Analisis de clausulas 1 2 comparacion tbi, alca, acuerdo ue con comenarios by Periódico DIAGONAL

Análisis de las cláusulas sustantivas de los TBI celebrados por la República de Ecuador (Grupo de Trabajo 1.2 del Eje 1)

Informe de avance para la Comisión de Auditoría Integral de los Tratados de Inversión y del Sistema de Arbitraje (CAITISA)

Por Dr. Javier Echaide Miembro Comisionado de la CAITISA

Comparación de las cláusulas sustanciales de los TBI con cláusulas de otros tratados sobre la misma materia

1. Comparación de las cláusulas sustanciales de los TBI con cláusulas de otros tratados sobre la misma materia Por Dr. Javier Echaide1 Dentro de la Metodología establecida por la Comisión para la realización de la presente Auditoría se previó la investigación de otros tratados internacionales así como de normativa interna que pudieran contener cláusulas similares a las cláusulas sustantivas identificadas en los TBI ecuatorianos a fin de poder establecer una comparación entre ellos y así poder advertir a la Presidencia de la Nación de posibles efectos nocivos causados por tratados que, sin ser específicamente los TBI, pudieran contener las mismas cláusulas o causar los mismos efectos. De este modo, en los puntos 1.2.2, 1.2.3 y 1.2.5 se enmarca la investigación sobre “los tratados internacionales firmados por Ecuador”, de la “legislación regional en el contexto de la CAN, UNASUR, ALBA y como Estado asociado del Mercosur” y sobre “las capacidades regulatorias del Estado y el espacio de políticas públicas, especialmente en relación al plan nacional de desarrollo”, respectivamente. Para determinar esta comparación, hemos tomado parte de las cláusulas sustantivas de los TBI e intentado identificarlas, incluyendo sus efectos, en otros tratados. 1.1 El capítulo de inversiones del ALCA El primer punto de comparación en término de cláusulas y efectos han sido sobre el principal marco regulatorio para este hemisferio que, de haber triunfado, hubiera regulado el ámbito de inversiones para todos los países de la región: el Capítulo XVII del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). i) Definición de inversión Resulta sencillo establecer una relación entre el Tercer Borrador de Tratado para el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) del 2003 –el último de los borradores del acuerdo- y los tratados de protección de inversiones (TBI) debido a que la mayoría de los tratados de libre comercio como el ALCA contemplan un capítulo específico de inversiones. Muchos de los tratados de libre comercio (TLC) de los años noventa intentaban con ello suplir el alcance de protección que no se había podido lograr por vía multilateral ni en la OMC –mediante un acuerdo (el TRIMs) poco contundente- ni con el Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI) de 1998. Así, el ALCA preveía todo un capítulo sobre inversiones el cual resultaba ser una plataforma general de muchas de las obligaciones que están en las cláusulas que figuran en los TBI. En tal sentido, el Art. 1.1 definía el concepto de inversión en términos tan genéricos como los que los 1

Miembro de la Comisión de Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones (CAITISA) de la República del Ecuador. El Dr. Javier Echaide desea agradecer a los demás miembros de la CAITISA que han contribuido en la realización del presente informe así como al equipo técnico interno y externo de la Comisión.

hacen actualmente los TBI, incluyendo a la inversión como “todo activo” y cubriendo las acciones societarias, las deudas, los contratos de servicios, el control directo como así también el indirecto de una empresa, los bienes corporales como también los incorpóreos y dentro de los primeros los bienes muebles como inmuebles. Incluía también dentro de la definición de inversión títulos de hipotecas o prendas, usufructos, participaciones de capital o activos de empresas, derecho al dinero o a un valor económico. Las mismas definiciones son las que se incluyen en los TBI actualmente vigentes. La definición de inversión del ALCA también cubría a la propiedad intelectual en términos genéricos con una definición amplia que si bien no particularizaba formas específicas que podía tomar dicha propiedad las incluía. Incluye sí el know how dentro de las definiciones de inversión, tal como lo hacen la mayoría de los TBI (23 de 30 así lo hacen) celebrados por Ecuador. Aunque el ALCA no establecía articulado específico sobre las concesiones económicas ni sobre explotación de recursos naturales –algo que la mayoría de los TBI celebrados por Ecuador sí explicitan-, este tipo de definiciones de inversión podría estar cubierta por la inclusión del control de las empresas, además de la definición genérica como “todo tipo de activo” que tanto el ALCA como los TBI contienen. Por último, cabe destacar que existían nueve versiones de redacción del Art. 1.1 que tomaba la definición de inversión. La mayor parte de ellos coinciden en los aspectos sustanciales de los contenidos vertidos en los 30 TBI ecuatorianos. ii) Definición de inversionista También la definición de inversionista está dada en el Art. 1 del Capítulo aquí tratado y resulta en lo sustancial contenedor de la misma definición de inversionista de los TBI. En algunas versiones de la definición de inversionista se hacía la excepción de los nacionales de alguno de los Estados Parte del ALCA que estuvieren domiciliados en el Estado receptor de la inversión. Tales definiciones se redactaron en los siguientes términos (los resaltados son nuestros):

Este tipo de conceptos, así como las excepciones contempladas, son también propias de los TBI auditados, por lo que puede concluirse que el ALCA se ajusta a los mismos parámetros jurídicos. iii) Trato nacional La definición y alcance del trato nacional en materia de inversiones estaba dada por el Art. 4 del Capítulo XVII del ALCA. Dicho artículo decía (los resaltados son nuestros):

El uso de corchetes indica la falta de consenso en parte o en la totalidad de la cláusula. Hemos querido respetar ese tipo de redacción para apegarnos al último texto oficial de noviembre de 4

2003. El hecho de que fuera todavía un borrador indicaba que las negociaciones se encontraban en curso y por ello el uso de los corchetes en el articulado. Como puede verse, el concepto de trato nacional utilizado en el ALCA es el mismo que es utilizado en los TLC como también en los TBI auditados. iv)

Trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas y medidas discriminatorias Otra de las cláusulas sustantivas de los TBI que figuran también dentro del ALCA es el referente al trato justo y equitativo. El Art. 9 del Capítulo XVII del ALCA (los resaltados son nuestros) incorporaba los conceptos de trato justo y equitativo, así como también el de protección y seguridad plenas que figuran en los TBI:

(…) Tanto el trato justo y equitativo, como la protección y seguridad plenas y la no discriminación son clausulas sustantivas que figuran dentro de los TBI y que se repetían en el ALCA. También se incluía la no denegación de justicia que algunos TBI suelen considerar a fin de permitir que la empresa quede habilitada para demandar al Estado internacionalmente. v) Cláusula de la nación más favorecida El Art. 5 del Capítulo de Inversiones del ALCA incluía la cláusula NMF en los siguientes términos (los resaltados son nuestros):

(…) Se trata sustancialmente del mismo tipo de cláusula que la que hemos analizado oportunamente dentro de los TBI. Ello muestra que muchas de las clausulas sustanciales de los tratados bilaterales de inversiones comparten íntimas similitudes con los tratados de libre comercio en sus contenidos respecto de la protección de la inversión extranjera. Al margen de ello, el ALCA contemplaba excepciones en las que la cláusula NMF no se aplicaba para los países de economía más pequeña, caso de Haití. Al ser los TBI bilaterales, ellos no suelen incorporar este tipo de excepciones particulares, pero sí lo hacen, por ejemplo, los acuerdos de la OMC en materia comercial. El ALCA también determinaba algunas excepciones a la cláusula NMF y al trato nacional que se expresaban dentro del Art. 15 del Capítulo de Inversiones. Estas excepciones se aplicaban para los casos de zonas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes o uniones regionales, así también como para las medidas contempladas dentro del Acuerdo General de Comercio y Aranceles de la OMC: el GATT, por sus siglas en inglés. Todas estas excepcionalidades figuran también en casi todos los TBI ecuatorianos. vi) Protección a inversiones previas Una salvedad que sí se incluyen dentro de los TBI y que no figuraba dentro del ALCA era la protección de inversiones extranjeras realizadas antes de la entrada en vigor del acuerdo. Evidentemente resulta ser un tipo de cláusula más característica de la especificidad de los TBI que de los TLC como el ALCA. vii) Hombres de negocios El Art. 11 del Capítulo impedía el requisito por parte de los Estados territoriales de designar a los miembros del directorio de una empresa o a personal clave de la misma de una nacionalidad determinada, en estos términos (los resaltados son nuestros):

