La división del Derecho

Obviamente, si el gobierno se aparta cada vez más de un papel puramente mediador, y reemplaza la libertad de contrato con un régimen de derecho contractual repleto de directivas y restricciones en nombre del bien público, o en otras palabras, si el derecho contractual se vuelve cada vez más paternalista, eventualmente puede parecer que confunde o cruza la línea entre el derecho público y el privado. Sea como fuere, e independientemente de cualquier implicación con respecto a la precariedad de la división entre la ley pública y la privada, es suficiente, para los propósitos actuales, adherirse a la siguiente línea de base: la ley que regula la relación vertical entre el Estado y las partes privadas deberá se considerará público, mientras que la ley que se aplica a las transacciones horizontales entre partes privadas se etiquetará como privada.

De esta forma, queda claro que existe una relación entre el derecho público y el privado, pero más allá de generar clasificaciones o divisiones se debe entender que su interacción puede generar un desarrollo mixto del derecho, hacia donde se enfoca la discusión; ¿es pertinente mantener una división o generar un entorno de derecho mixto?

La división del Derecho

Una disputa sobre la división actual de la ley en leyes públicas y privadas no puede resolverse sin antes indicar cuál es el tema de la división. Así, Carrera (2018) advierte acertadamente que el problema de la división justificada no puede hacerse sin una determinación previa del objeto que es el tema de la discusión. Ante lo cual, formula el siguiente cuestionamiento “¿Son normas legales, relaciones jurídicas o quizás diferentes ramas del derecho (por ejemplo, derecho penal, derecho civil, derecho administrativo, derecho constitucional) que se definen como las ramas del subsistema de derecho público o derecho privado?” (pág. 184).

Parece que discutir la división horizontal del sistema legal ya presupone que las normas legales son objeto de interés. Trabajos de jurisprudencia recientes dan por sentado la declaración sobre la separación de los términos "norma legal" y "regulación legal", por lo que no es necesario discutir esta relación en el presente ensayo, ya que Gallegos (2018) está de acuerdo con esta declaración, al mencionar que:

De hecho, también se podría discutir el carácter de la relación jurídica como sujeto de división. Sin embargo, siempre debe determinarse si se trata de una relación elemental, irreducible a factores simples, o si se trata de una relación compuesta de varias relaciones monoline (elementales) simples, conectadas funcionalmente (pág. 264).

Por ejemplo, si se acepta la relación legal como análisis preliminar sujeto a que tiene un carácter complejo, la tesis de la división disjunta de la ley en leyes públicas y privadas fracasará.

Un aspecto teórico - legal significativo de las consideraciones con respecto a la actualidad de la división de derecho en derecho público y derecho privado se concentra en el criterio de división. Tradicionalmente, la discusión del tema comienza recordando las palabras de Domicio Ulpiano referido por Castreló (2017), expresando “el sentido del criterio de aplicación de intereses” (pág. 211). Por lo tanto, una ley pública es la ley que se aplica a todos los ciudadanos y el interés de todos ellos como comunidad. Por otro lado, una ley privada es la ley que sirve para proteger sus intereses particulares. Dado que el criterio establecido presupone la existencia de discrepancias entre los intereses públicos y privados (lo que puede no ocurrir siempre), a veces se usa solo como una alternativa. Un criterio subjetivo frecuentemente empleado supone que una ley pública “es la ley que regula las relaciones entre lo público autoridades así como entre autoridades públicas y ciudadanos” (Riera, 2019, pág. 104). Una ley privada es “la ley que gobierna las relaciones entre individuos y personas jurídicas” (Zaferi, 2018, pág. 98). Esta conceptualización se cuestiona porque no siempre es así que una autoridad pública que actúa como parte de la relación legal actúa dentro de los límites del Estado (cuando usa el poder). Tal sujeto puede ser una parte de la relación legal bajo el derecho privado, que ocurre cuando se usa el dominium.

