Contratación del estado romero by Programa a Distancia

Contrataci贸n del Estado A

l b e r t o

s c a r

o m e r o

l d a v e

Serie: Cuadernos de derecho y ciencias polĂticas

Contrataci贸n del Estado

A l b e r t o O s c a r R o m e r o A l d av e

FICHA TÉCNICA Título: Autor: Categoría: Código: Edición: Formato: Impresión: Soporte: Interiores: Publicado:

Contratación del Estado Alberto Oscar Romero Aldave Cuadernos/Derecho CU/215-2009 Fondo Editorial de la UIGV 170 mm. X 245 mm. 195 pp. Offsett y encuadernación en rústica Cubierta: folcote calibre 12. Bond alisado de 80 g. Lima, Perú. Setiembre de 2010.

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Rector: Luis Cervantes Liñán Vicerrector: Jorge Lazo Manrique Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas: Jesús Rivera Oré Jefe del Fondo Editorial: Lucas Lavado Secretario Técnico de Consejo Ejecutivo de Educación a Distancia: José Ochoa Pachas

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Av. Arequipa 1841 - Lince Teléf.: 471-1919 Página web: www.uigv.edu.pe

Fondo Editorial Editor: Lucas Lavado Correo electrónico: llavadom@hotmail.com Jr. Luis N. Sáenz 557 - Jesús María Teléf.: 461-2745 Anexo: 3712 Correo electrónico: fondo_editorial@uigv.edu.pe Blog: fondouigv.blogspot.com Secretaria Técnica del Consejo Ejecutivo de Educación a Distancia Av. Petit Thouars 421 - Lima Teléf.: 433-5755 / 433-0111 Anexos: 1330, 1331 y 1337

Coordinación académica: Carmen Zevallos Choy Diseño: Mario Quiroz Martínez Diagramación: Eduardo Granados Marcelo

Estos textos de educación a distancia están en proceso de revisión y adecuación a los estándares internacionales de notación, referencia y el contenido es de responsabilidad de la Facultad de origen. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-07275

ÍNDICE

Presentación �� 9 Introducción �� 11 Orientaciones metodológicas �� 13

PRIMERA UNIDAD

Marco general de la contratación pública. Los contratos estatales destinados a la adquisición de bienes, servicios y obras �� 15 Lección 1 Concepción general. Intereses presentes en la contratación pública y marco constitucional aplicable a la contratación estatal �� 17 1.1 Concepto general �� 17 1.2 Intereses presentes en la contratación estatal �� 18 1.3 Marco constitucional aplicable a la contratación pública �� 18 Lección 2 El universo contractual del estado �� 31 2.1 Principales contratos que el Estado celebra y su regulación �� 31 2.2 Los contratos de adquisición de bienes, servicios y ejecución de obras y su ubicación en el mecanismo de ejecución presupuestal del Estado �� 32 2.3 Normas aplicables a los contratos estatales para la adquisición de bienes, contratación de servicios y ejecución de obras: normativa general y paralela. � 33 Lectura:La racionalidad de la Administración y de los Administrados �� 34 Autoevaluación �� 38 Exploración on line �� 39 Respuestas de control �� 39 Referencias bibliográficas �� 40 Bibliografía comentada �� 40 z5 z

SEGUNDA UNIDAD

Ley de Contrataciones del Estado �� 41 Lección 3 Contrataciones del Estado �� 43 3.1 Antecedentes de la Ley de Contrataciones del Estado �� 43 3.2 Contrataciones del Estado �� 44 3.3 Principios que rigen las contrataciones �� 46 Lección 4 Órganos que participan en las contrataciones �� 49 4.1 Expediente de contratación �� 49 4.2 Plan anual de contrataciones �� 50 4.3 Impedimentos para ser postor y/o contratistas �� 51 4.4 Prohibición de prácticas restrictivas �� 53 4.5 Requisitos para convocar a un proceso �� 53 4.6 Características técnicas de los bienes, servicios y obras a contratar �� 53 4.7 Contenido de la convocatoria y plazos de los procesos de selección �� 54 Lectura: La contratacion pública y el derecho de la integración �� 57 Actividades �� 63 Autoevaluación �� 63 Respuestas de control �� 64 Exploración on line �� 65 Referencias bibliográficas �� 66 Bibliografía comentada �� 66

TERCERA UNIDAD

Los procesos de selección �� 67 Lección 5 Sistemas de contrataciones �� 69 5.1 Tipos de sistemas de contratación �� 69 5.2 Modalidades de ejecución contractual �� 69 5.3 Facultades indelegables del titular �� 70 5.4 Los procesos de selección �� 70 Lección 6 De las bases �� 79 6.1 Condiciones mínimas de las bases �� 79 6.2 Valor referencial �� 80 6.3 Consultas y observaciones a las bases �� 81 6.4 Sujeción legal de las bases �� 81 Lectura: Contratación pública, ejercicio de la abogacía y ética: Una visión nacional e internacional �� 85 Actividades �� 90 Autoevaluación �� 90 Respuestas de control �� 91 Exploración on line �� 92 Bibliografía �� 93 Bibliografía comentada �� 93 z6 z

CUARTA UNIDAD

Ejecución contractual y liquidación �� 95 Lección 7 7.1 De los procedimientos �� 97 Los procedimientos �� 97 7.2 Perfeccionamiento del contrato �� 99 Lección 8 De las contrataciones ��103 8.1 El contrato ��103 8.2 Ofertas en consorcio ��103 8.3 Subcontratación ��104 8.4 Adelantos ��104 8.5 Garantías ��105 8.5 Cláusulas obligatorias en los contratos ��106 8.6. Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones ��108 8.7 Culminación del contrato ��109 8.8 Requisitos especiales en los contratos de obra ��109 8.9 Resolución de los contratos ��109 8.10 Registro de procesos y contratos ��109 Lectura:Enfocando la contratación estatal desde la jurisprudencia ��111 Actividades ��115 Autoevaluación ��115 Respuestas de control ��116 Exploración on line ��117 Bibliografía ��118 Bibliografía comentada ��118

QUINTA UNIDAD

Derechos, obligaciones, sanciones y solución de controversias e impugnaciones ��119 Lección 9 Derechos, obligaciones y sanciones ��121 9.1 De las entidades y funcionarios ��121 9.2 De los contratistas ��122 9.3 Infracciones y sanciones administrativas ��123 Lección 10 Solución de controversias e impugnaciones ��127 10.1 Solución de controversias ��127 10.2 Recursos impugnativos ��128 10.3 Denegatoria Ficta ��129 10.4 Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección ��129 Lectura:Los contratos de bienes y servicios II: Derechos y obligaciones de las partes.Las penalidades. La resolución de contrato y la nulidad de contrato ��131 Actividades ��148 Autoevaluación ��148 Respuestas de control ��149 Exploración on line ��150 Referencias bibliografía ��151 Bibliografía comentada ��151 z7 z

SEXTA UNIDAD

Del organismo supervisor de las contrataciones del Estado ��153 Lección 11 Del organismo supervisor de las contrataciones ��155 11.1 Definición ��155 11.2 Funciones ��155 11.3 Organización y recursos ��156 11.4 Consejo Directivo y la Presidencia Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE ��157 11.5 Requisitos e impedimentos ��157 11.6 Causales de remoción y vacancia ��158 11.7 Organigrama del Organismo Superior de las Contrataciones del Estado �� 159 Lección 12 Tribunal de contrataciones del Estado ��161 12.1 Funciones ��161 12.2 Requisitos e impedimentos para ser Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado ��161 12.3 Causal de remoción y vacancia ��162 12.4 Publicidad de las resoluciones ��162 12.5. Sistema electrónico de Contrataciones del Estado ��162 Lectura: Acerca de la contratación administrativa electrónica(…) Hacia la administración electrónica �� 164 Actividades ��170 Autoevaluación ��170 Respuestas de control ��171 Exploración on line ��172 Bibliografía ��173 Bibliografía comentada ��173

ANEXOS Anexo 1 Definiciones ��177 Anexo 2 Principales modificaciones en la Nueva Ley de Contrataciones del Estado ��183 Anexo 3 Principales modificaciones del Nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado ��185 Anexo 4 Gestión logística de proyectos. Estudio de casos. Preparación de bases de licitación pública internacional ��188 Anexo 5 Ejercicio ��189 Anexo 6 Preparación del expediente técnico Logística – Estudio de casos programación de adquisiciones ��193

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P R E S E N TA C I Ó N Esta serie Cuadernos reúne los trabajos que los docentes han elaborado como parte de un proyecto mayor. Son textos breves con orientaciones y contenidos precisos para el desarrollo de una materia, que, a manera de apuntes de clase, están dirigidos al programa de educación a distancia. El diseño, elaboración y edición de textos para educación a distancia es una tarea apasionante. Es una labor que compromete a profesionales de diversas áreas empeñados en buscar medios y procedimientos para que la transmisión de contenidos sea eficiente. En esta perspectiva se plantea la utilización de estos materiales con un sentido práctico, no sólo para atender los requerimientos inmediatos de la educación a distancia, sino para iniciar un proceso de seguimiento y control que permita, luego de una rigurosa revisión y actualización, convertirlos en libros concluidos y abiertos a todos los lectores. La educación a distancia es una experiencia, en la galaxia internet, de un proyecto universitario globalizado cada vez más competitivo. La universidad que enfrente esta tarea con visión multidisciplinar y con enfoque sistémico tendrá éxito. En este sentido va esta propuesta: interacción permanente e investigación para la docencia y el aprendizaje en un complejo mundo de cambios vertiginosos y retos permanentes.

Jefe del Fondo Editorial z9 z

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INTRODUCCIÓN

El Estado, para cumplir con su fin supremo de servir a la colectividad local, regional y nacional, y proveer la infraestructura y servicios adecuados, recurre por lo general al concurso de terceros, a través de la contratación de bienes, servicios y obras, en las que invierte anualmente casi el 30% del Presupuesto Nacional (el Presupuesto General del 2010 es de 81,86 mil millones de nuevos soles y el 30% sería 24,56 mil millones ). El proceso de regionalización, iniciado en el anterior gobierno y afianzado por el actual, impulsa la descentralización no solo de autoridad hacia los gobiernos regionales y locales, sino también de su capacidad de ejecución, mantenimiento y administración de obras. Se requiere, por tanto, un marco normativo que permita y facilite la gestión de los recursos de estos gobiernos, a fin de implementar los servicios que los pueblos esperan desde inicios de la vida republicana. De otro lado, para la ejecución de los acuerdos bilaterales de comercio (conocidos como TLC, Tratado de Libre Comercio) suscritos con diversos países, especialmente con Estados Unidos de América, que entró en vigencia el 1 de febrero del 2009 (fue firmado en junio del 2008) se ha tenido que adecuar la normatividad del país, a través de diversos decretos legislativos como el Nº 1017, del 04 de junio del 2008, que aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado, LCE, reglamentada por el Decreto Supremo Nº184- 2008EF, modificada por el Decreto Supremo Nº021-2009-ED-RLCE, que entraron en vigencia en febrero del 2009. z1 1 z

C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

El presente cuaderno alcanza a los participantes del sistema a distancia de la Facultad de Derecho, de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, el conocimiento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Para este propósito el texto de la Ley es complementado con cuadros, esquemas, artículos y textos de diversos autores, aun a pesar de su escasez a causa de la juventud de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por D. Ley 1017, vigente a partir de febrero 2009 reglamentada por el D.S 184-2008-EF y sus modificatorias: D.S. Nº 021-2009-EF; D.S. Nº 140-2009-EF y el reciente D.S. 154-2010-EF de fecha 18-07-2010. El tema de las Contrataciones del Estado es uno de los más sensibles de la administración pública, no solo porque se trata del manejo (gasto) de los dineros del Estado, que pertenecen a todos los ciudadanos, sino por las implicancias éticas de los Procesos de Contratación de la administración pública. Las injerencias políticas, familiares o amicales y los actos de corrupción como los sobornos y ‘coimas’ hacen sucumbir a servidores públicos que aún no han tomado conciencia de su rol trascendental en la vida del país y que de ellos depende la calidad, eficiencia y eficacia de los servicios que recibe el ciudadano de parte del Estado al margen del Gobierno de turno. El 2004 se introdujo el SEACE, Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, que permite el acceso de la ciudadanía a la información de los procesos de contratación que realizan las entidades que representan al Estado, la cual es publicada en portales de Internet. Asimismo, a través de esta vía, las personas naturales o jurídicas que desean contratar con el Estado (proveedores), pueden hacerlo desde cualquier parte del país. El uso de la tecnología de la información y comunicación está coadyuvando al proceso de descentralización y trasciende la concepción tradicional de descentralizar por medio de normas y leyes que muchas veces no se han aplicado y menos cumplido. El Autor

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orientaciones METODOLÓGICAS

1. Estructura - Sumilla Este cuaderno trata sobre la contratación estatal y en particular sobre la regulación de los contratos, los procedimientos y normas que deben observar, en función a los intereses que se presentan en las transacciones para la adquisición de bienes, servicios y ejecución de obras destinadas al logro de los objetivos de las entidades de la Administración Pública, mencionadas en el Art. I del Título preliminar de la Ley Nº 27444 Ley de Procedimientos Administrativos General, modificada por el D. Leg. Nº 1029 en junio 2008.

2.- Estrategias de aprendizaje El contenido de este cuaderno está ordenado de manera tal que el participante, en primer lugar, se acercará a las teorías sobre la naturaleza jurídica de los contratos administrativos y al marco constitucional de la contratación estatal; luego podrá comparar la anterior Ley de Contrataciones del Estado con la actual, en el universo contractual, y finalmente estará en condiciones de analizar la normatividad en vigencia, D. Leg. Nº 1017 Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF. su modificatoria según el D.S. 021-2009-EF; D.S.140-2009-EF; y el reciente D.S. 154-2010 de fecha 18-julio-2010-EF. z1 3 z

C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

3.- Evaluación A fin de afirmar su autoaprendizaje el participante deberá realizar los ejercicios y actividades de autoevaluación y autoconocimiento que se incluyen al final de cada unidad. Para desarrollar las actividades propuestas tendrá que recurrir a fuentes, lecturas, visitas a instituciones estatales, etc. En los ejercicios de autoconocimiento deberá responder las interrogantes o situaciones planteadas relacionando sus conocimientos nuevos con las experiencias vinculadas; es decir, en forma práctica. Para desarrollar los ejercicios de autoevaluación se recomienda leer cuidadosamente los planteamientos y contestar según sea el caso: con una (X) o desarrollando la respuesta. La evaluación se realizará a través de: • Un examen parcial • Un examen final El tutor responsable de la asignatura se encargará de establecer los criterios que permitan al participante mejorar su aprendizaje, debiendo ser evaluado en cada sesión de tutoría.

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p r i m e r a

UNIDAD Marco general de la contratación pública. Los contratos estatales destinados a la adquisición de bienes, servicios y obras

Concepto general. Interes. Marco legal al que se someten los sujetos que celebran contratos estatales para la adquisición de bienes, servicios y obras. Visualizar los montos gastados por el Estado en las diversas regiones en los últimos años y qué empresas son las principales proveedoras. Principales contratos que el Estado celebra, su regulación. Esquema: demanda de las entidades públicas en el ámbito de la LCE, ubicación de la LCE en el esquema de ejecución presupuestaria. Normativa general y paralela.

OBJETIVOS Y PROPÓSITOS Esta unidad, está orientada para que el participante del Sistema a Distancia conozca valorice la importancia de los contratos que celebran las entidades de la administración pública con personas públicas o privadas, naturales y jurídicas, y que tienen por objeto una prestación de utilidad pública sujetos a un marco legal que garantiza a las partes el ejercicio de sus derechos.

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L e c c i ó n

CONCEPCIÓN GENERAL. INTERESES PRESENTES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y MARCO CONSTITUCIONAL APLICABLE A LA CONTRATACIÓN ESTATAL1 1.1 Concepto general El Estado, principal agente de la actividad económica del país, actúa a través de diversos mecanismos, como el Contrato. Al ser una de las partes de esa relación contractual una entidad estatal, su contraparte privada se somete a una regulación especial que obedece a la existencia de una pluralidad de intereses que se encuentran presentes tras un contrato que calificamos como administrativo. Los contratos administrativos, evidencian la presencia y fines propios del Estado. La figura del Contrato Administrativo, cualquiera que fuese, debe permitir, encuadrar los poderes de la administración en sus justos límites y brindar tutela efectiva tendiente a garantizar los derechos de los contratistas privados, a fin de compensar el desequilibrio contractual. Se requieren reglas claras para determinar cuándo se está frente a un contrato administrativo y precisar el poder estatal en la contratación y determinar competencias jurisdiccionales en caso de discrepancias. 1 Tafur Sánchez, Sergio (2009) Manual del Curso: Contrataciones del Estado. p.B-9 - B-15, Lima- Perú. z1 7 z

C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

1.2 Intereses presentes en la contratación estatal Identificamos seis agentes que tienen especial interés en la contratación pública: 1. El contratista: interés orientado a aprovechar una oportunidad de negocio. 2. La entidad pública contratante: interés orientado a cumplir finalmente con las funciones asignadas, valiéndose para ello del contrato que celebra. 3. De la sociedad en general: interés orientado para que las entidades públicas y el Estado, finalmente cumplan con el rol que les corresponde y utilicen adecuadamente los recursos asignados. 4. De los destinatarios directos del objeto del contrato: interés orientado a satisfacer determinadas necesidades con los bienes, servicios, obras u objetos del contrato. 5. De las entidades estatales que tienen injerencia a nivel de control, supervisión o fiscalización: interés en fomentar y hacer respetar las buenas prácticas en materia de contratación pública. 6. De la comunidad internacional: interés en la existencia y observacia de las reglas de contratación claras y transparentes, que en el contexto de un mundo cada vez más globalizado permitan el acceso a personas naturales o jurídicas, independientemente de sus nacionalidades, y, que garanticen una adecuada utilización de los recursos que pueden ser entregados a determinados Estados.

