INFORME EN DERECHO ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL PROYECTO LEY QUE ESTABLECE UNA REGALÍA MINERA AD-VALOREM Y CREA UN FONDO DE INNOVACIÓN PARA LA COMPETITIVIDAD
Mario Verdugo Marinkovic Emilio Pfeffer Urquiaga Alberto Naudon del Río
Santiago, julio 2004.
INDICE
INTRODUCCION................................................Pág. 1
I.- ANTECEDENTES GENERALES DEL PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE UNA
REGALÍA
MINERA
AD-VALOREM
Y
CREA
UN
FONDO
DE
INNOVACIÓN
TECNOLÓGICA PARA LA COMPETITIVIDAD..........................Pág. 2 1.-
REGALIA AD VALOREM.....................................Pág. 4
2.-
FONDO DE INNOVACIÓN PARA LA COMPETITIVIDAD.............Pág. 8
II.- ANALISIS DEL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD, CON INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE DOMINIO O PROPIEDAD MINERA............................................Pág. 8 A.- CONSIDERACIÓN PREVIA....................................Pág. 8 B.- DISTINCIÓN ENTRE EL SISTEMA DE DOMINIO MINERO REGALISTA O PATRIMONIAL" Y EL SISTEMA DE DOMINIO "EMINENTE O RADICAL", TAMBIÉN DENOMINADO "ALTO DOMINIO".....Pág. 9 C.- EL CONSTITUYENTE DE 1980 ADSCRIBE SIN RESERVAS AL SISTEMA DE DOMINIO MINERO “REGALISTA O PATRIMONIAL”......Pág. 12 a) Origen de la preceptiva constitucional..................Pág. 13 b) Sentido y alcance de la Reforma Constitucional de 1971..Pág. 14 c) ¿Por qué Reforma Constitucional?........................Pág. 15 d) La Constitución de 1980 y el sistema
de dominio minero..........................................Pág. 17 e) ¿Qué llevó a la H. Junta
de
Gobierno a
mantener
el sistema de dominio minero “regalista o patrimonial” instaurado por la Reforma Constitucional de 1971?..........Pág. 19 f) Presentación de la H. Junta de Gobierno al Tribunal Constitucional.................................Pág. 21 g) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proyecto de Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras........................................Pág. 22 h) Conclusión..............................................Pág. 24 i) Alcance de las expresiones “absoluto, exclusivo, inalienable
e imprescriptible”...........................Pág. 24
j) Distinción
entre
sustancias concesibles
y no concesibles...........................................Pág. 25 k) Propiedad sobre la concesión minera y sobre los derechos que de ella emanan.........................................Pág. 27 l) La concesión minera de
explotación
no
otorga a su
titular el derecho de propiedad sobre la sustancia directamente..................................Pág. 28 ll) El legislador ha impuesto nuevas obligaciones al concesionario minero.......................................Pág. 28 m) No cabe confundir la “patente minera” con la “regalía minera”..................................Pág. 30 n) Las concesiones mineras se constituyen por resolución judicial....................................Pág. 32 ñ) En caso de expropiación de la concesión de
explotación la indemnización a que tiene derecho su titular no comprende el valor de la sustancia..............Pág. 33 D.-
RESUMEN
DEL
SISTEMA
DE
PROPIEDAD
MINERA
A
LA
LUZ
DE
LA
HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL................................Pág. 35
III.-
EL
PRINCIPIO
DE
LA
SUPREMACIA
CONSTITUCIONAL
Y
SU
INTERPRETACION AL CASO MATERIA EN INFORME..................Pág. 37
IV.- LA FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD, LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL BIEN COMUN.................................................Pág. 39 a) Función social de la propiedad..........................Pág. 39 b) La Seguridad Jurídica...................................Pág. 43 c) La
promoción
proyecto
V.PROPONE
del
bien
común y
el
en informe.......................................Pág. 45
NATURALEZA JURÍDICA DE LA REGALÍA MINERA AD-VALOREM QUE ESTABLECER
EL
PROYECTO
DE
LEY
EN
TRÁMITE
PARLAMENTARIO..............................................Pág. 50 a) Planteamiento del problema..............................Pág. 50 b) Precisiones conceptuales acerca del "tributo"...........Pág. 51 c) Tasa, derecho o tarifa..................................Pág. 54 d) Otros ingresos del Estado...............................Pág. 55 e) La regalía minera no es un tributo ni una tasa, sino una compensación al Estado por la explotación de un recurso minero no renovable..........................Pág. 55
VI.- ALCANCE DE LA NORMATIVA DEL DECRETO LEY 600, DE 1974..Pág. 57
VII.- LA REGALÍA MINERA QUE PROPONE EL PROYECTO DE LEY EN INFORME NO REPRESENTA UNA DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA................Pág. 61
VIII.- CONCLUSIONES........................................Pág. 64
INFORME EN DERECHO
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL PROYECTO LEY QUE ESTABLECE UNA REGALÍA MINERA AD-VALOREM Y CREA UN FONDO DE INNOVACIÓN PARA LA COMPETITIVIDAD
Se nos ha solicitado un Informe en Derecho sobre el mérito constitucional del proyecto de ley que establece una regalía minera ad-valorem de cargo del explotador minero, que éste deberá pagar como compensación por hacer propio el mineral o sustancia que, siendo propiedad del Estado de Chile, extrae y se apropia al amparo de la concesión minera de que es titular. En particular, se pide opinión acerca de: a) Si el establecimiento de dicha regalía vulnera los derechos constitucionales
de
los
titulares
de
concesiones
mineras
de
explotación; y, b) Si la iniciativa legal altera la invariabilidad tributaria a que el Estado de Chile se obligó con algunas empresas mineras, al haber suscrito con ellas un contrato de inversión extranjera con sujeción a las normas del Decreto Ley 600, de 1974. ---- o ---Las
cuestiones
precedentes,
y
otras
conexas,
serán
analizadas en el presente informe en base al siguiente esquema:
I.-
Antecedentes generales del proyecto de ley que establece una
regalía minera ad-valorem y crea un Fondo de Innovación Tecnológica para la Competitividad. II.-
Análisis
del
estatuto
constitucional
del
derecho
de
propiedad, con incidencia en el sistema de dominio o propiedad minera. III.-
El
principio
de
la
supremacía
constitucional
y
su
interpretación al caso analizado en el informe. IV.-
La función social de la propiedad, la seguridad jurídica y
el bien común. V.-
Naturaleza jurídica de la regalía minera ad-valorem que
propone establecer el proyecto de ley en trámite parlamentario. VI.-
Alcance de la invariabilidad tributaria a que se obligó el
Estado de Chile al amparo de las disposiciones del Decreto Ley 600, de 1974, y si ella se altera por la nueva obligación que se le impone al explotador minero de pagar una regalía minera ad-valorem por la extracción del mineral o sustancia sobre las que recae su concesión. VII.-
La regalía minera que propone el proyecto de ley en informe
no representa una discriminación arbitraria. VIII.- Conclusiones. ---- o---I.- ANTECEDENTES GENERALES DEL PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE UNA REGALÍA MINERA AD-VALOREM Y CREA UN FONDO DE INNOVACIÓN TECNOLÓGICA PARA LA COMPETITIVIDAD. Para
comprender
cabalmente
la
iniciativa
legal
que
motiva este informe, en primer lugar se describirán los fundamentos del
proyecto
contenidos
en
su
Mensaje,
así
como
las
normas
contenidas en su articulado que, de una parte establece una regalía minera
ad-valorem
y,
de
otra,
crea
un
Fondo
de
Innovación
Tecnológica para la Competitividad. En la exposición de motivos del Mensaje 126-351, con fecha 5 de julio de 2004, el Ejecutivo consigna como antecedentes de la iniciativa los siguientes aspectos: a)
Que la Constitución
Política
de
la
República
consagra
el
dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas para el Estado. b)
Que dichos recursos minerales no renovables poseen un valor
intrínseco, debido a la posibilidad de explotarlos rentablemente. c)
Que, no obstante lo anterior, el Estado de Chile no recibe
actualmente
ninguna
compensación
por
la
extracción
y
venta
de
recursos valiosos que, según la Constitución, le pertenecen. d)
Que,
por
el
aprovecha
los
recursos
gratuita,
como
si
contrario,
se
no
es
el
concesionario
renovables
tratase
de
un
de bien
la
minero
minería
que
no
quien
en
forma
tiene
valor
económico, lo que equivale a entregar un subsidio del Estado a los dueños de las empresas mineras. e)
Que no cobrar por el uso de un insumo provoca, además, una
disminución artificial en los costos de extracción y procesamiento de productos mineros, constituyendo un incentivo a sobre explotar los minerales. f)
Que el establecimiento de la regalía minera que se propone
corrige esta situación, pues los oferentes de productos mineros tendrán que internalizar el costo correspondiente al valor del mineral extraído. g)
Que por tratarse de recursos naturales no renovables, ante un
eventual agotamiento de los mismos, se perdería una importante fuente de ingresos y bienestar para el país. h)
Que
para
prevenir
una
situación
de
esa
naturaleza,
es
necesario destinar los recursos que se obtengan por el cobro de la regalía al apoyo del esfuerzo fiscal destinado a la creación de nuevos activos que sean capaces de reemplazar permanentemente la capacidad generadora de ingresos, como se ha establecido en otras naciones. i)
Que
la
innovación
inversión
es
la
más
en
conocimiento,
relevante
para
ciencia,
asegurar
tecnología
un
e
crecimiento
sostenido del país en el mediano y largo plazo. Se estima que este desarrollo
debe
ser
sincronizado
con
la
formación
de
capital
humano, que entienda y utilice dicha innovación. j)
Que nuestro país debe
superar
su
debilidad
en
fomentando una estrategia capaz de vincular ciencia
este campo, y tecnología
con innovación y competitividad, aumentando la inversión en esa área desde el actual 0,6% del PIB hasta llegar al 2,8% del PIB que destinan a este efecto los países desarrollados; y, k)
Que a
objeto
de
superar
la debilidad descrita en la letra
anterior, el proyecto de ley propone la creación de un Fondo de Innovación para la Competitividad. 1.-
REGALIA AD VALOREM.
Para evitar las distorsiones expresadas y superar las debilidades anotadas, en primer término el proyecto de ley propone establecer una obligación de pago de una regalía minera ad-valorem al Estado, por la explotación aplicable
a
toda
de
recursos mineros. La regalía es
la minería y se incorpora como una obligación
del explotador minero a la Ley Orgánica Constitucional Nº18.097, sobre Concesiones Mineras. Las
características
de
esta
regalía
minera
son
las
siguientes: a. Será de cargo del explotador minero, entendiendo por tal a toda persona que extraiga sustancias minerales de carácter concesible y las venda en cualquier estado productivo en que se encuentren, ya sea que dicha extracción y venta se haga a título de concesionario o a cualquier otro título derivado directa o indirectamente de algún acto jurídico celebrado con el titular de una concesión minera de explotación. b. El monto a pagar será de un 3% para las sustancias minerales metálicas y de un 1% para las sustancias minerales no metálicas. c. Se aplicará sobre la primera venta de los productos mineros y se calculará sobre la venta neta anual de éstos. La venta anual se obtendrá por la diferencia entre la venta bruta anual del explotador minero, deducidos ciertos costos específicos que el proyecto determina en su artículo 19. En su artículo 18 el proyecto establece las reglas a aplicar para determinar el precio mínimo de la primera venta del producto minero, que servirá de base para la determinación de la
renta neta y bruta antes referida. d. La declaración y pago de la regalía minera debe hacerse ante el Servicio de Tesorerías durante el mes de marzo de respecto
de
la
venta
neta
anual
cada
año,
de productos mineros
realizados en el ejercicio comercial inmediatamente anterior. Vinculado a ello, el proyecto de ley consulta diversas precisiones que, por ser de interés para el presente informe, se desarrollan a continuación: a.
Precisa
determinar
los
en
conceptos
concreto
el
que
se
monto
a
utilizan pagar
para
por
efectos
regalía
de
minera:
explotador minero, producto minero, venta, venta bruta anual de productos mineros y venta neta anual de productos mineros. b.
Precave cualquier posibilidad de fraude en relación a los
costos y gastos a deducir de la renta bruta anual, exigiendo que éstos se acrediten fehacientemente ante el fiscalizador. c.
Agrega
un
nuevo
numeral
al
artículo
31
de
la
Ley
sobre
Impuesto a la Renta, permitiendo que en régimen (esto es, a contar del
1?
de
Enero
de
2008)
el
monto
de
la
regalía
minera
efectivamente pagado se considere como un gasto necesario para producir la renta, para efectos de la determinación del impuesto de Primera Categoría. d.
Sin embargo, se contempla un período de transición de tres
años, entre el 1? de Enero de 2005 y el 1? de Enero de 2008, dentro del
cual
el
monto
efectivamente
pagado
por concepto de la
regalía minera operará como crédito contra el Impuesto de Primera Categoría establecido en la Ley del Impuesto a la Renta, sin
derecho a devolución o imputación por el exceso. e. Con el objeto de no afectar a la pequeña y mediana minería, y sin perjuicio del dominio que por mandato constitucional el Estado tiene
sobre
todas
las
minas,
el
proyecto
exceptúa
a
algunos
explotadores mineros del pago de la regalía ad-valorem que se establece. Éstos son: 1. Los que no se encuentren obligados a declarar su renta efectiva según contabilidad completa; 2. Los que su venta bruta anual de productos mineros, metálicos o no metálicos, no excedan de 2.000 Unidades Tributarias Anuales (UTA), considerando, si fuera del caso, la venta bruta anual del conjunto de empresas relacionadas, y; 3. Los que su venta neta anual de productos mineros sea igual o inferior a un 15% de su venta bruta anual de dichos productos. f.
Para prevenir que se intente evitar el pago de la regalía
mediante la división de la explotación en diferentes personas, se establece que: al determinar la venta bruta anual debe considerarse la venta bruta anual de las empresas relacionadas, los
casos
en
que
se
entenderá
que
una
estableciéndose
persona
se
encuentra
relacionada con el explotador minero. g.