(…) viii) Expropiación Sin duda alguna que una de las clausulas más largamente tratadas y con más versiones dentro del ALCA en materia de inversión era la que prohibía la expropiación de una inversión extranjera por parte del Estado de acogida de dicha inversión. La prohibición de nacionalizar y/o expropiar estaba dentro del Art. 13 del capítulo tratado. Incluía la imposibilidad de que dicha nacionalización y/o expropiación fuera de manera directa o que fuera interpretada a raíz de cualquier medida tomada por el Estado anfitrión que significara una afectación para la empresa extranjera. A esto último se lo entendía como “expropiación indirecta” y también figura dentro de las partes centrales de los TBI. Existe la excepción reservada para el interés público, en forma equitativa y con indemnización (Art. 13.1) que se halla prevista en todos los TBI, como así también la valorización de la indemnización de acuerdo al valor de mercado al momento previo a la medida (Art. 13.2) más los intereses (Art. 13.4 b)) y libremente transferible (Art. 13.2 d)) que también se encuentran en los TBI. Del mismo modo el Art. 14.1 garantiza el trato más favorable en casos de guerra, conflicto armado, revolución o revuelta, estado de excepción, insurrección, rebelión o motín, desastres naturales y acontecimientos similares. Todo ello se prevé en la gran mayoría de los TBI ecuatorianos también. Lo que resulta de todo ello es que en materia de expropiación, el Capítulo de Inversiones del ALCA posee las mismas cláusulas que los TBI celebrados por Ecuador, lo cual denota que Ecuador tiene – al menos en materia de inversión- una variedad de “pequeños ALCA” que actúan para la protección de las inversiones extranjeras. ix)

Libre transferencia de divisas e inversiones en servicios financieros La libre transferencia de divisas es otro de los puntos centrales dentro del Capítulo de Inversiones del ALCA, ya que de lo que se trata en términos económicos es de la liberalización de la cuenta capital. Las cláusulas que aseguran la libre transferencia de divisas son centrales dentro de los tratados de libre comercio y de los TBI. Ambos tipo de acuerdos internacionales comparten estas garantías para poder remesar libremente, sin impedimentos, capital desde un Estado al exterior.

El Art. 12 es el que otorgaba dichas garantías dentro del ALCA en todas y exactamente las mismas formas que se encuentran garantizadas dentro de los TBI: en forma del capital aportado, las utilidades, dividendos o beneficios, los intereses, otros ingresos, el reembolso de préstamos y su amortización, en forma de rendimientos o regalías, también como indemnizaciones –como ser las correspondientes a una nacionalización/expropiación o las resultantes de un proceso judicial local, pagos en forma genérica o por contrato, amortizaciones de capital, ventas, liquidaciones en forma total o parcial de la inversión, etc. Todas estas formas de cobertura de la inversión dada por el ALCA también son compartidas por otros tratados como ser el Acuerdo Comercial entre la UE y Colombia y Perú y al cual Ecuador se encuentra como candidato adherente. Por motivos de exposición estas similitudes en cuanto a las cláusulas y los efectos de las mismas para una economía dolarizada como la ecuatoriana serán analizadas más adelante. x) Sistema de solución de controversias y derecho aplicable Los mecanismos de solución de diferencias planteados dentro del Capítulo de Inversiones del ALCA resultan ser específicos comparados con los mecanismos de solución de controversias genérico dentro del ALCA (Capítulo XXIII de dicho acuerdo). En el Capítulo XXIII del ALCA se establecen mecanismos para solución de diferencias entre los Estados Parte del tratado y sobre posibles interpretaciones contradictorias. Ese no es el mecanismo al que hace referencia el Capítulo XVII sobre inversiones. Éste tiene un apartado especial sobre solución de conflictos que cobija la cláusula inversor-Estado para que la empresa pueda demandar al Estado internacionalmente ante distintos foros. El Capítulo de Inversiones del ALCA otorgaba legitimación procesal a los inversionistas (Art. 24) tal como lo hacen los TBI. Esta es la “cláusula inversor-Estado” a la que suele referirse como habilitante de las demandas ante instancias internacionales. El ALCA también contemplaba mecanismos de solución como las consultas amistosas (Art. 27.1), los tribunales locales (Art. 27.2), las Cámaras de Comercio (Art. 27.2) pasados seis meses de consultas infructuosas. Del mismo modo, habilitaba a recurrir ante el CIADI (Art. 29.1) en el caso en que se demandara a un Estado Parte del convenio de Washington de 1965 –constitutivo de dicho organismo del Bco. Mundial-, e incluía la posibilidad de utilizar el mecanismo complementario del CIADI (Art. 29.1) para demandar a Estados no miembro de dicha organización. El mismo artículo también permitía utilizar las reglas UNCITRAL como también cualquier otro tipo de arbitraje internacional (Art. 29.3, versión 3) como otra forma de solución de diferencias entre un inversionista extranjero y el Estado de acogida de dicha inversión. Todos estos mecanismos son compartidos por los TBI y resultan ser exactamente los mismos a los que las empresas transnacionales han recurrido para demandar al Ecuador ante foros internacionales, eludiendo la jurisdicción nacional.

xi) Similitudes y diferencias Las diferencias entre el Capítulo de Inversiones del ALCA y los TBI analizados en su oportunidad son mínimas. La cobertura dada a la propiedad intelectual, por ejemplo, es genérica. Se la incluye dentro de la definición de inversión, pero no con las aclaraciones específicas que suelen tener los TBI u otro tipo de tratados, como veremos de seguido. Las concesiones económicas y la explotación de los recursos naturales no están mencionados en el ALCA de manera explícita, mientras que sí están enunciadas dentro de la mayor parte de los TBI. Una diferencia importante entre el ALCA y los TBI quizás está dada por la irretroactividad del ALCA, algo que en sí mismo podría sorprender, puesto que serían los TBI y no el tratado del ALCA el que tendría un grado de cobertura temporal de las inversiones mucho mayor. Mientras que en el ALCA solamente los efectos de la protección de inversiones correrían a partir de la entrada en vigor del acuerdo, en los TBI se observa que, al menos en 26 de los 30 casos existentes para el Ecuador, los TBI poseen efectos retroactivos y protegen a las inversiones que se han establecido incluso previamente a la ratificación de dichos tratados. En este sentido entonces, los TBI han ido más allá que el propio ALCA. Las cláusulas típicas de los TLC como el trato nacional, la cláusula nación más favorecida (con todas sus excepciones), el trato justo y equitativo, la protección y seguridad plenas, y el trato no discriminatorio, se hallan de la misma forma tanto en el ALCA como en los TBI. Del mismo modo, todo el apartado sobre la no nacionalización o expropiación directa o indirecta dentro del ALCA también es sustancialmente el mismo que en los TBI. En materia de transferencia de divisas, encontramos las mismas similitudes antedichas, por cuanto es posible concluir que el Capítulo XVII de Inversiones del ALCA es en lo concreto el contenido casi exacto de las cláusulas sustantivas de los TBI ecuatorianos. Ecuador tiene, al menos en materia de inversiones, múltiples “pequeños ALCA” vigentes y provocando sus efectos jurídicos en plenitud. Sobre ello es preciso acentuar las advertencias necesarias por parte de esta Auditoría, en tanto que los efectos de las cláusulas de los TBI son asimilables a los efectos que el ALCA podría haber significado para el Ecuador de haberse firmado en la ciudad argentina de Mar del Plata en 2005. 1.2 Otros acuerdos comerciales: caso del Acuerdo UE-Colombia y Perú2 La República del Ecuador no posee hasta el momento tratados de libre comercio vigentes. Empero, tal situación no significa que no haya habido procesos en negociación para la firma de este tipo de tratados, como el que hubo con los EE.UU. o el que actualmente se encuentra en curso con la Unión Europea.

El Dr. Javier Echaide desea agradecer a los demás miembros de la CAITISA que han contribuido en la realización del presente informe así como al equipo técnico interno y externo de la Comisión, y este último caso a la Abog. Laura Rangel por sus observaciones y sugerencias en el análisis realizado.

