Conclusiones caitisa

CONCLUSIONES

EJE 1 - LOS ACUERDOS Y TRATADOS BILATERALES DE PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES DE ECUADOR 1. Sobre los TBI celebrados por Ecuador Desde 1965 el Ecuador ha negociado 30 Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (TBI), de los cuales veintisiete entraron en vigencia. La gran mayoría de estos fueron celebrados entre 1992 y 2002 durante el auge del neoliberalismo en Ecuador. De estos veintisiete, veintiséis se encontraban vigentes al 2008, momento en que se adopta la decisión política de iniciar el proceso de denuncia de todos los TBI. Nueve de los veintiséis TBI vigentes se denunciaron por vía diplomática, de acuerdo con las reglas de la Constitución de 1998. De estos, seis mantienen vigencia por aplicación de la cláusula de remanencia; diecisiete se denunciaron bajo las reglas de la Constitución de 2008, de estos todos mantienen su vigencia, sea por aplicación de la cláusula de remanencia como es el caso del TBI con Finlandia, o bien porque el proceso de denuncia no se ha concluido. En total y a pesar del proceso de denuncia, actualmente se encuentran vigentes 23 TBI. TBI

Año de inicio proceso de denuncia

Egipto (extinguió en 1995 por no renovación) República Dominicana El Salvador Cuba Nicaragua Guatemala Honduras Uruguay Paraguay Rumania Finlandia Alemania Gran Bretaña Francia Suecia Países Bajos Venezuela China Chile Suiza Canadá

2008 2008 2008 2008 2008 2008 2008 2008 2008 2010 2010 2010 2010 2010 2010 2010 2010 2010 2010 2010

Estados Unidos Argentina Bolivia Perú España

2010 2010 2010 2010 2010

Dictamen de Inconstitu ci onalidad C.C.

X X X X X X X X X X X X X X X X

Asambl ea aprueba la denunci a

X X X X X

Denun cia Ejecuti vo

Vige nte (si/n o) No

X X X X X X X X X X

No Si Si Si No Si No Si Si Si Si Si Si Si Si Si Si Si Si Si Si Si Si Si Si

Italia

2010

X

Si

Las consecuencias del convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y los TBI negociados, celebrados y ratificados por Ecuador, no fueron adecuadamente analizadas por las funciones Ejecutiva y Legislativa de la época. Así mismo, a lo largo de la investigación se identificaron irregularidades en la aprobación de estos tratados internacionales.

Adicionalmente, para asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos, se adoptaron decisiones administrativas y se modificó la estructura jurídica nacional en concordancia con las disposiciones de tales tratados, en detrimento del ejercicio de la soberanía y la capacidad regulatoria del Estado.

2. Sobre el contexto histórico en que se firmaron los TBI La negociación y suscripción de TBI por parte de Ecuador, forma parte de un proceso de aplicación de políticas, restructuración institucional y normativa, tendiente a favorecer el libre flujo del capital transnacional que se implementó en varios países alrededor del mundo y que fueron, en gran medida, propiciadas por instituciones financieras internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. La firma de dichos TBI por parte de los gobiernos también se basó en un superficial análisis del papel que podían jugar estos acuerdos en la atracción de Inversión extranjera.

El hecho empírico de aumento de flujos de inversión extranjera en América Latina en la década de los 90’s se interpretó como una consecuencia de los TBI. Sin embargo, una revisión de la evidencia muestra que otras circunstancias contribuyeron a ese flujo de capitales, y que los TBI no fueron determinantes. Al mismo tiempo se constata que los TBIs contribuyeron al debilitamiento de las competencias de planificación, regulación y control del Estado y a minimizar la responsabilidad de las empresas transnacionales que trajeron sus capitales a Ecuador.

3. Sobre las cláusulas incluidas en los TBIs de Ecuador Los TBI suscriptos por Ecuador siguen el modelo de TBI tradicional e incluyen los mismos estándares de protección de inversiones que se encuentran en los TBI firmado por la mayoría de los países del mundo.

A saber: Trato nacional, prohibición de requisitos de desempeño Trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas, cláusula paraguas, Trato de la nación más favorecida, Trato no discriminatorio o arbitrario, prohibición de expropiación directa e indirecta, libre transferencia de divisas, cláusula de solución de controversias inversor-Estado.

Las tensiones mas evidentes entre la legislación nacional y los TBI han surgido respecto de los mecanismos de solución de controversias que implican sesión de soberanía y sometimiento a tribunales internacionales. Sin embargo los problemas de compatibilidad son muchos más amplios. La constitución ecuatoriana de 2008 en sus artículos 3, 276, 277, 283, 284, 313-318,339, 222 mandatan al Estado a regular la Inversión extranjera para que cumpla un papel positivo en la consecución de Plan para el buen Vivir. Los TBI atentan contra la capacidad regulatoria del Estado ya que limitan las posibilidades del gobierno de imponer obligaciones al inversor o de regular sus operaciones en el país. Por ejemplo, cuatro de las demandas que ha enfrentado el país (Perenco, Burlington y Murphy I y II) rechazan la aplicación de la Ley 42-2006, aprobada en abril de 2006. Esta ley estableció que las compañías petroleras debían entregar al Estado ecuatoriano el 50% de las ganancias extraordinarias generadas por el alza de los precios del petróleo. Cláusulas como trato nacional, de nación más favorecida, la expropiación indirecta y la prohibición casi total de poner requisitos de desempeño, limitan la capacidad regulatoria del Estado y afectan a la industria

nacional, y la cooperación regional, y están en oposición a políticas nacionales como el cambio de matriz productiva y el desarrollo de la industria local.

A su vez, los efectos de la protección a los inversores extranjeros contenida en los TBI resultan contradictorios con las obligaciones asumidas por el Estado ecuatoriano en materia de derechos humanos, que poseen carácter prioritario en su cumplimiento como normas erga omnes reconocidas por la comunidad internacional, e incluso pueden considerarse como normas de carácter imperativo a nivel internacional.

Las cláusulas de los TBI suscritos por el Ecuador están redactadas de manera amplia- muchas veces ambiguas- lo que ha permitido que, en demandas internacionales contra el país, tanto los demandantes como los árbitros hagan una interpretación expansiva de las normas, más allá de lo convenido por las partes durante la firma del acuerdo. Esto ha derivado en sentencias excesivamente onerosas, además de notoriamente voluntaristas en favor del inversor.

Los TBI ecuatorianos no contienen obligaciones para los inversionistas, como por ejemplo la protección del ambiente o la transferencia de conocimiento y tecnología a favor del país receptor de las inversión.

Finalmente, se ha advertido que los TBI de Ecuador no solo atentan contra las políticas públicas cuando los inversores inician demandas contra el Estado, sino que tienen el potencial de causar un efecto de enfriamiento regulatorio del Estado (chilling effect) ante la mera amenaza de ser demandado internacionalmente por un inversionista extranjero.

4. Sobre la vigencia de la Convención de Washington El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, por la cual el Ecuador se sometió al Tribunal del CIADI, fue suscrito por el Ecuador en el año de 1986 mediante la firma del entonces Canciller Edgar Terán Terán, quien en esa misma fecha oficiaría una carta al presidente del entonces BIRF (ahora Banco Mundial) expresando que el convenio entraba en plena vigencia para el Ecuador. Sin embargo, de acuerdo a la normativa ecuatoriana, este Convenio debió ser aprobado por el Congreso Nacional, para su plena vigencia. Por lo tanto, el mismo sólo entró en vigencia en el Ecuador, cuando fue ratificado por el poder legislativo y se publica el decreto emitido por el Presidente Gustavo Noboa Bejarano, el 19 de abril del año 2001.

Esta acción por parte del Canciller Terán, determinó una serie de anomalías en torno a la vigencia del CIADI. Por ejemplo, Ecuador procedió a la designación de árbitros y conciliadores ante el CIADI. Así también, y aun mas grave, antes de la ratificación del Convenio de Washington la Ley de Promoción y Garantía de las Inversiones y el formato básico común para el contrato de inversión aprobados en el 2001, establecían que todo contrato de inversión suscrito con un inversionista extranjero incorporaba la competencia del CIADI para resolver controversias entre inversionista y Estado. Cabe cuestionar la validez de estos actos y de otros instrumento suscritos entre el año 1986 y el 2001, como contratos de distinta índole, ya que dichas normas establecen la remisión a un tratado internacional al cual Ecuador no estaba obligado y un Centro al cual no pertenecía.

Esta situación irregular sobre la subscripción y ratificación del Convenio de Washington implica que cualquier controversia derivada de los contratos firmados con empresas privadas antes de 2001, no pueden someterse al arbitraje del CIADI. Esta afirmación esta amparada en la Convención de Viena que establece que “Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo” (parte III, Sección segunda, numeral 28).

5. Sobre el art 422 de la Constitución y el arbitraje internacional

Se ha advertido que existen notorias contradicciones entre la legislación ecuatoriana, que admite el arbitraje internacional y la primera parte del artículo 422 de la Constitución que lo prohíbe acotadamente. Pero aun en el caso del texto constitucional, existe cierta contradicción entre sus normas, tal como surge de lo previsto en el artículo 190 que admite el arbitraje en derecho, y el párrafo segundo y tercero del artículo 422 que también lo permite.

6. Sobre las denuncia de los TBIs La denuncia de los TBI es un acto lícito, reconocido por el Derecho Internacional, y se encuentra contemplada en el texto de todos los TBI firmados por Ecuador. Por lo tanto, es un acto soberano del Estado, y la explicación de sus motivos no resulta obligatoria.

La Corte Constitucional, consideró en sus dictámenes, que los TBI son contrarios a la Constitución.

Expresó la imposibilidad de seguir ejecutando las obligaciones contraídas, en razón de un cambio fundamental de circunstancias y expuso la incompatibilidad con la disposición constitucional que prohíbe la transferencia de competencias jurisdiccionales a favor de tribunales internacionales de arbitraje.

Evidenciamos una opinio iuris por parte del Estado ecuatoriano plasmada en el inicio de denuncias de prácticamente todos sus TBI. Sin embargo, en al menos dieciséis (16) casos, estas denuncias se encuentran aún en trámite, algunos de ellos incluso en instancias finales –casos de Gran Bretaña, Suecia, Francia y Alemania. Para completar el proceso de denuncia y hacerla efectiva según el derecho internacional, es aun necesaria su notificación a las contrapartes.

