryfowego ustalania cen dla wszystkich grup odbiorców. Priorytetami tymi są kolejno stworzenie podstaw dla uwolnienia cen dla odbiorców komercyjnych, następnie rozwój konkurencji na krajowym rynku gazu ziemnego i integracja z rynkami regionalnymi UE, co finalnie doprowadzić ma do stworzenia warunków do uwolnienia cen dla małych odbiorców i gospodarstw domowych. Przy czym m.in na podstawie doświadczeń zdobytych na rynku energii elektrycznej uznano, iż najskuteczniejszym narzędziem liberalizacji rynku jest stopniowe wprowadzenie29 obowiązku publicznej sprzedaży gazu ziemnego (obliga giełdowego). Oczekiwanym jego skutkiem ma być powstanie hurtowego rynku gazu ziemnego w Polsce, a w dalszej kolejności umożliwienie odbiorcom końcowym skorzystania z prawa zmiany sprzedawcy i zdywersyfikowania portfela dostaw gazu, a co za tym idzie zwiększenie bezpieczeństwa energetycznego. Objęcie obligiem giełdowym sprzedaży gazu ziemnego przewidziane zostało rownież w planowanej nowelizacji prawa energetycznego. Zgodnie z jej projektem po art. 49a dodany ma zostać art. 49b, według którego przedsiębiorstwa energetyczne zajmujące się obrotem gazem, zobowiązane zostaną do „sprzedaży nie mniej niż 30% gazu ziemnego wysokometanowego wprowadzonego w danym roku do sieci przesyłowej (...) na giełdach towarowych w rozumieniu u.g.t. lub na rynku organizowanym przez podmiot prowadzący na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej rynek regulowany w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi”30.

28 Prezes URE, Mapa drogowa uwolnienia cen gazu ziemnego, Warszawa 2013 r. Dokument ten opublikowano na stronie http://www.ure.gov.pl/portal/pl/552/, 28.02.2013 r. 29 Przewidziany wolumen gazu objętego obowiązkiem ma w kolejnych latach ulegać zwiększeniu i wynosić odpowiedni od 1 lipca 2013 r – 30%, od 1 stycznia 2014 r. – 50 % i od 1 lipca 2014 r. 70 % rocznego krajowego zapotrzebowania na gaz. 30 Projekt nowelizacji dostępny na: http://lex.online.wolterskluwer.pl/WKPLOnline/index.rpc?#content.rpc--ASK--nro=101817376&wersja= 1&reqId=1362042661198246&srcListID=1362042661198246&class=CONTE NT&loc=4&full=1&hId=5, 28.02.2013 r.

84 III. Uwagi Końcowe Rynek konkurencyjny, to jak się powszechnie przyjmuje rynek zliberalizowany, w którym może uczestniczyć szeroka liczba podmiotów, będących w szczególności przedsiębiorcami. W odniesieniu do sektora energetycznego, stwierdzić należy iż jego struktura podmiotowa i inne wymienione we wstępie czynniki wpływają niekorzystnie na rozwój konkurencji. Zintegrowane grupy energetyczne niechętnie podejmowałyby z własnej inicjatywy działania zmierzające w kierunku ich konkurencyjności. W konsekwencji budowanie konkurencyjnego rynku energii może realizować się jedynie w warunkach silnej regulacji. Poprzez nakładanie określonych obowiązków na przedsiębiorstwa energetyczne ustawodawca niejako „zmusza” je do podejmowania działań konkurencyjnych. Działania takie są nazywane ewolucyjnym wprowadzaniem mechanizmów rynkowych31. W przypadku sektora energetycznego liberalizacja polega zatem na zmianie przepisów prawa zmierzających do przełamania dominacji na tym rynku podmiotów zależnych od państwa oraz dopuszczenie do aktywnego udziału na nim podmiotów prywatnych. Liberalizacja rynku energii wiąże się także z umożliwieniem odbiorcy końcowemu, w tym odbiorcy końcowemu w gospodarstwie domowym wyboru podmiotu od którego będzie zakupywać energię. Jak wyżej zostało wykazane wprowadzanie mechanizmów konkurencji na rynek energii możliwe jest jedynie poprzez odpowiednią regulację prawną. W nauce publicznego prawa gospodarczego wyróżnia się dwa pojęcia istotne dla omawianego tematu – reglamentację i regulację. Zgodnie z definicją zaproponowaną przez K. Strzyczkowskiego „w ujęciu szerokim reglamentacja gospodarcza oznacza ograniczenie swobody działalności gospodarczej przez ustanowienie ram (ograniczeń) prawnych podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej, uzasadnione ważnym interesem publicznym z uwzględnieniem zasady proporcjonalności”32. Celem wprowadzania reglamentacji jest funkcjonowanie gospodarki zgodnie z interesem publicznym. Instytucja „obliga giełdowego” spełnia powyższe przesłanki uznania jej, za jeden z przykładów reglamentacji gospodarczej, ogranicza bowiem swobodę wykonywania działalności gospodarczej (wyboru sposobu sprzedaży wytworzonej energii elektrycznej), w celu realizacji interesu publicznego. 31 Por. Informacja Prezesa URE w sprawie kryteriów uznania rynku energii elektrycznej za rynek konkurencyjny z 30 czerwca 2000 r., dostępna pod adresem: http://www.ure. gov.pl/portal/pl/497/322/Informacja.html, 04.03.2013 r. 32 K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2010, s. 161.

85 Instytucja „obliga giełdowego” jest także przykładem regulacji gospodarczej, tj. przepisów prawa umożliwiających organom państwa kształtowanie wybranych fragmentów gospodarki. K. Strzyczkowski wskazuje, że „regulacja gospodarcza jest szczególną funkcją interwencji państwa w gospodarkę rynkową, której podstawowym celem jest zastąpienie mechanizmów rynku i konkurencji w tych obszarach działalności gospodarczej, w której mechanizmy te nie istniej, a zwłaszcza w sieciowych sektorach użyteczności publicznej”33. Dalej cytowany autor wywodzi, że podstawowym celem wprowadzenia regulacji gospodarczej jest wprowadzenie i rozwój konkurencji w sektorach infrastrukturalnych. Jak zostało to wyżej wskazane elektroenergetyka i gazownictwo są sektorami sieciowymi, w których konkurencja istniała w znikomym zakresie, a wprowadzenie „obliga giełdowego” ma na celu wprowadzenie na rynku energii mechanizmów konkurencji. Tym samym reglamentacja wykonywania działalności gospodarczej poprzez wprowadzenie obliga giełdowego stanowi instrument regulacji rynku energii. Podsumowując, ze względu na specyfikę sektora energetycznego, zwłaszcza na konieczność korzystania z infrastruktury sieciowej, ale także z uwagi na kosztochłonność urządzeń wytwórczych i przesyłowych oraz ze względu na strategiczne znaczenie tego sektora dla bezpieczeństwa i prawidłowego funkcjonowania państwa, wprowadzenie mechanizmów rynkowych nie może odbywać się w sposób identyczny jak w innych dziedzinach gospodarki np. telekomunikacji, a nawet poczty czy nawet radiofonii i telewizji. Liberalizacja sektora energetycznego dokonywana jest za pomocą regulacji o charakterze publicznoprawnym. Liberalizacja rynku energii nie polega, wbrew pozorom, na zmniejszaniu istniejących ograniczeń prawnych obciążających przedsiębiorców energetycznych, wręcz przeciwnie rozwój konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami energetycznymi możliwy jest na dzień dzisiejszy jedynie w ramach silnej reglamentacji prawnej tych przedsiębiorców. Taki sposób tworzenia konkurencyjnego rynku energii jest zgodny z politykami Unii Europejskiej, zawartymi w dyrektywach dotyczących energetyki. Ocena skuteczności „obliga giełdowego” jako jednego z instrumentów prawnych mających doprowadzić do zliberalizowania rynku energii w Polsce możliwa będzie po kilku latach funkcjonowania tej instytucji. Wyciągane wnioski powinny być oparte na faktach, w szczególności zaś na mierzalnych danych ekonomicznych. Rynki giełdowe funkcjonują od setek lat, jednakże energia elektryczna i gaz stały się towarami giełdowymi stosunkowo niedaw33 Ibidem, s. 165.

86 no. Otwartym pozostaje zatem pytanie, czy giełdy energii elektrycznej i gazu na stałe pozostaną istotnym elementem rynku energii. Summary The goal of both national and EU energy policy is achieving the competitive energy market where is a balance “of forces” between energy producers and the consumers and where setting the reference price is possible. However structure of this market and the other factors listed in the article adversely affect the competition on it. The integrated energy groups do not take their own initiative efforts towards their competitiveness. As a result, building a competitive energy market can be realized only under conditions of its high regulation. By imposing specific obligations on energy companies, legislature is “forcing” them to act competitively. In this paper the authors describe institution of “stock exchange obligation” which is an example of legal provisions enabling authorities to shape selected areas of the economy.

Katarzyna Fortuna1

OGRANICZENIA PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI NA DANYM OBSZARZE ZE WZGLĘDU NA WYSTĘPOWANIE NIEKTÓRYCH FORM OCHRONY PRZYRODY Zgodnie z art. 20 Konstytucji RP, podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej stanowi społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych. Nie jest to jednak prawo absolutne. Stosownie do regulacji art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne ale tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Ograniczeń poszukuje się głównie w u.s.d.g., która zawiera pewne formy reglamentacji działalności, jakimi są zezwolenia, licencje, koncesje, a także różnorakie certyfikaty, czy zgody. Często nie zauważa się przy tym istnienia ustaw szczególnych prawa materialnego, które także zawierają pewne ograniczenia przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Niniejsza praca ma za zadanie przedstawić, jak występowanie niektórych form ochrony przyrody wpływa na prowadzenie działalności gospodarczej. Katalog form ochrony przyrody, został przez ustawodawcę zawarty w art. 6 ust. 1 u.o.p. Planując rozpoczęcie prowadzenia danej działalności, należy ustalić, czy teren na którym będzie ona prowadzona, nie podlega szczególnej ochronie na podstawie u.o.p. Ograniczenia prawne na podstawie ww. ustawy, dotyczą wykluczenia inwestycji z terenów chronionych lub dostoso1 Mgr, absolwentka kierunku prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, gdzie działała w Kole Naukowym Prawa Administracyjnego WPiA UW. Obecnie, doktorantka na Katolickim Uniwersytecie Lubelskim.

88 wania skali realizowanych przedsięwzięć do uwarunkowań terenowych i środowiskowych. Najbardziej znaną i jednocześnie najbardziej restrykcyjną formą ochrony przyrody, jest park narodowy. Termin ten występuje w większości państw świata i oznacza, że miejsce to tworzone jest w celu zapewnienia ochrony występującej w danym miejscu przyrody ożywionej oraz unikalnych cech krajobrazu. Według art. 8 ust. 1 u.o.p., stanowi, iż aby można było mówić o parku narodowym, konieczne jest kumulatywne spełnienie trzech przesłanek: musi to być teren obejmujący obszar wyróżniający się szczególnymi wartościami przyrodniczymi, naukowymi, społecznymi, kulturowymi i edukacyjnymi, o powierzchni minimalnej 1.000 ha, a ochronie podlegać powinna cała przyroda oraz walory krajobrazowe. Zdaniem sądów administracyjnych przez walory krajobrazowe, należy rozumieć wartości ekologiczne, estetyczne lub kulturowe obszaru oraz związane z nim rzeźbę terenu, twory i składniki przyrody, ukształtowane przez siły przyrody lub działalność człowieka2. Na terenach parku narodowego prawnie ograniczona jest możliwość prowadzenia działalności gospodarczej, osiedlania się oraz pozostałej ingerencji człowieka. Udostępniane są one natomiast w celach naukowych, edukacyjnych, kulturowych, turystycznych czy sportowych, ale w zakresie który nie wpłynie negatywnie na przyrodę w parku narodowym. Ograniczenia te powodowane są obserwowaną degradacją środowiska w wyniku prowadzonej przez człowieka działalności, Przykładem znacznego ograniczenia, jest wprowadzenie przez ustawodawcę systemu zakazów obowiązujących na terenie parków narodowych z mocy samego prawa. Tak więc Rada Ministrów, jako organ ustanawiający park narodowy, nie tylko nie musi, ale wręcz nie może wprowadzać żadnych innych zakazów, gdyż są one zawarte już w samej ustawie. Zgodnie z art. 15 ust 1 u.o.p. w parkach narodowych oraz w rezerwatach przyrody, zabrania się m.in. budowy lub przebudowy obiektów budowlanych i urządzeń technicznych, z wyjątkiem obiektów i urządzeń służących celom parku narodowego albo rezerwatu przyrody – jest to zakaz w zasadzie bezwzględny, dopuszczający wyjątki, jeżeli budowa, przebudowa takiego obiektu służy celom ochronnym lub turystycznym. Trudno wyobrazić sobie prowadzenie jakiejkolwiek działalności gospodarczej, bez możliwości budowy infrastruktury technicznej lub choćby przebudowy budynku. Co istotne, brak jest także możliwości prowadzenia działalności wytwórczej, handlowej i rolniczej – jest to za2 Por. K. Gruszecki, Ustawa o ochronie przyrody. Komentarz, Warszawa 2010, s. 151.

89 kaz względny, gdyż może być uchylony w planie ochrony, albo w zadaniach ochronnych, np. poprzez wyznaczenie miejsc gdzie będą one dopuszczalne. Zabronione jest również wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu, a jest to już zakaz bezwzględny, od którego nie przewiduje się żadnych wyjątków. Wprowadzenie form ochrony takich jak park narodowy, ogranicza wykonywanie pewnych zamierzeń, jednak ich całkowicie nie wyłącza. Dlatego też ustawa wskazuje sytuacje, w których zakazy te w ogóle z mocy prawa nie znajdą zastosowania. Zgodnie z art. 15 ust 2 u.o.p. do sytuacji tych można zaliczyć: wykonywanie zadań wynikających z planu ochrony lub zadań ochronnych – plany ochrony parku narodowego sporządza się na podstawie art. 18 u.o.p. i ustanawia się go w terminie 5 lat od dnia utworzenia parku narodowego, prowadzenia akcji ratowniczej oraz działań związanych z bezpieczeństwem powszechnym, co będzie miało miejsce przy nieoznaczonej liczbie ludzi lub mieniu w wielkich rozmiarach3, a także wykonywania zadań z zakresu obronności kraju w przypadku zagrożenia bezpieczeństwa państwa, przy czym zagrożenie to musi być wyrażone przez odpowiednie organy4. Ponadto, ustawodawca uznał, że zakazy nie znajdują zastosowania na obszarów objętych ochroną krajobrazową w trakcie ich gospodarczego wykorzystywania przez jednostki organizacyjne, osoby prawne lub fizyczne oraz wykonywania prawa własności, zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego. Daje więc możliwość użytkowania danego obszaru przez ich właściciela na dotychczasowych zasadach, czyli stanowi to kontynuację ich funkcji w trakcie ich gospodarczego wykorzystania w obrębie obszaru objętego ochroną krajobrazową. Ochrona krajobrazowa to zgodnie z art. 5 pkt 8 u.o.p., zachowanie cech charakterystycznych danego krajobrazu. Natomiast z art. 117 ust. 2 u.o.p. wynika, że na gruntach użytkowanych gospodarczo w parkach narodowych lub rezerwatach przyrody stosuje się ochronę krajobrazową. Oczywiście budowa obiektów i urządzeń będzie niemożliwa, jeśli miałoby to doprowadzić do zniszczenia charakterystycznych cech danego krajobrazu5. Z powyższego wynika, że przepis ten nie będzie miał zastosowania w odniesieniu do wszystkich przedsięwzięć zlokalizowanych na terenie parku narodowego, lecz tylko do tych, które nie są zgodne z ww. przesłankami6. 3 Por. K. Gruszecki, Ustawa o ochronie..., op. cit., s. 152. 4 Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 stycznia 2008 r,., IV SA/Wa 1704/07, LexPolonica nr 1988414. 5 Ibidem. 6 Dz.U. 2010 r. Nr 213, poz. 1397.

90 Warto oczywiście wspomnieć, że sam park narodowy to państwowa osoba prawna, która może prowadzić działalność gospodarczą, a wynika to wprost z ustawy z art. 8a ust. 1. Park narodowy często prowadzi działalność usługowa i handlowa w zakresie udostępniania parkingów, wydawania folderów, wynajmu pokoi gościnnych, czy pobierania opłat za wstęp i korzystanie z obiektów i urządzeń parku oraz wykonywania usług turystycznych. Przykładem, doskonale obrazującym, trudności wynikające z prowadzenia działalności na tych obszarach, jest wniosek z 2005 r. Polskich Kolei Linowych, dotyczący przebudowy kolei linowej „Kuźnice–Kasprowy Wierch”. Polskie Koleje Linowe dążyły nie tylko do modernizacji kolejki, ale przede wszystkim zwiększenia jej przepustowości. Inwestycja ta spotkała się ze zdecydowanymi protestami ze strony naukowców, ekologów i sprzeciwem części społeczeństwa. Została uznana za przedsięwzięcie, która wpłynie destrukcyjnie na przyrodę, co doprowadziło to do zablokowana prac na ponad rok. Kolejną, już mniej restrykcyjną formą ochrony przyrody, jest park krajobrazowy. Obszar parku jest z reguły dostępny dla odwiedzających w znacznie większej części niż w przypadku parków narodowych, jednak i tu obowiązują indywidualne przepisy. Zgodnie z art. 16 ust 1 u.u.p., ideą parku krajobrazowego jest ochrona wartości przyrodniczych, historycznych i kulturowych oraz krajobrazowych w warunkach zrównoważonego rozwoju. Ma na celu połączenie działań politycznych, gospodarczych i społecznych z zachowaniem równowagi przyrodniczej. Istnienie parku może w pewnych okolicznościach ograniczać swobodę działalności gospodarczej, to ograniczenie jednak dotyczy jedynie wąskich wycinków aktywności przedsiębiorców, mogących wpływać niekorzystnie na wartości podlegające ochronie. W przeciwieństwie do parku narodowego, park krajobrazowy możne być gospodarczo użytkowany, tj. grunty rolne i leśne oraz inne nieruchomości znajdujące się w granicach parku krajobrazowego pozostawia się w gospodarczym wykorzystaniu. Właściciele tychże nieruchomości mogą z nich korzystać w sposób „gospodarczy”. Nie przesądza to jednak o możliwości całkowicie dowolnego wykorzystywania danej działki. Istnieją pewne ograniczenia wynikające z troski o zachowanie środowiska przyrodniczego7. Ograniczenia nakładane są w formie zakazów, wybranych z listy zamieszczonej w art. 17 ust. 1 u.o.p., które mogą zostać wprowadzone na terenie całego parku kra-

7 Por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 10 czerwca 2009 r., IV SA/Po 324/09, LexPolonica nr 2550071.

91 jobrazowego lub jego części8. Ponadto, w odróżnieniu od parku narodowego, nie ma tu zakazów, które obowiązują z mocy samego prawa9. To organ założycielski – sejmik województwa, decyduje w uchwale o utworzeniu, które z nich będą obowiązywały na konkretnym obszarze. Jeśli jakiegoś zakazu nie ma w tym katalogu, sejmik województwa nie może go wprowadzić. Przy ustanawianiu zakazów organ zobowiązany jest uwzględnić wszelkie okoliczności mogące przemawiać za stwierdzeniem ich nałożenia10. Na wstępie należałoby wymienić zakaz realizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu przepisów u.o.o.ś. Art. 3 ust. 1 pkt 13 tejże ustawy, definiuje przedsięwzięcie, jako zamierzenie budowlane lub inna ingerencja w środowisko polegająca na przekształceniu lub zmianie sposobu wykorzystania terenu, w tym również na wydobywaniu kopalin; przedsięwzięcia powiązane technologicznie kwalifikuje się jako jedno przedsięwzięcie, także jeżeli są one realizowane przez różne podmioty. Przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko wymagają uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w przypadkach określonych w art. 72 ust. 1 i ust. 1a u.o.o.ś.. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko z dnia 9 listopada 2010 r.11 można podzielić je na dwie grupy: przedsięwzięcia mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko (określone w § 2 ust. 1 rozporządzenia) – gdzie przeprowadzenie oceny oddziaływania na środowisko jest wymagane oraz przedsięwzięcia mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (przedstawione są § 3 ust. 1) – gdzie przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko stwierdza w drodze postanowienia organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Zakaz z u.o.p. nie dotyczy jednak realizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla których spełnione zostaną kumulatywnie dwie przesłanki: sporządzenie raportu o oddziaływaniu na środowisko nie jest obowiązkowe oraz przeprowadzona procedura oceny oddziaływania na środowisko wykazała brak niekorzystnego wpływu na przyrodę parku krajobrazowego. Trafnie więc stwierdził WSA w Poznaniu, iż zakaz, o jakim 8 Zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 04 września 2009 r., IV SA/Wa 880/09, LexPolonica nr 2321814. 9 III SA/Lu 557/11. 10 Por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 5 października 2007 r., II SA/Go 471/07, Lex Polonica nr 2227976. 11 Wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 października 2009 r., IV SA/Wa 782/09, LexPolonica nr 2272747.

92 mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 u.o.p., nie obejmuje przedsięwzięć mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko, co do których organ ochrony środowiska, nie stwierdzi potrzeby przeprowadzania oceny oddziaływania na środowisko oraz wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, jeżeli procedura oceny oddziaływania na środowisko wykazała brak niekorzystnego wpływu na przyrodę parku krajobrazowego12. Ponadto, na obszarze parku krajobrazowego, możliwe wprowadzenie jest zakazu likwidowania i niszczenia zadrzewień śródpolnych, pozyskiwania do celów gospodarczych skał, w tym torfu, oraz skamieniałości, w tym kopalnych szczątków roślin i zwierząt, a także minerałów i bursztynu, wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu, czy dokonywania zmian stosunków wodnych, a także budowania nowych obiektów budowlanych w pasie szerokości 100 m od linii brzegów rzek, jezior. Tak jak w przypadku parków narodowych, ustawodawca określił, w jakich sytuacjach zakazy nie obowiązują. Wspomniane powyżej zasady nie będą miały zastosowania przy: wykonywania zadań na rzecz obronności kraju i bezpieczeństwa państwa, prowadzenia akcji ratowniczej oraz działań związanych z bezpieczeństwem powszechnym oraz realizacji inwestycji celu publicznego. Wśród form ochrony przyrody z art. 6 ust. 1 u.o.p. można wskazać także obszar chronionego krajobrazu. Według danych z 2010 r. zajmują one aż 22,3% powierzchni kraju, więc istnieje sporo prawdopodobieństwo, że zaplanujemy działalność na obszarze w którym znajduje się lub dopiero powstanie ta forma ochrony. Obszary chronionego krajobrazu są bardzo słabą formą ochrony przyrody o niewielkich rygorach ochronności. Obejmują tereny chronione ze względu na wyróżniający się krajobraz o zróżnicowanych ekosystemach, przeznaczone są głównie na rekreację, a działalność gospodarcza podlega tylko niewielkim ograniczeniom. Konsekwencją uznania danego terenu za obszar chronionego krajobrazu, jest wprowadzenie wybranych zakazów spośród znajdujących się w art. 24 ust 1 u.o.p. Katalog ten jest wręcz identyczny, jak w wypadku parków krajobrazowych. Podobnie również wybór, które z nich mają zostać wprowadzone, został pozostawiony organowi, ustanawiającemu tę formę ochrony przyrody, a więc sejmikowi województwa. Ustawodawca nie przyznał mu możliwości ich modyfikowania, ani rozszerzania13. 12 Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2009 r., IV SA/Wa 698/09, LexPolonica nr 2272451. 13 Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 października 2007 r., IV SA/Wa 1514/07, LexPolonica nr 2122517.

93 Jako przykład ograniczenia działalności na obszarze chronionego krajobrazu, można przytoczyć wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 listopada 2011 r.14 w przedmiocie odmowy udzielenia spółce koncesji na wydobywanie kruszywa naturalnego. Spółka posiadała koncesję od 2003 roku na wydobywanie piasku na danym terenie. Na tym samym obszarze w 2006 roku utworzono obszar chronionego krajobrazu, wprowadzając jednocześnie zakaz wydobywania dla celów gospodarczych skał, w tym torfu, oraz skamieniałości – kopalnych szczątków roślin i zwierząt, a także minerałów i bursztynów. Kiedy złoża się wyczerpały, Spółka złożyła wniosek o kolejną koncesję na obszarze sąsiednim. Wprawdzie zakaz wydobywania skał do celów gospodarczych nie odnosi się do terenów, dla których udzielono koncesji na wydobywanie kopalin przed dniem wejścia w życie aktu o utworzeniu obszaru chronionego krajobrazu, a wydane do tego czasu koncesje są ważne, nie mniej jednak ma zastosowanie do nowej koncesji, o którą Spółka wnioskowała już po wprowadzeniu zakazu. Tym samym Spółka nie miała możliwości otrzymania koncesji i prowadzenia dalszej działalności na wspomnianym obszarze. Warto również zaznaczyć, jak wygląda działalność na terenie otuliny. Definicję otuliny zawiera art. 5 pkt 14 u.o.p. stanowiąc, iż otulina oznacza strefę ochronną graniczącą z formą ochrony przyrody i wyznaczona jest indywidualnie dla formy ochrony przyrody w celu zabezpieczenia przed zagrożeniami zewnętrznymi wynikającymi z działalności człowieka. Otulina nie jest więc ustawowo wyodrębnioną formą ochrony przyrody, lecz zajmuje się jej ochroną15 . Można powiedzieć, że jest formą przejściową pomiędzy, terenem objętym ścisłą ustawową regulacją, a terenem, który nie podlega żadnej ochronie ze względu na walory przyrodnicze16 . Jak trafnie zauważył to WSA w Warszawie, otulina nie jest wartością chronioną samej w sobie, ale ma za zadanie zabezpieczenia danej formy ochrony przyrody przed zagrożeniami zewnętrznymi17 . Pojawia się więc pytanie, czy podlega ona analogicznym ograniczeniom, jakie dotyczą, np. parków narodowych, czy krajobrazowych. W orzecznictwie pa14 IV SA/Wa 698/09. 15 Por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 5 października 2007 r., II SA/Go 471/07, LexPolonica nr 2227976. 16 Wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 października 2009 r., IV SA/Wa 782/09, LexPolonica nr 2272747. 17 Zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2011 r., IV SA/Wa 219/11, LexPolonica nr 3866508.

94 nuje zdecydowany pogląd, iż zakazy wynikające chociażby z art. 15 ust. 1 u.o.p. odnoszące się do parków narodowych, nie dotyczą jego otuliny18. Podkreśla się, iż zakres zakazów ustanowionych, np. dla obszarów parków narodowych nie może być rozszerzany na obszary nie objęte tym przepisem, czyli w tym wypadku na obszary otuliny, gdyż wynika to zarówno z wykładni językowej, jak również celowościowej przepisu art. 15 u.o.p. Nie oznacza to jednak braku jakichkolwiek ograniczeń na tym terenie. WSA w Warszawie, stwierdził, iż ograniczenia te „wynikają z samego celu ustanowienia otuliny, nie są zaś normatywnie skatalogowane19. W otulinie można lokalizować więc tylko takie inwestycje, które dla danej formy ochrony przyrody nie stwarzają zagrożenia wynikającego z działalności człowieka20, czyli takie, które są zgodne z ustawowym celem otuliny i korytarza ekologicznego, wynikającymi z definicji zawartych w art. 5 pkt 14 oraz art. 5 pkt 2 u.o.p. NSA w wyroku z dnia 8 kwietnia 2009 r.21 uznał, iż brak normatywnie określonych zakazów dotyczących zabudowy w otulinie wcale nie oznacza, iż na danym terenie można wznieść dowolną inwestycję. Nie sposób nie wspomnieć o tym, jak ustanowienie danej formy ochrony przyrody może pozytywnie wpłynąć na turystykę w danym regionie, co równocześnie pociąga za sobą znaczne korzyści finansowe. Na okolicznych terenach następuje rozwój działalności nastawionej na wynajem pokoi gościnnych, sprzedaż pamiątek, oferowanie wycieczek, czy przewodników Przytoczone fakty pokazują, iż przedsięwzięcia na terenie wspomnianych form ochrony przyrody i w ich otulinach mogą stanowić potencjał rozwoju działalności gospodarczej w regionie, jak i znacząco ją ograniczać. Każdorazowo, będzie następowało dostosowanie prowadzonej działalności gospodarczej do istniejących ograniczeń ustawowych i uwarunkowań środowiska, a więc zgodnie z zasadami zrównoważonego rozwoju. Kluczowe jest odpowiednie przygotowanie się do rozpoczęcia danej działalności, dlatego należy dokładnie zapoznać się z ewentualnymi ograniczeniami, wpływającymi na możliwość zagospodarowania danego terenu. 18 Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2009 r., IV SA/Wa 698/09, LexPolonica nr 2272451. 19 Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 października 2007 r., IV SA/Wa 1514/07, LexPolonica nr 2122517. 20 Zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 grudnia 2007 r., IV SA/Wa 2079/07, LexPolonica nr 2118524. 21 IV SA/Wa 698/09.

95 Summary Running a business is experiencing some type of legal restrictions under the Nature Conservation Act. They concern the exclusion of investments in protected areas or adjust the scale of the projects carried out geological and environmental conditions. If the ground is on the example in the landscape park or in the buffer zone of the national park and investment projects will be subject to certain obstacles. Creating and expanding these areas affects not only public investments, but also on individual investments. The sequence will be some forms of nature, mentioned in Art. 6 of the Nature Conservation Act along with a discussion of obstacles and restrictions governing the business on their premises.

Adrian Sypnicki1

CZY MIEJSCOWY PLAN ZAGOSPODAROWANIA PRZESTRZENNEGO JEST OGRANICZENIEM PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ? Podejmowanie oraz wykonywanie działalności gospodarczej obwarowane jest licznymi wymogami prawnymi, które muszą zostać spełnione przed rozpoczęciem prowadzenia działalności gospodarczej. Zalicza się do nich m.in. zgodnie z regulacjami u.s.d.g. otrzymanie stosownych zezwoleń, włącznie z koncesją, będącą najpoważniejszą formą reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepisy innych ustaw, mogą nakładać obowiązek posiadania określonych kwalifikacji niezbędnych do rozpoczęcia działalności w konkretnym zawodzie np. kwalifikacje wymagane do prowadzenia biura maklerskiego. Po spełnieniu szeregu koniecznych warunków, jest dopiero możliwe podjęcie działalności gospodarczej. Myśląc o prawno-administracyjnych ograniczeniach w zakresie podejmowania oraz prowadzenia działalności gospodarczej, mamy na uwadze wymogi o jakich jest mowa powyżej tj. uzyskanie stosownych zezwoleń. Nie rozpatruje się ograniczeń dotyczących działalności gospodarczej w ujęciu innych ustaw prawa administracyjnego, które w porównaniu do barier wynikających z ustawy o swobodzie działalności, mogą się wydawać ograniczeniami o charakterze faktycznym. Jedną z takich ustaw jest u.p.z.p., która kształtowanie i prowadzenie polityki przestrzennej na terenie gminy, zalicza do zadań własnych gminy, stwierdzając dodatkowo, że w ramach prowadzenia tej polityki uchwala się studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy (w dal1 Student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwerstytetu Warszawskiego, prezes Koła Naukowego Prawa Administracyjnego działającego na WPiA UW.

97 szej części „studium”) oraz miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego (w dalszej części „plan miejscowy”). Przepisy u.p.z.p. wskazują, że w studium następuje określenie kierunków i wskaźników dotyczących zagospodarowania oraz użytkowania terenów2. Z kolei w planie miejscowym określa się przeznaczenie terenów oraz szczególne warunki zagospodarowania terenów oraz ograniczenia w ich użytkowaniu3. Warto jeszcze zaznaczyć, że rada gminy uchwalając plan miejscowy jest związana ustaleniami studium, ponieważ plan musi być z nimi zgodny. Ocena wyrażona w sądownictwie administracyjnym wskazuje, że przez zgodność planu ze studium, należy rozumieć zakaz modyfikacji oraz wykluczenia kierunków zagospodarowania przewidzianego w studium4. Warto wspomnieć o funkcji studium, jaką jest promocja gminy. Przeznaczenie przez radę gminy terenów pod inwestycje ma na celu zachęcenie inwestorów do rozpoczęcia działalności w danej gminie. Studium przedstawia stan postulowany, jaki powinien zostać osiągnięty. Dodatkowo przez studium następuje informowanie mieszkańców oraz potencjalnych inwestorów o zamierzeniach lokalnych władz5, w tym także jakie przedsięwzięcia są przez nie preferowane. Zamierzenia lokalnych władz mogą być ujęte w sposób dowolny, np. studium może wskazywać na złoża kruszyw naturalnych, co potencjalnie zwiększa zainteresowanie inwestorów daną gminą. Plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego, który zgodnie z art. 94 Konstytucji RP jest aktem prawa powszechnie obowiązującym, na obszarze działania danej gminy. Stosownie do art. 4 ust. 1 u.p.z.p. w planie miejscowym następuje ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy. Natomiast art. 6 ust. 1 u.p.z.p. określa, że ustalenia planu kształtują, wraz z innymi przepisami, sposób wykonywania prawa własności nieruchomości. Piśmiennictwo dodaje do tego jeszcze, że ustalenia planu kształtują status prawny gruntu, a także określają zakres możliwych działań na danym terenie6. 2 Art. 15 ust. 2 pkt 1 i 9 u.p.z.p. 3 Zob. Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz, red. Z. Niewiadomski, Warszawa 2009, s. 82. 4 Zob. Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz, red. M. J. Nowak, Warszawa 2012, s. 30. 5 Z. Leoński, M. Szewczyk, M. Kruś, Prawo zagospodarowania przestrzeni, Warszawa 2012, s. 59. 6 Zob. Planowanie…, op. cit., s. 31.

98 Z punktu widzenia ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej, istotne jest, jak zostało ustalone przeznaczenie terenu, który być wykorzystywany do prowadzenia działalności gospodarczej. Ustalenie przeznaczenia terenu należy, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 do obligatoryjnego elementu planu miejscowego. Organy gminy dokonując ustalenia przeznaczenia terenu korzystają z tzw. władztwa planistycznego. Zgodnie z poglądem doktryny, przez władztwo planistyczne rozumie się „ustawowe upoważnienie ich organów (gminy przyp. aut.) do jednostronnego i władczego określania przeznaczenia gruntów położonych na obszarze działania gminy oraz określania sposobów ich zagospodarowania i warunków zabudowy, niezależnie od tego, do kogo te grunty należą”7. Należy zaznaczyć, że gmina nie korzysta z przysługującego jej władztwa planistycznego w sposób dowolny. Gmina jest ograniczona w swoich działaniach zarówno przez przepisy u.p.z.p., jak i innych ustaw materialnego prawa administracyjnego8. Już to powoduje, że organy gminy nie mogą działać w sposób arbitralny, bez odpowiedniego uzasadnienia, które ze względu na zakres planu, muszą być szczegółowo oraz wiarygodnie umotywowane9. Dodatkowo, organy gminy są zobowiązane do zastosowania zasady proporcjonalności, która przejawia się w zakazie nadmiernej ingerencji w sferę praw i wolności jednostki, w odniesieniu do chronionej wartości10. Przepisy u.p.z.p. nakazują gminie, uwzględnienie wartości wymienionych w art. 1 ust. 1 i ust. 2, do których zalicza się m.in. walory ekonomiczne przestrzeni. Implikuje to na organach gminy optymalne wykorzystanie danego obszaru. Doktryna dodaje jeszcze, że „dany obszar ze względu na istniejące uwarunkowania jest „predestynowany” do określonego ekonomicznego wykorzystania”11. Co więcej, jeśli nie istnieją ograniczenia wynikające z innych przepisów, to gmina nie może dokonać odmiennego ustalenia przeznaczenia terenu, niż wynikające z walorów ekonomicznych danej nieruchomości. 7 Zob. wyrok NSA z dnia 22 czerwca 2012 r., II OSK 878/12, LEX nr 1225540. 8 Planowanie…, op. cit., s. 15. 9 Zob. Uchwała nr LII/563/2005 Rady Miasta Gorzowa Wlkp. z dnia 23 maja 2005 r. w sprawie uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Gorzowa Wlkp. dla obszaru położonego na północ od ul. Walczaka, www.bip.gorzow.pl 10 Art. 15 ust. 3 pkt 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 8 u.p.z.p. 11 Zob. Uchwała Nr LXXI/710/2002 Rady Miejskiej w Gorzowie Wlkp. z dnia 27 marca 2002 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru położonego w Gorzowie Wlkp. na północ od ulicy Myśliborskiej, www.bip.gorzow.pl

99 W świetle powyższych rozważań, rada gminy tworząc akty planistyczne, dokonuje w nich nie tylko ustalania przeznaczenia terenu, ale także warunków użytkowania poszczególnych nieruchomości. W tym miejscu można już stwierdzić, że o ile ustalenie przeznaczenia terenu będzie zgodne z jego dotychczasowym stanem, a rada gminy nie jako akceptuje stan faktyczny, o tyle już, warunki użytkowania mogą znacząco wpływać na korzystanie z nieruchomości, nierzadko skutecznie wprowadzając daleko idące ograniczenia. Poniżej zostaną przedstawione przykładowe rozwiązania stosowane w planach miejscowych. Przepisy poszczególnych planów miejscowych, w zakresie ustalenia przeznaczenia terenu mogą się od siebie różnić. Plan miejscowy dla Starego Mokotowa w Warszawie dla działki nr C 14 MN (U), róg ul. Madalińskiego z ul. Karłowicza, określa przeznaczenie terenu, jako zabudowę mieszkaniową jednorodzinną oraz dopuszcza prowadzenie działalności usługowej12. Natomiast warunki użytkowania dla ww. ternu to m.in. ustalenie maksymalnej wysokości zabudowy na poziomie 12 m czy też wprowadzenie warunku dotyczące ochrony zieleni wysokiej. Plan miejscowy dla obszaru Bródno w Warszawie13 dla jednostki terenowej 16 zawartej między Trasą Toruńską, ul. Kowalskiego i jej przedłużeniem do Trasy Toruńskiej oraz ul. Krasnobrodzką, ustala przeznaczenie terenu m.in. jako tereny usług, tereny usług handlu oraz terenu usług rzemiosła. Do ograniczeń użytkowania można zaliczyć chociażby wskazanie, że kolorystyka elewacji nowych obiektów musi być w barwach jasnych, niejaskrawych, zaś wykończenie zewnętrznych ścian nowych obiektów powinno być wykonane z materiałów naturalnych, jak: kamień, tynki szlachetne, ceramika, szkło. Warto dodać, że w § 2 ust. 1 pkt 21 uchwała zawiera definicję usług, którą jest działalność służąca zaspokajaniu potrzeb ludności, nie związana z wytwarzaniem dóbr materialnych metodami przemysłowymi, z wykluczeniem usług uciążliwych i obiektów handlowych o powierzchni sprzedaży większej niż 2000 m2. Nie pojawia się natomiast, co rada gminy rozumie przez usługi rzemiosła i czym teren objęty takim przeznaczeniem, różni się od terenu, na którym dopuszcza się usługi. Plan miejscowy dla obszaru położonego na północ od ul. Walczaka w Gorzowie Wlkp.14 dla terenów o symbolu P/U ustalono przeznaczenie terenu jako 12 Art. 10 ust. 2 pkt 9 u.p.z.p. 13 Ibidem, § 11 pkt 4. 14 Zob. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 12 marca 2009 r., II SA/Bk 56/09, LEX nr 509698.

100 działalność produkcyjną, składy oraz magazyny, przy czym dopuszczono także usługi komercyjne (do 40% łącznej powierzchni użytkowej budynków na działce). Ograniczenia użytkowania to m.in. zakaz budowy obiektów handlowych o powierzchni sprzedażowej powyżej 2000m2. Przed kolejną analizą planu miejscowego, warto wspomnieć o regulacji u.p.z.p.15, zgodnie z którą, jeśli gmina chce na swoim terenie dopuścić możliwość realizacji obiektów handlowych wielkopowierzchniowych, rada gminy ma obowiązek umieść w planie oraz w studium, tereny zarezerwowane pod budowę obiektów handlowych, których powierzchnia sprzedaży przekracza 400 m2. Plan miejscowy dla obszaru położonego na północ od ul. Myśliborskiej w Gorzowie Wlkp.16 dla terenu 4UC, ustalił przeznaczenie, jako teren usług komercyjnych i handlu wielkopowierzchniowego, przewidując jednocześnie wymóg realizacji zieleni izolacyjnej zwartej wysokiej i średniej o szerokości nie mniejszej niż 1,0m. Dodatkowo, plan określa zakaz tworzenia samodzielnych w zabudowie struktur o charakterze wyłącznie magazynowo-składowym oraz ograniczenie ewentualnej uciążliwości do granic terenu. Ponadto, jeśli gmina chce umożliwić realizacje inwestycji, np. polegającej na budowie farm wiatrowych, czy też inwestycji w ogóle, ale zlokalizowanych na terenach o przeznaczeniu na produkcję rolną oraz leśną, musi umieścić ww. informacje w studium, a następnie obowiązkowo w planie miejscowym. Przepisy u.p.z.p.17 wprost wskazują, że obszary wymagające zmiany przeznaczenia gruntów rolnych klas I-III i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne muszą zostać określone w planie miejscowym. Należy jednak zaznaczyć, że samo określenie w planie miejscowym, nie powoduje automatycznej zmiany przeznaczenia gruntów. Zgodnie z przepisami ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych18, wyłączenie gruntów z produkcji następuje po uzyskaniu decyzji zezwalającej na takie wyłączenie. Zasygnalizowania wymaga także okoliczność, że na gruntach, których przeznaczenie jest określone jako rolnicze, nie jest możliwe prowadzenie innej działalności. Tym samym projekt rozwoju infrastruktury 15 Zob. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 grudnia 2006 r., II SA/Bk 581/06, LEX nr 929157. 16 Zob. Uchwała Nr LXXI/710/2002 Rady Miejskiej w Gorzowie Wlkp. z dnia 27 marca 2002 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru położonego w Gorzowie Wlkp. na północ od ulicy Myśliborskiej, www.bip.gorzow.pl 17 Art. 10 ust. 2 pkt 9 u.p.z.p. 18 Ustawa z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 121, poz. 1266 zezm.), zob. art. 11 i nast.

101 konicznej do prowadzenia działalności gospodarczej nie będzie mógłbyć zrealizowany, ponieważ potencjalny inwestor nie uzyska decyzji o pozwoleniu na budowę. Tym samym, organy gminy uzyskują olbrzymią możliwość kształtowania rozwoju pożądanych inwestycji na terenie gminy, poprzez wskazywanie w planie miejscowym, terenów na których możliwe jest prowadzenie działalności inwestycyjnej wraz z określeniem przeznaczenia terenu, tzn. wyraźnym wskazaniem, jaki typ inwestycji/działalności gospodarczej może być na danym terenie prowadzony. Na podstawie powyższych rozważań można odpowiedzieć na pytanie postawione w tytule niniejszej pracy, tj. czy plan miejscowy jest ograniczeniem prowadzenia działalności gospodarczej? Wydaje się, że odpowiedź jest przecząca, tzn. plan nie tylko nie ogranicza prowadzania działalności gospodarczej, lecz wręcz umożliwia jej rozpoczęcie. Wyraźnie na to wskazują regulacje, które umożliwiają gminie zarezerwowanie terenów pod potencjalne inwestycje, poprzez przeznaczenie gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne. Co więcej uwzględnienie walorów ekonomicznych przestrzeni, znacząco ogranicza dowolność organów gminy w ustalaniu przeznaczenia terenu. Warto jednak zaznaczyć, że gmina wprowadzając możliwość podjęcia działalności gospodarczej określonego typu, ustala także pewne ograniczenia w zakresie jej wykonywania np. zakaz realizacji usług uciążliwych. Nadal jednak, nie powodują one naruszenia zasady swobody działalności gospodarczej. Jednakże praktyka w zakresie działania gmin odnośnie planowania przestrzennego nierzadko zmierza w odwrotną stronę niż wskazane powyżej regulacje. W planie miejscowym dla części wsi Stary Folwark i Leszczewek w gminie Suwałki19 zakwalifikowano teren oznaczony symbolem 38UT/US, jako teren usług turystycznych i wypoczynkowych, zabudowywanych obiektami hotelarskimi, małej gastronomii i handlu, z możliwością dalszej rozbudowy. Jednakże zasady kształtowania zabudowy określono jako uporządkowanie istniejących obiektów i urządzeń w obejściach szczególnie na terenie zabudowy rolniczej oraz zakaz remontów kapitalnych i konieczność likwidacji sezonowych obiektów20, przy czym dla innych nieruchomości przepisy planu dopuszczały możliwość modernizacji istniejących obiektów oraz przeznaczenie wolnych 19 Zob. Uchwała Nr XXXVI/314/06 Rady Gminy Suwałki z dnia 23 sierpnia 2006 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części wsi Stary Folwark i Leszczewek w gminie Suwałki, http://www.gmina.suwalki.pl/pliki/20110902930-1418396092.pdf 20 Ibidem, § 11 pkt 4.

102 terenów pomiędzy zainwestowanymi pod nowe obiekty mieszkaniowe, usługowe, rekreacyjne i układy transportowe21. Sąd administracyjny22 stwierdził nieważność ustaleń planu w zakresie jakim nakazywały likwidację obiektów oraz zakaz remontów kapitalnych. Podstawą takiego rozstrzygnięcia jest charakter norm składających się na treść planu miejscowego, tj. norm planowych, które wykluczają możliwość zamieszczania w nich nakazów dotyczących likwidacji istniejących obiektów, ponieważ plan oddziałuje na zagospodarowanie danego terenu w przyszłości. Warto zwrócić uwagę, iż mimo dopuszczenia prowadzenia działalności usługowej wraz z rozbudową infrastruktury, inne przepisy planu de facto uniemożliwiały jej prowadzenie. W takiej sytuacji, plan miejscowy był daleko idącym ograniczeniem prowadzenia działalności gospodarczej, słusznie zakwestionowanym przez sąd administracyjny. Rozwiązania planu ograniczające działalność gospodarczą były także przedmiotem badania w jednym z wyroków, ze strony sądu administracyjnego23. W stanie faktycznym sprawy, rada gminy uchwaliła plan miejscowy, który na terenach będących własnością Spółdzielni Mleczarskiej, ustalał przeznaczenie terenu pod realizację podoczyszczalni ścieków. W projekcie planu, powyższe tereny zostały zarezerwowane pod budowę oczyszczalni ścieków, zgodnie z wnioskiem Spółdzielni. Przedstawiciel organów gminy podnosił wprost, że na terenie gminy działa już jedna oczyszczalnia ścieków, która jest wykorzystywana w 50% i wobec tego, w liczącym 19 tys. mieszkańców mieście, funkcjonowanie dwóch oczyszczalni jest zbędne. WSA stwierdził nieważność ww. przepisów planu miejscowego z powodu przekroczenia przez gminę przysługującego jej władztwa planistycznego. W ocenie sądu, plan nie może ustalać jakie inwestycje mają być lokalizowane na danym terenie, lecz ma określać zakres możliwych działań, np. wskazując tereny pod kanalizację (K) oraz gospodarowanie odpadami (O). Ponadto, sąd uznał, że taka regulacja zawarta w planie miejscowym jest ograniczeniem swobody działalności gospodarczej podmiotu posiadającego tytuł prawny do terenu. NSA utrzymał ten wyrok w mocy24. Podsumowując dotychczasowe rozważania, plan miejscowy nie prowadzi do ograniczenia podejmowania oraz prowadzenia działalności gospodarczej, 21 Ibidem, § 12 pkt 4. 22 Zob. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 12 marca 2009 r., II SA/Bk 56/09, LEX nr 509698. 23 Zob. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 grudnia 2006 r., II SA/Bk 581/06, LEX nr 929157. 24 Zob. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2007 r., II OSK 604/07, LEX nr 384715.