A fin de garantizar la correcta fiscalización del cálculo y
pago de la regalía, se
encarga
dicha
función
al Servicio de
Impuestos Internos (SII), facultándolo para hacer uso de todas las potestades que le otorga el Código Tributario, su ley orgánica y la Ley sobre Impuestos a la Renta, estableciéndose, además, que el
explotador minero debe presentar una declaración jurada con todos los antecedentes que sean necesarios para la determinación del monto de la regalía ad-valorem. h. Se consultan las siguientes sanciones por el incumplimiento de las obligaciones que el proyecto de ley establece: 1) Por el retardo en el pago de la regalía minera: reajuste del monto
adeudado
según
Indice
de
Precios
al
Consumidor,
IPC,
e
interés penal del 2% mensual o fracción de mes en caso de mora, calculado sobre el capital reajustado; 2) Por el retardo u omisión de la declaración jurada que se debe presentar con los antecedentes necesarios para la determinación del monto de la regalía minera, o por su presentación incompleta o errónea: multa del 3% al 25% del monto de la regalía o de las diferencias que resultaren, a menos
que
el
explotador
minero
pruebe haber empleado la debida diligencia, y; 3) Por la omisión maliciosa de la declaración jurada exigida o su presentación maliciosamente incompleta o falsa, que pueda inducir al pago
de
una
regalía
minera
inferior
a
la
que
corresponde; o por la adulteración de balances o la prestación de los mismos dolosamente falseados, así como por el empleo de otros procedimientos dolosos encaminados a aumentar artificialmente los gastos u ocultar y alterar el verdadero monto de las operaciones realizadas o evitar el pago de todo o parte de la regalía minera: multa del 30% al 200% del valor de la regalía minera que hubiere correspondido pagar y presidio menor en sus grados medio a máximo. i. Para garantizar una adecuada fiscalización y el resguardo de
los derechos del explotador minero en la aplicación de la regalía minera:
se
hacen
aplicables
las
normas
pertinentes
del
Código
Tributario y se amplían las facultades de la Comisión Chilena del Cobre (Cochilco) para entregar asesoría al SII en la determinación y fiscalización informada de la regalía minera. j. Finalmente, se convoca expresamente a la Potestad Reglamentaria de Ejecución del Presidente de la República en todo lo que sea necesario para la correcta aplicación de las normas contenidas en el proyecto de ley. 2.-
FONDO DE INNOVACIÓN PARA LA COMPETITIVIDAD. La segunda idea matriz que contiene la iniciativa es la
creación de un Fondo de Innovación para la Competitividad, que tiene
por objeto financiar iniciativas de innovación destinadas a
incrementar la competitividad del país, dando énfasis al impacto regional. Las reglas que regirán este fondo son: 1) Al menos un 80% de los recursos a asignarse deberán tener un impacto
regional
identificable,
especialmente
en
las
regiones
mineras. 2) Al menos un 50% de los recursos serán canalizados a través de instituciones o empresas con sede en regiones, las que podrán asociarse para la aplicación de estos recursos con instituciones públicas o privadas, nacionales o extranjeras. 3) Los recursos serán asignados a través de un proceso competitivo y sujeto a evaluación permanente. 4) Se faculta al Presidente de la República para que, en uso de su
Potestad
Reglamentaria
de
Ejecución,
determine
la
forma,
condiciones y el órgano responsable de la administración del fondo. ---- o ----
II.- ANALISIS DEL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD, CON INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE DOMINIO O PROPIEDAD MINERA. A.- CONSIDERACIÓN PREVIA. Existe
consenso
doctrinario
de
que
los
derechos
denominados de “primera generación” presentan en la constitución vigente una mejor sistematización y desarrollo que en los textos anteriores. En particular, en lo que atañe al derecho de propiedad, la
normativa
constitución
pertinente
tiene
desarrollada.
la
extensión
Diversos
propia
antecedentes
de
una
históricos
explican este tratamiento preferencial que recibe el derecho de propiedad en el ordenamiento fundamental. Tanto en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (CENC) como en el Consejo de Estado (CE), se estimó que las sucesivas reformas que experimentó el numeral 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925, habían terminado por debilitar el derecho de
propiedad
y
que,
por
lo
tanto,
en
la
nueva
normativa
se
precisaba la defensa de dicha garantía. Con la sola excepción de la Carta de 1823, hasta la Reforma
Constitucional
constitucional
ningún
de
Julio
precepto
de
que
1971
no
regulara
existía
a
nivel
específicamente
la
actividad minera. Tampoco se consultaron disposiciones que con esa
jerarquía normativa sentaran las bases del sistema de propiedad minera, por lo que el dominio minero se encontraba regido por el ordenamiento general dado para el derecho de propiedad. La
primera
declaración
a
nivel
legal
en
la
materia
proviene de don Andrés Bello, al establecerse en el artículo 591 del Código Civil que: "el estado es dueño de todas las minas... no obstante el dominio de las Corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas. Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierra de cualquier dominio para buscar las minas..., la de labrar y beneficiar dichas minas, y las de disponer de ellas como dueño...”. B.- DISTINCIÓN ENTRE EL SISTEMA DE DOMINIO MINERO "REGALISTA O PATRIMONIAL" Y EL SISTEMA DE DOMINIO "EMINENTE O RADICAL", TAMBIÉN DENOMINADO "ALTO DOMINIO". Si hasta la Reforma Constitucional de 1971 el orden legal
adscribía
en
materia
de
propiedad
minera
al
sistema
de
dominio “eminente o radical” (también llamado “Alto Dominio”), a partir de esa fecha cobró importancia distinguir aquel sistema de dominio minero con el denominado “regalista o patrimonial”. En este último el Estado tiene un domino patrimonial, perfecto y perpetuo sobre todas las minas, sin excepción. Es dueño de ellas y ejerce su propiedad con todos los atributos propios del dominio, quedando facultado sólo para otorgar las concesiones de los
yacimientos
a
los
particulares,
quienes
incorporarán
a
su
patrimonio el mineral o sustancia únicamente cuando lo extraigan, sin perjuicio de que el Estado podría explotarlos directamente, por sí o en sociedad. Por el contrario, en un sistema de dominio “eminente o radical” el Estado tiene un dominio público especial, virtual, diferente del dominio civil, ya que entrega en propiedad plena los yacimientos
a
los
particulares
en
quienes
queda
radicada
definitivamente la propiedad de las minas. Los particulares se hacen dueños de las minas al momento de descubrirlas y se les otorga por resolución judicial el título, esto es: la concesión minera de explotación, perdiendo el Estado toda titularidad sobre la propiedad del yacimiento. Durante la discusión de esta materia en la CENC, el Profesor Samuel Lira Ovalle tuvo la oportunidad de precisar las características patrimonial”.
del
sistema
de
dominio
minero
“regalista
o
En la sesión Nº171 expresó:
"El precepto que entrega al Estado el domino patrimonial de las minas está concebido en los siguientes términos, en sus partes fundamentales: "El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Al respecto, cree no pudo haberse dado una redacción más clara o más rotunda para remarcar un dominio tan pleno del Estado sobre las minas y que tiene las mismas características que el establecido en la Constitución actual”. (1)
1 ) Véase en: Evans de la Cuadra, Enrique. Tomo II, Ed. Jurídica de Chile, 1ª Edición, 1986, págs. 490 y 491.
En la misma sesión estuvo presente el profesor Carlos Ruiz B. quien expresó: "Que la preservación de estos recursos mineros se logra mejor si el Estado tiene un dominio absoluto que si tiene solamente un dominio radical o eminente. En este sentido, es partidario de la mantención del dominio patrimonial del Estado. Otra cosa es,
agregó,
el
calificativo
que
se
dé
al
derecho
del
particular". En síntesis concluye: "Existen buenas razones que abonan la mantención del precepto del inciso 4? del N? 10 del artículo 10 de la Constitución, en cuanto
declara
que
el
Estado
tiene
un
dominio
absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible"(2) Algunos exclusivo,
han
inalienable
sostenido e
que
el
imprescriptible
dominio que
la
absoluto,
Constitución
reconoce al Estado sobre todas las minas, no obstante la fuerza de los vocablos que la Carta Fundamental emplea, no sería siempre el “regalista o patrimonial”, sino más bien el “eminente o radical” que como se ha dicho,
constituye una emanación de la soberanía,
por lo que el Estado entrega en propiedad esa riqueza a quien cumpla con los requisitos que establezca la ley. Es
esta
una
cuestión
relevante
de
dilucidar:
si
se
estima que nuestra Constitución estableció un sistema de dominio minero
sui
generis,
patrimonial", el 2
que
se
aparta
del
modelo
"regalista
o
concesionario minero de explotación sería dueño
) Ob. cit. Tomo II, pág. 488.
del mineral, yacimiento o sustancia concedida, desde el momento mismo que incorporó a su patrimonio el título, o sea, desde la concesión. Así las cosas al pretender establecer una regalía minera de carácter compensatorio por la extracción del mineral o sustancia sobre la que dice ser dueño, no siéndolo, lo haría sobre bienes que no son de su dominio. Al contrario, si la concesión habilita a su titular tan sólo para llevar a cabo la explotación, pero el Estado sigue siendo dueño
del
extraído
yacimiento,
al
amparo
de
sustancia dicho
o
mineral,
título,
la
hasta
referida
que
no
sea
compensación
recaería sobre un bien de propiedad estatal lo que legitimaría el cobro de la regalía minera pretendida. C.- EL CONSTITUYENTE DE 1980 ADSCRIBE SIN RESERVAS AL SISTEMA DE DOMINIO MINERO “REGALISTA O PATRIMONIAL”. El constituyente de 1980 adscribe sin reservas a un sistema de dominio minero "regalista o patrimonial", por lo que resulta inadmisible que, a partir de una interpretación de la Constitución Política que la subordina a las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, se pretenda sostener que estructuró un sistema de propiedad minera sui generis, o que organizó jurídicamente la actividad minera conforme al modelo "eminente o radical". Lo anterior carece de todo fundamento a la luz de los siguientes antecedentes: 1) El origen de la preceptiva constitucional, atendiendo al genuino sentido y alcance la Reforma Constitucional de 1971.
2) La circunstancia de que la norma actual es idéntica a la introducida a la Carta de 1925 por esa enmienda constitucional. 3) La decisión de la Honorable Junta de Gobierno (HJG) de rechazar la
propuesta
contenida
en
los
anteproyectos
de
la
nueva
Constitución Política elaborados por la CENC y el CE, que se inclinaban por establecer con jerarquía constitucional un sistema de dominio "eminente o radical". 4) La defensa del sistema "regalista o patrimonial" que hizo la HJG ante el Tribunal Constitucional con ocasión del control recaído en el
proyecto
de
Ley
Orgánica
Constitucional
sobre
Concesiones
Mineras, y; 5) Los considerandos resolutivos contenidos en la sentencia dictada por
dicho
Tribunal,
al
ejercer
el
control
del
principio
de
supremacía constitucional respecto del citado cuerpo legal. Efectivamente, Política
estableció
un
no
hay
sistema
duda de
que
dominio
nuestra minero
Constitución “regalista
o
patrimonial”, al reconocer que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable
e
imprescriptible
de
todas
las
minas,
comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares,
los
depósitos
de
carbón
e
hidrocarburos
y
las
demás
sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los
terrenos
en
cuyas
consiguiente, declaró
extrañas
estuvieren
situadas.
Por
que el Estado tiene la propiedad plena y
completa de todas las minas, que tal dominio no sólo lo ostenta en la actualidad, sino que se proyecta al pasado y al futuro o, en
otros términos, que el Estado siempre ha sido dueño y seguirá siendo propietario de todas las minas. a) Origen de la preceptiva constitucional.El encuentra
su
origen
de
la
antecedente
actual
más
disposición
próximo
en
la
constitucional Ley
de
Reforma
de
ciertos
Constitucional Nº 17.450, de 16 de julio de 1971. Junto
con
reservar
al
Estado
el
dominio
bienes, nacionalizar la gran minería del cobre y la Compañía Minera Andina, la enmienda referida agregó a la Carta de 1925 las normas que a continuación se transcriben: "El Estado tiene el domino absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, las covaderas, las arenas metalíferas,
los
salares,
los
depósitos
de
carbón
e
hidrocarburos y demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales". "La
ley
refiere
determinará el
inciso
qué
sustancias
anterior,
entre
de las
aquellas
a
cuales
no
que
se
podrán
considerarse los hidrocarburos líquidos y gaseosos, podrán ser objeto de concesiones de exploración o de explotación, la forma y
resguardos
del
otorgamiento
y
disfrute
de
dichas
concesiones, la materia sobre que recaerán, los derechos y obligaciones
a
concesionarios colectividad
que
darán
deberán
para
origen
y
desarrollar
merecer
amparo
y
la en
actividad
que
los
interés
de
la
garantías
legales.
La
concesión estará sujeta a extinción en caso de no cumplirse los requisitos fijados en la ley para mantenerla".
"La
ley
asegurará
la
protección
de
los
derechos
de
los
concesionarios y en especial de sus facultades de defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio o extinción de las concesiones que
la
ley
entregue
a
la
resolución
de
la
autoridad
administrativa, entre las cuales no podrán estar las que se refieren a la fijación de los requisitos de amparo, habrá siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia". b)
Sentido y alcance de la Reforma Constitucional de 1971. Con fecha 23 de diciembre de 1970 se envió al Congreso
Nacional
un
proyecto
de
Reforma
Constitucional
destinado
a
nacionalizar la gran minería del cobre y, en general, todas las riquezas o recursos naturales del país, consistentes en minas, covaderas,
arenas
metalíferas,
salares,
depósitos
de
carbón
e
hidrocarburos, con excepción de las arcillas superficiales, rocas, arenas
y
demás
materiales
aplicables
directamente
a
la
construcción. El
proyecto
correspondiéndole
a
la
tuvo Comisión
su de
origen
en
Constitución,
el
Senado,
Legislación,
Justicia y Reglamento, integrada por los HH. senadores señores Renán Fuentealba (Presidente), Patricio Aylwin, Francisco Bulnes, Luis Fernando Luengo y Hugo Miranda el estudio de la iniciativa. De las actas de las sesiones respectivas se observa el
acabado y profundo análisis que se hizo de la materia en debate parlamentario,
respecto
de
la
cual
todos
los
candidatos
a
la
Presidencia de la República que compitieron en la elección de 1970 habían
coincidido
en
la
conveniencia
que
para
el
país
tenía
nacionalizar la gran minería del cobre y declarar que el Estado era dueño
de
las
riquezas
naturales
existentes
en
el
territorio
nacional. En los términos propuestos por el Ejecutivo, el Senado aprobó en primer trámite constitucional una norma que estableció que "el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible" de todas las minas. De lo expuesto se advierte que el origen del encabezado de la norma actual, en la redacción que se le da en el inciso 6? del numeral 24 del artículo 19, es idéntico a aquel que fue aprobado por unanimidad en el Congreso Pleno el año 1971. c) ¿Por qué Reforma Constitucional?. No fue un hecho fortuito, casual o accidental que la nacionalización de la gran minería del cobre y la declaración de que
el
Estado
es
el
dueño
absoluto,
exclusivo,
inalienable
e
imprescriptible de todas las riquezas mineras existentes en el territorio nacional, se acordara así por medio de una Reforma Constitucional
y no a través de una ley ordinaria o común.