7. Los TBI y el Plan Nacional de Desarrollo La mayoría de TBI inician su redacción con un preámbulo que establece los objetivos comunes que los Estados quisieron que se fijaran al momento de la suscripción del Tratado. En los preámbulos de los TBI firmados por Ecuador, aparece la relación entre protección, inversión y desarrollo. De esta manera, se asume que el otorgamiento de protección a las inversiones incurrirá en un aumento del flujo de las mismas. También se da por sentado que el aumento del flujo de inversiones repercutirá en los niveles de desarrollo de los países firmantes. Se constata que los objetivos establecidos en los preámbulos de los TBI ecuatorianos no se han cumplido.

De hecho, los TBI han menoscabado los objetivos y políticas concretas del Plan Nacional de Desarrollo como son: las políticas relacionadas con la generación de regulación económica que oriente la inversión extranjera hacia la consecución de los objetivos de empleo, transferencia de tecnología y reducción de pobreza; con la política de generación de incentivos que beneficien a la producción nacional para efectos de lograr la ansiada transformación de la matriz productiva y con el objetivo de promover una gobernanza internacional justa no supeditada a los intereses del gran capital extranjero.

8. La inmunidad de ejecución El Convenio de Washington que crea el CIADI dispone que el laudo se considera cosa juzgada y tiene fuerza ejecutiva en el territorio de todos los Estados que sean parte de dicho Convenio.

Conforme lo establecido por el artículo 53 el Estado no puede eximirse de su cumplimiento.

Sin embargo, el artículo 55 del mismo Convenio establece que “nada de lo dispuesto en el artículo 54 se interpretará como denegatorio de las leyes vigentes en cualquier Estado Contratante relativas a inmunidad en materia de ejecución de dicho estado o de un Estado extranjero”. Esta disposición de alguna manera opera como un quiebre en la ejecución del laudo, ya que supedita el mismo a la legislación del país en el que debe sustanciarse la referida ejecución.

Gracias a esta clara limitación del artículo 55, el Estado ecuatoriano podría exigir que el laudo se ejecute como una sentencia local ante su propio Poder Judicial. Esto puede conducir a que los jueces detecten afectaciones al orden público, lo que en modo alguno significa desconocer el Convenio, ya que sus normas han previsto esta posibilidad.

9. Responsabilidad internacional del Estado y de entes no estatales La responsabilidad del Estado es la única que se pone en tela de juicio dentro del análisis de violaciones a las cláusulas de los TBI. Ello dota de un sesgo pro-inversor que desequilibra las relaciones inversor-Estado ante un arbitraje internacional. La responsabilidad del Estado es importante, pero también lo es el establecer las responsabilidades a nivel local e internacional que entes no estatales deben asumir en el compromiso de realizar una inversión o de generar estos mecanismos de protección. El fomento de la inversión extranjera desregulada por parte de los organismos internacionales de crédito así como el accionar irresponsable de las empresas –como el que ha ocurrido en el caso Chevron en Ecuador- son ejemplos evidentes de la necesidad de impulsar mecanismos de responsabilidad internacional para entes no estatales (organismos internacionales y empresas transnacionales) a fin de reequilibrar las relaciones jurídicas existentes en materia de inversiones. Iniciativas como las impulsadas por Ecuador en el ámbito de Naciones Unidas de lograr Códigos Vinculantes para las empresas transaccionales o el borrador de artículos en materia de responsabilidad internacional de organismos internacionales, tratan de subsanar este problema.

10. Sobre las reglas de indemnización de daños El actual sistema de protección a las inversiones se encuentra viciado por una errónea interpretación y aplicación de las reglas de compensación al momento de indemnizar los daños. En la actualidad, se emplean reglas generales que resultan inaplicables porque carecen de la objetividad necesaria y no se adaptan a la situación particular de cada caso y de cada Estado y contravienen la legislación nacional que prohíbe el anatocismo.

11. El actual sistema internacional de promoción y protección de inversiones se encuentra en un período de revisión y reforma En la actualidad gobiernos de países de diferentes regiones y organismos internacionales como la UNCTAD y la CEPAL, avalados por un gran número de investigaciones empíricas sobre los flujos de inversión extranjera y sus efectos en las economías receptoras, han comenzado a cuestionar los beneficios del sistema actual de protección de las inversiones y a la vez se han embarcado en la búsqueda de alternativas.

Entre los aspectos más criticados está el conflicto de intereses de árbitros, el sesgo comercial del sistema de arbitraje, el arbitraje ad-hoc sin garantías institucionales de imparcialidad e independencia, y la falta de instancias adecuadas de recusación y apelación. Estos fomentan un sistema parcializado que ha causado perjuicios económicos graves para los países demandados, a través de laudos dictados con fundamentos tendenciosos.

Ecuador es uno de los gobiernos que, desde mediados de la década del 2000, está en proceso de revisar el modelo de protección de inversiones. Especialmente a partir de la ratificación de la constitución de 2008 que re-afirma y fortalece el mandato de un Estado regulador, lo que entra en contradicción con los compromisos contraídos en los TBI.

EJE 2 - EL SISTEMA DE ARBITRAJE DE INVERSIONES Y CASOS CONTRA ECUADOR 1- Estado de situación de las disputas inversor-Estado contra Ecuador Ecuador ha sido demandado en base a Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (TBIs) por inversores extranjeros ante tribunales internacionales en 24 ocasiones y amenazado con demandas en base a TBIs en 9 ocasiones.

De los 27 TBIs firmados por Ecuador, sólo 6 han sido invocados por inversores como base de consentimiento para demandar. El TBI más invocado para entablar las demandas arbitrales es el de Estados Unidos-Ecuador (en 17 oportunidades), seguido por el TBI Canadá-Ecuador (en 3 ocasiones). Los TBIs con España, Francia, Bolivia y Argentina han sido invocados una vez cada uno.

A partir del año 2006 se evidencia un aumento exponencial en el número de casos presentados contra Ecuador. Durante el período 2006 a 2015, el cual coincide casi en su totalidad con la Presidencia del Presidente Rafael Correa, se presentaron el 71% del total de las demandas conocidas (17 de las 24 demandas).

De los 24 casos registrados contra Ecuador, 14 han sido concluidos y 10 siguen abiertos.

CASOS CERRADOS Corporación Quiport Duke Energy Empresa Electrica del Ecuador (Emelec) Encana GLOBALNET - Únete Telecomunicaciones S.A. y Clay Pacific S.R.L IBM M.C.I. Power Group Murphy Exploration (I)

Murphy Exploration (II) Noble Energy and Machala Occidental (Oxy) I Petrobras Argentina (PESA) Técnicas Reunidas Ulysseas

CASOS ABIERTOS Casos abiertos donde aun no hay laudo del Tribunal Chevron (III) Murphy (III) RSM Production Zamora Gold Copper Mesa Merck Casos abiertos donde el Tribunal ya laudo en contra de Ecuador, y el proceso de cuantificación de daños esta en camino o anulación Oxy (II) Burlington Perenco Chevron (II)

La mayoría de los inversores demandantes provienen de Estados Unidos y operan en el sector de exploración de petróleo (50%). Las otras áreas donde operan la mayor parte de los inversores demandantes incluyen suministro de electricidad (21%) y minería (12%).

2- Los estándares invocados para demandar Se constata que los TBIs suscriptos por la República del Ecuador contienen los estándares de protección de los inversores habituales en el resto de los TBIs conocidos y que las cláusulas han sido redactadas de manera vaga y escueta. Por tanto, los árbitros que dirimen los casos contra Ecuador han tenido un amplio margen de maniobra.

Los inversores han invocado, en total, la violación de nueve estándares de protección de inversiones incluidos en las cláusulas de los TBIs suscriptos por Ecuador. Lo más común es que el inversor invoque múltiples violaciones de estándares de protección en cada demanda.

Los estándares utilizados por los inversores para iniciar demandas contra Ecuador, ordenados según la cantidad de veces en que han sido invocados, son:

Estándar

Cantidad de veces que fue utilizado por el inversor para demandar

Trato Justo y Equitativo Expropiación Indirecta / Directa Trato Nacional Protección y Seguridad Plenas Trato no Discriminatorio o Arbitrario Cláusula Paraguas Denegación de Justicia Libre Transferencia de Divisas Trato de Nación más Favorecida

21 19 8 17 14 9 3 1 4

Cantidad de veces que el Tribunal dictó una condena basada en este estándar de protección 4 3 1 1 1 1 1 0 0

3- La resolución de las demandas Del análisis de los 24 casos contra Ecuador, se verifica que los árbitros han hecho en repetidas ocasiones una interpretación expansiva de las normas aplicables, lo cual ha derivado en laudos favorables a los inversores tanto al momento de establecer la jurisdicción del Tribunal para intervenir como al momento de resolver sobre el mérito de la demanda. Como consecuencia, Ecuador ha enfrentado y enfrenta numerosas condenas multimillonarias.

En la etapa de jurisdicción El Estado Ecuatoriano ha alegado en todos los casos que el Tribunal no posee jurisdicción para resolver la disputa. Las razones invocadas por el Estado incluyen: Razones invocadas por el Estado para alegar que el Tribunal carece de jurisdicción Falta de consentimiento al procedimiento arbitral Inexistencia de Inversión Protegida Nacionalidad del Inversor no Protegida por el TBI invocado Bifurcación de Caminos Jurisdiccionales (Fork-in-the-road) Concepto de Inversor Incompetencia Material: exclusión de materia impositiva Irretroactividad del TBI

¿Cuántas veces?

13 9 7 7 6 6 4

A pesar de los fuertes fundamentos esgrimidos por el Estado Ecuatoriano para alegar que el Tribunal carecía de jurisdicción, se constata que en doce disputas el Tribunal acepta jurisdicción para resolver el caso, mientras que sólo en dos casos el Tribunal declina su jurisdicción.

Si los árbitros, nombrados siempre ad-hoc, es decir, caso por caso, deciden que no tienen competencia para resolver la disputa que se les trae, sus honorarios se ven dramáticamente disminuidos. En cambio, si deciden que sí tienen jurisdicción y llevan la disputa hasta el final, sus honorarios alcanzan el máximo monto que podría corresponderles. Esta distribución de incentivos

no tiene lugar en un sistema de forma judicial, donde el contenido de la decisión no impacta sobre la remuneración de los jueces/zas, que es fija.