103 jest raczej instrumentem, który ją umożliwia. Gmina poprzez przysługujące jej władztwo planistyczne, ma daleko idące kompetencje w zakresie wpływania na własny rozwój gospodarczy. Jak pokazały powyższe wyroki sądownictwa administracyjnego, władztwo nie może być wykonywane w sposób dowolny. Co więcej, nadużywanie przez gminę władztwa planistycznego, prowadzi do tworzenia sztucznych barier zniechęcających potencjalnych inwestorów. Ponadto, przestrzeganie przepisów prawa przez organy gminy przy prowadzeniu polityki przestrzennej, umożliwia stworzenie skutecznego środowiska do prowadzenia działalności gospodarczej oraz inwestycyjnej. Summary The zoning plan shall determine the use of land, it is called planning power. The municipal council deciding on the allocation of land, allows for the implementation of certain investments while limiting or excluding the execution of others, such as use of the land to determine the function of the service, to forbid the execution of other investments such as factories. This raises the question of whether the local plan limits or permits to operate a business. The municipal council through local plan allows for a given activity. However, this is subject to license certain prohibitions such as determination of the planned buildings necessary to conduct business or simply to determine what architectural style building has to have. Competence in the use of land is not unlimited, what is more, is also subject to control by an administrative court.

104

Piotr Ćwiakowski1, Iwona Krzemińska2

NARUSZENIE ZASAD PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH JAKO PRZESŁANKA OGRANICZENIA PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ I. Uwagi Wstępne Istotnym elementem systemu zamówień publicznych są przepisy gwarantujące wykonawcom dokonywanie wyboru ofert na podstawie kryteriów merytorycznych i przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców- art. 7 ust. 1 p.z.p. Wyrazem takiego stanowiska jest przyjęcie w ustawie zapisów dotyczących m.in. trybu przetargu nieograniczonego i ograniczonego jako trybów podstawowych i w pełni konkurencyjnych, które pozwalają na zainteresowaniem przetargiem jak największej grupy wykonawców oraz wytycznych, odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia – art. 29 ust. 1 p.z.p. W praktyce jednak te postanowienia nie są w pełni respektowane przez zamawiających, co jaskrawo uwidacznia się w dziedzinie budownictwa, w której realizacja przedsięwzięć przebiega dwuetapowo – najpierw postępowanie o udzielenie zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej, kosztorysu inwestorskiego, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, a następnie postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane. Poniżej zostało przeanalizowane zagadnienie naruszenia zasady 1 Student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, członek Koła Koła Naukowego Prawa Finansowego WPiA UW „Pecunia non olet”, Redaktor Naczelny Biuletynu Prawa Finansowego 2 Studentka V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Prezes Zarządu Koła Koła Naukowego Prawa Finansowego WPiA UW „Pecunia non olet”

105 uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych właśnie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w postaci robót budowlanych. Zostanie uwzględniona pozycja wykonawców, a także przeciwstawna jej pozycja zamawiającego, z przytoczeniem interpretacji ogólnych Urzędu Zamówień Publicznych. II. Cel Systemu Zamówień Publicznych Zamówienia Publiczne należą do szczególnej instytucji rynku wewnętrznego Unii Europejskiej3. Podstawą rynku wewnętrznego UE jest swoboda działalności gospodarczej, która umożliwia przedsiębiorcom konkurencję, przez co należy rozumieć zdobywanie pozycji na rynku i rywalizację w granicach prawa w zakresie zdolności do zbywania produktów lub świadczenia usług SN, określił zasadę swobody działalności gospodarczej, jako fundament ustrojowy państwa, jednakże nie mający charakteru absolutnego, który może być poddawany ograniczeniom „w drodze ustawy” ze względu na „ważny interes publiczny”4. Teza ta jest oczywista w oparciu o przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP5. Trybunał Konstytucyjny doprecyzował również zwrot niedookreślony „ważny interes publiczny”, formułując następującą definicję: „istnieje legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą minimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości”.6 System zamówień publicznych, wprowadzony p.z.p. jest realizowaniem zdefiniowanych powyżej interesów państwa. W rozumieniu prawnym, zamówienia publiczne są odpłatnymi umowami zawieranymi pomiędzy zlecającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane – art. 2 pkt 13 p.z.p. Pomimo, że jedną ze stron jest podmiot publiczny, umowa ma charakter cywilnoprawny, a zawierające ją podmioty są równoważne 3 L. Kieres, [w:] Zamówienia Publiczne jako przedmiot regulacji prawnej, red. M. Guziński, Kolonia 2012, s. 11. 4 Wyrok SN z dnia 9 sierpnia 2006, III SK 6/60, OSNP 2006 nr 1-2, poz. 25. 5 N. Szczęch, Zasada wolności działalności gospodarczej w praktyce konstytucyjnej, [w:] Wolności działalności Gospodarczej i jej ograniczenia. Problematyka prawna i aksjologiczna, red. M. Karpiuk, Warszawa 2011. 6 Wyrok TK z dnia 8 kwietnia 1998, K 10/97, OTK ZU 1998 nr 3, poz. 29.

106 w świetle prawa. Paradoksalnie oznacza to ograniczenie zakresu ochrony interesów wykonawcy wobec zamawiającego – przysługuje mu protest, odwołanie, skarga oraz roszczenie o unieważnienie zawartej w wyniku zakończenia umowy (na gruncie p.z.p. – art. 146 ust. 1 i 6 oraz art. 58 par 1 k.c.), ale nie przysługuje mu roszczenie odszkodowawcze7. W aspekcie ekonomicznym, zamówienie publiczne jest formą alokowania środków publicznych. P.z.p. wprowadza zespół środków administracyjnych, składających się na reglamentację administracyjną8 regulujących zawieranie przez organy administracji publicznej kontraktów budowlanych. Zamówienie publiczne może być udzielone jedynie wykonawcy wskazanemu w drodze procedury przewidzianej w p.z.p. Regulacja z art. 7 ust. 3 obejmuje również czynności po zakończeniu procedury przetargowej, które mogą służyć obejściu przepisów – niemożliwe jest wstąpienie innego podmiotu w miejsce dłużnika (wykonawcy)9. Ratio legis takiej restrykcyjnej polityki w zakresie robót budowlanych jest ochrona społeczno-ekonomicznych interesów zbiorowych. Celem zamówienia publicznego jest uzyskanie określonego efektu gospodarczego, w sposób najbardziej korzystny ekonomicznie – nie zawsze możliwego do realizacji przy uwzględnianiu indywidualnych interesów podmiotów uczestniczących w zamówieniach publicznych (równowaga Nasha). Osiągnięcie optymalnego kontraktu następuje w oparciu o mechanizmy wolnorynkowe, przede wszystkim konkurencję. Oznacza to konieczność ochrony prawidłowego funkcjonowania wolnego rynku i właściwego wyważenia uprawnień i obowiązków stron uczestniczących w procedurze zamówień publicznych – poprzez bezwzględne stosowanie się do zasad wymienionych w ustępie 1 w art. 7 p.z.p. – uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Normy te mają charakter ius cogens, zamawiający ma ścisły obowiązek ich przestrzegania i to na nim ciąży obowiązek prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy. III. Zasady Udzielania Zamówien Rozdział 2 działu I p.z.p. formułuje generalne reguły udzielania zamówień, które w przypadku wątpliwości interpretacyjnych stanowią elementy 7 Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, red. M. Stachowiak, LEX/el. 8 M. Guziński, [w:], Zamówienia Publiczne jako przedmiot regulacji prawnej, red. M. Guziński, Kolonia 2012, s. 53. 9 J. Pieróg, Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEGALIS.

107 konstrukcyjne procedury10. Jako dyrektywy postępowania mają zastosowanie do wszystkich trybów udzielania zamówień publicznych, ułatwiając wykładnię i decydując o sposobie stosowania przepisów ustawy. Dwie z nich, wymienione w art. 7 ust. 1 p.z.p. i omówione szerzej w kolejnych podrozdziałach, mają charakter fundamentalny dla prawa zamówień publicznych. Mają one charakter klauzul generalnych, ponieważ w swojej treści odwołują się częściowo do kryteriów pozaprawnych. Są stosowane pomocniczo i służą m. in. do wypełniania luk w ustawie. III.I. Zasada Uczciwej Konkurencji W Zamówieniach Publicznych Zasada uczciwej konkurencji odnosi się do przygotowania i przeprowadzenia postępowania oraz wiąże się z obowiązkiem dokonania rzetelnej oceny ofert11. Przestrzeganie tej zasady przeciwdziała wykorzystaniu pozycji monopolistycznej na rynku, co sprzyja efektywniejszemu wykorzystaniu środków finansowych12. Omawiana zasada powinna być interpretowana w kontekście u.z.n.k.13 Zgodnie z art. 3 ZNKU, czyn nieuczciwej konkurencji jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Obowiązek dbania o zgodność procedury z obowiązującym prawem, leży po stronie Zamawiającego, występującego w roli dysponenta środków publicznych. Obowiązek ten znajduje odzwierciedlenie w szeregu przepisów p.z.p. Zamawiający zatem nie może tolerować w prowadzonej procedurze o udzielenie zamówienia wykonawcy naruszającego zasadę uczciwej konkurencji co wyraża explicite ust. 1 art. 24 p.z.p. Brak definicji legalnej zasady uczciwej konkurencji implikuje odpowiednie stosowanie przepisów u.z.n.k. Każdy wykonawca, którego zachowanie wypełnia przesłanki czynów niedozwolonych według u.z.n.k. rodzi po stronie zamawiającego obowiązek do zachowania zgodnie z art. 24 ust. 1. Przykładowo, odniesienie przepisów art. 15 ust. 1 u.z.n.k., do procedury zamówień publicznych, że zachowanie wykonawcy, który w swojej ofercie proponuje ceny poniżej kosztów produkcji, interpretuje się jako utrudnianie dostępu innym przedsiębiorcom do rynku poprzez 10 Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, red. M. Stachowiak, op. cit. 11 J. Pieróg, Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, op. cit. 12 M. Guziński, [w:] Zamówienia Publiczne…, op. cit., s. 53. 13 P. Graniecki, Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEGALIS.

108 ustalanie cen dumpingowych. Zamawiający ma obowiązek odrzucić tego typu oferty. Kolejną gwarancją urzeczywistniania tej zasady jest reguła bezstronności14 – aby postępowanie było ważne, po stronie zamawiającego mogą brać udział tylko osoby wobec których nie istnieją wątpliwości co do obiektywizmu. Ustawodawca stara się chronić wolnorynkowość także poprzez zapewnienie udziału jak największej liczbie podmiotów biorących udział w procedurze. Wiele rozwiązań w ustawie nakazuje zamawiającemu przekazać informację o wszczynanym postępowaniu do określonych publikatorów. W przypadku procedur „nie przetargowych”, a więc z definicji wyłączających naturalne mechanizmy konkurencji, kiedy dochodzi do podmiotowego ograniczenia postępowania, określa się minimalną liczbę wykonawców, które zamawiający powinien zaprosić do postępowania15. Zarzut dopuszczenia zbyt małej liczby podmiotów do procedury pojawia się często w kontekście określenia przedmiotu zamówienia. Na gruncie art. 24 można stwierdzić, że przepisy ustawy nie nakładają na zamawiającego obowiązku przyjęcia oferty od każdego podmiotu na rynku, niezależnie od cech podmiotu (np. od firmy bez wymaganego doświadczenia, w odpowiadających rodzajowo usługach16). Jednakże bezsprzecznie Zamawiający, ustalając w postępowaniu warunki możliwe tylko dla jednego podmiotu, działa sprzecznie z obowiązującym prawem (choćby swobodą działalności gospodarczej). Hipotetycznie, już na etapie przygotowania mogłoby dojść do takiego sformułowania przedmiotu kontraktu, którego przedmiotem byłaby bardzo wąska grupa usług lub produktów. W kontekście omawianej zasady, takie postępowanie byłoby nieuzasadnione celem zamówienia i w efekcie ograniczeniem konkurencyjności. Zarzut przeciw takiej polityce zamawiającego (zbyt dokładnego określania przedmiotu zamówienia) można uzasadnić także od strony podmiotowej – jako środek nieproporcjonalny, daleko wykraczający poza potrzebę pewności, że zamówienie wykonywać będzie wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji17. Niedopuszczalne jest też takie sformułowanie wymogów, że ich spełnienie jest uzależnione od innego podmiotu (w szczególności innego wykonawcy).

14 15 16 17

Zob. art. 17 ust. 1 p.z.p. P. Graniecki, Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, op. cit. Ibidem. Ibidem.

109 III.II. Zasada Równego Traktowania Istotą drugiej z wymienionych w ust. 1 art. 7 p.z.p. zasad jest obowiązek stosowania przez Zamawiającego do każdego uczestnika przetargu jednakowej miary (oczywiście po spełnieniu warunków określonych w art. 22 p.z.p.). Po dopuszczeniu do procedury żadne inne kryteria podmiotowe nie mogą być stosowane – co do zasady wykluczone jest stosowanie przywilejów i ulg, jak i reguł dyskryminujących wykonawców ze względów na ich właściwości. Treścią zasady równego traktowania jest także jednakowy dostęp do informacji (pod względem treści, czasu i sposobu przekazania), dotyczący informacji relewantnych dla wyniku postępowania. Zasada zawiera bezwzględny nakaz dokonywania oceny ofert wykonawców za pomocą transparentnych i uprzednio podanych do wiadomości kryteriów18. Treść zasady równego traktowania obejmuje również zakres przedmiotowy oceny na podstawie której podejmuje się decyzję o udzieleniu zamówienia. Ocenie Zamawiającego podlegają jedynie dokumenty przedłożone we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz złożona oferta, wyłączona jest wszelka dodatkowa wiedza zamawiającego. Omawiana norma prawna nie znajdzie zastosowania jedynie w postępowaniach w których bierze udział tylko jeden wykonawca19. Ponadto, w myśl art. 138 p.z.p., w zamówieniach sektorowych, w określonych przypadkach, zamawiający przy ocenie ofert może preferować wykonawców z Unii Europejskiej, lub z państw z którymi Unia Europejska zawarła odpowiednie umowy. Złamanie zasady równego traktowania jest jednym z najczęściej podnoszonych przez wykonawców zarzutów. Uzasadnieniem jest najczęściej zarzut określenia warunków przetargu w sposób utrudniający lub uniemożliwiający udział zainteresowanemu podmiotowi20. Również nie wyeliminowanie z przetargu wykonawcy naruszającego zasadę uczciwej konkurencji interpretuje się jako naruszenie zasady równego traktowania21 – stosowny obowiązek zamawiającego wyrażony jest explicite w treści art. 24 ust. 1 p.z.p. Z kolei dyskryminacja ze względu na narodowość, może polegać m. in. dzieleniu zamówie18 Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, red. M. Stachowiak, op. cit. 19 Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 6 czerwca 2005 r. 20 Por. wyroki KIO z: 11.2.2010 r., KIO/UZP 1926/09; 16.7.2010 r., KIO/UZP 1291/10; wyroki ZA z: 30.1.2007 r., UZP/ZO/0-88/07; 6.9.2006 r., UZP/ZO/0-2433/06). 21 Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 6 czerwca 2005 r.

110 nia na mniejsze części i pominięciu w publikacji ogłoszenia Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej22. Podsumowując, ograniczenia konkurencji są cechą immanentną zamówień publicznych. Jednakże każdorazowo należy badać dopuszczalność ograniczenia swobody działalności gospodarczej, uwzględniając z jednej strony – interes publiczny, rozumiany jako znaczenie i waga potrzeb zamawiającego (dysponenta środków publicznych), z drugiej – wolność działalności gospodarczej. Zgłoszenie przez wykonawców zastrzeżeń do prowadzonego postępowania ma miejsce wtedy, gdy doszło do nadużycia lub zaniechania pewnej instytucji regulowanej ustawą p.z.p., wobec niektórych tylko wykonawców i odmiennego zastosowania tej instytucji wobec pozostałych, mimo faktu, że znajdowali się w analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej23. Tego typu uprawnienie wykonawców chroni konkurencyjność trybu przetargowego, opisanego poniżej. IV. Przepisy Dotyczące Trybu Przebiegu Nieograniczonego I Ograniczonego Jako Trybów W Pełni Konkurencyjnych Przepis art. 10 ust. 1 p.z.p. tworzy jedną z generalnych zasad prawa zamówień publicznych. Ustawodawca polski w ślad za europejskim uznał, że tylko tryby przetargowe w pełni zapewniają uczciwą konkurencję, równość wykonawców, powszechność dostępu do zamówień publicznych, jawność postępowania oraz że spełniają one szereg innych zasad p.z.p. W tych trybach odzwierciedlona jest istota zamówień publicznych. Należy zaznaczyć, że w polskim prawie w 2004 r. po raz pierwszy zrównano tryb przetargu nieograniczonego z trybem przetargu ograniczonego, jeżeli chodzi o możliwość ich zastosowania24. Warto wskazać, iż do zasad udzielania zamówień publicznych zalicza się regułę, że do każdego zamówienia publicznego można zastosować jeden z dwóch wspomnianych trybów, tj. przetarg nieograniczony lub ograniczony, zwane dalej trybami podstawowymi. Są to tryby najbardziej konkurencyjne. Oznacza to, że wszystkie zamówienia publiczne mogą być realizowane 22 ETS C-16/98, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, Zb. Orz. 200, I-08315. 23 P. Graniecki, Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEGALIS. 24 J. Pieróg, Komentarz do art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, op. cit.

111 w przedmiotowych trybach bez względu na przedmiot zamówienia, jak również na spełnienie jakichkolwiek innych przesłanek25. Sformułowanie tryb podstawowy, które wskazuje na przetarg nieograniczony lub ograniczony nie jest przypadkowe. Oznacza ono, że nie jest to tryb obowiązkowy, którym musiałoby być poprzedzone każde zamówienie, zanim zostanie udzielone w innym trybie. Jednocześnie określenie to wskazuje rangę tego trybu i preferuje go w stosunku do pozostałych. Przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony są jedynymi trybami, których zastosowanie nie wymaga spełnienia jakichkolwiek okoliczności czy zaistnienia ustawowych przesłanek. Są to też jedyne tryby, których wybór nie wymaga uzasadnienia nawet przy dużej wartości zamówienia26. Przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art.39 p.z.p.); jest uregulowany w Rozdziale 3, Oddziale 1 p.z.p. Natomiast przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert (art. 47 p.z.p.); jest uregulowany w Rozdziale 3, Oddziale 2 p.z.p. Ustawodawca w art. 10 ust. 2 p.z.p. określił możliwość odstępstwa od stosowania trybu podstawowego, jednak wyłącznie w okolicznościach ściśle określonych w ustawie. Pozostałe tryby udzielenia zamówienia publicznego charakteryzują się mniejszą konkurencyjnością lub wręcz jej brakiem, w związku z czym nie jest możliwe swobodne ich stosowanie. Zamawiający, chcąc zastosować tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej, musi spełnić przesłanki ich dopuszczalności wskazane w ustawie27. Przez ograniczenie stosowania innych trybów należy rozumieć zezwolenie na ich stosowanie tylko w okolicznościach ściśle w ustawie określonych. Każdy z trybów ma własne przesłanki umożliwiające jego zastosowanie. Znajdują się one w następujących przepisach: – negocjacje z ogłoszeniem – art. 55 ust. 1 p.z.p., – dialog konkurencyjny – art. 60b ust. 1 p.z.p., – negocjacje bez ogłoszenia – art. 62 ust. 1 p.z.p., 25 P. Graniecki, Komentarz do art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, op. cit. 26 J. Pieróg, Komentarz do art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, op. cit. 27 P. Graniecki, Komentarz do art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, op. cit..

112 – zamówienie z wolnej ręki – art. 67 ust. 1 p.z.p., – zapytanie o cenę – art. 70 p.z.p., – licytacja elektroniczna – art. 74 ust. 2 p.z.p. Art. 10 p.z.p. w ust. 1- 2 zawiera numerus clausus trybów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego nie można rozszerzać. Tak więc aukcja elektroniczna, umowa ramowa, dynamiczny system zakupów, konkurs, udzielanie i wykonywanie koncesji na roboty budowlane nie są trybem udzielania zamówienia publicznego. Powyższe sposoby udzielania zamówień publicznych są elementem lub konsekwencją zastosowania jednego z trybów udzielania zamówień publicznych przewidzianych ustawą28. Zgodnie z art. 28 dyrektywy 2004/18/WE: „podczas udzielania zamówień publicznych instytucje zamawiające stosują krajowe procedury dostosowane do celów niniejszej dyrektywy. Udzielają one takich zamówień publicznych, stosując procedury otwarte lub ograniczone. W szczególnych okolicznościach, jasno określonych w art. 29, instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień w drodze dialogu konkurencyjnego, w szczególnych przypadkach i okolicznościach, o których mowa wyraźnie w art. 30 i 31, mogą one stosować procedurę negocjacyjną z publikacją ogłoszenia lub bez jego publikacji”29. Zgodnie z uchwałą KIO z dn. 25 maja 2011 r.: „Zamawiający może przyjąć, że rezygnacja z zastosowania trybów podstawowych jest dozwolona, gdy zamawiający ma uzasadnione podstawy, by przyjąć, że próba wyłonienia wykonawcy oferty najkorzystniejszej w jednym z tych trybów nie będzie skuteczna np. ze względu na brak prawidłowych ofert, czy ze względu na spodziewane zapytania potencjalnych wykonawców, którym zamawiający, mimo należytej staranności na etapie przygotowania postępowania, nie będzie w stanie sprostać”30. Jednakże przepis art. 10 ust. 2 p.z.p. nie pozwala na jakąkolwiek rozszerzającą interpretację czy przyjęcie, że mogą wystąpić inne przesłanki niewymienione w przepisach ustawy, które zezwalałyby na zastosowanie niekonkurencyjnego trybu31. Ponadto, orzecznictwo sądowe, w tym NSA i SN, ukształtowało pogląd, iż przesłanki wyboru trybu zawarte w ustawie powinny być interpretowane w sposób ścisły. Przesłanki te są bowiem wyjątkiem od zasady udzielania za28 Ibidem. 29 Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, Dz.U. L 134 z 30.4.2004, s. 114—240. 30 Uchwała KIO z 25.5.2011 r., KIO 45/11. 31 Por. uchwała KIO z 17.1.2011 r., KIO 3/11.

113 mówień w trybach przetargowych32. Dlatego też swoboda wyboru innych trybów jest istotnie ograniczona, a każde ich zastosowanie wymaga uzasadnienia wyczerpującego przesłanek wskazanych przez ustawodawcę. IV. Przykład Nierespektowania Przepisów P.Z.P. Celem systemu zamówień publicznych jest przede wszystkim stworzenie mechanizmów pozwalających na efektywne wykorzystanie środków publicznych przy realizacji założonych zadań i zapewnienie ich maksymalnej ochrony. Istotnym elementem tego systemu są przepisy, gwarantujące wykonawcom dokonywanie wyboru ofert na podstawie kryteriów merytorycznych i przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców bezwzględnie wymagane przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – przywołane w art. 7 ust. 1 p.z.p. Wyrazem takiego stanowiska jest przyjęcie w ustawie zapisów dotyczących m.in.: – trybu przetargu nieograniczonego i ograniczonego jako trybów podstawowych i w pełni konkurencyjnych (pozostałe tryby mogą być zastosowane przy wystąpieniu określonych przesłanek), które pozwalają na zainteresowanie przetargiem jak największej grupy wykonawców; – wytycznych, odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, według których zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia i jego cechy w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na proces sporządzania oferty (art. 29 ust. 1 p.z.p.). Dodatkowo przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (np. nazw producentów), chyba że jest to uzasadnione jego specyfiką i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”

32 Por. wyrok SN z 6.7.2001 r., III RN 16/01, OSNP 2001, Nr 22, poz. 657 – w zakresie trybu zamówienia z wolnej ręki.

114 W praktyce jednak postanowienia te nie są w pełni respektowane przez zamawiających, co jaskrawo uwidacznia się w dziedzinie budownictwa, w której realizacja przedsięwzięć przebiega najczęściej dwuetapowo: – pierwszy etap to postępowanie o udzielenie zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej, kosztorysu inwestorskiego, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót; – drugi etap to postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane. W drugim etapie przedmiot zamówienia w postaci robót budowlanych opisany jest przez wykonane wcześniej składniki dokumentacji projektowej, a więc: projekt budowlany, projekty wykonawcze, przedmiary robót, a także specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Podstawą określenia wartości zamówienia staje się sporządzony na pierwszym etapie, kosztorys inwestorski33. Zarówno on, jak i przedmiary przekazywane wykonawcy jako podstawa do sporządzenia oferty opracowywane są powszechnie za pomocą informatycznych systemów kosztorysowania. Takich systemów spotyka się obecnie na rynku sporo, a wśród nich wyróżnić można kilka szerzej stosowanych. Te ostatnie funkcjonujące od lat sprawdzone zostały pod względem merytorycznym przez licznych użytkowników. Każdy z tych systemów pozwala przeprowadzić poprawną kalkulację kosztorysową w obranym stopniu szczegółowości i przedstawić wyniki kalkulacji w pożądanej formie prezentacji. Zaznaczyć należy, że dzięki dostępnym programom wymiany danych kosztorysowych możliwe jest przekazywanie niezbędnych informacji pomiędzy poszczególnymi systemami34. Oczywiście systemy te, mają swoich zwolenników bądź oponentów, co wynika z indywidualnych upodobań użytkownika – np. co do sposobu obsługi programu bądź wizualizacji procedur, nie znajduje jednak uzasadnienia od strony merytorycznej przy korzystaniu z określonego systemu. Dlatego też nieuzasadnione i niezrozumiałe jest formułowanie przez zamawiających w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zarówno w pierwszym, jak i w drugim etapie postępowania, wymagań dotyczących stosowa-

33 R. Niemczyk, Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych, „Inżynier budownictwa” 2013, nr 1, s. 50.. 34 Ibidem.

115 nia przez wykonawców konkretnego wymienionego z nazwy systemu kosztorysowego35. To samo dotyczy narzucania przez zamawiających warunku stosowania podstaw cenowych z publikacji wskazanego przez siebie ośrodka badań rynku budowlanego, przy sporządzaniu kosztorysu inwestorskiego. Wydaje się to co najmniej niestosowne wobec istnienia kilku takich ośrodków, w tym również działających od ponad dwudziestu lat. Jasne jest, że przy dostępności na rynku wielu równoważnych informatorów cenowych, jak też systemów kosztorysowania stawianie w SIWZ żądań zamawiającego co do korzystania z konkretnych podstaw i systemów do sporządzenia kosztorysu inwestorskiego czy też wymaganie od wykonawcy złożenia swojej oferty kalkulacyjnej w systemie X stanowi naruszenie przepisów ustawy mówiącej o przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jak bowiem zaznaczyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 kwietnia 2011 r., KIO 821/11:celem opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym segmencie36. Wydaje się jednak, iż zamawiający może zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzeżenie, iż kosztorysy inwestorskie sporządzone przez wykonawców powinny być złożone w systemie kosztorysowym umożliwiającym zamawiającemu ingerowanie w ich treść, jeżeli będzie to rzeczywiście uzasadnione potrzebami zamawiającego w zakresie dysponowania modyfikowalnym kosztorysem inwestorskim. Ponadto jako sprzeczne z zasadami zamówień publicznych ocenić należy wymaganie zamawiającego, aby wykonawcy sporządzali stosowne dokumenty w oparciu o cenniki publikowane przez konkretny podmiot. Nie jest bowiem uzasadnione odwoływanie się do konkretnego publikatora, w sytuacji gdy na rynku funkcjonują inne publikatory w przedmiotowym zakresie37. Wskazywanie bowiem konkretnych podstaw i systemu kalkulacji dyskryminuje i w konsekwencji eliminuje z rynku inne jednostki zajmujące się tworzeniem podstaw i instrumentów kosztorysowania, prowadząc do ustanowienia monopolisty na omawianym odcinku. Postępowanie takie zmusza też jed35 R. Niemczyk, Naruszenie zasady …, op. cit., s. 51. 36 Wyrok z dnia 29 kwietnia 2011 r., KIO 821/11. 37 Interpretacja UZP UZP/O-JBE/977/1572/12 z dn. 13.02.2012 r.

116 nostki projektowe i wykonawców budowlanych do ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z koniecznością zakupu wymaganego w SIWZ licencjonowanego oprzyrządowania oraz podstaw cenowych, jeżeli na co dzień posługują się innymi. V. Uwagi Końcowe Dokonana powyżej analiza wykazała, że praktyki przyjęte na rynku zamówień budowlanych w ewidentny sposób naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wprowadzenie zbyt szczegółowych wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia prowadzi, przede wszystkim poprzez ograniczenie liczby podmiotów uczestniczących w procedurze do rozwiązania niekonkurencyjnego nie tylko na rynku przedsiębiorców budowlanych, ale i dystrybutorów systemów informatycznych (wspomagających opracowywanie projektów budowlanych) oraz ośrodków badań rynku budowlanego. Efektem jest nieoptymalny kontrakt, za co odpowiedzialność prawną ponosi Zamawiający, a finansową obywatele, z których podatków finansowany jest projekt budowlany będący przedmiotem przetargu. Summary The article provides an analysis of the essential principles of public procurement and gives examples of the principles’ restrictions in the construction industry. It is indicated in the article how the Public Procurement Act gives practical effect to the principles. The authors conclude, that practices adopted in the construction sector in a clear manner infringe the principles of fair competition and equal treatment. Introducing too specific requirements in the tenders result not only in reduction of the number of entities involved in a tender, but also affects distributors of information systems and research centers in the construction market, which support the construction projects. The result of the infringement is conclusion of a not optimal contract, for which the legal responsibility carries the tenderer. However, the financial burden of not proper allocation of public funds is on citizens, who contribute to the public budget with various taxes.

117

Joanna Niedojadło1

LEGALNE I AKCEPTOWANE PRZEZ WŁADZE FISKALNE METODY REDUKACJI OBCIĄŻENIA PODATKOWEGO I. Uwagi Wstępne Celem niniejszego opracowania jest analiza zagadnienia metod legalnej redukcji obciążenia podatkowego i jego wpływu na podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej. Poruszone zagadnienie jest elementem szerszej problematyki legalności unikania opodatkowania. Dla osiągnięcia wskazanego wyżej celu w pierwszej kolejności scharakteryzowano pojęcie oszczędzania podatkowego. Następnie dokonano analizy zagadnienia tzw. planowania podatkowego. W części trzeciej niniejszego opracowania została opisana problematyka wykorzystania opcji podatkowych. II. Charakterystyka Oszczędzania Podatkowego W zakresie metod legalnej redukcji obciążenia podatkowego nie sposób stworzyć ich wyliczenia enumeratywnego. Ich nowe formy powstają niezwykle szybko, proporcjonalnie do szybkości rozwoju świadomości podatkowej obywateli i postępu gospodarczego. W literaturze wskazuje się na różne teoretyczne klasyfikacje metod legalnej redukcji obciążenia podatkowego, w zależności od wybranego kryterium rozróżnienia2. Wśród najczęściej wykorzystywanych metod wyróżnić należy 1 Mgr, doktorantka w Zakładzie Prawa Finansowego Uniwersytetu Jagiellońskiego. 2 M. Kalinowski, Granice legalności unikania opodatkowania w polskim systemie podatkowym, Toruń 2001, s. 19, P. Karwat, Obejście prawa podatkowego, Warszawa 2003, s. 13-14,

118 oszczędzanie i planowanie podatkowe, a także wykorzystywanie opcji podatkowych3. Przy opisywaniu metod legalnej redukcji obciążenia podatkowego szczególna uwaga powinna być poświęcona metodom najczęściej stosowanym przez podatników, tj. oszczędzaniu i planowaniu podatkowemu. W celu przybliżenia cech charakterystycznych tych zachowań, objętych zbiorczą kategorią, określaną jako zarządzanie podatkami należy przeanalizować każde z osobna. Najczęściej stosowaną metodą legalnej redukcji obciążenia podatkowego jest powstrzymanie się z realizacją podatkowego stanu faktycznego. Metoda ta, określana często mianem oszczędzania podatkowego jest akceptowana przez organy podatkowe i uznawana za legalną. Jeżeli bowiem nie zachodzi sytuacja określona w normie podatkowej i podatnik nie osiąga żadnych korzyści, nie jest on zobowiązany do zapłaty podatku – takie zachowanie nie może być nigdy oceniane negatywnie, ze względu na zagwarantowanie podatnikowi swobody w wyborze drogi opodatkowania4. W zależności od zastosowanych rozwiązań konstrukcyjnych w danym podatku, unikanie opodatkowania może jednak polegać nie tylko na redukcji ciężaru podatkowego, ale również na odsunięciu go w czasie, choćby poprzez przesunięcie momentu powstania obowiązku podatkowego. II. 1. Przykładowe Instrumenty Oszczędzania Podatkowego W praktyce, metoda ta przejawiać się może w różnych zachowaniach podatników – od rezygnacji z konsumpcji pewnych dóbr poprzez zmniejszenie aktywności zawodowej, aż do celowego uszczuplenia majątku. Zachowania te posiadają w pełni przymiot legalności, jako że nie można zmusić podatnika do osiągania określonego poziomu dochodów czy konsumpcji. Oszczędzanie podatkowe zostało w literaturze zdefiniowane jako niewypełnienie podatkowoprawnego stanu faktycznego lub nieurzeczywistnienie się podatkowoprawnego stanu faktycznego5. B. Brzeziński, Anglosaskie doktryny orzecznicze dotyczące unikania opodatkowania, Toruń 1996, s. 9-10. 3 P. Karwat, op. cit., s. 14-18. 4 A. Nita, Upływ czasu w prawie podatkowym. Studium z dziedziny zobowiązań podatkowych, Gdańsk 2007, s. 76-78. 5 P. Karwat, op. cit., s. 14-16.

119 Metoda ta zatem przedstawia sytuację w której działanie podatnika prowadzące do obniżenia poziomu opodatkowania, w ogóle leży poza hipotezą normy podtakowoprawnej. Ta forma redukcji obciążenia podatkowego może zostać trafnie określona jako powstrzymanie się od działań, które zwiększyłyby obciążenia podatkowe6 lub w ogóle je stworzyły. III. Charakterystyka Planowania Podatkowego Planowanie podatkowe również stanowi legalny i w pełni akceptowany przez organy podatkowe rodzaj redukcji obciążenia podatkowego7. Metoda ta jednak w odróżnieniu od oszczędzania nie wiąże się z rezygnacją z pewnych zachowań w celu obniżenia obciążeń podatkowych, a polega na wykorzystywaniu dozwolonych prawem możliwości obniżenia wysokości podatku bez istotnej zmiany stylu życia czy też zakresu lub rozmiaru aktywności gospodarczej podatnika. Można zatem uznać, iż oszczędzanie jest bierną metodą redukcji, a planowanie jest metodą aktywną8. Planowanie podatkowe można zdefiniować jako prowadzenie interesów majątkowych w sposób umożliwiający wykorzystanie prawnie dopuszczalnych możliwości minimalizacji obciążenia podatkowego9. Przykładem planowania podatkowego może być prowadzenie działalności gospodarczej z maksymalnym wykorzystaniem ulg i zwolnień podatkowych przewidzianych przez prawo10. Takie działanie jednak nie spotyka się w żadnym zakresie z negatywną reakcją organów i nie powoduje uruchomienia instrumentów mających na celu wyegzekwowanie zapłaty podatku. Obecnie planowanie podatkowe jest nieodłącznym elementem budowania wartości prowadzonej działalności gospodarczej i zaufania wśród inwestorów. Jako metoda optymalizacji podatkowej ma ogromne znaczenie szczególnie dla podmiotów występujących w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Na chwilę obecną odpowiednie działania kreujące optymalną podatkowo strukturę działalności stanowią o przewadze konkurencyjnej danego przedsiębior6 P. M. Gaudemet, J. Molinier, Finanse publiczne, Warszawa 2000, s. 585. 7 K. Szydłowska, Optymalizacja podatkowa lekarstwem na kryzys gospodarczy, www.egospodarka.pl, 22.10.2009 r. 8 P. Karwat, op. cit., s. 16-18. 9 M. Walecka – Agria, Planowanie podatkowe: Legalny sposób na niższe podatki, www. bankier.pl., 28.11.2003 r. 10 B. Brzeziński op. cit., s. 10.

120 cy. Dlatego też, podmioty zainteresowane rozwojem stosują planowanie nie tylko efektywne, ale też bezpieczne. Metoda ta staje się wręcz elementem strategicznego zarządzania przedsiębiorstwem. Obywa opisane mechanizmy często określane są wspólna nazwą – zarządzaniem podatkami11. Zarządzanie podatkami szczególnie w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa jest świadomym i zgodnym z prawem zachowaniem, które ma na celu zmniejszenie obciążeń podatkowych, a także ograniczenie ryzyka podatkowego. Można przyjąć, że zarządzanie podatkami polega na podejmowaniu działań mających na celu prawidłową realizację obowiązków podatkowych z uwzględnieniem podstawowych celów przedsiębiorstwa w zakresie jego działalności, a także minimalizacji obciążeń podatkowych. Samo pojęcie zarządzania podatkami pojawiło się od niedawna w nauce i nie odzwierciedla właściwie istoty zjawiska jaką jest potrzeba sterowania obciążeniami fiskalnymi przez osoby, na które są one nakładane. Wpływanie na poszczególne ciężary podatkowe przez przedsiębiorców wymaga przemyślanej polityki i strategii w zakresie redukowania obowiązku płacenia podatków rozumianych jako podstawowe ciężar y publicznoprawne12. Analiza struktury podatku i innych obciążeń obowiązkowych oraz systemu podatkowego jako całości stanowi podstawę do określenia, na czym polegają problemy przed siębiorcy związanie z opodatkowaniem, jakie pojawiają się zagrożenia oraz jakie są możliwości minimalizacji ciężaru podatkowego, które stanowią podstawowe cele zarządzania podatkami13. III. 1. Przykładowe Instrumenty Planowania Podatkowego Instrument planowania podatkowego stanowi możliwość utworzenia podatkowej grupy kapitałowej. Zgodnie z przepisami u.p.d.o.p. taka grupę utworzyć mogą co najmniej dwie spółki prawa handlowego, posiadające osobowość prawną, czyli spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Wśród wymogów do jej utworzenia u.p.d.o.p. przewiduje także: posiadanie siedziby na terytorium Polski przez spółki tworzące grupę, a także od11 J. Wyciślok, Optymalizacja podatkowa. Legalne zmniejszanie obciążeń podatkowych, Warszawa 2013, s. 11. 12 Ibidem, s. 12. 13 R. Rosiński, Polski system podatkowy. Poszukiwanie optymalnych rozwiązań, Warszawa 2010, s. 45.

121 powiednie relacje strukturalne pomiędzy poszczególnymi spółkami14. W ramach podatkowej grupy kapitałowej tworzące ją spółki są opodatkowane podatkiem od osób prawnych jako całość, a przedmiotem opodatkowania w tym zakresie jest dochód grupy, który stanowi nadwyżkę sumy dochodów wszystkich spółek, nad sumą strat poniesionych przez wszystkie spółki. Wynika z tego zatem, iż podstawową korzyścią wynikającą z utworzenia podatkowej grupy kapitałowej jest możliwość rozliczenia przez spółki, które w danym roku podatkowym osiągnęły dochód straty poniesionej przez inne spółki, już w tym roku podatkowym. Spółka nie należąca do takiej grupy może rozliczyć stratę podatkową ale w ciągu pięciu lat od momentu kiedy ta strata wystąpiła, co niesie za sobą ryzyko niemożności rozliczenia całej straty, ze względu osiąganie zbyt niskiego dochodu. Możliwość rozliczenia straty to jednak nie jedyna korzyść związana z utworzeniem kapitałowej grupy podatkowej. W tym zakresie nie można nie wspomnieć o cenach transferowych, które są stosowane do transakcji pomiędzy spółkami wchodzącymi w skład takiej grupy, a które pozwalają na wpływanie na wysokość przychodów i kosztów w poszczególnych spółkach15. Z tematem podatkowej grupy kapitałowej związana jest także instytucja cash poolingu, która również stanowi instrument planowania podatkowego. Cash pooling określany częściej jako konsolidacja rachunków bankowych jest umową która coraz częściej zastępuje umowę pożyczki zawieraną pomiędzy spółkami w ramach podatkowej grupy kapitałowej. Ma ona na celu nie tylko redukcję obciążenia podatkowego, ale także ulepszenie gospodarki finansowej w ramach całej grupy. Wśród zalet cash poolingu wymienić należy przede wszystkim utrzymanie płynności finansowej w ramach grupy, zagwarantowanie niezależności finansowej, a także obniżenie kosztów i podwyższenie przychodów finansowych całej podatkowej grupy kapitałowej. Ponadto umowa cash poolingu w odróżnieniu od umowy pożyczki nie jest związana z koniecznością poniesienia dodatkowych obciążeń podatkowych, choć obecnie organy podatkowe usiłują klasyfikować ją jako szczególny rodzaj umowy pożyczki. W ramach podatków pośrednich jednym z instrumentów planowania podatkowego jest wiąże możliwość skorzystania z tzw. ulgi na złe długi16, która umożliwia odzyskanie zapłaconego podatku od towarów i usług, który został 14 T. Pabiański, W. Śliż, Ulga na złe długi w świetle znowelizowanych przepisów VATU, Mon. Pod. 2009, Nr 1, s. 18. 15 Por. art. 89 a ust 1 u.p.t.u. 16 H. Kozłowska, Mobilizująca ulga na złe długi w VAT, www.egospodarka.pl, 26.3.2011 r.

122 odprowadzony wobec dokonania czynności opodatkowanej – dostawy towaru lub wykonania usługi – za które podatnik od swojego kontrahenta nie uzyskał zapłaty17. Taka instytucja korygowania wartości podatku należnego wiąże się z uprawdopodobnieniem przez podatnika, że dana wierzytelność jest nieściągalna18. Dana wierzytelność uznana jest natomiast za nieściągalną jeżeli w terminie 180 dni od upływu terminu płatności nie została uregulowana19. IV. Wykorzystanie Opcji Podatkowych. Uwagi Ogólne Planowanie i oszczędzanie podatkowe zdecydowanie są najczęściej wykorzystywanymi metodami redukcji obciążenia podatkowego, acz nie jedynymi w tym zakresie. W ramach redukcji obciążenia podatkowego możliwe jest także skorzystanie z różnego rodzaju przyznanych przez ustawodawcę opcji podatkowych20. Z uwagi na fakt, iż brak ogólnej konstrukcji opcji podatkowej w przepisach prawa podatkowego to można zaprezentować jedynie konkretne przykłady z poszczególnych ustaw podatkowych. Po interpretacji tych konkretnych przykładów wskazać należy, iż podatnik z opcji może skorzystać w dwóch momentach: albo przed rozpoczęciem realizacji podatkowego stanu fatycznego, albo już po jego zrealizowaniu. W tym zakresie wskazać należy, iż pomimo istotnych zalet istnienia opcji podatkowych pierwsza ze wskazanych metod niesie za sobą pewne zagrożenie dla podatnika, gdyż dokonuje on wyboru nie wiedząc jak będą wyglądały pozostałe elementy stanu faktycznego. Może się bowiem zdarzyć, że dokonany na początku wybór nie doprowadzi jednak do najkorzystniejszych skutków podatkowych. Zdarza się, iż sytuacje takie budzą ryzyko prób obejścia prawa podatkowego. Na ogół jednak korzystanie z opcji pozwala na ukształtowanie zobowiązania podatkowego w sposób dopasowany do zdolności płatniczych podatnika21.

17 T. Krywan, Ulga na złe długi w VAT po stronie wierzyciela, www.egospodarka.pl, 26.2.2010 r. 18 A. Nita, op. cit., s. 60-63. 19 R. Anam, Optymalizacja kosztów – trendy w Polsce, www.egospodarka.pl, 20.06.2009 r. 20 S. Kudert, M. Jamroży, op. cit., s. 182-186. 21 Zob. u.z.p.d.

123 IV. 1. Wykorzystanie Opcji Podatkowych W Ramach Podatków Pośrednich I Bezpośrednich Wskazując na zachowania, które stanowią instrumenty legalnej redukcji obciążenia podatkowego w ramach opcji podatkowych, nie budząc w tym zakresie żadnych wątpliwości interpretacyjnych należy mieć na uwadze poniższe zestawienie. W pierwszej kolejności w ramach podatków pośrednich można wyróżnić wiele rozwiązań, których celem jest zmniejszenie tego obciążenia. Zaznaczyć jednak trzeba, że zastosowanie któregokolwiek z opisanych poniżej rozwiązań powinno być poprzedzone i opierać się na dokładnej analizie sytuacji faktycznej w której znajduje się podatnik, jego kondycji finansowej z uwzględnieniem rodzaju prowadzonej działalności i celu który poprzez zastosowanie konkretnej konstrukcji ma zostać osiągnięty22. Przykładem redukcji obciążenia podatkowego w ramach opcji podatkowych jest możliwość wyboru formy organizacyjno-prawnej prowadzonej działalności gospodarczej. Decyzja ta, dla każdego podmiotu działającego w ramach obrotu profesjonalnego ma strategiczne znaczenie, a jej zmiana związana będzie ze znacznymi kosztami23. Z wyborem bowiem formy prowadzenia działalności gospodarczej wiąże się także wybór formy opodatkowania. Działalność gospodarcza w Polsce może być prowadzona w różnych formach, w tym zakresie działać można przykładowo w formie spółek prawa handlowego lub w ramach samodzielnie prowadzonej działalności gospodarczej. W drugim przypadku podatnikiem jest osoba fizyczna opodatkowana podatkiem dochodowym za uzyskiwanie przychodu z pozarolniczej działalności gospodarczej. Przedsiębiorca indywidualny może rozliczać się albo na zasadach ogólnych wynikających z u.p.d.o.f., albo przy pomocy karty podatkowej lub ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych. W ramach karty podatkowej rozliczać się mogą drobni przedsiębiorcy, prowadzący działalność handlową, usługową czy wykonywaną w ramach wolnych zawodów. Rozmiar podatku jaki będą oni zobowiązani zapłacić nie zależy od wielkości uzyskanych dochodów w ramach prowadzonej działalności, ale od jej rodzaju, liczby mieszkańców gminy gdzie ta działalność jest prowadzona, a także liczby zatrudnionych pracowników. Ponadto przedsiębiorca nie musi sam obliczać podatku – jego wysokość ustala organ, a co za tym idzie po22 Por. art. 30c ust 1 u.p.d.o.f. 23 J. Sokołowski, Zarządzanie przez podatki, Warszawa 1995, s. 68-70.

