expropiaciones regulatorias by Pfeffer Abogados

INFORME LEGAL MENSUAL

El problema de las Expropiaciones Regulatorias ( Regulatory Takings) y sus implicancias en los sistemas de Inversión Extranjera Por Críspulo Marmolejo González

Debe partirse del supuesto, casi no discutido, acerca de la existencia de un Orden Publico Económico Internacional, que reviste patrones de sustancia y comportamiento similares a los que pueden apreciarse en el Orden Publico Económico Interno de los Estados. El presente trabajo tiene por objeto analizar desde esa perspectiva el actual escenario de Orden Publico Económico Internacional desde el punto de vista del derecho de propiedad y la dialéctica planteada entre este y la regulación de actividades económicas, a través del estudio del problema surgido en los Estados Unidos de Norteamérica, conocido como Regulatory Takings o” expropiaciones Regulatorias”. 1.- Derecho Internacional Económico y Acuerdos de Protección y Promoción de Inversiones Si tomamos en cuenta el contexto antes reseñado, debe considerarse un proceso de reformulación y especialización del Derecho Internacional hacia las áreas de naturaleza económica. Desde este punto de vista, la conformación del nuevo orden jurídico económico internacional, unido a los intentos y crecientes sistematizaciones de principios unificadores normativos ( Uncitral, OMC, etc) han marcado ostensiblemente el surgimiento de un nuevo y dinámico Derecho Internacional Económico, que tiene entre sus exponentes al referido Ruggerio, Pastor Ridruejo, y a los argentinos Di Giovan y Marzoratti, por nombrara a algunos. A este respecto, cabe señalar que la propia práctica internacional y las elaboraciones académicas se orientan a distinguir entre los aspectos 1

Públicos Económicos ( Derecho de Organizaciones Económicas Internacionales, Tratados en Materia Económicas, sistemas de resolución de conflictos y controversias, Jurisdicción Internacional, responsabilidad de estados, etc.) y aspectos Privados o Mercantiles internacionales ( Compraventas Internacionales de mercaderías, actos de comercio Internacional, etc. En el actual Derecho de las Inversiones Extranjeras surge una armónica mixtura entre los aspectos que conforman el Orden Publico Económico Internacional ( Libertad de invertir, garantía del derecho de propiedad – y por consiguiente la prohibición de expropiaciones directas e indirectas-, regulación acotada a los derechos preferentes del inversionista) y la regulación de las actividades privadas que se efectúan al amparo de dichos principios de orden publico económico internacional.1 Es en este orden de regulaciones donde se pueden situar los llamado Acuerdos de Promoción y protección de Inversiones ( APPIS) Según el profesor ROBERTO MAYORGA LORCA, ex Vicepresidente del Comité de Inversiones Extranjeras y asesor internacional en negociaciones de APPIS, en el ámbito mundial existen cerca de 1800 acuerdos de esta naturaleza suscritos entre los estados.2 Estos Acuerdos revisten características similares a los Tratados Internacionales – desde luego, tienen valor de ley por calidad de Tratados Internacionales. Del mismo modo, estos acuerdos establecen mecanismo solución Controversias, como asimismo el sistema de Opción única y definitiva de jurisdicción. La garantía del Trato Nacional y el trato justo y equitativo también está presente en los APPIS, y equivale en la práctica a la proyección del principio de igualdad y no discriminación que rige en el Orden Publico económico Interno. Es de destacar asimismo, la existencia en todos estos acuerdos del principio de la cláusula de la nación más favorecida.

Sobre nuevo Orden Económico internacional, ver TRESSLER ZAMORANO, FRANK, “ Nuevo Orden Económico Internacional: ¿ Una nueva rama del derecho Internacional en formación?. Revista de Derecho. Universidad Finis Terrae. También sobre Orden Público Económico Internacional, ver PFEFFER URQUIAGA, FRANCISCO y MARMOLEJO GONZALEZ, CRISPULO. “ Regulación del Comercio Internacional en el Derecho Chileno”. Ediciones Universidad Central, Santiago de Chile, 1998, pagina 88. 2 MAYORGA LORCA, ROBERTO. “Protección a la Inversión Chilena en el Extranjero”. Revista del Colegio de Abogados de Chile. 2001, paginas 22 y 23.