En el Mensaje enviado por el Ejecutivo consta lo siguiente: "No
podrá
escapar
parlamentarios justificados
la
a
la
percepción
circunstancia
motivos
debe
haber
de
de
que
optado
los sólo
el
señores por
muy
Gobierno
por
recurrir a la vía de la reforma constitucional para lograr la nacionalización del cobre. Efectivamente, poderosas razones de orden político y jurídico fundaron la decisión de que ésa es la vía necesaria y conveniente". Sin duda, una motivación fue la de realzar y solemnizar la expresión unánime del pueblo soberano, en cuanto a declarar que el Estado es el dueño de los recursos minerales -que lo ha sido en el
pasado,
lo
es
reivindicar así
en
el
presente
y
lo
será
en
el
futuro-
y
el derecho del Estado a definir los términos y
condiciones de su explotación. En lo que interesa a este informe, otras importantes razones
jurídicas
justificaron
también
la
decisión
de
que
se
procediera al cumplimiento de los objetivos planteados a través de una enmienda a la Constitución. En efecto, al amparo de las facultades conferidas por la Ley N? 16.624 el Estado de Chile había celebrado diversos contratos con las compañías que explotaban los yacimientos de la gran minería del cobre. Pero, al estimarse las estipulaciones de los convenios celebrados intangibles, se hacía necesario dejar claro que, frente al
conflicto
indemnizatorio
que
se
avizoraba,
no
quedaría
comprendido el valor del yacimiento en el monto de la indemnización que
hubo
de
reconocérsele
a
las
empresas
transnacionales
propietarias de acciones de las compañías nacionalizadas. De allí que el constituyente de 1971 adscribió a un sistema de dominio minero “regalista o patrimonial”, pues con ello se aseguraba que, siendo el Estado
el dueño del yacimiento y de
las sustancias minerales de las que el concesionario minero sólo se hacía dueño al momento de su extracción, ninguna indemnización podrían haber reclamado las empresas extranjeras si nunca se les había reconocido propiedad sobre las sustancias que se encontraban en las entrañas de la tierra, si
eran del Estado mientras no
fueran extraídas. Tal disquisición jurídica, de significativa consecuencia económica, no fue menor en el debate parlamentario.
Se discutió
largamente acerca de lo que habría de comprender la indemnización. Se
prueba
así
que
el
constituyente
de
1971
fue
particularmente previsor para dejar a salvo el interés del Estado, en orden a que si éste era el dueño del yacimiento o de la sustancia minera concedida, no resultaba procedente exigirle que pagara a las empresas transnacionales que se nacionalizaron el valor
de
la
mina
o
de
las
sustancias
minerales
que
éstas
explotaban. (3) Con ocasión de la citada enmienda constitucional queda claro que la propiedad que el Estado tiene sobre todas las minas detenta
las
características
de
un
domino
absoluto,
exclusivo,
inalienable e imprescriptible y, por tanto, que los particulares nunca adquirieron sobre estos bienes un derecho de dominio, sino tan sólo una facultad para apropiarse o hacerse dueño de las sustancias una vez extraídas. d)
La Constitución de 1980 y el sistema de dominio minero. En lo esencial, las normas que contiene la Carta de 1980 3
) Senado, Boletín N? 25.073, págs. 8-9.
en materia de dominio o propiedad minera se basan en el texto aprobado por la HJG que, en ejercicio del Poder Constituyente Originario, sancionó una nueva Constitución Política sujeta a la ratificación de la ciudadanía en un plebiscito que, como se sabe, realizó el 11 de septiembre de 1980. En idénticos
lo
medular,
términos
la
la
actual
voluntad
preceptiva
unánimemente
reitera
expresada
por
con el
constituyente de 1971, en orden a reconocer que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas...no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. La
explícita
y
definida
voluntad
del
Órgano
Constituyente Originario de preservar incólume el sistema de domino minero observar
adoptado por el país en 1971, queda de manifiesto al que
la
HJG
rechazó
la
propuesta
contenida
en
los
anteproyectos elaborados por la CENC y el CE. Estos proponían establecer que el Estado tendría un dominio eminente o radical de todas las minas, no obstante la propiedad del titular del predio superficial y, adicionalmente, que el concesionario minero se haría dueño de las minas que descubra. Los textos propuestos por la CENC y el CE fueron los siguientes: "El Estado tiene el dominio eminente de todas las minas, comprendiéndose metalíferas,
los
en
éstas
las
salares,
los
covaderas, depósitos
las de
arenas
carbón
e
hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de
las arcillas superficiales, no obstante el dominio de las personas
naturales
o
jurídicas
sobre
la
superficie
de
la
tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas." "Toda persona puede catar, cavar y explorar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el inciso precedente y hacerse dueña de las que descubra, siempre que cumpla con los requisitos y conforme a las reglas que establezca la ley. El derecho de exploración y la propiedad minera se constituirán por resolución judicial, a menos que la ley,
por
razones
de
seguridad
nacional,
establezca
otro
procedimiento." (4) "La ley podrá reservar al Estado cuando el interés nacional lo exija por ser de importancia preeminente para el desarrollo económico
del
país,
el
derecho
exclusivo
de
explorar
y
explotar las sustancias minerales que señale." (5) "La
propiedad
minera
obliga
al
dueño
a
desarrollar
la
actividad necesaria para satisfacer la función social del dominio. El régimen de amparo de la propiedad minera será establecido por la ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y podrá contemplar causales de caducidad y de simple extinción del dominio. En todo
caso,
dichas
causales
y
sus
efectos
deben
estar
4
) El anteproyecto del C.E., a continuación del punto aparte, proponía la siguiente oración: "Con todo, se reserva al Estado el dominio absoluto de los hidrocarburos líquidos y gaseosos, sin perjuicio de los contratos de operación que se celebren en conformidad a la ley." 5 ) Este inciso, en el texto propuesto por el C.E. se iniciaba con la siguiente oración: "Sin perjuicio de lo prescrito en los incisos tercero, cuarto y quinto de este número,"....
establecidos al momento de constituirse el título." "Las controversias que se produzcan respecto de la extinción del dominio serán resueltas por la justicia ordinaria; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de aquélla la declaración de subsistencia de su dominio." e)
¿Qué llevó a la H. Junta de Gobierno a mantener el sistema de
dominio minero “regalista o patrimonial” instaurado por la Reforma Constitucional de 1971? Razones
de
"interés
nacional"
y
"seguridad
nacional"
motivaron tan trascendente decisión. El
“interés
general
de
la
nación"
expresa
un
bien
jurídico que se relaciona directamente con la nación toda y jamás, por importante que sea, con un sector de ella. Tiene que ver con el beneficio superior de la sociedad política globalmente considerada como un todo, sin referencia alguna a categorías o grupos sociales, económicos
o
de
cualquier
otro
orden.
(Así
lo
ha
fallado
el
Tribunal Constitucional. Véase sentencia de 21 agosto 2001, Rol N? 334, R.D.J., t. 98, sec. 6ª, pág. 137). Por
otra
parte,
la
“seguridad
nacional”
como
un
componente o medio para lograr el bien común general comprende no sólo la defensa de la integridad territorial y de la soberanía nacional, sino también el desarrollo del país, pues una nación vigorosamente desarrollada está en mejores condiciones de superar con éxito las emergencias que puedan afectarle. El desarrollo del país, la defensa de la integridad territorial, de la soberanía y del patrimonio nacional, fueron sin
duda referentes que tuvo en vista la HJG al resolver en esta materia. Con sentido nacional la HJG asumió el hecho de que no podía sustraerse de la carga de ser depositaria de la obligación de defender el interés nacional, de cautelar debidamente el patrimonio nacional y la integridad de los recursos naturales renovables y no renovables. Eso fue lo que motivó, en lo que concierne a la riqueza minera,
a
reafirmar
que
el
Estado
tiene
el
dominio
absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Carece por ello de todo efecto
y
aplicación
Constitucional
sobre
de
las
fundamento la tesis de que por
disposiciones
Concesiones
Mineras
de
la
Ley
el
titular
Orgánica de
una
concesión minera de explotación pasó a ser dueño directo de las sustancias que, encontrándose en las entrañas de la tierra, le hubieren sido concedidas por ese título. Es evidente que el mismo órgano
(esto
cumplimiento habría
es, del
podido
la
HJG),
principio
modificar
sujeto
de
en
la
tan
como
lo
estaba
al
fiel
supremacía constitucional, no breve
plazo
y
por
una
fuente
normativa de rango inferior el criterio rector que la inspiró, para mantener la plena y más completa propiedad del Estado sobre todas las minas. f)
Presentación
de
la
H.
Junta
de
Gobierno
al
Tribunal
Constitucional. Con ocasión de un requerimiento que formuló la HJG ante el Tribunal Constitucional, para que se precisara si la concesión minera de explotación podía ser a duración indefinida, aquella
aseveró lo siguiente: "Esta reforma (se refiere a la reforma constitucional de 1971) se hizo precisamente para terminar toda discusión acerca de la naturaleza del dominio del Estado sobre las minas y dejar establecido clara y definitivamente que el derecho que el Estado tiene sobre ellas es un perfecto derecho de propiedad, o dominio, con todas las características de la esencia y de la naturaleza del mismo."(6) Más adelante, la HJG manifestó en su requerimiento lo que a continuación se presenta: "La declaración de que "el Estado tiene el dominio eminente de todas las
minas"
fue,
pues,
reemplazada
por
el
precepto,
tantas veces aludido, según el cual el Estado tiene el domino absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas.
Ello
importa
la
expresión
inequívoca
de
la
intención del constituyente de repudiar la consagración de un domino
teórico,
mera
expresión
de
soberanía,
y,
por
el
contrario, de consagrar en el texto de la Carta Fundamental el dominio patrimonial del Estado sobre todas las minas. (7) Entonces, resulta inequívoco que al dictar la HJG la Ley Orgánica
Constitucional
sobre
Concesiones
Mineras
jamás
pensó
reemplazar el sistema de dominio minero “regalista o patrimonial” por otro en el cual el Estado se desprendiera de la propiedad del
6
) Véase Requerimiento de la HGJ ante el Tribunal Constitucional contenido en Rol N? 5. 7
) Idem.
yacimiento cuando otorgase una concesión minera de explotación. Por el contrario, queda claro con los antecedentes transcritos que al establecer
el
citado
cuerpo
legal
que
la
concesión
minera
de
explotación tiene duración indefinida, no se debilita la propiedad absoluta, exclusiva, inalienable e imprescriptible que el Estado tiene sobre todas las minas. g)
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proyecto
de Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras. El Tribunal Constitucional, acogiendo la tesis de que la concesión minera puede ser indefinida en cuanto a su duración, expresó
que
ello
no
menoscaba
el
dominio
absoluto,
exclusivo,
inalienable e imprescriptible del Estado sobre todas las minas. En su obra “Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” siguientes
Eugenio
términos
lo
Valenzuela pertinente
Somarriva a
la
compulsa
sentencia
del
en
los
referido
Tribunal: "Se
ha
objetado
por
inconstitucionalidad
una
oración
que
establece que la concesión de explotación tendrá una duración indefinida. Se considera que al disponer que la ley fije una duración, implícitamente ordena se establezca un plazo". "De acuerdo a las definiciones del Diccionario de la Lengua el vocablo "duración" equivale a "acción y efecto de durar", siendo el concepto de "durar" equivalente a "permanecer" y "permanecer" se define como "mantenerse sin mutación, en el mismo lugar, estado o calidad". De lo anterior se infiere que "duración" puede ser a término cierto o incierto. El artículo
17,
al
expresar
que
la
concesión
tendrá
una
duración
indefinida, estableció que su permanencia en el tiempo no queda determinada. Siendo el texto del proyecto de ley claro, su sentido literal no ofrece dudas." "Si el constituyente hubiere querido limitar la concesión en el tiempo imponiéndole un plazo, lo habría dicho. Más aún, debe tenerse en cuenta que hasta la época en que se dictó nuestra actual Constitución, el derecho a explotar minerales gozaba de duración indefinida. En consecuencia, si se hubiere querido innovar, se habrían usado vocablos precisos." "Por otra parte, el dominio del Estado sobre las minas no cambia por el hecho de que la concesión sea a plazo o de duración indefinida. La única alteración a los atributos del dominio,
descrito
en
el
inciso
sexto,
se
efectúa
por el
otorgamiento de las concesiones mineras. Pero esta alteración, por estar consagrada en la propia Constitución, no corresponde objetarla." "Se afirma, para fundamentar la impugnación a la norma, que una
concesión
extenderse
de
hasta
explotación el
posible
de
duración
agotamiento
indefinida, del
al
mineral,
equivaldría a transferir el dominio de la mina. Esto no es exacto, pues si bien la Constitución Política ha consagrado el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado sobre las minas, al mismo tiempo ha establecido el sistema de concesiones sujetas a la obligación impuesta al dueño de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
interés
público
que
justifica
su
otorgamiento
y
bajo
un
régimen de amparo con la consiguiente caducidad, todo lo cual indica claramente que la duración indefinida no implica, en caso alguno, transferencia por parte del Estado de su dominio sobre las respectivas minas." "El hecho de que la concesión de explotación minera pueda tener una duración indefinida, no significa que ella carezca de término. El propio proyecto de ley señala causales de terminación
como
ser:
la
caducidad,
la
renuncia
y
la
expropiación."(8) h) Conclusión. 1.- Atendido el claro tenor literal de las expresiones que se utilizan para calificar el dominio del Estado sobre todas las minas como absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible en
el
texto
constitucional,
no
tienen
asidero
las
siguientes
afirmaciones: que en las concesiones que recaigan sobre sustancias concesibles el Estado no tendría un dominio perfecto y completo y que éste no sería dueño de las minas, porque al otorgar una concesión
minera
de
explotación,
duración
indefinida,
sustancia
concedida
habría antes
por
resolución
transferido de
que
ella
la
judicial
propiedad
sea
y de
extraída.
de la
Estas
afirmaciones no se avienen con el sentido y alcance de los vocablos empleados
ni
con
el
origen
ni
la
historia
fidedigna
del
establecimiento del precepto ni con la opinión mayoritaria de la
8 ) T. Constitucional, sentencia de 9/11/1981, Rol Nº5. Ed. Jurídica de Chile, 1ª edición 1989, pág. 84.
doctrina constitucional.(9) 2.-
El
Estado
detenta
sobre
las
minas
un
dominio
“regalista o patrimonial” con todas las facultades propias del dueño y, por ello, está autorizado para desprenderse de algunos atributos de este dominio, como el de disfrutar de sus productos y entregar
a
los
particulares
la
facultad
de
apropiarse
de
los
minerales una vez que aquellos los extraigan o los separen del yacimiento en la forma y con las obligaciones que establezca la ley. Alcance de las expresiones “absoluto, exclusivo, inalienable
i)
e imprescriptible”. La fuerza con que el constituyente calificó el dominio que el Estado tiene sobre las minas es un indicio de que la distinción entre las sustancias concesibles y no concesibles no permite concluir que se estableció un sistema de dominio pleno y completo configuró
del
Estado
otro
sobre
limitado,
las no
sustancias
perfecto
e
no
concesibles
incompleto,
sobre
y
se las
sustancias concesibles. Tal
distinción
no
se
formula
en
la
preceptiva
constitucional ni resultaría admisible aceptarla por incidir en la propiedad de bienes del Estado, cuando las normas que así la reconocen deben ser interpretadas restrictivamente y con sujeción a otras disposiciones de la Carta Fundamental, como lo es el artículo 9
) Véase, Molina Guaita, Hernán, Derecho Constitucional, Universidad de Concepción, 4a. Edición, 1998, pág. 192; Pfeffer Urquiaga, Emilio, Manual de Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Ediar Conosur, 2a. Edición, 1987, págs. 413 y siguientes; Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira Alcala, Humberto, Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, pág. 340.