124 datnik nie musi prowadzić ksiąg czy składać zeznań. Będzie jednak musiał zapłacić podatek nawet jeśli nie osiągnie żadnych przychodów24. Podatek ryczałtowy z kolei płaci się od przychodów, których nie można pomniejszyć o żadne koszty. Stawki wynoszą od 3% do 20% i zależą od rodzaju prowadzonej działalności gospodarczej. W zakresie dokumentacji podatnik prowadzi jedynie ewidencję przychodów. Ryczałt obliczany jest samodzielnie przez podatnika. Przedsiębiorca będący osobą fizyczną, dokujący rozliczenia na zasadach ogólnych będzie płacił podatek od uzyskanego dochodu z zastrzeżeniem obowiązku prawidłowego prowadzenia ksiąg podatkowych. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej, aby dokonać optymalizacji opodatkowania dochodu można wybrać pomiędzy stawką progresywną, czyli 18% lub 32%, w zależności od wysokości uzyskanego dochodu, a liniową stawką podatku czyli 19%25. Jeżeli podatnik zdecyduje się na stawkę progresywną będzie mógł skorzystać z dodatkowych elementów podatku jak ulgi, czy kwota wolna od podatku, a także będzie mógł rozliczyć się wspólnie z małżonkiem. Z powyższych rozważań wynika zatem, że im bardziej zryczałtowaną formę opodatkowania wybiorą podatnicy, tym mniejszy związek kwoty podatku z rozmiarem działalności gospodarczej, a także osiąganym dochodem. Wiąże się to także ze znacznie okrojonymi obowiązkami w zakresie dokumentowania operacji gospodarczych dla celów podatku dochodowego oraz ze znacznie prostszą księgowością. Dlatego też, wybór ryczałtu podatkowego może być również uznany za instrument optymalizacji sensu largo. W zakresie działalności gospodarczej prowadzonej przez spółki osobowe wskazać należy, że nie uzyskują one dochodu w rozumieniu u.p.d.o.p. Z tego faktu wywieść można dalej idące konsekwencje. Spółki osobowe nie ponoszą kosztów uzyskania przychodu, ani nie mogą odliczyć straty podatkowej. Z tego względu podatnikiem jest wspólnik – osoba fizyczna lub prawna, która będzie musiała opodatkować osiągnięty przychód w ramach posiadanego udziału w przychodzie spółki osobowej. Kwestia rozliczenia kosztów uzyskania przychodu w ramach spółki osobowej bywa kwestią niezwykle skomplikowaną. Określony koszt, stanowiący dla jednego ze wspólników koszt uzyskania przychodu może nie stanowić kosztu uzyskania przychodu dla innego wspólnika. Wynika z tego zatem, iż dla każdego wspólnika należy prowadzić zestawienie osiągniętego w danym miesiącu przychodu i związanych z nim kosztów jego uzyskania. 24 S. Kudert, M. Jamroży, op. cit., s. 189. 25 J. Iwin, Z. Niedzielski, Amortyzacja w finansach przedsiębiorstw, Szczecin 2002, s. 178.

125 Działalność w ramach spółki kapitałowej z kolei wiąże się przede wszystkim z obowiązkiem prowadzenia w pełnym zakresie ksiąg rachunkowych, a także koniecznością składania sprawozdań finansowych26. Z drugiej strony jednak istnieje możliwość odliczenia kosztów uzyskania przychodu uzyskanego przez spółkę, a także rozliczenia straty podatkowej, która wystąpiła w danym roku podatkowym27. Jak przedstawiono w powyższym zestawieniu podatnik ma pełna swobodę w zakresie wyboru formy prowadzenia działalności gospodarczej. Bez wątpienia taki wybór powinien być poprzedzony wspomnianą analizą stanu prawnego i faktycznego przy uwzględnieniu rozmiaru i rodzaju planowanej działalności gospodarczej. Niezwykle popularną i efektowną metodą, w zakresie osiągania zamierzonych przez podatników efektów jest wykorzystywanie opcji podatkowych dokonywane poprzez kształtowanie podstawy opodatkowania. Ma to szczególne znaczenie w kontekście podatków dochodowych. Kształtować podstawę opodatkowania można przede wszystkim poprzez amortyzację, czyli stopniowe wliczanie wartości środków trwałych do kosztów działalności w zależności od stopy amortyzacyjnej28. Wśród metod amortyzacji podatkowej wyróżnia się metodę liniową, degresywną, a także liniową ze stawką podwyższoną lub obniżoną29. Konstrukcja ta jako instrument optymalizacji będzie miała znaczenie na dwóch płaszczyznach. Przede wszystkim w momencie oddania środka trwałego przez podatnika do użytku, gdy koniecznym jest wybór metody i sposobu amortyzacji. Nie bez znaczenia pozostaje także zagwarantowana podatnikowi przez ustawodawcę możliwość dokonania zmian w zakresie amortyzacji już w trakcie trwania tego procesu poprzez modyfikację wcześniej zastosowanych stawek amortyzacyjnych30. 26 R. Rosiński, op. cit., s. 113-114. 27 Ibidem, s. 115. 28 W celu określenie kim jest mały przedsiębiorca art. 25 ust. 11 u.p.d.o.p. nakazuje posłużyć się u.s.d.g. Małym przedsiębiorcą zgodnie z definicją zawartą w u.s.d.g. jest przedsiębiorca, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych zatrudniał średniorocznie mniej niż 50 pracowników oraz osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 10 milionów euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 10 milionów euro. 29 Por. art. 25 od ust 11 do ust. 17 u.p.d.o.p. 30 K. Skrzypek, Uproszczone zaliczki na podatek dochodowy za rok 2010, www.egospodarka.pl, 22.02.2010 r.

126 Bez wątpienia w zakresie podatku dochodowego w ramach opcji podatkowych istnieje alternatywa dla rozliczania zaliczek w podatku dochodowym zgodnie z zasadami ogólnymi. Dotyczy to możliwości zwolnienia z obowiązku wpłacania zaliczek w drugim lub trzecim roku działalności oraz składania deklaracji, a także wpłat zaliczek. Z tego kredytu podatkowego jako instrumentu redukcji obciążenia podatkowego mogą skorzystać tzw. mali przedsiębiorcy31. Polega on na zwolnieniu od podatku dochodowego w początkowej fazie prowadzenia przez działalności gospodarczej. Jeżeli spełnione zostaną wszystkie wymienione przez ustawę przesłanki umożliwiające skorzystanie z konstrukcji jaką jest kredyt podatkowy istnieje możliwość odroczenia płatności podatku za drugi rok działalności, a gdy pierwszy rok podatkowy trwał krócej niż pełnych 10 miesięcy – za trzeci rok podatkowy i rozłożenia go na 5 rat w latach kolejnych32. Drugim wyjątkiem od rozliczania podatku na zasadach ogólnych jest umożliwienie podatnikowi wpłacania w danym roku podatkowym zaliczki jako 1/12 podatku dochodowego sprzed dwóch lub trzech – jeśli dwa lata wcześniej była strata – lat�. Pozwala to zaoszczędzić na wpłacie zaliczek jeśli dochód z tamtego okresu i wysokość podatku jest znacznie niższa, niż planowany w bieżącym roku podatkowym, przykładowo w przypadku znaczącego rozwoju przedsiębiorstwa. Opcją podatkową będzie również prawo do wyboru wpłacania zaliczek na podatek dochodowy w okresach kwartalnych, a nie miesięcznych. Sposoby te nie zawsze prowadzą do definitywnego zmniejszenia wysokości obciążeń podatkowych, ale pozwalają na przesunięcie w czasie momentu przekazania środków do budżetu. Podobnie w zakresie podatku od towarów i usług dozwolone są pewne instrumenty pozwalające na redukcję obciążenia podatkowego przez wykorzystanie wyborów podatkowych. W zakresie wpłaty zaliczek na podatek od towarów i usług tzw. mali podatnicy� mogą wpłacać podatek za okresy kwartalne, przez co mogą dysponować kwotą podatku nawet do dwóch miesięcy dłużej w porównaniu z rozliczaniem w okresach miesięcznych�. Innym dopuszczalnym rozwiązaniem zmniejszającym poziom obciążenia podatkowego jest przesunięcie momentu wystawiania faktur na kolejny okres rozliczeniowy. Przyjęcie zasady wystawiania faktur po zakończeniu miesią31 Za małego podatnika zgodnie z art. 2 pkt 25 u.p.t.u. rozumie się podatnika podatku od towarów i usług u którego wartość sprzedaży (wraz z kwotą podatku) nie przekroczyła w poprzednim roku podatkowym wyrażonej w złotych kwoty odpowiadającej równowartości 1 200 000 euro. 32 Zob. u.p.t.u.

127 ca którego dotyczą wydłuża termin płatności podatku o cały okres rozliczeniowy. Jeżeli wykonanie usługi lub wydanie towaru miało miejsce pod koniec miesiąca, a siódmy dzień wystawienia faktury przypada na następny miesiąc, za moment ustalenia przychodu uznaje się ten dzień następnego miesiąca. Wśród instrumentów będących przykładem wykorzystania przez podatników opcji podatkowych dla redukcji obciążenia podatkowego wyróżnić można także przeniesienie siedziby do kraju stosującego łagodniejszą politykę podatkową, instrumenty, których zastosowanie wiąże się z szeregiem czynności formalnych, wymagających zaplanowanego działania na przestrzeni kilku miesięcy, takich jak, zmiana roku podatkowego, a także bieżące instrumenty optymalizacji podatkowej, które mogą być wykorzystywane w konkretnych sytuacjach gospodarczych w ciągu roku podatkowego33. Instrumentem takim może być również przyspieszenie rozpoznania kosztu podatkowego lub opóźnienie rozpoznania przychodu podatkowego34. Summary This paper deals with the description of the methods of the legal tax charge reduction. It is focused on two of them that are used by tax payers the most commonly: the tax saving and the tax planning. Both of them are the part of the wider group of methods called “the tax management”. The restraining from realisation of the tax facts of case is the most popular method. It is also called “the tax saving” and considered legal, thus recognised by the fiscal organs. Moreover, the different constructions of taxes offer various methods of the tax charge reduction. They includes not only reduction of the charge, but also delaying the moment, when the tax becomes chargeable.

33 M. Dymek, E. Błaszczak, Optymalizacja obciążeń podatkowych w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych – wybrane aspekty, Mon. Pod. 2004, nr 9, http://www.monitorpodatkowy.pl. 34 J. Wyciślok, op. cit., s. 4.

128

Radosław Żuchowski1

TZW. „KREDYT PODATKOWY”, CZYLI SWOISTY SPOSÓB ROZUMIENIA PRZEZ MINISTERSTWO FINANSÓW POTRZEBY WSPIERANIA POCZĄTKUJĄCYCH PRZEDSIĘBIORCÓW I. Uwagi Wstępne O tym, że polityka podatkowa może być skutecznym narzędziem do realizacji określonych celów politycznych i społecznych, raczej nie trzeba nikogo przekonywać. Dobrze przemyślana ulga podatkowa lub zwolnienie od opodatkowania może wpływać na wzrost liczby określonych zachowań. Przeciwnie, nałożenie podatku w wyższej wysokości na określone czynności lub towary może istotnie zmniejszyć na nie popyt. Pomijając kwestię skuteczności konkretnych rozwiązań, dla przykładu można tu podać zachęcające do zakładania (powiększania) rodzin ulgi w podatku dochodowym przysługujące tylko podatnikom posiadającym potomstwo, czy też przewidziane dla przedsiębiorców ulgi z tytułu nabycia nowych technologii, które mają zachęcać do unowocześnienia krajowego przemysłu. Wiarę w sprawczą moc instrumentów polityki podatkowej podzielał na pewno rząd Leszka Millera, sprawujący władzę w latach 2001-2004. Dowodem na to było wprowadzenie ustawą z 30 sierpnia 2002 roku2 do ustaw 1 Student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, członek Koła Naukowego Prawa Podatkowego UW. 2 Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz. U. Nr 169, poz. 1384).

129 o podatkach dochodowych nowej ulgi w spłacie zobowiązań podatkowych dla osób, które otworzą swoją pierwszą (co do zasady) działalność gospodarczą. Do jej ustanowienia zmusiła rząd katastrofalna sytuacja na ówczesnym rynku pracy. Zgodnie z danymi Głównego Urzędu Statystycznego, uwzględniającymi wyniki Narodowego Spisu Powszechnego z 2002 roku, stopa bezrobocia w Polsce osiągnęła wówczas najwyższy od początku transformacji poziom 20%3. Jak można wyczytać w uzasadnieniu projektu ustawy z 30 sierpnia 2002 roku, kredyt podatkowy miał „(…) służyć przełamaniu stagnacji gospodarczej poprzez stworzenie dla przedsiębiorców dodatkowych instrumentów stanowiących zachętę do tworzenia nowych firm. Konsekwencją takiego uregulowania będzie zaktywizowanie rynku pracy poprzez tworzenie nowych miejsc pracy4”. Wprowadzeniem nowej ulgi rząd Leszka Millera chciał więc zachęcić Polaków do samodzielnego tworzenia miejsc pracy w drodze rozpoczynania własnej działalności – albo w formie samozatrudnienia, albo poprzez zawiązanie spółek. Dla osiągnięcia możliwie najszerzej zakrojonych efektów wprowadzanego rozwiązania, do skorzystania z ulgi uprawniono szeroki katalog podmiotów. Przewidziano ją bowiem zarówno dla podatników podatku dochodowego od osób fizycznych (czyli osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą lub będących wspólnikami spółek osobowych), podatku dochodowego od osób prawnych (głównie spółki kapitałowe), a także dla podatników zryczałtowanego podatku dochodowego, który w dalszym wywodzie zostanie pominięty ze względu na relatywnie małą liczbę podatników rozliczających się w ten sposób z fiskusem5. 3 http://www.stat.gov.pl/gus/5840_677_PLK_HTML.htm – dane dostępne na dzień 14 kwietnia 2013 r. 4 http://orka.sejm.gov.pl/Druki4ka.nsf/%28$vallbyunid%29/30E01496B04DA018C1256C000049C587/$file/757.pdf – druk nr 757 z dnia 24 lipca 2002 roku, IV kadencja Sejmu, dostępny na dzień 14 kwietnia 2013 r. 5 http://www.mf.gov.pl/documents/766655/1185942/Informacja+dotycz%C4%85ca+rycza%C5%82tu+od+przy chod%C3%b3w+ewidencjonowanych+za+2011+rok – dostęp na 13 kwietnia 2013 r. Według danych Ministerstwa Finansów opublikowanych w maju 2012 r. w dostępnej pod powyższym adresem „Informacji dotyczącej ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych za 2011 rok”, w 2011 roku tę formę rozliczenia wybrało niecałe 550.000 podatników (dodatkowo niecałe 300.000 podatników rozliczało ryczałtem przychody z tytułu najmu i dzierżawy). Dla porównania, według skali podatkowej opodatkowało się ponad 24.500.000 podmiotów (dane za „Informacją dotyczącą rozliczenia podatku dochodowego od osób fizycznych za 2011 rok”, opublikowaną przez Ministerstwo

130 Omawianą ulgę nazwano kredytem podatkowym. Przyjęte miano wynika z konstrukcji omawianego rozwiązania. W założeniu, uprawniony do skorzystania z „kredytu” przedsiębiorca zostaje w drugim6 roku swojej działalności zwolniony z obowiązku: 1. składania comiesięcznych deklaracji na podatek dochodowy; 2. comiesięcznego wpłacania zaliczek na podatek dochodowy; 3. zapłaty podatku w terminie złożenia zeznania rocznego – czyli w przypadku podatników podatku dochodowego od osób fizycznych (PIT) do końca kwietnia roku kalendarzowego następującego po roku korzystania z „kredytu”, a w przypadku podatników podatku dochodowego od osób prawnych (CIT) do końca trzeciego miesiąca roku podatkowego następującego po roku korzystania z „kredytu”. Udzielenie powyższych preferencji nie oznacza oczywiście umorzenia zobowiązań podatkowych przedsiębiorców – należny podatek musi zostać zapłacony. W przypadku podatników PIT realizuje się to poprzez przypisanie po 20% dochodu osiągniętego w roku kalendarzowym korzystania z „kredytu” do dochodu osiąganego przez tych podatników w każdym z pięciu kolejnych lat. Natomiast w stosunku do podatników CIT podobne działanie wykonuje się dodając do podatku należnego za każdy z pięciu kolejnych lat po 20% podatku należnego za rok korzystania z „kredytu”. W efekcie, przedsiębiorcy skuszonemu kredytem podatkowym, państwo rozkłada na nieoprocentowane raty zobowiązanie podatkowe powstające na najtrudniejszym, początkowym etapie działalności gospodarczej. Wtedy, gdy przedsiębiorca dopiero stara się zaistnieć na rynku i gdy ponosi przy tym inne duże koszty – np. reklamy, nabycia niezbędnego wyposażenia czy materiałów potrzebnych do prowadzenia bieżącej działalności. Dlatego też każde tego typu działanie ze strony państwa, mające wesprzeć początkujących przedsiębiorców, należałoby jednoznacznie poprzeć. Jednocześnie można by oczekiwać, że taka preferencja spotka się z dużym odzewem wśród rozpoczynających własną działalność. Tak jednak nie jest. Jak wynika z udostępnionych przez Ministerstwo Finansów danych, w latach 2002-2010, czyli przez osiem Finansów w sierpniu 2012 r. – http://www.mf.gov.pl/documents/ 766655/1185942/Informacja – dostęp na 13 kwietnia 2013 r.). 6 Zgodnie z art. 44 ust. 7a u.p.d.o.f. oraz art. 25 ust. 11 u.p.d.o.p., podatnik może skorzystać z ulgi w drugim roku swojej działalności, jeżeli w pierwszym jej roku prowadził ją minimum 10 miesięcy. Jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej w pierwszym roku był krótszy, wówczas prawo do skorzystania z kredytu podatkowego przysługuje w trzecim roku działalności.

131 lat funkcjonowania omawianej ulgi w polskim systemie prawa podatkowego, na skorzystanie z „kredytu” zdecydowało się jedynie 14 przedsiębiorców7. Jeżeli więc podatnicy nie chcą korzystać z oferowanych im przez rząd ułatwień, należy zastanowić się nad przyczynami tego stanu rzeczy. Określenie czynników na to wpływających nie nastręcza trudności – są to: (1) surowe warunki, które trzeba spełnić, by w ogóle móc z „kredytu” skorzystać; (2) duże wymagania, które trzeba spełniać w roku korzystania z „kredytu” i w ciągu pięciu kolejnych lat; (3) konsekwencje, jakie musi ponieść podatnik, gdyby w okresie wymienionym w poprzednim punkcie przestał spełniać którykolwiek ze wspomnianych wymogów. II. Warunki Wstępne Aby w ogóle móc skorzystać z kredytu podatkowego, przedsiębiorca musi: (A) rozpocząć swoją pierwszą w życiu działalność gospodarczą albo rozpocząć działalność ponownie, po przerwie trwającej co najmniej przez okres 3 lat poprzedzających rok korzystania z kredytu podatkowego; (B) posiadać status małego przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej8 – wymóg ten wyznacza górny pułap skali prowadzonego biznesu i oznacza, że w pierwszym roku działalności przedsiębiorca musi zatrudniać średniorocznie mniej niż 50 pracowników oraz musi osiągnąć roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości 10 milionów euro wyrażonej w złotych albo kwoty tej nie przekroczy suma aktywów bilansu przedsiębiorcy za pierwszy rok działalności. Oprócz progu maksymalnego, ustawodawca przewidział także wymogi minimalne – przedsiębiorca musi bowiem: (C) w pierwszym roku działalności osiągać średniomiesięczny przychód w wysokości co najmniej równowartości 1000 euro; (D) w pierwszym roku działalności zatrudniać na podstawie umowy o pracę, w każdym miesiącu, co najmniej 5 osób w przeliczeniu na pełne etaty. 7 http://podatki.gazetaprawna.pl/artykuly/413043,firmy_nie_chca_kredytu_podatkowego.html – dostęp na 13 kwietnia 2013 r. 8 Art. 105 u.s.d.g.

132 Dalsza grupa wymogów różni się w zależności od tego, czy przedsiębiorca jest podatnikiem PIT lub CIT. Podatnicy podatku dochodowego od osób fizycznych: (E) nie mogą w prowadzonej działalności wykorzystywać środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych (np. licencji, patentów), a także innych składników majątku, jeśli zostały im udostępnione nieodpłatnie przez podmiot ze wskazanego w przepisach szerokiego kręgu (obejmującego np. małżonka, zstępnych, wstępnych, ale także rodzeństwo rodziców czy też małżonków rodzeństwa małżonków) i jeśli ich łączna wartość to co najmniej 10000 euro, o ile wskazane podmioty wykorzystywały dany składnik majątku w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej i składnik ten stanowi ich własność; (F) muszą złożyć właściwemu naczelnikowi urzędu skarbowego pisemne oświadczenie o skorzystaniu z „kredytu” w terminie do 31 stycznia roku korzystania. Podatnicy podatku dochodowego od osób prawnych muszą analogiczne oświadczenie złożyć do 20. dnia pierwszego miesiąca roku podatkowego, w którym będą korzystać z „kredytu” – inne sformułowanie niniejszego wymogu wynika z tego, że w przypadku podatników CIT rok podatkowy nie musi się przecież pokrywać z rokiem kalendarzowym. Ponadto, w stosunku do podatników podatku dochodowego od osób prawnych wprowadzony został wymóg, który – w dużym uogólnieniu – sprowadza się do tego, że nowo utworzony biznes nie może powstać z przekształcenia innego podmiotu9. III. Warunki Utrzymania „Kredytu” I Konsekwencje Niepowodzenia Jak już zostało to zaznaczone, samo spełnienie warunków wstępnych nie powoduje jeszcze „trwałego” nabycia prawa do omawianej ulgi. Złożenie oświadczenia woli o skorzystaniu z kredytu podatkowego oznacza jednocześnie zobowiązanie się do spełniania przez de facto 6 lat (rok korzystania z „kredytu” + 5 następnych lat podatkowych) poniższych warunków: (A) przede wszystkim – utrzymanie działalności – likwidacja lub ogłoszenie upadłości likwidacyjnej powoduje utratę ulgi; (B) niezmniejszanie przeciętnego miesięcznego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę o więcej niż 10% w stosunku do najwyższego przeciętnego miesięcznego zatrudnienia w pierwszym roku działalności; 9 Por. art. 25 ust. 13 u.p.d.o.p.

133 (C) utrzymanie przychodów z prowadzonej działalności w średniomiesięcznej wysokości równowartości 1000 euro; (D) niezaleganie z zapłatą innych podatków stanowiących dochód budżetu państwa (np. podatków pośrednich), ceł oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. W razie niespełnienia któregokolwiek z powyższych warunków w ciągu wspomnianych sześciu lat, podatnik traci prawo do kredytu podatkowego. Różne będą się z tym wiązały konsekwencje, w zależności od tego, w którym momencie dojdzie do niedotrzymania ustawowych wymogów. Cały przewidziany w takiej sytuacji mechanizm ma podobną konstrukcję we wszystkich ustawach o podatkach dochodowych – najłatwiej będzie go jednak przedstawić na przykładzie podatku dochodowego od osób prawnych. I tak, jeśli do niedotrzymania warunków dojdzie w trakcie roku korzystania z kredytu podatkowego, podatnik musi zapłacić „kredytowane” do tego momentu zaliczki na podatek do 20. dnia miesiąca następującego po miesiącu niedotrzymania wymogów. Jeśli utrata ulgi nastąpi w ciągu trzech pierwszych miesięcy roku podatkowego bezpośrednio następującego po roku korzystania z „kredytu” – czyli do końca okresu na złożenie zeznania podatkowego za rok wykorzystywania ulgi – wówczas podatnik musi złożyć zeznanie roczne na zasadach ogólnych i, jeśli osiągnął w danym roku dochód, zapłacić od niego należny (za cały rok) podatek dochodowy. W sytuacji natomiast, gdy utrata prawa do „kredytu” nastąpi w okresie między końcem trzeciego miesiąca roku podatkowego następującego bezpośrednio po roku korzystania z kredytu podatkowego a końcem piątego roku po roku wykorzystywania omawianej tu ulgi, wówczas podatnik musi nie tylko zapłacić należny podatek dochodowy za rok korzystania z „kredytu”, ale również obciąża się go odsetkami za zwłokę, naliczanymi od pierwszego dnia czwartego miesiąca roku podatkowego bezpośrednio następującego po roku wykorzystywania „kredytu” aż do dnia zapłaty. IV. Uwagi Końcowe W mojej ocenie wprowadzanie tego typu rozwiązań prawnych należy jednoznacznie potępić. Może intencje ustawodawcy były słuszne i czyste. W każdym razie to, co w efekcie prac legislacyjnych zostało uchwalone, trudno nazwać pomocą dla początkujących przedsiębiorców. To rozwiązanie przybiera raczej charakter gry losowej podejmowanej z państwem. Ustawodawca bowiem, projektując w założeniu instrument wspierania początkujących przedsiębiorców, nałożył

134 na nich jednocześnie odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za czynniki w gruncie rzeczy od tych przedsiębiorców niezależne. Przez podjęcie decyzji o skorzystaniu z „kredytu” przedsiębiorca ogranicza sobie możliwość swobodnego prowadzenia własnej działalności gospodarczej. Nie tylko odbiera on sobie na de facto sześciu lat możliwość w pełni swobodnego kształtowania zatrudnienia, stosownie do aktualnych potrzeb, ale jednocześnie zobowiązuje się, że będzie osiągał przez cały ww. okres przychody w minimalnej ustalonej wysokości. Nie jest zaś potrzebna doskonała znajomość ekonomii i prawideł gospodarki, by zauważyć, że 6 lat to bardzo długi okres w życiu każdego przedsiębiorstwa. W tak długiej perspektywie może wydarzyć się wiele sytuacji o istotnym wpływie na prowadzony biznes. Wahań koniunktury czy np. zatorów płatniczych spowodowanych przez nieuczciwych kontrahentów nawet najrozsądniej i najroztropniej postępujący przedsiębiorca nie jest w stanie przewidzieć. Jednak podatnik, który zdecyduje się na „kredyt”, musi w tak długiej perspektywie np. ponosić koszty utrzymywania zbędnego etatu lub czynić wszelkie starania, by osiągnąć wyznaczoną wielkość sprzedaży bez względu na sytuację na rynku. Chyba że dysponuje taką ilością pieniędzy, by – w związku z niedotrzymaniem wymogów – zapłacić „kredytowany” podatek wraz z odsetkami, choć powstaje wówczas pytanie, czy w takiej sytuacji przedsiębiorca w ogóle ubiegałby się o kredyt podatkowy. Gdyby jeszcze regulacja przewidywała, że w razie niedotrzymania warunków w ciągu sześciu lat podatnik musiałby zapłacić wyłącznie należny podatek, może liczba przedsiębiorców, którzy zdecydowaliby się na skorzystanie z kredytu podatkowego byłaby większa. Jednak w tym zakresie ustawodawca przewidział kolejne bzdurne rozwiązanie. Bowiem im dłużej uda się przedsiębiorcy prowadzić swój biznes (dając jednocześnie zatrudnienie swoim pracownikom oraz zapewniając regularne wpływy do budżetu państwa z tytułu składek pracowniczych oraz innych podatków – np. pośrednich, a poza rokiem korzystania z „kredytu” także dochodowego), tym więcej będzie musiał taki przedsiębiorca zwrócić odsetek w razie niepowodzenia w dotrzymaniu warunków. Należy oczywiście – co do zasady – zrozumieć starania rządu, by zabezpieczyć budżet państwa przed działaniami ewentualnych nieuczciwych podatników. Jednakże przyjęte rozwiązanie wydaje się być pod tym względem nieracjonalne i nielogiczne. Spełnianie przez długi okres czasu wszystkich wymogów, jakie ustawodawca nałożył na korzystających z „kredytu”, świadczy raczej o dobrej wierze podatnika co do zamiaru „modelowego” skorzystania z oferowanej ulgi. W związku z tym stosowanie narastającej kary w postaci odsetek nie jest uzasadnione, a już tym bardziej nie przyczynia się do osiągnięcia celów zakładanych w uzasadnieniu do projektu ustawy z 30

135 sierpnia 2002 roku. Można oczywiście rozważać wprowadzenie pewnych ulepszeń – przykładowo, ustalić degresywne stawki odsetek, które stosowałoby się wyłącznie do należności z tytułu kredytu podatkowego i które malałyby np. wraz z każdym kolejnym kwartałem utrzymania wymogów ustawowych. Istnieje jednak poważna obawa, że nawet takie rozwiązanie nie przyczyniłoby się do spopularyzowania omawianej ulgi, gdyż, jak wskazano wyżej, problem zdaje się leżeć w samych elementach konstrukcyjnych „kredytu”. Konkluzją tego tekstu niech będzie postulat de lege ferenda. Jako że w praktyce przedsiębiorcy wolą nie korzystać z kredytu podatkowego i płacić zaliczki na podatek dochodowy co miesiąc, na zasadach ogólnych, niż wiązać sobie ręce na sześć lat – bowiem oferowane przez państwo korzyści po prostu nie są warte wiążącego się z nimi ryzyka, to niech ustawodawca usunie z polskiego systemu prawa podatkowego przepisy o „kredycie”. Nie ma po prostu potrzeby, by funkcjonowała w nim taka – w gruncie rzeczy martwa – regulacja. Nie oznacza to oczywiście braku zapotrzebowania na rozwiązanie prawnopodatkowe, które zachęcałoby do podejmowania działalności gospodarczej, stymulując jednocześnie rynek pracy. Wymagałoby to jednak przede wszystkim urealnienia kryteriów, które decydowałyby o przyznaniu określonym podatnikom takiej zachęty podatkowej. Summary The first few months of each business activity are the hardest ones. Beginning entrepreneurs, who have just appeared on the market, have to fight for their first contracts while still incurring big costs of advertising or purchasing necessary equipment. It is in a government’s interest to take up some action and support those entrepreneurs. Especially if that government has to deal with a high rate of unemployment in the society at the same time. Polish government was in such situation in 2002. In order to create new jobs, the government has introduced a new tax relief for beginning entrepreneurs to encourage them to expand their business – the so-called “tax credit”. Unfortunately, because of very demanding requirements set in the statute introducing the relief, only fourteen entrepreneurs decided to take advantage of it between 2002 and 2010. The article presents how the aforesaid tax relief has been constructed and discusses particular requirements which are blamed for the failure of the relief. Moreover, the author presents some remarks concerning the rationality of introducing such a tax relief into the Polish tax law system.

136

Marta Hacia1, Edyta Szałacha2

OGRANICZENIA PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ NA PRZYKŁADZIE SPÓŁKI AMBER GOLD Na tle wydarzeń ostatnich kilku miesięcy związanych z aferą Amber Gold na uwagę zasługuje problematyka związana z funkcjonowaniem instytucji parabankowych, które prowadzą działalność gospodarczą w oparciu o tzw. piramidy finansowe. Wątpliwym wydaje się być, czy istnienie takich struktur jest zgodne z prawem. Niemniej jednak zgodnie z łacińską premią Quae non sunt prohibita, permissa intelleguntur domniemywać należy, że taka działalność jest dopuszczalna. Z uwagi na brak instytucji monitorującej rynek parabanków oraz niestabilną konstrukcję prawną tych struktur, słusznym wydaje się, aby taka działalność była w szerszym zakresie kontrolowana przez organy państwowe. W obecnej sytuacji gospodarczej i politycznej w kraju i na świecie, gdzie lada moment może dojść do kolejnego załamania gospodarczego, a w konsekwencji tego do kryzysu należy zastanowić się nad stworzeniem systemu prawnego, który ograniczałby działalność instytucji parabankowych. Zauważyć należy, że pomimo swobody działalności gospodarczej ustawodawca wprowadza jej ograniczenia, a zatem nie ma ona charakteru absolutnego.3 Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP „ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny

1 Mgr, absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. 2 Mgr, absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, aplikantka radcowska OIRP w Lublinie. 3 A. Rzetecka-Gil, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz, Warszawa 2009, s. 30.

137 interes publiczny”.4 Za ważny interes publiczny można uznać wprowadzanie obywateli w błąd co do zasad funkcjonowania instytucji parabankowych, czego doskonałym przykładem była działalność spółki Amber Gold, która wykorzystała naiwność, chciwość i brak podstawowej wiedzy społeczeństwa w zakresie lokowania swoich oszczędności. Jak słusznie zauważa wydawca i psycholog biznesu Jacek Santorski: „Przypadek Amber Gold bez wątpienia może mobilizować do edukacji ekonomicznej. Potrzebne są tutaj dwa rodzaje inteligencji: ekonomiczna i emocjonalna. Inteligencja ekonomiczna pozwoliłaby oszacować, że obiecywane 14 proc. zysku to zbyt piękne, żeby było prawdziwe. Emocjonalna pozwoli zachować racjonalność, kiedy ogarnie nas chciwość.”5 Parabanki w swej strukturze, działalności i zakresie działania przypominają banki, którymi jednak nie są.6 Większość społeczeństwa nie jest w stanie ich od siebie odróżnić. Ludzie kuszeni wysokim oprocentowaniem lokat oraz wizją łatwego zysku decydują się na powierzenie swoich oszczędności instytucjom, które niosą za sobą ogromne ryzyko inwestycyjne. Istotne w związku z tym jest uświadomienie społeczeństwa w przedmiocie funkcjonowania instytucji parabankowych oraz stworzenie rozwiązań prawnych, które zaostrzyłyby nadzór nad ich działalnością, przez co ograniczyłyby występowanie na rynku nieuczciwych przedsiębiorców. Aby zrozumieć istotę funkcjonowania takich instytucji i ich systemu działania należy odpowiedzieć sobie na kilka pytań: czym jest instytucja parabankowa, jaka rolę pełni i czym się zajmuje oraz co należy rozumieć pod pojęciem piramidy finansowej? „Pojęciem parabank określane są jednostki gospodarcze, które prowadzą działalność podobną do banku, jednak nie posiadają stosownego zezwolenia”.7 Charakterystycznym działaniem parabanków jest przyjmowanie lokat i oferowanie klientom wysokiego oprocentowania. Takie działanie powoduje, że powierzone środki wymagają dokonywania inwestycji, które wiążą się z dużym ryzykiem ich utraty. Pełną odpowiedzialność za takie działanie ponosi klient. Parabanki, aby zdobyć klienta i uwiarygodnić swoją działalność, udzielają wysoko oprocentowanych pożyczek innym podmiotom, inwestują w aktywa: 4 Art. 22, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483). 5 http://natemat.pl/26779,jacek-santorski-afera-z-amber-gold-to-przestroga-alestworzyla-szanse-na-zrobienie-porzadku-z-parabankami, 27.03.2013 r. 6 Z. Ofiarski, Prawo bankowe, Warszawa 2008, s. 40. 7 Ibidem, s. 23.

138 złoto, waluty lub nieruchomości.8 Dzięki takim działaniom zdobywają środki na dalszą działalność. Spółka Amber Gold była przedsiębiorstwem, którego głównym przedmiotem działalności była inwestycja w złoto i inne kruszce. Wykorzystując fakt, iż w chwili rejestracji do wpisu na listę domów składowych wymagane było jedynie oświadczenie o spełnieniu ustawowych warunków i złożenie odpowiedniego wniosku, spółka została zarejestrowana jako pierwszy dom składowy w Polsce. Dopiero podczas kontroli Ministerstwa Gospodarki okazało się, że Prezes spółki był karany. Fakt ten zaważył na tym, iż spółka została wykreślona z Rejestru Domów Składowych.9 W związku z procederem Amber Gold i ujawnieniem dużej liczby oszukanych osób Komitet Stabilności Finansowej dokonał analizy funkcjonowania instytucji parabankowych. W tym celu zdefiniowano instytucję parabankową, za którą uważa się instytucję finansową, prowadzącą działalność gospodarczą polegającą na oferowaniu usług i produktów finansowych podobnych do usług bankowych jednakże bez odpowiedniej licencji i w obszarze nieobjętym nadzorem finansowym.10 Jak już wyżej wspomniano quasi-banki w większości przypadków działają w oparciu o schemat piramidy finansowej. Pod pojęciem piramidy finansowej rozumiemy strukturę, w ramach której „zysk danej osoby zależy od wpłat osób znajdujących się niżej w tej strukturze. Działalność piramidy polega zatem na obiecywaniu zysków uczestnikom, przede wszystkim za zwerbowanie do udziału w tej strukturze nowych osób, niż świadczeniu rzeczywistych usług inwestycyjnych”11. Istotą piramidy finansowej jest stworzenie struktury w ramach której ewentualne zyski uzależnione są od wpłat kolejnych osób, co tworzy błędne koło. Należy zauważyć, iż taka działalność zawsze jest ograniczona w czasie i od początku istnienia skazana na niepowodzenie. Schemat piramidy trafnie obrazuje M. Pachucki w publikacji Komisji Nadzoru Finansowego „Piramidy i inne oszustwa na rynku finansowym” – „Gdybyśmy, dla przykładu, założyli, że dla funkcjonowania piramidy konieczne jest wprowadzenie przez każdego jej uczestnika kolejnych sześciu osób do systemu, aby wnoszone przez nie środki finansowały wypłaty dla osób znajdujących się na wyższych poziomach piramidy, to już na szóstym poziomie takiej piramidy liczba jej członków musiałaby być o 60% większa od ludności Polski. Na pewnym etapie rozrastania się piramidy liczba jej uczestników mu8 Ustalenia KSF i rekomendowane działania w odniesieniu do instytucji parabankowych. Komitet Stabilności Finansowej, 16 sierpnia 2012, 08.03.2013 r. 9 M. Pachucki, Piramidy…, op. cit., s. 6. 10 Ibidem, s. 7. 11 Art. 286 § 1 k.k.

139 siałyby być większa od światowej populacji”.12 Bez wątpienia na takiej podstawie funkcjonowała spółka Amber Gold. Warto podkreślić, że w tym przypadku podmiotem odpowiedzialnym za pozyskiwanie nowych członków była sama spółka. Amber Gold przedstawiając w reklamach możliwość osiągnięcia ogromnych zysków nie informowała klientów o możliwym ryzyku utraty powierzonych środków. Takie działanie miało na celu wprowadzenie klientów w błąd, co stanowi znamię przestępstwa oszustwa określonego w art. 286 § 1 Kodeksu karnego: „Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8”13. Jak już wyżej wspomniano parabanki nie są bankami w rozumieniu przepisów ustawy prawo bankowe, ale wykonywane przez te instytucje zadania sytuują je na obrzeżach systemu bankowego. Parabanki nie znajdują się w grupie podmiotów zobowiązanych do posiadania zezwolenia na wykonywanie działalności bankowej, co powoduje liczne nadużycia w sektorze finansowym. Działalność parabanków obarczona jest wysokim ryzykiem. Przede wszystkim wynika to z faktu, iż brak jest uregulowań prawnych instytucji, które sprawowałyby nadzór finansowy nad parabankami. Quasi-banki nie dysponują odpowiednim kapitałem, co zwiększa ryzyko ich upadku. Ponadto nie istnieje wiarygodny system gwarancji i instytucji, które w przypadku niepowodzenia gwarantowałyby wypłatę powierzonych środków. Być może należałoby się zastanowić nad stworzeniem instytucji odpowiadającej roli i zadaniom Bankowego Funduszu Gwarancyjnego. Częstym problemem instytucji parabankowych jest nierzetelne prowadzenie dokumentacji finansowej potwierdzającej kondycję finansową podmiotu. Nieprzejrzyste struktury właścicielskie i zarządcze utrudniają wykrycie osób odpowiedzialnych za niewłaściwe zarządzanie powierzonymi środkami. Za sygnały ostrzegawcze należy uznać proponowanie przez instytucje parabankowe kredytów o wysokim oprocentowaniu. Zastanawiające są również dużo wyższe niż przeciętne stopy zwrotu z powierzonych środków.14 Istnienie regulacji prawnych ograniczających ryzyko związane z funkcjonowaniem parabanków bez wątpienia uchroniłoby obywateli przed utra12 Ustalenia KSF i rekomendowane działania w odniesieniu do instytucji parabankowych. Komitet Stabilności Finansowej, 16 sierpnia 2012., 08.03.2013 r. 13 http://wyborcza.biz/finanse/1,105684,13613483,Raport_o_Amber_Gold__wladze_reagujac_szybciej__uchro nilyby.html, 15.04.2013 r. 14 Ustalenia KSF i rekomendowane działania w odniesieniu do instytucji parabankowych. Komitet Stabilności Finansowej, 16 sierpnia 2012., 08.03.2013 r.

140 tą powierzonych tym instytucjom środków. Dlaczego mowa tu o czasie przyszłym? A to dlatego, że w Polsce nie istnieją przepisy, które nakładałyby ograniczenia na działalność parabanków. Instytucje parabankowe celowo używają określeń, które nie utożsamiają ich stricte z działalnością bankową, ponieważ do prowadzenia tego typu działalności konieczne jest uzyskanie zezwolenia. Informacje, które ukazały się w mediach po upadku spółki wyraźnie wskazują na nieprawidłowości w funkcjonowaniu struktur Amber Gold. Ponadto afera Amber Gold ujawniła szereg zaniechań i błędów leżących po stronie najważniejszych instytucji państwowych i ich organów, które nie wykorzystywały w należyty sposób swoich kompetencji.15 Wskazuje to na bierność organów państwa w przedmiocie kontroli i wdrożenia mechanizmów, które wprowadzałyby zakaz lub ograniczenie działalności tego typu instytucji. Kluczowym rozwiązaniem jest stworzenie prawnych ograniczeń w zakresie funkcjonowania instytucji parabankowych, które posłużą ochronie interesu obywateli. Stworzenie rygorystycznych przepisów regulujących tryb powstania i funkcjonowania takich instytucji niwelowałoby ilość występujących na rynku nieuczciwych podmiotów. Jednym z ważniejszych ograniczeń powinno być wprowadzenie wymogu posiadania stosownych zezwoleń na działalność parabankową. Z jednej strony takie rozwiązanie eliminowałoby z rynku nieuczciwych kontrahentów, a z drugiej strony dawałoby pewność i gwarancję świadczonych usług, co zwiększyłoby odpowiedzialność quasi-banków. Ważnym aspektem wydaje się być zmiana w przedmiocie regulacji prawnej dotyczącej przyznania szerszych kompetencji nadzoru organów państwa nad funkcjonowaniem parabanków. Naszym zdaniem służby skarbowe powinny prowadzić wzmożoną kontrolę w sytuacji, gdy instytucje prowadzące działalność bankową bez zezwolenia znajdują się na liście ostrzeżeń Komisji Nadzoru Finansowego. Kolejnym krokiem powinno być zobowiązanie pomiotów wykonujących działalność parabankową do składania aktualnych raportów finansowych. W takiej sytuacji należałoby wprowadzić sankcję w postaci możliwości wpisu takiej instytucji na listę ostrzeżeń KNF bądź przyspieszenia procedury związanej z wykreśleniem takiej instytucji z KRS.

15 http://wyborcza.biz/finanse/1,105684,13613483,Raport_o_Amber_Gold__wladze_reagujac_szybciej__uchronilyby.html, 15.04.2013 r.

141 W związku z tym, iż działalność instytucji parabankowych związana jest z wysokim ryzykiem inwestycyjnym kapitał zakładowy powinien być wyższy – adekwatny do skali prowadzonej działalności.16 Ponadto powinna zostać stworzona instytucja na wzór Bankowego Funduszu Gwarancyjnego, która byłaby gwarantem wypłaty powierzonych środków. Istotne jest również przestrzeganie prawa w zakresie braku możliwości dopuszczenia osób do zarządzania instytucjami finansowymi, wobec których orzeczono prawomocny zakaz prowadzenia działalności gospodarczej. Dotyczy to również zasiadania w zarządach czy radach nadzorczych spółek. Bez wątpienia pozaprawną formą ograniczenia działalności nieuczciwych instytucji byłoby wprowadzenie zakazu reklamy podmiotom widniejącym na publicznej liście ostrzeżeń KNF. Wprowadzenie do systemu prawnego powyższych ograniczeń zmniejszyłoby występowanie na polskim rynku quasi-banków, a tym samym zniwelowałoby ryzyko utraty powierzonych tym instytucjom środków pieniężnych. Afera Amber Gold jest doskonałym przykładem ukazującym w pełni istotę funkcjonowania instytucji parabankowych. Ujawniła bowiem szereg nieprawidłowości i luk prawnych, z których swobodnie korzystały instytucje parabankowe. Jak już wyżej wspomniano afera ukazała również nieudolność organów państwa w zakresie komunikacji i wymiany informacji. Przede wszystkim należałoby zacieśnić współpracę pomiędzy najważniejszymi organami finansowymi tj: Ministerstwem Finansów, Narodowym Bankiem Polskim, Komisją Nadzoru Finansowego i Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zastanawiające jest dlaczego takie instytucje jak Amber Gold są skłonne obiecywać ponadprzeciętne zyski przy minimalnym wkładzie finansowym. Czy, aby taka działalność nie powinna wzbudzić naszej czujności? Czy, aby państwo nie powinno dążyć do zaostrzenia przepisów ograniczających taką działalność? Mamy nadzieję, że wybór spółki Amber Gold jako przykład w pełni tłumaczy i pozwoli zrozumieć dlaczego i w jaki sposób działalność takich instytucji powinna być ograniczona do minimum.

16 Ustalenia KSF i rekomendowane działania w odniesieniu do instytucji parabankowych. Komitet Stabilności Finansowej, 16 sierpnia 2012., 08.03.2013 r.