Entre las materias comunes que se tratan en los APPIS se pueden señalar, el Concepto de inversión Extranjera, Derechos del inversionista, el principio de Irretroactividad, los mecanismos de solución de Conflictos de interpretación, la garantía de Acceso al mercado cambiario formal, y la protección del derecho de propiedad del inversionista extranjero. II.- El problema de las Expropiaciones indirectas o regulatorias ( regulatory takings) 1. - Origen histórico La Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica sienta el principio básico en materia de expropiaciones al establecer: “ nor shall private property be taken for public use without just compensation”. En 1922, a raíz de una demanda por parte de una compañía minera en contra de la constitucionalidad de una ley estatal que prohibía la extracción de carbón del subsuelo de sitios urbanos por razones de seguridad pública, una notable sentencia dictada en el mismo país por el juez Oliver Wendell Holmes en Pennsylvania, caratulada Coal v/s Mahon 260 US.393 ( 1922) estableció la siguiente doctrina: “ while property may be regulated to a certain extent, if regulation goes too far it will be recognized as a taking” Sin embargo, luego de 1922, la doctrina norteamericana optó por congelar la interpretación Holmes por espacio de casi cincuenta años, hasta su resurgimiento en los años setenta y ochenta, con motivo de las reformas económicas adoptadas durante la era Reagan, y el desarrollo que cobró en ese entonces la Economía de la Regulación3, encarnada básicamente por el premio Nobel de 1982, George Stigler. SIEGAN (1980), EPSTEIN ( 1985), la doctrina surgida en los años del Contract with America (1994) y hace algunos años FISCHEL (1996) colocan en la palestra, esta vez en forma muy enfática, el problema de las expropiaciones regulatorias.

Sobre este punto, BUTLER, HENRY N. “ Regulatory Takings after Lucas” en Regulation, Cato Review of Business & Government. 1993, Nº 3.

Así, FISCHEL señala que “ el aspecto más controvertido de las expropiaciones se presenta cuando el gobierno establece o altera una regulación que genera una declinación o reducción en el valor de algunas propiedades” 4 Este auge de la doctrina Holmes en materia de derecho de propiedad reconoce un gran aliado en la divulgación de los escritos de la tendencia Law & Economics en los Estados Unidos, básicamente a partir de la reformulación de los estudios de Coase, sobre su teorema homónimo, en el entendido que las regulaciones serán eficientes en la medida que respeten y /o asignen en forma adecuada los derechos de propiedad. A partir de este concepto, cabe preguntarse en consecuencia cuándo se estima que la regulación “va más allá de su campo de acción”, según la doctrina del juez Holmes. 2. - Regulatory Takings e Inversiones Extranjeras. Los tratados de Libre Comercio suscritos por Chile, contemplan la referencia a la prohibición de regulatory takings. Así, el instrumento suscrito por Chile y Canadá establece expresamente el Trato nacional; la Cláusula nación más favorecida, y, en relación a la materia de estudio, consagra que “ Ninguna parte podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente a la otra parte, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización” La doctrina Holmes aplicada a los APPIS en su forma natural, sin duda que genera problemas en términos de evaluar la aplicación de leyes de expropiación a la capacidad de regulación de gobiernos receptores. Del mismo modo, queda al arbitrio de paneles internacionales – básicamente el CIADI - determinar hasta qué punto las regulaciones a la propiedad u otro sector niegan a los inversionistas el “ uso y goce” de la misma a tal grado que merezcan compensación. Así por ejemplo, deberá establecerse una compensación por actos reglamentarios que 4

FISCHEL, WILLIAM A.” Takings and Public Choice: The persuasion of Price”, en The Encyclopedia of Public Choice, ( Charles Rowley Editor), June, 2002. Una interesante critica a la obra de Fischel “ Regulatory Takings: law , Economics and Politics”, Harvard University Press, 1995, 415, pags, se encuentra en EAGLE, STEVEN J. , The Cato Journal, Vol. 15, Nº 2-3.

disminuyen el valor de la inversión, aun cuando dicha regulación tenga su origen en problemas ambientales o de salud publica, como los que establece en la actualidad el Capitulo 11 del Nafta. Comentarios finales En Chile desde hace algunos años, viene generándose una abundante reflexión acerca de la propietarización de los derechos, muy al amparo de los principios que sustentan el articulo 19. N° 26, de la Constitución Política de 1980. Si se proyecta ese fenómeno al otorgamiento del régimen de beneficios comprendido para el inversionista extranjero, claramente se aprecia que dichos beneficios se incorporan al patrimonio del inversionista, en la forma de derecho de propiedad sobre dichas ventajas. De este modo, el inversionista extranjero es propietario del derecho de opción por la invariabilidad tributaria contenida en el D.L. 600 de 1974, y también propietario del derecho de acceso al mercado cambiario formal, como asimismo titular de un derecho de propiedad sobre el conjunto de tratamientos no discriminatorios que el Estado de Chile le debe otorgar en su condición de inversionista foráneo. A partir de esta realidad vigente, unida a la celebración creciente de APPIS, se plantean las inquietudes y los desafíos para los reguladores chilenos. Es ese contexto de internacionalización contractual, regulatoria y jurisdiccional ( CIADI y UNCITRAL) donde nuestro país debe proyectar sus políticas publicas y sus enfoques de regulación y fomento de inversiones, de modo de no provocar con la regulación económica los mismos efectos que una expropiación ilegal. Es en la práctica la idea general de adaptarse a un moderno pero insospechado constitucionalismo mundial en materia Económica.