19 Nº23, que señala que la libertad para adquirir el dominio de toda
clase
de
bienes
no
alcanza
a
aquellos
que
la
propia
Constitución señala tienen dueño, como es el caso de las minas. Aún con las prevenciones que anota, el profesor Ossa Bulnes explica el sentido de las aludidas expresiones, que son reveladoras de la naturaleza con que el constituyente ha querido reconocer el dominio minero del Estado. Señala que la propiedad minera estatal es: a) Absoluta, en cuanto se trata de un dominio independiente y que no está sujeto a
limitaciones
o
gravámenes;
b)
Exclusiva,
cualquier otro titular; c) Inalienable,
porque
excluye
a
ya que no es susceptible
de enajenación, y d) Imprescriptible, por cuanto ni siquiera por el goce o posesión inmemorial podría privarse de él al Estado por la vía de la prescripción adquisitiva. (10) j)
Distinción entre sustancias concesibles y no concesibles. El
sustancias
constituyente
minerales,
y
distingue establece
dos
tipos
modalidades
o
clases
diversas
de para
explorarlas y explotarlas: Las sustancias que son susceptibles de otorgarse en concesión a los particulares y los yacimientos sobre los que no es posible constituir concesión minera, atendida la naturaleza
de
las
sustancias
que
contienen
(por
ejemplo
hidrocarburos líquidos o gaseosos o litio). Ahí corresponde al Estado la exploración y explotación. Lo anterior, sin perjuicio de aquellas sustancias que atendida su naturaleza mineral se excluyen de todo dominio minero 10
) Derecho de Minería, Ed. Jurídica de Chile, 1a. Edición, 1989, pág. 28.
del Estado. Un ejemplo de ello son las arcilla superficiales que quedan excluidas por cubrir gran parte del territorio nacional. En cuanto a la modalidad de exploración y explotación de las
referidas
sustancias,
el
constituyente
establece
diversas
formas u modalidades de organización de la actividad minera. Esto lo hace sin consideración al dominio que el Estado tiene sobre todas las minas en un sistema de dominio minero “regalista o patrimonial”. Es
así
como
teniendo
en
cuenta
los
beneficios
de
prosperidad y trabajo que trae el descubrimiento y la explotación de las minas que, en concordancia con los valores y principios que fluyen de la Carta Fundamental, en especial con el principio de subsidiariedad, que el constituyente reconoció el derecho de los particulares sustancias
a
explorar
fósiles
que
y
explotar
mediante
concesiones
se
declaran
concesibles,
las
que
las se
constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley orgánica constitucional establezca. En cuanto a la exploración, explotación o beneficio de los
yacimientos
concesión,
por
autorizado
que
contengan
mandato
expresamente
sustancias
constitucional para
que
el
no
susceptibles
Estado
directamente
o
ha
través
de
quedado de
sus
empresas o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales
de
operación,
pueda
realizar
la
actividad
minera
respectiva. Aunque en lo que atañe a las sustancias concesibles el
constituyente optó por entregar su exploración y explotación en forma preferente a los particulares, debe prevenirse que ello no excluye la participación del Estado en la actividad minera, si se cumplen
las
exigencias
que
el
articulado
19
N?
21
de
la
Constitución Política consulta en cuanto a la autorización que el Estado o sus organismos deberán recabar del legislador de quórum calificado para desarrollar actividades empresariales en el ámbito minero. En ese caso, deberán constituirse las concesiones mineras sobre las sustancias concesibles conforme a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, que deberá ser de quórum calificado. Lo anterior revela de modo indesmentible que en nada influye a los fines de calificar la naturaleza del dominio que el Estado tiene sobre todas las minas la distinción que el texto constitucional hace entre sustancias concesibles y no concesibles, observándose que ella tan sólo atiende a la definición de las diversas formas o modalidades de la organización de la actividad minera definidas constitucionalmente. k) Propiedad sobre la concesión minera y sobre los derechos que de ella emanan. La necesidad de entregar seguridad jurídica al inversor minero, justifica que constitucionalmente se haya declarado que el dominio sobre la concesión está protegido por la garantía del derecho de propiedad. De otra parte, igual garantía alcanza a los derechos que
emanan de la concesión, en tanto bienes incorporales, pues rige a su respecto la protección general que otorga el inciso primero del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, en cuanto asegura a todas
las
personas
el
derecho
de
propiedad
en
sus
diversas
especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. l) La concesión minera de explotación no otorga a su titular el derecho de propiedad sobre la sustancia directamente. La concesión minera de explotación no le otorga a su titular la propiedad directa sobre la sustancia concedida, sino sólo la facultad para extraerla, cumpliendo las obligaciones que la ley imponga al concesionario minero. De ello se sigue que en tanto la sustancia no sea extraída (mientras no se separe del yacimiento) no
cabe
entender
que
el
concesionario
haya
incorporado
a
su
patrimonio la sustancia, por lo que el legislador se encuentra habilitado
para
imponer
nuevas
obligaciones
que
aquel
deberá
satisfacer como condición previa de su actividad. (Véase artículos 11 N? 2 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y 116, inciso 2?, del Código de Minería). ll) El legislador ha impuesto nuevas obligaciones al concesionario minero. No se discute que el concesionario minero debe cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y en otras que la legislación posterior vaya agregando. Dentro de las primeras están la de amparar la concesión (sus efectos se analizan en el párrafo siguiente), la de indemnizar
los daños que se cause al propietario del terreno superficial y la de sujetarse a las normas del derecho del Estado a la primera opción
de
compra
de
los
minerales
que
la
misma
ley
declara
estratégicos. El profesor Ossa Bulnes señala que la ley puede agregar otras
obligaciones
al
concesionario
minero
y
que
la
autoridad
administrativa también puede hacerlo por la vía reglamentaria. Cita como ejemplo las que se derivan de la Ley N? 19.300 sobre Bases Generales del Medioambiente, que establece la obligación de someter los
proyectos
de
explotación
minera
al
proceso
de
Evaluación
Ambiental mediante un Estudio de Impacto Ambiental, como requisito previo para iniciar la explotación de los yacimientos.
Igualmente,
los Servicios de Salud del Ambiente imponen al concesionario minero condiciones ambientales para las faenas de explotación. Por su parte, el Reglamento de Seguridad Minera contenido en el Decreto N? 72 del Ministerio de Minería impone una serie de obligaciones sobre seguridad a la explotación a que pueda someterse un yacimiento. Como se puede apreciar, las obligaciones a que está sujeto el concesionario minero son dinámicas y cambiantes en el tiempo
y
no
existe
norma
ni
principio
alguno
que
elimine
la
potestad legislativa del Estado para imponerle nuevas obligaciones. La única limitación es aquella derivada de la garantía general del N? 26 del artículo 19 de la Constitución, que restringe el ámbito de la ley para imponer condiciones, tributos o requisitos que afecten la esencia del derecho o impidan su libre ejercicio. En
la
medida
que
se
dé
cumplimiento
al
requisito
mencionado,
el
establecimiento
de
nuevas
obligaciones
al
concesionario puede entrar en vigencia en cualquier momento después de constituida la concesión, salvo en lo que dice relación con las causales
de
constitucional
caducidad no
de
pueden
la
misma,
afectar
a
ya
una
que
por
concesión
mandato
legalmente
otorgada e inscrita. Esta última excepción es la única limitación a la soberanía legislativa del Estado en materia minera. De
lo
expuesto
se
advierte
que
la
ley
puede
perfectamente agregar al concesionario minero una nueva obligación en tanto ella no afecte la esencia del derecho o haga imposible su ejercicio o, en lo que interesa a este informe, no menoscabe el núcleo esencial de la facultad de extraer de que es titular el concesionario minero de explotación. Ahora bien, la regalía minera de carácter compensatorio que
el
proyecto
de
ley
impone
como
condición
para
que
el
concesionario minero se haga dueño de las sustancias que extraiga, en
cuanto
nueva
obligación
que
el
legislador
por
razones
de
conveniencia nacional legítimamente puede imponer, no impide ni entraba la aludida facultad, atendida la cuantía de tal regalía y el hecho de que de su monto podrán descontarse los costos del explotador minero que la iniciativa legal autoriza. En efecto, el Tribunal Constitucional ha dicho que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible, y que se "impide el libre ejercicio" en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo
entraban más allá del razonable o lo privan de tutela jurídica. (Véase sentencia de 24-2-1987, Rol Nº 43, R.D.J., t. 84, sec. 6ª, pág. 4). Aún más, el Tribunal Constitucional ha señalado que "el hecho de que un proyecto de ley establezca requisitos para el ejercicio de un derecho consagrado, no constituye necesariamente y por sí mismo una causal de inconstitucionalidad de la norma que así lo haga". (Véase sentencia de 14-11-1994, Rol Nº 200, R.D.J., t. 91, sec. 6ª, pág. 137). De lo que se sigue que la regalia minera que el proyecto de ley propone, en tanto se ajusta a parámetros objetivos, razonables y prudentes no puede estimarse conculca el derecho de los concesionarios mineros de explotación para continuar con su actividad a fin de extraer las sustancias y separándolas del yacimiento hacerse dueño de ellas. m)
No cabe confundir la “patente minera” con la “regalía minera”. Por mandato constitucional la concesión minera obliga al
dueño
a
desarrollar
la
actividad
necesaria
para
satisfacer
el
interés público que justifica su otorgamiento. Como régimen de amparo de la concesión el legislador estableció el pago de una patente minera de beneficio fiscal. Esto, aunque parezca obvio decirlo, no tiene un fondo recaudatorio. Se sigue de ello que la existencia y pago de la patente minera no implica dar por cumplida la retribución al Estado por la explotación de los recursos mineros, toda vez que ella ha sido definida por la propia Carta Fundamental como un sistema de amparo de la concesión. De esa manera, mientras el concesionario minero de
explotación se encuentre al día en su pago no podrá ser privado de la concesión, asistiéndole el derecho de no realizar la actividad minera que justificó su otorgamiento. Se advierte así su diferencia con la regalía minera que el
proyecto
de
ley
propone
con
carácter
compensatorio
por
la
extracción de las sustancias minerales de las cuales el Estado es dueño. Adicionalmente,
debe
dejarse
establecido
que
otra
diferencia sustancial entre “patente minera” y “regalía minera” se encuentra en la sanción
establecida
para el caso de no pago de
una y otra. En el primer caso, dado que la “patente minera” tiene como
naturaleza jurídica ser el
régimen de amparo de la concesión
minera establecido tanto en el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política como en el artículo 18 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, conlleva como sanción por su no pago la caducidad de la
misma y la extinción del dominio del titular sobre
ella, lo que deberá decretarse por resolución judicial en la cual se
declare terreno franco aquel que formaba parte de la concesión
y sobre la cual no hubo un postor que quisiera adjudicársela en el remate publico acaecido en el procedimiento judicial a que dio lugar el no pago de la patente. La fundamenta
en
“regalía el
minera”,
derecho
que
en tiene
cambio, el
cuya
Estado
existencia de
obtener
se una
retribución por la enajenación de sustancias mineras de su dominio y de las cuales previa extracción se hará dueño el concesionario
minero, no conlleva como sanción
su caducidad frente a su no pago
por parte de quién se encuentra obligado hacerlo, el explotador minero. Por el contrario al primer caso, el proyecto en análisis se limita en sus artículos 24 y siguientes a establecer reajustes, intereses penales, multas o penas privativas de libertad según sea el tipo y gravedad del incumplimiento de que se trate y con el cual se este evadiendo el pago de la “regalía minera”,
atrasándolo o
desvirtuándolo maliciosamente. El proyecto, en consecuencia, de modo alguno establece una nueva causal de caducidad de las concesiones mineras y, por lo tanto, en nada varía el régimen de amparo de las mismas, por lo que se mantiene invariable el principio constitucional del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política, en cuanto establece que las causales
de
caducidad
de
las
concesiones
mineras
deben
estar
establecidas con anterioridad a su otorgamiento. n) Las concesiones mineras se constituyen por resolución judicial. El constituyente, entendiendo la implicancia económica que
presenta
el
otorgamiento
de
una
concesión
necesario que ella se otorgue por medio de tribunales
ordinarios
independiente
del
de
poder
justicia, político,
esto en
minera,
estimo
resolución de los es
un
de
un
órgano
procedimiento
no
contencioso y sin intervención decisoria de alguna otra autoridad pública (artículos 19 Nº24 inc. 7 de la Constitución Política, 5 inciso
1º
de
la
Ley
Orgánica
Constitucional
Mineras y 34 del Código de Minería).
sobre
Concesiones
La mayor objetividad, unida a la estabilidad y seguridad jurídica
que
minera,
llevó
son
indispensable
al
de
constituyente,
garantizar además,
a
en
una
actividad
establecer
caducidad y extinción de la concesión minera
que
la
debe ser resuelta,
igualmente, por los tribunales ordinarios de justicia y por las causales que la ley hubiere previsto a la fecha de su otorgamiento, apartándose así del carácter más precario que presenta la concesión administrativa, la cual queda sujeta en su resolución a la decisión de la autoridad ejecutiva, la que podrá apreciar con mayor grado de discrecionalidad
si
se
configura
alguna
de
las
causales
que
habiliten ponerle término. La mayor garantía de seguridad que tiene el titular sobre la concesión minera, en cuanto además constitucionalmente está protegida por la garantía del derecho de propiedad, en nada altera o modifica la propiedad “regalista o patrimonial” que el estado
tiene
sobre
todas
las
minas,
ya
que
una
cosa
es
la
constitución, caducidad o extinción de la concesión minera y otra, muy diversa, la facultad que ella otorga a su titular para extraer las sustancias a su amparo y una vez
separadas del yacimiento
apropiarse de ellas. ñ) En caso de expropiación de la concesión de explotación la indemnización a que tiene derecho su titular no comprende el valor de la sustancia. La aleatorio protección
de
alta
cuantía
la
actividad
que
de
las
inversiones
y
minera
justifican
el
sistema
de
legalmente
se
otorga
al
constitucional
y
el
carácter
concesionario minero. Esto, tanto en lo que atañe al otorgamiento judicial de las concesiones mineras como al hecho de que las causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión deben estar establecidos por la ley al momento
de
otorgarse
la
misma,
reservándose
la
competencia
exclusiva para la resolución de las controversias que sobre tales materias se produzcan a la sede jurisdiccional. Lo anterior explica que la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras haya reconocido que el concesionario de explotación tiene derecho exclusivo a ser indemnizado por el daño patrimonial
que
efectivamente
se
le
haya
causado
en
caso
de
expropiación de la concesión, estableciendo que éste consiste en el valor
comercial
de
las
extracción y apropiación
facultades
de
iniciar
y
continuar
la
de las sustancias que son objeto de la
concesión. Agrega que, de no haber acuerdo entre expropiante y expropiado, el valor de dicho daño será fijado por el juez, previo dictamen
de
peritos.