142 Summary The subject of this publication concerns the need for limitations of conducting economic activity based on the example of the Amber Gold company. The study shows the functioning of near banks and includes a diagram of a financial pyramid. The primary aim of this work was to determine a set of limitations of conducting economic activity by quasi banks. Moreover, this study attempts to address the question why institutions like Amber Gold are willing to promise exceptionally high returns with a minimum financial input. The presentation stresses the importance of designing laws aiming at effective regulation of near banksâ&#x20AC;&#x2122; legal status as well as creating legal constructs which would provide for the liability of such banks. The Amber Gold affair serves as a perfect example presenting a complete picture of how near banks function. A series of incorrect laws and legal gaps were also revealed, which near banks used to their advantage freely.

143

Maciej Koziński1, Karolina Rokicka2

DZIAŁALNOŚĆ REGULOWANA NA PRZYKŁADZIE DZIAŁALNOŚCI KANTOROWEJ I. Uwagi Wstępne Działalność kantorowa jest jednym z przykładów działalności regulowanej. Istota działalności regulowanej została zawarta w przepisach art. 64–73 u.s.d.g. Nie istnieje enumeratywny katalog działalności regulowanych, jednakże z ustawy wynika wprost, iż tego rodzaju działalności nie można domniemywać. O tym, czy dana działalność jest działalnością regulowaną, przesądzają definitywnie przepisy odrębnych ustaw3, zaś w zakresie działalności kantorowej – pr .dew. Prowadzenie działalności kantorowej, polegającej na sprzedaży i kupnie dewiz, jest w Polsce działalnością legalną od 1989 r. Początkowo, aby prowadzić tego rodzaju działalność niezbędne było uzyskanie zezwolenia Prezesa NBP na prowadzenie kantoru. Zezwolenie zostało zastąpione w 2004 r. wpisem do rejestru działalności regulowanej, który jest prowadzony przez Prezesa NBP. Specyfika reglamentacji gospodarczej w zakresie prowadzenia kantoru na przestrzeni ostatnich dziesięcioleci wymaga szczególnej uwagi. Zmiana formy zezwolenia na formę wpisu do działalności regulowanej stanowi zdecydowane złagodzenie wymogów reglamentacji. Pozostaje jednakże do rozważe1 Student IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu. Prezes Koła Naukowego Prawa Administracyjnego UMK. 2 Mgr, asystentka w Katedrze Prawa Administracyjnego Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu. Absolwentka studiów prawniczych oraz europeistyki na Wydziale Prawa i Administracji UMK w Toruniu. Aplikant radcowski w Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Toruniu. 3 Zob. M. Etel, Regulowana działalność gospodarcza a zasada wolności gospodarczej w porządku prawnym Rzeczypospolitej Polskiej, http://www.law.muni.cz/sborniky/Days-of-public-law/files/pdf/sprava-finance/Etel .pdf, 13.04.2013 r.

144 nia również kwestia odpowiedzialności karnej za niedopełnienie obowiązków w zakresie działania i pracy przedsiębiorstwa oraz nadużycia związane z prowadzeniem tego rodzaju bez wpisu do rejestru. II. Uwagi Ogólne Na Tle Pojęcia Działalności Regulowanej Definicja legalna działalności regulowanej została wyrażona w art. 5 pkt 5 u.s.d.g.4. Jak wskazuje się w literaturze, jest to złagodzona forma reglamentacji (obok bardziej rygorystycznej koncesji i zezwolenia)5. Niezwykle ważne jest w przypadku działalności regulowanej spełnienie „szczególnych warunków”, określonych w przepisach odrębnej ustawy (np. w przypadku działalności kantorowej jest to ustawa – Prawo dewizowe), jak również uzyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej6. Jak podnosi Ł. Maszewski, „weryfikacja tego, czy przedsiębiorca rzeczywiście spełnia wspomniane warunki następuje (...) po wpisie do rejestru (system kontroli ex post). Oznacza to, że stwierdzenie, czy przedsiębiorca był uprawniony do podjęcia danego rodzaju działalności regulowanej nastąpi dopiero na etapie wykonywania tej działalności”7. III. Dzialalność Kantorowa – Rys Historyczny W 1989 r. uchwalono ustawę z dnia 15 lutego 1989 r. – Prawo dewizowe8. Ustawa ta okazała się być szczególnie doniosłą w zakresie „rozluźniania” ogra4 Art. 5 pkt 5 u.s.d.g.: „użyte w ustawie określenia oznaczają: działalność regulowana – działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa”. 5 Zob. C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2010, s. 52; tezy do komentarza do art. 5 u.s.d.g., [w:] M. Sieradzka, Swoboda działalności gospodarczej, Komentarz, LEX nr 8473. 6 Art. 64 ust. 1 u.s.d.g.: „jeżeli przepis odrębnej ustawy stanowi, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną w rozumieniu niniejszej ustawy, przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami tej odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej, z zastrzeżeniem art. 75”. 7 Ł. Maszewski, Regulowana działalność gospodarcza a interes publiczny, interes konsumenta oraz interes przedsiębiorcy, [w:] Księga jubileuszowa Profesora Stanisława Jędrzejewskiego, red. W. Szwajdler, H. Nowicki, Toruń 2009, s. 320. 8 Ustawa z dnia 15 lutego 1989 r. – Prawo dewizowe (Dz. U. nr 6, poz. 33 ze zm.).

145 niczeń w zakresie skupu i sprzedaży walut obcych – zniosła monopol (banków dewizowych i uprawnionych do tego podmiotów, np. biur podróży9) w tejże dziedzinie. Wraz z momentem jej wejścia w życie można mówić o rozpoczęciu wykonywania działalności kantorowej w Polsce10. Pierwsze liberalne zapisy pojawiły się już w ustawie poprzedzającej11, natomiast przełom niewątpliwie nastąpił dopiero w 1989 r. Dzięki wprowadzeniu regulacji z 1989 r. prowadzenie punktów skupu i sprzedaży walut obcych zostało udostępnione osobom fizycznym. Po nowelizacji ustawy w 1990 r.12 osoby fizyczne mogły nie tylko prowadzić punkty skupu i sprzedaży, ale również (zgodnie z nowym brzmieniem art. 10) „działalność gospodarczą polegającą na kupnie i sprzedaży wartości dewizowych oraz na pośrednictwie w kupnie i sprzedaży tych wartości”. Nowelizując ustawę w 1990 r. zwiększono również zakres przedmiotów transakcji o złoto dewizowe i platynę dewizową13. Transformacji ulegały także zakresy uprawnień podmiotów, które mogły korzystać z usług kantorów. Na mocy ustawy z 1989 r. osoby zagraniczne mogły tylko sprzedawać kantorom waluty obce, natomiast kupno i sprzedaż były zarezerwowane dla fizycznych osób krajowych. Zrównanie tych praw nastąpiło w ustawie z dnia 2 grudnia 1994 r. – Prawo dewizowe14. Jak wskazuje J. Sawicki, „osoby krajowe nadal mogły prowadzić działalność kantorową, ale już z wyłączeniem banków, które mając upoważnienie Prezesa NBP, mogły prowadzić skup i sprzedaż walut obcych w obrocie gospodarczym”15. Kolejne rozwiązania wprowadzone ustawą z dnia 18 grudnia 1998 r. – Prawo dewizowe16 co do zasady nie różniły się od poprzednich17. Najnowszą ustawą regulującą działalność kantorową, stanowiącą podstawę poniższych rozważań, jest wskazana wyżej ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. – Prawo dewizowe. Forma reglamentacji w zakresie działalności kantorowej ewoluowała wraz z wprowadzanymi przepisami kolejnych ustaw. Od 1989 r. konieczne było ze9 Zob. J. Sawicki, Wadliwe prowadzenie kantoru jako przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, Prok. i Pr. 2009, nr 3. 10 Ibidem, s. 41. 11 Ustawa z dnia 22 listopada 1983 r. – Prawo dewizowe (Dz. U. nr 63, poz. 288 ze zm.). 12 Ustawa z dnia 28 grudnia 1989 r. o zmianie ustawy – Prawo dewizowe (Dz. U. nr 74, poz. 441). 13 Komentarz do art. 11 pr. dew., [w:] Z. Ofiarski, Prawo dewizowe, Kraków 2003, LEX 70729. 14 Ustawa z dnia 2 grudnia 1994 r. – Prawo dewizowe (Dz. U. nr 136, poz. 703 ze zm.). 15 J. Sawicki, op. cit., s. 42. 16 Ustawa z dnia 18 grudnia 1998 r. – Prawo dewizowe (Dz. U. nr 160, poz. 1063 ze zm.). 17 Zob. J. Sawicki, Wadliwe prowadzenie kantoru…, op. cit., s. 42.

146 zwolenia na prowadzenie działalności kantorowej. Wymóg otrzymania zezwolenia, jako akt zgody uprawnionego organu, ściśle powiązany był z koniecznością uprzedniego sprawdzenia, czy dany podmiot spełnia określone warunki18. Wraz z wejściem w życie dnia 21 sierpnia 2004 r. ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nastąpiło zmniejszenie rygorów reglamentacyjnych w stosunku do niektórych rodzajów działalności, w tym działalności kantorowej, poprzez zastąpienie zezwolenia (wydawanego w drodze ostatecznej decyzji administracyjnej przez Prezesa NBP lub upoważnionych przez niego dyrektorów departamentów Centrali NBP, dyrektorów oddziałów NBP lub jednostek równorzędnych) wpisem do rejestru działalności regulowanej. IV. Pojęcie Działalności Kantorowej Przepis art. 2 ust. 1 pkt 19 pr. dew.19 wyraźnie wskazuje cechy działalności kantorowej, stanowiąc tym samym definicję legalną tego pojęcia. Poszukiwania egzegezy tego terminu na tym jednak się nie kończą – uzupełnieniem tej definicji są przepisy art. 11 ust. 1 pr. dew.20 oraz art. 16 ust. 1 pr. dew.21, jak również wspomniane wcześniej art. 5 pkt 5 u.s.d.g., a także art. 64 u.s.d.g. Analizujące te przepisy można opisać działalność kantorową jako regulowaną, wykonywaną w sposób ciągły i zorganizowany działalność zarobkową, polegającą na kupnie i sprzedaży wartości dewizowych oraz pośrednictwie w ich kupnie i sprzedaży, której podstawę działalności stanowi o wpis do rejestru działalności kantorowej , prowadzonej przez Prezesa NBP. Jak wskazuje M. Rusinek, decyzja o dokonaniu wpisu przez organ rejestrowy jest pozbawiona elementu uznaniowości22. Przedsiębiorcy, który złożyć stosowny wniosek 18 Komentarz do art. 11 pr. dew., [w:] Z. Ofiarski, Prawo …, op. cit. 19 Art. 2 ust. 1 pkt 19 pr. dew.: „W rozumieniu ustawy działalnością kantorową jest regulowana działalność gospodarcza polegająca na kupnie i sprzedaży wartości dewizowych, a także wykonywanie takich umów i czynności”. 20 Art. 11 ust. 1 pr. dew.: „działalność kantorowa jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i wymaga wpisu do rejestru działalności kantorowej, zwanego dalej »rejestrem«.” 21 Art. 16 ust. 1 pr. dew.: „organem prowadzącym rejestr jest Prezes Narodowego Banku Polskiego.” 22 M. Rusinek, Prawo dewizowe. Komentarz do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, 2005, LEX nr 8334.

147 i oświadczenie o wypełnieniu wymogów ustawowych, organ rejestrowy, co do zasady, nie może odmówić wpisania do rejestru. Przepisów o działalności kantorowej nie stosuje się do banków, oddziałów banków zagranicznych oraz do instytucji kredytowych i ich oddziałów23. Zależność między prawem dewizowym a ustawą o swobodzie działalności gospodarczej rozstrzyga zasada lex specialis derogat legi generali. Prawo dewizowe jest regulacją szczególną w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a więc w zakresie nieuregulowanym dotyczącej działalności kantorowej stosowane są odpowiednio przepisy ustawy swobodzie działalności gospodarczej24. V. Warunki Legalnego Prowadzenia Kantoru Aby rozpocząć działalność kantorową należy spełnić odpowiednie przesłanki materialne, określone w przepisach art. 12 – 14 pr. dew. Złożenie wniosku o wpis oraz dokonanie przez organ wpisu do rejestru działalności kantorowej stanowią warunki formalne, dotyczące każdego rodzaju działalności regulowanej. Zgodnie bowiem z art. 65 ust. 1 u.s.d.g. „organ prowadzący, na podstawie przepisów regulujących daną działalność gospodarczą, rejestr działalności regulowanej dokonuje wpisu na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu przez przedsiębiorcę oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania tej działalności”. Na etapie wpisu organ nie kontroluje, czy przedsiębiorca wypełnił przesłanki materialne. Faktyczna weryfikacja następuje dopiero w trakcie wykonywania działalności. Do przesłanek materialnych należy, określony w art. 12 pr. dew.25, wymóg niekaralności. Wymóg ten dotyczy zarówno osób fizycznych wykonujących działalność kantorową, jak i członków władz osób prawnych bądź wspólników spółek niemających osobowości prawnej. Na mocy art. 13 pr. dew. wymóg niekaralności został rozciągnięty również na osoby wykonujące bezpośrednio czynności kantorowe (pracownicy kantoru, kasjerzy walutowi). Ustawodaw23 Zob. art. 11 ust. 2 pr. dew. 24 E. Fojcik-Mastalska, Prawo dewizowe, Wrocław 2008, s. 84. 25 Art. 12 pr. dew.: „działalność kantorową może wykonywać osoba fizyczna, która nie została prawomocnie skazana za przestępstwo skarbowe albo za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, a także osoba prawna oraz spółka niemająca osobowości prawnej, której żaden odpowiednio członek władz lub wspólnik nie został skazany za takie przestępstwo”.

148 ca zabezpieczył prawidłowe wykonywanie tego obowiązku poprzez warunek coroczne uzyskiwanie kolejnego zaświadczenia o niekaralności (art. 14 ust. 2 pr. dew.). Ma to na celu monitorowanie podmiotu prowadzącego daną działalność, gdyż zaświadczenie może ulegać dezaktualizacji. Kolejnym wymogiem jest potwierdzenie posiadania stosownych kwalifikacji. Ustawodawca chcąc zapewnić fachowość działających podmiotów ustanowił ten wymóg, by chronić potencjalnych klientów. W przepisie art. 13 ust. 2 pr. dew.26 wskazane zostało, jakiego rodzaju doświadczenie uznaje się za fachowe przygotowanie do wykonywania czynności w kantorze. Może być to ukończenie odpowiedniego kursu lub co najmniej roczny staż pracy w banku na odpowiednim stanowisku (opisanym w przepisie). Należy przy tym zauważyć, iż zawarcie w tym przepisie alternatywy rozłącznej „lub” oznacza bezspornie konieczność spełnienia tylko jednej z wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do warunków, jakie obowiązany jest spełniać przedsiębiorca, należą nie tylko wyżej wskazane przesłanki podmiotowe, ale również wymogi przedmiotowe, sformułowane w art. 14 ust. 1 pr. dew.27. Ponadto, na mocy dyspozycji art. 65 ust. 1 u.s.d.g. ustawodawca zobowiązuje do składania oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunków niezbędnych do prowadzenia działalności kantorowej. Konsekwencją przyjęte26 Art. 13 ust. 2 pr. dew.: „za fachowe przygotowanie uznaje się: 1) ukończenie kursu obejmującego prawne i praktyczne zagadnienia związane z prowadzeniem działalności kantorowej, udokumentowane świadectwem, lub 2) pracę w banku, w okresie co najmniej rocznym, na stanowisku bezpośrednio związanym z obsługą transakcji walutowych, udokumentowaną świadectwem pracy, oraz znajomość przepisów ustawy regulujących działalność kantorową, potwierdzoną złożonym oświadczeniem”. 27 Przepis art. 14 ust. 1 pr. dew.: „przedsiębiorca, który wykonuje działalność kantorową, jest obowiązany zapewnić: 1) prowadzenie na bieżąco, w sposób trwały i ciągły oraz zgodny z przepisami, ewidencji wszystkich operacji powodujących zmianę stanu wartości dewizowych i waluty polskiej; 2) prowadzenie, w godzinach działalności kantoru, ciągłego kupna i sprzedaży wartości dewizowych, będących przedmiotem obrotu; 3) wydawanie, w sposób zgodny z przepisami, dowodów kupna i sprzedaży, imiennych lub na okaziciela, przy każdej umowie kupna lub sprzedaży wartości dewizowych, będących przedmiotem obrotu; 4) lokal i jego wyposażenie spełniające warunki techniczne i organizacyjne niezbędne do bezpiecznego i prawidłowego wykonywania czynności bezpośrednio związanych z działalnością kantorową”.

149 go uproszczonego modelu podejmowania działalności kantorowej jest brak wymogu przedkładania organowi rejestrowemu odpowiednich dokumentów. Przedsiębiorca ma obowiązek wyłącznie przechowywać i okazywać je podczas potencjalnej kontroli, co wynika zarówno z przepisów ogólnych28, jak i szczególnego unormowania zawartego w art. 32a pr. dew.29 Należy zauważyć, iż złożone oświadczenie nie podlega sprawdzeniu podczas procedury rejestracyjnej, a podczas późniejszych kontroli. Zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 1 u.s.d.g. złożenie oświadczenia niezgodnego z prawdą jest sankcjonowane wydaniem przez organ rejestrowy decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem. Dalsze konsekwencje przewiduje art. 72 u.s.d.g., który stanowi, że ponowne ubieganie się o wpis do rejestru jest możliwe po upływie 3 lat od dnia wydania decyzji o wykreśleniu. Wskazane wyżej mechanizmy i sankcje dotycząc w większej mierze przedsiębiorców wpisanych do rejestru. Dlatego też wskazuje się, iż system ochronny zadziała skutecznie, gdy przedsiębiorca będzie widniał w rejestrze działalności kantorowej. Niemniej nie jest powyższe stwierdzenie jednoznaczne z uniknięciem odpowiedzialności przez przedsiębiorcę wykonującego działalność regulowaną, ale niewidniejącego w rejestrze. Sankcja administracyjna wobec takiego przedsiębiorcy wynika z art. 72 ust. 2 u.s.d.g. W ciągu trzech lat nie będzie możliwe uzyskanie przez wykonującego działalność regulowaną bez wpisu do rejestru ponownego wpisu do rejestru w tym samym zakresie działalności gospodarczej. Okres trzyletniego terminu rozpoczyna swój bieg z momentem wydania decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem (art. 72 ust. 1 w związku z art. 71 ust. 1 u.s.d.g.). Należy ponadto wskazać, iż wykonujący działalność bez wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej popełnia wykroczenie na podstawie art. 601 § 1 k.w. Kolejne sankcje, wynikające przede wszystkim z k.k.s., zostaną omówione w następnej części. 28 Art. 69 u.s.d.g.: „przedsiębiorca jest obowiązany przechowywać wszystkie dokumenty niezbędne do wykazania spełniania warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej”. 29 Art. 32a pr. dew.: „przedsiębiorcy wykonujący działalność kantorową oraz rezydenci i nierezydenci dokonujący czynności obrotu dewizowego, które podlegają ograniczeniom lub obowiązkom określonym w ustawie, są obowiązani, na potrzeby kontroli skarbowej oraz kontroli wykonywanej przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego, przechowywać dokumenty związane z tą działalnością lub tymi czynnościami przez okres 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym wykonywali działalność kantorową lub dokonali danej czynności obrotu dewizowego”.

150 VI. Odpowiedzialność Za Prowadzenie Działalności Kantorowej Bez Wpisu Do Rejestru Działalności Regulowanej Lub Wbrew Przepisom Ustawy Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko obrotowi dewizowemu zostały uregulowane w rozdziale 8 k.k.s. Prowadzenie działalności kantorowej bez zezwolenia, zgodnie z art. 106d k.k.s., polega na wykonywaniu działalności gospodarczej polegającej na kupnie i sprzedaży wartości dewizowych oraz pośrednictwie w ich kupnie i sprzedaży bez wpisu do rejestru działalności kantorowej lub wbrew przepisom ustawy. Popełnienie tego występku jest zagrożone karą grzywny do 720 stawek dziennych albo karą pozbawienia wolności do roku, albo oboma u tym karami łącznie. W art. 106d k.k.s. odnajdziemy dwa typy czynów zabronionych. Pierwszym z nich jest wykonywanie działalności kantorowej bez wpisu do rejestru (delikt o charakterze powszechnym, brak wskazania na indywidualnie określony podmiot), określany w literaturze jako nielegalna działalność kantorowa30, drugim zaś – prowadzenie tej działalności wbrew przepisom ustawy (tu podmiotem jest wyłącznie osoba, która posiada wpis do rejestru działalności regulowanej), nazywanym wadliwą działalnością kantorową31. Oba te przestępstwa, zagrożone są taką samą karą, pomimo wyraźnej dysproporcji między nimi32. Jak zauważa T. Grzegorczyk, sytuacją braku wpisu do rejestru Prezesa NBP jest objęte zarówno niewystąpienie o taki wpis, jak również nieuzyskanie go, choćby po wystąpieniu o jego dokonanie33. Prowadzenie działalności wbrew przepisom ustawy polega natomiast na niedopełnieniu warunków, jakie zostały określone w ustawie Prawo dewizowe. Zbędnym jest powtórzenie w tym miejscu, jakiego rodzaju są to warunki (wskazane we wcześniejszej części referatu – wymienione w rozdziale 4 Prawa dewizowego34), należy jednak wskazać choćby przykładowo takie przesłanki, np. zatrudnienie osób, które nie mają fachowego przygotowania do kupna i sprzedaży wartości dewizowych, czy też brak zaświadczenia o niekaralności prowadzącego działalność kantorową. Postąpieniem wbrew przepisom ustawy będzie również niezgło30 L. Wilk, J. Zagrodnik, Prawo karne skarbowe, Warszawa 2009, s. 229. 31 Ibidem, s. 229. 32 G. Łabuda, Teza nr 3, komentarz do art. 106(d) k.k.s., [w:] P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, 2012, LEX nr 8652. 33 Teza nr 4, komentarz do art. 106d k.k.s., [w:] T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, 2009, LEX nr 53931. 34 Zob. teza nr 7, komentarz do art. 64 u.s.d.g., [w:] M. Sieradzka, Swoboda…, op. cit.

151 szenie wniosek o wykreślenie z rejestru w ciągu 7 dni od zaprzestania tej działalności (wymóg z art. 17b pr. dew.) czy też niepowiadomienie organu prowadzącego rejestr o zawieszeniu działalności kantorowej (art. 17c ust. 2 pr. dew.). W tym miejscu należy szczególnie podkreślić, że przestępstwo z art. 106d k.k.s. może być popełnione wyłącznie umyślnie, ponieważ przedsiębiorca z jednej strony posiada fachowe przygotowanie do wykonywanych czynności, z drugiej zaś składa wraz z wnioskiem o wpis do rejestru działalności kantorowej oświadczenie, że znane mu są i spełnione szczególne warunki wykonywania działalności kantorowej określone w rozdziale 4 Prawa dewizowego. Błąd co do treści normy sankcjonowanej określonej blankietowym sformułowaniem „wbrew przepisom ustawy” będzie możliwy wobec tego wyłącznie w sytuacjach wyjątkowych35. Określenie czynności wykonawczej poprzez wskazanie na słowa „wykonuje działalność” jest sugestią dla określenia tego deliktu skarbowego, jako posiadającego charakter wieloczynnościowy36. „Jak wskazuje orzecznictwo (wyrok Sądu Okręgowego z dnia 2 marca 2007 r., II Ka 41/07) dla bytu przestępstwa skarbowego z art. 106 d § 1 KKS nie jest konieczne jednoczesne wystąpienie zachowań wypełniających znamiona kupna sprzedaży walut obcych. Wystarczy ciągłe prowadzenie działalności polegającej na skupowaniu bądź sprzedawaniu walut obcych lub na pośredniczeniu przy tego rodzaju operacjach, których przedmiotem są waluty obce przy – choćby hipotetycznej – gotowości dokonania w każdej chwili jednej z tych transakcji”37. Działanie penalizowane w art. 106d k.k.s. ma więc charakter bezskutkowy. VII. Sprawa „AMBER GOLD” W Świetle Art. 106 K.K.S. Sprawa gdańskiej spółki Amber Gold była w Polsce szeroko komentowana nie tylko ze względu na wielość przestępstw, jakie się wiązały z osobą jej prezesa oraz samą spółką. Kontrowersje wynikały również z faktu niepodjęcia działań, które mogłyby zapobiec nadużyciom Amber Gold sp. z o.o., przez państwo. 35 Teza 6, komentarz do art. 106d k.k.s. [w:] L. Wilk, J. Zagrodnik, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2007, Legalis. 36 L. Wilk, J. Zagrodnik, Prawo…, op. cit., s. 230. 37 M. Pydyn, Prowadzenie bez zezwolenia działalności kantorowej – dot. prawo dewizowe, Kks, Serwis Doradztwa Podatkowego nr 000064 z dnia 15 listopada 2010 r., http://www. isp-modzelewski.pl/20101115227/Serwis-Doradztwa-Podatkowego/Serwis-DoradztwaPodatkowego-nr-000064-15-listopda-2010-r/Strona-10.html, 6.03.2013 r.

152 Spółka nie miała wpisu do rejestru działalności regulowanej, wymaganego do prowadzenia działalności kantorowej. Takie wpis kantorowej musi mieć każdy przedsiębiorca w Polsce, chcący kupować lub sprzedawać tzw. złoto dewizowe. „Sztabki w czystej postaci (999,9) jakie według wielokrotnych zapewnień prezesa (…) spółka Amber Gold nabywała w celu lokowania pieniędzy klientów, bez względu na gramaturę stanowią złoto dewizowe”38. Działalność kantorową może wykonywać osoba fizyczna, która nie została prawomocnie skazana za przestępstwo skarbowe albo za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej oraz osoba prawna lub spółka niemająca osobowości prawnej, której żaden członek władz lub wspólnik nie został skazany za takie przestępstwo (art. 12 pr. dew.). Prezes Amber Gold sp. z o.o., nawet gdyby chciał wystąpić o zezwolenie na działalność kantorową, takiej zgody by nie dostał, gdyż był wcześniej karany za oszustwa. W sprawie VI Ds. 64/12 postawiono mu zarzut z art. 106d § 1 k.k.s., tj. „zarzut wykonywania działalności gospodarczej polegającej na kupnie i sprzedaży wartości dewizowych oraz pośrednictwie w ich kupnie i sprzedaży bez wpisu do rejestru działalności kantorowej, co zagrożone jest karą grzywny do 720 stawek dziennych albo karą pozbawienia wolności do roku, albo obu tym karom łącznie”39. W raporcie przygotowanym przez Ministerstwo Finansów pt. „Analiza działań organów i instytucji państwowych w odniesieniu do Amber Gold sp. z o.o.” można przeczytać, iż „o ile Narodowy Bank Polski na mocy przepisów ustawy Prawo dewizowe nie posiadał uprawnień ani narzędzi umożliwiających kontrolę działalności spółki Amber Gold w kontekście wykonywania, bez stosownego wpisu do rejestru działalności kantorowej, o tyle tego rodzaju kontrola mogła być przeprowadzona, w świetle przepisów art. 106d K.k.s., w związku z art. 118 § 1 i § 2 K.k.s., przez inne kompetentne organy”40. Penalizacja, określona w art. 106d k.k.s., działań związanych z brakiem wpisu do działalności regulowanej, okazała się być w tym konkretnym przypadku nieskuteczna, gdyż okazało się, że nie ma odpowiednich narzędzi, aby wyegzekwować od spółki obracającej złotem dewizowym konieczność wpisania się do rejestru. Przez cztery lata działalności spółki żadna instytucja publiczna nie sprawdziła, czy ona rzeczywiście istnieje. 38 I. Kacprzak, Marcin Plichta kupował złoto nielegalnie, „Rzeczpospolita” z dnia 15 sierpnia 2012 r., http://www.rp.pl/artykul/925006.html?print=tak&p=0, 7.03.2013 r. 39 Raport Ministerstwa Finansów pt. „Analiza działań organów i instytucji państwowych w odniesieniu do Amber Gold sp. z o.o.”, www.mf.gov.pl/documents/764034/1159297/20130321_ raport.pdf, 13.04.2013 r. 40 Ibidem.

153 VIII. Uwagi Końcowe Poddając powyższe zagadnienia analizie można dostrzec z jednej strony zabiegi ustawodawcy do stworzenia prostych, choć jednocześnie odpowiednio wysokich wymagań prowadzenia kantoru poprzez np. wprowadzenie elementu fachowości. Troska ustawodawcy o obrót dewizowy nie jest jednakże odwrotna do stopnia ułatwiania (na przestrzeni ostatnich dziesięcioleci) podejmowania działalności kantorowej. Wpis do działalności kantorowej nie powinien jednak państwu „wiązać rąk” i odbierać skutecznych środków egzekwowania od jednostek wymogów, jakie nakładają nań przepisy odpowiednich ustaw. Działając w zaufaniu do jednostki – dokonując wpisu do rejestru działalności kantorowej, organ nie musi wykonywać czynności w zaufaniu do prowadzącego działalność. Może sam podejmować konkretne działania, prowadzące do sprawdzenia, czy przedsiębiorca spełnia odpowiednie wymogi. Oręż, jakim dysponuje, wydaje się być w chwili obecnej wystarczający. Natomiast widać wyraźne niedociągnięcia w działaniach państwa (w kontekście sprawy Amber Gold sp. z o.o.) w zakresie kontroli tych podmiotów, które działają bez wpisu do rejestru działalności kantorowej. Summary The subject of an article is to present regulations, which concern foreign currency exchange business. The purpose of article is to present a specific relationship between the general regulation in Act on Freedom of Economic Activity and specific laws and regulations of the foreign currency exchange business, particularly in the Foreign Exchange Act. In this article we present legal conditions and functioning of such activity. In this article the issue of obligations, which results from the Foreign Exchange Act will be also presented. The article includes also an analysis of criminal law reaction to a misconduct and negligence during the business activity of the foreign currency exchange company. During the analysis of the abovementioned issues it may be perceived, that legislation tries to protect proper competence and professionalism of the owner of the foreign currency exchange business and its employees.

154

Łukasz Jurek1

ZAKRES KONTROLI PŁATNIKA SKŁADEK PRZEZ INSPEKTORA KONTROLI ZAKŁADU UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH NA TLE USTAWY O SYSTEMIE UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych nakłada liczne obowiązki na płatników składek. Wywiązywanie się z nich jest istotne nie tylko dla płatników składek, co pozwala uniknąć im negatywnych konsekwencji przewidzianych przez ustawodawcę, ale także dla ubezpieczonych. Od zgromadzonego kapitału na koncie ubezpieczonego zależą przyszłe świadczenia, stąd też tak ważne jest, aby płatnicy składek deklarowali, opłacali i rozliczali składki na ubezpieczenia społeczne zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ustawodawca obowiązek weryfikacji realizowania przez płatników składek swoich obowiązków nałożył na inspektorów kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Celem niniejszej pracy jest ukazanie zakresu kontroli płatnika składek sprawowanej przez inspektora kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, z odniesieniem się do aktualnych problemów zarówno na tle orzecznictwa, literatury, jak i praktycznego jej funkcjonowania. Na wstępie niniejszej pracy, celem przybliżenia czytelnikowi omawianych zagadnień, należy wyjaśnić pojęcia, które mają podstawowe znaczenie z uwagi na przedmiot niniejszej pracy. Definiując płatnika składek odwołujemy u.s.u.s. Zgodnie z powołanym przepisem płatnikiem składek jest pracodawca 1 Mgr, doktorant w Katedrze Nauki Administracji KUL, specjalista w Departamencie Legislacyjno – Prawnym Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie. Poprzednio zawodowo związany z III Oddziałem Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie oraz z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji w Warszawie. Absolwent Wydziału Prawa i Administracji UJ na kierunku administracja stacjonarna oraz Wydziału Prawa i Administracji UKSW na kierunku prawo stacjonarne.

155 w stosunku do zatrudnianych pracowników i osób odbywających służbę zastępczą oraz jednostka organizacyjna lub osoba fizyczna pozostająca z inną osobą fizyczną w stosunku prawnym uzasadniającym objęcie tej osoby ubezpieczeniami społecznymi, w tym z tytułu przebywania na urlopie wychowawczym albo pobierania zasiłku macierzyńskiego, z wyłączeniem osób, którym zasiłek macierzyński wypłaca Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Za osoby pobierające świadczenia socjalne wypłacane w okresie urlopu, osoby pobierające zasiłek socjalny wypłacany na czas przekwalifikowania zawodowego i poszukiwania nowego zatrudnienia oraz za osoby pobierające wynagrodzenie przysługujące w okresie korzystania ze świadczenia górniczego lub w okresie korzystania ze stypendium na przekwalifikowanie płatnikiem składek jest jednostka wypłacająca świadczenia socjalne, zasiłki socjalne oraz wynagrodzenia przysługujące w okresie korzystania ze świadczenia górniczego lub w okresie korzystania ze stypendium na przekwalifikowanie. Płatnikiem składek jest również podmiot, na rzecz którego rzecz jest wykonywana odpłatnie praca w czasie odbywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania w stosunku do osób, które ją wykonują, na podstawie skierowania do pracy, lub podlegają ubezpieczeniom społecznym z tytułu pobierania zasiłku macierzyńskiego, jeżeli zasiłek wypłaca ten podmiot. Płatnikiem składek może być również, w sytuacjach określonych w powołanym przepisie, ubezpieczony zobowiązany do opłacenia składek na własne ubezpieczenia społeczne, Kancelaria Sejmu, duchowny niebędący członkiem zakonu albo przełożony domu zakonnego lub klasztoru w stosunku do członków swych zakonów lub, za zgodą Zakładu, inna zwierzchnia instytucja diecezjalna lub zakonna w stosunku do duchownych objętych tą zgodą, jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej, ośrodek pomocy społecznej, powiatowy urząd pracy, centrum integracji społecznej, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, podmiot wypłacający stypendium sportowe, minister właściwy do spraw finansów publicznych oraz dyrektor izby celnej, Krajowa Szkoła Administracji Publicznej, osoba prowadząca pozarolniczą działalność, wojewódzki urząd pracy, jednostka obsługi ekonomiczno-administracyjnej utworzona przez jednostkę samorządu terytorialnego, podmiot, w którym jest pełniona służba przez żołnierzy zawodowych i funkcjonariuszy oddelegowanych do pełnienia w nim służby, wójt, burmistrz lub prezydent miasta oraz podmiot, który wypłaca świadczenie szkoleniowe po ustaniu zatrudnienia i inne niż powiatowe urzędy pracy podmioty kierujące, w stosunku do osób pobierających stypendium w okresie szkolenia, stażu lub przygotowania zawodowego, którymi są jednostki samorządu terytorialnego i ich jednostki organizacyjne, z wyjątkiem wojewódzkich i powiatowych urzędów pracy.

156 Zakład Ubezpieczeń Społecznych jest posiadającą osobowość prawną państwową jednostką organizacyjną. Do zadań tej instytucji należy w szczególności gromadzenie składek na ubezpieczenia społeczne i na ubezpieczenie zdrowotne za ubezpieczonych oraz dystrybucja świadczeń. Zakład wypłaca w szczególności świadczenia emerytalne, rentowe, zasiłki chorobowe oraz zasiłki macierzyńskie. Pojęcie kontroli nie jest definiowane w literaturze w sposób jednolity. Wyróżnia się różne definicje kontroli, w szczególności te o znaczeniu funkcjonalnym i zarządczym. Przez pojęcie kontroli rozumiane w znaczeniu funkcjonalnym uważamy ,,badania lub przegląd polegający na ustaleniu stanu faktycznego, porównaniu go za stanem wymaganym2”. Natomiast znaczenie zarządcze oznacza ,,przyjęty system zarządzania ( procedury, instrukcje, zasady, mechanizmy) służący do uzyskania racjonalnej pewności, że cele zostaną osiągnięte3’’. Aby określić istotę kontroli należy zatem wyróżnić: cel kontroli, podmiot kontroli, przedmiot kontroli oraz zakres kontroli4. Zgodnie z art. 86 ust. 1 u.s.u.s. kontrolę wykonywania zadań i obowiązków w zakresie ubezpieczeń przez płatników składek przeprowadzają inspektorzy kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Z tego przepisu należy wywodzić, że Zakład Ubezpieczeń Społecznych został upoważniony przez ustawodawcę do weryfikowania czy osoby, na które ustawodawca nałożył obowiązek podjęcia określonych działań w istocie wywiązują się ze swoich obowiązków. Ponadto powołany przepis określa jakie osoby zostały uprawnione do przeprowadzenia kontroli, w kolejnych przepisach zaś wskazuje na wymagania kwalifikacyjne, które muszą oni spełniać. Powołany przepis ustawy systemowej w ust. 2 określa zakres kontroli, obejmując swoim również te zagadnienia, które są związane z ochroną ubezpieczeniową osób zatrudnianych przez płatników składek oraz ze związanymi z nią obowiązkami rozliczeniowymi płatników składek w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Ustawodawca upoważnił inspektora kontroli do badania czy płatnik składek w odpowiednich terminach zgłosił do ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego te osoby, które zgodnie z przepisami ustawowymi powinny być zgłoszone, czy od prawidłowych podstaw wymiaru oraz w prawidłowych wysokościach zostały obliczone wszystkie należne składki oraz czy te zostały zade2 A. Morow, Kontrola i jej kryteria, rodzaje kontroli, standardy kontroli, procedury kontroli, [w:] Audyt wewnętrzny w jednostkach sektora finansów publicznych, red. J. Szczot, Lublin 2012, s. 21. 3 Ibidem. 4 Ibidem, s. 22.

157 klarowane i terminowo opłacone, czy prawidłowo została obliczona wysokość świadczeń z ubezpieczeń społecznych, czy zgodnie ze stosownymi przepisami udokumentowano do nich prawo oraz wypłacono te świadczenia oraz prawidłowo je rozliczono w poczet składek, czy terminowo i zgodnie z przepisami zostały opracowane wnioski o emerytury i renty oraz czy rzetelnie wystawiano zaświadczenia i zgłaszano dane do ubezpieczeń społecznych. Jak przyjmuje się w doktrynie Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych nie przysługuje prawo do oceny ,,czy wynagrodzenie określone w umowie np. osoby zarządzającej podmiotem publicznym ma charakter godziwy, przede wszystkim pod kątem ekwiwalentności wynagrodzenia z efektami pracy takiego, na ogół usytuowanego wysoko w hierarchii, pracownika5 (…). Zakład Ubezpieczeń Społecznych – zgodnie z cytowanym stanowiskiem – ,,powinien być jedynie administratorem funduszy ubezpieczenia społecznego, (…) ma on (zaś) prawo ingerować w treść umów zawartych przez prywatne podmioty, przyjmując za podstawę udzielenia świadczenia inną niż uzgodniona przez strony wysokość wynagrodzenia6”. Wskazany pogląd nie zasługuje na akceptację, takie ograniczenie możliwości działania Zakładu nie znajduje żadnego uzasadnienia. Część czynności prawnych ma na celu jedynie uzyskanie prawa do świadczeń z ubezpieczenia społecznego, np. poprzez zawieranie fikcyjnych umów lub też poprzez zawyżanie należnego wynagrodzenia, a tym samym zawyżanie podstawy wymiaru składek do ubezpieczeń społecznych. Należy zaznaczyć, że wydatki z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych stanowią istotne obciążenie dla budżetu państwa, stąd też konieczne jest przyznanie Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych stosownych uprawnień. Należy jednocześnie podkreślić, że Zakład nie ingeruje, jak błędnie przyjęto w powołanym poglądzie, w treść umów zawieranych przez prywatne podmioty, nie wpływa na prawa i obowiązki stron, działania Zakładu mają skutek jedynie na gruncie ubezpieczeń społecznych. Na akceptację zasługuje pogląd Sądu Apelacyjnego w Łodzi, który przyznaje Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych prawo do kwestionowania wysokości wynagrodzenia stanowiącego podstawę wymiaru składek jeżeli okoliczności sprawy wskazują, że zostało wypłacone na podstawie umowy sprzecznej z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierzającej do obejścia7. Taki pogląd nie odnosi się jednak do sytuacji, w której ubezpie5 Tak D. E. Lach, Glosa do uchwały SN z dnia 27 kwietnia 2005 r., II UZP 2/05, GSP-Prz. Orz. 2006, nr 2, s. 163. 6 Ibidem. 7 Wyrok SA w Łodzi z dnia 24 października 2012 r., III AUa 1356/12, LEX nr 1237108.

158 czony za taką samą pracę jak inne osoby zatrudniane na tym samym lub analogicznym stanowisku otrzymuje znacznie większe wynagrodzenie. Jeżeli praca jest świadczona i taka kwota faktycznie jest wypłacana to Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie jest upoważniony do ingerowania w treść takiego stosunku pracy, w odniesieniu do skutków jaki ten wywiera na gruncie ubezpieczeń społecznych. To do stron umowy należy prawo do swobodnego kształtowania łączącego je stosunku pracy. Z zupełnie inną sytuacją mamy do czynienia, kiedy wspólnym celem działania płatnika składek i ubezpieczonego jest uzyskanie świadczeń z ubezpieczeń społecznych w wyższej wysokości niż ta, która powinna ubezpieczonemu przysługiwać. Kwestią dyskusyjną jest przyznanie Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych prawa do obniżenia podstawy wymiaru zasiłku, jeżeli zostanie wykazane, że celem podejmowanych działań była chęć uzyskania go w zawyżonej wysokości. Należy jednak uznać, że Zakładowi przysługuje takie prawo z uwagi na konieczność zapobieżenia działaniom prowadzącym do wyłudzenia świadczeń z ubezpieczeń społecznych, co stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa finansów publicznych. Za takim stanowiskiem przemawia pogląd SN, który uznał, że nadmierne podwyższenie wynagrodzenia pracownika może być w zakresie prawa ubezpieczeń społecznych ocenione jako dokonane z zamiarem nadużycia prawa do świadczeń8. Należy dodatkowo przywołać uzasadnienie uchwały SN z dnia 27 kwietnia 2005 r.9, że ,,podstawę wymiaru składki ubezpieczonego będącego pracownikiem stanowi wynagrodzenie godziwe, a więc należne, właściwe, odpowiednie, rzetelne, uczciwe i sprawiedliwe, zachowujące cechy ekwiwalentności do pracy. Ocena godziwości wynagrodzenia wymaga uwzględnienia każdego konkretnego przypadku, a zwłaszcza rodzaju, ilości i jakości świadczonej pracy oraz wymaganych kwalifikacji”. Kolejnym zadaniem nałożonym przez ustawodawcę na inspektorów kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jest uczestnictwo w dochodzeniu przez Zakład należności od płatników składek, którzy są zadłużeni względem Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Zadaniem inspektora kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jest dokonywanie oględzin i spisów składników majątku płatników składek, tych którzy zalegają z realizacją swoich zobowiązań finansowych. Na marginesie należy zauważyć- wbrew potocznym opiniom – że wpłaty ze strony płatników składek za ubezpieczonych nie są dokonywane na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych , ale na rzecz Funduszu 8 Wyrok SN z dnia 4 sierpnia 2008r., II UK 16/05, OSNP 2006, nr 11-12, poz. 191. 9 II UZP 2/05.