Se verifica que los Tribunales han hecho una interpretación pro-inversor de las normas de los respectivos TBIs, lo que ha llevado a que en la mayoría de los casos se descarten los argumentos del Estado sobre la falta de jurisdicción del Tribunal. A saber: * Sobre el requisito de período de espera de 6 meses antes de iniciar la demanda – En el caso Burlington, la empresa no notificó adecuadamente a Ecuador de la controversia, a pesar de que este es un requerimiento del TBI. Así y todo, el Tribunal acepto que la empresa había cumplido con el requisito al enviar una nota al gobierno quejándose de las dificultades para operar el bloque petrolero, aun cuando dicha nota no mencionaba explícitamente la intención de demandar ante un tribunal arbitral o el TBI. * Sobre la bifurcación de caminos – En el caso Occidental Petroleum (Oxy I), a pesar de que el TBI especifica que el inversor debe optar por uno de los fueros previstos en el TBI para dirimir sus pretensiones, la compañía presentó por separado juicios ante los tribunales ecuatorianos y también ante un tribunal arbitral internacional bajo las reglas del Convenio CIADI. El panel arbitral, haciendo una interpretación laxa, entendió que la naturaleza de las disputas era diferente, y aceptó jurisdicción sobre la disputa a pesar de que los juicios en cortes nacionales estuvieran en camino. En los casos MCI Power e IBM, los respectivos tribunales también permitieron demandas paralelas a pesar de las restricciones contenidas en el TBI al respecto. * Sobre la retroactividad del TBI invocado – En el caso Chevron II, el Tribunal decidió que el TBI entre Estados Unidos y Ecuador podía ser invocado por la compañía a pesar de que las operaciones de la empresa terminaron en 1992, años antes de que el TBI entrara en efecto. * Sobre la existencia de un inversor extranjero para reclamar la protección de un TBI – en el caso Noble Energy-, el Tribunal aceptó que un accionista indirecto (Noble Energy) pueda plantear una reclamación respecto de una inversión en el marco del Convenio del CIADI y de un TBI, a pesar de que entre la empresa demandante y la de subsidiaria que operaba en el país (MachalaPower) se interponían dos capas de sociedades que, no se encontraban, en razón de su nacionalidad, alcanzadas por el ámbito de protección del TBI. * Sobre la exclusión de la materia tributaria: La práctica de incluir excepciones especificas en los TBIs no ha salvaguardado el espacio regulatorio del gobierno ecuatoriano en esos temas. Por ejemplo, en el caso de Oxy I, el TBI entre Estados Unidos y Ecuador expresamente excluye la materia de imposición tributaria del sistema de solución de disputas inversor-Estado, y sin embargo, Oxy presentó una demanda en relación al no reembolso del impuesto al Valor Agregado (un tema claramente tributario) y los árbitros, haciendo una interpretación expansiva de las normas, aceptaron jurisdicción para dirimir la disputa.

En la etapa de mérito Existen 6 casos contra Ecuador (Oxy I, Duke Energy, Oxy II, Chevron II, Perenco y Burlington) donde el Tribunal ha laudado a favor del inversor. Se desprende que los Tribunales que decidieron en dichos casos consideraron que el Ecuador violó los siguientes derechos de los inversores:       

Trato Justo y Equitativo: en los casos Oxy I, Duke, Oxy II y Perenco Expropiación Directa/ Indirecta: en el caso Oxy II, Burlington y Perenco Denegación de Justicia: en el caso Chevron II Clausula Paraguas: en el caso Duke Trato no discriminatorio o arbitrario : en el caso Oxy I Protección y Seguridad Plenas: en el caso Oxy I Trato Nacional: en el caso Oxy I

La alegación de violaciones al estándar de Trato Justo y Equitativo ha dado lugar en un número importante de casos a laudos negativos contra Ecuador. Este hecho sigue la tendencia internacional en la materia. Este estándar se considera uno de los más ambiguos e imprecisos y, según la UNCTAD, se ha convertido en “la base a la que más se recurre y de mayor éxito para las demandas de inversores en el marco de Acuerdos Internacionales de Inversión”1. La UNCTAD también ha señalado que los árbitros han “interpretado el concepto de trato justo y equitativo en un sentido bastante amplio”, llegando a la conclusión de que “el resultado puede ser un enfoque indefinido y desequilibrado, que favorece indebidamente a los intereses de los inversores e ignora la regulación legítima en pro del interés público” 2.

La cláusula de trato justo y equitativo ha sido objeto de interpretaciones variadas. Cinco casos contra Ecuador han tenido lugar como consecuencia de la misma Ley 42 de hidrocarburos. En tres de los cinco, el Tribunal ha emitido un laudo pronunciándose sobre la violación del estándar de trato justo y equitativo. A pesar de que las circunstancias son casi idénticas en todos los casos, y que la razón que origina la demanda es la misma, la decisión de los árbitros ha sido muy diferente.

En el caso Perenco, el Tribunal consideró que se violó el trato justo y equitativo al inversor cuando el Estado incrementó al 99% el beneficio para el fisco sobre la renta petrolera extraordinaria. Sin embargo, en el caso Occidental, el Tribunal consideró que la violación se había dado en el momento que el Estado incrementó al 50% el porcentaje de retención sobre la renta petrolera extraordinaria que las compañías petroleras recibían a partir de los contratos de participación. Por su parte, en el caso Burlington el Tribunal consideró que ni el incremento de 50% ni el de 99% constituían violaciones del estándar de trato justo y equitativo.

En 17 de los 24 casos iniciados por inversores contra Ecuador los Tribunales han llegado a pronunciarse sobre si el Estado ecuatoriano violó o no las normas de protección de inversiones incluidas en los TBIs, o se ha llegado a una conclusión por acuerdo de partes. En el 71% de esos 17 casos, el inversor recibió un laudo a favor (seis casos) o una ganancia financiera o de otro tipo como resultado de un acuerdo de parte (seis casos). En cinco casos (29%), el tribunal resolvió que el Estado no había violado el TBI. 4- La ejecución de laudos arbitrales Los laudos dictados por Tribunales Internacionales de Arbitraje de Inversiones bajo las diferentes reglas de arbitraje que se hayan pactado, son exigibles por los inversores en contra de los Estados, una vez que los laudos hayan quedado firmes. Sin embargo, tanto las reglas del Convenio del CIADI como las de UNCITRAL aceptan que el laudo debe atravesar por los procedimientos administrativos ante las instancias pertinentes bajo el derecho del Estado condenado para poder transformarse en un título ejecutivo. Sólo después de haber atravesado este procedimiento es que los laudos firmes podrán ser ejecutados contra el Estado.

Es así que la legislación interna y los procedimiento administrativos de cada país respecto de la ejecución de laudos arbitrales juega un papel crucial.

El ordenamiento jurídico nacional ecuatoriano da un tratamiento favorable al inversor respecto de la ejecución de laudos arbitrales extranjeros. Ecuador no posee un procedimiento específico para el reconocimiento de laudos extranjeros. Respecto de la ejecución de los laudos extranjeros, el Código de Procedimiento Civil (CPC), el Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) y la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) indican que Ecuador acepta los laudos arbitrales internacionales, incluyendo aquellos de inversión, como si fueran sentencias con carácter ejecutoriadas y con calidad de cosa juzgada de autoridades judiciales nacionales, los cuales se ejecutarán por la vía de apremio.

Tomando en cuenta que en Ecuador no existe un procedimiento para la ejecución de laudos extranjeros, y que los laudos en casos de arbitraje de inversión en contra de Ecuador, más temprano que tarde, se intentarán ejecutar en el país, se considera oportuno establecer un proceso de homologación y reconocimiento de laudos internacionales en contra del Estado, en los cuales se agregue un examen de constitucionalidad y legalidad para evitar graves afectaciones al país.

Se considera también importante la necesidad de materializar la aplicación de los estándares internacionales consagrados en Convención de New York de 1958 y en la Convención de Panamá de 1975, recuperando el poder de control del Estado para la ejecución de laudos. Así como Ecuador renunció a la inmunidad de ejecución,-con la salvedad hecha antes- nada obsta en Derecho convencional a que eleve el nivel de exigencias para la ejecución de laudos arbitrales dictados en el extranjero y las incorpore en su derecho interno, introduciendo cláusulas de no ejecución en caso de decisión aberrante, manifiestamente arbitraria, colusión, corrupción, parcialidad manifiesta de los árbitros y otras figuras que se consideren pertinentes, pero que ya estén incorporadas en Derecho internacional y en el derecho interno.

5- Los contratos internacionales de inversión Los contratos del Estado en materia de inversión contienen a menudo reglas que reflejan los mismos estándares de protección de las inversiones que los TBIs, incluyendo la transferencia de jurisdicción a tribunales arbitrales internacionales. Es así que estos contratos deben considerarse una pieza clave en el régimen de protección de inversiones internacional.

El artículo 422 de la Constitución claramente prohíbe la sesión de jurisdicción del Estado a instancias de arbitraje internacional en el caso de Tratados internacionales. Sin embargo, su interpretación es ambigua respecto de la aplicación de esta restricción a los contratos de inversión.

Existen tres posibles interpretaciones jurídicas de la norma: Equiparación. Los contratos de Estado en materia de inversiones son “instrumentos internacionales”. En consecuencia, la prohibición del Artículo 422 primer párrafo alcanza expresamente por igual a TBIs y contratos de inversión.

- Separación Excluyente. Los contratos de inversión no son “instrumentos internacionales”. La prohibición del Artículo 422 alcanza sólo a los Tratados. Nada dispone respecto de los contratos de inversión. En consecuencia, la cesión de jurisdicción soberana por vía contractual no es inconstitucional.

- Separación Incluyente. Los contratos de inversión no son “instrumentos internacionales”. La prohibición del Artículo 422 alcanza a los Tratados y, a fortiori, a los contratos. Los contratos de inversión no están exceptuados de la prohibición constitucional, y esa excepción no puede presumirse, a la luz de una consideración integral del articulado de la Constitución.