El criterio de presentar reclamos establece que una ley privada es la ley en que la parte interesada muestra la iniciativa de buscar la protección de sus derechos y la sanción inicial tiene una dimensión de propiedad. Una ley pública es la ley sobre la base de la cual el comportamiento incompatible con las normas legales se procesa de oficio, y la sanción aplicada, además de compensar el daño de la parte perjudicada, también tiene una

dimensión represiva y preventiva. La independencia de este criterio también es cuestionable según Barriga (2017) quien expone, “es suficiente mencionar los delitos perseguidos por el enjuiciamiento privado, donde la iniciativa de buscar protección recae en el lado de la víctima, a pesar de que el derecho penal y sus normas se clasifican como derecho público” (pág. 90).

La doctrina también formula el criterio que caracteriza la naturaleza de las normas que regulan el ámbito de las relaciones jurídicas. Sobre la base del derecho privado, dicha regulación es indirecta y condicional, y el tipo predominante de normas son las dispositivas. En el derecho público predominan las normas del carácter ius cogens; donde, “no le dan al receptor de la ley la posibilidad de hacer una derogación del comportamiento del modelo predicho por la disposición” (Torres, 2017, pág. 108). Estos dos subsistemas se distinguen en función del carácter de propiedad o no propiedad del sujeto. A veces se trata de un criterio técnico – legislativo, que se refiere al alcance de la codificación. De esta manera, la colocación de ciertas regulaciones bajo el Código Civil, por ejemplo, determinaría el alcance de las normas que componen una ley privada.

La utilidad de este criterio también es cuestionable; una separación de la codificación de ciertos campos tiene una dimensión ideológica (a veces tiene una dimensión puramente práctica), que permite decidir automáticamente si el campo pertenece al derecho privado o público. Parece que el método de regulación elegido parece ser el criterio más apropiado cuya adopción justifica la doctrina. Al mismo tiempo, el método de regulación se entiende como una forma de determinar la relación entre otras relaciones de las partes jurídicas sobre el fundamento del subsistema de derecho público o privado apropiado en lugar del contenido o el carácter de las normas que lo hacen. Porque, según Arrieta (2019) “es inútil buscar diferencias significativas en el ámbito de la construcción de normas pertenecientes al derecho privado o público” (pág. 38).

Además, es imposible encontrar alguna diferencia en el proceso regulatorio del establecimiento de disposiciones legales de un subsistema dado. El método de regulación, que es típico del derecho privado, supone que las partes de la relación legal son iguales y

autónomas. Esto significa que cada parte de una relación legal, que ha cumplido con ciertas características para ser tratada como parte de esta relación, utiliza los derechos y obligaciones correspondientes que han estado, están o estarán asociados con cualquier otro sujeto, si tiene las mismas características o, en otras palabras, se ha convertido en una parte de esa relación. Entonces, independientemente de si es una autoridad pública (que actúa bajo el dominio) o una persona física que actúa sobre la base del derecho privado como parte de la relación, tendrán los mismos derechos y obligaciones y, por lo tanto, ninguna parte podrá para imponer obligaciones al otro. Un contenido de la relación jurídica basada en el derecho privado es una expresión del comportamiento autónomo de las partes de la relación jurídica que, de acuerdo con el principio de libertad contractual, han aceptado ciertas responsabilidades.

Resumiendo los argumentos anteriores, se debería afirmar que se pueden discutir más problemas a la luz de la condición de que las normas legales (reglas del comportamiento adecuado) son objeto de controversia con respecto a la oportunidad y la utilidad de la división del derecho en leyes públicas y privadas; reconstruido en el proceso de aplicación de la ley y considerando el método de regulación de una relación legal dada. Por tanto, ¿La adopción de tal propuesta es suficiente para desafiar la argumentación de la división imposible (que es inseparable) en dos subsistemas de leyes públicas y privadas? La respuesta a esa pregunta debe ir precedida de una consideración preliminar de la objeción presentada por Fonseca (2016), a saber, que “una calificación de una norma dada al subsistema de las leyes privadas o públicas es el resultado de una decisión previa y arbitraria de lo que es lo público y lo privado” (pág. 77).