159 Ubezpieczeń Społecznych, Zakład pełni tutaj jedynie rolę pośrednika. Tylko na marginesie – bo z uwagi na obszerność tego zagadnienia nie zostanie ono omówione w niniejszej pracy – należy zauważyć, że inspektorzy kontroli czynności związane z kontrolą płatnika składek są zobowiązani prowadzić zgodnie z powołaną już wyżej ustawą o systemie ubezpieczeń społecznych, ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, Kodeksem postępowania administracyjnego, rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie szczegółowych zasad i trybu przeprowadzania kontroli płatników składek oraz zgodnie z przepisami wewnętrznymi obowiązującymi w Zakładzie. Wskazane uregulowania dotyczą w szczególności określenia praw i obowiązków, które stronom postępowania kontrolnego przysługują na każdym jego etapie, zasad określających reguły dotyczące wszczynania oraz prowadzenia czynności kontrolnych, miejsca prowadzenia przez inspektora kontroli czynności kontrolnych, czasu trwania kontroli, formy i sposobu w jakiej mają być dowodzone i dokumentowane ustalenia kontroli, etapów postępowania kontrolnego i możliwości opracowania wynikających z niego ustaleń oraz wyników, a ponadto określono w nich również możliwości odwoławcze kontrolowanego płatnika składek. W trakcie przeprowadzania kontroli inspektor kontroli Zakładu ma prawo- zgodnie z art. 87 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych – badać wszelkie księgi, dokumenty finansowo-księgowe i osobowe oraz inne nośniki informacji związane z zakresem kontroli, dokonywać oględzin i spisu składników majątku płatników składek zalegających z opłatą należności z tytułu składek, zabezpieczać zebrane dowody, żądać udzielania informacji przez płatnika składek i ubezpieczonego, legitymować osoby w celu ustalenia ich tożsamości, jeśli jest to niezbędne dla potrzeb kontroli, przesłuchiwać świadków oraz przesłuchiwać płatnika składek i ubezpieczonego, jeżeli z powodu braku lub po wyczerpaniu innych środków dowodowych pozostały niewyjaśnione okoliczności mające znaczenie dla postępowania kontrolnego. Inspektor kontroli Zakładu wykorzystuje dla celów kontroli informacje zawarte na kontach ubezpieczonych i na kontach płatników składek. Natomiast płatnicy składek są zobowiązani- stosownie do art. 88 powołanej wyżej ustawy – udostępnić wszelkie księgi, dokumenty i inne nośniki informacji związane z zakresem kontroli, które są przechowywane u płatnika oraz u osób trzecich w związku z powierzeniem tym osobom niektórych czynności na podstawie odrębnych umów, udostępniać do oględzin składniki majątku, których badanie wchodzi w zakres kontroli, jeżeli zalegają z opłatą należności z tytułu składek, sporządzić i wydać kopie dokumentów związanych z zakresem kontroli i określonych przez inspektora kontroli Zakładu, zapewnić niezbędne

160 warunki do przeprowadzenia czynności kontrolnych, w tym udostępnić środki łączności, z wyjątkiem środków transportowych, oraz inne niezbędne środki techniczne do wykonania czynności kontrolnych, którymi dysponuje płatnik, udzielać wyjaśnień kontrolującemu oraz przedstawić tłumaczenie na język polski sporządzonej w języku obcym dokumentacji finansowo-księgowej i osobowej przedłożonej przez płatnika składek. Czynności tych płatnik składek jest obowiązany dokonać nieodpłatnie. Należy jedynie zasygnalizować – z uwagi na tematykę niniejszej pracy – że płatnikowi składek przysługuje prawo do wniesienia sprzeciwu, jeżeli kontrola jest podejmowana i prowadzona przez inspektora kontroli z naruszeniem przepisów o zawiadomieniu o zamiarze wszczęcia kontroli, o obowiązku okazania legitymacji służbowej lub upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, o wyłączeniu inspektora kontroli Zakładu z przeprowadzenia kontroli, o wydaniu odrębnego upoważnienia w przypadku zmiany osób upoważnionych do wykonywania kontroli, o zmianie zakresu przedmiotowego kontroli oraz miejsca wykonywania czynności kontrolnych, o prowadzeniu czynności kontrolnych mimo nieobecności kontrolowanego płatnika lub o braku osoby upoważnionej do reprezentowania w toku kontroli, o równoczesności prowadzenia kontroli płatnika składek z innym organem kontroli oraz o czasie trwania kontroli i wyłączeniach o których mowa w art. 84c ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Jako konflikt interesów postrzegana jest każda relacja, która faktycznie lub nawet potencjalnie uniemożliwi inspektorowi kontroli Zakładu wykonanie zadań w sposób niezależny i obiektywny. Inspektor kontroli Zakładu jest zobowiązany do poinformowania swojego przełożonego o nawet potencjalnym konflikcie interesów, bezpośrednio po powzięciu wiadomości o tych okolicznościach. Przełożony inspektora, w takiej sytuacji, wyznacza innego inspektora do przeprowadzenia kontroli. Datą wniesienia sprzeciwu jest dzień złożenia na piśmie sprzeciwu w Oddziale Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub dzień, w którym przekazano sprzeciw w formie przewidzianej przez przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Inspektorem kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych może być pracownik Zakładu, który posiada wyłącznie obywatelstwo polskie i korzysta w pełni z praw cywilnych i obywatelskich, ma nienaganną opinię i nie był karany za przestępstwo z winy umyślnej, posiada wyższe wykształcenie, jest zatrudniony w Centrali lub w terenowej jednostce organizacyjnej Zakładu co najmniej dwa lata, złożył egzamin kwalifikacyjny na stanowisko inspektora kontroli Zakładu z wynikiem pozytywnym przed komisją powołaną przez Głównego Inspektora Kontroli Zakładu. Inspektora kontroli Zakładu powo-

161 łuje Prezes Zakładu na wniosek Głównego Inspektora Kontroli Zakładu. Inspektor kontroli obejmuje swoje stanowisko w drodze powołania. Ustawa systemowa obejmuje go szczególną ochroną zatrudnienia, stosownie do art. 93 ust. 4 ustawy systemowej. Wymienia on w sposób enumeratywny okoliczności, które skutkują w przypadku ich wystąpienia odwołaniem inspektora kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z zajmowanego stanowiska. Należy zaznaczyć, że inspektorzy kontroli, których wydajność i jakość pracy jest niezadowalająca mogą zostać odwołani z zajmowanego stanowiska w wyniku ujemnej oceny kwalifikacyjnej. Możliwe jest również złożenie przez inspektora kontroli – w każdym czasie – rezygnacji z zajmowanego stanowiska. Komórkami kontroli płatników składek w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych kieruje Główny Inspektor Kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zgodnie z art. 94 ust. 2 ustawy systemowej kontrolę u płatnika składek zarządza Główny Inspektor Kontroli oraz upoważnieni przez niego inspektorzy kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Kontrola jest zarządzana poprzez wystawienie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli. Upoważnienie powinno zawierać wskazanie podstawy prawnej, oznaczenie jednostki organizacyjnej Zakładu, datę i miejsce wystawienia upoważnienia, imię i nazwisko inspektora kontroli Zakładu oraz numer jego legitymacji służbowej, oznaczenie kontrolowanego płatnika składek, wskazanie daty rozpoczęcia kontroli i przewidywanego terminu zakończenia kontroli, zakres przedmiotowy kontroli, podpis osoby udzielającej upoważnienia z podaniem zajmowanego stanowiska lub funkcji oraz pouczenie o prawach i obowiązkach kontrolowanego płatnika składek. Należy zauważyć, że w drodze upoważnienia imiennie wskazany inspektor kontroli zostaje upoważniony do przeprowadzenia kontroli, w przedziale czasowym określanym przez ustawę o swobodzie działalności gospodarczej. Należy zaznaczyć, że kontrola płatników składek na dany rok kalendarzowy jest uprzednio zaplanowana i zatwierdzona. Prezes Zakładu Ubezpieczeń Społecznych corocznie zatwierdza roczny plan kontroli płatników składek, a każda z terenowych komórek ma swój plan własny, a także każdy z inspektorów otrzymuje taki plan, z tym że rozliczany w okresach miesięcznych10. W niniejszej pracy jedynie zasygnalizowano jakie przepisy prawne mają wpływ na prowadzenie przez inspektora kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kontroli u płatnika składek. Z uwagi na jej ramy ograniczono się głównie do przywołania jedynie kluczowych przepisów ustawy systemowej. 10 www.zus.pl

162 Już one jednak pokazują, że temat ten ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ kontrola ma kluczowy wpływ na sytuację ubezpieczonych, w tym na wysokość uzyskiwanych przez nich świadczeń. Dla płatnika składek kontrola prowadzona przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych ma istotne skutki finansowe, dlatego tak ważne jest, aby miał on zarówno świadomość swoich praw, jak i też obowiązków. Summary In this paper, only signaled the legislation affect the exercise by the inspector checks the Social Security checks on the payer. Because of its frame is limited mainly to recall only the key provisions of the law system. Even then, however, show that this topic is of paramount importance, since the control is a key influence on the insured, including the amount of benefits received by them. For the payer control by the Social Insurance Institution has significant financial implications, so it’s important to have it both aware of their rights and also duties.

163

Monika Michalak1

ANALIZA PROCEDURY PRZYZNAWANIA PRZEDSIĘBIORCOM KONCESJI I ZEZWOLEŃ NA PROWADZENIE DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ W ZAKRESIE HANDLU ALKOHOLEM, BENZYNĄ I UPRAWY MAKU I. Uwagi Wstępne. Różnica między Koncesją A Zezwoleniem W prawie polskim przez lata ukształtował się system reglamentacji działalności gospodarczej w poszczególnych gałęziach prawa. Wprowadzono różne, czasem bardzo odmienne regulacje dotyczące udzielania, odmowy udzielenia, cofnięcia i ograniczenia pozwoleń na działalność gospodarczą. Do głównych form prawnych w reglamentacji działalności gospodarczej należą koncesje i zezwolenia. Wobec tego na początku rozróżnię obie formy prawne. Koncesje wydaje się na wytwarzanie, przetwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucje i obrót paliwami i energią zgodnie z pr. energ. Natomiast na sprzedaż hurtową i detaliczną napojów alkoholowych, zgodnie u.w.t.p.a., jak również na uprawę maku i konopi włóknistych, zgodnie z u.p.n. wydaje się zezwolenie. „Koncesja jest aktem konstytutywnym, jako że przyznaje jednostce określone prawo (na mocy koncesji jednostka nabywa to prawo)”2. „Na mocy koncesji przedsiębiorca uzyskuje publiczne prawo podmiotowe o treści negatywnej. Koncesjonariusz – o ile spełnia ustawowe (…) warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej – jest uprawniony do tego, aby w tak 1 Studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Mikołaja, wiceprezes Studenckiego Koła Naukowego Prawa Cywilnego i Rodzinnego, członek Wydziałowej Rady Samorządu Studenckiego Wydziału Prawa i Administracji UMK. 2 B. Jaworska-Dębska, Charakter prawny koncesji, PUG 1994, nr 3, s. 8-9.

164 wyznaczonych granicach wykonywał daną działalność w sposób swobodny, tj. bez ingerencji ze strony administracji publicznej w sferę przyznanego mu stanu prawnego”3. SN w wyroku z dnia 8 maja 1998 r. uznał, iż „koncesja jest publicznym uprawnieniem podmiotowym przyznanym w drodze decyzji właściwego organu administracji publicznej indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, który spełnia ustawowo określone wymagania zarówno podmiotowe, jak i przedmiotowe wykonywania określonego rodzaju działalności gospodarczej.”4 Postępowanie o nadanie koncesji w zakresie ogólnym zostało przez ustawodawcę zawarte w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej w art. 46-76. Natomiast „zezwolenie stanowi formę kontroli wstępnej spełnienia przez przedsiębiorcę szczególnych, przewidzianych prawem warunków prowadzenia działalności w określonej dziedzinie działalności gospodarczej. Warunki te określane są w ustawach szczególnych regulujących dany rodzaj działalności gospodarczej i mają one na celu ochronę życia i zdrowia, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ochronę środowiska itp.5” Podstawowe różnice wynikające z zezwolenia i koncesji polegają na tym, że: „1) zezwolenia nie dotyczą dziedzin działalności gospodarczej objętych koncesjami, czyli dziedzin mających szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny; 2) zezwolenia są wydawane w wyniku sprawdzenia możliwości wykonania działalności gospodarczej przez danego przedsiębiorcę, który spełnia wszelkie warunki wykonywania tej działalności, natomiast koncesje mogą być wydawane bez takiej kontroli, lecz w wyniku oceny organu koncesyjnego; 3) wymóg uzyskiwania zezwoleń na wykonywanie działalności gospodarczej wprowadza się wówczas, gdy wykonywanie tej działalności nie może być wolne i wymaga stwierdzenia, że przedsiębiorca spełnił warunki wykonywania tej działalności, natomiast koncesje wprowadza się wtedy, gdy wykonywanie działalności gospodarczej nie może być wolne lub odbywać się na podstawie zezwolenia; 4) warunki, o których mowa wyżej, odnoszą się do ochrony życia i zdrowia ludzkiego, bezpieczeństwa i porządku publicznego, tajemnicy państwowej, zobowiązań międzynarodowych itp., a przez to są stawiane zarówno w związku z ubieganiem się o koncesje, jak i o zezwolenie, a także gdy dany rodzaj działalności gospodarczej nie jest objęty reglamentacją; 5) obowiązek 3 M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster, Swoboda działalności gospodarczej. Komentarz, LEX/el. 2005. 4 Wyrok SN z dnia 8 maja 1998 r., III ARN 34/98, OSNCP 1999, nr 5, poz. 37. 5 M. Waligórski, Administracyjna regulacja działalności gospodarczej. Problemy prawnej regulacji, Poznań 1998, s. 255.

165 uzyskiwania zezwoleń na poszczególne rodzaje działalności określają zawsze odrębne ustawy, natomiast obowiązek uzyskania koncesji wynika z przepisów p.d.g, zaś warunki i tryb udzielania koncesji są określane przede wszystkim w p.d.g., a w odniesieniu do niektórych dziedzin także w ustawach odrębnych; 6) warunki uzyskania zezwoleń określają odrębne ustawy, w sposób zróżnicowany, odpowiednio do specyfiki gospodarczej, której dotyczą, natomiast warunki uzyskania koncesji są na ogół jednolite, a jedynie w odniesieniu do niektórych dziedzin są określone odrębnie i odmiennie w porównaniu do zasad ogólnych; 7) udzielanie zezwoleń następuje w trybie przepisów k.p.a. (…), natomiast udzielanie koncesji odbywa się przede wszystkim według przepisów p.d.g., które przewidują posiłkowe stosowanie przepisów k.p.a. w procesie koncesjonowania; 8) niezależnie od przyjętej nazwy, zezwolenia są decyzjami administracyjnymi i podlegają ochronie oraz wzruszeniu według zasad przyjętych w przepisach k.p.a., pod tym względem nie ma więc różnicy między nimi a koncesją; 9) zezwolenia mają charakter decyzji związanej, natomiast koncesje są oparte na swobodnym uznaniu; 10) wydanie zezwolenia na wykonywanie niektórych rodzajów działalności gospodarczej wiąże się przede wszystkim z wyrażeniem zgody na utworzenie w sensie prawnym pewnej organizacji (jednostki gospodarczej), za pomocą której można prowadzić działalność objętą zezwoleniem (…), natomiast wydanie koncesji nigdy nie dotyczy takiej sytuacji”6. II. Procedura Przyznawania Koncesji Na Wytwarzanie, Przetwarzanie, Magazynowanie, Przesyłanie, Dystrybucje I Obrót Paliwami I Energią Zgodnie Z Ustawą Z PR. ENERG. W art. 32 pr. energ. jest określone dokładnie, na co może zostać wydana koncesja. Zgodnie z tym art. uzyskanie koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej poprzez wytwarzanie, magazynowanie, przesyłanie i dystrybucje oraz obrót paliwami. „Przepis ten wskazuje parametry (wielkości), które muszą być przekroczone w ilości przetwarzanej, magazynowanej, przesyłanej energii (paliwa), a także wartości obrotu, aby dana działalność podlegała obowiązkowi koncesyjnemu.”7 W art. 33 omawianej ustawy organ, czyli Prezes 6 C. Kosikowski, Problemy regulacji działalności gospodarczej w Polsce [w:] Instytucje współczesnego prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa prof. dr hab. Józefa Filipka, red. Iwona Skrzydło-Niżnik Kraków 2001, s. 368-369. 7 M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster, Swoboda działalności gospodarczej. Komentarz, Lex 2005, stan prawny na stan prawny 2005.05.01.

166 Urzędu Regulacji Energetyki udziela koncesji osobie, która wystąpiła z wnioskiem. Wnioskodawca ten ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi, które będą gwarantowały prawidłowe wykonywanie działalności, ma do tego odpowiednie możliwości techniczne oraz zatrudnia odpowiednio wykształcone w tej dziedzinie osoby oraz uzyskał wcześniej decyzje dotyczącą zabudowy i zagospodarowania terenu bądź decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji. Wymóg dotyczący zatrudnienia odpowiednio wykwalifikowanych osób wynika z obowiązku przedsiębiorcy przewidzianego w art. 19 u.s.d.g., który stanowi, „Jeżeli przepisy szczególne nakładają obowiązek posiadania uprawnień zawodowych przy wykonywaniu określonego rodzaju działalności gospodarczej, przedsiębiorca jest obowiązany zapewnić, aby czynności w ramach działalności gospodarczej były wykonywane bezpośrednio przez osobę legitymującą się posiadaniem takich uprawnień zawodowych.”. Przepis art. 33 pkt 3. ustawy pr. energ. wymienia okoliczności, w jakich nie może zostać wydana koncesja i są to: wnioskodawca znajduje się w postępowaniu upadłościowym lub likwidacji, któremu cofnięto zgodnie z art. 58 ust. 2 u.s.d.g. koncesje w ciągu ostatnich 3 lat lub w ciągi tego samego czasu wykreślono go z rejestru działalności regulowanej z przyczyn wskazanych w art. 71 ust 1 u.s.d.g. oraz gdy wnioskodawca skazany został prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo mające związek z przedmiotem działalności gospodarczej. Podmiot, który uzyskał koncesje, zobowiązany jest do wnoszenia corocznej opłaty do budżetu państwa, która określona jest przez Radę Ministrów w rozporządzeniu zgodnie z art. 46 pr. energ. Wniosek o udzielenie koncesji został szczegółowo unormowany w art. 34 omawianej ustawy. Po pierwsze powinien zostać oznaczony wnioskodawca wraz z jego siedzibą oraz gdy są pełnomocnicy również i oni wraz z imieniem i nazwiskiem, dalej podaje się przedmiot oraz zakres prowadzonej działalności, na którego podstawie ma zostać udzielona koncesja. Po trzecie podaje się informacje o dotychczasowej działalności, a w szczególności sprawozdanie finansowe z ostatnich 3 lat, aby sprawdzić kondycję finansową firmy i czy nie występują czynni wymienione w art. 33 ustawy pr. energ. Następnie określony zostaje czas, na jaki koncesja ma być wydana. O ile sam przedsiębiorca nie wnioskuje o krótszy czas ustawa wymienia okres nie krótszy niż 10 lat i nie dłuższy niż 50 lat. Po piąte określa się środki, jakimi dysponuje wnioskodawca ubiegający się o koncesje, który ma na celu odpowiednie wykonywanie reglamentowanej działalności

167 gospodarczej. Na końcu podaje się numer w rejestrze przedsiębiorców albo ewidencji działalności gospodarczej oraz numerem ewidencji podatkowej (NIP)8. Koncesja określa przede wszystkim przedmiot, podmiot, datę rozpoczęcia i prowadzenia działalności objętej koncesją, okres jej ważności, który może zostać przedłużony na kolejny czas, jeśli wniosek zostanie złożony na okres 18 miesięcy przed upływem terminy, ewentualnie Prezes URE może zezwolić na prowadzenie dalej działalności po wygaśnięciu koncesji na okres nie dłuższy niż 2 lata, jeśli wymaga tego interes społeczny. Następnie podaje szczegółowe warunki wykonywania działalności objętej koncesją oraz odpowiednie zabezpieczenie środowiska w trakcie, jak i po zakończeniu działalności9. Ustawa prawo energetyczne przewiduje też procedurę wydania promesy koncesyjnej, którą wydaje w drodze decyzji administracyjnej Prezes URE. W decyzje tej określa okres ważności, nie może być on jednak krótszy niż 6 miesięcy. W okresie obowiązywania promesy nie może zostać odmówione udzielenie koncesji. Przy promesie obowiązują te same przepisy jak we wniosku o uzyskanie koncesji. III. Procedura Przyznawania Zezwolenia Na Sprzedaż Hurtową I Detaliczną Napojów Alkoholowych Zgodnie Z U.W.T.P.A. Zgodnie z u.w.t.p.a. „obrót hurtowy na terenie kraju napojami alkoholowymi o zawartości powyżej 18% alkoholu może być prowadzony tylko na podstawie zezwolenia wydanego przez Ministra Gospodarki, natomiast obrót hurtowy (w kraju) napojami alkoholowymi o zawartości od 4,5% do 18% alkoholu może być prowadzony tylko na podstawie zezwolenia wydanego przez marszałka województwa. Marszałkowie województw wydają zezwolenia przedsiębiorcom mającym siedziby na terenie danego województwa” 10. W art. 9 pkt 3b omawianej ustawy zostały zwarte wydania zezwolenia na podstawie wniosku powinny one zawierać: oznaczenie przedsiębiorcy, siedzibę i adres przedsiębiorcy, numer w rejestrze przedsiębiorców, miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, limit dotyczący ilości sprzedaży oraz termin ważności zezwolenia. Wzór wniosków określa rozporządzenie Ministra Gospo8 Ibidem, art. 35. 9 Ibidem, art. 40. 10 C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2008, s. 270.

168 darki z 13 czerwca 2001 r. w sprawie rodzajów dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, wzorów wniosków oraz informacji o sprzedaży napojów alkoholowych11. Przede wszystkim jednak, żeby starać się o zezwolenie przedsiębiorca musi spełnić warunki wskazane w art. 94 „1) przekazywanie organowi zezwalającemu informacji o wielkości sprzedaży napojów alkoholowych, w terminie do dnia 31 stycznia za rok poprzedni; 2) sprzedaż napojów alkoholowych, wymienionych w zezwoleniu, wyłącznie przedsiębiorcom posiadającym zezwolenie na obrót hurtowy tymi napojami lub zezwolenie na sprzedaż detaliczną napojów alkoholowych; 3) prowadzenie obrotu hurtowego tylko napojami alkoholowymi oznaczonymi znakami akcyzy, o ile wymóg oznaczania tymi znakami wynika z innych przepisów; 4) zaopatrywanie się w napoje alkoholowe, wymienione w zezwoleniu, u producentów oraz u przedsiębiorców posiadających zezwolenie na obrót hurtowy tymi napojami; 5) posiadanie tytułu prawnego do korzystania ze stacjonarnego magazynu dostosowanego do przechowywania napojów alkoholowych; 6) niezaleganie przez przedsiębiorcę z realizacją ciążących na nim zobowiązań podatkowych oraz wynikających z ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych; 7) wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie objętym zezwoleniem tylko przez przedsiębiorcę w nim oznaczonego i wyłącznie w miejscach wy-mienionych w zezwoleniu; 8) zgłaszanie ministrowi właściwemu do spraw gospodarki lub właściwemu marszałkowi województwa zmian stanu faktycznego i prawnego przedsiębiorcy, w stosunku do danych zawartych w zezwoleniu, w terminie 14 dni od dnia powstania zmiany; 9) przestrzeganie innych warunków określonych przepisami prawa” 12. Wydaje się trzy rodzaje zezwoleń ze względu na rodzaje alkoholi: „1) o zawartości do 4,5% alkoholu oraz na piwo; 2) o zawartości powyżej 4,5% do 18% alkoholu, z wyjątkiem piwa; 3) o zawartości powyżej 18% alkoholu13”. Wszystkie te zezwolenia wydaje się na czas oznaczony, który nie może być dłuższy niż 2 lata w przypadku alkoholi o zawartości do 4,5% alkoholu, na piwo oraz na tych o zawartości powyżej 4,5% do 18% alkoholu, natomiast tych powyżej 18% czas ten określa się do roku. 11 Rozporządzenie Ministra Gospodarki z 13 czerwca 2001 r. w sprawie rodzajów dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, wzorów wniosków oraz informacji o sprzedaży napojów alkoholowych, Dz. U Nr 60, poz. 614. 12 Zob. art. 9(4) u.w.t.p.a. 13 Ibidem, art. 91.

169 Zgodnie z art. 91 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholowi określa się limit obrotu napojami o zawartości alkoholu powyżej 18% w wysokości 500 tys. litrów 100% alkoholu rocznie. Limit ten na wniosek przedsiębiorcy może zostać zwiększony, jeśli zostanie złożony nie później niż 30 dni od dnia wykorzystania limitu określonego w zezwoleniu. Ustawa określa też szczegółowo sposób pobierania opłat za udzielenie zezwoleń i decyzji oraz duplikatów zezwoleń. Opłaty wnoszone są przed wydaniem zezwolenia lub decyzji na rachunek organu wydającego określone zezwolenie. Następuje to bezpośrednio po przekazaniu organowi oświadczenia o wartości sprzedaży hurtowej napojów alkoholowych w ubiegłym roku kalendarzowym. W dalszej części ustawy poruszona jest kwestia cofnięcia zezwolenia, które może nastąpić ze względu na: „1) nieprzestrzegania warunków określonych w art. 94 pkt 3, 4 i 7; 2) wprowadzenia do obrotu napojów alkoholowych pochodzących z nielegalnych źródeł; 3) popełnienia przestępstwa, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przez osobę odpowiedzialną za działalność przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie; 4) przedstawienia fałszywych danych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 92 ust. 5; 5) orzeczenia wobec przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną albo wobec osoby odpowiedzialnej za działalność przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, zakazu prowadzenia działalności gospodarczej objętej zezwoleniem; 6) zlecania przez przedsiębiorcę, na podstawie umów, prowadzenia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi innym przedsiębiorcom”14. Ponadto zezwolenia mogą zostać cofnięte, wówczas organ sam decyduje, czy cofnąć zezwolenie ze względu na: „1) nieprzestrzegania warunków określonych w art. 94 pkt 1, 2, 5, 6, 8 i 9; 2) powtarzającego się zakłócania porządku publicznego w miejscu obrotu”15. Zezwolenie może także wygasnąć w przypadkach przewidzianych w art. 95 pkt. 3: podczas likwidacji przedsiębiorstwa lub zawiadomienia o zaprzestaniu prowadzenia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi, po upływie terminu ważności wydanego zezwolenia oraz po wystąpieniu zmian w składzie osobowym wspólników spółki cywilnej. Inna jest natomiast procedura przyznawania zezwolenia w przypadku sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych, które są przeznaczone do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży. Zezwolenie takie wydaje jedynie wójt, burmistrz lub prezydent miasta, który jest właściwy ze względu na miejsce sprzedaży alkoholu. 14 Ibidem, art. 95. 15 Ibidem.

170 Zezwolenie może zostać wydane jedynie na podstawie pisemnego wniosku złożonego przez przedsiębiorcę. Zawiera on oznaczenie, jakiego rodzaju zezwolenie ma zostać wydane, oznaczenie przedsiębiorcy wraz z siedzibą i adresem, gdy zostają ustanowieni pełnomocnicy podanie ich imion i nazwisk oraz adresu. Następnie podaje się przedmiot działalności gospodarczej, adres punktu sprzedaży wraz z adresem punktu, gdzie napoje alkoholowe będą przechowywane. Do wniosku załącza się również inne dokumenty w tym: zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej lub odpis z rejestru przedsiębiorców, dokument potwierdzający tytuł prawny wnioskodawcy do lokalu stanowiącego punkt sprzedaży napojów alkoholowych oraz pisemna zgodę właściciela, użytkownika, zarządcy lub administratora budynku w przypadku, gdy napoje alkoholowe będą sprzedawane w budynku mieszkalnym wielorodzinnym, oraz decyzje właściwego państwowego inspektora sanitarnego. Zezwolenie takie wydaje się na oznaczony czas, nie krótszy jednak niż 4 lata, a w przypadku sprzedaży napojów alkoholowych poza miejscem sprzedaży okres ten jest nie krótszy niż 2 lata. W tym też przypadku organ może cofnąć zgodnie z art. 18 pkt. 10: „1) nieprzestrzegania określonych w ustawie zasad sprzedaży napojów alkoholowych, a w szczególności: a) sprzedaży i podawania napojów alkoholowych osobom nieletnim, nietrzeźwym, na kredyt lub pod zastaw; b) sprzedaży i podawania napojów alkoholowych z naruszeniem zakazów określonych w art. 14 ust. 3 i 4; 2) nieprzestrzegania określonych w ustawie warunków sprzedaży napojów alkoholowych; 3) powtarzającego się co najmniej dwukrotnie w okresie 6 miesięcy, w miejscu sprzedaży lub najbliższej okolicy, zakłócania porządku publicznego w gdy prowadzący ten punkt nie powiadamia organów powołanych do ochrony porządku publicznego; 4) wprowadzenia do sprzedaży napojów alkoholowych pochodzących z nielegalnych źródeł; 5) przedstawienia fałszywych danych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 111 ust. 4; 6) popełnienia przestępstwa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez osobę odpowiedzialną za działalność przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie; 7) orzeczenia, wobec przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną albo wobec osoby odpowiedzialnej za działalność przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, zakazu prowadzenia działalności gospodarczej objętej zezwoleniem16”. Przedsiębiorca może starać się o przywrócenie cofniętego zezwolenia, składając odpowiedni wniosek o ponowne zezwolenie jednak nie wcześniej niż 3 lata po wydaniu decyzji o cofnięciu. 16 Ibidem, art. 95.

171 Natomiast zezwolenie wygasa w przypadku, gdy zostanie zlikwidowany punkt sprzedaży, upłynie oznaczony w zezwoleniu termin ważności, zostanie zmieniony rodzaj działalności punktu sprzedaży, zostanie zmieniony skład osobowy wspólników w spółce cywilnej oraz w przypadku niezłożenia przez przedsiębiorcę oświadczenia lub niedokonania opłaty w określonej przez ustawę kwocie i terminie w niej wyznaczonym. Po wygaśnięciu zezwolenia podmiot może wystąpić z ponownym wnioskiem o wydanie zezwolenia, jednak nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od daty wydania decyzji o wygaśnięciu zezwolenia. IV. Procedura Przyznawania Zezwolenia Na Uprawę Maku I Konopi Włóknistych, Leczenie Substytucyjne Osób Uzależnionych Od Narkotyków, Obrót, Wytwarznie, Przetwarzanie, Przerabianie Substancji Odurzających Lub Psychotropowych Zgodnie Z U.P.N. „Mak i konopie należą do roślin, których właściwości powodują potrzebę regulacji uprawy. Ustawa o zapobieganiu narkomanii stanowi, że uprawa maku może być prowadzona wyłącznie na potrzeby przemysłu farmaceutycznego i na cele spożywcze, a uprawa konopi – na potrzeby przemysłu włókienniczego”17. Uprawa maku może być prowadzona na określonej powierzchni, w wyznaczonych rejonach, na podstawie zezwolenia na uprawę przy zastosowaniu materiału siewnego kategorii elitarny albo kategorii kwalifikowany w rozumieniu przepisów o nasiennictwie oraz dodatkowo umowy kontraktacji zawartej z podmiotem posiadającym zezwolenie marszałka województwa na prowadzenie działalności w zakresie skupu maku. Podobne kryteria odnoszą się do konopi włóknistej, z tym że zezwolenie na uprawę przy zastosowaniu materiału siewnego kategorii elitarny albo kategorii kwalifikowany w rozumieniu przepisów o nasiennictwie oraz dodatkowo: umowy kontraktacji; umowy sprzedaży; umowy o przetworzenie słomy konopnej na włókno; zobowiązania do przetworzenia słomy konopnej na włókno we własnym zakresie. Zezwolenie na uprawę maku i konopi włóknistej wydaje się po złożeniu odpowiedniego wniosku, który powinien zawierać: imię, nazwisko, określenie miejsca zamieszkania i adres albo nazwę (firmę), siedzibę i adres wnioskodaw17 C. Kosikowski, Zezwolenie na działalność gospodarczą w prawie polskim, Warszawa 1997, s. 99.

172 cy, numer NIP albo numer REGON wnioskodawcy, adres miejsca wykonywania skupu maku i konopi oraz informacje dotyczące zakresu i celu prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto do wniosku podmiot starający się o zezwolenie: „1) oświadczenie, że wnioskodawca dysponuje magazynem lub środkiem transportu, zabezpieczonym przed kradzieżą torebki (makówki), o której mowa w art. 48 ust. 1, lub 2) kopię decyzji Prezesa Agencji Rynku Rolnego o wpisie do rejestru uznanych pierwszych przetwórców słomy lnianej lub konopnej na włókno w rozumieniu przepisów o organizacji niektórych rynków rolnych albo o udzieleniu upoważnienia głównemu przetwórcy w rozumieniu art. 91 ust. 2 rozporządzenia nr 1234/2007 albo kopię dokumentu potwierdzającego uznanie przetwórcy albo upoważnienie głównego przetwórcy przez państwo członkowskie Unii Europejskiej inne niż Rzeczpospolita Polska – w przypadku zezwolenia marszałka województwa na działalność w zakresie skupu konopi włóknistych na podstawie umowy sprzedaży; 3) zobowiązanie do przekazywania na żądanie marszałka województwa informacji dotyczących zakresu i celu prowadzonej działalności”. Zezwolenie wydawane jest zgodnie z art. 47 omawianej ustawy przez wójta, burmistrza bądź prezydenta miasta właściwych ze względu na miejsce położenia uprawy. Organy te prowadzą rejestr wydawanych uprawnień. Wydanie zezwolenia następuje poprzez wydanie decyzji, na wniosek wcześniej złożonej decyzji zawierającej: dokładne wskazanie osoby, dla której jest ona wydawana, wraz z miejscem jej zamieszkania i adresem bądź nazwę (firmy), określenie siedziby wraz z adresem wnioskodawcy. Dalej podaje informacje dotyczące upraw wraz z powierzchnią uprawy oraz numerem działki ewidencyjnej. Następnie informację, o jaki rodzaj umowy albo zobowiązania do przetworzenia słomy konopnej na włókno, dalej wymienia „oświadczenie wnioskodawcy, że dysponuje pomieszczeniem zabezpieczonym przed kradzieżą torebki (makówki), o której mowa w art. 48 ust. 1; oświadczenie wnioskodawcy, że nie był karany za popełnienie przestępstwa, o którym mowa w art. 63 lub 64 i wykroczenia, o którym mowa w art. 65”18.Zezwolenie określa dokładnie podmiot, numer kolejny zezwolenia, odmianę maku i konopi włóknistych, które można uprawiać, powierzchnie, na której mogą być uprawiane, numer działki oraz termin ważności wraz z datą wydania zezwolenia. Zgodnie z art. 47 pkt. 4 u.p.n., organ ma prawo odmówić wydania zezwolenia „jeżeli wnioskodawca nie daje rękojmi należytego zabezpieczenia zbioru z tych upraw przed wykorzystaniem do celów innych niż określone w ustawie, 18 Ibidem, art. 47.

173 a w szczególności: 1) nie dysponuje pomieszczeniem zabezpieczonym przed kradzieżą torebki (makówki), o której mowa w art. 48 ust. 1, lub 2) był karany za popełnienie przestępstwa, o którym mowa w art. 63 lub 64, lub 3) był karany za popełnienie wykroczenia, o którym mowa w art. 6519”. Zezwolenie może zostać cofnięte przez marszałka województwa w razie naruszenia przepisów zawartych w ustawie lub w zezwoleniu. Sejmik województwa po wcześniejszym zaciągnięciu opinii ministra właściwego do spraw zdrowia oraz ministra do spraw rolnictwa określa w uchwale ogólną powierzchnię przeznaczoną corocznie pod uprawy maku lub konopi włóknistych oraz podział (rejonizację) tych upraw, mając na względzie zagrożenie narkomanią, zapotrzebowanie na surowce pochodzące z tych upraw oraz tradycję uprawy maku i konopi włóknistych na danym terenie. W dalszej części przepisów określone są, jak powinna być uprawiana torebka (makówka) z nasionami i słoma makowa, natomiast pozostałości po uprawie wyżej wymienionych rzeczy są niszczone w miejscu prowadzenia uprawy. Nadzór nad uprawą maku i konopi włóknistych sprawuje organ udzielający zezwolenia. Ma wobec tego prawo wejść na obszar uprawy oraz przeprowadzić kontrolę dokumentów dotyczących uprawy, a w razie wątpliwości może żądać wyjaśnień. Zgodnie z art. 51 w razie niewłaściwego uprawiania maku i konopi włóknistych organ wydający zezwolenie może zniszczyć całą uprawę poprzez zaoranie, przekopanie gruntu lub w inny właściwy sposób. Wszystkie te czynności prowadzone są na koszt prowadzącego uprawę. Nakaz taki ma natychmiastową wykonalność. V. Uwagi Końcowe Na zakończenie warto powiedzieć, że sam fakt istnienia ograniczeń w postaci koncesji w reglamentacji działalności gospodarczej wcale nie dziwi, zwłaszcza że praktyka pokazała, iż tam gdzie nie było reglamentowanej działalności często nadużywano wolność gospodarczą, nie przejmując się konsekwencjami i podmioty, które prowadziły działalność gospodarczą nie potrafiły sprostać postawionym im wymaganiom, a wręcz je łamały. Warto wobec tego zastanowić się, czy te regulacje są potrzebne. Moim zdaniem tak. Problemem jest raczej sposób otrzymywania koncesji i zezwoleń dostosowanych do

19 Ibidem.

174 rozwijającej się konsumpcji i potrzeb. Powinny ponadto ograniczać do minimum możliwości wydawania decyzji według uznania organu zezwalającego. Summary In this paper very accurate analysis of procedure connected with granting licenses and permits to lead an economic activity in a range of selling alcohol and gasoline and also growing poppy has been made. The aim of this work is to check the legitimacy of regulation in connection with the constitutional principle of freedom, and also other laws bonded to business law as well as taking into notice the opinion claimed by jurisdiction side. This paper was written to analyze the procedure of granting licenses and permits (with distinguishing both concepts) for the assessment of administrative decision-making clearance put in the act and also to check if the procedure is objective. What is more, this work includes presentation, discussion and assessment of premises which fulfilling is necessary to get the permit. After formulating the analysis the assessment and conclusions were made; conclusions include the description of the problem of obtaining licenses and permits.

175

Adrian Janus1

ZAKAZ ŁĄCZENIA FORM UDZIELANIA ŚWIADCZEŃ OPIEKI ZDROWOTNEJ PRZEZ OSOBY WYKONUJĄCE ZAWODY MEDYCZNE I. Uwagi Wstępne Wraz z odejściem pod koniec lat 90. od systemu tzw. „służby zdrowia”2 finansowanej bezpośrednio z budżetu państwa, realizację gwarantowanego przez art. 68 ust. 1 Konstytucji RP prawa do ochrony zdrowia oparto na modelu powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, w którym zadania państwa polegające na finansowaniu i organizacji udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wykonują podmioty określane niekiedy mianem „płatników”3. W obecnym stanie prawnym rolę taką pełni NFZ, działający w oparciu o przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych4. Do najważniejszych zadań NFZ należy „przeprowadzanie konkursów ofert, rokowań i zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a także monitorowanie ich realizacji i rozliczanie”5. Kontraktowanie świadczeń zdrowotnych odbywa się na zasadach określonych w dziale VI ustawy o świadczeniach6. Zarówno samo postępowanie, jak i zawarte w jego wyniku umowy, mają charakter cywilnoprawny, co potwier1 Student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego, przewodniczący Sekcji Prawa Medycznego Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa UJ. 2 J. Jońćzyk, Prawo zabezpieczenia społecznego, Zakamycze 2006, s. 246. 3 Zdaniem J. Jończyka określenie takie jest nieprawidłowe. Por. ibidem, s. 254. 4 Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. 2004 nr 210 poz. 2135 ze zm.), dalej jako: „ustawa o świadczeniach”. 5 Zob. art. 97 ust. 3 pkt 2 ustawy o świadczeniach. 6 Zob. art. 132-161b ustawy o świadczeniach.

176 dzono w literaturze7 i orzecznictwie8. Zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest co do zasady możliwe wyłącznie ze świadczeniodawcą wybranym w odpowiednim trybie9, zaś na NFZ ciąży obowiązek zapewnienia równego traktowania świadczeniodawców i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji10. Wybór dokonywany jest spośród zarówno publicznych, jak i niepublicznych podmiotów wykonujących działalność leczniczą, na podstawie kryteriów określonych przez ustawę o świadczeniach, a także szereg innych aktów prawnych, dotyczących m.in. kwalifikacji personelu, posiadanych pomieszczeń oraz używanego sprzętu11. Wymagania te mają zapewnić wybór świadczeniodawców dających rękojmię prawidłowego wykonywania powierzonych im zadań. Podobną rolę pełni będące przedmiotem niniejszego opracowania zawężenie kręgu podmiotów, z którymi dopuszczalne jest zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Ograniczenie to wprowadza art. 132 ust. 3 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym „Nie można zawrzeć umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z lekarzem, pielęgniarką, położną, inną osobą wykonującą zawód medyczny lub psychologiem, jeżeli udzielają oni świadczeń opieki zdrowotnej u świadczeniodawcy, który zawarł umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Funduszem”.

7 K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, Warszawa 2010, s. 824. Por. również L. Bosek, Opinia prawna na temat zawierania umów o świadczenie usług podstawowej opieki zdrowotnej i kontroli ich wykonania przez Narodowy Fundusz Zdrowia, „Zeszyty Prawnicze BAS” 2012, nr 1, s. 187. 8 Zgodnie ze stanowiskiem przyjętym w wyroku SN z dnia 16 lutego 2005 r., IV CK 541/04, OSP 2006 z. 1, poz. 3 „Nie budzi (…) wątpliwości, iż stosunek pomiędzy kasą chorych (NFZ) i świadczeniodawcą, którym z reguły jest zakład opieki zdrowotnej, ma charakter umownego zobowiązania, którego powstanie i wykonanie podlega ocenie z punktu widzenia prawa cywilnego”. 9 Zob. art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach. 10 Zob. art. 134 ustawy o świadczeniach. 11 Niebagatelną rolę, poza przepisami rozporządzeń wprowadzających ogólne warunki umów o udzielanie świadczeń a także wydanych w oparciu o delegację zawartą w art. 31d ustawy o świadczeniach tzw. „rozporządzeń koszykowych”, odgrywają także zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane w oparciu art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

177 II. Ratio Legis Art. 132 Ust. 3 Ustawy O Świadczeniach Przed przystąpieniem do analizy struktury i znaczenia wypowiedzi normatywnej zawartej w art. 132 ust. 3 ustawy o świadczeniach konieczne jest odniesienie się do przesłanek, jakimi kierował się ustawodawca wprowadzając zawarty w tym przepisie zakaz. W świetle poglądów wyrażanych w doktrynie i orzecznictwie ratio legis omawianego rozwiązania jest „uniemożliwienie jednoczesnego udzielania świadczeń zdrowotnych w ramach prywatnej praktyki lekarskiej oraz w ramach określonego stosunku prawnego w zakładzie opieki zdrowotnej”12. Według NSA „chodzi o niełączenie przez te same osoby form udzielania świadczeń opieki zdrowotnej”13. Przyczyną, dla której zdecydowano się ograniczyć taką możliwość, była konieczność zapobieżenia negatywnym zjawiskom na rynku usług medycznych, wynikającym z powiązań personalnych mogących prowadzić do konfliktu interesów. Należy tu wskazać przede wszystkim potrzebę ochrony publicznych szpitali i przychodni przed stratami wynikłymi z nieuprawnionej konkurencji ze strony własnych pracowników, łączących zatrudnienie z prowadzeniem indywidualnej praktyki zawodowej14, jak również „utrudnienie tworzenia się nieuprawnionych porozumień świadczeniodawców oraz nieformalnych ścieżek dostępu pacjentów do świadczeń, a także ograniczanie nieuzasadnionego rozdrobnienia kontraktów zawieranych przez Narodowy Fundusz Zdrowia”15. Niektórzy autorzy jako przyczynę wprowadzenia takiego ograniczenia wskazują również trudności z rozliczaniem świadczeń zdrowotnych w przypadku pracowników udzielających ich w kilku miejscach jednocześnie16.

12 K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, op. cit., s. 817. 13 Wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2011 r., II GSK 604/10. Por. także wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2011 r., II GSK 146/10. 14 Por. zapis stenograficzny z 68. posiedzenia Komisji Zdrowia z dnia 6 listopada 2002 r. (Druk sejmowy 1169/IV). 15 A. Pachciarz, Odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Zdrowia – z upoważnienia ministra – na interpelację nr 2997 w sprawie skutków przepisu uniemożliwiającego lekarzowi łączenie pracy w kilku placówkach posiadających kontrakty z NFZ, http:// sejm.gov.pl/sejm7.nsf/InterpelacjaTresc.xsp?key=69CAF253,10.07.2013. 16 Tak np. B. Łukasik, J. Nowak-Kubiak, Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, Warszawa 2010, s. 340.

178 III. Zakres Normowania Art. 132 Ust. 3 I Konsekwencje Jego Wadliwej Konstrukcji Wspomniany przepis stanowi odpowiednik art. 56 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym17 oraz art. 77 obowiązującej poprzednio ustawy powszechnym ubezpieczeniu w NFZ18. Pomimo długoletniego obowiązywania, treść omawianego zakazu niezmiennie budzi poważne wątpliwości interpretacyjne. Zasadniczym problemem jaki pojawia się na tle art. 132 ust. 3 jest wadliwie sformułowany krąg podmiotów objętych zakresem zastosowania tego przepisu. Został on ograniczony do osób fizycznych wykonujących zawody lekarza, pielęgniarki, położnej, psychologa, jak również przedstawicieli innych zawodów medycznych: ratowników medycznych, np. fizjoterapeutów czy diagnostów laboratoryjnych, „jeżeli udzielają oni świadczeń opieki zdrowotnej u świadczeniodawcy, który zawarł umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Funduszem”. Zakaz dotyczy tych sytuacji, gdy wymienione osoby występują jako strona umowy z NFZ, tj. przede wszystkim w przypadku osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą w formie indywidualnej praktyki zawodowej19 oraz osób współpracujących w ramach grupowych praktyk zawodowych20, prowadzonych w formie spółki cywilnej, gdyż w obu przypadkach stroną umowy będzie osoba fizyczna21. Nie podpadają natomiast pod hipotezę art. 132 ust. 3 osoby prowadzące działalność leczniczą w innych przewidzianych prawem formach, tj. spółek osobowych (np. grupowej prakty17 Art. 56 ust. 1 „Kasa chorych nie może zawierać umowy o udzielanie ambulatoryjnych świadczeń zdrowotnych z lekarzem, jeżeli udziela on świadczeń w zakładzie opieki zdrowotnej, który zawarł umowę z kasą chorych”. 18 Art. 77 ust. 2 „Fundusz nie może zawrzeć umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z lekarzem, pielęgniarką, położną, inną osobą wykonującą zawód medyczny lub psychologiem, jeżeli udzielają oni świadczeń zdrowotnych u świadczeniodawcy, który zawarł umowę z Funduszem”. 19 Por. w przypadku lekarzy art. 5 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy o działalności leczniczej, zgodnie z którym działalność lecznicza lekarzy może być wykonywana m.in. w formie jednoosobowej działalności gospodarczej jako indywidualna praktyka lekarska. 20 Zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. b działalność lecznicza lekarzy może być prowadzona również w formie spółki cywilnej, spółki jawnej albo spółki partnerskiej jako grupowa praktyka lekarska. 21 Por. E. Bagińska, [w:] System Prawa prywatnego, t. 9, Umowy nienazwane, red. W. Katner, Warszawa 2010, s. 366, a także K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, op. cit., s. 820.

179 ki lekarskiej w formie spółki jawnej lub partnerskiej) lub kapitałowych (spółek z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjnych). W tych przypadkach to spółka, a nie osoby fizyczne będą występowały jako strony umowy z NFZ, a więc zawarcie kontraktu z tymi podmiotami będzie dozwolone. Rozwiązanie takie należy ocenić krytycznie, przede wszystkim ze względu na nierówne traktowanie świadczeniodawców oparte na nie znajdującym merytorycznego uzasadnienie kryterium formy prawnej prowadzonej działalności. Co więcej, taki kształt art. 132 ust. 3 nie przyczynia się do realizacji celów zakładanych przez ustawodawcę. Nie ma bowiem przeszkód, by osoby, które nie mogą zawrzeć umowy z NFZ we własnym imieniu, utworzyły, w celu zdobycia kontraktu, grupową praktykę zawodową lub podmiot leczniczy w formie spółki, który – występując w obrocie samodzielnie – będzie mógł bez żadnych przeszkód być stroną umowy z NFZ, mimo iż konflikt interesów leżący u podstaw wprowadzenia omawianych ograniczeń będzie istnieć nadal. Należy podkreślić, że w obecnym stanie prawnym nie ma żadnych podstaw dla przyjęcia, że „praktyka zakładania przez lekarzy jednoosobowych ZOZ-ów, aby uzyskać w ten sposób możliwość samodzielnego zawarcia kontraktu z NFZ, bez konieczności rezygnacji z udzielania świadczeń u innego świadczeniodawcy, stanowi nadużycie i obejście prawa”22 Trudno ocenie takiej poddać zarówno fakt rejestracji danego podmiotu, jak również zawarcie przezeń umowy z NFZ, gdyż na gruncie art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej23 dopuszczalne jest prowadzenie podmiotu leczniczego „we wszelkich formach przewidzianych dla wykonywania działalności gospodarczej”. O świadomości ustawodawcy co do niedoskonałości przyjętych rozwiązań świadczyć może próba poszerzenia kręgu podmiotów objętych ograniczeniem, poprzez projektowany przepis art. 132 ust. 3 zd. 2 w brzmieniu „Dotyczy to również świadczeniodawców, u których osoby te udzielają świadczeń”24. Takie rozwiązanie, rozszerzające zakaz również na podmioty inne niż osoby fizyczne, powodowałoby jednak negatywne skutki w postaci wyłączenia możliwości pracy na kilku etatach u świadczeniodawców, których świadczenia są finansowane z kasy publicznej, a co za tym idzie, pociągnęłoby to za sobą znacz22 Tak T. Zimna, Zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, Warszawa 2007, s. 62. Por. także S. Molęda, Łączenie zatrudnienia w ZOZ i kontraktu z funduszem jest nadużyciem prawa, „Puls Medycyny” 2003 nr 12. 23 Dz.U. 2011 nr 112 poz. 654. 24 Por. zapis stenograficzny (1416) ze 171. posiedzenia Komisji Polityki Społecznej i Zdrowia w dniach 5 i 6 sierpnia 2004 r., http://orka.sejm.gov.pl/Biuletyn.nsf/wgskrnr/ZDR68, 15.06.2013.