Ambos tratados comenzaron a ser negociados con la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y todos sus países miembros, entre ellos Ecuador. Las negociaciones arribaron a puntos diferentes para cada país, puesto que en algún punto se trabaron dentro del mecanismo de negociación colectiva y cada Estado decidió continuar con dicha negociación individualmente en muchos casos. Así es como encontramos frustradas las negociaciones del TLC entre Ecuador y EE.UU. pero hallamos TLC vigente entre éste último y Colombia, por ejemplo. En el caso del Acuerdo con la UE, Colombia y Perú acabaron por celebrar conjuntamente el tratado preparado para todos los países miembros de la CAN originalmente. Tal es así que el mismo contempla una cláusula de adhesión al Acuerdo en su Art. 329 especialmente previsto para la incorporación de cualquier otro país miembro de la CAN a dicho tratado, esto es tanto Bolivia como Ecuador. Actualmente se encuentran en curso las negociaciones entre Ecuador y la UE para la incorporación a dicho acuerdo en el marco de dicha adhesión, lo cual significa que Ecuador habrá de incorporarse a este Acuerdo tripartito en las condiciones en que éste fue celebrado, sin poder modificar la letra de este acuerdo más allá de los alcances que pudieran establecerse en las condiciones de la adhesión ecuatoriana, esto es, mediante las reservas que pudieran efectuarse (las cuales, en caso de permitirse, no podrán ser sustanciales dado que no pueden ir en contra del objeto y fin del tratado) o las listas técnicas de oferta de productos que entrarán en las propuestas de liberalización. Así el Art. 329 sostiene (los resaltados son nuestros):

(…) Como queda explícito, las negociaciones quedarán además sujetas a la obligación que el tratado impone a la UE sobre preservar lo establecido en el Acuerdo previamente (párrafo 2), como así también a la aprobación de Colombia y Perú de lo negociado entre Ecuador y UE a fin de verificar que las condiciones de la adhesión ecuatoriana no afecte los intereses de estos dos Estados andinos (párrafo 3). La consulta, no obstante, se realizaría en el seno del Comité de Comercio, una instancia que reúne a representantes del nivel ministerial de Colombia, la UE y Perú. El Comité está previsto como órgano de impulso, seguimiento, evaluación, mediador y de interpretación del Acuerdo. Las decisiones se toman allí por consenso. (Arts. 12.1.5). Los TLC suelen contener dentro de sus apartados, capítulos de inversiones cuyas características suelen ser similares e incluso idénticas a las determinadas en las cláusulas de los TBI. Esto es posible corroborarlo, como lo hicimos, de la lectura del Capítulo de Inversiones del ALCA. Los TLC también contienen disposiciones relacionadas a inversiones, tanto de forma explícita como tangencial. Dicho esto, resulta importante observar lo establecido en el Acuerdo Colombia y Perú-UE a fin de compararlos con los TBI y determinar si una adhesión a las cláusulas del Acuerdo Comercial con la UE puede implicar similares efectos a los TBI auditados.

Este tratado tiene una clara intencionalidad de promoción de las inversiones. En la descripción que el gobierno colombiano hace de los temas del tratado se lee: “comercio internacional y desarrollo, inversión extranjera, integración económica”3 En la parte inicial del tratado se expresa el deseo de promover la inversión para apalancar el desarrollo económico integral, la decisión de establecer reglas claras sobre comercio e inversión y el deseo de estimular la competitividad de las empresas en los mercados internacionales “proporcionándoles un marco jurídico previsible para sus relaciones comerciales e inversiones.” El aumento de inversiones está considerado como un objetivo del Acuerdo (Art. 4). El Artículo 116 establece las pautas para la liberalización de las inversiones, entre ellas, la “promoción de un entorno atractivo y estable para la inversión recíproca” y “la revisión del marco legal de las inversiones, el entorno de las inversiones y el flujo de las inversiones entre las partes…” en un plazo no mayor de cinco años desde la entrada en vigor y “posteriormente a intervalos regulares”. Esta previsión relativa a la legislación nacional resulta muy comprometedora puesto que no establece excepciones y deja abierta a la interpretación el significado de la revisión: nuevas normas, derogación, modificaciones constitucionales. i)

Consideraciones generales en torno a las inversiones bajo la forma de servicios en el Acuerdo Comercial con la UE y la definición de inversión de los TBI El Acuerdo Comercial con la UE establece una progresiva liberalización económica de bienes y servicios de acuerdo con los Títulos III y IV, respectivamente. Dentro del Título IV sobre Comercio de Servicios se determina su ámbito de aplicación en cualquier actividad económica con algunas excepciones relacionadas a materiales nucleares, bélicos, servicios audiovisuales, cabotaje marítimo, transporte aéreo y desechos tóxicos especificados en el Art. 111 del tratado. No obstante ello, el Art. 117 del Acuerdo incluye el suministro transfronterizo de servicios como un servicio proveniente de un país signatario a un consumidor de otro país signatario. Esto es lo que se entiende como “modo 2” dentro de la clasificación de comercio de servicios establecida por la Organización Mundial del Comercio (OMC). El “modo 2” incluido en el Acuerdo bien puede adoptar la forma de una empresa extranjera que ofrece servicios a consumidores ecuatorianos mediante presencia en el territorio gracias a establecimientos o filiales allí situadas.

http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/SitePages/VerTratados.aspx?IDT=03791b6e-553b-48dbae50-8a2a77e89e9c

A fin de esclarecer los efectos del tratado, el Art. 110 del Acuerdo define del siguiente modo lo que se entiende por “establecimiento” y por “filial” aplicable para el régimen de servicios establecido en dicho tratado (los resaltados son nuestros):

(…)

Las sucursales de empresas o las empresas controladas total o parcialmente son formas de presencia de pueden tomar los inversionistas extranjeros en el territorio ecuatoriano. Dichas formas también figuran cubiertas por los TBI mediante las cláusulas de definición de inversión, por lo que puede realizarse un paralelismo entre la definición dada por el Art. 117 y concordantes del Acuerdo con las cláusulas de definición de inversión dadas por los TBI. Con esto queremos decir que, si bien el Acuerdo con la UE no contempla un capítulo sobre inversiones, ello no significa que dichas inversiones no se encuentren protegidas bajo otra forma, como ser bajo la forma de suministro de servicios con presencia en el territorio (“modo 2”) y con cláusulas que le son aplicables en consecuencia y que resultan ser prácticamente las mismas que se encuentran en la redacción de los TBI, de acuerdo a lo que veremos a continuación. Advertimos de esta situación a fin de que pueda realizarse un análisis completo de las negociaciones en curso por la posible adhesión ecuatoriana al Acuerdo Comercial Colombia y Perú-UE, dado que las medidas a adoptar sobre los TBI en respeto por la Constitución de 13

Montecristi (2008) y los derechos que de ella emanan para el pueblo ecuatoriano podrían de todos modos verse afectados por las cláusulas de este Acuerdo, en lo que respecta al menos con inversiones europeas, de la misma manera en que los TBI afectan tales derechos. También podría establecerse cierta asimilación de algunas especificaciones a las definiciones de inversión dadas por los TBI con algunas de las formas que pudiera adoptar el comercio de servicios y que estarían cubiertas por el capítulo del Acuerdo al efecto. Tal es el caso de las acciones societarias (cubiertas por el Art. 1.1 b) en alguna de las versiones del Capítulo de Inversiones del ALCA, por ejemplo) con el Art. 117 y concordantes del Acuerdo con la UE. El Art. 111 del Acuerdo también puede incluir la propiedad intelectual dentro de la definición de inversión, al ser la misma tan amplia que puede incluir servicios en tanto actividad económica que incluyan dicho tipo de propiedad. Pero incluso si cupiesen dudas al respecto, algunos parágrafos del Art. 196 proveen claridad a la cuestión. El Art. 196 define la naturaleza y el ámbito de las obligaciones dentro del Acuerdo, y su punto 5 incluye derechos de autor y derechos conexos a este, patentes de invención, marcas, nombres comerciales, diseños, topografías de circuitos integrados, indicaciones geográficas, variedades vegetales, y protección de información no divulgada o secretos comerciales. Casi todas estas formas de propiedad intelectual son las que se incluyen en los TBI. De este modo casi todas las formas de propiedad intelectual protegidas por los TBI se encuentran incluidas dentro del Acuerdo con la UE. Es importante recalcar esto, dado que hay dos aspectos particulares que podrían afectar al Ecuador: las indicaciones geográficas y los derechos derivados de variedades vegetales. Así se indica en el Art. 196.5 (los resaltados son nuestros):

(…)

La UE es, como cuna de la Revolución Industrial del siglo XVII al XIX, un agente importante de producción de mercancías cuya denominación y características se encuentran asociadas con regiones geográficas que les han dado nombre. Es por ello que la mayoría de las indicaciones geográficas como así también las denominaciones de origen son de raíz francesa, alemana, portuguesa, inglesa, española, etc. La protección de estas denominaciones como “propiedad intelectual” de dichos países beneficia a los productores europeos en desmedro de los productores locales de dichas mercancías, lo cual afecta directamente la posibilidad de comercializar dichos productos dado que no solamente se trata de su denominación sino de sus propiedades distintivas como producto como también del proceso de producción que le es característico al mismo. Esta es una de las áreas donde la UE ha llevado como bandera a ser defendida en ámbitos como la OMC, incluso contra los intereses de los EE.UU. que, como todo país colonizado, debió importar originalmente este tipo de productos (por ejemplo el champagne –de origen francés- a California) 15

para poder elaborarlo. Como consecuencia, la protección de la propiedad intelectual tanto por los TBI como por el Acuerdo Comercial con la UE impedirá la posibilidad de un desarrollo productivo en los ámbitos protegidos por estos tratados. Ecuador debe tener esto en consideración dado que este Acuerdo con la UE tendría los mismos estándares en este sentido que los TBI, y que ambos resultan perjudiciales la la producción local y el desarrollo ecuatoriano.