1.3 Marco constitucional aplicable a la contratación pública La Constitución Política del Perú vigente (1993) incluye en su articulado diversas disposiciones que tienen incidencia en materia de la contratación estatal. Veamos: Artículo 2º, Inc. 14. Toda persona tiene derecho: a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan las leyes de orden público. Artículo 55º. Los tratados celebrados por el Estado y en rigor forman parte del derecho nacional. Artículo 58º. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Artículo 59º. El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Artículo 60º. El Estado reconoce el pluralismo económico (…) sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial (...) z1 8 z

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Artículo 61º. El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate la práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede establecer monopolio (…) Artículo 62º. La libertad de contratación garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato (…) (…) En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. Artículo 63º. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en rigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Artículo 66º. los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Artículo 73º. Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico. Artículo 75º. El Estado sólo garantiza la deuda pública contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la constitución y la ley. Las operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado se aprueban conforme a ley. Los municipios pueden celebrar operaciones de crédito a cargo de sus recursos y bienes propios, sin requerir autorización legal. Artículo 76º. Las obras y adquisiciones de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrato y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. Artículo 77º. La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso (…) El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos; su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas de descentralización (…) Artículo 82º: La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica (…) supervisa z1 9 z

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la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control.

Inversiones ejecutadas por el Estado (períodos 2005-2008)2

En el siguiente cuadro se observa que sigue siendo mayor la inversión en el departamento de Lima y sus provincias; asimismo, se visualiza el incremento de las inversiones en el interior del país, impulsada por la regionalización -descentralización.

Monto ejecutado

* Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Informe Anual de Contrataciones y Adquisiciones Públicas 2005. p. 27. ** Ver: Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Informe de Contrataciones Públicas, Demanda, Oferta y ahorros Nominales 2006. http://www.consucode.gob.pe/opcion.asp?ids=11€ido=68. p. 14. *** Ver: Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Informe de Contrataciones Públicas, Demanda, Oferta y ahorros Nominales 2007. http://www.consucode.gob.pe/opcion.asp?ids=11€ido=68. p. 17. **** Ver: Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Informe de Contrataciones Públicas, Demanda, Oferta y ahorros Nominales 2007. http://www.consucode.gob.pe/opcion.asp?ids=11€ido=68. Datos de Setiembre de 2008.

2 Retamozo Linares, Alberto. (2009) Contrataciones y adquisiciones del estado y normas de control. 7ma Edición. Jurista Editores. Lima p. 62 z2 0 z

A L B E RT O O S C A R R O M E R O A L DAV E

BIENES (MONTOS ADJUDICADOS) Los 10 principales proveedores del Estado en el 20063

PROVEEDOR

AÑO

2006

AYS S.A

143,6 millones de nuevos soles (18.7%)

Petroperú

140.1 millones de nuevos soles (18.2%)

Empresa Eléctrica de Piura S.A.

137.3 millones de nuevos soles (18.2%)

Orvisa S.A.

67.8 millones de nuevos soles (8.8%)

Refinería la Pampilla S.A

56.6 millones de nuevos soles (7.4%)

Instituto Quimioterápico S.A

52.1 millones de nuevos soles (6.8%)

Repsol Comercial

49.9 millones de nuevos soles (6.5%)

Laboratorios CC Farma S.A

45.0 millones de nuevos soles (5.8%)

Química Suiza S.A

39.9 millones de nuevos soles (5.2%)

Empresa Comercializadora del Petróleo SAC

36.7 millones de nuevos soles (4.8%) 4,365.3 millones de nuevos soles (85%)

Demás proveedores (15,619)

3 Retamozo Linares, Alberto (2009) Contrataciones y adquisiciones del estado y normas de control. 7ma Edición. Jurista Editores. Lima p. 65 z2 1 z

C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

Los 10 principales proveedores del Estado en el 2007 PROVEEDOR

AÑO

2007

Pluspetrol Norte S.A.

878.86 millones de nuevos soles (53.6%)

Petrolera Monterrico S.A.

167.86 millones de nuevos soles (10.3%)

Maple Gas Corp. Del Perú

119.54 millones de nuevos soles (7.3%)

Niisa Corporatio S.A

93.85 millones de nuevos soles (5.7%)

Petroperú S.A

93.58 millones de nuevos soles (5.7%)

Energotec S.A

S/. 81.04 millones de nuevos soles (5.0%)

Bpz Exploración & Producción S.R.L.

68.49 millones de nuevos soles (4.2%)

Mitsui Maquinarias Perú S.A

46.40 millones de nuevos soles (2.8%)

Olympic Perú Inc. Sucursal

45.18 millones de nuevos soles (2.8%)

Mittal Apliances Limited

43.53 millones de nuevos soles (2.7%) 4,794.19 millones de nuevos soles (75%)

Demás proveedores (20,035)

La revisión de los datos nos permite constatar, además de un incremento sustancial de proveedores del estado y una modificación de los diez principales proveedores.4

4 Retamozo Linares, Alberto (2009) Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas de control. 7ma Edición. Jurista Editores. Lima p. 66 z2 2 z

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Los 10 principales proveedores del Estado en el 20085 PROVEEDOR

AÑO

2008

Petroperú

264.7 millones de nuevos soles (34.5%)

Nissan S.A

92.0 millones de nuevos soles (12.0%)

Ferreyros S.A

75.1 millones de nuevos soles (9.8%)

Atlas Electronik-gmbh

65.1 millones de nuevos soles (8.5%)

Santillana S.A

47.8 millones de nuevos soles (6.2%)

Hersill S.A

47.4 millones de nuevos soles (6.2%)

Lab. AC Farma

47.1 millones de nuevos soles (6.1%)

Petroperu-Julia Diez-Eliseo Mamani

46.6 millones de nuevos soles (6.1%)

Volvo Perú S.A

45.8 millones de nuevos soles (6.0%)

Nissan Corp.

34.8 millones de nuevos soles (4.5%) 5,228.00 (87.2%)

Demás proveedores (20,035)

5 Retamozo Linares, Alberto. 2009. Contrataciones y adquisiciones del estado y normas de control. 7ma Edición. Jurista Editores. Lima p. 67 z2 3 z

C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

Servicios (montos adjudicados) Los 10 principales proveedores del estado en el 20066 PROVEEDOR

AÑO

2006

Rímac Internacional

74.7 millones de nuevos soles (17.6%)

Petramas S.A.C

66.1 millones de nuevos soles (15.6%)

Pacifico Peruano Suiza

50.7 millones de nuevos soles (12.0%)

Cons, IBM del Perú-IBM Bussines Services del Perú

43.5 millones de nuevos soles (10.3%)

Esvisac

42.2 millones de nuevos soles (10.0%)

Telefónica del Perú

39.7 millones de nuevos soles (9.4%)

Silsa

36.2 millones de nuevos soles (8.5%)

Petrolera Transoceánica S.A

30.4 millones de nuevos soles (7.2%)

Consorcio Equifax Perú S.A - Technetsol

20.5 millones de nuevos soles (4.8%)

Agencia Marítima y Naviera Marking

19.4 millones de nuevos soles (4.6%) 2,529.0 (85.7%)

Demás proveedores (50,908)

6 Retamozo Linares, Alberto (2009) Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas de control. 7ma Edición. Jurista Editores. Lima p. 68 z2 4 z

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Los 10 principales proveedores del Estado en el 20077

PROVEEDOR

AÑO

2007

Consorcio Gestión de Carreteras

250.82 millones de nuevos soles (34.3%)

Rímac Internacional Cía de Seguros

75.92 millones de nuevos soles (10.4%)

Petrolera Transoceánica S.A

75.59 millones de nuevos soles (10.3%)

Consorcio Vial Áncash

59.56 millones de nuevos soles (8.1%)

Concyssa S.A

55.74 millones de nuevos soles (7.6%)

Consorcio Gym Concar

55.45 millones de nuevos soles (7.6%)

Silsa (Servicios Integrados de Limpieza S.A)

42.91 millones de nuevos soles (5.9%)

IBM Del Perú S.A.C

40.78 millones de nuevos soles (5.6%)

Telefónica del Perú

39.74 millones de nuevos soles (5.4%)

Petramas S.A.C

34.64 millones de nuevos soles (4.7%) 3,055.88 (80.8%)

Demás proveedores (55,949)

7 Retamozo Linares, Alberto. (2009) Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas de control. 7ma Edición. Jurista Editores. Lima p. 69 z2 5 z

C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

Los 10 principales proveedores del Estado en el 2008 PROVEEDOR

AÑO

2008

Corporación Aeronáutica Rusia-Mig

S/. 336.3 millones de nuevos soles (43.2%)

Rímac Internacional Cía de Seguros

S/. 76.8 millones de nuevos soles (9.9%)

Telefónica del Perú

S/. 71.6 millones de nuevos soles (9.2%)

Int. & Com. Globall S.A.C

S/. 67.3 millones de nuevos soles (8.6%)

Silsa S.A

S/. 64.8 millones de nuevos soles (8.3%)

Consorcio Vial Perú

S/. 47.6 millones de nuevos soles (6.1%) S/. 34.4 millones de nuevos soles

GMD S.A

(4.4%)

Cons. Pacífico-Rímac

S/. 27.2 millones de nuevos soles (3.5%)

Petramas

S/. 26.5 millones de nuevos soles (3.4%)

Domiruth S.A.C

S/. 25.9 millones de nuevos soles (3.3%) 3,058.00 (79.7%)

Demás proveedores (55,949)

En comparación con el período anterior, se aprecia el protagonismo de nuevos actores, el de las empresas vinculadas a la venta de armas, seguros, construcción y mantenimiento de carreteras.8 8 Retamozo Linares, Alberto. (2009) Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas de control. 7ma Edición. Jurista Editores. Lima p. 70 z2 6 z

A L B E RT O O S C A R R O M E R O A L DAV E

Obras Los 10 principales proveedores del Estado en el 20069 PROVEEDOR

Aﾃ前

2006

Cons. Puente Chino

158.0 millones de nuevos soles (16.7%)

G y M S.A

119.7 millones de nuevos soles (12.7%)

Cons. Abengoa

119.0 millones de nuevos soles (12.6%)

Const, Norberto Odebretch S.A

112.0 millones de nuevos soles (11.9%)

Ingenieros Civiles y Contratistas Generales

103.2 millones de nuevos soles (10.9%)

Energoprogetk-Niskogradnja S.A

77.8 millones de nuevos soles (8.2%)

Const. Sargento Lorenzt

66.2 millones de nuevos soles (7.0%)

Const. Carabayllo

65.6 millones de nuevos soles (6.9%)

Cont. Bellavista (Cosapi S.A.C t&d S.A.C )

64.0 millones de nuevos soles (6.8%)

Ferrocarril Central Andino S.A

59.7 millones de nuevos soles (6.3%) 2,398.7 (71.7%)

Demﾃ｡s proveedores (2,298)

9 Retamozo Linares, Alberto (2009) Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas de control. 7ma Ediciﾃｳn. Jurista Editores. Lima p. 71 z2 7 z

C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

Los 10 principales proveedores del Estado en el 200710 PROVEEDOR

AÑO

2007

Consorcio Vial Amazonas

S/. 155.3 millones de nuevos soles (22.2%)

Consorcio Constructor Río Santa

S/. 90.17 millones de nuevos soles (12.9%)

Consorcio Juanjuí

S/. 76.80 millones de nuevos soles (11.0%)

Consorcio Balkan

S/. 72.94 millones de nuevos soles (10.4%)

Consorcio Real

S/. 58.0 millones de nuevos soles (8.3%)

G Y M S.A

S/. 57.67 millones de nuevos soles (8.2%)

Constructora Upaca S.A

S/. 50.30 millones de nuevos soles (7.2%)

Consorcio Cajamarca

S/. 48.39 millones de nuevos soles (6.9%)

Consorcio J.J.C. - Incot

S/. 45.13 millones de nuevos soles (6.4%)

Consorcio San Pedro

S/. 44.95 millones de nuevos soles (6.4%) 3,089.15 (82.0%)

Demás proveedores (2,941)

10 Retamozo Linares, Alberto (2009) Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas de control. 7ma Edición. Jurista Editores. Lima p. 72 z2 8 z

A L B E RT O O S C A R R O M E R O A L DAV E

Los 10 principales proveedores del Estado en el 2008 PROVEEDOR

AÑO

2008

Odebrecht Perú S.A.C

109.6 millones de nuevos soles (18.3%)

Constructora Málaga

87.0 millones de nuevos soles (14.5%)

Consorcio Sullana

66.0 millones de nuevos soles (11.0%)

Consorcio Perú

56.4 millones de nuevos soles (10.4%)

Colesi Const. Generales s.A

52.7 millones de nuevos soles (8.3%)

Conalvia S.A

51.6 millones de nuevos soles (8.6%)

Incot S.A

48.1 millones de nuevos soles (7.2%)

Consorcio de la Salud - Moquegua

42.8 millones de nuevos soles (7.1%)

Consorcio Saneamiento Ñaña

42.4 millones de nuevos soles (7.1%)

Cobra Perú S.A

42.1 millones de nuevos soles (7.0%) 3,015.5 (83.4%)

Demás proveedores (2,941)

En este caso, al igual de lo que sucedió en bienes, de un año a otro se produjo una modificación sustancial de proveedores del Estado.11 11 Retamozo Linares, Alberto (2009) Contrataciones y adquisiciones del estado y normas de control. 7ma Edición. Jurista Editores. Lima p. 73 z2 9 z

z3 0 z

L e c c i ó n

EL UNIVERSO CONTRACTUAL DEL ESTADO12 2.1 Principales contratos que el Estado celebra y su regulación Si bien todos los contratos que el Estado celebra tienen el denominador común de su presencia, no todos ellos comparten el mismo objeto, la misma finalidad directa e inmediata y, por ende, tampoco la misma regulación. Pero de esta gran cantidad de contratos que celebra, probablemente los más numerosos sean los relacionados con las adquisiciones de bienes, contratación de servicios y ejecución de obras. Este tipo de contratos, compromete la ejecución (gasto) de cerca del 30% del presupuesto anual del Estado. Entre los principales contratos que el Estado suscribe están: a) Concesión autoritativa para explotación de recursos naturales. b) Concesión de obras públicas y servicios públicos. c) Contratos de provisión de bienes, servicios y obras. d) Contratos en el marco de la Ley Nº 29151 y D. S. Nº 007-08-Vivienda. e) Contratos en el marco de la privatización. f) Empréstitos públicos.

12 Tafur Sánchez, Sergio. (2009) Manual del curso contrataciones del Estado. Lima. P- B-15 – B-20 z3 1 z

C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

2.2 Contratos de adquisición de bienes, servicios y ejecución de obras y su ubicación en el mecanismo de ejecución presupuestal del Estado Los contratos destinados a la adquisición de bienes, contratación de servicios y ejecución de obras, se ubican en el esquema de la ejecución presupuestaria del Estado, como una ejecución indirecta del presupuesto. Su regulación está dada de manera general por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. Nº 1017 y su reglamento D. S. Nº 184-2008-EF, modificatoria: D. S. Nº 021-2009-EF.;

Entidades Públicas Contratantes -2700 • • • • • • • • • • •

Ministerios Instituciones públicas descentralizadas Empresas del Estado Proyectos especiales Congreso Poder Judicial Organismos constitucionales autónomos Gobiernos regionales Gobiernos locales Gobiernos distritales Otras categorías

Del 30% del presupuesto promedio anual destinado a contrataciones, se gasta en: Bienes 54%, Servicios 28%, Obras 18%.

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A L B E RT O O S C A R R O M E R O A L DAV E

2.3 Normas aplicables a los contratos estatales para la adquisición de bienes, contratación de servicios y ejecución de obras: normativa general y paralela. Para la provisión de bienes, servicios y obras, las entidades del sector público contratan con personas naturales, jurídicas, nacionales y extranjeras. Dicha contratación se sujeta en lo relativo al procedimiento de selección, su celebración y ejecución, a las disposiciones establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento. No obstante y pese al carácter integrador establecido en la referida ley, ésta contempla una serie de supuestos para los cuales no es aplicable, previéndose para ellos una normativa que se puede denominar paralela o especial. Dicha normatividad se aplica a los siguientes casos: • • • •

Contratos señalados en el Art. 3 de la L.C.E. Contratos celebrados en el marco de la legislación especial del Plan de Agua Para Todos. Contratos en el marco de la normatividad del Vaso de Leche. Contratos en los que se haya establecido la exoneración de aplicación parcial o total de la ley, conforme a la posibilidad que ella misma otorga a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada, PROINVERSIÓN, Organismo de Formalización de la Propiedad Informal, COFOPRI, y Registro Predial Urbano (RPU).

13 Tafur Sánchez, Sergio (2009) Manual del curso contrataciones del Estado. P- B-19. Lima. z3 3 z

C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

Lectura La racionalidad de la Administración y de los Administrados* La acción regulada por normas Una de las primeras interrogantes que surgen cuando se comienza a tratar el tema de las contrataciones del Estado, como espacio académico distinto de los contratos privados, es la de establecer su razón de ser en el contexto hegemónico del Estado de Derecho. Esta búsqueda de la «razón de ser», implica la determinación de las racionalidades de los actores que se articulan en el procedimiento de selección y contratación. Establecer cuál es la racionalidad de la administración y de los administrados nos debe permitir acceder a una mejor comprensión de las contrataciones estatales, trascendiendo el análisis exegético que rutinariamente se aplica para analizar este ámbito de la gestión pública. Por ello, en las líneas que siguen, y previo al tratamiento de la Potestad Administrativa, trataremos los aspectos referidos a las racionalidades inmanentes al accionar de la administración y de los administrados.