180 ne braki kadrowe. Prawdopodobnie to właśnie z tego powodu zrezygnowano z przyjęcia takiego rozwiązania. Obecnie więc art. 132 ust. 3 nie formułuje zakazu udzielania świadczeń opieki zdrowotnej u kilku świadczeniodawców, a dotyczy jedynie sytuacji, w których osoba fizyczna, udzielająca świadczeń w podmiocie leczniczym, który zawarł umowę z NFZ, chce rozpocząć indywidualną działalność w oparciu o własny kontrakt. Zdaniem T. Zimnej „Nic nie stoi na przeszkodzie, aby lekarz czy pielęgniarka udzielali świadczeń zdrowotnych np. raz w szpitalu, raz w przychodni, nawet jeśli obydwie placówki realizują kontrakty z Funduszem”25. Kolejny problem ujawnia się przy analizie użytego przez ustawodawcę zwrotu „udzielanie świadczeń”, które – lege non distinguente – dotyczyć może jakichkolwiek świadczeń opieki zdrowotnej, w tym również takich, które nie należą do tzw. koszyka świadczeń gwarantowanych (a więc udzielanych komercyjnie, na zasadzie pełnej odpłatności). Można stwierdzić, iż redakcja art. 132 ust. 3 stanowi krok wstecz w stosunku do analogicznego rozwiązania przyjętego na gruncie ustawy zdrowotnej z 1997 r. gdzie zakresem zakazu objęte były wyłącznie świadczenia ambulatoryjne26. W obecnym stanie prawnym „nieistotne jest, czy zakres świadczeń udzielanych w ramach samodzielnie zawartego kontraktu pokrywa się z zakresem świadczeń udzielanych u innego świadczeniodawcy”27. Podejście takie uznać należy za nadmiernie restrykcyjne. Ponadto niedostateczna precyzja w odniesieniu do pojęcia „udzielania świadczeń” powoduje, że zakaz obejmuje wszelkie formy współpracy ze świadczeniodawcą mającym kontrakt z NFZ. Będzie to więc nie tylko zatrudnienie w oparciu o umowę o pracę lub umowy cywilnoprawne, ale także – co nie znajduje racjonalnego uzasadnienia – udzielanie świadczeń bezpłatnie, w ramach wolontariatu28. 25 T. Zimna, op. cit., s. 62. Ograniczenie pojawia się jednak w odniesieniu do podwykonawców. Zgodnie bowiem z art. 133 ustawy o świadczeniach obowiązują ich takie same zasady jak świadczeniodawców, dla których wykonują swoje usługi. Por. B. Łukasik, J. Nowak-Kubiak, op. cit., s. 342. 26 Por. wyżej przypis Błąd: Nie znaleziono źródła odwołaniaBłąd: Nie znaleziono źródła odwołania. 27 T. Zimna, op. cit., s. 62. 28 Możliwość taką przewiduje art. 21 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej, zgodnie z którym „Świadczenia zdrowotne mogą być udzielane również w ramach wolontariatu, na zasadach określonych w porozumieniu, o którym mowa w art. 44 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1536), zawartym z wolontariuszem.

181 W praktyce stosowania art. 132 ust. 3 pojawiły się również wątpliwości co do momentu, do którego odnosi się zawarty w nim zakaz. Co do zasady, badanie, czy dany świadczeniodawca spełnia warunki konieczne do zawarcia umowy, następuje przed jej zawarciem, tj. w toku postępowania konkursowego prowadzonego przez oddziały wojewódzkie NFZ. W odniesieniu do omawianej regulacji przyjęto natomiast, iż fakt zatrudnienia u innego świadczeniodawcy w trakcie toczącego się postępowania nie ma znaczenia dla oceny, czy dany oferent kwalifikuje się do udziału w postępowaniu konkursowym29. Pogląd ten jest słuszny. Na etapie postępowania konkursowego nie ma wszak pewności co do tego, czy oferta danego świadczeniodawcy zostanie wybrana, a zatem trudno byłoby oczekiwać od niego, by zawczasu zrezygnował z dotychczasowego zatrudnienia. W praktyce gwarancję, iż dany podmiot będzie zdolny do zawarcia umowy (czyli nie będzie w chwili jej zawarcia zatrudniony u świadczeniodawcy mającego kontrakt z NFZ) stanowią składane wraz z ofertą oświadczenia30. Za moment relewantny dla oceny, czy zgodnie z art. 132 ust. 3 ustawy o świadczeniach NFZ może zawrzeć umowę z danym świadczeniodawcą, uznaje się chwilę zawarcia umowy ze świadczeniodawcą. Pojawia się jednak wątpliwość, czy jest to jedyny moment, w którym dopuszczalne jest badanie, czy spełniony został określony w tym przepisie warunek dotyczący niełączenia form udzielania świadczeń. Innymi słowy, czy trafny jest pogląd, zgodnie z którym „zawarcie umowy determinuje obowiązek niewspółistnienia dwóch stosunków prawnych w zakresie świadczenia usług zdrowotnych, tj. świadczenia tych usług w oparciu o własną umowę z Funduszem oraz świadczenia takich samych usług w ramach podwykonawstwa lub umowy o pracę na rzecz innego świadczeniodawcy, który również zawarł umowę z Funduszem”31. Z literalnego brzmienia art. 132 ust. 3 wynika, że o ile przepis ten stoi na przeszkodzie zawarciu przez NFZ umowy ze świadczeniobiorcą, który w chwili jej zawarcia udziela świadczeń w podmiocie mającym kontrakt 29 Por. K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, op. cit. Podobne stanowisko zajęto w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 października 2006 r., VII SA/Wa 986/06, wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 stycznia 2010 r., VI SA/Wa 1387/09 w odniesieniu do środków transportu sanitarnego. Por. także wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 października 2005 r., III SA/Wa 1876/05. 30 K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, op. cit., s. 818. 31 B. Łukasik, J. Nowak-Kubiak, op. cit., s. 341. W ocenie WSA w Warszawie „obowiązek ten aktualizuje się w pierwszym dniu obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej” (tak wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 października 2006 r., VII SA/Wa 986/06).

182 z NFZ, to nie obejmuje on sytuacji, gdy świadczeniodawca najpierw podpisze własną, indywidualną umowę z NFZ, a następnie podejmie zatrudnienie w podmiocie leczniczym, który udziela świadczeń finansowanych ze środków publicznych. Nie ma bowiem w art. 132 ust. 3 mowy o ograniczeniu podejmowania przez daną osobę zatrudnienia w trakcie trwania umowy z NFZ, lecz przepis ten zawiera skierowany do Oddziału Wojewódzkiego NFZ zakaz, który aktualizuje się w momencie zawarcia umowy i tylko do tej chwili może być odnoszony. W związku z tym, jak wskazuje się w literaturze, do czasu wydania przez Ministra Zdrowia na podstawie art. 137 ust. 9 ustawy o świadczeniach ogólnych warunkach umów wydanych (dalej: o.w.u.)32 „w praktyce przepis ten nie miał istotnego znaczenia i dopiero obecnie istnieje wymierna sankcja za złamanie tego przepisu, również w trakcie realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Sankcja ta wynika z § 36 ust. 2 pkt 2 o.w.u. zgodnie z którym dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ może rozwiązać umowę w części albo w całości bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku naruszenia przepisu art. 132 ust. 3 u.ś.o.z. (…) W praktyce zastosowanie sankcji w trakcie realizacji umowy następuje tego faktu przez NFZ w trakcie prowadzonej kontroli realizacji świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie art. 64. W oparciu o tak stwierdzone ustalenia NFZ wzywa świadczeniodawcę do usunięcia uchybień poprzez zmianę formy prawnej prowadzonej działalności lub poprzez rezygnację z realizacji świadczeń w jednym z podmiotów w określonym terminie, z reguły dłuższym”33. Stwierdzenie, iż powołane przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia stanowią wystarczającą sankcję zabezpieczającą trwanie pożądanego przez ustawodawcę stanu także w trakcie trwania stosunku umownego między NFZ a świadczeniodawcą, uznać należy za wątpliwe. Moim zdaniem rozwiązanie wprowadzone w ogólnych warunkach umów nie niweluje niedoskonałości art. 132 ust. 3, a tylko dodatkowo komplikuje omawiane zagadnienie. W przypadku naruszenia art. 132 ust. 3 rozwiązanie umowy przez oddział wojewódzki NFZ będzie tyleż bezprzedmiotowe, co wręcz niemożliwe. Rozporządzenie, jako akt niższego rzędu, nie może bowiem modyfikować sankcji z art. 58 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą jest bezwzględnie nieważna. Nieważna ex tunc, bo zawarta z naruszeniem art. 132 ust. 3 umowa o udzielanie świadczeń, nie może zostać przez oddział wojewódzki NFZ roz32 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. 2008 nr 81, poz. 484). 33 K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, op. cit., s. 817.

183 wiązana, gdyż, jak trafnie ujął to Z. Radwański, „cały system prawny tworzy (…) koherentną jedność i dlatego nie może być tak, aby zakazane normami prawa publicznego działania mogły być przedmiotem ważnych zobowiązań podjętych w umowach cywilnoprawnych”34. Brak możliwości rozwiązania nieważnej umowy czyni z § 36 ust. 1 cyt. rozporządzenia normę pustą, nienadającą się do zastosowania. Powoduje również, wbrew odmiennemu stanowisku NFZ35, brak możliwości zastosowania wobec świadczeniodawcy sankcji za naruszenie art. 132 ust. 3, wynikającej z art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym „Odrzuca się ofertę: (…) złożoną przez świadczeniodawcę, z którym została rozwiązana przez oddział wojewódzki Funduszu prowadzący postępowanie umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w określonym rodzaju lub zakresie w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie świadczeniodawcy”. Wydaje się, iż ze względu na to, że do rozwiązania umowy w rzeczywistości nie doszło, nie będzie możliwe wykluczenie danego świadczeniodawcy spośród podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy. IV. Uwagi Końcowe Pomimo swej ponad piętnastoletniej obecności w polskim prawodawstwie dotyczącym organizacji systemu ochrony zdrowia, omawiany zakaz wciąż wzbudza liczne kontrowersje. Zniesienie art. 132 ust. 3 od lat postuluje środowisko lekarskie, uznając go za merytorycznie nieuzasadniony, „godzący w prawo każdego podmiotu gospodarczego do równego traktowania” oraz „mogący naruszać bezpieczeństwo zdrowotne obywateli36. Przeprowadzona analiza prowadzi do wniosku, że omawiane rozwiązanie nie spełnia swojej roli, a zarzuty formułowane w stosunku do niego moż34 Z. Radwański, [w:] System prawa prywatnego, t. 2, Prawo cywilne – część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa 2004, s. 235. 35 Por np. komunikat Małopolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia 23 listopada 2013 r. „Zaproszenie do składania wniosków o aneksowanie dotychczasowych umów w rodzaju zaopatrzenie w wyroby medyczne będące przedmiotami ortopedycznymi oraz środkami pomocniczymi na rok 2013”, http://www.nfz-krakow.pl/index.php?com=komunikaty&id=1685, 15.07.2013. 36 Apel 1/10/VI Naczelnej Rady Lekarskiej z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie nowelizacji art. 132 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, http://www.nil.org.pl/__data/assets/pdf_file/.../ ra001-10-VI.pdf, 15.07.2013.

184 na uznać w dużej mierze za zasadne. Należy jasno stwierdzić, iż zapobieżenie niekorzystnym zjawiskom w sektorze ochrony zdrowia nie jest możliwe poprzez wprowadzenie jednego, choćby nawet najostrzejszego i najszerzej ujętego zakazu37. Zamiast niego należałoby zastanowić się nad sposobami rozwiązania poszczególnych problemów. Tak na przykład wystarczającym remedium na nieuprawnioną konkurencję pomiędzy lekarzem działającym w ramach indywidualnej praktyki a jego pracodawcą byłoby posłużenie się umowami o zakazie konkurencji38 przez konkretne podmioty lecznicze zagrożone konkurencyjnymi działaniami swych pracowników. Nie sposób bowiem zakładać z góry, że dany pracownik szpitala czy przychodni, chcący prowadzić indywidualną praktykę zawodową, znajduje się w sytuacji, którą można określić jako konflikt interesów. Z kolei kwestię nieformalnego dostępu pacjentów leczących się prywatnie u pracowników danego szpitala do hospitalizacji i badań diagnostycznych lepiej można byłoby rozwiązać poprzez mechanizmy mające na celu kontrolę prawidłowości wykonywania umów39. Również kwestię sprawozdawczości z całą pewnością da się zorganizować w taki sposób, by zapewnić przejrzystość rozliczeń, nie wydaje się więc, by tego rodzaju trudności techniczne były wystarczającym powodem dla tak daleko idących restrykcji w zakresie prowadzenia działalności leczniczej. Jeśli chodzi o przedstawiony wcześniej problem nadmiernego rozdrobnienia kontraktów z NFZ, należy stwierdzić, że odrzucenia a limine możliwości łączenia zatrudnienia w ramach dwóch kontraktów z NFZ nie tylko nie poprawia sytuacji jeśli chodzi o dostęp do świadczeń, ale wręcz przeciwnie, może stanowić dla pacjentów barierę w dostępie do świadczeń, szczególnie w wąskich specjalizacjach. Nasu37 Podobnie A. Pachciarz, op. cit. 38 Zgodnie z art. 1011 § 1 k.p.: „W zakresie określonym w odrębnej umowie, pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność (zakaz konkurencji)”. 39 Z informacji NIK wynika, że w praktyce art. 132 ust. 3 bywa często ignorowany. W 2008 roku „Oddziały wojewódzkie NFZ zawarły umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z 46 lekarzami prowadzącymi indywidualne praktyki lekarza rodzinnego lub praktyki specjalistyczne, choć byli oni jednocześnie wykazywani wśród personelu medycznego udzielającego świadczeń u innego świadczeniodawcy, z którym Fundusz zawarł umowę o udzielanie świadczeń w lecznictwie szpitalnym. Stanowiło to naruszenie art. 132 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. (tzw. konflikt personelu)”. Por. NIK, Informacja o wynikach kontroli wykonania planu finansowego NFZ w 2008 roku, NIK Departament Pracy, Spraw Socjalnych i Zdrowia, Warszawa 2009, s. 9.

185 wa się więc wniosek, że obecna formuła art. 132 ust. 3 ustawy o świadczeniach wymaga przemyślenia i pilnej interwencji ustawodawcy, gdyż przepis ten nie tylko nie spełnia swej roli, ale powoduje również nierówne traktowanie świadczeniodawców, co – biorąc pod uwagę brak należytego uzasadnienia dla różnicowania sytuacji prawnej podmiotów ze względu na formę prawną prowadzonej działalności leczniczej – uznać należy za główny mankament analizowanej regulacji. Summary The paper contains an analysis of the current Polish legislation prohibiting healthcare professionals entering into a contract with National Health Fund while they already work for the provider who offers medical services based on the contract with the Fund. The ban is often criticized by the professional associations and is a subject of controversy. The article explains ratio legis of the regulation and points out the main problems and possible risks. The general conclusion is that the regulation, present in the Polish healthcare system for years, is invalid and needs to be rethought urgently.

186

Agnieszka Jachowicz1

ZEZWOLENIE NA PROWADZENIE APTEKI JAKO PRZYKŁAD REGLAMENTACJI DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ I. Uwagi Wstępne Jedną z podstawowych zasad ustroju państwa jest zagwarantowana konstytucyjnie zasada wolności działalności gospodarczej. Ustrojodawca dopuszcza jednakże możliwość jej ograniczenia. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP może to nastąpić wyłącznie drodze ustawowej i ze względu na ważny interes państwa. Jedną z form reglamentacji działalności gospodarczej ze strony państwa są zezwolenia. Ich istota polega na obowiązku spełnienia prawnie określonych wymogów przez podmiot zainteresowany podjęciem określonej działalności i wykazaniu, że spełnia on szereg warunków formalnych i materialnych sprecyzowanych przez ustawodawcę. Powyższe obostrzenia mają na celu ochronę państwa, jego obywateli oraz innych uczestników obrotu gospodarczego a także ich życia, zdrowia oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego2. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie zawiera definicji legalnej zezwolenia. W doktrynie przyjmuje się, że jest ono „formą aktu administracyjnego ustalającego uprawnienia w sferze prawa administracyjnego lub wyrażającego zgodę na dokonanie przedsięwzięcia lub podjęcie czynności dopuszczonej normami prawa administracyjnego”3. Zezwolenia są wydawane 1 Mgr, doktorantka w katedrze Prawa Administracyjnego i Nauki Administracji Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego. Jeden z założycieli Studenckiego Koła Naukowego Administratywistów WPiA UŁ. 2 Zob. np. orzeczenie TK z dnia 11 grudnia 1990 r., K9/90, LEX nr 25208 oraz uchwałę TK z dnia 15 października 1992, W 10/92, LEX nr 25231. 3 A. Błaś, Prawne formy działania administracji publicznej, [w:] Prawo administracyjne, red. J. Boć, Wrocław 2005, s. 342.

187 w formie decyzji administracyjnych przez wskazane w ustawach szczególnych podmioty administracji państwowej i samorządowej oraz inne podmioty, a ich przedmiotem są określone dziedziny gospodarki wskazane w u.s.d.g., które prawodawca uznał za szczególnie istotne dla interesów państwa i jego obywateli. Zezwolenia są ponadto aktami, na podstawie których przedsiębiorcy uzyskują określone uprawnienia w sferze stosunków publicznoprawnych. Z tego względu nie mogą być one, co do zasady, przedmiotem obrotu, w szczególności w drodze czynności cywilnoprawnych4. Wśród rodzajów działalności gospodarczej, podlegających ograniczeniom ze względu na konieczność zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, art. 75 u.s.d.g. wymienia działalność wskazaną w pr. farm. Obejmuje ona m.in. prowadzenie aptek, czyli placówek ochrony zdrowia, w których osoby uprawnione świadczą usługi farmaceutyczne, takie jak wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, sporządzanie leków recepturowych w ustawowo określonym terminie, sporządzenie leków aptecznych, udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Warto podkreślić, ze zgodnie z pr. farm., nazwa apteka zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia wymienionych usług5. II. Uzyskanie Zezwolenia Na Prowadzenie Apteki Zezwolenie na prowadzenie apteki jest wydawane przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego w formie decyzji administracyjnej na wniosek zainteresowanego podmiotu6. Reglamentacja działalności gospodarczej, o czym już była mowa, przejawia się m.in. w obowiązku spełnienia prawnie określonych wymogów przed jej rozpoczęciem. Obejmują one najczęściej warunki w zakresie kwalifikacji personelu, miejsca i sposobu prowadzenia działalności czy też zasad bezpieczeństwa i nadzoru. W przypadku omawianej działalności farmaceutycznej, ustawodawca sprecyzował również, kto może ubiegać się o wydanie zezwolenia na prowadzenie aptek. Stosownie do art. 99 ust. 4 pr. farm. są to wyłącznie osoby fizyczne, osoby prawne oraz niemające osobowości prawnej spółki prawa handlowego, nazywane dalej podmiotami ubiegającymi się o zezwolenie. W wymienionym katalogu podmiotów pominięte zo4 Uchwała NSA z dnia 14 stycznia 2009, II GSP 6/08, LEX nr 469988. 5 Art. 86 ust. 2 pr. farm. 6 Zob. art. 99 pr. farm.

188 stały spółki cywilne, co w ocenie NSA należy interpretować, jako zakaz udzielania im omawianego rodzaju zezwoleń7. W sytuacji, gdy podmiotem ubiegającym się o zezwolenie będzie spółka cywilna, zostanie ono udzielone jej wspólnikowi – osobie fizycznej. Spółce cywilnej, będącej przede wszystkim „stosunkiem zobowiązaniowym wywołującym skutki między wspólnikami”8, nie przysługuje bowiem osobowość prawna. Tym samym uprawnienie, jakim jest zezwolenie na prowadzenie apteki, ze względu na swój niemajątkowy charakter oraz ścisłe powiązania z podmiotem, któremu zostało udzielone, nie może stanowić majątku wspólników spółki cywilnej, a w konsekwencji nie może być przedmiotem ich wkładu wspólnego. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na stanowisko Naczelnej Rady Aptekarskiej, która postuluje o nowelizację pr. farm. i wprowadzenie zasady, zgodnie z którą apteki mogłyby być prowadzone wyłącznie przez farmaceutów lub spółki, w których większość udziałów należałaby do farmaceutów. Zasada „apteka dla aptekarza” miałaby w założeniu przyczynić się do poprawy stabilności rynku farmaceutycznego i sytuacji ekonomicznej farmaceutów9. W mojej ocenie, powyższą propozycję samorządu aptekarzy uznać należy za niezgodną z konstytucyjną zasadą wolności działalności gospodarczej. Wprowadzenie bardziej rygorystycznych obostrzeń podmiotowych przy wydawaniu zezwoleń na prowadzenie apteki stanowiłoby moim zdaniem zbyt dużą ingerencję w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej. W konsekwencji, mogłyby one doprowadzić do znacznego zmniejszenia się liczby aptek, a tym samym utrudnienia dostępu obywateli do miejsc świadczenia usług farmaceutycznych oraz do obniżenia poziomu ich jakości. Jak już zostało wspomniane, przed uzyskaniem zezwolenia na prowadzenie apteki, podmiot ubiegający się o jego wydanie jest zobowiązany do potwierdzenia spełnienia określonych przez ustawodawcę warunków. Służą temu dokumenty dołączane do wniosku, wskazane enumeratywnie w art. 100 pkt. 2 pr. farm. Można je podzielić, na dokumenty dotyczące: lokalu przeznaczonego na aptekę (do których zaliczamy m.in. tytuł prawny do pomieszczeń apteki ogólnodostępnej, plan i opis techniczny pomieszczeń sporządzony przez osobę uprawnioną, opinię Inspekcji Sanitarnej o lokalu zgodnie 7 Wyrok NSA z dnia 20 lutego 2007, II OSK 350/06, LEX nr 34461, uchwała NSA z dnia 14 stycznia 2009, II GSP 6/08, LEX nr 469988. 8 Uchwała NSA z dnia 14 stycznia 2009, II GSP 6/08, LEX nr 469988. 9 Stanowisko Naczelnej Rady Aptekarskiej http://nia.org.pl/news/2270/1/przedstawicielesamorzadu-aptekarskiego-na-posiedzeniu.html, 10.03.2013 r. oraz http://nia.org.pl/dat/ attach/848_stanowiskonrvi32012.pdf 10.03.2013 r.

189 z odrębnymi przepisami), osoby odpowiedzialnej za prowadzenie apteki (imię i nazwisko farmaceuty wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie wymogów w zakresie pełnienia funkcji kierownika apteki) oraz podmiotu ubiegającego się o zezwolenie (oświadczenie, w którym wymienione będą wszystkie podmioty kontrolowane przez wnioskodawcę w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz oświadczenie, w którym wymienione będą wszystkie podmioty będące członkami grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów10, której członkiem jest wnioskodawca). Z przywołanego przepisu wynika zatem, że przed złożeniem wniosku, podmiot ubiegający się o zezwolenie jest zobligowany do spełnienia dodatkowych warunków określonych zarówno w pr. farm. jak i innych przepisach szczególnych. Przykładowo, w odniesieniu do lokalu, apteka ogólnodostępna może stanowić odrębny budynek lub może być usytuowana w obiekcie o innym przeznaczeniu, pod warunkiem oddzielenia od innych lokali obiektu i innej działalności. W jej obrębie musi zostać wydzielona powierzchnia podstawowa oraz powierzchnia pomocnicza. W skład powierzchni podstawowej wchodzą m.in. izba ekspedycyjna, izba recepturowa, zmywalnia, magazyny czy archiwum, a jej wielkość, co do zasady11, nie może być mniejsza niż 80 m2. Do powierzchni pomocniczej zalicza się m.in. pomieszczenie socjalne, sanitarne, czy powierzchnię komunikacyjną, jednak przepisy nie określają jej minimalnej wielkości. Poza wskazaniem powierzchni pomieszczenia apteki, ustawodawca w licznych aktach wykonawczych12 szczegółowo uregulował kwestie dotyczącej jej wyposażenia, materiałów użytych przy budowie i wykańczaniu, usytuowania i dostępu dla osób niepełnosprawnych. Nie spełnie10 Zob. art. 99 pr. farm. 11 Ustawodawca dopuszcza, aby w aptekach ogólnodostępnych zlokalizowanych w miejscowościach liczących do 1.500 mieszkańców oraz na terenach wiejskich powierzchnia podstawowa była nie mniejsza niż 60m2. 12 Zob. np. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 18 października 2002 r. w sprawie podstawowych warunków prowadzenia apteki (Dz. U. Nr 187, poz. 1565), Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 30 września 2002 r. w sprawie szczegółowych wymogów, jakim powinien odpowiadać lokal apteki (Dz. U. Nr 171, poz. 1395), Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 26 września 2002 r. w sprawie wykazu pomieszczeń wchodzących w skład powierzchni podstawowej i pomocniczej apteki (Dz. U. Nr 161, poz. 1338), Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 26 września 2002 r. w sprawie danych wymaganych w opisie technicznym lokalu przeznaczonego na aptekę ogólnodostępną (Dz. U. Nr 161, poz. 1337).

190 nie przez podmiot ubiegający się o zezwolenie wskazanych warunków, stanowi obligatoryjną przesłankę odmowy jego wydania. Kolejnym obowiązkiem podmiotu starającego się o zezwolenie, jest zapewnienie osoby odpowiedzialnej za prowadzenie apteki, czyli jej kierownika. Wskazanie osoby pełniącej funkcję kierownika apteki należy do wyłącznej kompetencji podmiotu ubiegającego się o zezwolenie, kwestią sporną w praktyce jest natomiast sama czynność jego ustanowienia. Stosownie do art. 88 ust. 2 pr. farm., kierownikiem apteki może być osoba posiadająca odpowiednie kwalifikacje do wykonywania zawodu farmaceuty, a także prawo do posługiwania się tytułem „farmaceuty”, czyli w myśl art. 4h ustawy o izbach aptekarskich13 – posiadać prawo wykonywania zawodu przyznawane przez okręgowe rady aptekarskie. Ponadto, powinna ona mieć co najmniej 5-letni staż pracy w aptece (albo 3-letni staż pracy w aptece, w przypadku gdy posiada specjalizację z zakresu farmacji aptecznej) oraz dawać rękojmię należytego prowadzenia apteki. Do końca 2012 r. pr. farm. przewidywało również ograniczenie co do wieku kierownika apteki, który nie mógł przekroczyć 75 roku życia. Przepis ten zniesiono wskutek wejścia w życie ustawy o z dnia 23 listopada 2012 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z podwyższeniem wieku emerytalnego14. Jednym z istotnych warunków ustanowienia kierownika apteki, jest posiadanie przez niego rękojmi należytego prowadzenia apteki. Przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie precyzują czym jest rękojmia, o której mowa w przywołanym art. 99 ust. 4a pr. farm. Co prawda, pojęcie to funkcjonuje na gruncie prawa cywilnego15, jednak jego znaczenie różni się pojęcia rękojmi w kontekście gwarancji należytego wykonywania zawodu. W doktrynie przyjmuje się, że przez rękojmię należytego wykonywania zawodu „należy rozumieć całość cech, zdarzeń i okoliczności dotyczących danego zawodu, składającej się na jego wizerunek jako osoby zaufania publicznego, na której nie ciążą żadne zarzuty, podważające jej wiarygodność”16. Trafne jest zatem stanowisko, zgodnie z którym rękojmia prowadzenia apteki „to przymiot, który posia13 Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856 ze zm.). 14 Dz. U. z dnia 31 grudnia 2012 r. 15 Por. np. dział II k.c. – rękojmia za wady, rozumiana jako określona odpowiedzialność, gwarancja sprzedającego względem kupującego. 16 Zdaniem NSA na wizerunek przedstawiciela danego zawodu, jako osoby zaufania publicznego składają się m.in. takie cechy jak szlachetność, prawość, uczciwość, sumienność, bezstronność. Porównaj np.: wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 1999, II SA 879/99, LEX nr 46610, wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2001, II SA 959/00, LEX nr 75544.

191 da każdy farmaceuta, chyba, że udowodni się, iż zachodzą przesłanki jej wyłączenia”17. Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów wyróżnia się dwa tryby udzielania rękojmi. Pierwszy z nich ma miejsce w przypadku postępowania administracyjnego w przedmiocie wydania zezwolenia na prowadzenie apteki. Rękojmia jest wówczas wydawana przez właściwy organ samorządu aptekarskiego na wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. W drugim – rękojmia wydawana jest w formie zaświadczenia na wniosek zainteresowanego farmaceuty lub podmiotu prowadzącego aptekę, w przypadku zmiany na stanowisku kierownika apteki. W przypadku kierownika nowej apteki, wydanie rękojmi następuje w trybie art. 106 k.p.a. We wniosku składanym do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, podmiot ubiegający się o zezwolenie wskazuje się m.in. imię i nazwisko osoby, która będzie pełniła funkcje kierownika apteki. Osoba wskazana przez podmiot ubiegający się o zezwolenie jest następnie ceniana przez właściwą okręgową izbę aptekarską, działającą na postawie art. 7 ustawy o izbach aptekarskich. W związku z powyższym, wojewódzki inspektor farmaceutyczny może wydać decyzję w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wyłącznie po zajęciu stanowiska przez samorząd aptekarski. Nie ulega wątpliwości, że opinie wydawane przez okręgowe izby aptekarskie w toku omawianego postępowania mogą dotyczyć wyłącznie kwestii związanych z osobą jej kierownika. Jak pokazuje praktyka, okręgowe izby aptekarskie oceniają niekiedy zasadność otwierania nowej apteki na terenie danego województwa, jednak opinie te nie mają charakteru wiążącego i stanowią jedynie materiał dowodowy w prowadzonym postępowaniu. W myśl art. 106 § 5 k.p.a., zajęcie stanowiska przez organ następuje w drodze postanowienia, na które służy zażalenie do organu wyższej instancji. Mimo, że kandydat na kierownika apteki nie jest stroną prowadzonego postępowania, w doktrynie zwraca się uwagę, że także jemu powinno przysługiwać uprawnienie do złożenia zażalenia. Jest on bowiem osobą, której rozstrzygnięcie samorządu aptekarskiego dotyczy merytorycznie18. 17 M. Kulesza, Opinia prawna dla Związku Pracodawców Aptecznych PharmaNET w sprawie prawnych aspektów udziału samorządu aptekarskiego w procesie oceny rękojmi należytego prowadzenia apteki oraz kryteriów sprawowania tej oceny, Warszawa 2012, s. 2, http://www.efarmtargi.pl/files/opinia_prawna.pdf (25.01.2013 r.). Porównaj też: M. Kulesza, Opinia prawna odnośnie do rękojmi należytego prowadzenia apteki, Warszawa 2004, http://www.katowice.oia.pl/uploads/attachment/1488_2004_05_17_rekojmia_kulesza.pdf (25.01.2013 r.). 18 Szerzej M. Kulesza, Opinia prawna dla Związku Pracodawców Aptecznych..., op. cit., s. 2.

192 Jak już zostało wspomniane, zezwolenie naprowadzenie apteki udzielane jest w formie decyzji administracyjnej, na pisemny wniosek zainteresowanego podmiotu. Począwszy od 2013 r., istnieje również możliwość jego złożenia w drodze elektronicznej. We wniosku należy wskazać dane wyszczególnione przez ustawodawcę oraz dołączyć wymagane dokumenty19. Wydanie omawianego rodzaju zezwolenia wymaga również uiszczenia opłaty w wysokości pięciokrotnego minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. III. Odmowa Udzielenia Zezwolenia Na Prowadzenie Apteki Zgodnie z art. 101 pr. farm., wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawia wydania zezwolenia na prowadzenie apteki w sytuacji, gdy: wnioskodawca nie spełnia przywołanych wymogów określonych przepisami prawa, wnioskodawcy w okresie trzech lat przed złożeniem wniosku cofnięto zezwolenie na prowadzenie apteki lub hurtowni farmaceutycznej, wnioskodawca prowadzi lub wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie hurtowni albo, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. Dodatkowo, art. 99 wskazuje, że zezwolenia na prowadzenie apteki nie wydaje się w sytuacji, gdy podmiot wnioskujący: prowadzi lub wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie obrotu hurtowego produktami leczniczymi lub prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1 % aptek na terenie województwa albo, gdy jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych. IV. Cofnięcie, Wygaszenie Zezwolenia na Prowadzenie Apteki Pr. farm. przewiduje dwie możliwości zakończenia działalności apteki – na podstawie decyzji administracyjnej wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego stwierdzającej cofnięcie albo wygaszenie zezwolenia na prowadze19 Zob. art. 100 pr. farm.

193 nie apteki. Decyzja o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ma charakter konstytutywny, a jej wydanie warunkuje wystąpienie ustawowo określonych przesłanek. Podstawą do obligatoryjnego cofnięcia omawianego zezwolenia jest sytuacja, gdy apteka prowadzi obrót produktami leczniczymi niedopuszczonymi do obrotu. Stosownie do art. 3 pr. farm., do obrotu dopuszczone są produkty lecznicze, które uzyskały pozwolenie na dopuszczenie do obrotu, wydane przez Prezesa Urzędu Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych albo pozwolenie wydane przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską. Bez konieczności uzyskania pozwolenia, do obrotu dopuszczone są m.in. leki recepturowe (czyli produkty lecznicze sporządzone w aptece na podstawie recepty lekarskiej, a w przypadku produktu leczniczego weterynaryjnego – na podstawie recepty wystawionej przez lekarza weterynarii) oraz leki apteczne (czyli produkty lecznicze sporządzone w aptece zgodnie z recepturą farmakopealną, przeznaczone do wydania w tej aptece). W literaturze wskazuje się, że przywołana przesłanka ma charakter bezwzględny, co oznacza, że jej wystąpienie stanowi podstawę do wydania decyzji w przedmiocie wygaszenia zezwolenia, bez konieczności badania pozostałych okoliczności sprawy20. Ustawodawca przewiduje również możliwość wygaszenia zezwolenia na prowadzenie apteki w sytuacji wystąpienia jednej z przesłanek względnych, do których należy: nieusunięcie w ustalonym terminie uchybień wskazanych w decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, uniemożliwienie lub utrudnienie, wykonywania czynności urzędowych przez Inspekcję Farmaceutyczną lub Narodowy Fundusz Zdrowia, niezaspokajanie w sposób uporczywy potrzeb ludności w zakresie wydawania produktów leczniczych, przekazywanie przez aptekę, z wyłączeniem Inspekcji Farmaceutycznej i Narodowego Funduszu Zdrowia, danych umożliwiających identyfikację indywidualnego pacjenta, lekarza lub świadczeniodawcy, nieuruchomienie apteki w ciągu 4 miesięcy od dnia uzyskania zezwolenia lub w sytuacji, gdy w aptece nie jest prowadzona działalność objęta zezwoleniem przez okres co najmniej 6 miesięcy, a także niewykonanie decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego dotyczącej zakazu prowadzenia reklamy apteki lub decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego dotyczącej zakazu produktów leczniczych. W tym wypadku decyzja wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego ma charakter uznaniowy, co oznacza, że po zbadaniu sprawy organ może bowiem 20 M. Konrad, Komentarz do art. 103, [w:] Prawo farmaceutyczne. Komentarz, red. M. Konrad, Warszawa 2009, s. 453.

194 utrzymać w mocy zezwolenie na prowadzenie apteki, pomimo wystąpienia którejkolwiek z przywołanych wyżej przesłanek. Decyzja o wygaszeniu zezwolenia na prowadzenie apteki ma charakter deklaratoryjny i jest wydawana w przypadku: śmierci osoby, na rzecz której zostało wydane zezwolenie, jeżeli zezwolenie zostało wydane na rzecz podmiotu będącego osobą fizyczną, rezygnacji z prowadzonej działalności albo likwidacji osoby prawnej (o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej). Aby zapewnić ciągłość działania apteki, pomimo śmierci jej właściciela, ustawodawca, z inicjatywy Naczelnej Rady Aptekarskiej, dodał do pr. farm. przepis stanowiący, że zezwolenie na prowadzenie apteki nie wygasa w przypadku śmierci osoby fizycznej, jeżeli chociażby jeden z jej następców prawnych spełnia wymagania stawiane podmiotowi ubiegającemu się o wydanie omawianego rodzaju aktu administracyjnego. Następca prawny prowadzący aptekę jest obowiązany wystąpić do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego o dokonanie zmian w zezwoleniu w zakresie określenia podmiotu, na rzecz którego zostało wydane, w terminie 6 miesięcy od dnia śmierci osoby fizycznej. Jak pokazuje praktyka, zmiana ta nie wpłynęła na decyzje wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych, którzy mylą pojęcia następcy prawnego i spadkobiercy21. V. Uwagi Końcowe Jak wnika z przedstawionych rozważań, uzyskanie zezwolenia na prowadzenie apteki wymaga od podmiotu ubiegającego się o jego wydanie szczegółowej znajomości przepisów farmaceutycznych i sanitarnych. Powyższe obostrzenie służy ochronie zdrowia i bezpieczeństwa pacjentów, a także przyczynia się do utrzymania wysokiego poziomu świadczonych usług farmaceutycznych. Omawiany rodzaj zezwolenia jest tym samym gwarancją, że prowadzona działalność ma na celu przede wszystkim dobro pacjenta. Nie ulega wątpliwości, że zezwolenie na prowadzenie apteki zabezpiecza dostęp do rynku usług farmaceutycznych, zarówno przez obostrzenia o charakterze materialnoprawnym jak i finansowym, a także pozwala na jego kontrolowanie. Organom Inspekcji Farmaceutycznej przyznano bowiem szereg uprawnień, dzięki którym mają możliwość bieżącego monitorowania rozwoju i ekspansji sie21 Zob. M. Koremba, Komentarz do art. 104 ustawy Prawo farmaceutyczne, [w:] Prawo…, op. cit., s. 453; E. Jędrzejewski, Prawo farmaceutyczne: przepis prawny, praktyka już nie, Rzeczpospolita 2008, nr 14 (7915), s. C6.

195 ci aptek i punktów aptecznych. Warto również zwrócić uwagę, na rozbudowany system nadzoru nad działalnością aptek prowadzony nie tylko przez organy Inspekcji Farmaceutycznej ale również przez Inspekcję Sanitarną czy podmioty Narodowego Funduszu Zdrowia (odpowiedzialne m.in. za prawidłowe funkcjonowanie sposobu realizowania i rozliczania recept). Pomimo luk prawnych w przepisach składających się na system aktów prawnych z zakresu ochrony zdrowia, można uznać, że stanowią one dobry punkt wyjścia do dalszych zmian w systemie opieki farmaceutycznej. Summary Licenses allowing to operate a certain types of business activities are basic forms of state control regulations. One of the business activity requiring obtaining a license is operating pharmacies. Authorizations for operating pharmacies are given by Voivodeship Pharmaceutical Inspector in the form of administrative decision. Entities who apply for the pharmacy license are obliged to complete many legal conditions, regarding for example the type of building, the fixtures or the employees. All restrictions are conduced to protect the live and the health of citizens as well as the public safety and security.

196

Wiktor Krzymowski1

PRAWNO-ADMINISTRACYJNE OGRANICZENIA W PROWADZENIU APTEKI OGÓLNODOSTĘPNEJ I. Uzyskanie Zezwolenia na Prowadzenie Apteki Ogólnodostępnej Działalność apteczna jest działalnością gospodarczą, która powinna leżeć w sferze szczególnego zainteresowania prawodawcy. Apteki to podmioty cieszące się znacznym zaufaniem społecznym, a ich prawidłowe funkcjonowanie warunkuje leczenie i w dużym stopniu wpływa na profilaktykę (np. udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych2. Dla rozpoczęcia powyższej działalności konieczne3 jest uzyskanie od Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zezwolenia (czyli aktu administracyjnego potwierdzającego zdolność do podjęcia działalności gospodarczej) na prowadzenie apteki ogólnodostępnej4. Wystąpić o zezwolenie może osoba fizyczna (choćby nie była farmaceutą) lub osoba prawna. Może także to być ułomna osoba prawna, o ile jest to osobowa spółka prawa handlowego lub spółka kapitałowa w organizacji. Wnioskując a contrario z powyższego należy stwierdzić, iż wystąpić z wnioskiem nie może m.in. spółka cywilna (jako twór

1 Student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego; były członek zarządu Koła Naukowego Prawa Cywilnego „Lege Artis”. 2 Zob. art. 86 ust. 2 pkt 4 pr. farm. 3 Prawo farmaceutyczne przewiduje również sankcję karną za podjęcie bez zezwolenia działalności w zakresie prowadzenia apteki ogólnodostępnej. Karą może być grzywna, ograniczenie wolności albo pozbawienie wolności do lat dwóch (art. 127 pkt 2 pr. farm.). 4 Zob. art. 99 pr. farm.

197 obligacyjny nieposiadający zdolności prawnej)5, co poparte zostało uchwałą NSA w składzie 7 sędziów z dnia 14 stycznia 2009 r.6 Z wnioskiem o zezwolenie może wystąpić nawet lekarz albo lekarz dentysta. Ustawodawca eliminuje konflikt ról „zapisujący lek–sprzedający lek” jedynie poprzez konieczność złożenia oświadczenia o niewykonywaniu zawodu lekarza. Nie jest więc potrzebne uzyskanie jakiegokolwiek zaświadczenia od organów lekarskiego samorządu zawodowego. Na uwagę zasługują również obostrzenia dla uzyskania zezwolenia, mające swe źródło w prawie ochrony konkurencji7. Ograniczają one możliwość wejścia na rynek apteczny podmiotów działających na rynku hurtowni farmaceutycznych oraz podmiotów (lub członków grupy kapitałowej) już prowadzących na terenie danego województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych (w tym uwzględnia się podmioty kontrolowane w sposób pośredni lub bezpośredni). W powyższych sytuacjach nie wolno jest wydać organowi zezwolenia. Celem tego rozwiązania jest ochrona małych aptek przed aptekami sieciowymi. Wydaje się, że 1% jest wartością o wiele za niską, w szczególności na tle obowiązującego obecnie zakazu reklam aptek. Powyższa regulacja antykoncentracyjna jest jednak nieskuteczna z punktu widzenia prawa. Obostrzenia istnieją bowiem wyłącznie na etapie uzyskania zezwolenia, a ich naruszenie ex-post nie powoduje cofnięcia zezwolenia8. Bieżąca weryfikacja stosunków własnościowych spoczywa na Wojewódzkich Inspektorach Farmaceutycznych9. Pewne kontrowersje niesienie za sobą instytucja rękojmi należytego prowadzenia apteki, które potęgowane są tym, że jej „dawanie” wymaga się nie tylko od wnioskodawcy, ale także od kierownika apteki (farmaceuty)10. Jako pojęcie niedookreślone nadaje ona charakter uznaniowy zezwoleniu na prowadzenie apteki. Wobec czego rękojmia, z jednej strony uelastycznia prawo, 5 Tak też: M. Koremba, [w:] Prawo farmaceutyczne. Komentarz, red. M. Kondrat, s. 934. 6 Uchwała NSA w składzie 7 sędziów z dnia 14 stycznia 2009 r., II GSP 6/08, ONSAiWSA 2009, nr 3, poz.45. 7 Zob. art. 99 ust. 3 pr. farm. 8 P. Kieszkowska, N. Łojko, Aptekarska koncentracja, „Rzeczpospolita” z dnia 13 grudnia 2004 r. (cyt. za:) M. Świerczyński, [w:] M. Krekora, M. Świerczyński, E. Traple, Prawo farmaceutyczne. Zagadnienia regulacyjne i cywilnoprawne, Warszawa 2008, s. 368. 9 M. Świerczyński, [w:] M. Krekora, M. Świerczyński, E. Traple, Prawo farmaceutyczne..., op. cit., s. 368. 10 Oczywiście może również dojść do sytuacji, w której to wnioskodawcą i kierownikiem apteki będzie ta sama osoba.