La Constitución ecuatoriana protege los derechos de la naturaleza, la propiedad intelectual, la biodiversidad y el patrimonio genético en varios artículos que podrían ser contrariados por las disposiciones del Acuerdo en tanto permiten la inversión extranjera en sectores excluidos de la explotación comercial privada por dichas normas Arts. 248, 322, 403, 408. Cabe agregar lo establecido por los Arts. 115 y 116 del Acuerdo en cuanto a que fija que el tratado es complementario de “cualquier acuerdo internacional” en materia de inversiones. De este modo el Art. 115 establece que (los resaltados son nuestros):

El numeral 1 hace referencia explícita a otros acuerdos de inversión estableciendo un vínculo directo entre comercio e inversiones. Además la referencia es sobre no restringir los derechos y obligaciones de los Estados miembro del Acuerdo así como tampoco hacia los inversionistas, demostrando de este modo un rol reservado para las empresas y particulares que invirtieran dentro del territorio de los Estados miembros y protegiendo sus derechos de acuerdo a lo que establezca “cualquier otro acuerdo internacional relativo a la inversión existente o futuro”. El grueso de esta regulación internacional en materia de inversión está dado por los TBI ya celebrados o que pudieran celebrarse. La vinculación es, por ende, directa dentro del Acuerdo Comercial con la UE y los TBI conformando un conjunto de normas jurídicas que resultan ser complementarias entre sí.

El numeral 2 hace una excepción específica en materia de solución de controversias. Como veremos más adelante dentro de este mismo trabajo, el Acuerdo con la UE no incluye al CIADI dentro de los foros para solución de disputas como tampoco a las reglas UNCITRAL –algo que en principio parecería razonable si se decide sostener la tesis de que éste acuerdo es estrictamente de índole comercial y no sobre inversiones (algo relativizado según lo explicado en el párrafo anterior), y que es dicha materia a la que la jurisdicción del CIADI está dedicada específicamente-, aunque sí incluye al arbitraje internacional como modo de solución de diferencias (Art. 302 a 313). Por ende, la salvedad sólo afecta a la parte de solución de disputas y en lo relativo a mecanismos que hayan sido incluidos en los TBI (como ser el CIADI o las reglas UNCITRAL), pero no a la aplicación de las cláusulas sustanciales como tampoco a la vinculación misma entre “cualquier acuerdo” sobre inversiones (los TBI) y el presente Acuerdo Comercial con la UE. El Art. 116, mientras tanto, establece (los resaltados son nuestros):

El numeral 2 de este artículo nuevamente es explícito en la relación entre el tema de inversiones con el presente Acuerdo de Comercio. Lo indicado por el Art. 116 del Acuerdo con la UE obliga a tener que adecuar, en un plazo de cinco años como máximo, toda la legislación interna a en materia de inversiones a los compromisos adoptados por los TBI. Por todo lo expuesto, la aplicación de los Arts. 115 y 116 del Acuerdo establecen una conexión directa y complementaria con los TBI que el Ecuador pudiera celebrar o haber celebrado, así como también obliga a modificar toda la legislación interna para adecuarla a los TBI en un efecto bastante similar a lo determinado por la “cláusula paraguas” de los TBI, en el sentido de otorgar una protección a las inversiones (y acá no solamente a la forma en que éstas 17

adopten dentro del ámbito comercial, sino a las inversiones per se) por vía de cualquier otro tratado y no solamente por el Acuerdo con la UE. Queda claro que habilitar esta puerta, en virtud de las decisiones que está tomando el Estado ecuatoriano al menos con la iniciativa de la presente auditoría jurídica, imposibilitaría el formular nuevas políticas públicas que regulasen en materia de inversiones y servicios. Solamente el Estado podría efectuar dicha regulación dentro del marco establecido por el Acuerdo con la UE y por los TBI, con lo que se estaría restringiendo sustancialmente el ejercicio del poder de policía del Estado ecuatoriano sobre las empresas transnacionales. ii) Definición de inversionista La definición de inversionista se encuentra dada por el Art. 110 del Acuerdo en tanto incluye las formas que puede tomar la empresa extranjera dentro del territorio ecuatoriano: con un establecimiento comercial o profesional, o con una filial. No se han podido hallar excepciones a la aplicación de estas definiciones en el texto del tratado. iii) Trato nacional Analizada la forma en que las inversiones pueden estar incorporadas al Acuerdo, cabe entonces proseguir con el análisis del resto de las cláusulas habidas en los TBI y que, como hemos informado en su oportunidad, resultan ser cláusulas cuyo origen son los tratados de libre comercio. Por ende, es absolutamente esperable que, si el tratado con la UE es un TLC, contenga las disposiciones que le son características cono ser la cláusula de trato nacional, la de la nación más favorecida (NMF), la de trato justo y equitativo, etc. La cláusula de trato nacional se encuentra en el Art. 113 y 120 del texto del tratado con la UE. En este último caso, se aplica especialmente al “modo 2” en servicios que, como vimos, es la forma en que pueden tomar las inversiones extranjeras dentro de la protección dada por el capítulo de servicios de este Acuerdo entre la UE y Colombia y Perú. iv) Trato justo y equitativo La cláusula de trato justo y equitativo que protege a los inversionistas extranjeros en los TBI se encuentra en el Art. 112 y 119 sobre acceso a mercados. Existe, sin embargo, una alusión explícita en la llamada al pie 8 del Art. 111, donde dice (los resaltados son nuestros):

La redacción del tratado aparentaría ser claro en cuanto a que las inversiones no resultan ser cubiertas sobre temas como casos de expropiación o cláusulas como las de trato justo y 18

equitativo, como tampoco la cuestión del régimen de solución de diferencias de los TBI entre inversionista-Estado que trataremos más adelante. Empero, existen casos de demandas en materia comercial que pueden ser presentadas como diferencias en materia de inversiones y viceversa. Según la práctica general observada, diferendos comerciales en vez de ser presentados en el sistema de solución de controversias de la OMC acaban siendo presentados como disputas de inversiones ante el CIADI, que suele ser todavía más amplio para la recepción de casos, permite la presentación directa por parte de la empresa prescindiendo de una demanda vía Estado-Estado y resulta ser aún más favorable a las pretensiones de las empresas demandantes. Sin embargo, es posible que también ocurra a la inversa: que una disputa de inversiones pueda ser presentada como una controversia comercial de acuerdo a la forma que adopte dicha inversión y en caso de no tener un TBI que garantice dicha protección. Al presentarse el caso como un tema comercial, la nota al pie 8 queda a resguardo y el tema se coloca bajo la órbita de los Arts. 112 y 119 del Acuerdo. No sería la primera vez que podrían “cruzarse” jurisdicciones establecidas en instrumentos jurídicos distintos: la llamada “cláusula paraguas” que poseen una cantidad importante de los TBI del Ecuador cumple el mismo efecto de que la jurisdicción de tribunales internacionales acaben resolviendo un contrato que en principio debería encontrarse bajo jurisdicción de derecho interno. De ese modo, contratos de derecho interno logran ventilarse ante jurisdicción internacional de arbitraje ad hoc. En el ejemplo previamente comentado un caso en materia de inversiones podría ser presentado como materia comercial bajo el amparo del Acuerdo con la UE. Este tipo de análisis requieren un acercamiento cuidadoso a fin de evaluar los posibles cruces y, en consecuencia, los impactos que podría acarrear la implementación de este tipo de acuerdos. Si el Ecuador se encontrase en un escenario de TBIs terminados (vía denuncia, nulidad, mutua terminación, etc.) no es descabellado pensar que las empresas inversionistas europeas podrían presentar sus reclamos como proveedoras de servicios bajo el amparo del Acuerdo Comercial. En anteriores informes nos hemos referido a los contenidos del trato justo y equitativo como una medida internacional estándar de comportamiento por parte del Estado de cómo debe tratar a la empresa extranjera: de forma una justa y de manera equitativa a otras inversiones. El Art. 112 del Acuerdo Comercial establece (los resaltados son nuestros):