La práctica jurídica ecuatoriana parece aceptar que la Constitución no prohíbe la transferencia de competencia a tribunales arbitrales extranjeros por vía de contratos. Ello puede apreciarse en la cuantiosa celebración de contratos de inversión que incluyen una transferencia de jurisdicción a tribunales arbitrales internacionales para la resolución de eventuales controversias. Una consecuencia de esta práctica es que la denuncia de los TBI o la exclusión de la cláusula de solución de disputas inversor-Estado en los Tratados internacionales pueda surtir efectos más limitados que los pretendidos con ella.

Los contratos de inversiones que negocia y firma el Estado están regidos por las regulaciones del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversión (COPCI). Esta regulación interna ofrece a los inversores protección similar que la incorporada en los TBIs, a saber: trato no arbitrario ni discriminatorio, protección y seguridad plenas, derecho de propiedad, y prohibición de la expropiación ilegítima. También autoriza explícitamente pactar en los contratos de Estado cláusulas de arbitraje internacional para la solución de disputas con los inversionistas extranjeros.

A pesar que el COPCI incluye amplios derechos para los inversores, salvaguarda el espacio regulatorio del Estado en mayor medida que los TBIs. Por ejemplo, excluye el derecho a reclamos por alegada expropiación indirecta, la cláusula de nación mas favorecida e indica que las cuestiones tributarias no serán objeto de arbitraje internacional. Así también, prevé la posibilidad de dar a ciertos inversores en áreas consideradas estratégicas un trato diferenciado e incentivos.

Pero el punto de mayor diferencia e innovación del COPCI respecto de los TBIs es la inclusión de obligaciones del inversor, como por ejemplo el cumplimiento de las leyes nacionales vigentes en materia de derechos laborales, ambientales, tributarios y de seguridad social. Y, como

complemento a las obligaciones, una serie de sanciones correspondientes en caso que el inversor las viole. Otra restricción clave que introduce el COPCI respecto de los TBIs es la obligación de que los inversores agoten la vía administrativa nacional y se otorgue un período de 6 meses para mediación antes de poder recurrir al arbitraje internacional.

Los contratos de inversión tienen el potencial de convertirse en una oportunidad para el Estado si se los concibe como una recomposición del balance entre derechos y obligaciones entre el Estado y los inversores y como una vía de entrada hacia el rediseño del sistema de resolución de controversias relativas a las inversiones. El COPCI ha dado algunos pasos en esta dirección pero podría ir mucho más allá. Con el objetivo de recuperar espacio regulatorio por la vía contractual, el Estado ecuatoriano podría incluir en toda nueva negociación o renegociación de contrato de Estado con inversores extranjeros: restricciones de derechos y mayores obligaciones para los inversores, como por ejemplo cláusulas de desempeño; exigencias de compra de insumos a proveedores nacionales con la importación de productos del inversionista; exigencias de participación de nacionales en la dirección de la empresa inversora y participación de capitales locales bajo diversas modalidades en las sociedades o corporaciones inversora; y exigencias de transferencia de tecnología. una cláusula que derogue la cláusula sobre solución de disputas inversor-Estado contenida en el TBI relevante, y donde el inversor se atenga, en vez, al mecanismo de solución de disputas incorporado y minuciosamente desarrollado en el contrato. Esta cláusula puede establecer que las disputas se resuelvan en jurisdicción nacional, o incorporar un régimen autónomo de resolución de controversias exhaustivo, incluyendo disposiciones sobre los requisitos para el consentimiento del Estado y todos los aspectos procesales de la controversia, incluida la selección de árbitros y la organización del procedimiento.

Desde esta perspectiva, los contratos posibilitarían al Estado retener espacio para el desarrollo e implementación de políticas públicas en favor del bien común y la conservación de las competencias territoriales y jurisdiccionales del Estado, a pesar de que los TBIs sigan vigentes o en periodo de supervivencia después de su denuncia.

6- Los árbitros de los paneles arbitrales en los casos contra Ecuador ¿Quienes son?

Un total de 45 árbitros han actuado en los casos contra Ecuador (ver Anexo 2). Del total de 45 árbitros que han actuado en los distintos casos, el 64% provienen de “países desarrollados” (principalmente Inglaterra, Estados Unidos, Canadá y otros países de Europa). Los restantes, son en casi su totalidad originarios de América Latina (15 árbitros). De los 45 árbitros que han actuado en casos contra Ecuador, sólo dos son mujeres.

Miembros del club de elite y sus implicaciones El 58% de los árbitros nominados a paneles en casos contra Ecuador (26 de los 45 árbitros) son considerados “de elite”. En otras palabras: forman parte del club de árbitros con influencia y con nominaciones repetidas. De estos 26 árbitros, 13 (29%) forman parte de lo que podríamos llamar una “súper elite”, ya que son los árbitros más reconocidos y considerados los principales referentes en el mundo del arbitraje de inversiones a nivel mundial. Los árbitros que forman parte de este grupo tienden a promover y defender el sistema de protección de inversiones, incluso cuando sus contradicciones son tales que amenazan con desprestigiarlo. Muchos de ellos provienen del arbitraje comercial y la práctica jurídica privada, no obstante lo cual tienen el poder de decidir si las políticas nacionales de los estados soberanas son "legales" bajo el derecho internacional. Estos árbitros tienden a soslayar en su análisis de los casos que en determinadas circunstancias los Estados deben implementar políticas públicas en el interés de los ciudadanos o del medioambiente, aun cuando esas políticas reduzcan las ganancias posibles de los inversores.

Estos árbitros son quienes crean las reglas (no vinculantes) que luego aplican, como precedentes,

al juzgarse a sí mismos (por ejemplo al determinar su imparcialidad frente a una recusación),siendo que no hay ninguna estructura institucional superior que regule sus acciones.

Cuando los árbitros con una visión y unos intereses compartidos en el sistema de arbitraje internacional ocupan la mayoría de los paneles arbitrales, están en condiciones de interpretar las normas de manera parecida y, potencialmente, controlar sus decisiones. En el análisis de casos contra Ecuador, la presencia de árbitros considerados de súper elite parece haber influido en el resultado: a) la mayoría de los casos donde dos o más árbitros son parte de la súper elite, el laudo ha favorecido al inversor, y b) casi todos los casos donde el laudo ha sido a favor del inversor, el Presidente del Tribunal es parte del grupo de árbitros considerados de súper elite.

El sesgo comercial de los árbitros La concentración de las decisiones en unas pocas personas es un problema que se ve agravado por el hecho de que muchos de los árbitros que deciden los casos provienen del ámbito comercial.

Un análisis del origen de los 45 árbitros que han actuado en casos contra Ecuador muestra que: • Del total de 45 árbitros que han actuado en casos contra Ecuador, 31 (69%) provienen del ámbito del arbitraje comercial.

• De los 15 árbitros que han sido nominados por el Estado para los diferentes casos, 8 (53%) provienen del arbitraje comercial.

• De los 18 árbitros que han sido nominados por el inversor para los diferentes casos, 16 (89%) provienen del arbitraje comercial.

• De los 16 árbitros que han sido nominados como Presidente para los diferentes casos, 10 (62,5%) provienen del arbitraje comercial.

Estos son árbitros que no tienen, o tienen pocos, vínculos con el derecho internacional público o con la práctica de los Estados. Han creado su carrera alrededor del arbitraje, tienen vínculos directos con los centros de arbitraje internacional, con los bufetes de abogados internacionales y operan de manera deslocalizada y autónoma respecto de los ordenamientos jurídicos locales. El origen y formación del árbitro es importante ya que, como ha notado Brigitte Stern, “los árbitros tienen que tomar decisiones para resolver las disputas, y las mismas responden, por supuesto, a su punto de vista político”. Árbitros nominados por el Estado De los 15 árbitros que han sido nominados por el Estado para los diferentes casos, 8 (53%) provienen del arbitraje comercial y también 8 entran en la categoría de árbitros de elite. Por ejemplo, Albert Jan van den Berg que fue nominado por Ecuador en los casos Duke Energy y Chevron II, es también regularmente nominado por los inversores. En ambos casos donde este árbitro fue nominado, el laudo fue favorable al inversor. Bernardo Cremades, otro arbitro nominado por el Estado en el los casos de Noble Energy Inc. and Machala Power Cía. Ltd., fue luego nominado por el inversor en el caso de Copper Mesa.

Los conflictos de intereses de los árbitros Los árbitros que evalúan la validez de los actos del Estado ecuatoriano han sido elegidos, de acuerdo a las reglas vigentes, de manera ad-hoc, sin garantías institucionales previas de imparcialidad e independencia. La mayoría de los individuos que ejercen el rol de árbitros continúan ejerciendo otros roles tales como: consejeros de parte en arbitrajes, asesores de empresas, académicos, miembros del directorio de empresas o testigos expertos. De los 45 árbitros que han participado en casos contra Ecuador el 73% siguieron ejerciendo la abogacía en bufetes y combinan la práctica de la profesión en firmas de abogados o Chambers con su rol de árbitro. Y el 71% asesoran empresas o son parte de directorios de empresas. En la práctica, este modus operandi tiende a desembocar en una serie de potenciales conflictos de intereses.

En algunos casos los conflictos de intereses de los árbitros en los casos de Ecuador han resultado en pedidos de recusación, pero hay muchos otros que han sido ignorados. En la actualidad, la práctica se ha normalizado y muchos conflictos de interés sencillamente no son considerados como causales para pedir la recusación del árbitro.

Los pedidos de recusación de árbitros en casos contra Ecuador

De los 24 casos contra Ecuador, se han presentado conflictos de intereses que llevaron a pedidos de recusación en relación a 5 árbitros. En cuatro de los casos, los pedidos se presentaron contra árbitros nominados por el inversor. Los conflictos de intereses que emergen entre los árbitros en los casos contra Ecuador se relacionan con: declaraciones públicas que denotan sesgo en contra del gobierno Ecuatoriano o sus representantes legales, una relación estrecha entre el árbitro y el bufete que representa al inversor, el haber actuado en otros casos donde las circunstancias eran muy similares. En dos de estos casos (Burlington y Perenco) la recusación presentada fue exitosa, culminando con la remoción del tribunal del árbitro cuestionado. En uno de los casos (Merck Sharpe) la recusación no prosperó, ratificándose la presencia del árbitro cuestionado en el tribunal.