198 uniemożliwiając podjęcia działalności na rynku aptecznym „nieodpowiedzialnym” podmiotom, a z drugiej strony stwarza ryzyko nadużyć. Uznaniowość nie oznacza jednak dowolności. Punktem odniesienia powinno być dotychczasowe zachowanie podmiotów, a w szczególności to mieszczą się w zakresie działalności farmaceutycznej, o ile taką już wcześniej podejmowali. Tabela nr 1. Przykładowe okoliczności występujące przed złożeniem wniosku o zezwolenie, które przemawiają za brakiem możliwości dania rękojmi należytego prowadzenia apteki wnioskodawca • niedostosowanie godzin pracy apteki do potrzeb ludności • pobieranie dopłaty za ekspedycję w porze nocnej, której wysokość przekracza dopuszczalną prawem • prowadzenie reklamy apteki

kierownik apteki • nieobecność w aptece w godzinach jej otwarcia bez wyznaczenia zastępcy • nieprzekazywanie informacji właściwemu organowi o niepożądanych działań produktów leczniczych lub wyrobów medycznych • zakup produktów leczniczych od innych podmiotów niż hurtownie farmaceutyczne • niezastosowanie się do decyzji o wstrzymaniu lub wycofaniu z obrotu produktów leczniczych

• prawomocne skazanie za którekolwiek z przestępstw określonych w rozdziale 9 pr. farm. Źródło: opracowanie własne

II. Zakaz Reklam Aptek Kolejnym administracyjno-prawnym ograniczeniem w prowadzeniu działalności gospodarczej jest istniejący od niedawna w polskim porządku prawnym zakaz reklamy aptek. Jak zauważył R. Szczęsny: „W aptekach coraz częściej poza standardowymi formami reklamy w postaci ulotek, materiałów informacyjnych, prasowych wykorzystywane są coraz to now-

199 sze formy reklamy od dość powszechnych już standardów reklamowych – różnych rozmiarów, poprzez reklamówki foliowe aż po nowoczesne formy wizualne przedstawiające reklamę leków. Nawet tacki do wydawania reszty pieniędzy zawierają reklamy leków”11. Pomimo powyższego oraz ewolucji poglądów polskiego ustawodawcy w kwestii dopuszczalności reklamy apteki, w Polsce nigdy wprowadzono jej definicji legalnej. Powoduje to konieczność sięgania po jej znaczenie potoczne. Wspomniana ewolucja poglądów jest rozciągnięta pomiędzy dwoma skrajnymi stanowiskami. Można ją przedstawić w trzech głównych etapach. Etap pierwszy – trwał do dnia 30 kwietnia 2007 r., ponieważ do tego czasu prawodawca nie regulował reklamowej działalności aptek. Przekładało się to na brak jakichkolwiek ograniczeń, oczywiście oprócz tych ogólnych wynikających z u.z.n.k. Istniejący stan prawny spowodował jednak negatywną praktykę „obchodzenia przepisów wprowadzających zakaz reklamy leków refundowanych”12. Zauważono ten problem i w ramach legislacji Unii Europejskiej przygotowano dyrektywę 2004/27/WE13. Etap drugi – miał swój początek dnia 1 maja 2007 r.14 i był związany z wejściem w życie artykułu 94a pr. farm., który zakazywał publicznej reklamy apteki odnoszącej się bezpośrednio do produktów leczniczych (lub wyrobów medycznych) refundowanych albo o identycznej nazwie do refundowanych. Nie oznaczało to wobec tego zupełnego zakazu reklamy apteki. Prawodawca przygotował jego kolejną nowelizację, którego wynikiem był kolejny etap. Rozpoczął się on dnia 1 stycznia 2012 r. i sprowadził się do absolutnego zakazu reklamowania aptek oraz prowadzonej przez nich jakiejkolwiek działalności15. Jednocześnie ustawodawca w celu „uszczelnienia sys11 R. Szczęsny, Reklama farmaceutyczna i pokrewna, Warszawa 2010, s. 309. 12 M. Koremba, [w:] Prawo…, op. cit., s. 898. 13 Dyrektywa Nr 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.Urz. UE L L 136, s. 34). 14 Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 75, poz. 492.). 15 Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 2011, Nr 122, poz. 696.).

200 temu” zabronił takowej działalności również placówkom obrotu pozaaptecznego16. Ustawodawca uznał jednak za słuszne wyłączenie spod pojęcia reklamy (i tym samym zezwolił na jej podawanie) informacji o jej lokalizacji i godzinach jej otwarcia. Nowelizacja ta sprawia także wrażenie nieprzemyślanej i dokonanej pośpiesznie. Świadczy o tym chociażby fakt nieuchylenia jeszcze jednego z przepisów rozporządzenia, w myśl którego:„reklama produktu leczniczego prowadzona w aptekach i w zakładach opieki zdrowotnej nie może utrudniać prowadzonej tam działalności”17. Ratio legis projektu wprowadzenia takiego zakazu uzasadniono tym, że „wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów muszą być podporządkowane cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku. Uzasadnionym jest aby placówka chroniąca zdrowie nie reklamowała swojej działalności. Korzystanie z usług aptek i punktów aptecznych, podobnie jak z innych placówek ochrony zdrowia publicznego, wynika z konieczności życiowej i z pewnością nie powinno być wynikiem reklamy lub promocji”18. Wprowadzenie zakazu reklamy uderzył w szczególności w apteki internetowe, które w obawie przed Nadzór nad przestrzeganiem powyższego zakazu pełni Wojewódzki inspektor farmaceutyczny19 W razie stwierdzenia naruszenia wydaje on decyzje nakazującą aptece zaprzestania takiej reklamy oraz nakłada karą administracyjną w wysokości do 50.000 zł20. Nie dostosowanie się do niej przez aptekę, uprawnia go z kolei do cofnięcia jej zezwolenia21 Surowość przepisów wywołała negatywne reakcje wśród prowadzących apteki internetowe, którzy nie widząc jak zakaz ten będzie wykładany w praktyce i czy ich strona internetowa nie zostanie uznana za taką reklamę, decydowali się na jej zamknięcie. Obecnie zakaz ten funkcjonuje już w praktyce. Wedle decyzji z dnia 24 lipca 2012 r. Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Warszawie reklamę apteki należy rozumieć bardzo szeroko. Jest nią 16 § 3 ust. 4 rozporządzenia z dnia 21 listopada 2008 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych (Dz.U. 2008 nr 210 poz. 1327.). 17 http://www.mz.gov.pl/wwwfiles/ma_struktura/docs/pustawy_farmacja_05112008.pdf, 05.03.2013 r. 18 Zob. art. 94a ust. 2 pr. farm. 19 Zob. art. 129b pr. farm. 20 http://bip.wiif.waw.pl/pdf/MWIF-R-20120724.pdf, 05.03.2013 r. 21 Według organu przepis brzmi: „Nie stanowi reklamy (jedynie) informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”.

201 bowiem wszystko to, co nie jest informacją o jej lokalizacji i godzinach otwarcia22. W ocenie organu reklamą jest nawet podanie numeru telefonu wraz z informacją o koszcie połączenia lub podanie adresu e-mail23. Poglądowi temu można zarzucić przede wszystkim to, że wyłączenia z zakresu reklamy (informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia) mają charakter przykładowy, a nie zupełny. Organ uznał, że wyłączenia mają charakter zupełny, ponieważ niedokładnie przytoczył ustawową treść przepisu prawnego. Swoje stanowisko oparł bowiem na istnieniu w przepisie słowa „jedynie”, którego w tekście nie ma24. Po drugie, tak szeroka interpretacja przepisu mogłaby objąć hipotezą zakazu reklamy również informacje o możliwości zapłacenia kartą kredytową, o monitorowaniu obiektu, o godzinach zamknięcia (a contrario do godzin otwarcia) lub o nazwie i roku założenia apteki. Za reklamę można również by było uznać możliwość zmierzenia ciśnienia tętniczego lub pobawienia się przez dziecko zabawkami. Takie bowiem czynności nie leżą w gestii działalności aptek. Po trzecie, w Polsce zasadą jest swoboda działalności gospodarczej, której głównym elementem jest także wolność reklamy. Wszelkie wyjątki od niej nie mogą być stosowane w sposób rozszerzający. Innymi słowy, niedopuszczalne jest naruszenie zasady exceptio non sunt extendae. Po czwarte, jak było już wspomniane, reklama apteki nie posiada dotąd żadnej definicji legalnej. Zakaz dotyczy wobec tego terminu niedookreślonego. Nie wolno wobec tego zajmować stanowiska twardego pozytywizmu – nie dokonywać interpretacji prawa, a zamiast tego stosować sylogizmy prawnicze. Tym bardziej, że „na pierwszy rzut oka” podanie numeru telefonu apteki nie mieści się nawet w hartowskim „cieniu semantycznym” znaczenia słowa reklama25. Po piąte, organ uzasadniając swoje stanowisko, nietrafnie cytował orzecznictwo sądów administracyjnych i powszechnych. Przykładowo, w wyroku WSA w Warszawie z dnia 19 lutego 2008 r. sąd uznał, że listy cenowe produktów leczniczych stanowią reklamę, ale tylko wtedy gdy mają na celu zwiększenie sprzedaży leków refundowanych, gdyż oferują je po 22 Por. H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1961. 23 Zob. art. 88 ust. 5 pr. farm. 24 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (Dz.U. Nr 60, poz. 374). 25 Zob. art. 96 ust. 5 pr. farm.

202 niższych cenach. Z orzeczenia tego nie sposób wywieść, że każda lista cenowa apteki jest jego reklamą. Zakaz reklam aptek w Polsce zasługuje na krytykę. W sposób istotny ogranicza wolność gospodarczą i pozbawia podmioty prowadzące apteki (będącymi tak jak inni uczestnikami rynku) ważnych instrumentów ekonomicznych. Pozbawia on również możliwości prowadzenia programów lojalnościowych za dokonanie dowolnych zakupów w określonej aptece (lub sieci aptek), nawet gdyby ich przedmiotem były tylko kosmetyki lub suplementy diety. Brak zachęt do lojalności nie sprzyja również nawiązywaniu przez pacjentów z farmaceutami więzi zaufania (podobną jaką może mieć ze swoim lekarzem rodzinnym). Z kolei obawa przed naruszeniem zakazu reklamy apteki i obawa przed karą może spowodować zakłócenie kanału komunikacyjnego pomiędzy farmaceutą a pacjentem. W szczególności może to negatywnie odbić się na wartości informacji o lekach udzielanych przez kierowników aptek26. Problemem jest również niedookreśloność pojęcia reklama apteki i wypracowania kryteriów odróżniających ją od reklamy produktu leczniczego. Warto pamiętać, że apteka może prowadzić na zlecenie reklamę produktu leczniczego. Wynika to z interpretacji art. 60 pr. farm, któremu nie znane są podmioty, które nie mogłyby być stroną takiej umowy. Może to spowodować zupełne zniknięcie z aptek gazetek zdrowotnych, które oprócz reklamowania produktów leczniczych również pełnią funkcje edukacyjne (np. podstawowe informacje o cukrzycy lub szkodliwości cholesterolu LDL). Odnośnie decyzji o zaprzestaniu reklamy apteki – wydaje się, że zarówno dbałość o zaufanie obywateli do państwa oraz niedookreśloność pojęcia reklamy, uzasadniały wprowadzenia odpowiednio długiego vacatio legis przepisu przewidującego dla takich decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Nie uczyniono tego, choć było oczywiste, że pojęcie takie musi być dopiero wypracowane przez doktrynę i orzecznictwo, a na to potrzeba czasu. W tym przypadku niecelowa wydaje się rezygnacja z suspensywności.

26 Zob. art. 88 ust. 5 pr. farm.

203 III. Obowiązek Niszczenia Zwróconych Produktów Leczniczych Na mocy art. 68 ust. 3 pr. farm. dopuszczalne jest prowadzenie apteki ogólnodostępnej, która będzie prowadziła sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych dostępnych bez recepty. Szczegóły takiej działalności określa rozporządzenie Ministra Zdrowia27. § 8 rozporządzenia statuuje obowiązek niszczenia zwróconych leków. Każdy kto kupił lek ma prawo do odstąpienia od umowy ich sprzedaży w terminie 10 dni od dnia dostawy produktu leczniczego. Z jednej strony, rozwiązanie to należy uznać za trafne, ponieważ nikomu nie powinno sprzedawać się leku, który był już u kogoś w domu (nie wiemy co on z nim do końca robił, czy przechowywał w odpowiednim miejscu itp.). Takie działanie mogłoby bowiem zagrażać zdrowiu. Z drugiej strony, oznacza to także, że apteka musi zwrócić pieniądze takiemu konsumentowi, a jednocześnie ciążą na niej koszty związane z utylizacją danego leku. Nie trudno się domyślić, że zamówieniu i zwrocie jednego bardzo drogiego leku może to spowodować istotne zmniejszenie się kapitału osoby prowadzącej aptekę. Zwracającego nie można bowiem obciążyć jakimikolwiek kosztami poza kosztami przesyłki. Sytuację apteki komplikowałoby dodatkowo przyjęcie tezy, że prawo do odstąpienia ma charakter nieograniczony (tj. brak przesłanek uzasadniających). W omawianej ustawie istnieje jednak art. 96 ust. 6 pr. farm., wedle którego przesłanką zwrotu może być wyłącznie wada jakościowa lub niewłaściwe wydanie produktu leczniczego. W pozostałych przypadkach zwrot leku jest prawnie zakazany28. Jednakże kierując się proeuropejską wykładnię prawa należy przyjąć, że hipoteza tego przepisu obejmuje wyłącznie sprzedaż tradycyjną (niewysyłkową). Za tezą o nieograniczoności przemawia ponadto dyrektywa 97/7/WE oraz u.o.n.p.k. Z uwagi na powyższe, na aktualności zyskuje teza, że prawo do odstąpienia przy sprzedaży wysyłkowej ma charakter nieograniczony.

27 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (Dz.U. Nr 60, poz. 374). 28 Zob. art. 96 ust. 5 pr. farm.

204 IV. Uwagi Końcowe 1. ochrona przed koncentracją aptek jest prawnie nieskuteczna, gdyż nie ma mechanizmów kontrolnych i sankcji za dokonanie takiej koncentracji już po otrzymaniu zezwolenia. 2. rękojmia należytego prowadzenia apteki odnosi się zarówno do wnioskodawcy, jak i do kierownika apteki (farmaceuty). 3. reklama apteki jest zakazana. Za reklamę apteki organy uznają wszelkie informacje niebędące informacjami o lokalizacji i godzinach otwarcia. 4. obowiązek niszczenia zwrotów leków może spowodować problemy finansowe podmiotów prowadzących apteki. Summary The protection against the concentration of pharmacies is legally ineffective, because there is no control mechanisms and sanctions for making such a concentration after receiving the licence. The warranty of proper management of the pharmacy is required for both – the applicant and the manager of the pharmacy (pharmacist). The advertising of pharmacy is prohibited. According to authorities, the advertising of pharmacy is any information that is not about the location and opening hours of pharmacy. Moreover, the obligation to destroy returned drugs can cause serious economic problems for pharmacies.

205

Joanna Kozyra1

OGRANICZENIA W PROWADZENIU DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ PRZEZ RADCÓW PRAWNYCH I. Uwagi Wstępne Radcowie prawni tworzą jedną z kilku działających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej korporacji prawniczych. Ich zadaniem jest świadczenie pomocy prawnej, z wyjątkiem występowania w charakterze obrońcy w postępowaniu karnym i w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe. Zawód radcy prawnego należy do grupy zawodów reglamentowanych ustawowo2. Katalog ograniczeń zawiera u.r.p. Zawód radcy prawnego zaliczany jest do zawodów zaufania publicznego3, czyli zawodów „polegających na obsłudze osobistych potrzeb ludzkich, wiążących się z przyjmowaniem informacji dotyczących życia osobistego i zorganizowanych w sposób uzasadniający przekonanie społeczne o właściwym dla interesów jednostki wykorzystywaniu tych informacji przez świadczących usługi”4. Jak stanowi art. 8 ust. 1 u.r.p., radcowie prawni mogą wykonywać swój zawód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kan1 Studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej, Przewodnicząca Sekcji Prawa Cywilnego Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS. 2 Na ten temat obszernie zob.: K. Kwapisz, Ustawa o radcach prawnych. Komentarz, Warszawa 2013, s. 9 i n., D. Wajda, Ograniczenia wolności pracy na przykładzie zawodu radcy prawnego, [w:] Prz. Pr. Publ. 2009, nr 2, s. 41 i n. 3 Por. P. Sarnecki, Radca prawny jako zawód zaufania publicznego, R. Pr. 2002, nr 4-5, s. 22 i n., S. Pilipiec, Współczesna rola radcy prawnego, [w:] Prawo wobec wyzwań współczesności, red. P. Ruczkowski, Kielce 2011, s. 230 – 231. 4 Zob. wyrok TK z 2 lipca 2007 r., K 41/05, OTK-A z 2007 r., nr 7, poz. 72.

206 celarii radcy prawnego oraz w określonych typach spółek. Warto przy tym zauważyć, iż radca pozostający w stosunku pracy nie jest przedstawicielem wolnego zawodu, pomimo że nadal korzysta z przymiotu niezależności5 oraz przysługują mu gwarancje niezawisłości6. Jak bowiem stwierdził Trybunał Konstytucyjny, treścią wolności wykonywania zawodu jest stworzenie sytuacji prawnej, w której spełnione są trzy podstawowe warunki: po pierwsze, dostęp do zawodu jest swobodny, a warunkowany tylko talentami i kwalifikacjami; po drugie, istnieje rzeczywista możliwość wykonywania swojego zawodu; po trzecie, przy wykonywaniu zawodu brak jest rygorów podporządkowania, które charakteryzują świadczenie pracy7. II. Wykonywanie Zawodu Radcy Prawnego Jako Działalność Gospodarcza Przedmiotem niniejszego artykułu jest analiza ograniczeń dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej przez radców prawnych. Należałoby wobec tego przypomnieć definicję działalności gospodarczej, zawartą w art. 2 u.s.d.g. W myśl tego przepisu działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórczą, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W zakresie tej definicji mieści się również działalność radców prawnych. Kolejną kluczową definicją jest przepis art. 4. u.s.d.g., który stanowi, iż przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, a ponadto za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Powyższa definicja obejmuje m.in. przedstawicieli wolnych zawodów8. Nie mieszczą się natomiast w niej ci radcowie, któ5 Zob. np. art. 9 i 10 u.r.p 6 Zob. np. art. 11 – 13 u.r.p.; por. Bodio J., Borkowski G., Demendecki T., Ustrój organów ochrony prawnej. Część szczegółowa, Warszawa 2013, s. 395 – 396. 7 Zob. wyrok TK z 19 października 1999 r., SK 4/99, OTK z 1999 r., nr 6, poz. 119. 8 Katalog wolnych zawodów wymienia art. 88 k.s.h.; należą do nich, oprócz radcy prawnego, także m.in. adwokaci, aptekarze, architekci, doradcy podatkowi, lekarze, notariusze, rzecznicy patentowi oraz rzeczoznawcy majątkowi.

207 rzy wykonują swój zawód w stosunku pracy9. Także radcowie wykonujący zawód na podstawie umów cywilnoprawnych nie są przedsiębiorcami, gdyż ich działalności brakuje przymiotów „ciągłości” i „zorganizowania”10. Dlatego też niniejszy artykuł pomija kwestie wykonywania zawodu radcy prawnego w stosunku pracy oraz na podstawie umowy cywilnoprawnej. W doktrynie wyróżnia się ograniczenia swobody działalności gospodarczej o charakterze przedmiotowym i podmiotowym. Ograniczenia przedmiotowe mogą wynikać z różnych źródeł, a zaliczamy do nich przykładowo: koncesje i zezwolenia, działalność regulowaną, ograniczenia ze względu na cel prowadzonej działalności czy też ze względu na formę prawną. Natomiast ograniczenia podmiotowe wynikają np. z zakazu łączenia stanowisk czy z działalności konkurencyjnej. Ograniczenia te obejmują m.in. zakazy dotyczące dyrektorów przedsiębiorstw państwowych, osób pełniących funkcje publiczne, sędziów, prokuratorów oraz notariuszy. Do tej właśnie grupy ograniczeń należą zakazy dotykające radców prawnych11. III. Ograniczenia Dotyczące Uprawnień Do Prowadzenia Działalności Gospodarczej Jako Radca Prawny Analizę ograniczeń wynikających z ustawy o radcach prawnych należałoby rozpocząć od wymogów, jakie musi spełnić osoba, która chce prowadzić działalność gospodarczą jako radca prawny. Przepis art. 19 u.s.d.g. stanowi, iż jeżeli przepisy szczególne nakładają obowiązek posiadania odpowiednich uprawnień zawodowych przy wykonywaniu określonego rodzaju działalności gospodarczej, przedsiębiorca jest obowiązany zapewnić, aby czynności w ramach działalności gospodarczej były wykonywane bezpośrednio przez osobę legitymującą się posiadaniem takich uprawnień zawodowych. Kwalifikacje zawodowe możemy zdefiniować jako połączenie wiedzy teoretycznej oraz umiejętności praktycznych, które zostały potwierdzone przez odpowiednie orga9 Jak stwierdza K. Kwapisz, ustawa nie zakazuje łączenia form organizacyjno-prawnych wykonywania zawodu radcy prawnego, czyli ten sam radca może pozostawać w stosunku pracy i jednocześnie np. prowadzić kancelarię prawną, zob. K. Kwapisz, Ustawa o radcach…, op.cit., s. 32. 10 Por. K. Stoga, Radca prawny jako przedsiębiorca, [w:] Zawód radcy prawnego. Historia zawodu i zasady jego wykonywania, red. A. Bereza, Warszawa 2010, s. 85 – 101. 11 Obszernie na ten temat zob.: A Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2013, s. 170 i n.

208 ny w odpowiedniej formie12. Jeśli takie uprawnienia są wymagane przez przepisy prawa, to tylko ich posiadanie warunkuje legalne wykonywanie danych czynności13. W przypadku radców prawnych obowiązek posiadania kwalifikacji zawodowych odnosi się do przedsiębiorcy wykonującego osobiście taką działalność. Oznacza to, iż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą polegającą na udzielaniu pomocy prawnej przez radców prawnych, powinien legitymować się posiadaniem uprawnień zawodowych radcy prawnego14. Kierując się systematyką ustawy, można wymienić: wpis na listę radców prawnych, złożenie ślubowania oraz przynależność do samorządu zawodowego. W tym też porządku zostaną one omówione. Przepis art. 23 u.r.p. stanowi, iż prawo wykonywania zawodu radcy prawnego powstaje z chwilą dokonania wpisu na listę radców prawnych i złożenia ślubowania. Wpis dokonywany jest na wniosek osoby zainteresowanej, w drodze uchwały rady okręgowej izby radców prawnych. W doktrynie uznaje się, iż wpis na listę radców prawnych jest decyzją administracyjną i jako taka podlega kontroli sądów administracyjnych15. Wpis ten stanowi conditio sine qua non wykonywania zawodu. Ten pogląd potwierdził Sąd Najwyższy, stwierdzając, iż osoba nieumieszczona w aktualnym spisie radców prawnych nie ma prawa wykonywania zawodu16. Warunki, które musi spełnić osoba ubiegająca się o wpis na listę, określa art. 24 u.r.p., zaliczając do nich: ukończenie wyższych studiów prawniczych w Rzeczypospolitej Polskiej i uzyskanie tytułu magistra lub zagraniczne studia prawnicze uznane w Rzeczypospolitej Polskiej, pełnię praw publicznych, pełną zdolność do czynności prawnych, nieskazitelny charakter, dotychczasowe zachowanie dające rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu radcy prawnego oraz odbycie w Rzeczypospolitej Polskiej aplikacji radcowskiej i złożenie egzaminu radcowskiego. Wymóg odbycia aplikacji i złożenia egzaminu zawodowego stracił obligatoryjny charakter w 2005 r., gdy przyjęto nowelizację ustawy o radcach prawnych17. Obecnie art. 25 ust. 1 u.r.p. 12 Np. zaświadczeń, świadectw, dyplomów. 13 Por. K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2007, s. 225. 14 Zob. Sieradzka M., Zdyb M., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, 2013, LEX nr 170428. 15 Na temat charakteru prawnego wpisu na listę radców prawnych obszernie zob.: M. Domagała, Procedura weryfikacji uchwał organów samorządu zawodowego wydawanych w przedmiocie wpisu na listę radców prawnych, [w:] Publicznoprawny status radcy prawnego, red. M. Pawełczyk, R. Stankiewicz, Warszawa 2012, s. 51 i n. 16 Zob. postanowienie SN z 23 lutego 2001 r., I PZ 92/00, OSNP 2002, nr 20, poz. 495. 17 Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2005 r., Nr 163, poz. 1361).

209 określa kategorie osób, które mogą uzyskać wpis na listę radców prawnych bez odbycia aplikacji radcowskiej oraz bez złożenia egzaminu zawodowego; zaliczają się do nich m.in. profesorowie i doktorzy habilitowani nauk prawnych, a także osoby, które zajmowały stanowisko sędziego, prokuratora lub wykonywały zawód adwokata albo notariusza, czy też doktorzy nauk prawnych, którzy w okresie 5 lat przed złożeniem wniosku o wpis na listę, łącznie przez okres co najmniej 3 lat, wykonywały wymagające wiedzy prawniczej czynności bezpośrednio związane ze świadczeniem pomocy prawnej przez adwokata lub radcę prawnego na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej w kancelarii adwokackiej, zespole adwokackim, spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, o których mowa w art. 4a ust. 1 p. adw., lub kancelarii radcy prawnego, spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, o których mowa w art. 8 ust. 1 u.r.p. Przepis art. 25 ust. 2 u.r.p. określa natomiast katalog osób, które mogą przystąpić do egzaminu zawodowego bez odbycia aplikacji; są nimi m.in. doktorzy nauk prawnych, osoby, które zdały egzamin sędziowski, prokuratorski, notarialny lub komorniczy, a także osoby, które zajmują stanowisko radcy lub starszego radcy Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa18. W tym miejscu warto zaznaczyć, iż nie każdy, kto spełnia warunki z art. 24 lub 25 u.r.p. może zostać wpisany na listę radców prawnych. Przepis art. 25 u.r.p. przewiduje generalne wyłączenie osób, które wykonują zawód sędziego, prokuratora, notariusza, komornika, asesora sądowego, prokuratorskiego i notarialnego bądź odbywają aplikację sądową, prokuratorską lub notarialną. Jeśli osoby te wykonują którykolwiek z wymienionych wyżej zawodów albo odbywają którąkolwiek z wskazanych aplikacji, nie mogą jednocześnie zostać wpisane na listę radców prawnych ani wykonywać zawodu radcy prawnego. Ratio legis tej regulacji było wprowadzenie zakazu jednoczesnego wykonywania zawodów, które mogłyby rodzić konflikt interesów, np. kolizję dobra wymiaru sprawiedliwości z interesem klienta19. Kolejnym wymogiem wynikającym z art. 23 u.r.p. jest złożenie ślubowania. Rotę ślubowania określa art. 27 u.r.p., a samo ślubowanie odbiera dziekan rady okręgowej izby radców prawnych prowadzącej listę radców prawnych, na którą wpisany został radca prawny20. Oznacza to, iż osoba, która została wpisana na listę radców prawnych, nie może wykonywać zawodu, jeśli jeszcze nie złożyła ślubowania. Sam sens wprowadzenia takiego warunku wiąże się z fak18 Obszerniej na ten temat zob.: K. Kwapisz, Ustawa o radcach…, op.cit., s. 67 –a 74. 19 Por. D. Wajda, Ograniczenia wolności…, op.cit., s. 44 – 45. 20 Zob. art. 28 u.r.p.

210 tem, iż zawód radcy prawnego zaliczany jest do zawodów zaufania publicznego. Ślubowanie stanowi więc uroczyste zobowiązanie się radcy prawnego do sumiennego, rzetelnego i prawidłowego wykonywania zawodu, zgodnie z etyką zawodową21 i wedle posiadanej wiedzy22. Ostatnim wymogiem, jaki spełnić musi radca prawny, który chce wykonywać swój zawód, jest przynależność do samorządu zawodowego. Już art. 5. u.r.p. stanowi, iż radcowie prawni zorganizowani są na zasadach samorządu zawodowego, określa również jego jednostki organizacyjne, czyli okręgowe izby radców prawnych i Krajową Izbę Radców Prawnych, a także statuuje nadzór Ministra Sprawiedliwości działalnością samorządu w zakresie i formach określonych ustawą. Jednak szczegółowe uregulowania dotyczące samorządu radców prawnych zawiera dopiero rozdział 5 ustawy o radcach prawnych. Przepis art. 40 ust. 2 wprowadza obligatoryjną przynależność do niego radców prawnych i aplikantów radcowskich. Istotnym następstwem tej reglamentacji jest fakt, iż nie ma możliwości wykonywania zawodu radcy prawnego poza korporacją23. Istnienie samorządu zawodowego uzasadnione jest, tak jak ślubowanie, charakterem zawodu radcy prawnego, uznawanego za jeden z zawodów zaufania publicznego. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej wprowadza w art. 17 ust. 1 możliwość tworzenia samorządów zawodowych, reprezentujących osoby wykonujące zawody zaufania publicznego i sprawujących pieczę nad należytym wykonywaniem tych zawodów w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony. Z przynależnością do samorządu zawodowego wiążą się zarówno prawa24, jak i obowiązki25. IV. Ograniczenia Dotyczące Formy Prowadzenia Działalności Przepis art. 8 ust. 1 u.r.p. zawiera katalog form organizacyjno-prawnych, w jakich radcowie prawni mogą wykonywać swój zawód, czyli: w ramach stosunku 21 Istnieje Kodeks Etyki Radcy Prawnego, ogłoszony przez Prezydium Krajowej Rady Radców Prawnych 28 grudnia 2010 r.(załącznik do uchwały nr 8/VIII/2010); szerzej na ten temat zob.: K. Kwapisz, Ustawa o radcach…, op.cit., s. 16 i n. 22 Por. D. Wajda, Ograniczenia wolności…, op.cit., s. 46. 23 Ibidem, s. 42. 24 Np. prawo wykonywania zawodu, prawo pełnienia funkcji w organach samorządu, prawo udziału w zgromadzeniu okręgowej izby radców prawnych. 25 Np. podległość odpowiedzialności dyscyplinarnej, uiszczanie składek, związanie zasadami etyki przyjętymi przez samorząd; obszernie na ten temat zob.: K. Kwapisz, Ustawa o radcach…, op.cit., s. 148 i n.

211 pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w określonych typach spółek. Jest to wyliczenie enumeratywne, wobec czego radcowie nie mogą wykonywać zawodu w innych formach, w tym w spółkach innych typów, np. jako wspólnik spółki z o.o. czy członek spółdzielni26.Warto zauważyć, iż powyższy wachlarz form organizacyjno-prawnych stopniowo się poszerza. Początkowo, w momencie wejścia w życie u.r.p., radca prawny mógł wykonywać zawód tylko w ramach stosunku służbowego; następnie pojawiła się możliwość działalności na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce cywilnej, jawnej i komandytowej. Jeszcze później katalog ten rozszerzono, dodając możliwość wykonywania zawodu w spółce partnerskiej, a obecnie istnieje także możliwość wykonywania zawodu radcy prawnego w spółce komandytowo-akcyjnej27. Od formy organizacyjno-prawnej, w jakiej wykonywany jest zawód radcy prawnego, zależą takie kwestie, jak tryb podejmowania decyzji, odpowiedzialność za zobowiązania, czy wreszcie opodatkowanie działalności28. Jak już wskazano, niniejszy artykuł analizuje działalność gospodarczą radców prawnych, wobec czego wykonywanie zawodu w ramach stosunku pracy oraz na podstawie umowy cywilnoprawnej zostanie pominięte. Radca prawny może wykonywać zawód w kancelarii radcy prawnego oraz w następujących spółkach: cywilnej, jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Ważnym zastrzeżeniem, dotyczącym wykonywania zawodu w spółce, są ograniczenia podmiotowe i przedmiotowe. Pierwszy typ ograniczeń określa art. 8 ust. 1 u.r.p., a dotyczą one uprawnień zawodowych osób, które tworzą spółkę. Wspólnikami, partnerami lub komplementariuszami mogą być wyłącznie radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów u.ś.p.z. Drugi typ ograniczeń dotyczy przedmiotu działalności tych spółek i jest określony w art. 8 ust. 2 u.r.p. Przepis ten stanowi, iż wyłącznym przedmiotem działalności wymienionych spółek jest świadczenie pomocy prawnej. Powyższe zastrzeżenia oznaczają, że niedopuszczalne jest wykonywanie zawodu radcy prawnego w spółce, w której są osoby wykonujące zawody inne, niż wymienione. Ponadto niedopuszczalnym jest, by przedmiotem działalności takiej spółki była działalność inna niż świadczenie pomocy prawnej29. 26 Por. D. Wajda, Ograniczenia wolności…, op.cit., s. 52 – 53. 27 Ibidem. 28 Zob. T. Niedziński, Formy wykonywania zawodu radcy prawnego (wybrane zagadnienia), [w:] Publicznoprawny status…. op.cit., s. 192. 29 Na ten temat obszerniej zob.: T. Niedziński, Formy wykonywania …, op.cit., s. 187 i n., K. Kwapisz, Ustawa o radcach…, op.cit., s. 32.

212 Przepisy u.r.p. nie przewidują natomiast regulacji dotyczących zasad działania kancelarii lub spółki, obszaru, na jakim może działać, nazwy, ani liczby pracowników lub współpracowników. Nakłada tylko obowiązek informowania rady właściwej izby radców prawnych o podjęciu wykonywania zawodu oraz o formach jego wykonywania, o adresie i nazwie, a także o każdej zmianie powyższych informacji. Co do nazwy kancelarii lub spółki, pewne regulacje wprowadza uchwała Krajowej Rady Radców Prawnych30, która zobowiązuje radców prawnych do oznaczania siedziby swojej działalności tablicą, zawierającą określony napis (jest to katalog zamknięty i obejmuje takie zwroty jak m.in. „Kancelaria Radcy Prawnego”, „Kancelaria Radców Prawnych”, „Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów”), z możliwością umieszczenia imion, nazwisk, tytułów i stopni naukowych w zakresie nauk prawnych oraz określenie formy prawnej działalności. Jeśli kancelaria ma nazwę własną, także może ona zostać umieszczona na tablicy31. Przede wszystkim radca prawny może wykonywać swój zawód jako przedsiębiorca będący osobą fizyczną – prowadząc samodzielnie kancelarię. Podlega wówczas opodatkowaniu na zasadach dotyczących osób fizycznych i tak też odpowiada za swoje zobowiązania. Ponadto radca prawny obowiązany jest do wpisu do CEIDG, jak wszystkie osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą32. Jak już kilkukrotnie wskazano, radcowie prawni mogą również wykonywać zawód w spółkach. Poszczególne ich typy uregulowane są przepisami k.c.33 oraz k.s.h.34. Wszystkie spółki prawa handlowego, w jakich radcowie prawni mogą wykonywać zawód, mają charakter spółek osobowych. Szczegółowe zagadnienia dotyczące prawa cywilnego nie są przedmiotem tego artykułu, wobec czego analiza poszczególnych spółek zostanie ograniczona do ich najważniejszych cech i ich specyfiki, gdy są tworzone w celu wykonywania zawodu radcy prawnego. Pierwszą z wymienionych w art. 8 ust. 1 u.r.p. jest spółka cywilna, uregulowana w księdze trzeciej, tytule XXXI k.c. Tworzona jest przez wspólników dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Nie ma ona osobowo30 Uchwała nr 713/IV/99 z 26 marca 1999 r. w sprawie ustalenia treści i formy tablic informacyjnych o wykonywaniu zawodu radcy prawnego. 31 Zob. T. Niedziński, Formy wykonywania…, op.cit., s.193 – 194, K. Kwapisz, Ustawa o radcach…, op.cit., s. 32 – 33. 32 Por. M. Sieradzka, M. Zdyb, Ustawa o swobodzie…, op.cit. 33 Spółka cywilna, zob. art. 860 – 875 k.c. 34 Spółka jawna, zob. art. 22 – 85 k.s.h.; partnerska, zob. art. 86 – 101 k.s.h.; komandytowa, zob. art. 102 – 124 k.s.h.; komandytowo-akcyjna, zob. art. 125 – 128 k.s.h.

213 ści prawnej, przedsiębiorcami są jej wspólnicy, wobec czego działają jako osoby fizyczne, tak odpowiadają za zobowiązania i tak podlegają opodatkowaniu35. Zgodnie z już wspomnianymi przepisami u.r.p., wspólnikami mogą być wyłącznie radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Pierwsza z wymienionych spółek prawa handlowego, czyli spółka jawna, swoją podstawę prawną znajduje w tytule II dziale I k.s.h. Spółką jawną jest spółka osobowa, która prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą, a nie jest inną spółką handlową. Posiada osobowość prawną, dzięki której jest samodzielnym bytem prawnym, wobec czego to spółka jest przedsiębiorcą, a nie wspólnicy. Jej także dotykają ograniczenia związane ze składem osobowym, takie same jak w wypadku spółki cywilnej. Każdy wspólnik odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, przy czym jego odpowiedzialność ma charakter subsydiarny36. Kolejną formą organizacyjno-prawną jest spółka partnerska, uregulowana w tytule II dziale II k.s.h. To specyficzny typ spółki, gdyż może być utworzona przez wspólników (partnerów) tylko w celu wykonywania wolnego zawodu w spółce prowadzącej przedsiębiorstwo pod własną firmą. Co do zasady, spółka partnerska może być zawiązana w celu wykonywania więcej niż jednego wolnego zawodu. Stąd wynika możliwość utworzenia spółki, w której partnerami są radcowie, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi, a także prawnicy zagraniczni. Ponadto spółka partnerska nie może uczestniczyć w charakterze wspólnika w innej spółce handlowej, gdyż takie uczestnictwo byłoby zaprzeczeniem ustawowego celu wynikającego z przepisu 86 § 1 k.s.h.37 Cechą charakterystyczną spółki partnerskiej jest wyłączenie odpowiedzialności partnera za zobowiązania innych partnerów wynikające z wykonywania wolnego zawodu. Partnerzy mogą również wybrać model zarządzania spółką, zależnie od tego, czy preferują model charakterystyczny dla spółek osobowych38, czy też model właściwy spółkom kapitałowym39. 35 Por. M. Sieradzka, M. Zdyb, Ustawa o swobodzie…, op.cit. 36 Obszernie na ten temat zob.: A. Kidyba, Prawo..., op.cit., s. 258 i n. 37 Zob. T. Niedziński, Formy wykonywania …, op.cit., s.192 – 193. 38 Tj. prowadzenie spraw spółki i jej reprezentacja bezpośrednio przez partnerów. 39 Tj. powierzenie prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji zarządowi; obszerniej na ten temat zob.: P. Pinior, Spółka partnerska radców prawnych. Zagadnienia wybrane,

214 Podstawą prawną utworzenia następnej z wymienionych spółek, czyli spółki komandytowej, są przepisy tytułu II działu III k.s.h. Spółką komandytową ma na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (czyli komplementariusz), a odpowiedzialność co najmniej jednego wspólnika (czyli komandytariusza) jest ograniczona40. W spółce komandytowej utworzonej w celu wykonywania zawodu radcy prawnego komplementariuszami mogą być wyłącznie radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Ostatnią z dostępnych dla radców form wykonywania zawodu jest spółka komandytowo-akcyjna. Znajduje ona swoją podstawę prawną w tytule II dziale IV k.s.h. Spółka ta ma na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a co najmniej jeden wspólnik jest akcjonariuszem41. Do tej formy organizacyjno-prawnej zastosowanie mają te same ograniczenia dotyczące składu osobowego, co do spółki komandytowej. V. Uwagi Końcowe Analizując ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radców prawnych przedstawione w części III i IV niniejszej pracy, można postawić tezę, iż nie naruszają one konstytucyjnej zasady proporcjonalności42. Istniejąca reglamentacja dotycząca zarówno samego prawa do wykonywa[w:] Publicznoprawny status…, op.cit., s. 227 i n. 40 Zob. A. Kidyba, Prawo…, op.cit., s. 298 i n. 41 Ibidem, s. 323 i n. 42 Wszystkie normy ograniczające korzystanie z konstytucyjnych wolności i praw powinny przejść tzw. test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Konieczna jest więc odpowiedź na trzy pytania: czy norma jest przydatna (jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez ustawodawcę skutków); czy istnieje konieczność jej wprowadzenia (jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana); czy zachowuje proporcjonalność sensu stricto (jej efekty pozostają w proporcji do nałożonych przez nią na obywatela ciężarów lub ograniczeń). Por. orzeczenie TK z 9 sierpnia 1998 r., K. 28/97, OTK z 1998 r., nr 4, poz. 50, wyrok TK z 26 marca 2007 r.,

215 nia zawodu radcy prawnego, jak i form organizacyjno-prawnych uzasadnione są charakterem zawodu radcy prawnego jako zawodu zaufania publicznego. W cytowanym już w części I wyroku, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż wykonywanie zawodu zaufania publicznego określane jest, oprócz ogólnych norm prawnych, dodatkowo normami etyki zawodowej, szczególną treścią ślubowania, tradycją korporacji zawodowej czy szczególnym charakterem wykształcenia wyższego i uzyskanej specjalizacji43. Wynika z tego, iż ustawodawca może uzależniać prawo wykonywania zawodu zaufania publicznego od spełnienia przez zainteresowanego określonych warunków dotyczących np. jego kwalifikacji zawodowych i moralnych44. Ponadto Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie zwracał uwagę na art. 17 ust. 1 Konstytucji, który uzasadnia istnienie samorządów zawodowych oraz obligatoryjną przynależność do nich osób wykonujących dany zawód zaufania publicznego. Trybunał zaliczył do uprawnień przysługujących samorządom, w ramach sprawowanej przez nie pieczy, m.in. decydowanie lub współdecydowanie o dopuszczeniu do wykonywania zawodu, ustalanie zasad etyki zawodowej, sprawowanie orzecznictwa dyscyplinarnego w granicach przewidzianych ustawowo, prowadzenie rejestru osób aktualnie wykonujących dany zawód45. Trybunał przyznał również, iż zdaje sobie sprawę z występujących w praktyce konfliktów między partykularnymi interesami grupy wykonującej określony zawód a interesem publicznym. Jednakże wedle trybunalskiej interpretacji art. 17 ust. 1 Konstytucji, samorząd zawodowy ma za cel zmierzać do uzgodnienia tych interesów. Trybunał dodał, iż może to pociągać konieczność wprowadzenia całego szeregu ograniczeń zarówno w zakresie wolności wykonywania zawodu, jak i wolności podejmowania działalności gospodarczej, jeżeli z działalnością taką wykonywanie zawodu miałoby się wiązać46. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na szczególną pozycję radców prawnych w gospodarce wolnorynkowej. Mogą oni bowiem występować w podwójnej roli – przedsiębiorców jednocześnie świadczących swe usługi innym K 29/06, OTK-A z 2007 r., nr 3, poz. 30, 13 marca 2007 r., K 8/07, OTK-A z 2007 r., nr 3, poz. 26 oraz z 23 kwietnia 2008 r., SK 16/07, OTK-A z 2008 r., nr 3, poz. 45. 43 W przypadku zawodów prawniczych jest nią aplikacja. 44 Zaliczają się do nich np. wymagania cechy „nieskazitelnego charakteru” i „rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu”; por. wyrok TK z 2 lipca 2007 r., K 41/05, OTK-A z 2007 r., nr 7, poz. 72. 45 Por. wyrok TK z 19 kwietnia 2006 r., K 6/06, OTK-A z 2006 r., nr 4, poz. 45 oraz z 8 listopada 2006 r., K 30/06, OTK-A z 2006 r., nr 10, poz. 149. 46 Zob. wyrok TK z 22 maja 2001 r., K 37/00, OTK z 2001 r., nr 4, poz. 86.

216 przedsiębiorcom. Udzielając pomocy prawnej, radcowie gwarantują pozostałym przedsiębiorcom bezpieczeństwo prawne oraz realizację zasady wolności gospodarczej47. Argumentem przemawiającym za koniecznością istnienia ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radców prawnych jest także planowana nowelizacja Kodeksu postępowania karnego48. Na mocy znowelizowanych przepisów radcom przyznane ma być prawo występowania w roli obrońcy w postępowaniu karnym oraz postępowaniu karnoskarbowym49. Już na gruncie obecnego stanu prawnego, gdzie radca prawny może być jedynie pełnomocnikiem strony procesowej50, nie zaś obrońcą, wskazuje się na publiczny charakter jego funkcji. Wynika to z przedmiotu działań podejmowanych w procesie karnym, który zmierza do rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności oskarżonego za popełnienie czynu naruszającego porządek społeczny. Radca prawny, działając w interesie swojego mocodawcy, którym najczęściej jest pokrzywdzony, działa także na rzecz dobra ogółu. Nie występuje wprawdzie jako rzecznik interesu społecznego, jednak biorąc udział w procesie karnym i dysponując w nim uprawnieniami wynikającymi ze stosunku pełnomocnictwa, może wydatnie przyczynić się do ustalenia prawdy materialnej i w ten sposób do wydania słusznego rozstrzygnięcia51. Na zakończenie warto przypomnieć pogląd Trybunału Konstytucyjnego, który stwierdził, iż zawody zaufania publicznego wykonywane są w sposób założony i społecznie aprobowany, o ile ich wykonywaniu towarzyszy realne „zaufanie publiczne”. Składają się na nie, m.in. przekonanie o zachowaniu przez wykonującego ten zawód dobrej woli, właściwych motywacji, należytej staranności zawodowej oraz wiara w przestrzeganie wartości istotnych dla 47 Szerzej na ten temat zob.: M. Pawełczyk, Radca prawny jako gwarant realizacji zasady wolności gospodarczej w systemie społecznej gospodarki rynkowej, [w:] Publicznoprawny status…, op.cit., s. 207 i n. 48 Ustawa z dnia 30 sierpnia 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, uchwalona przez Sejm 30 sierpnia 2013 r. w III czytaniu; prace nad ustawą są w toku, http://orka.sejm.gov.pl/opinie7.nsf/nazwa/378_u3/$file/378_u3.pdf 49 M.in. na mocy zmienionego art. 82 Kodeksu postępowania karnego: „obrońcą może być jedynie osoba uprawniona do obrony według przepisów o o ustroju adwokatury lub ustawie o radcach prawnych”; zmianie ulegną więc również przepisy ustawy – prawo o adwokaturze oraz ustawy o radcach prawnych, http://orka.sejm.gov.pl/opinie7.nsf/nazwa/378_u3/$file/378_u3.pdf 50 Innej niż oskarżony, zob. art. 87 § 1 k.p.k. 51 Por. R. Koper, Status radcy prawnego w procesie karnym, [w:] Publicznoprawny status…, op.cit., s. 129 – 131.

217 profilu danego zawodu. W odniesieniu do prawniczych zawodów zaufania publicznego do istotnych wartości należy pełne i integralne respektowanie prawa52. Wskazane w niniejszym artykule ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radców prawnych służą utrwalaniu realnego zaufania publicznego. Gwarantują bowiem społeczeństwu, że usługi prawne świadczone w ramach tej działalności będą zachowywały odpowiedni poziom merytoryczny, zaś sami radcowie prawni – odpowiedni poziom moralny i etyczny. Summary The legal advisers are one of the legal corporations that operate in Poland. In general, their duty is to give professional legal advice. The legal advisers are allowed to perform in several forms: firstly, they may be employed as an employee; secondly, they can work on the ground of a civil contract with a client; thirdly, they may run a business. This article deals with the latter form. There are two groups of restrictions that affect the freedom of running a business as a legal adviser. The first group includes restrictions connected with becoming an active legal adviser. No-one can perform as a legal adviser as long as they do not complete the following statutory conditions: an entry in an appropriate register, taking an oath and being a part of legal advisers’ council. The second group is meant to limit the status of a legal adviser’s business. The law allows only five forms of it: civil law partnership, registered partnership, professional partnership, limited partnership and limited joint-stock partnership – and they cannot deal with anything but giving legal advice. Moreover, only the professionals of specific legal professions can become members of these partnerships. All of mentioned restrictions are aimed at providing the best quality of legal advice. In addition, they are imposed in order to guarantee the high morale and professional ethics of the legal advisers.