Concluye
que
para
los
efectos
de
la
determinación del monto de la indemnización, éstos establecerán el valor comercial de la concesión, calculando sobre la base de las reservas de sustancias concedidas que el expropiado demuestre, el valor presente de los flujos netos de caja de la concesión. Es evidente que el legislador se refiere, conjugando
el
dominio “regalista o patrimonial” que se ha entregado al Estado sobre todas las minas con el
dominio que se le reconoce al
concesionario minero sobre su concesión, a que este último tiene
pleno derecho a ser indemnizado por un bien que ha incorporado a su patrimonio, como lo es la concesión minera y de la cual se colige el derecho de extraer el mineral, pero sin confundir esto último con el dominio sobre la sustancia misma. Por ello fijó con especial claridad el procedimiento para establecer el monto de la indemnización a pagar por concesión minera, obligando al concesionario minero a demostrar el flujo neto de caja que será capaz de obtener, sobre la base de las reservas de sustancias concedidas que podría haber extraído de no mediar la expropiación. Dicho
de
otro
modo,
al
concesionario
minero
no
le
bastará con demostrar la existencia de determinada cantidad de sustancias mineras que físico
de
su
queden comprendidas dentro del territorio
concesión
para
obtener
su
valor.
Además
y
principalmente deberá demostrar qué porcentaje de esas sustancias podrá extraer para, a partir de ello, llegar al valor presente de los flujos netos de caja de la concesión lo que constituirá en definitiva, el monto a indemnizar. Resulta
evidente
que
en
esta
materia
el
legislador
vuelve a hacer una distinción entre concesión minera y sustancia minera. De no ser así, y si se entendiera que el concesionario minero es dueño directo de las sustancias mineras por la sola titularidad de su concesión, al establecer el procedimiento de valoración de la concesión el legislador orgánico constitucional, habría simplemente establecido que el monto de la indemnización correspondería
a
la
sustancia
minera
que
forma
parte
de
la
concesión y que, en consecuencia, bastaría que el concesionario minero demuestre que pertenece a ella, sin referirla a la necesidad de extraerla para ser indemnizado. Un ejemplo claro de que el concesionario minero no es dueño de la sustancia, lo es que frente a una expropiación, aquel a pesar de demostrar una base de existencia de sustancia minera, el concesionario minero no obtenga flujos netos positivos, por que no se es capaz de explotar suficiente riqueza o por que siéndolo, no se obtengan flujos positivos: en ambos casos no habrá monto que indemnizar. Como se comprenderá, esta situación no sería posible si el concesionario minero fuere dueño de las sustancias mineras antes de extraerlas. D.-
RESUMEN
DEL
SISTEMA
DE
PROPIEDAD
MINERA
A
LA
LUZ
DE
LA
HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL. De siguientes
las
consideraciones
conclusiones
sobre
el
precedentes
se
sistema
propiedad
de
infieren
las
minera
consagrado en nuestro ordenamiento jurídico positivo: 1?
Que la Constitución vigente en el inciso 6? del numeral 24 del
artículo 19, repitiendo la norma de 1925, preceptúa que el Estado tiene
el
dominio
"absoluto,
exclusivo,
inalienable
e
imprescriptible de todas las minas ..."; 2?
Que
al
prescribir
la
norma
constitucional
las
precitadas
características del dominio que el Estado tiene sobre las minas, no cabe discutir que el constituyente optó por un sistema de dominio “regalista o patrimonial”, es decir, descartó absolutamente idea de que el Estado tenga un dominio
la
“eminente o radical”. Aún
más, al emplear la expresión “tiene” en el modo indicativo en el tiempo presente, está afirmando que lo ha tenido siempre; 3?
Que
el
ratificar
Tribunal
el
sentido
Constitucional y
alcance
de
ha las
tenido
oportunidad
expresiones
citadas
de en
diversas oportunidades, concluyendo que el Estado tiene un dominio pleno y completo sobre todas las minas; 4?
Que
conforme
a
la
normativa
constitucional
y
legal
complementaria, las concesiones mineras no confieren derecho de propiedad de la sustancia minera a su titular.
Sólo otorgan el
derecho de dominio de la concesión para explorar o explotar, según sea el caso; 5?
Que en el caso concreto de las concesiones de explotación el
titular
está
facultado
para
extraer
para
sí
tales
sustancias,
haciéndose dueño de ellas en la medida en que las extraiga.
Es
decir, sólo respecto de aquellas que separe del yacimiento tiene pleno dominio; 6?
Que como ya se ha dicho, si bien los concesionarios no son
dueños de las sustancias mineras, en cambio lo son de la concesión respectiva
y
tal
dominio
está
tutelado
por
la
garantía
constitucional del derecho de propiedad; 7?
Que a mayor abundamiento aún si se admitiera la existencia de
una segunda lectura para el texto constitucional, de acuerdo a la hermenéutica, se llegaría a la misma conclusión de que la Carta Fundamental consagra el sistema "regalista o patrimonial" sobre la propiedad misma.
En efecto, conforme a la doctrina, cuando la normativa positiva
contiene
principios
que
originan
efectos
jurídicos
dudosos, procede indagar acerca de la intención del constituyente: el análisis histórico disipa el tópico dubitativo. En el caso que nos ocupa el antecedente histórico es concluyente desde que la HJG rechazó los textos contenidos en los anteproyectos aprobados por la CENC y el CE, que proponía el sistema "eminente o radical". La HJG optó por el "regalista o patrimonial" y clausuró el debate sobre el particular; y 8?
Que
obviamente
en
base
al
principio
de
la
supremacía
constitucional ninguna preceptiva de rango inferior (Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras o Código de Minería) puede erosionar la normativa de jerarquía superior. ---- o ---III.-
EL
PRINCIPIO
DE
LA
SUPREMACIA
CONSTITUCIONAL
Y
SU
INTERPRETACION AL CASO MATERIA EN INFORME. Considerando que en algunos informes sobre la materia se procura desfigurar o desnaturalizar el sistema de dominio minero "regalista
o
patrimonial",
contenidas
en
la
invocando
para
ello
disposiciones
Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones
Mineras y el Código de Minería quebrantando así el principio de la supremacía constitucional, a continuación se desarrollan algunos conceptos propedeúticos sobre la materia. Como puntualiza la doctrina, la Constitución es la ley fundamental
porque
es
la
base
sobre
la
que
descansa
todo
el
ordenamiento jurídico: la Constitución es la premisa mayor de la
que derivan las conclusiones legales. Dentro ordenamiento
de
esta
concepción
unitaria
y
piramidal
del
jurídico como estructura jerárquica de normas, la
cúspide de la misma está ocupada por la Constitución. Del infieren,
principio
entre
otras,
de las
la
supremacía
siguientes
constitucional
consecuencias:
1)
se las
disposiciones contenidas en la Constitución no se pueden modificar por las leyes complementarias, sino sólo por el proceso de reforma que la misma ley fundamental señala, y 2) las leyes deben respetar la Constitución, no sólo en su letra, sino también en su espíritu, es decir, en sus principios. El Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades ha sentenciado sobre la materia: "La
Constitución
es
el
estatuto
de
mayor
jerarquía
y
su
intérprete debe tener presente que ella es un todo armónico, sin que pueda privarse de eficacia algún precepto de ella" (Roles N? 43 y 46, entre otros). "La Supremacía Constitucional supone que todo el ordenamiento jurídico se encuentra subordinado a la Carta Fundamental, obligando tanto a gobernantes como a gobernados". (Rol N? 19). El fallo de fecha 20 de septiembre de 1989, que incide en el control obligatorio de la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, es de singular relevancia para el caso que nos ocupa. En resguardo del precepto constitucional que crea al Banco como un ente autónomo, se estimó inconstitucional que a
través
de
la
ley
complementaria
éste
quedara
sujeto
al
poder
jerárquico del Presidente de la República. En su considerando 25, el Tribunal estableció: "Que atribuirle a la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central el mérito de modificar conceptos fundamentales de nuestra
Constitución,
significa,
no
sólo
desconocer
el
principio de la supremacía constitucional, según la cual la Constitución es la Carta Fundamental de la República, sino también el verdadero sentido y alcance de las disposiciones de la
mencionada
ley
en
las
que
pretende
basarse
tal
interpretación". (Rol N? 78) En el caso de la propiedad minera, si es bien cierto que el texto constitucional entregó a la ley orgánica constitucional la regulación de las concesiones mineras, la normativa complementaria debe desarrollarse y encuadrarse en los principios rectores del sistema
tan
explícitamente
consignados
en
el
inciso
sexto
del
numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. ---- o ---IV.- LA FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD, LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL BIEN COMUN. Refutados
en
los
párrafos
precedentes
los
cuestionamientos de constitucionalidad que se han formulado al proyecto materia del informe, nos haremos cargo en el presente acápite de algunas observaciones de carácter colateral, pero que también inciden en él. a) Función social de la propiedad.
En primer lugar nos referiremos en forma sumaria al concepto de la "función social" de la propiedad. El tema emerge larvariamente en el texto primitivo de la Constitución de 1925, pero alcanza su desarrollo en la reforma de 1967. Efectivamente, entre los objetivos fundamentales del proyecto enviado
por
el
Presidente
Frei
al
Congreso
se
expresa:
"7?
"Estimular la función social de la propiedad...". En definitiva, en el inciso segundo del artículo 10 de la Constitución reformada expresamente dice: "La función social de la propiedad comprende cuanto exijan los intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad pública, el mejor aprovechamiento de las fuentes y energías productivas en el servicio de la colectividad y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes." El concepto de la función social de la propiedad fue un tópico ampliamente debatido por quienes participaron en la génesis de la Constitución de 1980. Desde luego, la CENC nombró una Subcomisión especial para
que
elaborara
un
Estatuto
Fundamental
del
Derecho
de
Propiedad. En las actas de dicha Subcomisión quedaron consignadas apreciaciones de gran riqueza doctrinaria sobre el tema. Al iniciarse el estudio se coincidió en que "la función social es inherente al derecho de propiedad y a la propiedad misma" y en tal sentido abundaron en consideraciones el Presidente de la Subcomisión don José María Eyzaguirre, don Julio Philippi y don Pedro
Jesús
Rodríguez.
(Sesión
2da.
cuyo
texto
se
encuentra
agregado al boletín de la Sesión 148, pág. 28 a 33). Del debate de la Subcomisión resultaron las siguientes conclusiones básicas: 1? La función social de la propiedad es inherente al derecho mismo, razón por la cual debe buscarse una fórmula que así lo exprese en el texto fundamental y en las leyes; 2? La función social mira al bien común, concepto que tanto el legislador
como
los
tribunales
deberán
aplicar
con
la
debida
flexibilidad que la evolución haga necesaria, dentro de su propio campo de acción, y; 3?
Estando
obligado
el
propietario
a
utilizar
los
bienes
conforme al bien común, las limitaciones que se establecen al ejercicio
del
derecho
sobre
esa
base
no
son
susceptibles
de
indemnización. En cambio, existe derecho a ser indemnizado cuando se afecta a la esencia del derecho de propiedad quedando el titular privado de él o de una parte del mismo. Posteriormente, en la CENC el tema de la función social de la propiedad mereció también una reflexión profunda y de ello dan crédito las actas correspondientes
a las sesiones 148, 149,
156, 157, 158, 159, 160, 161 y 164. De la lectura de dichos antecedentes puede inferirse que en
términos
generales
la
CENC,
siguiendo
el
informe
de
la
Subcomisión -cuyos miembros también participaron en el debate-, tomaron como referencia el texto del numeral 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925 después de la Reforma de 1967. Ello
implica
que
no
se
estimó
conveniente
dar
una
definición de la locución "función social de la propiedad", por cuanto ello importaba petrificar un concepto que por naturaleza es dinámico y de contenido variable. En tal sentido, resulta muy ilustrativa la intervención de don Alejandro Silva Bascuñan en la sesión 161: "Celebra haber escuchado la excelente exposición del señor Guzmán, la cual ha sido bastante orientadora, porque se quiere llegar a una ecuación lo más justa posible y a que no se pierda el derecho de propiedad en medio de tantas limitaciones ni tampoco resulte un derecho de propiedad concebido en forma drástica
que
impida
el
progreso
social.
Dentro
de
esta
búsqueda de equilibrio, le parece que el concepto de función social de la propiedad dentro de la unidad se puede mirar de dos maneras. Por ser así, esta expresión está usada dos veces en el texto propuesto, porque si en general el concepto de derecho
de
cuidado
del
propiedad bien
debe
común,
naturalmente
que
está
estar
recogido
en
sometido el
al
segundo
artículo de la Constitución, conforme al proyecto que se está confeccionando, como consecuencia de esa exigencia de bien común, el derecho de propiedad tiene que cumplir una función social. Pues bien, esa función social de la propiedad presenta dos aspectos que son distintos y que tienen distinto margen de movimiento. Uno es la función social de la propiedad mirada desde el punto de vista del titular del dominio y el otro es la función social de la propiedad mirada desde el punto de vista del Estado, de la colectividad organizada."