El acceso a mercados equivale a una obligación del Estado de permitir el ingreso de las empresas prestatarias de servicios al mercado local, comprometiéndose además –y esto según lo establecido por el Art. 112- a otorgar a los establecimientos e inversionistas del Estado extranjero un trato no menos favorable que el previsto en los compromisos específicos (de los cuales no hemos tenido acceso al momento para el caso ecuatoriano). La interpretación amplia de los tribunales arbitrales (mecanismo que el Acuerdo Comercial no deja de lado) suele emparentar dicho “trato no menos favorable” con el estándar mínimo de trato definido por el trato justo y equitativo que figura en los TBI. Por ende, si bien en lo técnico la cláusula de acceso a mercados no es equivalente a la de trato justo y equitativo, el ingreso de proveedores de servicios extranjeros al mercado local requiere un nivel de trato por parte de la autoridad territorial, lo cual está incorporado por el Art. 112 del Acuerdo con la UE. Se plantean entonces los mismos debates y dudas existentes dentro de la jurisprudencia arbitral en materia de trato justo y equitativo: mientras los criterios de los paneles de la OMC suelen ser más restrictivos, los tribunales arbitrales ad hoc de organismos como el CIADI suelen tener una mirada mucho más amplia, al punto de incorporar dentro del trato justo y equitativo conceptos como el de ganancias en expectativa por parte del inversor. Nuestras dudas recaen en cuanto al enfoque que habrán de tomar los tribunales arbitrales dentro del sistema de diferencias EstadoEstado del Acuerdo Comercial con la UE, sobre los cuales es imposible al momento adelantar un juicio. Pero debemos ser enfáticos para reconocer que este tema tan delicado no puede quedar a la libre interpretación de los árbitros sin reglas claras que surjan de la voluntad de los Estados al momento de obligarse mediante la ratificación de un acuerdo como el analizado. Ya establecimos en informes previos que el trato justo y equitativo es una cláusula que suele estar incluida dentro de los TBI y que resulta clave para la interpretación del grado de protección que debe incluirse para las inversiones extranjeras. Según la UNCTAD es el primero de los cuatro pilares sobre los que se estableció el régimen de protección de inversiones (2010).4

Según un informe de la UNCTAD de 2010, los tres primeros pilares son el trato justo y equitativo (o una norma mínima de trato), la libre transferencia de capitales y la protección contra la expropiación ilícita. El cuarto pilar remite a la posibilidad de que los inversores extranjeros puedan acceder a un tribunal arbitral internacional para que resuelva sus reclamaciones contra un Estado receptor de la inversión cuando éste

Vale recordar que, para el caso ecuatoriano, la cláusula de trato justo y equitativo se encuentra en casi la totalidad de sus TBI y quizás sea posible hallarla en el Acuerdo con la UE dependiendo de la forma en que tome presencia la empresa transnacional en el territorio ecuatoriano. v) Cláusula de la nación más favorecida La cláusula de la nación más favorecida (NMF) es la que impacta en las relaciones jurídicas a nivel multilateral y la que conforma en una virtual “red” de relaciones entre tratados de inversión por más que estos sean bilaterales. Para el caso del Acuerdo con la UE no hemos podido hallar cláusulas de NMF puesto que se restringe a una cantidad muy pequeña de partes y está acotada a un ámbito bi-regional (países europeos miembros de la UE y países de la Comunidad Andina). La idea de incorporar una cláusula NMF es la de otorgar los mismo beneficios conseguidos dentro del tratado analizado a otros proveedores de países no signatarios del Acuerdo. Por ende, no es inocente la ausencia de esta cláusula, ya que de haberla permitiría reclamos del mismo nivel de trato a empresas de países no signatarios del Acuerdo entre Colombia y Perú con la UE. Sin embargo, y a pesar de lo antedicho, sí hallamos la cláusula NMF aplicable para la propiedad intelectual dentro del texto del Acuerdo. vi) Protección y seguridad plenas No se encuentra este tipo de cláusulas en el tratado analizado. Evidentemente resulta ser un tipo de cláusula más característica de los TBI. vii) Protección a inversiones previas Al igual que con la protección y seguridad plenas, no se encuentra este tipo de cláusulas en el tratado analizado. También resulta ser un tipo de cláusula más característica de los TBI. viii) Hombres de negocios El libre flujo de los llamados “hombres de negocios” (directivos, inversionistas, o altos cargos de una empresa) también es algo que se considera dentro de los tratados de libre comercio así como de los tratados bilaterales de inversión. Los Art. 122 a 128 del Acuerdo con la UE regulan la materia que también se encuentra en la mayoría de los TBI. Aunque no la hemos considerado como una cláusula que haga a la esencia de estos tratados, entendemos que puede ser útil al momento de analizar la diferencia que se realiza entre los inversionistas como “hombres de negocios” y el resto de la población en general al respecto de la libre movilidad de la mano de obra. Si bien resulta comprensible otorgar ciertas facilidades a personas que, por su quehacer laboral, requieren un mayor flujo de tránsito entre países, estas cuestiones migratorias son materia más

haya incumplido un compromiso internacional. UNCTAD, Controversias entre inversores y Estados: Prevención y alternativas al arbitraje, 2010: 2.

acorde a ser regulada mediante el otorgamiento de visado debidamente expedido por la autoridad nacional encargada al efecto, no por los TBI. Consecuentemente, resulta llamativo que tal materia se halle amparada dentro de las cláusulas de los tratados de protección de inversiones, así como de tratados como el analizado con la UE. Bien estos acuerdos internacionales podrían mandatar a las autoridades locales a fijar cierto tipo de facilidades para el tránsito de los hombres de negocios, pero por fuera de las cláusulas que otorgan derechos a los inversionistas o que obligan al Estado a obligaciones en materia de migración bajo pena de demandas internacionales. Por el otro lado, los mencionados artículos del Acuerdo con la UE así como los variados artículos de los TBI sobre este tema, establecen una discriminación desde el punto de vista, no solamente de los derechos de los migrantes y los derechos humanos, son además desde el propio punto de vista de la teoría del libre comercio, que postula que una zona de libre comercio realmente integrada debe gozar del libre flujo de todos los factores productivos. Y la fuerza de trabajo o mano de obra es uno de ellos. Empero, no se garantizan dichas prerrogativas ya que, en términos económicos, la libre movilidad de la mano de obra entre países con altas diferencias en salarios provocaría una estabilidad de los mismos acercándolos a un punto de equilibrio, lo cual implica rebajar los ingresos de los trabajadores europeos y subir el de los trabajadores ecuatorianos, según el caso que planteamos. Ello significaría una generación de costos para la empresa que invierte en el extranjero, que deberá pagar sueldos más altos en las filiales. Por tal motivo, el mantener esta diferencia frente a asegurar la libertad de flujo de los demás factores productivos (salvo la tierra, por cuestiones físicas obvias) resulta ser un punto clave para el incremento de ganancias de las empresas en base al ahorro de costos al pagar salarios más bajos que los que deberían erogar en el mismo Ecuador si la dogmática pura del librecambio fuera realidad. Este es un punto más de coincidencia entre los TBI celebrados por el Ecuador y otros tratados vigentes de implicancias similares. ix) Expropiación Una diferencia, en cambio, que hemos hallado en el texto del Acuerdo con la UE, tiene que ver con el concepto de expropiación, pues no se hallan en el texto del Acuerdo artículos que hagan referencia a la cuestión expropiatoria, ya fuere bajo su conceptualización directa como por su forma “indirecta”, según los parámetros de los TBI. Entendemos que tal diferencia puede justificarse en la materia comercial específica a la que los TLC –en principio- pueden sujetarse, aunque esto no siempre ocurre como hemos visto con el ALCA. Técnicamente, el Acuerdo se aboca a desregular y liberalizar el flujo comercial de bienes, servicios y capitales. El centro trata, entonces, del comercio sobre estas tres áreas.