52 Zob. wyrok TK z 2 lipca 2007 r., K 41/05, OTK-A z 2007 r., nr 7, poz. 72.

218

Paweł Śwital1

OGRANICZENIE PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ PRZEZ RADNYCH I. Uwagi Wstępne Status prawny radnego określją u.s.g., u.s.p. oraz u.s.w. Radny jest członkiem rady gminy, rady powiatu, sejmiku województwa2. Członkowie rad jednostek samorządu terytorialnego w związku z wykonywaniem mandatu3, korzystają z ochrony prawnej jaka przysługuje im jako funkcjonariuszom publicznym,4 co oznacza, że związana z tym ochrona prawna nie rozciąga się na wszelkie czynności osoby będącej radnym. Ochrona ta funkcjonuje w szczególności na podstawie przepisów prawa karnego i cywilnego. W obu tych działach prawa radny jest zresztą zakwalifikowany jako funkcjonariusz publiczny5. 1 Mgr, asystent w Katedrze Prawa Uniwersytetu Technologiczno – Humanistycznego w Radomiu, doktorant w Katedrze Prawa Administracyjnego Wydziału Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego im. Jana Pawła II w Lublinie. 2 Z. Niewiadomski, W. Siemiński, P. Sosnowski, M. Tetera, Samorząd terytorialny ustrój i gospodarka, Warszawa – Bydgoszcz, 2001, s. 93. 3 Mandat – ustawy o samorządzie gminnym, o samorządzie powiatowym i o samorządzie województwa w sposób jednolity kształtują konstrukcję mandatu radnego. Mandat radnego jest to zbiór praw i obowiązków oraz związanej z nimi odpowiedzialności przysługujący radnemu jako reprezentantowi wspólnoty samorządowej. Mandat radnego jest mandatem wolnym. Radny nie jest związany instrukcjami (poleceniami) wyborców, nie ma obowiązku składać im sprawozdań ze swojej działalności, a wyborcy nie mają możliwości odwołania go. 4 P. Chmielnicki, Stosunek pracy pracownika samorządowego a jego funkcja publiczna, [w:] Stosunki pracowników samorządowych red. M. Stec, Warszawa 2008, s.103. 5 Ekspertyza M. Mączyński, Prawa i obowiązki osób pełniących funkcje publiczne (zwłaszcza radnych i pracowników samorządowych), w ramach Projektu rozwojowego Wyższej

219 Konstytucja RP jako jedną z głównych zasad ustroju gospodarczego Polski przyjmuje zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Powyższą zasadę potwierdza u.s.d.g. przyjmując za nią zasadę wolności podejmowania, wykonywania i zakańczania działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ograniczeń przewidzianych przez prawo. Przedsiębiorca winien podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców, stanowiącego część KRS albo do CEIDG, w której rejestruje się osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą. Artykuł 2 u.s.d.g. stanowi, że działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły6. W zakresie pojęcia „działalność gospodarcza” nie mieści się działalność wytwórcza w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów7. W uchwale NSA stwierdził wprost, że prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, w której radny uzyskał mandat, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.8 Z kolei przesłanka druga – „wykorzystanie mienia gminy”, jako ustawowo niezdefiniowana, winna być pojmowana szeroko, tak jak w języku potocznym, czyli zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i judykatury obejmuje także przypadki nie tylko bezpośredniego ale i pośredniego wykorzystania mienia, bez względu na jego podstawę prawną. Bez znaczenia pozostaje, czy jest to wykorzystanie stałe, czy okresowe, bądź też incydentalne (jednorazowe), pod tytułem odpłatnym czy darmowym, czy radny korzystający z mienia gminy osiąga z tego tytułu korzyści w postaci pożytków lub przychodów. Przesądzający jest bowiem sam fakt prowadzeSzkoły Policji w Szczytnie pt. „Przeciwdziałanie i zwalczanie przestępczości zorganizowanej i terroryzmu w warunkach bezpiecznego, przyśpieszonego i zrównoważonego rozwoju społeczno-gospodarczego”, 2010. 6 J. Sieńczyło-Chlabicz, E. Bieniek-Koronkiewicz, Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej, Warszawa 2002, s. 39 i n. 7 A. Wierzbica, Analiza obowiązujących przepisów antykorupcyjnych z wykazaniem ich mankamentów prawnych, Warszawa 2009, s. 95 i nast. 8 M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 67.

220 nia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, bez oceny wpływu owego wykorzystania mienia gminy na tę działalność. Użycie określenia „mienie gminy”, oznacza natomiast objęcie zakresem tego pojęcia wszystkiego, co wchodzi w skład ustawowej kategorii mienia komunalnego po myśli art. 43 u.s.g.9 Zgodnie natomiast z art. 4 u.s.d.g. przedsiębiorcą w rozumieniu tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Definicje przedsiębiorcy zawierają również inne ustawy – można przytoczyć art. 431 k.c. stanowiący, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1 k.c., tj. prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. W porównaniu do definicji zawartej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej przepis ten działalność gospodarczą wzbogaca o znamię czasownikowe „prowadzenia” zamiast „wykonywania”. Ponadto z literalnego brzmienia art. 331 § 1 k.c. można wysnuć wniosek, że regulacja ta odróżnia działalność gospodarczą od działalności zawodowej.10 Interesujące w tym aspekcie jest również stanowisko WSA w Poznaniu: „Sąd podzielił stanowisko reprezentowane w orzecznictwie, że prowadzenie działalności gospodarczej oznacza nie tylko uczestniczenie w jednostce będącej przedsiębiorcą, choćby tylko biernie, ale również posiadanie samodzielnej kompetencji do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy. W przypadku przedsiębiorców będących osobami prawnymi, a do takich należą spółdzielnie, ich członkowie nie mają z samego faktu członkostwa prawa prowadzenia spraw takiego przedsiębiorcy, chyba że obejmują funkcje w zarządzie tych przedsiębiorców albo stają się ich przedstawicielami (np. pełnomocnikami). W ocenie Sądu pełnienie funkcji członka zarządu spółdzielni mieści się w pojęciu zarządzania działalnością gospodarczą, bowiem zgodnie z treścią art. 48 § 1 pr. spółdz. działalnością spółdzielni kieruje zarząd. W jego skład wchodzi prezes i członkowie zarządu, bądź też tylko prezes w przypadku zarządu jednoosobowego. Pełnienie funkcji członka zarządu spółdzielni jest więc niewątpliwie zarządzaniem działalnością gospodarczą11. 9 Wyrok WSA w Poznaniu, II SA/Po 190/13, LEX nr 1329507. 10 Dz. U. 1994 Nr 124, poz. 607 ze zm. 11 A. Wierzbica, Analiza obowiązujących przepisów antykorupcyjnych…, op. cit., s. 99 i nast.

221 Ograniczenia w zakresie dopuszczalności prowadzenia działalności gospodarczej przez podmioty związane z jednostkami samorządu terytorialnego zostały umieszczone w różnych aktach prawnych rangi ustawy. Jest to zgodne z art. 7 ust. 3 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego12, który stanowi, że „funkcje lub działania nie dające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych mogą być określone jedynie przez ustawę lub wynikać z podstawowych zasad prawnych”. Prowadzenie i reprezentowanie działalności gospodarczej, dokonywanie czynności faktycznych i prawnych dotyczących zarządzanego majątku, administrowanie tym majątkiem13. Zarządzanie odnosi się do stosunku wewnętrznego, łączącego zarządzającego z tym, na rzecz kogo zarządzanie wykonuje14. Zarządzania działalnością gospodarczą nie należy utożsamiać z byciem przedstawicielem lub pełnomocnikiem takiej działalności, na co wyraźnie wskazuje sama konstrukcja omawianych przepisów samorządowych15. Ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych nie jest całkowite i bezwzględne. „Radni bowiem nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności16. Chodzi tu o możliwość używania mienia komunalnego i pobierania pożytków, które ono przynosi. Bez znaczenia jest natomiast czy między stronami istnieje węzeł prawny i jaki. Radni nie mogą posiadać pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w spółkach prawa handlowego z udziałem gminnych (powiatowych) osób prawnych lub podmiotów gospodarczych, w których uczestniczą takie osoby”17. Trzeba wyjaśnić, co to oznacza, że działalność gospodarcza prowadzona jest z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy (odpowiednio powiatu, województwa), w której radny uzyskał mandat. „Wykorzystywaniem mie12 K. Święch, K. Kozłowski, Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej przez członków organów jednostek samorządu terytorialnego, ST 2003, nr 12, s. 29. 13 Zob. A. Rzetecka – Gil, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz, Warszawa 2009, s. 80 i n. 14 Zob. art. 27f ust. 1 u.s.g. 15 A. Radwańska, Antykorupcyjne ograniczenia i zakazy dotyczące radnych, [w:] Przepisy antykorupcyjne dotyczące pracowników samorządowych w polskim systemie prawnym oraz w systemach prawnych innych państw europejskich, red. A. Radwańskiej, D. Nilsson, Warszawa 2002-2003, s. 8 i n. 16 J. Pitera, Przepisy antykorupcyjne ustawy o samorządzie gminnym, „Glosa” 2002, nr 11. 17 Zob. W. Sońta, Formy wykorzystania mienia komunalnego, Radom 2010, s. 10 i n.

222 nia gminy (powiatu czy województwa) jest korzystanie z rzeczy będącej własnością tej gminy (powiatu, województwa), w ramach stosunków prawnych wynikających z użytkowania wieczystego i zwykłego, najmu czy dzierżawy. W grę wchodzą zatem zarówno rzeczy ruchome, jak i nieruchomości. Nie ma natomiast przeszkód, aby radny prowadził taką działalność z wykorzystaniem mienia innej gminy, jak również mienia powiatu lub samorządu województwa albo Skarbu Państwa, a także z wykorzystaniem mienia osób prywatnych”.18 Ustawy samorządowe przyjęły dwa fundamentalne założenia, które legły u podstaw samodzielności samorządu terytorialnego na wszystkich jego szczeblach. Są nimi osobowość prawna oraz wyposażenie tych jednostek we własne mienie. Mienie każdej jednostki samorządu terytorialnego jest odrębne i nie powiązane, ani z mieniem Skarbu Państwa, ani z mieniem innych jednostek19. Mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw20. Ustawa z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw21, zaostrzyła przepisy zakazujące radnym prowadzenia określonej działalności gospodarczej, poprzez określenie „sankcji oraz terminu jej zaprzestania”. Jeżeli radny przed rozpoczęciem sprawowania mandatu prowadził taką działalność gospodarczą, ma trzy miesiące na jej zaprzestanie, licząc od dnia złożenia ślubowania. Jeśli tego nie zrobi jego mandat wygasa. „Niedopuszczalna jest sytuacja, że radny na podstawie umowy wynajmuje z majątku miasta, czy powiatu pomieszczenia na prowadzenie np. lecznicy weterynaryjnej, udzielanie świadczeń medycznych lub prowadzenie sklepu. Informację o sposobie i terminie zaprzestania prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z udziałem mienia komunalnego dołącza on do swojego pierwszego oświadczenia majątkowego. Jeżeli właściwy organ gminy (powiatu, województwa) wbrew obowiązkowi wynikającemu z ustawy, nie stwierdzi wygaśnięcia mandatu, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Radni województwa nie mogą wchodzić w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem, z wyjątkiem tych wynikających z korzystania z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz stosunku najmu pomieszczeń do własnych celów mieszkalnych lub własnej działalności go18 Art. 43 u.s.g. 19 Dz. U Nr 214, poz. 1806 ze zm. 20 A. Wierzbica, Analiza obowiązujących przepisów antykorupcyjnych…, op. cit., s. 106 i n. 21 Ibidem.

223 spodarczej oraz dzierżawy. Radny może oczywiście prowadzić działalność gospodarczą, w której nie wykorzystuje mienia komunalnego. Radni i ich małżonkowie nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek prawa handlowego z udziałem komunalnych osób prawnych lub przedsiębiorstw w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powołanie radnego do tych władz są nieważne z mocy prawa”. Radny województwa może wykorzystywać we własnej działalności gospodarczej mienie samorządu województwa na podstawie stosunków cywilnoprawnych zawartych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, np. na podstawie umowy najmu. Warunkiem dopuszczalności wykorzystywania mienia wojewódzkiego jest „zawarcie umowy na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych”. Wynika to z art. 24 ust. 1 u.s.w., który nie posiada swojego odpowiednika ani w u.s.g., ani też w u.s.p. Zgodnie z tym przepisem „Radny nie może wchodzić w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem stosunków prawnych wynikających z korzystania z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz stosunku najmu pomieszczeń do własnych celów mieszkaniowych lub własnej działalności gospodarczej oraz dzierżawy, a także innych prawnych form korzystania z nieruchomości, jeżeli najem, dzierżawa lub użytkowanie są oparte na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych22.” Radny nie może na podstawie umowy najmu korzystać z pomieszczeń stanowiących mienie województwa, jeśli działalność gospodarczą prowadzi inaczej niż jako jednoosobowy przedsiębiorca. Nie może także zawierać umów najmu pomieszczeń z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, o ile wynajętych pomieszczeń nie będzie wykorzystywać wyłącznie do własnych celów mieszkaniowych23. II. Oświadczenie Majątkowe Radnego Oświadczenie majątkowe jest oświadczeniem wiedzy osoby, która je składa o jej majątku. Oznacza to, że w oświadczeniu osoba ta podaje, zgodnie 22 B. Dąbiak-Kowalska, Wypełnianie i analiza oświadczeń majątkowych dotyczących radnych, wójtów, starostów i pracowników samorządowych, Warszawa 2013, s. 1. 23 K. Jaroszyński, Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz z odniesieniami do ustaw o samorządzie powiatowym i samorządzie województwa, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, Warszawa 2011, s. 289.

224 z prawdą, zupełnie starannie i rzetelnie jaki posiada majątek, robiąc to poprzez uzupełnienie odpowiednich rubryk. Oświadczenie majątkowe nie jest zeznaniem, tylko przepisy u.s.g., u.s.p. i u.s.w. wprowadziły odpowiedzialność za zatajenie prawdy bądź podanie nieprawdy, tak jak ze składaniem fałszywych zeznań24. Art. 24h w ustępie 1 u.s.g. w sposób szczegółowy wymienia zakres przedmiotowy oświadczenia majątkowego25. Ponadto na mocy wspominanej już ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym i niektórych innych ustaw zostały poszerzone oraz uszczegółowione obowiązki sprawozdawczości majątkowej, a także sposobu weryfikacji złożonych oświadczeń26. Powstaje również inny problem – zgodnie z ust. 4 i 5 art. 24h u.s.g. oświadczenie o zaprzestaniu działalności gospodarczej należy złożyć w ciągu 30 dni. Natomiast osoby tam wymienione mają na zaprzestanie działalności gospodarczej do dyspozycji termin trzymiesięczny27. Termin ten (30 dni) zatem wydaje się bezzasadny, funkcjonariusze publiczni zatem albo składają jedynie ogólną informację o swych zamierzeniach, co do zakończenia działalności. Taka informacja nie wiąże jednak osoby ją składającej, która ma następnie jeszcze dwa miesiące na zaprzestanie działalności w sposób zupełnie inny niż zadeklarowany według ustępu 4 i 5”28. Oświadczenie majątkowe dotyczy majątku odrębnego, a także majątku objętego małżeńską wspólnością majątkową. „Przepisy ustawy o samorządzie gminnym nie określają jasno , czy chodzi w nich o wspólność ustawową czy umowną. W związku z czym wydaje się więc, że w oświadczeniu majątkowym należy wymienić dane dotyczące tej wspólności, która istnieje w dacie składania tego oświadczenia”. Osoba, która składa oświadczenie jest obowiązana do określenia w nim przynależności poszczególnych składników majątku objętego małżeńską wspólnością majątkową.29 24 S. Płażek, Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, red. P. Chmielnicki, Warszawa 2010, s. 347-348. 25 Zob. art. 24f. ust. 1a u.s.g., analogiczne zapisy, co do wójta i innych funkcjonariuszy w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584 z późn. zm.). 26 S. Płażek, Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie…, op.cit., s. 352. 27 A. Wierzbica, Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, red. B. Dolnicki, Warszawa 2010, s. 415. 28 Ibidem. 29 A. Radwańska, Antykorupcyjne oświadczenia i informacje składane przez radnego, [w:] Przepisy antykorupcyjne…, op.cit., s. 13 i n.

225 III. Oświadczenia O Działalności Gospodarczej I Zawodowej Członków Rodziny Radnego Radni składają oświadczenie o działalności gospodarczej prowadzonej przez swojego: małżonka, wstępnego, zstępnego oraz rodzeństwo jeżeli działalność to wykonywana jest na terenie gminy (i odpowiednio – powiatu, województwa), w której radny sprawuje mandat. Radni zobowiązani są również do złożenia oświadczenia o umowach cywilnoprawnych zawartych przez ich małżonków, wstępnych, zstępnych i rodzeństwo, jeżeli umowa zawarta została z organami jednostki samorządu terytorialnego (jej jednostki organizacyjnej lub komunalną osobą prawną). Obowiązek nie powstaje w przypadku, gdy umowa dotyczy stosunków prawnych wynikających z powszechnie dostępnych usług lub ze stosunków prawnych powstałych na warunkach powszechnie obowiązujących. Jest to wyjątek od zasady i wydaje się, że sam radny musi decydować, które umowy zawarte przez członków jego rodziny są , a które nie są takim wyjątkiem30. Oświadczenia o działalności gospodarczej lub zawodowej rodziny radny obowiązany jest złożyć w ciągu 30 dni od dnia wyboru, a jeśli podjęcie działalności gospodarczej lub pracy przez członka rodziny nastąpiło w trakcie kadencji – 30 dni licząc od dnia zaistnienia przyczyny do złożenia oświadczenia lub informacji. Niezłożenie przez radnego oświadczenia lub informacji w terminie powoduje utratę diety do czasu złożenia oświadczenia lub informacji. Podanie nieprawdy lub zatajenie prawdy powoduje odpowiedzialność na podstawie art. 233 § 1 k.k. (fałszywe oświadczenie). „Trzeba zaznaczyć, że nie złożenie oświadczenia lub złożenie nieprawdziwego oświadczenia powoduje prawne konsekwencje dla składającego jedynie wtedy, gdy uczynił to w sposób umyślny. Wykluczamy zatem ukaranie np. nie składającego oświadczenia radnego, który na skutek rozkładu więzi rodzinnych nie wiedział o działalności gospodarczej bądź zawodowej członka swojej rodziny. To samo odnosi się do nieprawidłowego oświadczenia majątkowego”31. Drugą formą ograniczenia swobody w zakresie działalności gospodarczej radnych jest zakaz jej prowadzenia wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której uzyskali mandat. „Wspólne wykorzystywanie mienia komunalnego zachodzi np. pomiędzy wspólnikami spółki cywilnej, nawet jeśli najemcą lokalu komunalnego jest tylko jeden ze wspólników”32. 30 A. Wierzbica, Analiza…, op.cit., s. 98 i n. 31 II OSK 559/05, LEX nr 208957. 32 A. Wierzbica, Analiza…,op.cit., s. 99 i n.

226 Stanowisko takie zajął NSA stwierdzając w wyroku z dnia 10 stycznia 2006 r., że „w sytuacji gdy jeden ze wspólników spółki cywilnej jest najemcą lokalu użytkowego stanowiącego własność gminy a lokal ten jest wykorzystywany na potrzeby działalności spółki uznać należy, że każdy ze wspólników tej spółki prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego33. „Omawiane zakazy obowiązują także w przypadku, gdy mienie komunalne jest wykorzystywane w działalności prowadzonej przez małżonka radnego, jeżeli między małżonkami ma miejsce wspólność małżeńska, czy nawet w przypadku konkubinatu. Analizując to stanowisko wydaje się, że jest ono zasadne w części dotyczącej wykorzystywania mienia jednostki samorządu terytorialnego w działalności gospodarczej małżonka pozostającego w małżeńskiej wspólności majątkowej z radnym piastującym mandat w tym samorządzie, zaś zbyt daleko idące w odniesieniu do konkubinatu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że korzyści uzyskiwane z działalności gospodarczej prowadzonej przez współmałżonka radnego będą także korzyściami samego radnego”. Oznacza to, że istnieje realne niebezpieczeństwo, że radny będzie wykorzystywać swój mandat w pozyskaniu preferencyjnych warunków korzystania z mienia jednostki samorządu terytorialnego, której jest radnym dla działalności gospodarczej małżonka34. Ustawy samorządowe zakazują nie tylko jednoosobowego lub wspólnie z innymi osobami prowadzenia działalności gospodarczej albo zarządzania taką działalnością z wykorzystaniem mienia jednostki, w której radny uzyskał mandat, ale „wykluczają także możliwość bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności”35. IV. Przepisy Antykorupcyjne Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, kiedy radny, uczestnicząc

33 Ibidem. 34 Wyrok NSA z 12 czerwca 2007 r., II OSK 132/07, LEX nr 341083. 35 Wyrok z 13 lipca 2004 r., K 20/03, LEX nr 121564.

227 w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy36. W odniesieniu do prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych wypowiedział się także Trybunał Konstytucyjny. Zdaniem TK wyłączenie prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia „własnej” JST nie jest ograniczeniem nadmiernym. Według sędziów ustawa nie ogranicza bowiem działalności gospodarczej radnych w ogóle, lecz nie pozwala im rozwijać jej w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działalności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców. Trybunał Konstytucyjny uznał więc, że: oceniane przepisy na pewno nie naruszają istoty wolności gospodarczej, z której radni mogą korzystać (chodzi tylko o niedopuszczenie do wykorzystywania mienia publicznego w ich własnym interesie), cel ten jest tak oczywisty, że wprowadzenie ocenianego ograniczenia w demokratycznym państwie wydaje się konieczne, choćby ze względu na ochronę dobra publicznego i praw innych członków wspólnoty samorządowej. A zatem, jeśli radny nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia „swojej” gminy, wówczas może prowadzić działalność gospodarczą i tym samym współpracować z tą gminą. Trzeba jednak pamiętać, aby transakcje takie nie były dokonywane na warunkach korzystniejszych niż w przypadku innych kontrahentów niebędących radnymi37. W ocenie NSA zamiarem ustawodawcy konstruującego przepis antykorupcyjny w art. 24f u.s.g (art. 25b u.s.p. i art. 27b u.s.w.) – stanowiący o zakazie prowadzenia na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy (powiatu, województwa), w której radny uzyskał mandat, zarządzania taką działalnością oraz pełnienia funkcji przedstawiciela i pełnomocnika w prowadzeniu takiej działalności – było objęcie wszelkich form działalności gospodarczej radnych, prowadzonej na własny rachunek38. Sąd ten stanął też na stanowisku, że „pojęcie osoby prowadzącej działalność gospodarczą ma znaczenie szersze niż pojęcie przedsiębiorcy”39 Możliwość konfliktu interesów pojawia się także na gruncie postępowań o udzielanie zamówień publicznych organizowanych przez samorządy, w sy36 Wyrok NSA z 15 lutego 2005 r., OSK 1149/04, LEX nr 164943. 37 Wyrok NSA z 18 sierpnia 2005 r., OSK 1850/04, LEX nr 209379. 38 E. Radlińska, Sprawowanie funkcji publicznych sprzyja rodzinnym biznesom, DGP 20 czerwca 2012, nr 118, poz. 3256. 39 Wyrok NSA z 15 lutego 2005 r., OSK 1149/04, LEX nr 164943.

228 tuacji gdy małżonek prowadzi np. firmę budowlaną. Może on brać udział w przetargach tylko wtedy, gdy małżonek będący pracownikiem samorządowym nie uczestniczy w organizacji tego przetargu. Zgodnie z art. 17 p.z.p. osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli pozostają w związku małżeńskim lub wskazanych relacjach z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających albo organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. „Ma to zagwarantować zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równe traktowanie wszystkich, którzy startują w przetargu. Nie ma jednak przeszkód, by w przetargu po stronie zamawiającego znajdowała się osoba, której małżonek jest pracownikiem oferenta”40. IV. Uwagi Końcowe Radny nie ma prawnej możliwości prowadzenia działalności gospodarczej jako jednoosobowy przedsiębiorca, wspólnie z innymi osobami ani też jako osoba zarządzająca działalnością gospodarczą innej osoby, o ile w działalności takiej wykorzystywane jest mienie danej jednostki samorządu terytorialnego, w której radny uzyskał mandat. Nie może też być przedstawicielem, pełnomocnikiem ani prokurentem w prowadzeniu takiej działalności. Posiadanie mandatu radnego w jednostce samorządu terytorialnego i wykorzystywanie mienia tej jednostki w celu prowadzenia działalności gospodarczej jest naruszeniem prawa. Summary The article presents the problem of limitations the business of councilor: commune, district, county with using municipal property. Also discussed is the issues: the concept of economic activity and to her conduct, business management. An important point of this paper is a statement councilors and members of his family, while pointing out anti-corruption legislation in this area and lines of jurisprudence. Aim of this study is to demonstrate the limitations of doing business by councilors. 40 E. Radlińska, Sprawowanie funkcji publicznych sprzyja rodzinnym biznesom, DGP 20 czerwca 2012, nr 118, poz. 3256.

229

BIBLIOGRAFIa 1 Adamczak A., Szewc A., Konwencja paryska o ochronie własności przemysłowej. Komentarz, Warszawa 2007. 2 Adamiak B., Czynności prawne jednostki a władztwo administracyjne, [w:] Współczesne zagadnienia prawa i procedury administracyjnej. Księga jubileuszowa dedykowana Prof. zw. dr. hab. Jackowi M. Langowi, Warszawa 2009. 3 Bagińska E., [w:] System Prawa prywatnego, t. 9, Umowy nienazwane, red. W. Katner, Warszawa 2010. 4 Baka K., Machulak G., Pietraszewska-Macheta A., Sikorko A., Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, Warszawa 2010. 5 Banasiński C., Konstytucyjne podstawy ustroju gospodarczego, [w:] Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, red. H. Gronkiewicz‑Waltz, M. Wierzbowski, Warszawa 2009. 6 Banasiński C., Glibowski K., Kaszubski R., Szafrański D., Wierzbowski M., Gronkiewicz-Waltz H., Prawo gospodarcze. Zagadnienia prawnoadministracyjne, Warszawa 2009. 7 Banasiński C., Stawicki E., Konkurencja w gospodarce współczesnej, Warszawa 2007. 8 Banaszak B., Prawo konstytucyjne, Warszawa 2001. 9 Błaś A., Prawne formy działania administracji publicznej, [w:] Prawo administracyjne, red. J. Boć, Wrocław 2005. 10 Boć J., Sfery ingerencji administracji, [w:] Prawo administracyjne, red. J. Boć, Wrocław 2004. 11 Bodio J., Borkowski G., Demendecki T., Ustrój organów ochrony prawnej. Część szczegółowa, Warszawa 2013. 12 Bosek L., Opinia prawna na temat zawierania umów o świadczenie usług podstawowej opieki zdrowotnej i kontroli ich wykonania przez Narodowy Fundusz Zdrowia, „Zeszyty Prawnicze BAS” 2012, nr 1. 13 Brożyna M., Chudzik M., Kohutek K., Molis J., Szuster S., Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej, LEX 2005. 14 Brzeziński B., Anglosaskie doktryny orzecznicze dotyczące unikania opodatkowania, Toruń 1996.

230 15 Chmielnicki P., Stosunek pracy pracownika samorządowego a jego funkcja publiczna, [w:] Stosunki pracowników samorządowych red. M. Stec, Warszawa 2008. 16 Chróścielewski W., Imperium a gestia w działaniach administracji publicznej (w świetle doktryny i zmian ustawodawczych lat 90-tych), PiP 1995. 17 Cieślak Z., Władztwo administracyjne, [w:] Prawo administracyjne, red. Z. Niewiadomski, Warszawa 2009. 18 Cioch H., Kidyba A., Ustawa o fundacjach. Komentarz, Warszawa 2007. 19 Dawidowicz W., Nauka prawa administracyjnego. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1965. 20 Dawidowicz W., Zagadnienia ustroju administracji państwowej w Polsce, Warszawa 1970. 21 Dąbiak-Kowalska B., Wypełnianie i analiza oświadczeń majątkowych dotyczących radnych, wójtów, starostów i pracowników samorządowych, Warszawa 2013. 22 Dąbrowski K., Wolność działalności gospodarczej a publicznoprawna reglamentacja, [w:] Wolność działalności gospodarczej i jej ograniczenia. Problematyka prawna i aksjologiczna, red. M. Karpiuk, Warszawa 2011. 23 Domagała M., Procedura weryfikacji uchwał organów samorządu zawodowego wydawanych w przedmiocie wpisu na listę radców prawnych, [w:] Publicznoprawny status radcy prawnego, red. Pawełczyk M., Stankiewicz R., Warszawa 2012. 24 Dubel L., Władza – państwo – polityka: relacje pojęciowe, [w:] L. Dubel, A. Korybski, Z. Markwart, Wprowadzenie do nauki o państwie i polityce, Kraków 2002. 25 Du Vall M., Prawo patentowe, Warszawa 2008. 26 Dudek D., Zasady ustroju III Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2009. 27 Elżanowski F., Komentarz do art. 49a ustawy – Prawo energetyczne, [w:] Prawo energetyczne. Komentarz, red. Z. Muras i M. Swora, Warszawa 2010. 28 Fabiański T., Śliż W., Ulga na złe długi w świetle znowelizowanych przepisów VATU, Mon. Pod. 2009, nr 1. 29 Fojcik-Mastalska E., Prawo dewizowe, Wrocław 2008. 30 Gaudemet P.M., Molinier J., Finanse publiczne, Warszawa 2000. 31 Górecki D., Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 2012. 32 Graniecki P., Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEGALIS. 33 Gruszecki K., Ustawa o ochronie przyrody. Komentarz, Warszawa 2010. 34 Guziński M. (red.), Zamówienia Publiczne jako przedmiot regulacji prawnej, Kolonia 2012.

231 35 Hart H. L. A., The Concept of Law, Oxford 1961. 36 Iwin J., Niedzielski Z., Amortyzacja w finansach przedsiębiorstw, Szczecin 2002. 37 Jagielski J., Gołaszewski P., W sprawie władczości działań niewładczych administracji [w:] Władztwo administracyjne. Administracja publiczna w sferze imperium i w sferze dominium, red. J. Łukasiewicz, Rzeszów 2012. 38 Jakimowicz W., O normatywnych podstawach władztwa planistycznego gminy, [w:] Kierunki reformy prawa planowania i zagospodarowania przestrzennego, red. I. Zachariasz, Warszawa 2011. 39 Jaroszyński K., Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz z odniesieniami do ustaw o samorządzie powiatowym i samorządzie województwa, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, Warszawa 2011. 40 Jasiakiewicz K., Publicznoprawny charakter koncesji i zezwoleń na wykonywanie działalności gospodarczej, Lublin 2002. 41 Jastrzębski R., Dul M., Prawne regulacje działalności giełd towarowych w Polsce, Warszawa 2007. 42 Jaworska-Dębska B., Charakter prawny koncesji, PUG 1994, nr 3. 43 Jędrzejewski E., Prawo farmaceutyczne: przepis prawny, praktyka już nie, Rzeczpospolita 2008 r., nr 14 (7915). 44 Jończyk J., Prawo zabezpieczenia społecznego, Zakamycze 2006. 45 Kalina-Prasznic U., Encyklopedia prawa, Warszawa 1999. 46 Kalinowski M., Granice legalności unikania opodatkowania w polskim systemie podatkowym, Toruń 2001. 47 Kamiński M., Władztwo administracyjne jako paradygmatyczna konstrukcja pojęciowa nauki prawa administracyjnego, [w:] Władztwo administracyjne. Administracja publiczna w sferze imperium i w sferze dominium, red. J. Łukasiewicz, Rzeszów 2012. 48 Kardas P., Łabuda G., Razowski T., Kodeks karny skarbowy. Komentarz, 2012, LEX/el. nr 8652. 49 Karwat P., Obejście prawa podatkowego, Warszawa 2003. 50 Kaszubski R., Zapadka P., Ewidencja a wolność gospodarcza, „Glosa” 1998, nr 10. 51 Kiczka K., Administracyjne akty kwalifikujące w działalności gospodarczej, Wrocław 2006. 52 Kidyba A., Prawo handlowe, Warszawa 2013. 53 Knosala E., Zarys teorii decyzji w nauce administracji, Warszawa 2011. 54 Kohutek K., Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących. Prawidłowości i stosowalność reguł prawa konkurencji, Warszawa 2012.

232 55 Kohutek K., Sieradzka M., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008. 56 Konrad M. (red.), Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa 2009. 57 Koper R., Status radcy prawnego w procesie karnym, [Publicznoprawny status radcy prawnego, red. Pawełczyk M., Stankiewicz R., Ww:] arszawa 2012. 58 Kosikowski C., Problemy regulacji działalności gospodarczej w Polsce [w:] Instytucje współczesnego prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa prof. dr hab. Józefa Filipka, red. Iwona Skrzydło-Niżnik Kraków 2001. 59 Kosikowski C., Polskie publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2003. 60 Kosikowski C., Publiczne prawo gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Warszawa 2007. 61 Kosikowski C., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2008. 62 Kosikowski C., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, Komentarz. Warszawa 2009. 63 Kosikowski C., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2010. 64 Kosikowski C., Wolność gospodarcza w prawie polskim, Warszawa 1995. 65 Kosikowski C., Zezwolenie na działalność gospodarczą w prawie polskim, Warszawa 1997. 66 Krawiec G., Europejskie prawo administracyjne, Warszawa 2009. 67 Krekora M., Świerczyński M., Traple E., Prawo farmaceutyczne. Zagadnienia regulacyjne i cywilnoprawne, Warszawa 2008. 68 Kubiński P., Działalność gospodarcza w zakresie ochrony osób i mienia i jej koncesjonowanie, Warszawa 2008. 69 Kudert S., Jamroży M., Optymalizacja opodatkowania dochodów przedsiębiorców, Warszawa 2013. 70 Kulesza M., Opinia prawna dla Związku Pracodawców Aptecznych PharmaNET w sprawie prawnych aspektów udziału samorządu aptekarskiego w procesie oceny rękojmi należytego prowadzenia apteki oraz kryteriów sprawowania tej oceny, Warszawa 2012. 71 Kwapisz K., Ustawa o radcach prawnych. Komentarz, Warszawa 2013. 72 Lach D. E., Glosa do uchwały SN z dnia 27 kwietnia 2005 r., II UZP 2/05, GSP-Prz. Orz. 2006, nr 2. 73 Langrod J. S., Instytucje prawa administracyjnego. Zarys części ogólnej, reprint, Kraków 2003.

233 74 Leoński Z., Szewczyk M., Kruś M., Prawo zagospodarowania przestrzeni, Warszawa 2012. 75 Lipski J., Nowotnik M., Szafrański A., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, Warszawa 2009. 76 Longchamps F., O pojęciu stosunku administracyjnego w gospodarce państwowej, PiP 1958, z. 1. 77 Longchamps F., O pojęciu stosunku prawnego w prawie administracyjnym, AUW No 19, Prawo XII, Wrocław 1964. 78 Longchamps F., Współczesne problemy podstawowych pojęć prawa administracyjnego, PiP 1966, z. 6. 79 Łukasik B., Nowak-Kubiak J., Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, Warszawa 2010. 80 Maszewski Ł., Regulowana działalność gospodarcza a interes publiczny, interes konsumenta oraz interes przedsiębiorcy, [w:] Księga jubileuszowa Profesora Stanisława Jędrzejewskiego, red. W. Szwajdler, H. Nowicki, Toruń 2009. 81 Materna G., Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2009. 82 Miąsik D., Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004. 83 Miąsik D., Własność intelektualna a szkoda dla konkurencji w prawie UE, Warszawa 2012. 84 Miąsik D., Skoczny T., Jurkowska A., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009. 85 Mikos-Sitek A., Zapadka P., Polskie prawo bankowe: wybrane zagadnienia, Warszawa 2009. 86 Molęda S., Łączenie zatrudnienia w ZOZ i kontraktu z funduszem jest nadużyciem prawa, „Puls Medycyny” 2003 nr 12. 87 Molski R., Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki Rozwoju, Bydgoszcz – Szczecin 2008. 88 Morow A., Kontrola i jej kryteria, rodzaje kontroli, standardy kontroli, procedury kontroli, [w:] Audyt wewnętrzny w jednostkach sektora finansów publicznych, red. J. Szczot, Lublin 2012. 89 Niedziński T., Formy wykonywania zawodu radcy prawnego (wybrane zagadnienia), [w:] Publicznoprawny status radcy prawnego, red. Pawełczyk M., Stankiewicz R., Warszawa 2012. 90 Niemczyk R., Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych, „Inżynier budownictwa” 2013, nr 1.

234 91 Niewiadomski Z. (red.), Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz, Warszawa 2009. 92 Niewiadomski Z., Pojęcie administracji publicznej, [w:] System prawa administracyjnego, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, t. 1, Z. Duniewska [i in.], Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010. 93 Niewiadomski Z., Siemiński W., Sosnowski P., Tetera M., Samorząd terytorialny ustrój i gospodarka, Warszawa – Bydgoszcz, 2001. 94 Nowak M. J., Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz, Warszawa 2012. 95 Nowińska E., Promińska U., Du Vall M., Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011. 96 Ofiarski Z., Prawo bankowe, Warszawa 2008, s. 40. 97 Ofiarski Z., Prawo dewizowe, Kraków 2003, LEX/el. nr 70729. 98 Olszewski J., Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2005. 99 Pachucki M., Piramidy i inne oszustwa na rynku finansowym, Warszawa 2012. 100 Pałecki K., Wprowadzenie do normatywnej teorii władzy politycznej, [w:] Wprowadzenie do nauki o państwie i polityce, red. B. Szmulik, M. Żmigrodzki, Lublin 2002. 101 Pawełczyk M., Radca prawny jako gwarant realizacji zasady wolności gospodarczej w systemie społecznej gospodarki rynkowe,j [w:] Publicznoprawny status radcy prawnego, red. Pawełczyk M., Stankiewicz R., Warszawa 2012. 102 Pawełczyk M., Sokal P., Walczak R., Komentarz do art. 49a, [w:] Prawo energetyczne. Komentarz, red. M. Pawełczyk, Poznań 2012. 103 Pieróg J., Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEGALIS. 104 Pierzchała E., Koncesja jako dwustronna forma działań administracji – rozważania na tle przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, „Administracja – Teoria, Dydaktyka, Praktyka” 2011, nr 3. 105 Pilipiec S., Współczesna rola radcy prawnego, [w:] Prawo wobec wyzwań współczesności, red. Ruczkowski P., Kielce 2011. 106 Pinior P., Spółka partnerska radców prawnych. Zagadnienia wybrane, [w:] Publicznoprawny status radcy prawnego, red. Pawełczyk M., Stankiewicz R., Warszawa 2012. 107 Piotrowska A., Oksymoron prawny – o przenikaniu pojęć prawa prywatnego i publicznego, [w:] Kryzys prawa administracyjnego?, red. D.R. Kijowski, P.J. Suwaj, t. 3, A. Doliwa, S. Prutis, Wypieranie prawa administracyjnego przez prawo cywilne, Warszawa 2012. 108 Pitera J., Przepisy antykorupcyjne ustawy o samorządzie gminnym, „Glosa” 2002, nr 11.

235 109 Płażek S., Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, red. P. Chmielnicki, Warszawa 2010. 110 Popper K. R., Społeczeństwo otwarte i jego wrogowie, t.2, Warszawa 2006. 111 Posner R. A., Antitrust Law, Chicago 2001. 112 Promińska U., Ustawa o znakach towarowych. Komentarz, Warszawa 1998. 113 Pulka Z., Władztwo administracyjne jako szczególna postać władzy państwowej, AUW No 1313, Prawo CCVI, Wrocław 1992. 114 Radecki W., Ustawa o ochronie przyrody. Komentarz, Warszawa 2008. 115 Radlińska E., Sprawowanie funkcji publicznych sprzyja rodzinnym biznesom, DGP 20 czerwca 2012, nr 118, poz. 3256. 116 Radwańska A., Antykorupcyjne ograniczenia i zakazy dotyczące radnych, [w:] Przepisy antykorupcyjne dotyczące pracowników samorządowych w polskim systemie prawnym oraz w systemach prawnych innych państw europejskich, red. A. Radwańskiej, D. Nilsson, Warszawa 2002-2003. 117 Radwański Z., [w:] System prawa prywatnego, t. 2, Prawo cywilne – część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa 2004. 118 Romanowski M., Kontrola abstrakcyjnych wzorców umownych. Dysfunkcjonalność i propozycje zmian, Warszawa 2012. 119 Rusinek M., Prawo dewizowe. Komentarz do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, LEX/el. 120 Rzetecka-Gil A., Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz, Warszawa 2009. 121 Sarnecki P., Ogólna charakterystyka państwowości w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, [w:] Prawo konstytucyjne RP, red. P. Sarnecki, Warszawa 2008. 122 Sarnecki P., Radca prawny jako zawód zaufania publicznego, RP 2002, nr 4-5. 123 Sawicki J., Wadliwe prowadzenie kantoru jako przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, Prok. i Pr. 2009, nr 3. 124 Sieńczyło-Chlabicz J., Bieniek-Koronkiewicz E., Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej, Warszawa 2002. 125 Sieradzka M., Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Komentarz, Warszawa 2010. 126 Sieradzka M., Zdyb M., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, 2013, LEX nr 170428.

236 127 Skrzydło-Niznik I., Model ustroju samorządu terytorialnego w Polsce na tle zagadnień ustrojowego prawa administracyjnego, Kraków 2007. 128 Skubisz R., Prawo znaków towarowych. Komentarz, Warszawa 1997. 129 Snażyk Z., Szafrański A., Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2012. 130 Sońta W., Formy wykorzystania mienia komunalnego, Radom 2010. 131 Stachowiak M. (red.), Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, LEX/el. 132 Starościak J., Prawne formy działania administracji publicznej, Warszawa 1957. 133 Starościak J., Iserzon E., Prawo administracyjne, Warszawa 1967. 134 Stępkowski A., Zasada proporcjonalności w europejskiej kulturze prawnej. Sądowa kontrola władzy dyskrecjonalnej w nowoczesnej Europie, Warszawa 2010. 135 Stoga K., Radca prawny jako przedsiębiorca, [w:] Zawód radcy prawnego. Historia zawodu i zasady jego wykonywania, red. A. Bereza, Warszawa 2010. 136 Strzyczkowski K., Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2010. 137 Swora M., Muras Z., Przed komentarzem – stanowienie i stosowanie prawa energetycznego, [w:] Prawo energetyczne. Komentarz, red. Z. Muras i M. Swora, Warszawa 2010. 138 Szanciłło T., Przedsiębiorca w prawie polskim, PPH 2005, nr 3. 139 Szczepanowska-Kozłowska K., Wyczerpanie prawa ochronnego na znak towarowy, Mon. Praw. 2002, nr 16. 140 Szczęch N., Zasada wolności działalności gospodarczej w praktyce konstytucyjnej, [w:] Wolności działalności Gospodarczej i jej ograniczenia. Problematyka prawna i aksjologiczna, red. M. Karpiuk, Warszawa 2011. 141 Szczęsny R., Reklama farmaceutyczna i pokrewna, Warszawa 2010. 142 Szewc A., Jyż G., Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2003. 143 Szostak W., Zarys teorii polityki, Kraków – Kielce 1999. 144 Szulc H., Ekonomika handlu, Warszawa 2008. 145 Szydło M., Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005. 146 Święch K., Kozłowski K., Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej przez członków organów jednostek samorządu terytorialnego, ST 2003, nr 12. 147 Tokarczyk R., Prawo amerykańskie, Warszawa 2009. 148 Trela A., Postępowanie w sprawach udzielenia ograniczonej liczby koncesji, RPEiS 2005, nr 4. 149 Wajda D., Ograniczenia wolności pracy na przykładzie zawodu radcy prawnego, Prz. Pr. Publ. 2009, nr 2.

237 150 Waligórski M., Administracyjna regulacja działalności gospodarczej. Problemy prawnej regulacji, Poznań 1998. 151 Waligórski M., Nowe prawo działalności gospodarczej, Poznań 2001. 152 Walszek-Pyzioł A., Swoboda działalności gospodarczej. Studium prawne, Kraków 1994. 153 Wierzbica A., Analiza obowiązujących przepisów antykorupcyjnych z wykazaniem ich mankamentów prawnych, Warszawa 2009. 154 Wierzbica A., Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, red. B. Dolnicki, Warszawa 2010. 155 Wierzbowski M., Wiktorowska A., Prawne formy działania administracji, [w:] Prawo administracyjne, red. M. Wierzbowski, Warszawa 2007. 156 Wilk L., Zagrodnik J., Prawo karne skarbowe, Warszawa 2009. 157 Włudyka T., Smaga M., Matuszewski M., Instytucje gospodarki rynkowej, Warszawa 2012. 158 Wróbel A., Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010. 159 Wyciślok J., Optymalizacja podatkowa. Legalne zmniejszanie obciążeń podatkowych, Warszawa 2013. 160 Zdyb M., Prawo działalności gospodarczej. Komentarz, Kraków 2000. 161 Zdyb M., Wspólnotowe i polskie publiczne prawo gospodarcze, t. I, Warszawa 2008. 162 Zimmermann J., Glosa do wyroku NSA z dnia 2 lutego 1996 r. sygn. akt IV SA 846/95, OSP 1997, nr 4, poz. 93. 163 Zimmermann J., Jedność prawa administracyjnego, [w:] Między tradycją a przyszłością w nauce prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Janowi Bociowi, red. J. Supernat, Wrocław 2009. 164 Zimmermann J., Prawo administracyjne, Warszawa 2012. 165 Zimna T., Zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, Warszawa 2007. 166 Żyniewicz M, Załupka D., Luki podatkowe 2000, Wrocław 2000.

238

Niniejsza monografia naukowa dołącza do otwartych zasobów edukacyjnych pisanych w języku polskim. Tym samym jest to jedna z pierwszych publikacji prawniczych w Polsce, która wykorzystując instrumenty prawnoautorskie i osiągnięcia rewolucji cyfrowej udostępnia swą zawartość do nieskrępowanej – nieodpłatnej i nieograniczonej technicznie – komunikacji naukowej. Wszyscy Autorzy wyrazili zgodę na udostępnienie ich artykułów na licencji Creative Commons „Uznanie autorstwa-Na tych samych warunkach” 3.0 Polska. Jest to zgoda na kopiowanie, zmienianie, rozprowadzanie i przedstawianie utworów pod warunkiem podania autorstwa i udzielenia tej samej licencji na utwory zależne. Głównym celem udostępnienia niniejszej monografii naukowej na tzw. wolnej licencji jest ułatwienie dostępu do zawartych w nich publikacji, zwiększenie ich widoczności i liczby cytowań, a przez to zwiększenie wpływu na rozwój nauki prawa w Polsce. Więcej informacji na: http://koed.org.pl/otwartosc/otwarta-nauka. Indeks otwartych zasobów edukacyjnych znajduje się na: doaj.org.

Opracował: Szymon Grabarczuk, arbiter Komitetu Arbitrażowego polskiej Wikipedii