1. La racionalidad de la Administracion y de los Administrados en las contrataciones estatales I.1. La racionalidad estatal y la acción estratégica de los administrados La racionalidad político-jurídica subyacente en el Estado de Derecho implica la adecuación de los medios a los fines en el marco de una dominación legal y legítima de carácter racional, donde se acepta la legalidad de las ordenaciones estatuidas, los derechos de mando (autoridad legal)1, la relación impersonal y la articulación jurídica EstadoCiudadano; escenario en el que el Estado instrumentaliza el Derecho, en especial al Derecho Administrativo, para el logro de sus objetivos. Pero esta no es una relación unilateral. Al otro lado de la relación se encuentran los administrados, los que constituyen la otra variable de la articulación jurídica, y quienes al igual que el Estado desenvuelven su actividad animados por determinada racionalidad. Según Jurgen Habermas, Max Weber denomina a la Acción Teleológica, a la Acción Racional con Arreglo a Fines2, modalidad donde el rol preponderante lo asume la interpretación de la acción, la misma que puede ser explicada como racional con arreglo a fines «si existen estándares de enjuiciamiento que tanto el agente como 1 Weber, Max (1987) Economía y Sociedad. Fondo de Cultura Económica. México. 8ª rElmpresión, 1237 Págs. p. 172. 2 Habermas, Jurguen (1988) Teoría de la Acción Comunicativa. Tomo I. Madrid. Taurus.517 Págs. p.126. Según Weber, la acción racional con arreglo a fines se encuentra determinado por el comportamiento de otros hombres utilizando las expectativas como medio para el logro de los fines racionalmente perseguidos. z3 4 z

A L B E RT O O S C A R R O M E R O A L DAV E

su intérprete aceptan como válidos (...) como criterios de enjuiciamiento objetivo e imparcial. (...) »3. Pero la Acción Teleológica, o con arreglo a fines, supone a un solo actor, la que a medida en que las relaciones se van complejizando se transforma en una Acción Estratégica, la que a diferencia de la primera involucra la participación de otros. Pero ¿qué es la Acción Teleológica y cómo se desenvuelve hacia la Acción Estratégica y cómo se relaciona con las potestades estatales en las contrataciones públicas? En la Acción Teleológica o con arreglo a fines el actor mantiene relaciones con el Mundo Objetivo y busca realizar un fin «o hace que se produzca el estado de cosas deseado eligiendo en una situación dada los medios más congruentes y aplicándolos de manera adecuada»4. Esta descripción de la Acción involucra los aspectos siguientes: la individualidad del actor, la decisión de elegir entre las alternativas de acción, los medios para la consecución y el fin a alcanzar. La Racionalidad de las relaciones que se establecen en el Mundo Objetivo por parte del actor las que se configuran a partir del hecho de que éstas pueden ser «objeto de un enjuiciamiento objetivo». La Acción Estratégica supone una ampliación de la Acción Teleológica, así como la participación de otro, y se convierte en tal «cuando en el cálculo que el agente hace de su éxito interviene la expectativa de decisiones de a lo menos otro agente que también actúa con vista a la realización de sus propósitos», produciéndose la elección de medios y fines para “la maximización de utilidad o expectativas de utilidad»5. La Acción Estratégica agrega como componente la expectativa de las decisiones de otro agente, que también actúa en función del éxito a conseguir, así como los actos del habla y el lenguaje, los que intervienen como factor de comunicación y entendimiento para la realización de los «cálculos egocéntricos de utilidad» mediados por intereses6. En el contexto de la Acción Estratégica los actores pueden actuar de cualquiera de las siguientes dos formas: Orientándose por su propio éxito, donde los hechos son evaluados en función de las preferencias del actor; u, orientándose por el entendimiento, donde se plantean «la comprensión de la situación negociada en común y solo interpretan los hechos relevantes a la luz de pretensiones de validez intersubjetivamente reconocidas»7, por lo que los ejes explicativos pueden ser la orientación al éxito o la orientación al entendimiento. Así, al existir un proceso económico orientado por decisiones descentralizadas, sujetos de acción formalmente privados y circulación económica capitalista, «... la acción estratégica se convierte en la forma legitima de la búsqueda egoísta (éticamente neutralizada) de los intereses privados»8, siendo este el fundamento de la racionalidad del administrado en el ámbito de las contrataciones estatales. 3 Habermas, J. Teoría de la Acción Comunicativa, cit. p. 149. 4 Habermas, J. Teoría de la Acción Comunicativa, cit. p. 125. 5 Habermas, J. Teoría de la Acción Comunicativa, cit. p. 126. 6 Habermas, J. Teoría de la Acción Comunicativa, cit. p. 137. 7 Habermas, Jurgen. (1988) Facticidad y Validez. Madrid, Editorial Trolla S.A. 689 Págs. p. 89. 8 Habermas, J. (1992) La Reconstrucción del materialismo histórico. Madrid. Taurus Ediciones-Santillana S. A. 315 pp .236. z3 5 z

C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

I.2. La Acción Regulada por Normas de la Administración y de los Administrados A diferencia de la Acción Teleológica y Estratégica, la Acción Regulada por Normas involucra tanto a los administrados como a los funcionarios y servidores públicos. En términos de Habermas, la Acción Regulada por Normas que implica la relación del actor con el Mundo Objetivo y a su vez con el Mundo Social, «consta de un contexto normativo que fija que interacciones pertenecen a la totalidad de las relaciones interpersonales legítimas»9 y se clarifica «por referencia a la vigencia de las normas», donde una norma posee validez y vigencia social cuando «es reconocida por los destinatarios como válida o justificada»10. A diferencia de las acciones teleológicas o estratégicas, donde existe uno o varios actores, aquí se trata de un colectivo o grupo social, los administrados, que orienta su actuar en función de valores comunes, de normas que involucran a todos; actuar que exterioriza la vigencia de un acuerdo al interior del grupo. Así, se configura el modelo normativo de acción, el cual dota al agente de un complejo cognitivo y comunicacional que viabiliza el comportamiento de acuerdo a las normas. Pero el modelo no se queda ahí, sino que avanza hacia la interiorización de valores por cuanto se asume que «las normas vigentes solo adquieren fuerza motivadora de la acción en la medida en que los valores materializados en ellas representan patrones conforme a las cuales se interpretan las necesidades en el círculo de destinatarios de las normas, y que en los procesos de aprendizaje se hayan convertido en patrones de percepción de las propias necesidades11. Esta condición de actuar en función de valores y normas comunes se asienta en una expectativa generalizada de comportamiento, por la que los integrantes del grupo social «tienen derecho a esperar unos de otros que en determinadas situaciones se ejecuten u omitan”,12 acciones que pueden ser obligatorias o prohibidas, con lo que el comportamiento descansa en «manifestaciones previstas de sentido», las cuales deben ser comprensibles en su contexto. En este tipo de acciones se hace referencia a normas en vez de a hechos, por lo que se plantea la pretensión del comportamiento correcto en relación can un contexto normativo reconocido como legítimo. El hecho de que el agente, Administrado o Funcionario, actúe de conformidad con las normas implica la distinción por parte de éste de los componentes fácticos y normativos de su acción; así como de distinguir entre las condiciones, medios y los valores13, pudiendo adoptar los implicados una actitud objetivante frente a algo que es o una actitud de conformidad o no conformidad normativa frente a algo que con razón a sin ella rige como obligatorio. En este orden de ideas, que la norma sea válida significa «que merece el asentimiento de todos los afectados porque regula los problemas de 9 Habermas, J. Teoría de la Acción Comunicativa, cit. p. 127. 10 Habermas, J. Teoría de la Acción Comunicativa, cit. p. 127. 11 Habermas, J. Teoría de la Acción Comunicativa, cit. p. 129. 12 Habermas, J. Teoría de la Acción Cominicativa, cit. p. 123. 13 Habermas, J. Teoría de la Acción Cominicativa, cit. p. 130. z3 6 z

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acción en beneficio de todos»14, lo que implica su vigencia fáctica, donde la pretensión de validez se desenvuelve sobre la base del reconocimiento que de ella hacen los involucrados, constituyendo el sustento de la denominada validez social de la norma. Este es el escenario donde Estado, Postores y Contratistas (Administración y Administrados) desenvuelven su actividad a partir de su propia situación de interés, cada quien con su propia expectativa y racionalidad estratégica. La articulación de estas relaciones se realiza en la esfera normativa y procesal (Acción Regulada por Normas), donde los participantes se presentan ante la administración como titulares de derechos subjetivos Público-procesales, «a través de cuyo ejercicio pueden exigir a la Administración el cumplimiento de sus deberes, sean estos actos o abstenciones». Aquí, el derecho subjetivo procesal «tiene como sujeto pasivo a la Administración, y por objeto, el correcto desenvolvimiento de la selección»15. *Retamozo Linares, Alberto (2009) Contrataciones y adquisiciones del estado y normas de control. Lima. Jurista Editores E.I.R.L. p.45-48. 14 Habermas, J. Teoría de la acción comunicativa, cit. p. 128. 15 Mata Ismael. “La Selección del Contratista Estatal”. (2004) En: Cassagne, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo 2. Homenaje a Jesús Gonzáles Pérez. Editorial Hamurabi, Buenos Aires. p. 1238.

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C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

AUTOEVALUACIÓN Conteste las preguntas que a continuación se formulan, marcando o desarrollando la respuesta o alternativa correcta. 1. Las entidades del Estado en los contratos que celebran con la finalidad de cumplir con su función de proveer servicios a la colectividad, actúa como: a. Interventor b. Inversor c. Comerciante d. Contratante e. Fiscalizador 2. Los contratos administrativos deben procurar: a. b. c. d. e.

Libre discrecionalidad Control por el interés público Garantizar los derechos de los contratistas privados Abaratar los precios de lo que se contrata Garantizar la calidad de los servicios.

3. ¿Qué agentes tienen interés en la contratación estatal? a. El contratista b. La entidad pública contratante c. La sociedad en general d. Todos los anteriores e. Ninguno 4. En los contratos que celebra el Estado con personas extranjeras, éstas pueden apelar a la reclamación diplomática. a. Sí b. No 5. Además de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por D.S. Nº1017, existen las normas denominadas paralelas o especiales, que son utilizadas por las entidades denominadas: a. Vaso de Leche b. Agua para Todos c. PROINVERSIÓN d. COFOPRI e. Registro Predial Urbano –RPU f. Todas z3 8 z

A L B E RT O O S C A R R O M E R O A L DAV E

EXPLORACIÓN ON LINE • Ministerio de Economía y Finanzas del Perú (MEF) http://www.mef.gob.pe/gobiernos/info_interes/1_capacitacion_sist_adm_control_y_gestion_ fiscal/11_adquisisc_y_contratc_publcs_consucode/1_la_contratacion_publica_en_el_peru. ppt#533,2,La Administración Pública. • Contraloría General de la República: http://encvirtual.contraloria.gob.pe/info/ce2009-08.php

Respuestas de control 1 d, 2 e, 3 d, 4 b, 5 f z3 9 z

C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alvarez Pedroza, Alejandro

(2009) Ley Procedimiento Administrativo General. Nº 27444. Edición, Marzo

Tafur Sánchez, Sergio.

(2009) Curso: Contrataciones del Estado. Escuela Nacional de Control. Lima.

Retamozo Linares, Alberto.

(2009) Contrataciones y adquisiciones del estado y normas de control. Sétima Edición, Lima. Juristas Editores E. I. R. L. (1993) Constitución Política del Perú Fondo Editorial 2008- PUCP.

BIBLIOGRAFÍA COMENTADA Alvarez Pedroza, Alejandro.

(2006). Comentarios a la nueva Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado / Lima: Marketing Consultores. Uno de los grandes aportes del autor en su vasta trayectoria de abogado y docente, específicamente del curso de Contrataciones del Estado en la Escuela Nacional de Control de la Contraloría. La obra publicada en dos tomos , desarrolla de manera didáctica y obejtiva el tema de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. Nº 1017 y Reglamentada por el D. S. Nº 184- 2008-EF; modificado por el D.S. Nº 021-2009-EF, vigente a partir de febrero del 2009. La forma didáctica con la que se trata el tema de la nueva Ley y su Reglamento, motiva a recurrir en consulta a obras serias como la comentada, por lo que sugerimos a los estudiantes del Sistema a Distancia de la Universidad Inca Garciliso de la Vega, a fin de ampliar y profundizar la información sobre el tema de tracendencia nacional Contiene: 1.- Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 2.- El registro 3.- Planificación y programación de las Adquisiciones y Contrataciones del Estado 4.- Características técnicas 5.- Valor referencial 6.- Comité Especial 7.- Las bases 8.- Procesos de Selección 9.- Compras Corporativas 10.- Subasta inversa 11.- SEACE 12.- Solución de Controversias 13.- Sanciones Contratos Públicos - Legislación- Perú

Aragón Castillo, Jorge y Pedro Pablo. Chapi Choque

(2006). Contrataciones y adquisiciones del Estado. Nuevo Texto Único Ordenado y su Reglamento. Choque.- Edición revisada y ampliada. (Febrero 2006.).-Lima: FECAT, Contiene: 1.- Principales innovaciones 2.- Nuevo Texto Único Ordenado (D. S. N° 083-2004) 3.- Cuadro comparativo del Nuevo Reglamento 4.- Cumplimento de los plazos 5.- Montos para la determinación de los procesos de selección 6.- Participación de las MYPES en las compras estatales 7.- Participación y formalización de los consorcios 8.- Garantías: conceptos y formalidades para su presentación 9.- Normas para la ejecución de obras 10.- Reporte de información sobre los procesos de selección y contratos al SEACE 11.- Disposiciones en materia de conciliación y arbitraje 12.- Registro Nacional de Proveedores 13.- Nuevos mecanismos de selección 14.- Control preventivo a cargo de la OCI 15.- Legislación complementaria 16.- Modelos de contratos y otros documentos Contratos Públicos - Legislación -Perú

Danos Ordoñez, “El régimen de los contratos estatales en el Perú”, en el Derecho Administrativo Contemporáneo: Jorge. Ponencia del II Congreso de Derecho Administrativo, Palestra, Lima, 2007. z4 0 z

s e g u n d a

UNIDAD Ley de Contrataciones del Estado

Antecedemtes de la Ley de Contrataciones del Estado-LCE. Contrataciones del Estado: objeto, ámbito de aplicación, los principios que rigen. Impedimento para ser postor, prohibiciones de prácticas restrictivas. Requisitos para convocar a un proceso. Las características técnicas de los bienes, servicios y obras a contratar y el contenido de la convocatoria y plazos de los procesos de selección que se realizan según la Ley de Contrataciones del Estado.

OBJETIVOS Y PROPĂ&#x201C;SITOS La segunda unidad tiene como proposito que el participante, a partir del conocimiento de la normatividad que regula los contratos del Estado, ponga en prĂĄctica los principios que la rigen. Asimismo se propone que haga suyos los requisitos y condiciones para evitar el abuso de derecho entre contratistas, quienes deben sujetarse al marco de las normas de las contrataciones.

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L e c c i ó n

CONTRATACIONES DEL ESTADO

3.1 Antecedentes de la Ley de Contrataciones del Estado14 Las normas que precedieron a la nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), con las que se regularon los diversos contratos fueron las siguientes: a. Reglamento Único de Adquisiciones, RUA. Norma los procedimientos de Contrataciones de bienes y servicios que se ejecutaban en las diversas entidades del Estado. b. El Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, RULCOP. Regulaba los procedimientos de los contratos de obras públicas en las entidades del Estado. c. Reglamento General de Actividades de Consultoría, RECAC. Normaba y regulaba los contratos de consultoría que celebraba el Estado a través de sus entidades. d. Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado LCAE. Es el precedente inmediato a la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el D. Leg. 1017, el 4 de junio de 2008, reglamentado por el D.S. 184-2008-EF, publicado el 1 de enero de 2009, modificado por el D.S. 021-2009-EF de fecha 01 de febrero de 2009, que entraron en vigencia a partir del 1 de febrero 2009, por disposición del D.U. Nº 014-2009 de fecha 31 de enero 2009. 14 Tafur Sánchez, Sergio (2009) Manual del Curso: Contrataciones del Estado.Lima. p. B-24 – B-25. z4 3 z

C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

3.2 Contrataciones del Estado15 3.2.1 Objeto El objeto de las contrataciones del estado es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las transacciones que realicen las entidades del sector público, de manera que se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios que rigen las contrataciones del Estado

3.2.2 Ámbito de aplicación 3.2.2.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances del término genérico de entidad(es): • • • • • • • • •

•

El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones; Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; Los organismos constitucionales autónomos; Las universidades públicas; Las sociedades de beneficencia y las juntas de participación social; Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú; Los fondos de salud, de vivienda, de bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú; Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y, Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la. Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.

3.2.2.2 La ley de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que deben realizar las entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante. 3.2.2.3 No es de aplicación para: •

•

La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada; La contratación de auditorías externas, en o para las entidades, la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las demás contrataciones que efectúe la Contraloría General de la Republica se sujetan a lo dispuesto en el D. Leg. 1017, DS 184-2008. EF, DS 021-2009-EF;

15 Ley de Contrataciones del Estado. Aprobado por D. Leg. Nº1017. z4 4 z

A L B E RT O O S C A R R O M E R O A L DAV E

• •

• • • • • • • • •

• •

Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública; La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios especializados, vinculados directa o indirectamente alas operaciones de endeudamiento interno o externo y de administración de deuda pública. Los contratos bancarios y financieros celebrados por las entidades. Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del Estado. Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad estatal. Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco. La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la norma y su Reglamento. Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral. Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional. La concesión de recursos naturales y obras publicas de infraestructura, bienes y servicios públicos. La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización. La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello. Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero. Las contrataciones que las misiones del Servicio Exterior de la República realicen exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional. Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado en las controversias internacionales sobre inversión en foros arbitrales o judiciales. Las compras de bienes que realicen las entidades mediante remate público. Éstas se realizaran de conformidad con la normativa de la materia. Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre entidades, o entre estas y organismos internacionales. siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro. La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor. Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales. Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito.