Libre transferencia de divisas e inversiones en servicios financieros Este resulta ser uno de los aspectos más importantes al momento de confrontar un TBI con un TLC, pues de lo que se trata es de comparar si se ve afectada o si se incluye dentro de sus articulados la liberalización de la cuenta capital. El Art. 169 del Acuerdo con la UE específicamente trata sobre la cuenta de capital y dice (los resaltados son nuestros):

El libre flujo de capitales en una economía dolarizada y no desarrollada como la de Ecuador implicaría facilitar la fuga de dichos capitales hacia el exterior, impidiendo aún más la posibilidad de emplear medidas de política económica que pudieran retener estos fondos dentro del territorio nacional. El modelo sobre el que se basa una economía dolarizada es riesgoso, pues necesita permanentemente de la entrada de divisas para mantener la paridad entre los dólares disponibles en el mercado junto con el ingreso que genera la economía local para mantener un determinado nivel de precios. La teoría liberal dice que los precios se mantienen dentro de cierto rango dependiendo de la cantidad ofertada de bienes y la demanda sobre éstos. Ello significa que la cantidad de producción que genera la economía nacional y la cantidad de población dentro del mercado (principalmente interno) determinan esa relación. Si la producción de la economía cede, los precios se reajustan con una tendencia a aumentar, situación que, de no controlarse, puede generar inflación. Para impedir una escalada de precios y que el ingreso del pueblo se deteriore afectando su poder adquisitivo, resulta necesario aumentar la producción para nivelarla y responder a la demanda de adquisición emitiendo mayor moneda hasta un nivel en que pueda ser respaldada por la producción de bienes y la generación de riqueza del país. Pero en una economía dolarizada como 23

la ecuatoriana, el Estado ha perdido la potestad soberana de la emisión de moneda propia, por lo que pasa a depender del ingreso de una moneda extranjera: los dólares estadounidenses. La entrega de la política monetaria implica también la renuncia a uno de los instrumentos antinflacionarios disponibles para el ejercicio de la soberanía política del Estado en cuanto a su potestad regulatoria. Por ende, los riesgos para el Estado de no poseer moneda propia le impide aplicar muchos elementos que son de política económica, como ser: 1) El precio relativo de la moneda (es decir el tipo de cambio) es fundamental para el manejo de la balanza comercial: el devaluar encarece las importaciones y abarata en el extranjero tus exportaciones y con ello puedes controlar la balanza comercial. De hecho EE.UU. maneja el precio relativo del dólar en función de sus necesidades en el mercado mundial y lo abarata o encarece según le convenga, lo cual tiene efectos hacia terceros países como Ecuador que no controlan dicha moneda y no pueden hacer nada para manejar el dólar en su beneficio. Un caso más claro es por ejemplo el propio Estados Unidos que pretende que China revalúe su moneda a fin de que los productos chinos nos resulten tan baratos y desplacen a los estadounidenses en el mercado mundial. 2) La gravedad que resulta que, con un Acuerdo con la UE vigente, no pueda controlar su política monetaria frente a la competencia Euro-Dólar. EE.UU. maneja el precio relativo de su moneda para favorecer su economía frente a Europa, lo abarata cuando quiere aumentar su exportación y lo encarece cuando quiere disminuir las importaciones. Pero estas necesidades pueden no coincidir en cada momento con los intereses de un país como Ecuador, quien no tiene control del precio de la moneda norteamericana. 3) El hecho que una economía dolarizada con libre mercado significará potenciar los problemas de balanza comercial. No pueden restringir importaciones y tampoco puede manejar su encarecimiento vía precio relativo de su moneda. La posibilidad de que se disparen las importaciones es muy alta, con lo que resultará que por una parte se fugue dinero al exterior al comprar fuera y por otra se pueda quebrar la producción nacional. 4) El estar dolarizado facilita la fuga de capitales, pues no hay forma de poner un control de cambios. De hecho Ecuador está usando un impuesto a la salida de divisas, pero este tipo de tratados como el Acuerdo con la UE impediría la aplicación de medidas como esa. 5) El estar dolarizado también facilita la entrada y salida de capital especulativo. El problema no es sólo la salida de capitales, sino también su entrada masiva a inversiones golondrinas o especulativas. El entrar generan ilusión de bonanza, pero al salir se vuelven un cruda realidad que solamente deja un vacío económico a su paso, con economías quebradas y con costos sociales muy altos para la población local. 6) Incluso la dolarización facilita que el país sea usado para el lavado de dinero. Uno de los grandes problemas de los carteles del narcotráfico es cómo cambiar dólares en grandes cantidades a moneda nacional sin ser muy visibles. Una economía dolarizada sin controles de entrada y salida de divisas facilita esas operaciones.

Frente a todos estos riesgos, el beneficio que puede significar la dolarización de la economía es un cierto control de precios a corto plazo, ya que el valor del dólar dependerá no de la economía ecuatoriana sino de una economía más estable como la estadounidense, la encargada de la emisión de dicha moneda. Sin embargo, es una medida coyuntural pues a largo plazo la dolarización sólo podrá mantenerse en términos económicos con un permanente ingreso de capitales extranjeros a costa de la pérdida del control de bienes o de sectores que son públicos, la exportación de recursos naturales, la entrega de sectores de la producción a empresas extranjeras, desregular cuestiones que forman parte de las potestades soberanas de un Estado, etc. Eso significa hipotecar la economía nacional a que en el futuro el capital extranjero continúe arribando de manera indefinida, lo cual implica altos riesgos para la sociedad ecuatoriana. La experiencia de la convertibilidad argentina durante diez años para acabar en la crisis del 2001-2002 bien puede ser una advertencia de ello. Por ello, la adopción de políticas que implican una profundización de estos riesgos sin tomar los recaudos pertinentes dentro –de los cuales esta Auditoría es uno-, puede colocar al Estado en una difícil situación de pretender por un lado el control sobre una fuga de capitales que los TBI permiten y amparan –y varios sobre los cuales se han iniciado sus denuncias jurídicas-, con el caer por el otro lado y por vía de la ratificación de un nuevo tratado, en una situación en que la fuga de capitales también se garantice y ampare. De no existir un amparo de la fuga de capitales españoles, por ejemplo, por un TBI Ecuador-España, bien podría ser amparado de todos modos por la libre transferencia de divisas que ampara el Acuerdo con la UE. No le corresponde a esta Comisión el adjetivar las decisiones políticas que el Estado ecuatoriano decide efectuar. Pero sí es nuestro deber, y para eso hemos sido designados, el advertir a las autoridades de los riesgos y beneficios que podrían significar tales políticas en lo que respecta a la materia de protección de inversiones y del sistema de arbitraje. Para ello es que se tomó la decisión de conformar una Comisión Independiente al efecto. En lo que respecta a la liberalización de la cuenta capital que figura explícitamente dentro del Art. 169 del Acuerdo con la UE, se suma también lo normado por el Art. 171 del mismo texto en donde figura (los resaltados son nuestros):

Las dudas que pudieran encontrarse de manera residual sobre el objetivo del Título V del tratado estudiado quedan allí resueltas. Las intenciones mencionadas al comienzo del párrafo no difieren –según hemos presentado en informes anteriores- de los objetivos expresados en los preámbulos de los TBI. Los riesgos para cualquier economía, pero en especial para la ecuatoriana, resultan evidentes cuando se analiza la fuga de capitales dentro de una economía dolarizada que además no es la que emite dicha moneda. Resta mencionar el resultado comparativo de los articulados sobre inversiones y servicios financieros. De la lectura del Acuerdo con la UE surge, al igual que en el Capítulo de Inversiones del ALCA, la ausencia de excepciones que atañen al sector financiero. Por lo tanto, todo lo que involucre al flujo de capitales de un sector tan sensible como es aquel responsable de financiar los créditos que motoricen la actividad económica de un país, no se encuentra exceptuada de la desregulación garantizada tanto por el ALCA como por el Acuerdo con la UE. xi) Sistema de solución de controversias y derecho aplicable En materia de solución de controversias, el Título XII del Acuerdo con la UE es bastante más restrictivo que el Capítulo de Inversiones del ALCA o que muchos TBI. El CIADI, por ejemplo, no está mencionado dentro de las cláusulas arbitrales del Acuerdo, como tampoco se encuentra incluido el mecanismo complementario contemplado en el Convenio de Washington de 1965 constitutivo del CIADI, por lo que no se encuentra dentro de las posibilidades para su elección como foro de solución de disputas. Ecuador se ha retirado de dicho organismo, por ende, el Acuerdo no implicaría un compromiso a la jurisdicción ecuatoriana frente a dicho organismo de la órbita del Banco Mundial. Sin embargo, el mecanismo del arbitraje internacional sí está contemplado de forma genérica dentro del tratado. Los Arts. 302 a 313 en materia de arbitraje, y el Art. 319 en lo que se refiere a los derechos y obligaciones dentro de los Acuerdos de la OMC en general y en especial las acciones incluidas en el Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD) de dicho organismo. Además, el Art. 299.2 explícitamente aclara que los mecanismos de solución de controversias incluidos en el Acuerdo no se aplicarán para diferencias entre los países andinos signatarios, por lo que el Título queda reservado a controversias solamente entre un país andino con la UE, sin que se determine cómo podría resolverse una diferencia despertada entre dos países andinos. Esta clara diferencia de aguas refleja el punto de vista desde la perspectiva europea de acceder a los mercados andinos sin que por ello resulte importante siquiera investigar la forma en que éstos podrían resolver problemas entre sí. Técnicamente se trata de un tratado multipartito dada la cantidad de países signatarios, pero el hecho de cómo está configurado el arbitraje como método de solución de controversias no es multilateral sino bilateral: está establecido para dedicarse solamente entre la UE y un país andino. Aquí se demuestra cómo las controversias planteadas bajo invocación del Acuerdo con la UE siguen un patrón birregional y no multipartito. Tampoco están mencionadas las reglas UNCITRAL que sí se incluyen en 20 de los 30 TBI celebrados por Ecuador. 26