Abelardo Díaz (2018) fue quien abordó esa objeción en su obra “Las divisiones en las leyes públicas y privadas”, así como otros asuntos abordados por Fonseca (2016), el principal opositor de la necesidad de introducir una división de la ley en las leyes privadas y públicas. Quien hizo hincapié en la necesidad de introducir un acuerdo primario sobre las expectativas con respecto a un concepto formulado de la división de leyes. También destacó la necesidad de diferenciar entre un juicio descriptivo de un juicio normativo. Así, se puede realizar una división del conjunto completo en ciertas categorías mientras se

determinan ciertas características comunes (como el tipo de sanción, el estado de los sujetos de una relación legal dada o el tipo de normas que constituyen una relación legal) que no requieren una definición previa de lo que es público y lo que es privado. Es solo más tarde y por varias razones (incluso ideológicas) que cierto grupo se considera más apropiado para regular el comportamiento de los individuos dentro de la esfera de los subsistemas individuales. Al mismo tiempo, en este concepto, el uso de los términos "público" o "privado" tiene una dimensión tradicional en lugar de traer cualquier contenido por sí mismo. La aceptación de ciertos principios y valores determina qué esfera debe reconocerse como la apropiada para la regulación del comportamiento del individuo dentro del derecho privado, y qué esfera debe usarse para la regulación del comportamiento del individuo con la participación del público.

Los elementos presentados anteriormente parecen ser un argumento importante para revivir la discusión sobre la actualidad de la división del derecho en derecho privado y derecho público. Recientemente, el uso de los adjetivos "privado" y "público" se ha hecho notable en la formulación de nuevos conceptos que apuntan a desarrollar las instituciones legales opuestas (en la relación "público-privado"). La dirección de tal desarrollo para Zambonino (2017):

Está bien ilustrada por las discusiones en curso en el marco del derecho administrativo con respecto a las nociones de subjetividad reguladora y personalidad reguladora como nociones que tienen que mostrar un estado diferente de los sujetos (partes) de la relación legal hacia su estado dentro de la relación de derecho público (pág. 31).

Un sujeto de la relación legal es aquel a quien se le han otorgado ciertos derechos u obligaciones. Basándose en la distinción entre subjetividad jurídica y personalidad jurídica, la distinción entre subjetividad de derecho público y personalidad de derecho público se realiza en el marco del derecho público. La subjetividad de derecho administrativo se entiende como “la capacidad de participar en el curso del derecho administrativo como un tema separado” (Gil, 2017, pág. 283). La utilidad de este concepto sobre la base del derecho público está fuera de toda duda, no solo porque especifica una de las partes de una

relación legal regida por el derecho público, sino también porque expresa el principio de la integridad subjetiva del estado.

Si bien el concepto de subjetividad del derecho público es aceptado por los representantes del derecho administrativo, el concepto de personalidad jurídica da lugar a una serie de disputas que obviamente son causadas por los intentos de introducir automáticamente los conceptos ya formados del derecho privado sobre la base del derecho público, sin tener en cuenta las diferencias entre estos dos subsistemas. En la mayoría son aquellos que argumentan que cuando se trata de definir las características del sujeto administrativo, como parte de la relación de derecho público, es suficiente usar el término de subjetividad de derecho público. La construcción y el uso del concepto de personalidad de derecho público es innecesario, ya que; a través del sujeto administrativo en una relación legal con un sujeto administrado, el estado entra en sí mismo. El uso de un concepto de personalidad jurídica - pública para la evaluación del sujeto de derecho público es inútil para determinar su posición como parte de la relación jurídica. Cada acción de dicho cuerpo es la acción en nombre del estado, mientras que su parte de actuación a este respecto permanece inscrita en su estructura, e incluso si no encaja en esta estructura, al realizar la tarea asignada, lo hace en nombre del sujeto administrativo y bajo su responsabilidad. Por lo tanto, el reconocimiento de tal sujeto como un sujeto separado del estado no está justificado.