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3.3 Principios que rigen las contrataciones Los procesos de contratación se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público: a) Principio de Promoción del Desarrollo Humano. La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humane en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia. b) Principio de Moralidad. Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las entidades estarán sujetos alas reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia. En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. d) Principio de Imparcialidad. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. e) Principio de Razonabilidad. En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado. f) Principio de Eficiencia. Las contrataciones que realicen las entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia. g) Principio de Publicidad. Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. h) Principio de Transparencia. Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. i) Principio de Economía. En toda contratación se aplicaran los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. z4 6 z

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j) Principio de Vigencia Tecnológica. Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. k) Principio de Trato Justo e Igualitario. Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. l) Principio de Equidad. Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general. m) Principio de Sostenibilidad Ambiental. En toda contratación se aplicaran criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia.

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ÓRGANOS QUE PARTICIPAN EN LAS CONTRATACIONES

Cada entidad establecerá en su Reglamento de Organización y Funciones u otros instrumentos de organización, el órgano u órganos responsables de programar, preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación hasta su culminación, y deberá señalarse las actividades que competen a cada funcionario, con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes. Los funcionarios y servidores que formen parte del órgano encargado de las contrataciones de la entidad, deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos que sean establecidos en el Reglamento. Mediante convenio, las entidades podrán encargar a otras del Sector Público y/o Privado, nacional o internacional, la realización de sus procesos de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento.

4.1 Expediente de contratación La entidad llevará un Expediente de Contratación que contendrá todas las actuaciones del proceso de contratación, desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación del contrato, y deberá incluir las ofertas no ganadoras. El referido expediente quedará bajo custodia del órgano encargado de las contrataciones, conforme establezca el Reglamento. z4 9 z

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4.2 Plan anual de contrataciones Cada entidad elaborará su Plan Anual de Contrataciones, con todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal, con independencia del régimen que las regule o de su fuente de financiamiento, así como de los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos. Los montos estimados para a su ejecución durante al año fiscal correspondiente deberán estar comprendidos en el presupuesto institucional. El Plan Anual de Contrataciones será aprobado por el titular de la entidad y deberá ser publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). El Registro Nacional de Proveedores (RNP) tendrá carácter desconcentrado a fin de no perjudicar ni generar mayores costos de transacción a las pequeñas y micro empresas localizadas en las diversas regiones del país. Bajo responsabilidad y en el marco de la legislación vigente sobre la materia, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), el Poder Judicial y la Policía Nacional del Perú (PNP) deberán proporcionar el acceso a la información pertinente, salvaguardando la reserva tributaria, con la finalidad que el Registro Nacional de Proveedores (RNP) cuente con información actualizada que permita ejercer la fiscalización posterior de la información presentada por los proveedores. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas podrá disponerse el acceso a la información que posean otras entidades y que sea relevante para el Registro Nacional de Proveedores (RNP).

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4.3 Impedimentos para ser postor y/o contratistas Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: a) En todo proceso de contratación pública hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos. b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales. c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores. d) En la entidad a la que pertenecen los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas 17 Álvarez Pedroza, Alejandro (2009). Comentarios a la nueva ley y Reglamento de contrataciones del Estado. Vol. I. Lima.Pacífico Editores. p. 48 z5 1 z

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del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia. e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el case de los contratos de supervisión. f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. g) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria. h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria. i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las personas señaladas en los literales precedentes. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas señaladas en los literales precedentes. j) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la norma y su Reglamento. k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente. l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la norma. Las propuestas que contravengan lo dispuesto se tendrán por no presentadas. Los contratos celebrados en z5 2 z

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contravención de lo dispuesto son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos.

4.4 Prohibición de prácticas restrictivas Los postores en un proceso de selección están prohibidos de concertar entre si o con terceros, con el fin de establecer prácticas restrictivas de la libre competencia, bajo sanción de quedar inhabilitados para contratar con el Estado, sin perjuicio de las demás sanciones que establecen las disposiciones vigentes.

4.5 Requisitos para convocar a un proceso Es requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción de nulidad, que el mismo este incluido en el Plan Anual de Contrataciones y cuente con el Expediente de Contratación debidamente aprobado conforme a lo que disponga el Reglamento, el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento, así como las Bases debidamente aprobadas, salvo las excepciones establecidas en el Reglamento. Se podrán efectuar procesos cuya ejecución contractual se prolongue por más de un (1) ejercicio presupuestario, en cuyo caso deberá adoptarse la debida reserva presupuestaria en los ejercicios correspondientes, para garantizar el pago de las obligaciones.

4.6 Características técnicas de los bienes, servicios y obras a contratar Sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberá requerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades. Al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá describir el bien, servicio u obra que se requiere contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública para la que debe ser contratado. La formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores la convocatoria del proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento solo favorezca a determinados postores. Las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las hubiere. z5 3 z

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En el caso de obras, además, se deberá contar con la disponibilidad física del terreno o lugar donde se ejecutarán y con el expediente técnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento. La entidad cautelará su adecuada formulación con el fin de asegurar la calidad técnica y reducir al mínimo la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de ejecución de obras. En los procesos de selección según relación de Ítems, etapas, tramos, paquetes o lotes se podrá convocar la contratación de bienes, servicios y obras en un solo proceso, estableciéndose un valor referencial para cada ítem, etapa, tramo, paquete o lote. El Reglamento establece los procedimientos adicionales que se deben seguir en estos casos.

4.7 Contenido de la convocatoria y plazos de los procesos de selección El contenido de la convocatoria de los procesos de selección se fijara en el Reglamento. Debe considerarse un plazo razonable entre la convocatoria y la presentación, de propuestas atendiendo a las características propias de cada proceso. Los plazos de los procesos de selección se computan por días hábiles, y se deben fijar en el Reglamento los que corresponderán a cada una de las etapas del proceso.

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z 5 6de z Contrataciones del Estado. Vol. I. Lima. Pacífico Editores. p. 98 19 Álvarez Pedroza, Alejandro (2009) Comentarios a la nueva ley y Reglamento

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Lectura La contratacion pública y el derecho de la integración* 1. La contratacion pública y el derecho de la integración Luego de la Segunda Guerra Mundial y de la creación de organismos internacionales políticos, económicos y financieros como la Organización Mundial del Comercio, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, la economía se ha ido colocando por sobre los Estados siendo indiscutible la internacionalización financiera y de capitales. Por otro lado, los conocimientos científicos, sobre todo en telecomunicaciones, se desbordan haciéndose asequibles, transformándose la sociedad en una de conocimiento, de aldeas paralelas: la local y la global1. El Estado, no pudiendo escapar de la realidad que se indica, ha comenzado a transformarse, adaptándose al mercado global. El concepto de soberanía se ha relativizado, el trípode de Montesquieu ha cedido posiciones a lo supranacional, en un esquema en donde los Estados comienzan a ceder a diferentes órganos comunitarios, competencias de contenido político, económico, monetario, sobre empleo y seguridad social, medio ambiente, etc., caducando los nacionalismos aislacionistas y menguando la idea de Estado-nación. La integración de los Estados toma forma no solo por rElvindicaciones de poder frente a hegemonías político-económicas, sino que hoy también se sustenta en la necesidad de poseer fortalezas en el mercado global. El Derecho de la integración difiere del Derecho internacional publico en que no se sustenta por las reglas de reciprocidad y coordinación de soberanías estatales, sino que se rige por las reglas de la solidaridad; constituye una nueva organización política con órganos supranacionales que tienen directo impacto en los gobiernos y habitantes de los Estados parte, que han cedido algo de soberanía a favor de dichos órganos a los fines del alcance de un objetivo común: la conformación de un espa cio, primero económico, luego político y por último, social y cultural sin asimetrías2. El Derecho de la integración tiene como manifestaciones las zonas preferenciales, que es un nivel de integración en donde los Estados parte tienen un tarifario arancelario diferencial mas favorable que el otorgado a terceros países: las zonas de libre comercio, nivel en donde se establece la inaplicabilidad de aranceles entre los Estados; la unión aduanera, que es una zona de libre comercio a la que se le agrega un arancel común externo, implicando por tanto la unificación de políticas comer1 Dromi indica: «Por ello, hablamos de Derecho público como un simultaneo para dos aldeas: la local (mas propia de la nación o de la provincia) y la global (mas propia de la comunidad integrada o de la instancia internacional). Este nuevo Derecho se encuentra condicionado y determinado por los datos objetivos de la nueva realidad política (Estados integrados), económica (mercados comunes) y social (culturas globales). Por ello es imprescindible que de, en toda su dimensión científica, respuesta simultanea a los nuevos espectros y escenarios de la contemporanEldad» (Dromi, Roberto, El Derecho público en la hipermodernidad, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense-Hispania Libros, Madrid-México D.F. 2005, p. 44). Vide también Dromi, Roberto, Derecho administrativo, 11ª ed., Hispania Libros, Madrid-México-Buenos Aires, 2006. 2 Stortoni, Gabriela, «Actos administrativos y reglamentos comunitarios». En Acto administrativo y reglamento. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2002, p. 476.

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ciales; el mercado común, en donde ala libre circulación de bienes y servicios y al arancel externo común, se le agrega la libre circulación de los factores productivos de mano de obra y capital; la comunidad econ6mica, en donde se unifica la actividad macroeconómica; y por último, la integración completa, en donde los Estados han cedido a autoridades supranacionales la toma de decisiones de obligatorio cumpli miento sobre aspectos de contenido político y económico para los países partes3. Ahora bien, un medio de integración han sido (y lo siguen siendo) las políticas de contratación pública en la medida del volumen económico de los contratos que demandan los Estados, existiendo normativa genérica y en su caso especifica de obligatorio cumplimiento. Mediante estas políticas que en síntesis se centran en el trato nacional que deben brindar las entidades licitantes a las empresas nacionales de los países miembros de la comunidad internacional de la que forman parte, se han fomentado las inversiones recíprocas y el intercambio de tecnologías.

2. Normativa comunitaria europea de contratación pública La Unión Europea es un modelo de integración que se ha ido consolidando paso a paso, des de las ideas de unificación de Robert Schuman y Jean Monet luego del desastre económico de Europa tras la Segunda Guerra Mundial. De forma muy sucinta, debe decirse que la Unión comienza con el Tratado de Paris que origina la Comunidad Económica del Carbón y del Acero-CECA (Alemania, Francia, Italia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo) y los Tratados de Roma de 1957 que dan origen a la Comunidad Económica Europea (CEE) ya la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM). Luego de estos tratados, en 1986, doce Estados (a los sEls anteriores se les suman RElno Unido, Dinamarca, Irlanda, Grecia, España y Portugal), suscriben el Acta Única Europea en donde, entre otros, los firmantes se comprometen a alcanzar en 1993, un mercado interior en el que se integren las cuatro libertades fundamentales: libre circulación de personas, capitales, bienes y servicios. En 1992, mediante el Tratado de Maastricht, surge la Comunidad Europea, consolidándose la unidad económica, monetaria y de política exterior común. Posteriormente, se han suscrito más tratados en donde se han ampliado competencias supranacionales y se han incorporado otros países. En cuanto al funcionamiento de la Unión Europea, esta tiene diversos órganos políticos, con competencias definidas pero no determinadas exclusivamente a una sola función. La normativa comunitaria de contratación pública está compuesta mayormente por directivas, reglamentos y decisiones del Consejo de la Unión Europea, normativa del Parlamento y de la Comisión. Las directivas no son disposiciones aplicables directamente en los países de la Unión, sino que mediante las mismas, la normativa nacional, para el caso, la procedimental de contratación pública, se deberá adecuar a lo dispuesto por estas4. 3 Sanchez, Alberto M., Derecho de fa integración. Un recorrido múltiple por las experiencias de la Unión Europea y del MERCOSUR, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2004, p. 85; EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Introducci6n al Derecho comunitario latinoamericano, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 29. 4 Corresponde a cada Estado miembro la adopci6n de la norma interna necesaria para asegurar el cumplimiento de lo establecido en la directiva comunitaria, dentro de su territorio y en el plazo establecido por ella. Lo que prima en este caso es el principio de autonomía institucional de los Estados miembros para dar cumplimiento al mandato comunitario (GRANILLO OCAMPO, Raúl, Derecho público de la integración, Editorial Ábaco de Rodolfo De palma, Buenos Aires, 2007).

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En materia de contratación pública existen directivas para ser aplicables en los contratos de servicios, obras (ejecución, proyecto y ejecución, relativos a construcción, ingeniería civil, instalación, decorados y acabados de obra), suministros (compra, arrendamiento financiero, arrendamiento o venta a plazos) y en los inicialmente llamados sectores excluidos, hoy sectores especiales, consistentes en los servicios vinculados al agua, la energía, transportes y comunicaciones. Es de res altar que en el caso de los contratos públicos vinculados a estos sectores especiales, los procedimientos de selección no son ejecutados por los Estados, sino por las empresas privadas que en virtud de un titulo habilitante, prestan los servicios públicos indicados. Las directivas para este sector son aplicables solo en el caso de que las empresas gocen de derechos especiales o exclusivos conce didos por algún Estado miembro. Las directivas de contratación pública han sido un instrumento de integración eficaz en tanto han hecho posible que se ejecute el «trato nacional» en las licitaciones y demás procedimientos de selección de contratistas en toda la Unión Europea. Se ha generado, no sin problemas, un flujo de inversiones que involucra además del capital humano, tecnología y procedimientos, habiéndose creado un gran mercado europeo de contrataciones públicas5. Dentro de los criterios operacionales de las directivas se encuentran los umbrales o montos mínimos de aplicación que difieren según el tipo contractual. La regla general de adjudicación de los contratos es que deben mediar procedimientos selectivos, que podrán ser, de acuerdo con el cumplimiento de determinadas condiciones, procedimientos abiertos (licitación pública), restringidos (licitación privada o limitada a un determinado grupo de proveedores) y de dialogo competitivo. Se han previsto, igualmente, las modalidades de aplicación de acuerdos marco, compras consolidadas y electrónicas. Las normativas nacionales de los países miembros han tenido que adecuarse a la aplicación de estos procedimientos que se constituyen en garantía de transparencia e imparcialidad, condiciones necesarias para favorecer la mayor participación de postores nacionales y comunitarios. Cesaron de aplicarse para algunos países, criterios discrecionales para la elección de contratistas, como es el caso de Francia que hasta antes de la aplicación de las directivas, su administración aplicaba criterios discrecionales en los contratos de concesión en el entendido que estos consistían en esencia un encargo de confianza6. Las directivas también han establecido las excepciones para su aplicación (acuerdos internacionales), las normas comunes de participación y los criterios de adjudicación, los que se dividen exclusivamente en el precio y la aplicación conjunta de factores relativos ala calidad, valor técnico, características estéticas y funcionales y precio. Han previsto, asimismo, criterios de selección cualitativa como la no participación de quebrados, empresas sometidas a liquidación, intervención o en convenio de acreedores. Finalmente, debe recalcarse que la normativa comunitaria incide en la etapa selectiva de los contratos públicos, mas no en la fase de ejecución. 5 Garcia-Andrade Gomez, Jorge (2005) Derecho administrativo en la contratación entre privados (sociedades, fundaciones, concesionarios y sectores excluidos), Madrid. Marcial Pons, p. 23. 6 Gonzales-Varas Ibanez, Santiago (2003) El contrato administrativo, Madrid. Civitas. p. 319.