En el Art. 301 del Acuerdo se contempla la posibilidad de solucionar la controversia vía consultas amistosas. Este también es un mecanismo informal contemplado en la mayoría (en 25 de los 30 en total) de los TBI del Ecuador. Del mismo modo se contemplan los buenos oficios, la conciliación y la mediación según los Arts. 322 y 323 del Acuerdo. En el caso particular, el Título de solución de controversias de este tratado hace siempre alusión a las Partes, entendidas estas como las signatarias del acuerdo, esto es, los Estados. En ningún momento hemos podido interpretar referencias a la cláusula inversionista-Estado que sí poseen los TBI como plus esencial para habilitar las demandas de particulares a foros internacionales. Esto es una diferencia que se plantea frente a los TBI e incluso frente al ALCA y que sigue más los parámetros establecidos dentro de la OMC. Las formas y foros para resolver diferencias se notan, por ende, distintas, aunque no así la mayoría de las reglas que se desprenden del articulado del Acuerdo, cuyas implicancias siguen las lógicas también encontradas en los TBI y en ALCA. Existen por supuesto algunas diferencias las cuales deben ser balanceadas dentro de un todo al momento de analizar la adhesión o no a dicho tratado, según lo estipulado por el Art. 329. Sobre el derecho aplicable para dirimir los casos, el Acuerdo es vago al momento de determinar la norma sobre la que el arbitraje deberá ceñirse. El Título XII del mismo establece todo un procedimiento para la solución de controversias mediante dos formas básicas: las consultas amistosas entre los Estados parte de la diferencia (Art. 301) o por arbitraje especial (ad hoc) mediante un procedimiento específico establecido en el Capítulo 3 de dicho Título del tratado (Arts. 302 a 313). No obstante, el Art. 308 sobre el “Cumplimiento del laudo” y el Art. 309 sobre “Revisión de cualquier medida adoptada para cumplir el laudo arbitral” sí establecen que las Partes pueden recurrir al Grupo Arbitral (entiéndase el tribunal arbitral establecido para el caso) para que dictamine si las medidas adoptadas para el cumplimiento del laudo son compatibles con el Acuerdo. En el texto oficial que publica el gobierno colombiano sobre el Acuerdo con la UE que se analiza, hay una nota al pie de página del Artículo 111 en la que se afirma que no se incluyen en el texto del tratado medidas relativas a la solución de controversias inversor-Estado.5 Adicionalmente, en el Artículo 115 claramente expresa que los demás tratados de inversiones suscritos por las partes conservan su vigencia, es decir que la suscripción de este Acuerdo no altera los TBI suscritos entre Colombia o Perú con los estados parte de la Unión Europea:

Se reproduce a continuación la nota al pie de referencia:

La ausencia de la cláusula sobre solución de controversias inversionista-Estado y esta norma que plantea la dualidad de regímenes sobre inversión (TBI, TLC y otros tratados), explica la tensión política alrededor de la posible denuncia de los TBI por parte del gobierno ecuatoriano, pues en ausencia de los TBI todavía vigentes de Ecuador con países de la Unión Europea, quedaría un vacío sobre el tema. Se resalta que en la norma se hace alusión a los tratados internacionales sobre inversiones futuros, permitiendo la suscripción de nuevos instrumentos bilaterales. El mismo artículo en su numeral 2 aclara que a las controversias sobre incumplimiento del Tratado no les son aplicables los tratados internacionales sobre inversiones, existentes, consolidándose así dos sistemas paralelos de solución de controversias.

Aunque el objeto de este estudio se centra en las cláusulas características de los TBI, vale la pena mencionar el contenido del Acuerdo entre la Unión Europea con Colombia y Perú, puesto que se oponen claramente a normas constitucionales, y además, pueden originar conflictos entre las partes o entre los inversores y el Estado Ecuatoriano en caso de que sea aprobada su adhesión a dicho acuerdo: xii) Comercio y desarrollo Se resalta la inclusión de instrumentos internacionales relacionados con los derechos fundamentales del trabajo (Art. 269), pero aclara que no pueden ser usadas con fines comerciales proteccionistas. Sobre lo relativo al medio ambiente (Art. 270) sucede otro tanto, pues en su numeral 4 prevé que las medidas de aplicación “… no serán aplicadas de manera que

constituyan un medio de discriminación arbitraria o injustificable entre las Partes o una restricción encubierta del comercio” estableciendo así un límite similar al que producen algunas cláusulas de los TBI que sancionan la adopción de medidas que afecten el interés económico de los inversores. xiii) Inversión en bienes y servicios ambientales El Art. 271 es clarísimo al establecer la obligación de promover el comercio y la inversión en bienes y servicios ambientales. Por su parte, el Artículo 272 incluye la diversidad biológica, los recursos genéticos y los conocimientos ancestrales como un producto de comercio e inversión.

El Acuerdo define la orientación de las políticas públicas de los Estados frente al cambio climático al hacer énfasis en la adaptación y mitigación y al alinear a las partes a las iniciativas “lideradas por los países desarrollados” en su Art. 275. Se prevé un mecanismo de seguimiento a través del Subcomité de Comercio y Desarrollo Sostenible y de mecanismos nacionales. Frente a las controversias por incumplimiento del capítulo correspondiente se establece un procedimiento y la operación de un Grupo de Expertos. xiv) Acceso a mercados En la norma denominada acceso a mercados del Art. 112 se consagran las limitaciones que no pueden ser aplicadas a los inversionistas:

xv) Similitudes y diferencias Como hemos visto, existen fuertes similitudes entre el Acuerdo con la UE respecto de los TBI, como así también algunas diferencias. En lo principal, el tratamiento de las inversiones extranjeras bajo la forma del establecimiento comercial o bajo la forma de una filial de la empresa extranjera en el territorio nacional (modo 2 de servicios según la OMC) es una de las características más importantes al momento de establecer una comparación posible entre la protección de inversiones de los TBI y la protección de servicios del Acuerdo con la UE. A esto se suma que las reglas a las que se aplican dicha protección –trato nacional, trato justo y equitativo, por ejemplo- son las mismas que las que figuran en los TBI. Con ello caben pocas dudas respecto si puede haber alguna forma en que la participación del capital extranjero dentro de la economía local (inversión extranjera) esté protegida por un acuerdo internacional como este acuerdo comercial. Dicha presencia está cubierta bajo las formas de establecimiento comercial o de filial comercial con la que la empresa extrajera invierte en el territorio. El “modo 2” de la OMC es una de las formas comerciales en que la inversión extranjera directa puede tomar dentro del territorio de un país. Aclarado este punto, cabe entonces retomar si este Acuerdo Comercial comparte o no las características esenciales dentro de las cláusulas de los tratados de protección de inversiones o TBI. Como hemos visto en informes anteriores, los TBI comparten muchas cláusulas extraídas de los tratados de libre comercio o TLC, así como también incorporan otras. De la lectura comparada entre los TBI ecuatorianos y el Acuerdo Comercial con la UE por Perú y Colombia al cual Ecuador negocia su adhesión según el Art. 329, el Acuerdo Comercial comparte muchas de las cláusulas de los TBI así como de los TLC así reconocidos. 31