Los opositores a la distinción de personalidad de derecho público también se refieren a un aspecto práctico del concepto construido. El simple reconocimiento de que un sujeto determinado posee tal estatus no permite llegar a la conclusión de que tiene algunos poderes, como lo es en el ámbito privado - legal. Sobre la base del derecho privado, la misma afirmación de que un sujeto determinado tiene una personalidad jurídica da como resultado automáticamente la afirmación de que tiene una capacidad jurídica para actuar (en cuanto al principio) en el ámbito de las relaciones de derecho privado. Mientras tanto, dicha declaración es obsoleta por razones de derecho público, la autoridad tiene derecho a actuar hacia un individuo solo en términos de las acciones que estaba autorizado a realizar.

Se excluye el uso del concepto de personalidad de derecho público para justificar la capacidad de ser parte de la relación administrativo - legal si a la autoridad no se le ha otorgado previamente el poder (competencia) para actuar en este caso particular. Estas consideraciones también se aplican a la posición del sujeto administrativo. Con respecto al sujeto administrado, siempre aparece como un sujeto separado y aislado, y los elementos que constituyen esta distinción (capacidad legal y capacidad para realizar actos jurídicos) siguen siendo los mismos que en el derecho civil, teniendo en cuenta las diferencias que surgen de la naturaleza de la relación de derecho público.

De esta forma, se puede en el presente ensayo argumentar la decisión sobre la utilidad del concepto de personalidad jurídica-pública sobre la base del derecho administrativo, que debe ir precedida de la definición del propósito para la cual se utiliza la construcción antes mencionada. Es necesario acorde a Aguirre (2018) recordar que “la clasificación de la parte de la vida legal implica su clasificación de evaluación en algún sentido y da lugar a más consecuencias en el ámbito de la calificación” (pág. 72). Por lo tanto, es necesario especificar si se trata el concepto de personalidad pública - legal como un objeto de cognición. Usando el concepto de personalidad pública - legal como un objeto de cognición, es necesario determinar si dicho elemento existe en forma previa. Por lo tanto, es relevante responder a la pregunta de si dicho concepto, que es sujeto, se ha desarrollado dentro del derecho público.

Sobre la base del derecho administrativo, el trabajo sobre este tema comienza señalando que, sobre la base del derecho privado, el concepto de personalidad jurídica ya está formado. A continuación, el ensayo se centra en indicar los extractos de los actos normativos relevantes dedicados al estado del tema en consideración. Con respecto a los derechos y obligaciones que se le otorgan, la investigación se concentra más en la personalidad público - jurídica que en la subjetividad. No hay discusión sobre si el sujeto bajo el análisis satisface las condiciones para ser considerado una entidad separada. Además, no se afirma qué conclusiones se pueden extraer del hecho de que se le haya otorgado al sujeto una personalidad jurídica pública. En las obras dedicadas al concepto de la personalidad de derecho público hay una referencia evidente a la construcción de la

personalidad de derecho privado, que a menudo se limita según Paredes (2019) a “la transferencia de ciertos asentamientos con respecto a la personalidad de derecho público del derecho privado” (pág. 179). La anormalidad de este enfoque se justifica no solo por la separación de las leyes privadas y públicas, sino principalmente por el hecho de que sobre la base del llamado derecho privado se aplica la llamada teoría normativa de la personalidad jurídica, lo que significa que una persona jurídica es una entidad organizativa reconocida por la ley como tal.

La declaración de que una persona se beneficia de los derechos y deberes generalmente otorgados a un sujeto legal no es suficiente para reconocer a alguna entidad organizacional como persona jurídica. Así, una comprensión liberal del Derecho Civil no se puede dar; así como la suposición de que “para que el sujeto sea reconocido como persona jurídica es suficiente encontrar la base legal en las regulaciones de que un sujeto determinado es una persona jurídica” (Parra, 2018, pág. 94).