"Ahora bien, ¿qué es lo que se quiere asegurar en relación con el dominio adquirido? Dos cosas: una, que el ejercicio del domino adquirido se ajuste al interés colectivo, tal como estaba decidido y precisado en todo el ordenamiento jurídico al tiempo de la adquisición. De manera que sólo pueda, dentro de
la
función
social
del
dominio,
considerarse
que
debe
respetar la naturaleza propia, racional del dominio de que se trate y el interés colectivo que esté definido en el momento de la adquisición. Pero ello no basta; se dice que además del uso natural de la propiedad en su objetivo propio y del interés colectivo tal como lo señala el estatuto que existe en el momento de la adquisición del dominio, el Estado, en razón de
la
función
social
de
la
propiedad,
puede
proyectar,
alterando el estatuto primitivo, tales limitaciones y tales obligaciones, considerarse
que una
inspiradas disminución
en del
la
función
contenido
social del
puedan
beneficio
mientras se lo tiene. Por eso, entonces, se ha ampliado la función social en los dos sentidos, función social que, en realidad, obliga a tres cosas: a usar la cosa en relación racional con su propia naturaleza; a usar la cosa en relación con el interés colectivo, tal como estaba definido al tiempo de la adquisición del dominio, y, en seguida, a soportar todos los cambios que el ordenamiento jurídico experimente en razón de
legislaciones
u
obligaciones
inspiradas
en
la
función
social del dominio." Obviamente, se mantuvo el principio que sólo por ley se
pueden establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. En cuanto al ámbito en que pueden imponerse limitaciones u obligaciones al dominio, ellas se reducen en relación con las estipuladas en la Carta de 1925 reformada. Efectivamente, ello sólo procede cuando, en apreciación del legislador, estén involucrados los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad pública, la seguridad pública y la conservación del patrimonio ambiental. Como se puede apreciar, se trata de conceptos que la doctrina
alemana
ha
denominado
"conceptos
jurídicos
indeterminados", cuyo contenido corresponde calificar en cada caso concreto
al
legislador
o
al
juez,
conforme
a
sus
facultades
discrecionales siempre enmarcado dentro de los fines que prevé el soporte constitucional. Ahora
bien,
¿quedan
marginados
los
titulares
de
las
concesiones mineras -que tienen el dominio sobre las sustancias extraídas-, más no sobre aquellas que se encuentran situadas en las entrañas de la tierra- de asumir la función social que pesa sobre todo propietario?. ¿No intereses
existe
generales
en de
tal la
actividad
Nación,
la
un
compromiso
seguridad
con
nacional
"los y
la
conservación del patrimonio nacional y ambiental"? ¿Tanto más si el mismo precepto constitucional expresa: "la concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el "interés público" que justifica su otorgamiento?
Excusada creemos la respuesta. b) La Seguridad Jurídica. Se
ha
sostenido
que
el
proyecto
de
ley
en
informe
afectaría igualmente la "seguridad jurídica" de los concesionarios mineros. Sobre el particular debe recordarse que el concepto de esta locución tiende a identificarse con el grado de acatamiento al ordenamiento jurídico en una sociedad determinada. Por tanto, se considera
condición
desenvolvimiento
de
indispensable las
naciones
y
para de
los
la
vida
y
el
individuos
que
las
integran. Constituye además la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho de los gobernantes puedan causarles perjuicios. La doctrina advierte que la seguridad jurídica es un valor propio del Estado de Derecho, es decir, del Estado cuya misión fundamental es asegurar la realización del derecho en la sociedad. La preocupación por la seguridad jurídica no es nueva. La claridad de las reglas del juego en un marco jurídico, político y económico estable representan el mejor estímulo para la venida de capitales, más aún cuando un país tiene riquezas para ofrecer. Más allá de todo ideologismo de cualquier signo, se admite
que
"sin
seguridad
jurídica"
es
imposible
el
"progreso
económico". Y "el progreso económico" es la consecuencia necesaria de una "seguridad jurídica" en su realidad dinámica en cualquier
comunidad humana contemporánea. En
el
caso
del
proyecto
de
ley
que
se
informa,
se
advierte un total respeto al ordenamiento que regula los derechos y obligaciones de los concesionarios mineros. En
efecto,
no
se
altera
en
absoluto
la
naturaleza
jurídica de las concesiones, se mantienen los plazos de su duración (indefinido
en
el
caso
de
la
explotación),
como
asimismo
las
causales de extinción y de caducidad a que están afectos, ni tampoco se modifica la competencia de los tribunales ordinarios para constituirlos y caducarlos. En
el
ámbito
tributario,
como
ya
se
puntualizará,
tampoco hay innovaciones, respetándose por otra parte la normativa del Decreto Ley 600. En síntesis, no se advierte vulneración alguna a la "seguridad jurídica", si como ha quedado especificado lo que busca en definitiva la iniciativa legal es una compensación justa para resarcir el detrimento patrimonial que experimenta el país como consecuencia
de
la
explotación
de
recursos
naturales
no
recuperables. c) La promoción del bien común y el proyecto en informe. Para una mejor comprensión de los temas desarrollados en el presente párrafo, resulta imprescindible enmarcar los objetivos que persigue la iniciativa en informe dentro del contexto de los valores y principios contenidos en la Constitución vigente. En tal sentido, parece pertinente en primer término, y aunque sea de modo muy escueto, referirse a los principios y valores
contenidos, entre otros, en el artículo 1? de la Constitución. Pues como lo ha dicho el Tribunal Constitucional, además de ser de un profundo
y
rico
contenido
doctrinario,
la
citada
disposición
refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional. Asimismo, otorga base y unidad a todo el orden jurídico.(11) Cabe referirse entonces a la finalidad constitucional del Estado
y
a
los
deberes
que,
encaminados
a
esa
finalidad,
el
constituyente impone a los órganos públicos so pena de nulidad, según se sigue de los artículos 6? y 7? de la Carta citada. El
artículo
1?
de
la
Constitución
establece
lo
que
a
continuación se transcribe: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a 11
) T. Constitucional, 27 octubre 1983, R., t. 80, sec. 6a. pág. 79, Rol N? 19, considerando 9?.
los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección
a
la
población
y
a
la
familia,
propender
al
fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional." Ese artículo proclama que la finalidad fundamental del Estado es "promover el Bien Común", agregando el constituyente que, al servicio de aquella finalidad, el Estado debe resguardar la seguridad nacional. El restante contenido preceptivo del artículo podemos dejarlo en paréntesis. Sólo interesa enfatizar aquí que, siendo
la
restantes
finalidad deberes
del
que
Estado
el
promover
constituyente
el
Bien
Común,
explícita
se
los
hallan
encaminados a ese fin fundamental. Basta citar al respecto la opinión del señor Jaime Guzmán, cuya participación en la redacción del precepto comentado es pública y notoria: "De
lo
expuesto
queda
meridianamente
claro
que
cuando
el
inciso final de la citada norma jurídica señala que, entre otros, es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, está aludiendo a uno de los diversos elementos del bien común, sujeto
a
éste
en
su
concepción
y
en
sus
aplicaciones
prácticas. No se trata por lo tanto de una finalidad distinta y
sobreañadida
representa
el
del único
Estado, fin
porque
supremo
el
del
bien
común
Estado.
La
general
seguridad
nacional es, por ende, un componente o medio para lograr el
bien común general y jamás podrá propiciarse como un fin equivalente -ni menos superpuesto- a éste. Allí radica la clave de su plena concordancia con los valores inherentes a la dignidad occidental como el que diseña el resto del articulado permanente de la misma Constitución Política.(12) Ahora bien, establecido que todos los deberes del Estado se encaminan a la prosecución del Bien Común General (como cosa diversa de los bienes particulares de miembros o sectores de la comunidad nacional), cabe preguntarse qué otros deberes fuera de los
enumerados
en
el
artículo
que
antes
se
transcribió
se
encuentran enderezados a esa finalidad, hallándose en consecuencia el Estado y sus órganos obligados a darle cabal cumplimiento. El conjunto de estos deberes son positivos o negativos, esto es, obligan al Estado a emprender acciones (en el primer caso) o abstenerse de ejercutarla (en el segundo). Dentro de los deberes positivos del Estado está el de "resguardar la seguridad nacional". ¿En qué se traduce ese deber que el constituyente asigna explícita y directamente al Estado, entendiendo que se trata de una de aquellas actividades que los particulares jamás podrían tutelar por sí mismos? La CENC expresa al respecto: "La seguridad nacional en los Estados modernos tiene especial trascendencia, ya que ella, en su más amplio sentido, no sólo comprende la defensa de la integridad territorial y de la 12
) Seguridad Nacional en la Constitución de 1980", en: Revista de Derecho Público, N? 37-38, U. de Chile, 1985.
soberanía nacional, sino que también el desarrollo del país, pues una Nación vigorosamente desarrollada está en mejores condiciones de superar con éxito las emergencias que puedan afectarle". En
el
párrafo
transcrito,
donde
consta
la
voluntad
fidedigna del constituyente, se expresa con toda claridad que la Seguridad
Nacional
comprende
la
defensa
de
la
integridad
territorial, la soberanía nacional y también el desarrollo del país. Ahora territorial
cuya
bien,
dentro
defensa
es
del deber
concepto del
de
Estado
integridad por
expresa
declaración del constituyente (como se acaba de demostrar), se encuentra incluida la integridad patrimonial y la preservación de los recursos naturales no renovables. Como lo reiteró la CENC: "Una de las mayores preocupaciones de todos los países del mundo es, en efecto, el visible deterioro de los recursos naturales que ocasiona tan grave perjuicio a la vida y salud de las poblaciones." "El Estado es la única organización revestida de autoridad y poder
suficiente
para
procurar
la
preservación
y
enriquecimiento de este patrimonio que pertenece a la Nación toda". (Informe de la CENC). Se demuestra así que la soberanía nacional no sólo se ejerce cuando se cautela el ámbito territorial, sino también cuando se protegen el medio ambiente y los recursos naturales.
Bajo el título "Deberes patrimoniales específicos", el Profesor
José
Luis
Cea
Egaña
reafirma
en
su
"Tratado
de
la
Constitución de 1980" los conceptos anteriores. (13) "De
la
Constitución
numerosas
en
obligaciones
impuestas
a
la
su
contexto
de
índole
autoridad
y
otras
se
desprende
patrimonial, a
los
que
hay
algunas
gobernados.
Sin
pretender ser exhaustivos y sólo con el ánimo de ilustrar mi aseveración,
dejando
de
lado
los
deberes
genéricamente
establecidos -ya analizados- deseo llamar la atención en torno de otros específicos. Sobre los titulares del dominio recae, en
primer
lugar,
el
deber
de
ejercitar
sus
derechos
"en
armonía con los intereses colectivos" porque la propiedad obliga a que sea utilizada con un sentido de función social. He aquí el aspecto subjetivo de dicha función, frente al cual está el aspecto objetivo, que es la potestad del Estado para imponer
limitaciones
y
obligaciones
que
aseguren
el
cumplimiento efectivo de la función social de la propiedad." "Puede
la
ley,
en
seguida,
establecer
restricciones
específicas al ejercicio de algunos derechos y libertades para proteger la integridad patrimonial ambiental". En
síntesis,
todos
los
derechos
asegurados
en
la
Constitución pueden y deben ser regulados, restringidos y limitados en su ejercicio, en función de valores de superior jerarquía como son
por
13
ejemplo
la
seguridad
nacional,
la
función
) Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, pág. 206.
social
del
dominio y, en general, los que contribuyan a crear las condiciones sociales para el logro del Bien Común de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional.
Del conjunto de antecedentes anteriormente expuestos y los demás contenidos presentados, por lo pronto es posible concluir del presente informe lo que sigue: 1? Que la finalidad fundamental que legítima la actuación del Estado y sus órganos es la promoción del Bien Común General; 2? Que dentro de los deberes cuyo cumplimiento contribuye a esa
finalidad
fundamental
está
el
de
resguardar
la
Seguridad
Nacional, la que comprende la defensa de la integridad territorial, patrimonial
y
la
preservación
de
los
recursos
naturales
no
renovables; 3? Que por lo mismo, el Estado y sus órganos no sólo están facultados sino que obligados a realizar todas las actividades que propendan a dichos objetivos, sin otra limitación que la de no afectar la esencia de los derechos fundamentales; 4?
Que,
en
consecuencia,
es
plenamente
legítimo
y
constitucional que la Ley que regula la actividad minera establezca procedimientos para compensar la pérdida de recursos naturales no recuperables. ---- o ---V.-
NATURALEZA JURÍDICA DE LA REGALÍA MINERA AD-VALOREM QUE
PROPONE ESTABLECER EL PROYECTO DE LEY EN TRÁMITE PARLAMENTARIO a) Planteamiento del problema.
Se ha sostenido que la nueva obligación que el proyecto de ley
hace de cargo del explotador minero, en su naturaleza
jurídica
constituiría
un
tributo
y,
por
consiguiente,
debería
sujetarse en plenitud a las exigencias que el orden constitucional establece para su imposición. Como se infiere de la exposición de motivos contenida en el
Mensaje,
aquella
tiene
su
fundamento
en
la
naturaleza
y
características de la propiedad del Estado sobre todas las minas existentes dentro del territorio nacional. Por consiguiente, es en el contexto referido que debe dilucidarse si dicha regalía minera, como es configurada en la iniciativa legal, reviste el carácter de tributo o si, por el contrario, constituye sólo un simple pago compensatorio por lo que se extrae. La diversa naturaleza de uno y otro desembolso explica a su vez su trato diferente a la luz de la normativa de la Ley Fundamental. b)
Precisiones conceptuales acerca del "tributo". En general, se acostumbra definir los tributos como los
recursos monetarios de que dispone el Estado para satisfacer de manera
ordinaria
o
extraordinaria
las
necesidades
públicas.