Finalmente, en el restante caso (Murphy) la recusación presentada por el Ecuador no llegó a ser decidida, en tanto el árbitro recusado, el argentino Guido Tawil, hizo uso de su prerrogativa de renunciar “por motivos personales”. Lo mismo paso con la arbitro Brigitte Stern después que la empresa Merck pidiera su recusación. Árbitros que promueven un régimen amplio de protección de inversiones Entre los 45 árbitros que han formado parte de los paneles arbitrales en casos contra Ecuador, hay amplios ejemplos de árbitros que se posicionan a favor de la amplia protección de inversiones.

Desde su lugar de figuras publicas, argumentan en favor de la firma de Tratados de protección de inversiones o en contra de reformas que restrinjan la redacción de las clausulas incorporados en los mismos: * A pesar de que la investigación académica, así como encuestas de empresas internacionales, sugieren que los tratados de inversión no son un factor concluyente en la decisión de los inversores de invertir en el extranjero, algunos árbitros argumentan públicamente que la firma de tratados es una condición necesaria para atraer inversiones extranjeras. Este es, por ejemplo, el caso de Francisco Orrego Vicuña, árbitro nombrado por el inversor en el caso Burlington y presidente del Tribunal en el caso Occidental (Oxy) I, y de Bernardo Cremades, árbitro propuesto por el Estado en el caso Noble Energy Inc. y Machala Power y nominado por el Inversor en Copper Mesa. * Argumentan que el arbitraje de inversiones es la única opción que ofrece neutralidad en la resolución de disputas entre inversores y Estados, y que, por el contrario, las cortes nacionales, no son neutrales. Esta línea de argumentación ha sido mantenida, por ejemplo, por Horacio Grigera Naón (árbitro nominado por el inversor en los casos Encana, City Oriente, Murphy, Repsol YPF y Chevron III); y también por Charles Brower (árbitro en los casos Occidental I, Perenco y Chevron/Texaco II). * Varios árbitros han defendido públicamente la necesidad de mantener las reglas de inversiones escritas de manera vaga/abierta a interpretación, como forma de hacer contrapeso a la posición de los gobiernos que buscan enmendar sus Tratados para proteger su espacio regulatorio de políticas publicas. Por ejemplo, Stephen M. Schwebel (árbitro por el inversor en el caso Merck Sharpe & Dohme) ha criticado los cambios en el modelo de TBI de Estados Unidos o Laos. El árbitro chileno Francisco Orrego Vicuña (quien participo de los casos Burlington y fue el presidente del Panel del caso Occidental I) cuestionó la iniciativa de la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) de establecer un centro de solución de disputas regional. También Charles Brower (árbitro en los casos Occidental I, Perenco y Chevron/Texaco II) ha defendido que la reglas de trato justo y equitativo y expropiación indirecta no limitan las capacidades de los Estados de regular en el interés público.Brower ha cuestionado el pedido de Canadá de que se realice una declaración interpretativa de la clausula de expropiación indirecta incluida en NAFTA. * Los árbitros que tienden a hacer una interpretación expansiva de las normas, favoreciendo así a los inversores: La evidencia de estudios académicos de que en una mayoría de casos los árbitros internacionales han hecho interpretaciones expansivas del lenguaje de los tratados de inversión se ve confirmada con la interpretación hecha por los árbitros en muchos de los casos contra Ecuador, en línea con la interpretación que han hecho en otras ocasiones árbitros que actuaron o actúan en casos contra Ecuador.

7- Sobre la recusación de árbitros y criterios para su selección A pesar de que en dos ocasiones el pedido de Ecuador de recusación de árbitros fue aceptado (Charles N. Brower, en el caso Perenco, y Francisco Orrego Vicuña, en el caso Burlington), se constata que el umbral para descalificar a los árbitros es muy alto, aun cuando haya claros conflictos de intereses. La principal razón se encuentra en que las causas aceptadas para considerar que un árbitro no posee el suficiente nivel de independencia e imparcialidad para aprobar su recusación son demasiado limitadas, especialmente bajo las pautas del Artículo 14 del Convenio CIADI. La dificultad se incrementa aun más cuando quien decide sobre la recusación son los propios co-árbitros no impugnados. Mientras que no existan criterios más estrictos de independencia e imparcialidad a los que los árbitros deben adherirse, y una instancia institucional imparcial encargada de tomar la decisión, seguirá siendo muy difícil para los Estados recusar a árbitros que tienen claros conflictos de intereses.

Ante la evidencia de parcialidad a favor de los inversores por parte de quienes ejercen regularmente como árbitros, proponemos la adopción de una serie de criterios y principios a partir de los cuales desarrollar estrategias de selección y recusación de árbitros. Estos criterios ayudarían al Ecuador a definir cuáles árbitros se deberían excluir de las nominaciones a paneles arbitrales, y cuáles recusar como integrantes propuestos por el inversor o como presidentes del Tribunal propuesto por la institución administradora del arbitraje. Los criterios que se proponen responden a tres categorías: “conflicto de intereses”, “conflicto de cuestiones” y “conflictos sistémicos”. a) Los “conflicto de intereses” se refieren a la falta de imparcialidad del árbitro, por sus relaciones con las partes en la disputa y/o por tener intereses económicos en el resultado de la disputa.

Ejemplos de este tipo de conflicto incluyen: si el árbitro es o ha sido el representante legal o asesor de una de las partes; si el árbitro tiene un vínculo familiar estrecho con una de las partes; si el árbitro es accionista de una de las partes; si existe un vínculo de amistad personal estrecho entre el árbitro y el abogado de una de las partes; si el bufete al que pertenece el árbitro ha tenido o tiene una relación sustancial con alguna de las partes en la disputa; si el árbitro ha sido nominado repetidamente por la misma parte en la disputa o el mismo bufete; entre otros (por una lista completa ver Anexo 4 del Informe). b) Los “conflicto de cuestiones” se refieren a los casos donde la imparcialidad del árbitro se cuestiona cuando el mismo ha tomado una posición definida frente a un problema jurídico, más de una vez y en forma previa respecto de una o más de las cuestiones que vayan a discutirse en cualquier nuevo caso. Ejemplos de este tipo de conflicto, incluyen casos donde el árbitro ha expresado públicamente opiniones adversas a una de las partes, si el árbitro ha expresado opiniones adversas a los argumentos que presenta una de las partes o si el árbitro ha actuado en otras disputas relacionadas con los mismos hechos, en base a los mismos argumentos (por una lista completa ver Anexo 4 del Informe). Se busca evitar lo que en otros sistemas jurídicos se entiende como “prejuzgamiento”. c) Finalmente, en los “conflictos sistémicos”, la imparcialidad del árbitro se cuestiona no por su participación en un caso específico, sino por otras posiciones o roles que puedan indicar que mantienen un sesgo pro-inversor y/o defiendan y promocionen el sistema de arbitraje de inversiones tradicional. Ejemplo de este tipo de criterios incluyen casos en los que el árbitro defiende públicamente o hace lobby para que los países mantengan reglas de protección de inversiones escritas de manera vaga/abierta a interpretación; árbitros que critican medidas tomadas por los gobiernos de salirse del sistema de protección de inversiones o restringir su aplicación; árbitros que hacen sistemáticamente una interpretación expansiva (pro-inversor) de las normas; árbitros que forman parte de juntas directivas de empresas; entre otros (por una lista completa ver Anexo 4 del informe).

8- Sobre la impunidad civil y penal que tienen los árbitros Los miembros de Tribunales de Arbitraje internacional a lo largo de la historia han gozado de un estatus de inmunidad especial, que los blinda durante el desempeño de sus funciones de cualquier reclamación futura de alguna de las partes sometidas a su arbitraje. Esta inmunidad de la que goza este selecto grupo de árbitros los ha convertido en la práctica en impunes frente a cualquier decisión que tomen, dejándolo exento de responsabilidad jurídica frente a las consecuencias de sus actos. Esto se vuelve inaceptable cuando se toma en cuenta que los árbitros pueden comprometer la política y la economía de un Estado con condenas por miles de millones de sus fondos públicos.

9- Los bufetes de abogados que participaron en los casos contra ecuador Un total de 31 bufetes de abogados han actuado en los 24 casos Inversor-Estado en base a TBI contra Ecuador (ver detalles en Anexo 3 del Informe). De estos bufetes, 21 han sido contratados por los inversores y 10 por el Estado para ejercer su representación.

De los 31 bufetes que participaron en los casos, 24 (77%) son bufetes internacionales y 7 ecuatorianos. De los bufetes internacionales la gran mayoría (15) tienen su sede principal en los Estados Unidos, y el resto la tiene en Canadá (4), Gran Bretaña (3), Suiza (1) y Bolivia (1). La mayoría de estos bufetes forman parte de lo que se puede considerar bufetes internacionales especializados en arbitraje internacional y lideran el mercado del arbitraje internacional de inversiones.

El gobierno del Ecuador, como la mayoría de los gobiernos de países del Sur, contrata a bufetes de abogados externos para llevar adelante la defensa en los casos inversor-Estado. De los 10 bufetes que han representado al estado ecuatoriano, 7 son parte de esta elite de bufetes internacionales.

Hasta el año 2007, la Procuraduría General del Estado (PGE) delegaba completamente los casos en los bufetes internacionales. No existía concurso para la selección de estos bufetes: se elegían simplemente por invitación de la PGE. Este fue el caso, por ejemplo, cuando se seleccionó al bufete Winston & Strawn para el caso Chevron I en el 2004. Esta firma luego defendió al Estado también en los casos Chevron II, Chevron III y Murphy I. Por esos tres casos cobró la millonaria cifra de US$ 67,014,839. A partir del 2007, la PGE realiza concursos para la selección de las firmas defensoras en caso de arbitraje internacional.

Algunos de los bufetes contratados por el Estado: - buscan activamente nuevos casos que puedan devenir en demandas en los tribunales internacionales sobre inversiones: por ejemplo Latham & Watkins (representante del Estado Ecuatoriano en los casos M.C.I. Power; Duke Energy y Emelec) provee asesoramiento a empresas del área servicios y energía tras la llamada “Primavera Árabe” de los países del norte africano.

- no sólo defienden a los Estados, sino que también representan a los inversores: Dechert y Latham & Watkins, por ejemplo, han representado también a empresas como France Télécom, Total, Green Dragon Gas y Daimler Financial Services.