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2.2. Las contrataciones públicas en el mercado común del sur - mercosur El antecedente inmediato del MERCOSUR es el Tratado Bilateral Brasil-Argentina de 1988. Posteriormente, en 1991, con el Tratado de Asunción- Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, acuerdan la consolidación de un Mercado Común para 1995. En 1994, mediante el Protocolo de Ouro Preto se determina una vocación de posesión de las cuatro libertades, pero sin plazo perentorio. Finalmente, en julio de 2006, se incorpora Venezuela como Estado miembro, con plenos derechos y deberes. A la fecha se han consolidado los órganos comunitarios supranacionales siguientes: El Consejo del Mercado Común, de naturaleza legislativa, que emite decisiones; el Grupo de Mercado Común, de naturaleza ejecutiva que emite resoluciones, y la Comisión de Comercio, de naturaleza ejecutiva, que emite directivas. En materia de contratación pública, conforme al Tratado de Asunción y al Protocolo de Ouro Preto, el Consejo del Mercado Común sustituye en junio de 2006 el Anexo de su Decisión 27/04, «Protocolo de Contrataciones Públicas del MERCOSUR», por una nueva versión, siendo el objeto inmediato del protocolo que los proveedores de bienes, servicios y de obras públicas de los Estados partes cuenten con un tratamiento no discriminatorio en los procedimientos de selección de contratistas convocados por las entidades públicas de los Estados partes. Para ello, cada Estado parte deberá adecuar su normativa local a las disposiciones del protocolo en cuanto este se encuentre vigente. A diferencia de la normativa comunitaria europea, no se encuentran dentro del pretendido marco comunitario de contratación pública del MERCOSUR, los contratos que celebren las empresas privadas que brinden servicios públicos, sean estas monopólicas o no. Como es natural, el protocolo contiene el trato de la nación más favorecida y el trato nacional para las empresas de los Estados miembros, aunque con una particularidad: cualquiera de los Estados parte podrá denegar los citados beneficios a un prestador de servicios o ejecutor de obras públicas entre la presentación de ofertas y la adjudicación, cuando se demuestre que existe dentro de las ofertas una que provenga de un Estado que no es parte del MERCOSUR o que no realiza actividades comerciales sustantivas en el territorio de ninguno de los Estados partes. Pudiera ser que la excepción se debe al fomento de nuevas tecnologías que no se poseen dentro del bloque comercial. El protocolo contiene también reglas relativas al establecimiento de las especificaciones técnicas, las mismas que deberán tender a la libre competencia. En lo que concierne a las controversias que puedan suscitarse (no se especifica en que etapa: si en la selección de contratistas o en la de ejecución del contrato), se determina que cada Estado parte deberá mantener o establecer instancias o procedimientos sean estos judiciales, arbitrales o administrativos, coincidiendo por tanto con la norma modelo de contratación pública de la CNUDMI y con el Acuerdo de Contratación Pública de la OMC. En cuanto a los procedimientos de selección de contratistas, a diferencia de la normativa de la Unión Europea, se establecen sólo dos modelos o clases de procedimientos, el de licitación pública y el de contratación directa, estando tasadas las causales para ejecutar esta última y que son las usuales: procedimientos fracasados y desiertos en donde la repetición de la forma cause perjuicio a la entidad licitante,

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por razones de urgencia o emergencia, contrataciones adicionales del proveedor inicial, por razones relacionadas con la protección de derechos exclusivos, ausencia de competencia por proveedor único, contratos con profesionales o entidades de notoria especialización por desempeño previo, estudios, experiencia, publicaciones u otros, etc. El protocolo, en general, contiene los estándares sobre condiciones exigibles a las entidades licitantes, beneficios como la preferencia en caso de empate entre una empresa de un Estado parte y un país de la extrazona y la oportunidad de igualar la mejor oferta cuando la diferencia entre la primera y la segunda no supere el 3%. Después de todo lo indicado tendría que culminarse lo relativo al protocolo con referencias a su cumplimiento o puesta en marcha, sin embargo, ello no es posible debido a que lamentablemente sus disposiciones se encuentran múltiplemente condicionadas. No solo el Consejo Común deberá aprobar el mecanismo de conversión y reevaluación de los umbrales, el listado de publicaciones previstas, el glosario de términos, las condiciones para la calificación y el reconocimiento mutuo de documentación, y el formato del informe estadístico previsto, sino que también se requiere que por lo menos dos Estados lo ratifiquen (regirá respecto de estos) y que además entre en vigencia la Decisión del Consejo del Mercado Común que verse sobre las disposiciones reglamentarias del protocolo. Adicionalmente, Paraguay ha postergado su lista negativa de bienes y su lista positiva de obras públicas, lo mismo que Argentina y Uruguay. En relación con el trato nacional, Argentina ha fijado un trato escalonado diferenciado para Brasil y los dos países restantes, de cinco años a partir de la vigencia del protocolo. Por su parte, Paraguay y Uruguay se reservan la facultad de aplicar la preferencia nacional conforme a la normativa nacional.

2.3. Las contrataciones públicas en la Comunidad Andina De Naciones - CAN Por el lado de la Comunidad Andina de Naciones, si bien es cierto esta no cuenta con un estatuto similar al MERCOSUR7, posee sin embargo un avance concreto en la materia. En efecto, mediante la Decisión 292 de marzo de 1991 se estableció, en el marco del perfeccionamiento de las Empresas Multinacionales Andinas - EMAS, el trato nacional para dichas empresas en los procedimientos de adquisición de bienes y servicios que convoquen las Administraciones Públicas de los Estados miembros: <<Articulo 9°. - Las empresas multinacionales andinas y sus sucursales gozarán de un tratamiento no menos favorable que el establecido para las empresas nacionales, en materia de preferencias, para las adquisiciones de bienes o servicios del sector público». 7 En 1998, los presidentes de la Comunidad Andina, encargaron a la Comisión que bajo mecanismos de transparencia se otorgue trato nacional a bienes, servicios y proveedores de los países miembros en materia de contratación pública. De acuerdo con esto, y a que en 1999 los presidentes fijaron como fecha límite el año 2005 para el establecimiento de un mercado común, se llevaron a cabo reuniones de representantes de los países miembros que dieron lugar a un Anteproyecto de Decisión sobre Compras del Sector Público, el cual no se convirtió en derecho positivo. A modo de ilustración se indica que el citado anteproyecto estableció su aplicación para la adquisición de bienes, servicios, ejecución de obras y arrendamientos incluso los financieros, estableciéndose como ámbito subjetivo todas las entidades del Gobierno Central, federal, estatal, departamental, municipal y/o provincial, así como por los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de los países miembros, extendiéndose inclusive alas empresas públicas para el caso de los Estados que así lo contemplasen en su normativa interna. Lógicamente se establece, entre otros, el trato nacional y la extensión de beneficios de terceros países a los países comunitarios, así como también la publicidad de las licitaciones a nivel comunitario.

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<<Articulo 14°.- Las empresas multinacionales andinas o sus sucursales podrán participar en los sectores de la actividad económica reservadas para las empresas nacionales, de conformidad con las respectivas legislaciones de los Países Miembros». Adicionalmente, mediante la Decisión 439 de junio de 1998, que regula el «Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina», se establece el trato nacional para la adquisición de servicios por parte de los organismos estatales de los países miembros: <<Articulo 4º._ (...). La adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros estará sujeta al principio de trato nacional entre los Países Miembros, mediante decisión que será adoptada a más tardar el 1º de enero del año 2002. En caso de no adoptarse dicha Decisión en el plazo señalado, los Países Miembros otorgaran trato nacional en forma inmediata». Lamentablemente, el Derecho comunitario andino de la contratación pública, fue inaplicado en el Perú cuando fue invocado, omisión que pudo deberse como sostiene Baca8, al desconocimiento de las entidades publicas de los países partes, de la normativa comunitaria del modo de aplicación de la misma. Nos referimos al caso concreto en el que, primero el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y luego el Tribunal Administrativo del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, última «instancia» administrativa para resolver controversias suscitadas dentro de los procedimientos de selección de contratistas, resolvieron en contra de que se le otorgue trato nacional a una empresa colombiana en un concurso de servicios de consultoría vía la aplicación de una bonificación en el puntaje final resultante al amparo de una norma de fomento de las actividades industriales desarrolladas dentro de territorio nacional. El Tribunal fundamentó su decisión en el entendido que debía aplicar la normativa nacional sobre la supranacional ante la colisión de las mismas, pues en su calidad de colegiado administrativo carecía del control difuso de la constitucionalidad de las normas. Al margen del caso referido en donde el Estado peruano no aplicó la normativa comunitaria andina, desestimando erradamente el carácter prevalente y de aplicación directa de esta9, y superado dicho criterio mediante la Ley N° 29042 de junio de 200710, a la fecha, dado el alejamiento de Venezuela y las opciones ideológicas de los gobiernos de Bolivia y de Ecuador, la integración pareciera inviable. Las dificultades que surgen para la negociación de un tratado de libre comercio entre la Comunidad Andina y la Unión Europea no hacen sino confirmar el diagnóstico. *Linares Jara, Mario (2008) Contratación Pública.Primera Edición. Lima. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. p.49-61.

8 Baca Romero, Mario A. (2006/2007) “La importancia de contar con eficientes mecanismos de publicidad y difusión para el adecuado conocimiento de las decisiones de la Comunidad Andina de Naciones, como garantía de su aplicación”. En Oasis. Bogotá. Observatorio de Análisis de los Sistemas Internacionales, N° 12. 9 Suarez M. Jorge Luis, (2005) El Derecho administrativo en Los procesos de integración: La Comunidad Andina, CEDEP, Caracas, Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, p. 194. 10 La citada ley adicionó una disposición complementaria a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Disposición octava: «Las contrataciones y adquisiciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de acuerdos, tratados u otros compromisos internacionales, aprobados por el Congreso de la República, que impliquen la aplicación de los principios de trato nacional y no discriminación, se regirán por lo establecido en dichos tratados, acuerdos o instrumentos internacionales de los cuales el Perú es parte, siempre que los mencionados principios hayan sido expresamente previstos para las contrataciones y adquisiciones del Estado en dichos instrumentos internacionales y sean de aplicación recíproca entre las partes. z6 2 z

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ACTIVIDADES En la sede del gobierno municipal o regional indague en la gerencia de logística, cuántos proveedores participan regularmente en los proceso de contratación y verifique cuantos son de la localidad y de donde provienen los demás. Prepare un cuadro clasificándolos por lugar de origen.

AUTOEVALUACIÓN Conteste las preguntas que a continuación se formulan. Marque la alternativa correcta o desarrolle la respuesta 1. El objetivo que persiguen las contrataciones del Estado: a. b. c. d. e.

Establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero de los contribuyentes. La contratación de asesoría legal y finaciera Facilitar a las instituciones que representan al Estado estoquearse de bienes. Permitir que los productores de la zona vendan sus productos. Todas las anteriores.

2. La Ley y el Reglamento de contrataciones se aplica para: a. Permitir construir al Estado carreteras, edificios, represas, entre otros. b. Que las contrataciones que realicen las entidades les permita proveerse de bienes, servicios y obras. c. Para construir viviendas para los pobres del país. d. Para construir oleoductos y estadios a los pueblos que deseen. e. Todas las anteriores 3. De la relación que aparece a continuación señale las que están referidas a los principios que rigen la Ley de Contrataciones del Estado. a. b. c. d. e.

Principio de Moralidad. Principio de Imparcialidad. Principio de Eficacia. Principio de Publicidad. Todas las anteriores.

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4. Están impedidos de ser postores y/o contratistas con el Estado. a. b. c. d. e. f.

Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionados o inhabilitados en el ejercicio de sus derechos para participar en proceso de selección. Las personas que han participado como miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce meses anteriores a su convocatoria. Hasta doce meses de haber dejado el cargo en su ámbito de jurisdicción los vocales de las cortes superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores. Los miembros integrantes de comisiones deportivas que acompañan a los seleccionados. Solo a, b, c. Solo b y c.

5. Los plazos de los procesos de selección se computan por días hábiles y el Reglamento fija los que correspondan a cada uno de las etapas del proceso: a. Verdadero. b. Falso.

Respuestas de control 1 a, 2 b, 3 e, 4 e, 5 a z6 4 z

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EXPLORACIÓN ON LINE • Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento (BCRP): http://www.bcrp.gob.pe/docs/Transparencia/Licitacion/Ley-de-Contrataciones-con-el-Estado.pdf • Oficina Nacional de Gobierno Electrónico e informático (ONGEl): http://www.ongEl.gob.pe/publica/metodologias/Lib5003/adquisic.htm

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Linares Jara, Mario.

(2008) Contratación Pública. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Primera Edición Lima.

Tafur Sánchez, Sergio.

(2009) Manual del Curso: Contrataciones del Estado, Lima.

Alvarez Pedraza, Alejandro.

(2009) Comentarios a la nueva Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Volumen I. Editores Pacífico.

Linares Jara, Mario.

(2006) El Sistema internacional de protección de las inversiones extranjeras y los contratos públicos, AEDA- Editorial Grijley, Lima.

BIBLIOGRAFÍA COMENTADA Retamozo Linares, Alberto.

(2009) Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de control. Análisis y comentarios.Lima.Juristas Editores. Docente universitario y autor de otras publicaciones, trata de una manera seria con estricta rigurosidad jurídica los temas de su especialidad como tema de referencia, lo que nos motiva sugerir como libro de consulta por contener información reciente, posibilitándonos adentrarnos al tema del análisis y comentario de la nueva Ley de contrataciones, aprobado por D. Leg. Nº 1017, Reglamentado por el D. S. Nº 1842008-EF. Modificado por el D.S. 021-2009-EF, vigente a partir de febrero del 2009. Las normas aludidas conforman el nuevo marco legislativo de las Contrataciones del Estado, con las que celebran anualmente contratos por un promedio de 25%(venticico) del presupuesto anual de la República, con el propósito de contratar bienes, servicios y obras a fin de satisfacer las necesidades de la colectividad nacional a través de los servicios, las que son analizados y comentados en el referido texto, enriqueciéndose con la incorporación de los diversos fallos del Tribunal de Contrataciones de Estado que se mantienen vigentes, los pronunciamientos y una permanente referencia doctinal, que brinda al lector una visión integral de este tipo de contratos administrativos

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t e r c e r a

UNIDAD Los procesos de selección

Sistemas de Contratación: tipos de sistemas de contratación, modalidades de ejecución contractual, facultades indelegables. Los procesos de selección. Esquema: modalidad de ejecución contractua, tipos de procesos, plazos de procesos. Bases. Esquema: Valor Refencial- VR.

OBJETIVOS Y PROPÓSITOS Antes de la celebración de los contratos entre las entidades públicas y los particulares, la Ley a previsto la realización de una serie de actos y procedimientos administrativos con la finalidad de promover la participación garantizando a los sujetos, quienes desean brindar sus servicios al Estado, la libre competencia e igualdad de condiciones.

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L e c c i ó n

SISTEMAS DE CONTRATACIONES20

Son los sistemas o procedimientos que se utiliza para determinar el precio y sus posibles ajustes, sobre la base de las condiciones preestablecidas, en función a la naturaleza y objeto principal del contrato.

5.1 Tipos de sistemas de contratación • •

•

Sistema de Suma Alzada.- En este sistema el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. Sistema de Precios Unitarios.- El postor formula su propuesta ofertando precios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las bases que son valorizadas en relación a su ejecución real y plazo. Sistema Mixto.- Combina las cantidades no definidas y aquellos que sí lo estén.

Es de suma importancia identificar con claridad qué sistema es el más conveniente según el contrato que se trate.

5.2 Modalidades de ejecución contractual a. Por Financiamiento: • De la entidad. • Del contratista. 20 Tafur Sánchez. Sergio (2009) Manual del curso Contrataciones del Estado. P- B-30- B-31 Lima- Perú. z6 9 z

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• De tercero. b. Por el alcance del contrato: • Llave en mano. • Concurso-oferta.

5.3 Facultades indelegables del titular No pueden ser objeto de delegación: • • • •

La aprobación de exoneraciones. La declaración de nulidad de oficio. Las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra. Otros supuestos puntuales del reglamento.

Se suprime la responsabilidad solidaria del titular de la entidad, cuando delega facultades.

5.4 Los procesos de selección21 5.4.1 Mecanismos de contratación Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo al Reglamento. En el Reglamento se determinan las características, requisitos, procedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de selección.

5.4.2 Licitación pública y concurso público La Licitación pública se convoca para la contratación de bienes, suministros y obras; el concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza. En ambos casos, se aplican los márgenes que establece la ley de Presupuesto del Sector Público.

5.4.3 Adjudicación directa La adjudicación directa se aplica para las contrataciones que realice la entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. La adjudicación directa puede ser pública o selectiva. El Reglamento señalará la forma, requisitos y procedimiento en cada caso.

21 Ley de Contrataciones del Estado. Aprobada mediante D. Leg. Nº 1017. z7 0 z

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5.4.4. Adjudicación de menor cuantía La adjudicación de menor cuantía se aplica a las contrataciones que realice la entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para los casos de Licitación pública y concurso público. El Reglamento señala los requisitos y las formalidades mínimas para el desarrollo de los procesos de selección a que se refiere el párrafo anterior. Las entidades deberán publicar en su portal institucional los requerimientos de bienes o servicios que serán adquiridos bajo la modalidad de menor cuantía. En las adjudicaciones de menor cuantía, las contrataciones se realizarán obligatoriamente en forma electrónica a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), con las excepciones que establece el Reglamento. El Reglamento establece la forma en que se aplicarán progresiva y obligatoriamente las contrataciones electrónicas a los procesos de licitación pública, concurso público y adjudicación directa en sus distintas modalidades.

5.4.5 Prohibición de fraccionamiento Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de selección que corresponda, según la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la participación de las pequeñas y micro empresas en aquellos sectores económicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los ministerios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado para promover la participación de la micro y pequeña empresa. En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. El órgano encargado de las contrataciones en cada entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibición a que se refiere.

5.4.6 Exoneración de procesos de selección Están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen: a) Entre entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resulten más eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo señalado en el Artículo 60 de la Constitución Política del Perú. b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la defensa y seguridad nacional. z7 1 z

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c) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada que afecte o impida a la entidad cumplir con sus actividades u operaciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la configuración de esta causal. d) Con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos confirmantes del Sistema Nacional de Inteligencia, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República. e) Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando par razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor. f) Para los servicios personalísimos con la debida sustentación objetiva. El Reglamento establece las formalidades, condiciones y requisitos complementarios que corresponden a cada una de las causales de exoneración.

5.4.7 Formalidades de las contrataciones exoneradas Las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección se realizarán de manera directa, previa aprobación mediante Resolución del Titular de la entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda, en función a los informes técnico y legal previos que obligatoriamente deberán emitirse. Copia de dichas Resoluciones o Acuerdos y los informes que los sustentan deben remitirse a la Contraloría General de la República y publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), dentro de los diez (10) días hábiles de su aprobación, bajo responsabilidad del Titular de la entidad. Está prohibida la aprobación de exoneraciones en vía de regularización, a excepción de la causal de situación de emergencia.