Ferreiro dirá que son las sumas de dinero que el Estado y los demás entes públicos perciben y pueden emplear en el logro de sus fines. (14) (15) 14 ) Véase Mena Vergara, Víctor Sergio y Charad Dahúd, Emilio, Manual de Derecho Financiero, Tomo I, Ed. Jurídica, 1954, pág. 197. 15
) Citado por Menéndez Moreno, Alejandro, Los Conceptos de Tributo y de
Históricamente, se ha determinado como factores éticos y jurídicos para el cobro de tributos la capacidad económica de las personas para contribuir a financiar la vida colectiva, lo cual hace de la tributación no solamente una obligación jurídica, sino también un imperativo moral. Estos ingresos pueden provenir de distintas fuentes y varían según la periodicidad con que son percibidos por el Estado. Tales circunstancias -de frecuencia y origen- han definido las diversas clasificaciones que se han dado, distinguiéndose los ingresos del Estado en ordinarios y extraordinarios, entre ellos los de derecho privado como los de derecho público, atendida la naturaleza de la relación que se trabe entre el ente público y el particular. (16) En general, los ingresos ordinarios de derecho público se conceptualizan como aquellos que provienen de la actividad del Estado actuando en cuanto tal, en ejercicio de sus facultades soberanas, creando relaciones entre él y los particulares de los cuáles exige contribuciones o prestaciones coercitivas. A estos ingresos se les denomina en doctrina "tributos", aunque esta denominación genérica es relativamente reciente, ya que en el derecho latinoamericano y español siempre se usó el vocablo "contribución" y se utilizaba en el mismo sentido la expresión "gravamen". Incluso en el Derecho Comparado, por ejemplo en la normativa constitucional española, el término ocupado ya no es el Precio Público Análisis Comparativo, en "Tasas y Precios Públicos en el Ordenamiento Jurídico Español", Instituto de Estudios Fiscales, Marcial Pons. Madrid, 1991, pág. 219. 16
) Paolinelli Monti, Itallo, "Contrato y Tributación", Edeval, Valparaíso, 1984, p. 21.
de "tributos", sino que el artículo 31 de esa Constitución lo ha reemplazado
por
"prestaciones
personales
y
patrimoniales
de
carácter público". (17) El tributo, según lo define Giuliani, consiste entonces en "una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el
Estado
en
virtud
de
su
poder
de
imperio
que
da
lugar
a
relaciones jurídicas de derecho público". Villegas añade que tales prestaciones son exigidas por el Estado "en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines". (18). Menéndez Moreno dirá del vocablo tributo que se trata de una "obligación legal de Derecho Público y carácter pecuniario, establecida en favor de un ente público para el cumplimiento de sus fines, que recae sobre quien realiza ciertos hechos que manifiestan su capacidad económica". Para el recordado profesor Evans de la Cuadra los tributos constituyen "toda exacción patrimonial impuesta por la ley a las personas en beneficio de la Nación" (19) (20). Por
su
parte,
el
Modelo
de
Código
Tributario
para
América Latina define los "tributos" como "las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige 17
) Aguallo Aviles, Angel; "Un criterio jurídico para delimitar tasas y precios: La dicotomía prestación espontánea-prestación impuesta", en "Tasas y Precios Públicos...", pág. 132. 18
) Villegas, Héctor B.; "Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario", Tomo I, 3a. Ed., Depalma, B. Aires, 1984, pág 73. 19
) "Los Derechos Constitucionales", Ed. Jurídica de Chile, Santiago, Tomo II, pág. 134. 20 ) Véase, en ese mismo sentido la obra de Juan Eduardo Figueroa "Las Garantías Constitucionales del Contribuyente en la Constitución Política de 1980", Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1985.
con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines"(21). De acuerdo a lo que hemos anotado y a las definiciones enunciadas, es posible observar algunos elementos característicos propios que integran el concepto de "tributo": 1.- Se trata de un ingreso público ordinario, diferente de los ingresos no tributarios y representa la más importante partida dentro del total de ellos, desde el punto de vista presupuestario, normativo y doctrinal. 2.- Son prestaciones comúnmente en dinero, aunque existen y han
existido
en
variadas
legislaciones
diversos
impuestos
y
gravámenes en especie, y; 3.- Se derivan de la coacción o ejercicio del poder de imperio del Estado denominada "potestad tributaria" (22) (23).
21
) Modelo de Código Tributario, en Reforma Tributaria para América Latina, III, Programa conjunto de Tributación, OEA-BID, Sec. Gral. OEA, Washington, 1967, pág. 19. 22
) En doctrina se discute si esta potestad tributaria es independiente o derivada de la potestad de "policía" que es la facultad que tienen los Estados de reglamentar y controlar a las personas y bienes, dentro de su jurisdicción, con miras al interés público y al bienestar social. 23 ) El ejercicio de la potestad tributaria se traduce en las siguientes notas distintivas: i) El poder de crear normas jurídicas de carácter o contenido tributario. ii) La voluntad soberana del Estado prescinde de la voluntad individual. iii) Para los sujetos pasivos de los tributos nacen obligaciones, que reciben el nombre de "obligaciones tributarias". Estas han sido definidas como las exigencias hechas en interés general, en el bien común de los ciudadanos, determinado por el fin de los entes públicos de contribuir a la financiación de los gastos comunes. Paolinelli dice que tales obligaciones son los vínculos jurídicos, de fuente legal, que nacen en virtud de la ocurrencia de ciertos hechos designados por la ley y en cuya virtud personas determinadas se encuentran en la necesidad jurídica de entregar al Estado u otro ente público, cierta cantidad de dinero o bienes para la satisfacción de las necesidades públicas. Estas obligaciones no tienen su origen en una relación contractual o un acuerdo de voluntades de derecho civil entre el Estado y los contribuyentes, sino que se trata de una vinculación de Derecho Público, que sólo impone obligaciones. iv) Esta potestad tributaria puede ser originaria o derivada, es decir, puede quedar reservada al Estado o puede ser "compartida" con ciertas entidades
Se advierte de lo expuesto que son elementos esenciales del tributo su carácter público y la ausencia de contraprestación, tal cual como aparecen ellos en la definición contenida en el Código Modelo para América Latina. c)
Tasa, derecho o tarifa. En una situación fronteriza con el ingreso de derecho
privado se encuentra la "tasa", que también suele ser llamada "derecho o tarifa". Compartiendo el carácter de ingreso de derecho público nacido en una relación de poder, se vincula al pago de una prestación jurídica específica del Estado para con el contribuyente o usuario de un servicio. La tasa se incorpora así en el Derecho Público en el ámbito de los servicios públicos formales y materiales del precio que es la retribución que paga el administrado por un servicio concreto de uso facultativo. En
nuestro
ordenamiento
jurídico
tenemos
diversos
ejemplos de tasas: aranceles de oficiales del Servicio de Registro Civil e Identificación (art. 86 de la Ley N?4.808), derechos por inscripciones en el Registro de la Propiedad Intelectual de DIBAM (art. 76 de la Ley N?17.336); derechos por inscripciones de marcas comerciales
(art.
24
del
D.L.
N?958,
de
1931);
derechos
de
fiscales o semifiscales a las cuales la ley haya otorgado esa potestad como sucede en nuestro derecho, con las Municipalidades. v) La potestad tributaria tiene limitaciones en su ejercicio reconocidos constitucionalmente, entre ellos, el principio de legalidad, de igualdad, de no confiscatoriedad, entre otros. Los tributos deben adaptarse a la capacidad contributiva o disponibilidad de bienes económicos de los contribuyentes, cuestión que, como se verá no se adapta a la teoría de las tasas (Villegas, Héctor B., Ob. Cit. Pág. 74).
Conservadores de Bienes Raíces (art. 93 del Reglamento del rubro) y derechos de Conservadores de Comercio (art.41 del Reglamento del rubro); tarifas del Servicio Agrícola y Ganadero, por inspecciones, certificaciones
y
fiscalización
(art.
7?,
letra
ñ)
de
la
Ley
N?18.755 orgánica del servicio); y, tarifas que cobra CONAF por sus inspecciones (art. 10 de la Ley N?19.118), entre otras. De esta suerte, la tasa se diferencia del impuesto en que representa el pago de una cuota individual para financiar el coste de producción de un servicio del que se ha beneficiado un particular.
d) Otros ingresos del Estado. Además de los tributos, expresión genérica que comprende a las tasas, el Estado genera otra clase de ingresos. Se trata de los recursos originarios o patrimoniales que aquel obtiene como cualquiera persona natural o jurídica por el aprovechamiento económico de su propio patrimonio: si el Estado es dueño de determinados bienes, es legítimo que obtenga por ellos ingresos si le reconoce el derecho a terceros para explotarlos. Para la obtención de los llamados
recursos originarios
o patrimoniales basta que el Estado acredite dominio sobre los bienes que generarán el ingreso. Si como ya se demostró en el acápite II de este informe el
Estado
tiene
un
dominio
absoluto,
exclusivo,
inalienable
e
imprescriptible sobre todas las sustancias minerales concesibles, la imposición de una regalía minera a quien se le ha reconocido la
facultad para extraerla y con ello hacerse dueño y apropiarse de la misma, no constituye bajo ninguna circunstancia un tributo. Por el contrario, es el fruto, precio o renta que habrá de pagársele en compensación de aquello que como dueño se desprende en equivalencia a la disminución de su patrimonio. e) La regalía minera no es un tributo ni una tasa, sino una compensación al Estado por la explotación de un recurso minero no renovable. Procurando precisar el concepto de regalía ("royalty") podemos decir en una primera aproximación que jurídicamente esto representa
un
sistema
que
importa
un
pago
compensatorio
por
apropiarse de la propiedad de otro. En tal sentido, se ha escrito que
el
"royalty"
tiene
importancia
en
cuanto
nos
indica
que
jurídicamente refiere a la propiedad que una persona natural o jurídica tiene, pero que es usada o explotada por otro, quien algo debe pagar a su propietario (24). En la misma línea conceptual se ha expresado que el "royalty" o regalía es un derecho que el Estado soberano cobra al concesionario renovables
por
la
explotación
lo
anterior
de
sus
riquezas
naturales
no
(25).
De puntualizado,
que
las
debemos
regalías
y
concluir, los
como
impuestos
ya son
se
ha
figuras
diversas, pues las primeras son compensación que se cancela por la
24
) Patricio Chaparro N., La Semana Jurídica N? 170, pág. 14
25
) Hector Vega, Royalties y base tributaria en la minería del cobre
explotación
de
los
recursos
no
renovables
de
propiedad
de
la
nación; es decir, por aquello que el Estado recibe por conceder el derecho de explotar los recursos no renovables de los cuales es titular. Por el contrario, como ya se ha señalado los impuestos son cargas económicas que se imponen a los particulares con el fin de financiar
los
gastos
generales
del
Estado,
por
lo
cual
estas
obligaciones surgen del poder impositivo del mismo. Consecuentemente
las
regalías
son
ingresos
públicos,
pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino compensaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho. En el caso que nos ocupa, la de explotar un recurso natural no renovable. Por
consiguiente,
la
relación
entre
el
Estado
y
el
particular es diversa, pues en un caso la persona voluntariamente decide pagar la regalía para obtener un derecho de explotación, mientras que las personas no pueden sustraerse al pago de tributos si se cumple el hecho impositivo previsto por la ley. La obligación de pagar un impuesto no emana entonces de la celebración de un contrato con el Estado ni de la concesión de una licencia o permiso de explotación, sino del cumplimiento del hecho previsto por la ley tributaria. Tampoco cabría calificar la regalía minera de derecho o tasa,
si
como
ya
se
explicó
precedentemente
éstas
son
contraprestaciones dinerarias que se pagan por servicios públicos, lo
que
no
se
advierte
en
la
regalía,
atendida
la
naturaleza
obligacional de la misma para que el explotador minero se haga
dueño de la sustancia mineral que extraiga. ---- -o ---VI.- ALCANCE DE LA NORMATIVA DEL DECRETO LEY 600, DE 1974. Respecto de la invariabilidad tributaria a que se obligó el Estado de Chile al amparo de las disposiciones del Decreto Ley 600, de 1974, se ha sostenido que ella sería alterada por la nueva obligación que la iniciativa legal impone al
explotador minero de
pagar una regalía minera ad-valorem por la extracción del mineral o sustancia que tiene derecho a extraer. El Estatuto de la Inversión Extranjera fue dictado con el objeto de promover la inversión extranjera en Chile, en vista de la especial coyuntura económica que vivía el país en esos años. Por ello, su análisis no puede efectuarse con rigurosidad académica sin tener presente dichas circunstancias y el efecto que se quiso producir en aquella época, en relación con la realidad actual. Acorde con lo anterior, el Decreto Ley 600 establece un sistema de beneficios e incentivos para que los inversionistas extranjeros se instalen en Chile, los que, entre otros, dicen relación con la carga tributaria y su invariabilidad y con las facilidades
de
adquisición
y
repatriación
de
capitales
y
utilidades. Como instrumento básico de garantía y certeza jurídica, el
referido
cuerpo
legal
utiliza
el
contrato
de
inversión
extranjera entre el Estado de Chile y el inversionista, entre cuyas estipulaciones se debe fijar el plazo para la internación de los capitales, que variará según el monto a invertir y el tipo de
actividad a desarrollar. Además el inversionista tiene derecho a establecer
que
se
le
mantendrá
una
determinada
invariabilidad
tributaria sobre el tipo de impuesto y derechos que establece el citado cuerpo legal. Los
impuestos
y
derechos
respecto
de
los
cuales
taxativamente la ley permite pactar invariabilidad son: a) Una tasa del 42% como carga impositiva efectiva total a la renta a
que
estarán
sujetos,
considerando
para
estos
efectos
los
impuestos de la Ley de la Renta que corresponde aplicar conforme a las normas legales vigentes a la fecha de celebración del contrato. La carga impositiva efectiva total se calculará aplicando sobre la renta
líquida
imponible
de
Primera
Categoría,
determinada
en
conformidad a las normas sobre Impuesto a la Renta, la tasa de esa categoría que dicha ley establezca. El
plazo
de
esta
invariabilidad
será
de
10
años,
contados desde la puesta en marcha de la respectiva empresa. Podrá ser aumentado hasta la duración estimada del Proyecto, con un máximo de 20 años si la inversión es superior a los US$50.000.000 (art.7 y 11 bis) (26).