- se han especializado en América Latina y, así como representan a Ecuador, también representan a empresas contra otros estados latinoamericanos. Por ejemplo, Dechert, que representa al Estado en cinco casos bajo el Convenio CIADI, ha asesorado a holdouts como el hedge fund NML Capital de EEUU para lograr el pago de la deuda por parte de Argentina. Otro de los bufetes del Estado, Weil Gotshal & Manges, logró en 2012 que se removiera a Argentina del Sistema General de Preferencias de los EEUU por el supuesto no pago de un laudo CIADI.

Algunos abogados y bufetes ecuatorianos también han jugado un rol promotor del arbitraje de inversiones.. La firma Coronel y Pérez, por ejemplo, solicitó en el año 2000, mediante una carta al entonces Ministro de Relaciones Exteriores Heinz Moeller Freire, que el Ecuador ratificara el Convenio del CIADI, el cual había sido firmado en 1985, pero no ratificado por la Asamblea Nacional. Dicha carta estaba firmada por César Coronel Jones, cuya firma de abogados representaría en el año 2004 a la empresa Duke Energy, quien acudió al CIADI por desacuerdos respecto de los contratos de compra de energía. El Dr. Edgar Terán fue quien suscribió, en representación de Ecuador, el Convenio CIADI en 1986. Años después, en el 2002, su estudio jurídico Terán & Terán fue contratado por IBM para representarlo en su demanda contra Ecuador ante el CIADI. 10- El costo monetario de los TBIs y el sistema de arbitraje para el Estado De acuerdo con la información disponible, el Estado Ecuatoriano ha sido demandado por un total de US$17,764,797,508 en términos de compensación por supuesta violación de los acuerdos de protección a los inversores extranjeros.

Hasta el momento, el Estado Ecuatoriano ha pagado y/o adeuda a los inversores en función de laudos la suma de US$ 2,806,658,392. Los pagos a inversores responden a cuatro demandas ante tribunales internacionales en base a TBIs donde el laudo ha sido negativo o hubo acuerdo de partes (IBM, Oxy I, Duke Energy, Noble Energy & Machala) por el monto de US$174,897,373.

Además de los montos ya pagos, el Estado cuenta con dos laudos multimillonarios en su contra: Oxy II por 2536 millones de dólares, y el laudo del caso Chevron II por 96 millones de dólares (ambos incluyendo intereses hasta diciembre de 2014). Los pagos en estos casos se encuentran aún pendientes, ya que el Estado ha pedido la anulación de los laudos.

En el período 2003-2013, tomando en cuenta las 24 demandas contra Ecuador por violación de TBIs, el costo total de bufetes de abogados y otros gastos del arbitraje para Ecuador ha sido de US$155,929,417. De este monto, US$11,581,137 se gastaron en concepto de honorarios del Tribunal y costos del procedimiento, y US$144,348,280 en concepto de honorarios y gastos de los bufetes de abogados representantes del Estado. El grueso de los pagos -casi la mitad del monto total abonado en el periodo- fue dirigido a Winston & Strawn, con un total cercano a los US$ 67millones. Se trata de la firma que defendió al Estado en los tres casos de demandas por parte de la empresa Chevron. El segundo monto más grande se lo llevó Dechert LLP, firma que defendió al Estado en los casos de Oxy, Perenco y Burlington, por un total cercano a los US$ 36 millones.

El costo total ya pago por el Estado en relación a los arbitrajes inversor-Estado en base a TBIs (a inversores, abogados y Tribunales arbitrales) asciende a US$ 330,826,790.

Para dimensionar el impacto del monto referido, cabe notar que el dinero pagado por Ecuador en virtud de arbitrajes inversor-Estado en a base a TBIs habría sido equivalente a: -‐ -‐ -‐ -‐ -‐

La construcción de 110 escuelas del milenio.

Preparar a mas de 22.055 técnicos en atención médica en salud preventiva.

La compra de 10 hospitales móviles con 200 camas.

Ejecutar planes de vivienda para 52,763 familias unipersonales.

Otorgar becas que financian los costos necesarios en Universidades de Excelencia aproximadamente a 1323 estudiantes.

A su vez, este monto (US$ 330,826,790) representa: -‐ -‐ -‐ -‐

7% del presupuesto total de educación para el 2014, o 14% del presupuesto total de salud para el 2014, o 31% del presupuesto de bienestar social del 2014, o 98% del presupuesto de desarrollo urbano y de vivienda del

2014

EJE 3.1 LA RELACIÓN ENTRE TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN, INVERSIÓN EXTRANJERA Y EL PROYECTO DE DESARROLLO Desde el punto de vista macroeconómico, la CAITISA se propuso evaluar tres elementos: 1) si los TBIs han sido determinantes para atraer inversión extranjera y en general si hay una relación causal entre la firma de TBI y el aumento de flujos de inversión. 2) si la inversión extranjera que ha llegado a Ecuador ha colaborado a lograr los objetivos económicos y sociales que mandata la Constitución y se concretan en el Plan Nacional para el Buen Vivir. 3) si los resultados de la inversión extranjera en la economía ecuatoriana tiene relación o no con las reglas fijadas por los TBIs. La investigación tiene dos partes: 1) el análisis de los flujos de inversión y su relación con la firma de TBIs, y 2) el análisis de los efectos macroeconómicos de la inversión que realmente llegó a Ecuador. El análisis evaluativo de los resultados de la IED en Ecuador se hizo preguntándose si ha colaborado a la consecución de los objetivos que le marca la constitución y el Plan Nacional para Buen Vivir. Ambas partes ofrecen elementos científicos y empíricos para fundamentar las recomendaciones generales que la CAITISA está mandatada a presentar al presidente de Ecuador para que tome las decisiones que juzgue pertinentes.

Los resultados de esta evaluación nos permiten confirmar, para el caso de Ecuador, lo que ha planteado la UNTAD y la CEPAL en sus últimos informes: 1) no se cumplieron las expectativas que se tenían en los 90`s cuando se firmaron los TBI, 2) dichos tratados no fueron determinantes para atraer de forma continuada IED, 3) han sido una limitante para orientar la inversión según los planes de desarrollo de cada país.

Las principales conclusiones son las siguientes: A) Desde el punto de vista cuantitativo el análisis de los flujos de inversión permite las siguientes conclusiones:

1.- La IED que llega a Ecuador es poca.  Los montos de IED que llegan a Ecuador son pequeños respecto a la economía ecuatoriana. Sólo 7,500 millones de dólares entre 2000 y 2013. En promedio el 1,11% del PIB de ese periodo. También es poca respecto a la formación bruta de capital fijo, es menos del 3% (20082013). Ecuador recibe sólo 0,79% de la IED que llega del mundo a América Latina y el Caribe.  La composición de la IED que llega a Ecuador indica que la mitad se debe a re-inversión de utilidades. Es positivo que haya re-inversión, pero en el fondo la mitad de la IED son recursos generados en el propio Ecuador. Además, el porcentaje de re-inversión respecto a las utilidades apropiadas por los accionistas está bajando aceleradamente entre 2003 y 2013. Para 2013 las grandes empresas extranjeras re-invierten sólo el 1,7% de sus utilidades.  El balance de entrada y salida de inversión extranjera en general es deficitario. La inversión en cartera ha significado una salida de capitales de 11,635 millones de dólares, mucho mayor que la entrada por inversión extranjera directa. Además hay que considerar el costo que para el país han significado, en gastos y en pago a las empresas, las demandas de los inversionistas (330.8 millones) y hay una deuda por laudos en contra de Ecuador que aún no se pagan por 2,536 millones de dólares.

2.- La IED no es determinante en el crecimiento económico de Ecuador.

Entre los motores del significativo crecimiento de la economía ecuatoriana, el flujo de IED no es lo determinante ya que tiene un una participación relativamente pequeña en la Formación Bruta de Capital (FBK) y en el PIB. 3.- Los TBI no han sido determinantes en la atracción de IED. En el Ecuador no encontramos una relación directa entre los países con los que se tiene TBI y su aporte al monto de IED que llega a Ecuador. 1) La mayoría de la IED no viene de países con TBI.

2) Los dos países que más invierten en Ecuador no tiene TBI. 3) De los 7 grandes inversores externos en Ecuador solo el 23% viene de países con TBI. 4) En el contexto latinoamericano, el contraste entre Brasil y México confirma esta conclusión. Brasil, sin ningún TBI ni TLC, mantiene flujos de IED como porcentaje del PIB a niveles superiores a los de muchos países que cuentan con TBI; México, uno de los países con más TLC y/o TBIs, es desplazado por Brasil como el primer receptor de IED en América Latina.

4.- La CEPAL y la UNCTAD, confirman nuestro análisis y concluyen que los factores de atracción más importantes de IED varían según el interés primordial del inversionista.  La búsqueda de recursos naturales. En la Zona Andina es sector con el mayor porcentaje del total del flujo de IED. Este tipo de IED está fuertemente determinada por el alza o baja de los precios de dichos recursos naturales.  La búsqueda de mercados. El mercado de Ecuador ha ido creciendo al mejorar el poder de compra de la población y ello atrae inversión que busca mercado. De hecho, las empresas con IED han aumentado su participación de las ventas en el mercado ecuatoriano.  Ventajas sistémicas, particularmente por sinergias tecnológicas entre empresas extranjeras y el aporte de ciencia y tecnología propia del país receptor. El gobierno de Ecuador está haciendo esfuerzos por atraer este tipo de inversionistas, pero aún es muy pequeño el monto de IED atraída por esta razón.  Un factor clave en la atracción de IED en la década de los 90 fue las privatizaciones que explican en buena parte el aumento de flujos de IED. Ello coincide con el período de firma de TBI, pero esta coincidencia en el tiempo no implica que haya una relación causal entre TBI y aumento de la IED.  Nosotros, y muchos actores y organismos internacionales agregamos que otro factor de atracción es la existencia de infraestructura. Por supuesto la estabilidad económica y política, la seguridad pública, etc.

5.- En consecuencia de la conclusión anterior, la política pública para atraer IED puede ser más determinante para atraer IED que la existencia o no de TBI.  Ciertamente la seguridad jurídica es importante para que llegue la IED, pero ello sólo significa reglas claras, estables y que se cumplan, no derechos o privilegios especiales como son los TBI. En síntesis, no hay factor más poderoso para atraer inversiones que una economía exitosa.