5.4.8 Situación de desabastecimiento Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de bien, servicio u obra compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la entidad tiene a su cargo. Dicha situación faculta a la entidad a la contratación de los bienes, servicios u obras solo por el tiempo o cantidad, según sea el caso, necesario para resolver la situación y llevar a cabo el proceso de selección que corresponda. La aprobación de la exoneración en virtud de la causal de situación de desabastecimiento no constituye dispensa, exención o liberación de las responsabilidades de los funcionarios o servidores de la entidad cuya conducta hubiese originado la presencia o configuración de dicha causal. Constituye agravante de responsabilidad si la situación fue generada por dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la entidad. En z7 2 z

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estos casos, la autoridad competente para autorizar la exoneración deberá ordenar, en el acto aprobatorio de la misma, el inicio de las acciones que correspondan. Cuando no corresponda realizar un proceso de selección posterior, en los informes técnico y legal previos que sustentan la Resolución o el Acuerdo que autoriza la exoneración, se deberán fundamentar las razones que motivan la contratación definitiva materia de la exoneración. Esta disposición también es de aplicación, de ser el caso, para la situación de emergencia.

5.4.9 Situación de emergencia Se entiende como situación de emergencia a aquella en la cual la entidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional. En este caso, la entidad queda exonerada de la tramitación del expediente administrativo y podrá ordenar la ejecución de lo estrictamente necesario para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos formales de la Ley de Contrataciones del Estado. El Reglamento establece los mecanismos y plazos para la regularización del procedimiento correspondiente. Las demás actividades necesarias para completar el objetivo propuesto por la entidad no tendrán el carácter de emergencia y se contratarán de acuerdo a lo establecido en la ley.

5.4.10 Del comité especial En las licitaciones públicas y concursos públicos, la entidad designará un Comité Especial que deberá conducir el proceso. Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designación y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comité Especial ad hoc. El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor cuantía. En estos casos el titular de la entidad podrá designar un Comité Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente. El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la entidad. Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la entidad contratante o funcionarios que laboran en otras entidades. El Comité Especial tendrá a su cargo la elaboración de las Bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección. z7 3 z

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Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización. Ello no suspenderá, en ningún caso, la continuidad del proceso de selección. En los casos a que se refiere el Artículo 32º de la Ley de Contrataciones del Estado, los procesos de selección serán conducidos por el mismo Comité Especial que condujo el proceso de selección original.

5.4.11 Responsabilidad Los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables de que el proceso de selección realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable. Es de aplicación a los miembros del Comité Especial lo establecido en el Artículo 46° del presente Decreto Legislativo. En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes que participen en el Comité Especial, sean estos personas naturales o jurídicas, el hecho se comunicará al Tribunal de Contrataciones del Estado para que previa evaluación se les incluya en el Capitulo de inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores (RNP).

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22 Tafur Sรกnchez. Sergio (2009) Manual del curso Contrataciones del Estado. P- B-31. Lima. z7 5 z

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23 Tafur Sรกnchez. Sergio (2009) Manual del curso Contrataciones del Estado. P- B-32. Lima. z7 6 z

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24 Tafur Sรกnchez. Sergio (2009) Manual del curso Contrataciones del Estado. Lima. P- B-33. z7 7 z

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DE LAS BASES25

6.1 Condiciones mínimas de las bases Las Bases de un proceso de selección serán aprobadas por el Titular de la entidad o por el funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el Reglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente: a. Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las Bases. b. El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras objeto de la contratación, el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico. c. Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. d. Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los postores. e. La definición del sistema y/o modalidad que se seguirá, conforme a lo dispuesto en la Ley y su Reglamento. 25 Ley de Contrataciones del Estado. Aprobado mediante D. Leg. Nº1017. z7 9 z

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f. El cronograma del proceso de selección. g. El método de evaluación y calificación de propuestas. h. La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda solo la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestariamente y el Expediente Técnico. i.

El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos determinados en el Reglamento.

j. Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales. k. Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas. La establecido en las Bases, en la Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, mediante directivas, aprobará Bases Estandarizadas, cuyo uso será obligatorio por las entidades.

6.2 Valor referencial El órgano encargado de las contrataciones en cada entidad determinará el Valor Referencial de contratación con el fin de establecer el tipo de proceso de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesarios. El Valor Referencial será determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones, de acuerdo a los criterios señalados en el Reglamento. Cuando se trate de proyectos de inversión, el valor referencial se establecerá de acuerdo al monto de inversión consignado en el estudio de prElnversión que sustenta la declaración de viabilidad. Tratándose de obras, el Valor Referencial no podrá tener una antigüedad mayor a seis (6) meses contados desde la fecha de la convocatoria del proceso respectivo. En el caso de bienes y servicios, la antigüedad del Valor Referencial no podrá ser mayor a tres (3) meses contados a partir de la aprobación del Expediente de Contratación. Para los casos en que se requiera un período mayor a los consignados, el órgano encargado de las contrataciones, responsable de determinar el Valor Referencial, deberá indicar el período de actualización del mismo.

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El Valor Referencial tiene carácter público. Solo de manera excepcional, la entidad determinará que tenga carácter reservado, mediante decisión debidamente sustentada, bajo responsabilidad del Titular de la entidad. El Valor Referencial siempre será informado al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). El Reglamento señala los mecanismos para la determinación del Valor Referencial, incluyendo la contratación de servicios de cobranza, recuperaciones o similares, y honorarios de éxito.

6.3 Consultas y observaciones a las bases El cronograma a que se refiere el inciso f) del Artículo 26º de la Ley de Contrataciones del Estado debe establecer un plazo para la presentación de consultas y observaciones al contenido de las Bases y otro para su absolución. A través de las consultas, se formulan pedidos de aclaración a las disposiciones de las Bases y mediante las observaciones se cuestionan las mismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. Las respuestas a las consultas y observaciones deben ser fundamentadas y sustentadas y se comunicarán, de manera oportuna y simultánea, a todos los participantes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), considerándose como parte integrante de las Bases. En caso que el Comité Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, estos podrán solicitar que las Bases y los actuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, siempre que el Valor Referencial del proceso de selección sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Si el Valor Referencial es menor al monto señalado en el párrafo precedente, las observaciones serán absueltas por el Titular de la entidad en última instancia. El procedimiento y plazo para tramitar las consultas y observaciones se fijara en el Reglamento.

6.4 Sujeción legal de las bases La elaboración de las Bases recogerá lo establecido en la ley y su Reglamento y otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección, las que se aplicarán obligatoriamente. Sólo en caso de vados normativos se observarán los principios y normas de derecho público que le sean aplicables.

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26 Álvarez Pedroza, Alejandro (2009) Comentarios a la nueva ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Vol. I. Lima. Pacífico Editores. p. 187 z8 2 z

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27 Ă lvarez Pedroza, Alejandro (2009) Comentarios a la nueva ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Vol. I. Lima. PacĂfico Editores. p. 188 z8 3 z

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28 Álvarez Pedroza, Alejandro (2009) Comentarios a la nueva ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Vol. I. Pacífico Editores.p. 189. Lima. z8 4 z

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Lectura Contratación pública, ejercicio de la abogacía y ética: Una visión nacional e internacional* • Abogado por la Universidad Panamericana, Ciudad de México. • Especialista en contratación pública. • Ex coordinador del Comité de Contratación Pública de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados. Ex coordinador del Comité de Contratación Pública de la International Bar Association. • Presidente del Comité Anticorrupción de la International Chamber of Commerce, México y Miembro de la Comisión Anticorrupción de la misma organización a nivel mundial.’ Hasta mediados de los años noventa del siglo pasado, la contratación pública en México era un área relativamente alejada de los abogados, limitada en gran medida al patrocinio de impugnaciones dentro de las Licitaciones públicas, y de litigios administrativos y judiciales relacionados con la interpretación y cumplimiento de los contratos derivados de las disposiciones que regulaban la materia.1 Casi quince años después, la contratación pública en México ha evolucionado en tal forma que se ha convertido en una rama especializada y casi independiente del Derecho Administrativo, al grado de poder -sin miramiento alguno- llamar al conjunto de normas que lo regulan como “Derecho de la Contratación Pública”, ante la ya aceptada, aunque formalmente inadecuada, costumbre de “etiquetar” a las diversas áreas del Derecho Público en relación con el área sustantiva que norman, tal como es el caso del “Derecho de las Telecomunicaciones”, el “Derecho Energético” y el “Derecho del Agua’2 En este contexto, nuestro “Derecho de la Contratación Pública’, cuya base legal fundamental en México es el Artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, hoy en día se expresa y concreta por conducto de un número impresionante de disposiciones en todos los niveles de la pirámide normativa de nuestro sistema jurídico, entre los que se encuentran los capítulos de compras del sector público de los Tratados de Libre Comercio celebrados por México con otros países, la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (leyes reglamenta1 A nivel internacional, en el año de 1994, la comunidad internacional recibía con gusto y esperanza, la Ley Modelo sobre Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios, así como su guía para su incorporación, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en inglés), para el efecto de coadyuvar con una herramienta concreta y objetiva que los países que ante las nuevas tendencias mundiales estaban reformando su régimen de Contratación Pública, para dar una orientación de mercado a sus respectivas economía, para simplemente introducir legislación de Contratación Pública o bien actualizar su legislación en la materia para contribuir a la eliminación de obstáculos al comercio internacional. 2 Lo mismo sucede a nivel internacional en donde el término “Public procurement” o “Government procurement” ya es un término ampliamente conocido y aceptado.

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rias ambas del precepto constitucional referido), los reglamentos de dichas leyes, múltiples leyes administrativas conexas y complementarias, oficios circulares, acuerdos administrativos, políticas bases y lineamientos, criterios de aplicación general, leyes supletorias, entre otros, sin olvidar la cada vez más fructífera y esclarecedora jurisprudencia sobre la materia, que años atrás era literalmente inexistente. Lo anterior ha generado que cada día sea más indispensable la participación de nuestra profesión tanto en el sector público como en el sector privado en la materia. Esto lo podemos observar en funciones y actividades diversas tales como las relacionadas con la planeación, programación, presupuestación, contratación, ejecución de los contratos, administración y control de los procedimientos de contratación pública y los contratos administrativos como servidores públicos de las dependencias y entidades contratantes; la consultoría y asesoría general y particular de asuntos relacionados con la materia en calidad de abogados particulares; la participación en los litigios en las vías administrativa, judicial y arbitral en calidad de asesores, abogados patronos, jueces, y árbitros; la solución de controversias a través de medios alternativos tales como la conciliación, el peritaje independiente y los dispute boards participando como abogados asesores de partes, conciliadores, peritos independientes y miembros de los paneles referidos; la defensa de los derechos y obligaciones de contratistas y proveedores consecuencia de aspectos legales contractuales y normativos; la asesoría y defensa de los proveedores y contratistas dentro de los procedimientos administrativos de sanción e inhabilitación; la defensa de las empresas en los casos de rescisiones administrativas, terminaciones anticipadas así como eventos de caso fortuito y fuerza mayor; los convenios modificatorios de plazo y monto, la atención y defensa de aspectos relacionados con responsabilidades administrativas de servidores públicos y la atención de aspectos relacionados con competencia económica y control presupuestal entre muchas otras. Y es que cada situación -consultiva o contenciosa- ante la cual nos encontramos los abogados en esta materia es fascinante pero compleja, pues evidencia en forma cotidiana, pero definitivamente sui generis, el conflicto existente entre el interés público (el del Estado contratante) y el interés privado (el del particular proveedor o contratista), razón por la cual los abogados tenemos en esta materia, una especial responsabilidad en nuestra actuación. En este contexto, cabe comentar que en fechas recientes en México, autoridades y funcionarios han cuestionado severamente la litigiocidad en la materia, argumentando que las impugnaciones en los procedimientos de contratación se han convertido en el velo negro de la obtención de los contratos públicos y que el excesivo conflicto en los contratos administrativos pone en riesgo la ejecución de los contratos en forma eficiente. De lo anterior que, en aras de buscar una reforma integral en materia de contratación pública (a la par de que esta se transforme en un eficiente motor del desarrollo nacional y no continúe como una actividad guiada por el control a ultranza), el Ejecutivo Federal en México, haya sometido al Congreso de la Unión una propuesta de reformas tanto a la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, como a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, que con una visión “Business oriented” (usando un término chocante pero claro) logre precisamente que la contratación pública sea un buen negocio para ambas partes: Estado y particulares, y no un permanente estado de tensión. z8 6 z

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Es por ello que, entre muchas de las reformas propuestas aprobadas, se encuentran diversas figuras que pretenden esquemas más claros, menos propensos a la interpretación y que den más flexibilidad y agilidad al Estado contratante, tales como el establecimiento de las causas específicas de des echamiento de las propuestas desde las bases de licitación sin que puedan utilizarse o argumentarse otras con posterioridad; la aclaración de las propuestas como medio reconocido para asegurar las mejores condiciones para el Estado atendiendo sobre todo a circunstancias sustanciales y no únicamente formales; la corrección del fallo, como medida de eficiencia administrativa; una más clara, pero estricta regulación de la instancia de inconformidad, y la inclusión de medios alternativos de solución de controversias en los contratos celebrados al amparo de las leyes reglamentarias del Artículo 134 constitucional, enmiendas todas estas que, criticables o no, entendemos tienen su origen en la voluntad de hacer de la contratación pública una materia más eficiente, menos formalista y rígida, y que cumpla con su objetivo principal: satisfacer las necesidades del Estado a través de una contratación en la que se hayan asegurado las mejores condiciones de contratación. En este orden de ideas, hace algunos años, un Secretario de la Función Pública3, tuvo la bien intencionada iniciativa de celebrar acuerdos de no litigiocidad con empresas contratistas y proveedores. Entonces un cliente me dijo: ‘’Ahora sí Doctor, se van a quedar sin trabajo los abogados”, a lo que le respondí convencido: ‘’Afortunadamente -y desafortunadamente a la vez- el problema no está en los abogados: se trata de un problema más complejo”. Lo dije entonces y lo rEltero ahora: la litigiocidad en esta materia no es materia del ocio, ni de un deporte. Deviene de aspectos relacionados con la falta grave de capacitación, eficiencia y transparencia de muchos actores tanto del sector público como del sector privado que hacen la materia más compleja de lo que es en sí misma. Y pongo varios ejemplos que a muchos les resultarán conocidos o familiares (lamentablemente tanto a nivel nacional como internacional): un servidor público que no aplica adecuadamente la ley para celebrar en forma oportuna un convenio modificatorio, perjudicando los derechos de un contratista o proveedor, ya sea para cuidar su ineficiencia o porque no se han “portado bien con él”; un contratista o proveedor que pone a consideración de la entidad o dependencia contratante una controversia técnica improcedente y sin fundamento legal, pero que con viajes a Las Vegas (en los que por supuesto se aclara el tema técnico) convence a su contraparte de que tiene la razón; un auditor “brillante” que pensando que descubrió el hilo negro, objeta e inclusive trata de anular un contrato válido y exigible con una simple observación de auditoría; un mediador (conciliador) que no sabe que la mediación (conciliación) es un medio de solución de controversias y que su rol no es el de un mero testigo, sino elemento determinante para la solución de la controversia, haciéndoles perder a las partes una oportunidad de oro para resolver un tema crítico; un servidor público que retiene la bitácora o maneja “pre-bitácoras” para que no evidencien su ineficiencia; un funcionario de la contraloría que ejerce una macabra e indebida presión sobre servidores públicos para justificar su trabajo u obtener algún tipo de control inadecuado; un proveedor que no entrega oportunamente los bienes o los otorga con demora, pero que tiene el amigo en el almacén que le hace la “Valona”; un servidor público que pudiendo definir una especificación 3 Secretaría de la Contraloría en otros países.

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técnica en un contrato en el día 1 lo hace el día 365 y no reconoce los efectos de su demora; el titular de una entidad contratante que, a cada inconforme lo manda llamar para amenazarlo de que no volverá a licitar si no retira su escrito, entre muchos otros encantadores y desgraciadamente innumerables casos y personajes de la vida cotidiana. En este orden de ideas, los abogados que manejamos esta materia -tanto a nivel nacional como internacional- no debemos de ser o convertimos en un elemento que oscurezca más el panorama existente, sino que debemos ser actores firmes que provean elementos claros y eficientes para que la contratación pública cada día sea más apegada a la legalidad y se asegure la transparencia, pues el no hacerlo genera efectos literalmente dramáticos en esta materia, que finalmente se reflejan ya sea en el indebido gasto de los recursos públicos, o bien en el fomento a la corrupción así como a la falta de transparencia que tanto daño hace a nuestra sociedad en general. Si bien no solamente sería imposible, sino resultaría claramente soberbio, presentar un decálogo de las obligaciones que tiene un abogado en esta materia, en forma muy modesta, planteo a continuación algunos aspectos que considero cruciales para los abogados que manejamos esta materia:

a) El abogado que ejerce la materia de contratación pública debe entender que la misma forma parte del Derecho Administrativo con sus virtudes y defectos.4 No se trata -como alguna vez me dijo alguien- de un contrato con las mismas características que un contrato civil o mercantil, con la diferencia de que existe un procedimiento administrativo para elegir a la contraparte y celebrarlo: tanto el procedimiento de contratación, como el contrato administrativo en si mismo, están regulados por normas de orden público, con las características imperativas e irrenunciables que ello conlleva, y que la jurisprudencia ya ha comenzado a esclarecer en forma interesante. De ello que los abogados que carecen de una formación siquiera básica en Derecho Administrativo, tendrán dificultad es para entender la dinámica que la materia conlleva e implica y su actuación será irresponsable.

b) El abogado que ejerce la contratación pública debe entender los límites entre el Derecho Público y el Derecho Privado y saber en forma profesional y ética, exigir los derechos de su cliente, así como hacer ver sus obligaciones por difíciles que parezcan. Algunos temas en esta materia resultan extraños o ilógicos, pero están vinculados con el interés público, aunque muchos lo desdeñen. Finalmente, aquellos proveedores y contratistas, que con apoyo de sus clientes, no solamente comprenden la naturaleza de la materia sino que saben identificar las oportunidades que ofrece dentro del marco normativo, reconocen en esta área una gran oportunidad lícita de negocios.

c) El abogado que ejerce la contratación pública debe evitar a toda costa sugerir a sus clientes o tomar por sí mismo o en representación de ellos, acciones que tiendan a la falta de transparencia y a la corrupción 4 Claramente esta afirmación es viable y cierta en jurisdicciones como México y Perú. En otras latitudes, la línea divisoria entre el derecho público y el derecho privado no es tan tajante, incluyendo a la contratación pública.