Dentro de las cláusulas comunes entre el Acuerdo con la UE y los TBI encontramos la del trato nacional (Arts. 120, 113 y 198), el trato justo y equitativo (Arts. 119.1 y 112.1), el libre flujo de hombres de negocios (Arts. 122 a 128), las definiciones de inversión en distintas formas (Arts. 117, 111 y 108), la cobertura de la propiedad intelectual (Arts. 111, 196, 207, 215, 224, 230 y 232) y su inclusión con una cláusula de la nación más favorecida (Art. 199) al efecto, las definiciones de inversionista (Art. 110), así como todas las cláusulas en cuanto a la libre transferencia de divisas (Arts. 169 y 171) –las cuales entendemos son las que implican un mayor riesgo para la estabilidad económica del Ecuador, pues podrían animar a aumentar la fuga de capitales y a una consecuente crisis en la balanza de pagos del Estado-. Éstas cláusulas son todas comunes entre los TBI, los TLC, el Capítulo de Inversiones del ALCA y el Acuerdo Comercial entre la UE con Perú y Colombia y sobre ello el Estado ecuatoriano debe poner toda su atención dentro de su análisis, pues son las que conllevan los mayores riesgos para la soberanía económica ecuatoriana. Una de las diferencias más importantes del Acuerdo con la UE quizás radique en la ausencia a toda cuestión relativa a expropiación, fuera directa o indirecta. Otra también podría ser el nivel de protección y seguridad plenas o la aplicación retroactiva de la protección para empresas establecidas con fecha anterior a la ratificación del Acuerdo –algo que la mayoría de los TBI contienen-. Asimismo, el régimen de solución de controversias que solamente está reservado en forma bilateral para la UE contra algún Estado andino o viceversa. En esta situación ya bastante peculiar, solamente pueden participar los Estados, no las empresas de manera directa, asimilando el régimen de diferendos a un mecanismo similar al de la OMC y los TLC tradicionales que no contemplan mecanismos especiales inversionista-Estado, como sí los tienen los TBI o el Capítulo de Inversiones del ALCA. Pero en lo que atañe a la cuestión de servicios en general, el régimen de solución de disputas es similar al Capítulo de Servicios del ALCA o también al Acuerdo General de Comercio y Servicios (AGCS o GATS, en inglés) con el Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD), ambos acuerdos integrantes del marco legal de la OMC. El CIADI no está mencionado en el Acuerdo con la UE como foro para dirimir controversias, pero sí lo está el arbitraje. Dentro del Acuerdo existe todo un procedimiento arbitral para resolver demandas entre Estados y que bastante similar aunque no institucionalizado. De todas maneras, a raíz de la salida de Ecuador del CIADI a partir de la denuncia del Convenio de Washington de 1965, la inclusión de este organismo como foro para disputas inter partes no sería relevante en tanto no contenga cláusulas compromisorias o arbitrales que lo ataran a reingresar a dicho organismo. En términos comparativos, el Acuerdo con la UE tiene todas las cláusulas básicas indispensables que figuran en lo TBI, con excepción de la cláusula de no expropiación. Los TBI poseen, por supuesto, una mayor especificidad en términos de protección de la inversión y un alcance quizás más alto de protección. Pero el Acuerdo con la UE no ofrece un “esquema alternativo”, pues las cláusulas encontradas en el texto cubren las mismas pretensiones que los TBI, que el Capítulo de inversiones del ALCA o que otros TLC.

Un análisis exhaustivo de los TBI sin considerar las cláusulas sustantivas de acuerdos como estos podría llevar a la República del Ecuador a tomar medidas de alguna forma contradictorias que esta Auditoría ha sido mandatada para detectar y advertir a las autoridades y al pueblo ecuatoriano. 1.3 Régimen de inversiones en la CAN La cuestión referida al régimen de inversiones dentro de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) se analizará en profundidad para la próxima etapa de la investigación del presente Grupo de Trabajo. En vistas de ello, ya ha sido encomendada la tarea de investigaciones al respecto al Equipo de Apoyo Técnico de la CAITISA para avanzar sobre las primeras indagaciones en este punto. 1.4 Régimen de inversiones en el Mercosur La cuestión referida al régimen de inversiones dentro del Mercosur se analizará en profundidad para la próxima etapa de la investigación del presente Grupo de Trabajo. En vistas de ello, ya ha sido encomendada la tarea de investigaciones al respecto al Equipo de Apoyo Técnico de la CAITISA para avanzar sobre las primeras indagaciones en este punto. 1.5 Otros tratados encontrados Sobre otros tratados que pudieran encontrarse para ser analizados en cuanto a sus implicancias con el tema de protección de inversiones, se analizará en profundidad para la próxima etapa de la investigación del presente Grupo de Trabajo. En lo específico se ha encontrado un tratado entre Ecuador y Chile que podría tener implicancias sobre el tema de inversiones para el Ecuador. Dicho tratado será revisado por el Grupo de Trabajo para el próximo informe al pleno de la Comisión. 1.6 Conclusiones preliminares sobre el estudio comparado De acuerdo a todo lo analizado en este apartado, es posible establecer comparaciones entre las cláusulas de los TBI analizados con al menos los dos tratados tomados para verificar la existencia o no de similitudes en sus cláusulas. Estos dos tratados a efectos comparativos han sido por el momento el Capítulo XVII de Inversiones del ALCA y el Acuerdo Comercial entre la UE con Colombia y Perú. Como se expresa en el Cuadro Anexo I, las similitudes resultas ser mayores que las diferencias, que también existen para ambos casos. En lo que respecta a cláusulas sustantivas como las formas en que la inversión extranjera puede resultar protegida por estos acuerdos, las reglas o cláusulas de protección, o la inclusión de un esquema jurídico que proteja la fuga de capitales, son aspectos que resultan compatibles entre los TBI, el ALCA y el Acuerdo Comercial con la UE. Existen también diferencias en lo referido a la retroactividad, la expropiación, algunos foros incluidos para la solución de diferencias (aunque no en los mecanismos de arbitraje), la cláusula paraguas (encontrada sólo en los TBI). De este tipo de comparaciones puede concluirse que:

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Tanto el ALCA como el Acuerdo con la UE protegen las formas de inversión de manera genérica como lo hacen los TBI, aunque el ALCA es algo más detallado al momento de describir estas formas. Comparado a los TBI y sobre propiedad intelectual, el ALCA ofrece una protección genérica, mientras que el Acuerdo con la UE incluye formas más específicas. Tanto en los TBI, en el ALCA, como en el Acuerdo con la UE se restringe de manera sustancial el margen de política regulatoria por parte del Estado. En el ALCA como en el Acuerdo con la UE se establece una relación directa entre el marco jurídico de estos acuerdos con los establecidos por los TBI. El trato nacional está incluido tanto en los TBI como en el ALCA o en el Acuerdo con la UE. Lo mismo ocurre con la cláusula de trato justo y equitativo, que suele ser invocada por las empresas demandantes al momento de iniciar acciones contra el Estado. Sobre protección y seguridad plenas, así como con el trato discriminatorio incluidos en los TBI, el ALCA es más explícito que el Acuerdo con la UE. La cláusula de la nación más favorecida se encuentra tanto en los TBI como en el ALCA y en el Acuerdo con la UE. El ALCA contempla algunas excepciones para su aplicación, mientras que el Acuerdo con la UE no. La mayoría de los TBI del Ecuador protegen a las inversiones previas a la fecha de entrada en vigor de dichos acuerdos, no así el ALCA o el Acuerdo con la UE. En materia de expropiación y/o nacionalización, el Acuerdo con la UE no lo incluye, pero sí el ALCA. Sobre la libre transferencia de divisas (liberalización de la cuenta capital) tanto los TBI como el ALCA o el Acuerdo con la UE tienen explícitamente las mismas cláusulas con los mismos efectos que alertamos para una economía dolarizada como la del Ecuador. En materia de solución de controversias, el ALCA prevé casi los mismos mecanismos que los TBI, mientras que el Acuerdo con la UE sólo contempla algunos de ellos, excluyendo otros como el CIADI o las reglas UNCITRAL, pero manteniendo al arbitraje no institucionalizado como mecanismo de solución de disputas.

Cuadro Anexo I: Análisis de cláusulas de los TBIs celebrados por el Ecuador. Comparación entre TBIs con el ALCA y el Acuerdo UE-países de la CAN