6.- La importancia de la IED de los países latinoamericanos como inversores en Ecuador (66% del total) muestra la importancia de los esfuerzos del cono sur del continente por avanzar en la integración. De la IED regional que llega a Ecuador, solo el 15% procede de países con los que se tiene TBI. 7.- Ecuador debería continuar con sus aliados, la lucha internacional por controlar la operación desleal de los paraísos fiscales  Ecuador se ha negado a firmar TBI con los países que cataloga como paraísos fiscales, sin embargo, sigue siendo muy importante la IED proveniente de ellos (22% del total).

8.- Es importante para el Ecuador evitar la salida de capitales, más aún por estar dolarizado y no tener moneda propia.  Hay una importante salida neta de inversión extranjera de cartera (entre 2000 y 2013 11,635 millones). Para ello hay que implementar mejores leyes y reglamentos que la desalienten, los datos indican que no ha bastado el impuesto a la salida de divisas. Hay que buscar medidas para desalentar la inversión especulativa y seguir fortaleciendo la economía ecuatoriana para atraer IED. Los capitales vendrán y permanecerán si es negocio. Ello no quiere decir privilegios o derechos sino políticas públicas de largo plazo que aseguren oportunidades de inversión en áreas que los planes nacionales de desarrollo marquen como convenientes para incluir IED

9.- El destino de estos flujos de inversión dentro de los sectores económicos de Ecuador muestra ligeros cambios.  El sector extractivo sigue siendo el principal destino de la IED con un tercio de la inversión total.  Aumenta ligeramente el porcentaje de la IED que llega al sector manufacturero.  Es muy importante la IED en comercio y las empresas con IED dominan amplios segmentos tanto del mercado interno como de las exportaciones.  Aumenta en el sector de telecomunicaciones con la ventaja de que se trata de un sector de alta tecnología.

B) Acerca de los efectos de la IED en la economía se obtiene las siguientes conclusiones: 1.- Un hecho de llamar la atención es la desigualdad del tejido productivo nacional (alta polarización) y el peso creciente de las empresas con IED.  Las diversas fuentes analizadas coinciden en una alta polarización en el tejido productivo.

Las empresas más grandes concentran la mayoría de los activos, producen gran parte del valor agregado y hacen cerca del 90% de las ventas totales.  Las empresas con IED colaboran fuertemente a esta alta polarización productiva. Son muy pocas, concentran el 18% de la producción total, el 17% del consumo intermedio y el 20% del valor agregado nacional, pero generan solo el 5% de empleo a nivel nacional. Las grandes empresas con IED aumentan rápidamente su participación porcentual en el total de activos del país: en 2003 poseían el 12,4% de los activos del país y para 2013 poseen el 32%. El aumento de la concentración es aún mayor cuando se trata de activos materializados en maquinaria, equipo y software que pasa en 2003 de 12,7% a 42,9% en 2013. En lo activos intangibles (conformados entre otros activos por derechos administrativos o permisos de exploración y explotación, así como por marcas, patentes, derechos de llave, y otros similares) pasan de 37,8% a el 80,3% en el mismo período. Dentro de los activos intangibles las patentes y marcas son propiedad de empresas con IED en un 71,2%.

2.- Hay una tendencia de extranjerización de la propiedad de las empresas.  Entre 2003 y 2013, el número de empresas de participación extranjera creció a un ritmo de 7,3% anual, superior a la tasa de crecimiento de las empresas nacionales (3,1%).  Para 2013, el número de empresas extranjeras representaron el 13,1% del total (se refiere solo a empresas formales).  Para 2013, el promedio de participación extranjera en las empresas asociadas (con menos del 50% de propiedad extranjera) es del 36% (en 2003 era 32%) y en las empresas subsidiarias (mayoritariamente extranjera) el aumento es mucho mayor al pasar de 76,8% en 2003 al 92% en 2013.

3.- Creciente dominio de sectores económicos por parte de las empresas con IED.  El valor agregado generado por las empresas en la economía ecuatoriana depende cada vez más de las empresas con participación extranjera. Las empresas con IED generan el 19,8% en 2003 y ara 2013 ya es el 40,1%. Para el año 2013 encontramos 17 sectores en que las empresas con IED producen más del 50% del valor agregado sectorial.  Las empresas con IED dominan cada vez más el mercado. En 2003 hacían 17,9% de las ventas totales y para 2013 ya realizan el 40,1% En el sector Extracción de petróleo crudo, gas natural y relacionadas; las empresas subsidiarias participan del 63,8% del valor agregado sectorial.  La participación de las empresas extranjeras en el mercado interno es cada vez más significativo. Las empresas subsidiarias en el 2013 tuvieron una participación de mercado de más del 60% de las ventas totales en 12 sectores económicos (principalmente manufactureros),  El mercado externo está mayormente dominado por empresas nacionales (en parte por la recuperación del sector público de la exportación del petróleo), pero ello no quita que las empresas con IED están creciendo en su porcentaje de las ventas externas.

4.- Distribución del valor agregado La productividad laboral de las empresas subsidiarias es 1,5 veces la de las empresas nacionales.

Sin embargo, dicho valor agregado es distribuido de forma más desigual entre los factores de la producción. El aumento de la productividad beneficia principalmente a los accionistas. a) Participación de los trabajadores en el valor agregado. Las empresas extranjeras pagan mejores salarios nominales, capacitan más a su personal, pero dejan a sus trabajadores ocho puntos menos del valor agregado que las empresas nacionales. b) Participación a los accionistas en el valor agregado.  En contraparte, la proporción del valor agregado apropiado por los accionistas de las empresas subsidiarias se triplica de 2003 a 2013, de 7,3% a 20,7%. Cada vez re-invierten una proporción menor de dichas utilidades. Las empresas extranjeras más grandes re- invertían en 2003 el 3,9% de sus utilidades y para 2013 ya solo el 1,7%. Las empresas subsidiarias remesaron alrededor de USD 3 822 millones por concepto de utilidades, lo que equivales a cerca de la mitad de la inversión extranjera directa entrante registrada en los últimos 10 años.  Hay otra parte del valor agregado que va a parar al capital financiero. Pero, recordemos que una parte de la IED son créditos entre empresas relacionadas, por lo que una parte de esta retribución al capital financiero va parar a los mismos accionistas de las empresas con IED. c) participación del gobierno vía impuestos en el valor agregado  La empresas extranjeras subsidiaras son las que mayor proporción del valor agregado dejan al Estado vía impuestos, 6 veces más que las nacionales. Pero es muy poco y cada año es menos: en 2003 aportaban el 2,3% y para 2013 baja al 1,8%.

5.- Las empresas con IED en su relación con el resto del tejido productivo  No se pudo hacer un estudio a fondo de los encadenamientos productivos de las empresas con IED con el resto de la economía nacional. Sin embargo, la Encuesta exhaustiva de empresas y establecimientos ofrece la siguiente información general. Las empresas con IED cada vez tienen menos encadenamiento productivo en el interior del país. Durante el 2006, compraban en ecuador el 56,4% de los insumos; para el 2010, baja a 52,5%. En cambio, las empresas nacionales van aumentando su encadenamiento productivo en el interior del país: en 2006, consumieron el 45,7% , en el 2010, aumentó a 58,9%.

6- La IED y la generación de empleos.  Según diversas fuentes se confirma que las empresas con IED crean poquísimos empleos por millón de dólares invertidos. Con cálculos propios en base al SRI, 1.48 empleos por millón invertido. Según del FDI (que usa como fuente las promesas de las empresas) 2,6. Según la CEPAL (durante un período ligeramente distinto calcula que se crean 2.3 en promedio anual. Comparando con el resto de América Latina y el Caribe la CEPAL afirma que Ecuador es el numero 16 de 26 países en este indicador.  Generan poco empleo pero está creciendo. Del total de empleos en el país (incluido los informales) las empresas con IED generan en 2007 solo el 2,9%; pero hay que reconocer que esa proporción crece para 2013 a 9,6%.  La CEPAL analiza por sectores económicos las diversas capacidades de generación de empleo de la IED y concluye que es en el sector extractivo, dónde está un tercio de la IED en Ecuador, el que menos capacidad tiene de generar empleo.  Por sectores es importantes los empleos creados por la IED. Cálculos propios en base a los registros del SRI indican que en 2007 hay 8 sectores (según la clasificación CIUU 3) en el que la IED genera 20% o más de empleo en el sector. En 2013 ya son 12 sectores que emplearon 40% o más de los empleos sectoriales.

7.- La IED y la calidad del empleo.  Las empresas con IED tiene una remuneración nominal promedio por trabajador mayor que las nacionales, pero, en términos relativos al valor agregado generado, remuneran menos a sus trabajadores que las empresas nacionales. Por supuesto las empresa con IED pagan mucho menos en Ecuador que lo que pagan en su matriz.  Analizamos otros indicadores sobre la calidad del empleo (proporción de empleo permanente, niveles de capacitación y políticas de genero) y el resulto es que las diferencias entre empresas con IED y las nacionales son poco significativas.

8.- Las principales cláusulas de los TBI no son ajenas a los resultados y características de la IED que ha llegado a Ecuador.

Tanto en el eje 1 como en este 3.1 se presenta un análisis de las principales cláusulas de los TBI y las limitaciones que implican para diseñar una política pública que permita atraer el tipo de IED y a los sectores que los planes nacionales de desarrollo consideran prioritarios, así como asegurar que los efectos macroeconómicos sean los esperados.