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pues independientemente del deber ético que naturalmente implica una conducta como la señalada y los delitos que pueden resultar de dichas ilícitas conductas, rompe violentamente el respeto por el Estado de Derecho, la legalidad y los intereses públicos, en perjuicio de los propios ciudadanos, con cuyos recursos, se atienden las necesidades que la contratación pública pretende solventar.5

d) El abogado que ejerce la contratación pública, tanto en el sector público como en el sector privado, debe tener el suficiente profesionalismo, criterio y visión, para entender la confluencia y enfrentamiento entre los intereses público y privado y encontrar la mejor solución. De ello que si bien el profesionista del Derecho en esta materia debe de actuar con apego a la legalidad debe procurar y garantizar el mayor equilibrio posible entre ambos intereses, pues el cerrarse a soluciones defendiendo trincheras inquebrantables, tampoco beneficia las necesidades que las compras o proyectos pretenden satisfacer -y en consecuencia tampoco a la sociedad en general-, razón por la cual debe abrir su mente a soluciones más allá del texto de las leyes atendiendo leyes complementarias, supletorias y a los principios generales del Derecho, que son perfectamente aplicables.

e) El abogado que ejerce y se interesa por la contratación pública debe de estar atento a las nuevas tendencias internacionales que se generen. Con la idea de evaluarlas en el ámbito de sus jurisdicciones, y de ser adecuadas, procurar su establecimiento a la brevedad, sin olvidar su posible ajuste a las necesidades legales, políticas y culturales propias. Asimismo, debe recordar que, hasta el momento, muchos regímenes legales están interconectados a nivel global a través de acuerdos y tratados, que no permiten el desconocimiento de las reglas internacionales en pro de las locales.6 Podemos afirmar sin miramientos, que en los abogados tanto del sector público como el privado -tanto a nivel nacional como internacional- reside en gran medida, la posibilidad de que la contratación pública se convierta, de una materia conocida por la generalidad de los ciudadanos como “la corrupta” y como “aquella en la que todo está arreglado”, como la rama del Derecho que persigue y logra satisfacer las necesidades del Estado para cumplir con los objetivos que en forma de obras, bienes o servicios, mejoren la calidad de vida de los ciudadanos, con los recursos que en forma de contribuciones pagamos para tal efecto. *Hernández García Roberto (2009) “Contratación Pública, Ejercicio de la Abogacía y Ética: Una Visión Nacional e Internacional”. En ADVOCATUS Nº 20. pp. 71-75.

5 A nivel internacional inclusive ya se han tomado medidas concretas, tales como los esfuerzos de la OCDE para implementar en las legislaciones nacionales el tipo penal de “Cohecho internacional”. 6 Hoy en día existen múltiples fuentes, referencias y organizaciones dedicadas al estudio e implementaciones de normas de contratación pública a nivel internacional, tales como la UNCITRAL, la Organización Mundial del Comercio (OMC) y el Banco Mundial (WB), sin perjuicio del también gran universo de regulaciones en la materia incluidas en disposiciones internacionales tales como los tratados de Libre Comercio ( El Tratado de Libre Comercio de América del Norte) a las directivas de la Unión Europea.

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ACTIVIDADES Diríjase a la entidad pública más cercana a su localidad, gobierno local, gobierno regional, Unidad de Gestión Educativa Local –UGEL, y en la gerencia, área o dirección de Administración indague sobre:

1. El Plan Anual de Adquisiciones 2. El Comité Especial de Adquisiciones 3. Las bases de los procesos de adquisiciones 4. Los criterios utilizados para determinar los precios referenciales 5. Los procesos de selección realizados durante el año 2009

AUTOEVALUACIÓN Conteste las preguntas que a continuación se formulan, marcando o desarrollando la respuesta o alternativa correcta. 1. Los procesos de selección son: a. Licitación pública b. Concurso público c. Adjudicación directa d. Adjudicación de menor cuantía e. Todas f. Ninguna 2. El Fraccionamiento se prohíbe en los procesos de Selección. a. b. c. d.

Para evitar la modificación de los procesos de selección según el plan anual. Para evitar el abaratamiento de los precios. Para frenar la compra a minoristas. Para ayudar a los proveedores.

3. Los tipos de sistemas de contratación, se denominan: a. b. c. d.

Sistema de suma alzada, sistema de precios unitarios, sistema de remate. Sistema de precios unitarios, sistema de martilleo, sistema de suma alzada. Sistema de suma alzada, sistema de precios unitarios, sistema mixto. Sistema nacional, sistema internacional, sistema regional z9 0 z

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4. Mencione las facultades que no pueden ser delegados por los titulares: a. ……………………………………………………………………………. b. ……………………………………………………………………………. c. …………………………………………………………………………… d. …………………………………………………………………………… 5. Al concluir el Proceso de Selección, el expediente de contratación que se genere deberá contener todas las ofertas, incluso las ofertas no ganadoras a. SÍ b. NO

Respuestas de control 1 e, 2 a, 3 c, 4, 5 a z9 1 z

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EXPLORACIÓN ON LINE • Licitaciones Públicas, Gobierno Regional del Perú: http://www.regioncallao.gob.pe/Licitaciones_Publicas.asp • Derecho Administrativo y otras discusiones (PUCP) : http://blog.pucp.edu.pe/item/24017

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BIBLIOGRAFÍA Tafur Sánchez, Sergio.

(2009) Curso; Contrataciones del Estado. Lima.

Gordillo, Agustín.

(2007) “La mutación del Contrato administrativo”, en cuestiones de Contratos Administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho. Buenos Aires. Ediciones RAP,

Linares Jara, Mario.

(2008) Contratación Pública. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Primera Edición Lima.

Alvarez Pedraza, Alejandro.

(2009) Comentarios a la nueva Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado- Volumen I- Editores Pacífico.

BIBLIOGRAFÍA COMENTADA ADVOCATUS

Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Correo electrónico: edición@revistaadvocatus.com Esta revista, editada semestralmente, tiene más de 10 años dedicada a la fructífera tarea en pro de la cultura y particularmente del estudio de la investigación del Derecho. La calidad de los artículos que contiene, escritos por connotadas personalidades dedicadas a la praxis del derecho a través de la docencia, ejecicio de la profesión de abogado, investigadores y otros, la convierte en una revista de consulta obligatoria, por la diversidad de temas que contiene en el campo del derecho público y privado; lo que nos motivó a considerar con texto de lectura el artículo “Contratación Pública, Ejercicio de la Abogacía y Ética: Una Visión Nacional e Internacional” del Dr. Roberto Hernández García- p. 71-75 publicada en la Revista ADVOCATUS Nº 20, en el Libro de Contrataciones del Estado para los estudiantes del Sistema a distancia de la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega; a quienes les invitamos a mantenerse informados mediante la Revista ADVOCATUS.

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c u a r t a

UNIDAD Ejecución contractual y liquidación

Los procedimientos: de los procedimientos, perfeccionamiento del contrato. Esquema: contenido del contrato, documentos que lo contiene, bases integrales. De las contrataciones: el contrato, ofertas en consorcio, subcontratación , adelantos, cláusulas obligatorias en el contrato, garantías, prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones, culminación de contrato, requisitos especiales en los contratos de obra, resolución de contrato, registro de procesos y contratos. Esquema: incumplimiento contractual, resolución de contrato.

OBJETIVOS Y PROPÓSITOS Los temas que se tratan en esta unidad buscan que el participante del sistema a distancia tenga suficiente información para que pueda realizar contratos con la debida formalidad y, asimismo, comprenda que las obligaciones pactadas en los contratos, tienen carácter de Ley entre las partes y su incumplimiento genera responsabilidad que pueden ser sancionadas.

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LOS PROCEDIMIENTOS

7.1 De los procedimientos29 7.1.1 Presentación de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro La presentación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro, en los casos que señale el Reglamento, se realizará en acto público en una o más fechas señaladas en la convocatoria, con presencia de Notario Público o Juez de Paz cuando en la localidad donde se efectúe no hubiera el primero. Los procedimientos y requisitos de dicha presentación serán regulados por el Reglamento. Las etapas y los actos del proceso de selección podrán ser materia de prórroga o postergación por el Comité Especial siempre y cuando medien causas debidamente justificadas. Se debera informar a todos los participantes del proceso de selección. Además, se deberá remitir un informe al Titular de la entidad explicando el motivo de la prórroga o de la postergación. La postergación o prórroga no podrá conducir a la entidad a una situación de desabastecimiento, bajo responsabilidad del titular de la entidad. Del acto de presentación de propuestas y de otorgamiento de Buena Pro se levantará un acta que será suscrita por todos los miembros del Comité Especial, por todos los veedores y por los postores que deseen hacerlo. 29 Ley de Contrataciones del Estado. Aprobado mediante D. Leg. Nº 1017 z9 7 z

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El procedimiento para la presentación de propuestas, el otorgamiento de la Buena Pro y la publicación de resultados a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), se fijarán en el Reglamento.

7.1.2 Evaluación y calificación de propuestas El método de evaluación y calificación de propuestas que será establecido en el Reglamento debe objetivamente permitir una selección de la calidad y tecnología requeridas, dentro de los plazos más convenientes y al mejor costo total. El referido método deberá exigir la presentación de los documentos estrictamente necesarios por parte de los postores. El Reglamento establecerá los criterios, el sistema y los factores aplicables para cada tipo de bien, servicio u obra, objeto de la contratación. En las contrataciones sujetas a la modalidad de Subasta Inversa se adjudicará la Buena Pro a la propuesta de menor costo. En este caso no procede la aplicación de puntajes, bonificaciones, promociones u otros beneficios adicionales que impliquen una evaluación distinta.

7.1.3 Proceso de selección desierto El Comité Especial otorga la Buena Pro en una licitación pública, concurso público o adjudicación directa, aun en los casos que se declare como válida una única oferta. El proceso de selección será declarado desierto cuando no quede válida ninguna oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede válida ninguna oferta en alguno de los items identificados particularmente. La declaración de desierto de un proceso de selección obliga a la entidad a formular un informe que evalúe las causas que motivaron dicha declaratoria y a adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad. En el supuesto que una licitación pública, concurso público o adjudicación directa sean declaradas desiertas, se convocará a un proceso de adjudicación de menor cuantía. Para otorgar la Buena Pro en los procesos de selección convocados bajo la modalidad de Subasta Inversa se requerirá la existencia de dos (2) ofertas válidas como mínimo; de lo contrario, el proceso se declarará como desierto.

7.1.4 Validez de las propuestas En todos los procesos de selección sólo se considerarán como ofertas validas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las Bases. Las propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltas por el Comité Especial, teniéndose por no presentadas; salvo que se trate de la ejecución de obras, en cuyo caso serán devueltas las propuestas que excedan el Valor Referencial en más del diez por ciento (10%) del mismo. z9 8 z

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El Reglamento aprobado por D.S. 184-2008-EF. y modificatorias: D.S. 021-2009-EF., D.S. 140-2009-EF y D.S. 154-2010-EF. señala los límites inferiores en el caso de la ejecución y consultoría de obras. Para otorgar la Buena Pro a propuestas que superen el Valor Referencial hasta el límite antes establecido, se deberá contar can la aprobación del Titular de la entidad y la disponibilidad necesaria de recursos.

7.1.5 Cancelación del proceso En cualquier estado del proceso de selección, hasta antes del otorgamiento de la Buena Pro, la entidad que lo convoca puede cancelarlo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar o cuando, persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En este caso, la entidad deberá rElntegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido. La formalización de la cancelación del proceso deberá realizarse mediante Resolución o Acuerdo debidamente sustentado, del mismo o superior nivel de aquel que dio inicio al expediente de contratación, debiéndose publicar conforme lo disponga el Reglamento aprobado por D.S. 184/2008-EF Modificado por el D.S. Nº 021-2009-EF-30/01/09.

7.2 Perfeccionamiento del contrato30 7.2.1 Partes integrantes del contrato Determinado el ganador del proceso de selección, se pasa a la etapa contractual, para lo cual es necesario formalizar el contrato. El Contrato, es un documento escrito (salvo en el caso de aquellos provenientes de una adjudicación de menor cuantía) y abarca las bases integradas, la oferta ganadora, el contrato propiamente dicho y todos los documentos que generen obligaciones entre las partes y que se encuentran mencionados en el contrato.

7.2.2 Características del contrato • • •

Debe ser escrito. Ajustado a la pro forma incluida en las bases, salvo en la orden de compra y orden de servicios. Entran en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para tal efecto.

7.2.3 Sujetos de la relación contractual • •

La entidad y el contratista. Si la buena pro la obtuvieron dos o más postores, se formalizará un contrato con

30 Tafur Sánchez, Sergio (2009) Manual del Curso: Contrataciones del Estado. p. 70-73. Lima. z9 9 z

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cada uno de ellos. Si el contrato es por item, se realizará la suscripción por el postor que haya obtenido la buena pro en cada item. En los casos en los que se haya distribuido o prorrateado la buena pro en dos o más postores se formaliza un contrato con cada postor.

7.2.4 Documentos necesarios para suscribir el contrato • • • •

Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado (salvo menor cuantía – MC o items que constituyan MC) Garantías, salvo excepciones. Contrato de consorcio con firmas legalizadas. No será exigible cuando el contratista sea otra entidad.

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31 Alvarez Pedroza, Alejandro (2009) Comentarios a la Nueva Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Primera Edici贸n, V. II. Pac铆fico Editores. Lima. p. 973. z1 0 1 z

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32 Alvarez Pedroza, Alejandro(2009) Comentarios a la Nueva Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Primera Edición, v. II. Lima. Pacifico Editores. p. 974. z1 0 2 z

L e c c i ó n

DE LAS CONTRATACIONES33

8.1 El contrato El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la entidad durante el proceso de selección. El Reglamento señalará los casos en que el contrato puede formalizarse con una orden de compra o servicio, no debiendo necesariamente en estos casos incorporarse las cláusulas a que se hace referencia en la Ley, sin perjuicio de su aplicación legal. El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento.

8.2 Ofertas en consorcio En los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Será necesario que se acredite la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato. Las partes del consorcio responderán solidariamente ante la entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado 33 Ley de Contrataciones del Estado. Aprobado mediante D.Leg. Nº1017 z1 0 3 z

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de éste. Deberán designar un representante común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidación del mismo. Las partes del consorcio deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y encontrarse hábiles para contratar con el Estado.

8.3 Subcontratación El contratista podrá subcontratar, previa aprobación de la entidad, parte de sus prestaciones en el contrato, salvo prohibición expresa contenida en las Bases. El contratista mantendrá la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la entidad, sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda corresponder al subcontratista. Para ser subcontratista se requiere no estar inhabilitado para contratar con el Estado y estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos precedentes, los contratistas extranjeros podrán subcontratar con sus similares nacionales asegurando capacitación y transferencia de tecnología a sus subcontratistas.

8.4 Adelantos A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la entidad podrá entregar adelantos en los casos, montos y condiciones señalados en el 34 Tafur Sánchez, Sergio (2009) Manual del Curso: Contrataciones del Estado. p.74 Lima. z1 0 4 z

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Reglamento. Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista garantizará el monto total de éste. El adelanto se amortizará en la forma que establezca el Reglamento.

8.5 Garantías Las garantías que deberán otorgar los postores y/o contratistas, según corresponda, son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus modalidades, montos y condiciones serán regulados en el Reglamento. Las garantías que acepten las entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú. En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días. Toda demora generará responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pago de intereses en favor de la entidad. El Reglamento señalará el tratamiento que se seguirá en los casos de contratos de arrendamiento y de aquellos donde la prestación se cumpla por adelantado al pago. En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las entidades con las micro y pequeñas empresas, éstas últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total de la contratación, porcentaje que será retenido por la entidad. En el caso de contratos para la ejecución de obras, tal beneficio sólo será procedente cuando: a) Por el monto, el contrato corresponda a un proceso de selección de adjudicación de menor cuantía, a una adjudicación directa selectiva o a una adjudicación directa pública. b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días calendario. c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones periódicas en función del avance de la obra. Sin perjuicio de la conservación definitiva de los montos retenidos, el incumplimiento injustificado por parte de los contratistas beneficiados, que motive la resolución del contrato, dará lugar a la inhabilitación z1 0 5 z

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temporal para contratar con el Estado por un período no menor a un (1) año ni mayor a dos (2) años.

8.5 Cláusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la ley de contrataciones del Estado incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:

a) Garantías La entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán otorgarse para asegurar la buena ejecución y cumplimiento del contrato.

b) Solución de controversias Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.

c) Resolución de contrato por incumplimiento En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la entidad, y no haya sido materia de subsanación, la entidad podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previo por parte de la entidad podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y la entidad no haya subsanado su incumplimiento.

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35 Tafur Sรกnchez, Sergio 2009) Manual del Curso: Contrataciones del Estado. p.B-75 Lima. z1 0 7 z

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8.6. Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones Excepcionalmente, previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el vElnticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. Tratándose de obras, las prestaciones adicionales podrán ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes serán aprobados por el titular de la entidad. En el supuesto de que resultara indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del Expediente Técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el Art. 41 del D. Leg. 1017 y hasta un máximo de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el titular de la entidad podrá decidir autorizarlas. Para ello se requerirá contar con la autorización del titular de la entidad, debiendo para la ejecución y el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuenta con los recursos necesarios. En el caso de adicionales con carácter de emergencia dicha autorización se emitirá previa al pago. La Contraloría General de la República contará con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del titular de la entidad. Alternativamente, la entidad podrá resolver el contrato, mediante comunicación escrita al contratista. La decisión de la entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República. El contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados, que modifiquen el cronograma contractual. Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliación del plazo se resuelven de conformidad con lo establecido en el inciso b) del Artículo 40° de la Ley de Contrataciónes del Estado.