26
) El artículo 7 del Decreto Ley 600, de 1974, establece: "Los titulares de inversiones extranjeras acogidas al presente decreto ley tendrán derecho a que en sus respectivos contratos se establezcan que se les mantendrá invariable, por un plazo de 10 años, contado desde la puesta en marcha de la respectiva empresa, una tasa del 42% como carga impositiva efectiva total a la renta a que estarán sujetos, considerando para estos efectos los impuestos de la Ley de la Renta que corresponde aplicar conforme a las normas legales vigentes a la fecha de celebración del contrato. La carga impositiva efectiva total a que se refiere el inciso precedente se calculará aplicando sobre la renta líquida imponible de Primera Categoría, determinada en conformidad a las normas sobre Impuesto a la Renta, la tasa de esa categoría que dicha ley establezca. La diferencia de tasa que reste para completar la carga tributaria efectiva total asegurada en el mencionado inciso se aplicará sobre la base imponible respectiva, de acuerdo con las normas de la Ley sobre Impuestos a la Renta, agregando a dicha base una cantidad equivalente al impuesto de Primera Categoría que hubiere afectado a la renta incluida en la base
b) El régimen tributario del impuesto sobre las ventas y servicios y el régimen arancelario aplicables a importación de máquinas y equipos que no se produzcan en el país, todo con los requisitos establecidos. Esta
invariabilidad
sólo
puede
establecerse
por
el
período que se demore en realizar la inversión pactada (art. 8). c)
En caso de inversiones superiores a los US$50.000.000, la
invariabilidad también afecta a las normas legales y resoluciones del
Servicio
de
Impuestos
Internos
vigentes
a
la
fecha
de
suscripción del respectivo contrato, relativas a los regímenes de depreciación
de
activos,
arrastre
de
pérdidas
a
ejercicios
posteriores y gastos de operación y puesta en marcha (art. 11 bis) (27). De las normas transcritas se desprende inequívocamente que la invariabilidad tributaria que autoriza el Decreto Ley 600 es específica y, por lo tanto, alcanza sólo a los impuestos o tasas arancelarias pre definidas por la ley y en cuanto se hubieren imponible." 27 .- Artículo 11 bis.- "Cuando se trate de inversiones de monto igual o superior a US$50.000.000, moneda de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas extranjeras que tengan por objeto el desarrollo de proyectos industriales o extractivos, incluyendo los mineros y que se internen en conformidad al artículo 2?, podrán concederse los plazos y otorgarse los derechos que se enumeran a continuación: 1. El plazo de 10 años a que se refiere el artículo podrá ser aumentado en términos compatibles con la duración estimada del proyecto, pero en caso alguno podrá exceder de un total de 20 años. 2. Podrán incluirse en los respectivos contratos estipulaciones sobre la mantención sin variaciones para los respectivos inversionistas extranjeros o las empresas receptoras de los aportes, a contar de la fecha de suscripción de tales contratos y mientras se mantenga vigente el plazo que corresponda según el inciso primero del articulo 7? o según el número 1 de este artículo, de las normas legales y de las resoluciones o circulares que haya emitido el Servicio de Impuestos Internos, vigentes a la fecha de suscripción del respectivo contrato, relativas a regímenes de depreciación de activos, arrastre de pérdidas a ejercicios posteriores y gastos de organización y puesta en marcha."
incluido por el inversionista en su contrato. Dicho de otro modo y a contrario sensu, no existe la invariabilidad tributaria sobre todo tributo o carga y, menos aún, a todo evento (28). Por consiguiente, se puede desestimar absolutamente que el Estado hubiere renunciado al ejercicio de su potestad tributaria para establecer nuevas obligaciones impositivas o modificar las existentes. La única limitación aceptada deriva de la que se hubiere pactado al suscribirse el contrato, al amparo de las normas de las normas legales referidas. Tan claro es lo anterior que el artículo 8? del citado cuerpo legal establece como norma general lo siguiente: "A la inversión extranjera y a las empresas en que ésta participe se les aplicará el régimen tributario indirecto y el régimen arancelario comunes
aplicables
a
la
inversión
nacional",
dejándose
categóricamente sentadas dos premisas: 1.- La invariabilidad tributaria sólo puede recaer sobre los ítem establecidos en las letras a), b) y c) anteriores. 2.- A las empresas acogidas al citado Decreto Ley 600, aún con contratos que incluyan invariabilidad tributaria, se les aplican las normas legales que dispongan modificaciones o nuevos tributos, así como cargas de cualquier tipo, siempre que no sean de aquellos
28
.- Fallo del Comité de Inversiones Extranjeras, de fecha 12 de agosto de 2002, conociendo de un recurso de reclamación interpuesto por Sumitomo Corporation, Nippon Paper Industries Co. Ltd. y Volterra S.A. que se pronuncia sobre el alcance del artículo 11 bis del DL 600.
expresamente incluidos en los contratos respectivos. Ahora bien, si se estimara que la regalía minera en su naturaleza jurídica reviste el carácter de tributo, lo que se ha descartado absolutamente en el acápite precedente de este informe, tampoco podría considerase que afecta la invariabilidad tributaria que el Estado pactó con las empresas extranjeras, pues el cobro de una regalía minera jamás podría tener la naturaleza de un impuesto a la renta, si la misma recae sobre una sustancia o mineral, esto es sobre bienes muebles, ya que las minas no producen rentas sino que productos. Por consiguiente, la norma del proyecto de ley que la impone
bajo
ninguna
circunstancia
vulnera
la
invariabilidad
tributaria pactada con el inversor extranjero al amparo de las disposiciones del Decreto Ley 600. ---- o ----
VII.- LA REGALÍA MINERA QUE PROPONE EL PROYECTO DE LEY EN INFORME NO REPRESENTA UNA DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA. En el artículo 19 Nº 22 la Constitución Política asegura a todas las personas: "la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica". "Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u
otras. "En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos". En una lectura superficial del texto precitado podría estimarse que la regalía minera que propone el proyecto de ley en informe representaría una discriminación arbitraria por cuanto ella sólo afecta a la actividad de explotación minera. Sin
embargo,
tal
apreciación
debe
ser
totalmente
desestimada al tenor de los antecedentes que siguen. Como
lo
ha
resuelto
en
reiteradas
oportunidades
el
Tribunal Constitucional: "la garantía establecida en el Nº 22 del artículo 19 de la Constitución, no es sino una singularización del principio de igualdad ante la Ley reconocida en el Nº 2 del mismo artículo; que este Tribunal estima que consiste en que las normas jurídicas
deben
encuentran
en
ser
las
iguales
mismas
para
todas
circunstancias
las y,
personas
que
se
consecuencialmente
diversas, para aquellas que estén en situaciones diferentes. (Roles Nºs 5, 213 y 312). Ahora
bien,
el
mismo
Tribunal
Constitucional
refiriéndose al sentido del mencionado numeral 2 del artículo 19, también en jurisprudencia reiterada, ha expresado : "la igualdad ante la Ley supone que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias sin que existan privilegios. No se trata de una igualdad absoluta, ya que se admiten razonables distinciones entre quienes no se
encuentran en las mismas condiciones". (Roles Nºs 28, 53 y 145). En suma, la igualdad supone, por lo tanto, distinciones razonables entre quienes no se encuentren en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria y responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido, favor o privilegio personal o de grupo. El
Tribunal
Constitucional
también
ha
explicitado
el
concepto de discriminación arbitraria diciendo que ella existe cuando se establece una diferencia no razonable; contraria al bien común. (Roles Nºs 53, 203 y 280). Por su parte, la Corte Suprema, igualmente, ha tenido oportunidad de sentenciar sobre el particular: "la Constitución no prohíbe
establecer
arbitrarias
y
diferencias,
tendrían
esta
sólo
impide
característica
que
ellas
aquellas
que
sean no
se
ajustan a la razón o a la justicia". (20 de abril de 1994, RGJ Nº 166 , pág. 61: en el mismo sentido RGJ Nº 72, pág. 22 y Nº 149, pág. 21). La doctrina de los autores presta plena aprobación a la jurisprudencia. particular:
"se
diferenciación,
Por
ejemplo:
entiende realizada
por por
Enrique
Evans
discriminación el
legislador
expresa
sobre
arbitraria o
por
el toda
cualquier
autoridad pública, o por el Estado o sus órganos y agentes que aparezca como contraria a una concepción elemental de lo que es ético o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros
términos que no tenga justificación racional o razonable". (ob.cit. Tomo 2, pág. 354, en el mismo sentido Hernán Molina, ob cit, pág 199; y Verdugo, Pfeffer y Nogueira, ob cit. Tomo I, pág 208). De las consideraciones precedentes se infiere que desde el punto de vista constitucional no puede considerarse en forma alguna que la regalía propuesta por el proyecto en examen pudiera configurar una discriminación arbitraria, desde el momento en que ella tiene fundamentos por demás razonables, y tiende, además, a crear condiciones para la concreción del bien común y para la defensa del patrimonio nacional. Efectivamente, el hecho de que la regalía minera sólo se circunscriba a las actividades de la explotación minera se explica por cuanto ella incide en recursos no renovables, por lo cual ante el
eventual
agotamiento
de
los
mismos,
corresponde
al
Estado
adoptar las medidas a fin de asumir las pérdidas que de ello se deriven para el patrimonio nacional. La naturaleza de los recursos naturales no renovables justifica entonces, que a éste sector productivo se le imponga el pago de la regalía minera, si se tiene presente que el stock de mineral es limitado y no puede ser reemplazado. El proyecto de ley contiene además algunas diferencias en cuanto al monto de la regalía distinguiendo entre sustancias minerales metálicas o no metálicas. Se trata, a nuestro entender, de diferencias perfectamente razonables que no merecen reproche alguno. Más cuando uno u otro sector productivo no se encuentra en análoga o idéntica situación y, por consiguiente, la compensación
que
se
les
demanda
debe
reflejar
tal
circunstancia.
Por
el
contrario, si atentaría al principio de isonomía o de igualdad un trato
equivalente
si
está
demostrado
la
disímil
situación
que
presenta le minería metálica frente a la no metálica. Finalmente, en cuanto a la exclusión del pago de la regalía en el caso de la pequeña y mediana minería que se encuentre en los parámetros determinados en el proyecto de ley, se trata de una
decisión
económica
de
política, un
sector
tendiente
a
productivo
incentivar claramente
una
actividad
definido
y
con
características singulares que requiere de un apoyo estatal en vista a la concreción del bien comun. ---- o ---VIII.- CONCLUSIONES.El presente informe ha procurado dar respuesta a dos interrogantes fundamentales: A) Desde la perspectiva constitucional y a través de un texto legal ¿Se puede imponer al explotador minero una regalía minera compensatoria
para
que
extraiga
sustancias
no
recuperables
y,
separándolas del yacimiento, se apropie de ellas?; y B) ¿Afectaría esa regalía minera compensatoria alguna facultad que
el
orden
constitucional
y
legal
reconoce
al
concesionario
minero de explotación?. En lo que atañe a la primera interrogante, después de un pormenorizado
análisis
de
las
disposiciones
implicadas,
se
concluye: 1.-
Que la Constitución Política de 1980 adscribe sin reservas al
sistema de dominio minero "regalista o patrimonial". Por
lo
tanto,
el
Estado
tiene
el
dominio
absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Aún más, refiriéndose a la duración indefinida de la concesión minera de explotación el Tribunal Constitucional resolvió que ella "no implica, en caso alguno, transferencia por parte del Estado de su dominio sobre las respectivas minas" (Rol N? 5). 2.-
La preceptiva constitucional vigente no admite la distinción
que algunos formulan, en el sentido de que la Carta de 1980 estableció
un
sistema
de
dominio
del
Estado
pleno
y
completo
respecto de las sustancias no concesibles y, en cambio, configuró otro
limitado,
no
perfecto
e
incompleto,
sobre
las
sustancias
concesibles. 3.-
La seguridad jurídica necesaria de reconocer al inversor
minero justifica que constitucionalmente se haya declarado que el dominio sobre la concesión minera está protegido por la garantía del derecho de propiedad. Pero tal garantía no otorga a su titular la propiedad directa sobre la sustancia concedida, sino sólo la facultad para extraerla. 4.-
Mientras la sustancia minera no sea extraída no cabe entender
que el concesionario minero la haya incorporado a su patrimonio, y, en consecuencia, ésta permanece en el haber estatal. Por ello, en cumplimiento de su obligación de preservar la riqueza del Estado y de velar por el bien común y la seguridad
nacional, el legislador se encuentra habilitado para imponer una regalía
minera
que
equivalga
al
pago
compensatorio
por
la
apropiación que el concesionario o explotador minero hace de un bien que constitucionalmente le pertenece. 5.-
Por ser la sustancia minera un bien natural no renovable y
además, estar comprendida dentro del haber del Estado, ninguna circunstancia
justifica
que
sea
traspasada
gratuitamente
al
patrimonio de un particular sin que su dueño, la nación toda, sea debidamente compensado. Aceptar
el
traspaso
gratuito
equivale
a
entregar
un
subsidio estatal que, entre otros efectos negativos, produce un incentivo a la sobre explotación de la riqueza minera. 6.-
La regalía minera no constituye un tributo, sino que importa
el pago compensatorio por la apropiación de un bien que es de propiedad del Estado. Por lo tanto, en modo alguno se afecta la invariabilidad tributaria a que se obligó el Estado de Chile según las disposiciones del Decreto Ley 600, ya que dicha invariabilidad es
específica
y
está
circunscrita
a
las
situaciones
que
taxativamente el referido cuerpo legal permite pactar. 7.-
Atendidas las razones también explicitadas en este informe,
carece de todo asidero interpretar, a partir de disposiciones de rango
legal
(Ley
Orgánica
Constitucional
sobre
Concesiones
Mineras), las normas constitucionales que configuran un dominio "regalista o patrimonial" que el Estado tiene sobre todas las minas. En
efecto,
dichos
planteamientos
trastocan
todo
el
ordenamiento jurídico al desconocer el principio de la Supremacía Constitucional, base de sustentación de todo Estado de Derecho. A
mayor
abundamiento,
en
tal
sentido
existen
pronunciamientos expresos del Tribunal Constitucional. 8.-
La iniciativa del Ejecutivo contenida en el proyecto de ley en
informe representa, por otra parte, una manifestación del deber del Estado en cuando a promover el bien común, preservar el patrimonio nacional y la seguridad nacional (incisos 4 y 5 del artículo 1? de la Constitución e inciso 2? del numeral 24 del artículo 19 de la misma ley fundamental). En relación a la segunda cuestión, claramente se puede afirmar que: 9.- El derecho de propiedad de los titulares de las concesiones mineras de explotación no se ve erosionado de ninguna manera, desde el momento que el proyecto de ley no modifica, la naturaleza jurídica de las concesiones, los plazos de duración ni consulta nuevas causales de caducidad o de extinción. 10.- Por las razones que anteceden, la seguridad jurídica de los concesionarios se encuentra ampliamente respaldada: "no hay cambios en las reglas del juego". 11.- De otra parte, las normas contenidas en la iniciativa legal deben ser interpretadas con sujeción al concepto de función social de la propiedad a que hace referencia el inciso 2? del numero 24 del artículo 19 de la Constitución Política. Por lo tanto, 12.- Atendido los fundamentos que anteceden, los informantes no
advierten
disposición
alguna
contenida
en
el
proyecto
de
ley
examinado que merezca reproche de constitucionalidad, tanto más cuando la declaración de inconstitucionalidad representaría una medida extrema y como lo ha manifestado el Tribunal Constitucional: "Es la última ratio del ordenamiento jurídico, por lo que debe precederse con prudencia y cautela" (Rol Nº 276, R.D.J., t. 95, sec. 6ª, pág. 58).
Es cuanto podemos informar en relación a las consultas formuladas,
Mario Verdugo Marinkovic
Alberto Naudon del Río
Emilio Pfeffer Urquiaga