EJE 3.2 - IMPLICACIONES E IMPACTOS SOCIOECONÓMICOS, AMBIENTALES, EN LOS DERECHOS HUMANOS CAUSADOS POR INVERSIONES EN CASOS EN QUE LOS INVERSORES HAN DEMANDADO A ECUADOR EN TRIBUNALES INTERNACIONALES  Clasificación y características del conjunto de empresas. La mayor parte de las 22 empresas invirtieron en los sectores de los hidrocarburos y la minería, lo que confirma no solo la preferencia de las corporaciones extranjeras por la explotación de los recursos naturales (13 empresas, 11 en la Amazonia ecuatoriana) sino que ostentan el mayor número de conflictos arbitrales que se han generado (18 de los 28 casos), buscando acrecentar ganancias en un negocio, de por sí, altamente rentable.  Presunción de incidencia económica a través de variables de producción y de valor agregado. Las cifras oficiales demuestran un bajo dinamismo de la producción global en las provincias donde se localizaron las inversiones de origen externo en las épocas en que operaron las correspondientes empresas (1993 a 2005); la situación es muy diferente entre 2005 y 2010, cuando la producción nacional se triplica y los aumentos provinciales y cantonales son aún mayores, resultados de políticas públicas y esfuerzos locales privados. En definitiva, no hay evidencia de que los capitales externos invertidos, hubieren generado una expansión productiva en los lugares de su intervención.  Incorporación y transferencia de tecnología. Se conoció de una importante dotación de tecnología de punta en procesos técnicos de la explotación petrolera, con especial cuidado ambiental, de parte de la compañía OXY al momento de su retiro, no así otras empresas petroleras que emplearon técnicas anticuadas y causaron daños a los yacimientos y perjuicios al entorno ambiental.  Generación y modalidades de empleo. La contribución empresarial en la generación de empleo directo en el país ha sido mínima, por la misma naturaleza de las actividades extractivas que son intensivas en equipos y maquinarias. Tampoco ha habido interés por generar empleo indirecto en las zonas de operación, como adquisiciones locales de insumos o servicios. La población femenina ha sido claramente marginada de la ocupación en las zonas de inversión por lo que, hasta el momento exhiben indicadores negativos, como una subutilización bruta de 55,1% en la Amazonía. 

Variación en las condiciones sociales de la población en áreas de influencia. Las tendencias en áreas sociales son similares a las económicas mencionadas. Los servicios de salud y educación en los lugares en que operaron las empresas, presentan indicadores

incipientes en los años de su presencia; mejoran de manera significativa cuando reciben impulso y atención prioritaria en el periodo del actual gobierno.

El analfabetismo se mantuvo igualmente alto en cifras cantonales de los censos de 1990 y 2001; para 2010, descienden, pero continúan en niveles insatisfactorios especialmente para colectivos de mujeres en zonas de actividades petroleras con índices entre el 10% y 19%. Las mismas tendencias se encuentran en el acceso a servicios de agua potable, energía eléctrica y salubridad en poblaciones con predominio de actividades petroleras y mineras, en niveles de precariedad en las últimas tres décadas últimas pasadas, el mejoramiento de los últimos años es insuficiente, de forma particular en áreas rurales.  Evolución de la situación de pobreza. Las dos categorías de indicadores que refieren niveles de pobreza denotan la desventaja de los pobladores de la Amazonía ecuatoriana, tanto por el nivel de necesidades básicas insatisfechas en sus hogares, como porque los ingresos de casi la mitad de su población en 2010 y de algo más de la tercera parte en 2013, fueron inferiores a la definida línea de pobreza.

En suma, los indicadores sociales confirman el poco o ningún beneficio de la actividad extractiva de las empresas en mención para las poblaciones aledañas, donde comunidades y pueblos indígenas han enfrentado situaciones de pobreza y marginación; las obras de compensación fueron, en general, reducidas, limitadas a localidades inmediatas, no sostenidas, sin relación con la riqueza generada.  Afectaciones a la propiedad campesina y comunitaria. Derechos de propiedad no reconocidos. Las corporaciones petroleras han recibido concesiones otorgadas por el Estado, sin que hubiere reconocimiento de derechos de propiedad de campesinos y comunidades previamente establecidos. Los afectados, sobre todo grupos indígenas, se consideran invadidos y, aún, desplazados, sin indemnización alguna. Hay casos de predios donde se perforaron pozos y el campesino propietario continúa pagando impuestos catastrales municipales, porque no hubo expropiación.  Evidencia y grado de alteraciones de costumbres, actividades productivas, alimentación, valores culturales. Varios testimonios y declaraciones se refieren a cambios provocados en la producción alimenticia y medios de subsistencia (recolección, caza, pesca), sustitución de bebidas autóctonas naturales, por las alcohólicas, que generan dependencia, violencia y degradaciones sociales. Varios engaños e incumplimientos de compromisos, causaron irrespeto e incredulidad a líderes de los colectivos sociales.

Los convenios suscritos entre empresas y comunidades o nacionalidades indígenas, incluidos donativos, aparecían como actos de buena voluntad de los inversionistas a favor de los pobladores; pero, básicamente, se establecían códigos de conducta y compromisos, que funcionaban como forma de control y apaciguamiento, por parte de las empresas y, aún del mismo Estado, ante posibles demandas y reclamos de afectados. En resumen, a través de lo que en la mayoría de casos constituía dádivas de las empresas, se daba paso y se iba profundizando una lógica clientelar por parte de las comunidades que, en sus precarias condiciones de vida, aceptaban, sin mayor cuestionamiento, las condiciones estipuladas en los mencionados convenios.  Impactos ambientales causados en el sector petrolero. Los principales pasivos ambientales dejados por empresas petroleras, que litigan contra el país, son las piscinas abiertas para depósitos de crudo, de lodos y desechos cargados de metales pesados tóxicos; también, excavaciones más pequeñas llamadas fosas, realizadas, como mala práctica a orillas de ríos, lagunas o pantanos para confinar productos contaminantes; luego están los derrames de crudo y fluidos, como la peor causa de contaminación porque dañan suelos, ríos, esteros, lagunas, destruyen la flora y la fauna por donde se expanden.

Parece que en la Amazonia ecuatoriana, en mayor o menor grado, se aplicaron prácticas rudimentarias y dañosas a diferencia de otros lugares donde esas mismas empresas operaban.

Cabe una distinción respecto de OXY, en este aspecto, porque, según técnicos de Petroamazonas, desarrolló procesos responsables que redujeron el impacto ambiental, así como enseñanzas técnicas que la operación nacional continuó y mejoró.

 Caso agravado: Chevron. La compañía Texaco, adquirida por Chevron, inició operaciones de exploración en 1967 y de explotación desde 1972; desde entonces procedió con irresponsabilidad e irrespeto, con tecnologías anticuadas, provocando derrames de más de 26.000 barriles de crudo hacia importantes ríos: Aguarico, Quijos y Shiripuno, y a numerosos esteros, también vertió 18.000 galones de agua de formación, más tóxica que el mismo crudo, provocando todo ello muerte de peces, ganado, animales salvajes; se encontraron 916 piscinas que abrió Texaco, cuyas filtraciones han causado toxicidad de tierras y contaminación del agua y del aire. o El poco escrúpulo de la empresa se constata cuando en comunicación escrita entre sus ejecutivos, respecto de un plan de respuesta a derrames, se dispone que los mismos serán informados solo cuando “… atraigan la atención de la prensa y/o de las autoridades regulatorias,..”

Por el alto nivel de contaminación la salud de la población se vio muy afectada; solo en una encuesta realizada a 1064 familias se encontraron 306 casos de cáncer. Se presume, sin embargo, un daño mayor, en vista de que no se registraba esta causa de muerte, por desconocimiento de la enfermedad.  En electricidad, han concluido los casos presentados por las cinco empresas. Llama la atención la demanda de la Empresa Eléctrica del Ecuador (EMELEC) que ni siquiera se trataba de inversión extranjera directa, entre otras improcedencias.  En minería, la información oficial fue nula. Por relatos extraoficiales de funcionarios y por referencias de Memoriales de la Procuraduría General del Estado, se encuentra en los procedimientos de las tres empresas demandantes características recurrentes: falta de transparencia, especulación en mercados financieros, asociaciones con alto riesgo.

Adicionalmente, persecuciones y agresiones a pobladores opuestos a la explotación minera, por parte de fuerzas de choque de las empresas.  Las corporaciones ante obligaciones y relaciones con el Estado. La apertura y liberalidad con que fueron recibidas las inversiones extranjeras dieron lugar a manejos especulativos por parte de las corporaciones para elevar beneficios, aunque implique eludir obligaciones. Así, siete de las empresas que se investigan se registraron como nacionales de paraísos fiscales, pero se acogieron a TBI suscritos con otros países (EUA, Francia, Canadá) para demandar a Ecuador ante tribunales internacionales. Estas y otras prácticas poco transparentes han generado caos y distorsiones en los registros y estadísticas oficiales sobre la Inversión Extranjera Directa en el país.  La subcapitalización para eludir las obligaciones tributarias se volvió una estrategia recurrente de las empresas en la década de los noventa y continuó hasta los últimos años, con alguna menor intensidad. Esta figura consiste en disfrazar como créditos los ingresos de capital; la magnitud de esta práctica irregular se constata en el crecimiento desmesurado de la deuda privada desde 1993.

La compañía OXY recibió una glosa tributaria por subcapitalización y la consiguiente judicialización, con sentencia ratificada hasta las últimas instancias.  El examen de balances contables y declaraciones de impuesto a la Renta ha permitido identificar numerosas irregularidades practicadas por la mayor parte de las 15 empresas investigadas y que se resumen en: pérdidas en ejercicios continuos con lo cual habrían incurrido en causales de disolución (en el caso de que el valor de dichas pérdidas excediera el 50% del total del capital más las reservas, de acuerdo a la Ley de Compañías); la relación ingresos por ventas e impuesto a la Renta pagado tiene poca racionalidad, mientras mayores son los ingresos menores los impuestos pagados; los mayores créditos se registran en subsidiarias (finalidad oculta de consocios); créditos intra-firmas llegan hasta 99% de pasivos mientras los valores de capital suscrito se mantienen perennemente en el mínimo exigido para la constitución de la empresa.

 El costo fiscal por convenios para evitar doble tributación, incentivos, concesiones y gasto tributario en impuesto a la Renta. Por estos conceptos el Estado renuncia a buena parte de los ingresos que podría obtener; según cifras, la mayor fracción de ese gasto fiscal beneficia al decil empresarial de más altos ingresos.

 Beneficios en consumos de bienes y servicios públicos. Las corporaciones extranjeras han sido beneficiarias sin limitación de los precios reducidos de combustibles, de servicios de energía eléctrica, telecomunicaciones, agua potable. La diferencia con lo que les habría costado en sus países de origen les representa un considerable ahorro poco cuantificado y reconocido.  Manipulaciones, cabildeos y corrupción. En comunicaciones escritas encontradas y denunciadas, las mismas empresas confiesan sus cabildeos para acrecentar ganancias y la liviandad de autoridades nacionales para complacerlos, la intromisión diplomática en el conflicto de la compañía OXY, irresponsabilidad y ocultamiento de daños provocados, inconcebibles e impunes declaraciones de manejos de sobornos.

1 2

United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (2012), véase nota 121, p. 21.

United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (2012), véase nota 121, p. 30.