Por lo tanto, reconocer que un sujeto particular tiene en público la personalidad jurídica porque adquiere derechos, incurre en obligaciones y debe realizar tareas en su propio nombre y por cuenta propia, no es elegible siempre que, dentro del derecho administrativo, la construcción de una existencia legal separada en la forma de una persona jurídica en el derecho privado signifique no estar diseñado. Es necesario considerar si el uso del concepto de personalidad de derecho público está justificado en el contexto de su uso como herramienta. Tal uso de la estructura de la personalidad jurídica no agrega nada a la ciencia del derecho público. De hecho, si lo que se mencionó anteriormente es cierto, es decir, que el sujeto administrativo opera solo hasta cierto punto y tanto como lo permite la ley, la misma declaración de que tiene la personalidad de derecho público debe considerarse inadecuada. En ausencia de las regulaciones que determinan el área de trabajo de este tema, la declaración de que tiene la personalidad de derecho público no podrá justificar su actividad en este entorno. De dicha forma, parece que “el concepto de personalidad de derecho público es utilizado por abogados administrativos para enfatizar la individualidad e independencia de un tema dado, sino más bien en la dimensión ideológica” (Portero, 2017, pág. 265).

El uso del concepto de personalidad de derecho público también debe servir como intento de ubicar a los sujetos de derecho privado en la estructura de la relación jurídica del derecho público que, a través de la denominada comisión de tareas públicas, se convierte en una parte del público bajo una relación legal. En esta situación, el concepto de personalidad de derecho público formulado en relación con ellos destacaría su estatus único con respecto a la esfera privado - legal sobre la base del derecho público. Así el ensayo invita a pensar como el objetivo se puede lograr utilizando los conceptos que ya se conocen y se utilizan en la ciencia del derecho administrativo. En este punto, vale la pena llamar la atención sobre la noción de competencia general y competencia específica del sujeto para llevar a cabo el caso. Esta construcción permite utilizar el término "sujeto administrativo" no solo en relación con los órganos de la administración estatal sino también en relación con los sujetos a los que se les ha asignado tareas públicas.

En este punto, es necesario abordar otro argumento planteado por los opositores de la argumentación con respecto a una división separable del sistema legal en derecho público y derecho privado, que se relaciona con los llamados sujetos mixtos que actúan como una parte de relación legal. Este término se refiere a los sujetos de derecho privado que desempeñan funciones públicas, cuya ubicación entre los sujetos de derecho público o privado es aparentemente problemática. Los argumentos antes mencionados sobre el estado de los sujetos de derecho público y privado ilustran que la presencia del sujeto privado como sujeto administrativo en la relación legal no conduce a la pérdida del estado anterior del sujeto que realiza una tarea. Su estado anterior no cambia; es decir, el sujeto se beneficia de los derechos reservados para la administración pública solo en el marco de la tarea realizada y más allá de esa actividad, el sujeto sigue siendo la entidad de derecho privado. Por lo tanto, no significa que se convierta en un sujeto mixto cuyos derechos y obligaciones, al ser un sujeto privado - legal, se mezclen con las competencias que se tienen en el ámbito público - legal.

Así, la visión presentada anteriormente es una referencia a la naturaleza dualista de los sujetos de derecho público, visible sobre la base del derecho privado. Sin embargo, sigue siendo indiscutible que las autoridades públicas pueden actuar dentro del Estado (con

el uso del poder) y el dominio (como parte de la relación privado - legal, siendo un sujeto paralelo y autónomo). Ante lo cual Moreno (2019) argumenta que “se puede asumir una estructura análoga sobre la base del derecho público cuando los sujetos de derecho privado entran en las relaciones público – legales” (pág. 297). Esta conceptualización, muestra que las declaraciones sobre la penetración mutua de los poderes, competencias y la existencia de los llamados sujetos jurídicos mixtos son erróneas.

Indudablemente, la legitimidad y la necesidad de introducir una división de la ley en un orden paralelo es esencial en la jurisdicción. En consecuencia, la división en los sujetos de derecho público y los sujetos de derecho privado también desempeña un papel importante la afiliación a una de las categorías mencionadas anteriormente y que se tiene que justificar bajo la posesión de derechos específicos.