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8.7 Culminación del contrato Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente. Tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras, el contrato culmina con la liquidación y pago correspondiente. La liquidación será elaborada y presentada a la entidad por el contratista, según los plazos y requisitos señalados en el Reglamento. La entidad deberá pronunciarse en un plazo máximo fijado también en el Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolución o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo señalado, la liquidación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos legales. El expediente de contratación se cerrará con la culminación del contrato.

8.8 Requisitos especiales en los contratos de obra Para efectos de la ejecución de los contratos de obra, el Reglamento establecerá los requisitos que debe cumplir el ingeniero o arquitecto colegiado residente designado por el contratista y el inspector designado por la entidad o el supervisor contratado por la entidad, así como las características, funciones y las responsabilidades que éstos asumen. Asimismo, el Reglamento establecerá las características del cuaderno de obra y las formalidades para la recepción de obras y liquidación del contrato.

8.9 Resolución de los contratos Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato. Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados. En caso de resolución de contrato de obra y de existir saldo de obra por ejecutar, la entidad contratante podrá optar por culminar la obra mediante administración directa, convenio con otra entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, podrá invitar a los postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra para que manifiesten su intención de realizar el saldo de la misma. El procedimiento será establecido por D.S. 184-2008-EF. De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados, se deberá convocar el proceso de selección que corresponda, teniendo en cuenta el Valor Referencial respectivo.

8.10 Registro de procesos y contratos La entidad, bajo responsabilidad, deberá registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), todos los actos realizados en cada proceso de selección que convoque, los contratos suscritos y su ejecución, en la forma que establezca el Reglamento. z1 0 9 z

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Las entidades exceptuadas de registrar información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), estarán obligadas a remitir, dentro de los quince (15) ellas siguientes al cierre de cada trimestre, a la Contraloría General de la República, una relación de todas las convocatorias realizadas en dicho trimestre, con la documentación que permita apreciar su resultado.

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Lectura Enfocando la contratación estatal desde la jurisprudencia* 1. Alcances constitucionales En cualquier objeto de análisis lo primero que debe hacerse es circunscribir los límites de su estudio, y ningún otro instrumento normativo enmarca más al quehacer de la impugnación contra decisiones de la Administración Pública que la Constitución Política del Estado de 1993. En esta se prevé –Artículo 148– que las resoluciones administrativas que causen estado serán susceptibles de impugnación “mediante la acción contencioso-administrativa”. Esto implica que para que un acto administrativo sea pasible de revisión por órganos jurisdiccionales, debe agotarse la vía administrativa. Esto quiere decir que deben usarse todos los medios impugnativos que el ordenamiento general y específico permite para la situación concreta en la que se encuentre el administrado. Al respecto, en materias como la revisión de actos vinculados a la contratación pública suele agotarse la discusión sobre si la exigencia de agotamiento previo de la vía administrativa para poder recurrir a instancias jurisdiccionales es un privilegio del Estado. En general, el agotamiento previo de la vía administrativa permite a las instancias administrativas la revisión –en el sentido lato del término– y corrección de lo resuelto por órganos inferiores (con excepción de la autorrevisión en caso de haber correspondido un recurso de reconsideración). Aquí priman los conceptos de celeridad y conocimiento técnico, puesto que las dependencias administrativas, por su propia especialidad, conocen con mayor rigurosidad la materia controvertida, además que su propia organización permite que la impugnación sea resuelta en mucho menos tiempo que lo que podría demorar un proceso judicial por más simple que este pueda ser. Debido a la combinación de sujeción al mandato legal que orienta a las dependencias estatales y la posibilidad de la revisión judicial de sus decisiones, acciones y omisiones, los órganos estatales deben resolver las impugnaciones en un plazo máximo, lo que implica que el procedimiento de impugnación (o procedimiento recursivo) tenga indefectiblemente una duración determinable en el tiempo. A esto se suma el hecho de que si las instancias estatales no resuelven en el tiempo previsto los funcionarios y servidores a cargo pueden ser quejados y hasta denunciados por no cumplir con los plazos, incluso en algunos casos la no resolución en el tiempo previsto está sancionada con la aprobación automática de lo solicitado por el administrado (en la impugnación administrativa). Así, cuando una dependencia estatal emite una resolución que causa estado en materia administrativa, esta resolución tiene presunción de legalidad y es ejecutable “porque proviene de la autoridad del Estado en ejercicio de funciones legítimas”, de modo que si el administrado discrepa con lo resuelto, podrá recurrir ante los fueros judiciales. z1 1 1 z

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En cuanto a los alcances sobre el contenido mismo de los procedimientos que deben ser fiscalizados mediante la impugnación, el Artículo 76 de la Constitución prevé la reserva de ley para la regulación de los procedimientos para la contratación estatal.

2. Relación del derecho de la contratación estatal con la jurisprudencia En términos latos se asume que la jurisprudencia no es otra cosa que la aplicación a situaciones concretas de lo que normativamente se ha previamente determinado por el legislador. Complementariamente -y no de forma central– se asume que la jurisprudencia permite controlar los excesos de la Administración Pública y resolver controversias entre particulares. En el Derecho Administrativo peruano, la jurisprudencia tiene tipos de alcance: un primer tipo de alcance particular, cuyos efectos se circunscriben a las partes vinculadas al caso; y un segundo tipo que se denomina precedentes administrativos”, es decir, que al resolverse sobre situaciones concretas se pueda desprender una interpretación que se pueda generalizar de forma literal. En el caso de la regulación de los procedimientos de contrataciones del Estado, también existe la posibilidad de que el Tribunal de Contrataciones dicte precedentes de observancia obligatoria; sin embargo, no tienen las características de la regulación general de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Como se recuerda, la regulación general que brinda esta última norma no impide la previsión normativa que de manera específica permita normar de acuerdo con la singularidad de la materia se prevean formas distintas a lo que admite la Ley del Procedimiento Administrativo General. En esta línea tenemos que la regulación especial de los procedimientos de contratación estatal ha resuelto hacer distingos entre los precedentes que provienen de actos administrativos: a. Los precedentes no son dictados cuando se resuelve una causa admi nistrativa, sino que se deciden mediante acuerdos del Tribunal sin la obligación de que esta decisión provenga de una situación jurídica específica controvertida en su jurisdicción administrativa. Así, mientras que la Ley del Procedimiento Administrativo General señala que los precedentes provienen de la resolución de casos particulares, en cambio la normativa de contratación estatal ha especificado que los precedentes interpretan de modo expreso y con carácter general la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, mas esta decisión no proviene de la resolución de un caso en particular, sino que bastará que exista consenso en las salas del Tribunal. b. Para dictar precedentes administrativos, en el marco de la Ley del Procedimiento Administrativo General no se exige que estas decisiones provengan de acuerdos del pleno del tribunal administrativo a cargo, en cambio en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, la exigencia es que exista un acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones. Esto se explica en el hecho de la multiplicidad de salas con que puede contar el Tribunal de Contrataciones, siendo que cada sala es autónoma, lo cierto es que en algunas ocasiones es imperioso uniformizar criterios para impedir la contradicción entre las salas, lo que a su vez generaría confusión en los operadores. c. Los precedentes en la legislación general solo alcanzan a las entidades que los dictan; en cambio en la legislación de contratación estatal los precedentes no z1 1 2 z

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solo tienen ejecutoriedad en las situaciones que involucran al OSCE sino también a todas aquellas entidades que resuelvan recursos de apelación a su cargo. De esta clasificación de las diferencias de la normativa especial de la contratación estatal podemos rescatar el alcance que tienen los precedentes de observancia obligatoria sobre lo que resuelva tanto el mismo Tribunal de Contrataciones como las entidades estatales que tengan a su cargo resolver los recursos de apelación; que si bien estos precedentes no se sustentan expresamente en casos específicos, en la práctica deben tomar en cuenta la experiencia del estudio y resolución de casos concretos. Claro está que los precedentes de observancia obligatoria pierden esta condición cuando existan razones que se desprenden del caso que permitan determinar un alejamiento de la situación que regula el precedente. A diferencia de los precedentes de observancia obligatoria, las resoluciones dictadas en el marco de situaciones concretas solo tienen efecto para las partes involucradas en la controversia. Desde otra perspectiva, hay que resaltar la importancia que tuvo la jurisprudencia sobre la normatividad de los procedimientos de contratación estatal; particularmente a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente N° 020-2003-AI/TC del 17 de mayo de 2004, en la que se reforzó el carácter especial y garantista de los derechos de los participantes de los procedimientos licitatorios. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional no solo explicitó el carácter especiar) de los procedimientos de la contratación estatal, en tanto en estos se observa “un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones”. La influencia de la jurisprudencia constitucional en la regulación de las contrataciones ha sido determinante puesto que el Tribunal Constitucional reconoció que la contratación estatal tiene “una reserva de ley para determinar los procedimientos, las excepciones y responsabilidades en las obras, adquisición de bienes y contratación de servicios. Ese el caso de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que constituye una norma de desarrollo constitucional, y en la que se establecen los casos en los cuales el Estado está exceptuado de efectuar adquisiciones bajo los procesos de selección en ella señalados (...), así como las responsabilidades solidarias para el caso de los miembros del comité especial encargado de llevar a cabo el proceso de selección” (resaltado nuestro). Por esto, el marco normativo de la contratación estatal difícilmente puede variar sustancialmente, en tanto en cualquier caso debe estar recoger en sus procedimientos los principios de transparencia, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores.

3. Relación entre la jurisprudencia de la contratación estatal y la actuación de las entidades En principio, de acuerdo al segundo párrafo del Artículo 124 º del Reglamento de Contrataciones del Estado, los precedentes de observancia obligatoria se aplican por las entidades públicas y por el Tribunal al momento de resolver apelaciones. Si bien la literalidad nos podría llevar a pensar en que la jurisprudencia de z1 1 3 z

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contrataciones del Estado, y en especial que los precedentes del Tribunal de Contrataciones únicamente es aplicable cuando se tiene que resolver una apelación; lo cierto es que la jurisprudencia y aún más los precedentes de observancia obligatoria pueden ser decisivos en la actuación de la Administración Pública y de las partes que concursan en un proceso de selección. Consideramos que, por ejemplo, un comité especial que recibe una consulta sobre si el criterio que contemplan sus bases para acreditar experiencia o la exigencia de estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores, no debiera obviar un precedente del Tribunal de Contrataciones que trata sobre esa misma materia. Hacerlo implicaría permitir que el postor disconforme con el resultado impugne y exija la nulidad de la evaluación y de la buena pro por haberse transgredido el criterio que se desprende del precedente de observancia obligatoria. Es decir, si bien la obligación que prevé el Reglamento de Contrataciones del Estado es que las entidades deben resolver las impugnaciones a su cargo en observancia de los precedentes de observancia obligatoria, lo cierto es que de conformidad con el inciso 2.8 del Artículo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General, las resoluciones administrativas emitidas por tribunales (como es el caso del Tribunal de Contrataciones) que establezcan criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas se constituyen en precedentes administrativos que se admiten como fuentes del Derecho Administrativo. De otro lado, como es lógico, ahí donde existan elementos disímiles, la entidad puede apartarse de los precedentes de observancia obligatoria, justificando la distinción en la situación jurídica concreta. De esta suerte, se garantiza la debida motivación de la decisión, el respeto de los precedentes (de modo que no se apliquen a supuestos ajenos al mismo) y el derecho a la igualdad del administrado. Respecto a esto último, el Tribunal Constitucional ha considerado que los precedentes administrativos deben tener una clara “línea constante de comprensión y aplicación de la norma, de modo que el juicio de invalidez sobre el acto o resolución administrativa sea consecuencia de que, en el caso concreto, el apartamiento de la ‘línea constante’ sea expresión de un mero capricho. Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender casos sustancialmente análogos resueltos con anterioridad al acto o resolución administrativa que se impugne. Y, finalmente, es preciso que no exista una fundamentación adecuada que justifique la variación del criterio interpretativo, pues es claro que el apartamiento de. la “línea constante” de interpretación y aplicación de una norma a un supuesto fáctico sustancialmente igual, puede legítimamente provenir de que judicialmente se haya declarado su invalidez, o de que se haya decidido apartarse del precedente administrativo por los órganos competentes”. *Castro Pozo Chávez, Hildebrando (2009) La impugnación en el Proceso de contrataciones y adquisiciones del Estado. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica p. 11-17.

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ACTIVIDADES En la entidad del Estado más cercana a su domicilio, como gobierno municipal, indague sobre los contratos suscritos durante el período 2009 y elabore una relación a efecto de determinar el numero de contratos según detalle: Contratos con subcontrataciones Nº Contratos Consorcionados Nº Contratos que se suscribieron y ejecutaron Nº Contratos que han sido resueltos Nº

AUTOEVALUACIÓN Conteste las preguntas que a continuación se formulan, marcando o desarrollando la respuesta o alternativa correcta. 1. Las partes que intervienen en los contratos que celebra el Estado, se denomina: a. b. c. d. e.

El Gobierno. La Municipalidad. La entidad. El Contratista. c y d.

2. Para la suscripción del contrato son exigibles los documentos: a. Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado. b. Garantías, salvo excepción. c. En los contratos con consorcios firmas legalizadas. d. Todos los anteriores. e. Ninguno. 3. El pago de las penalidades son consecuencia de: a. b. c. d.

Incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales por el contratista. El no pago oportuno de los adelantos por la entidad. La entrega del terreno fuera de los plazos estipulados para la ejecución de la obra. Por la impuntualidad a las reuniones de negociaciones o procesos de selección.

4. Uno de los requisitos para la subcontratación es la: a. b. c. d.

Aprobación por la entidad de manera previa y por escrito. Autorización del Poder Ejecutivo. Sentencia del Tribunal Constitucional. Fallo favorable del OSCE. z1 1 5 z

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5. Los contratos deben contener las cláusulas obligatorias: a. Garantías. b. Solución de controversias. c. Resolución de contrato por incumplimiento. d. Indicar quien va a resolver la apelación. e. a, b y c.

Respuestas de control 1 e, 2 d, 3 a, 4 a, 5 e z1 1 6 z

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EXPLORACIÓN ON LINE • Organismo de Supervisión de la Inversión en Energía y Minas (OSINERGMIN): http://www2.osinerg.gob.pe/Concursos/LicitacionPublica/LineamientosGenerales.htm • Revista Derecho & Sociedad (PUCP): http://blog.pucp.edu.pe/item/41881.

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BIBLIOGRAFÍA Linares Jara, Mario.

(2008) Contratación Pública. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Primera Edición. LimaPerú.

Tafur Sánchez, Sergio.

(2009) Manual del curso: Contrataciones del Estado. Lima

Moreno Molina, José Antonio.

(2007) La Contratación Pública en los países de la Comunidad Andina: Un estudio comparado con el Derecho de la Unión Europea, Secretaría General de la Comunidad, Proyecto Cooperación UE-CAN, Bellido Ediciones, Lima.

Alvarez Pedraza, Alejandro.

(2009) Comentarios a la nueva Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado- Volumen I- Editores Pacífico.

BIBLIOGRAFÍA COMENTADA Castro Pozo Chávez, Hildebrando.

(2009) La impugnación en el Proceso de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Enfoque Jurisprudencial. 1ra Edición. Lima. Gaceta Juridica. La propuesta al alumno del Sistema a Distancia como obra de consulta del libro en referencia, obedece al análisis minucioso que hace el autor a los diversos aspectos y problemática de la impugnación administrativa, desde la perspectiva legal y doctrinaria; pero con particular énfasis en su desarrollo a nivel jurisprudencial. Se trata de una herramienta informativa indispensable para la correcta interposición de recursos en los procedimientos de contrataciones que realiza el Estado a través de las diversas entidades que lo respresentan. La impugnación de la administración pública en materia de contratación estatal, exige el conocimiento técnico y especializado por parte de los operadores involucrados,usuarios y representantes de las instituciones públicas, ya que los procedimientos de contrataciones tienen más complejidad que la mayoría de los procesos a cargo del Estado, por cuanto, no solo están en juego la prestación de los servicios de calidad y ejecución de obras a favor de la ciudadanía, sino que además existe una gran atención pública y privada sobre las decisiones que se toman al respecto, puesto que, ante todo, las contrataciones se solventan con recursos públicos.

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q u i n t a

UNIDAD Derechos, obligaciones, sanciones y soluci贸n de controversias e impugnaciones

Derechos obligaciones y sanciones: de las entidades y funcionarios, de los contratistas. Infracciones y sanciones administrativas-esquema. Soluci贸n de controversias, recursos impugnaciones, denagatoria ficta, nulidad de actos derivados de procesos de selecci贸n- esquema.

OBJETIVOS Y PROPÓSITOS El propósito fundamental del desarrollo de la presente unidad, es crear conciencia en el participante, que los sujetos de la relación contractual, gozan de derechos, obligaciones y cuando actúan al margen de las normas se hacen acreedores a sanciones y las diferencias que se generan, dan lugar a controversias y a las decisiones de la administración con las que no están conforme, las pueden impugnar y la autoridad competente declara la nulidad si así lo amerita el caso.

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DERECHOS, OBLIGACIONES Y SANCIONES37

9.1 De las entidades y funcionarios 9.1.1 Responsabilidades y sanciones Los funcionarios y servidores, así como los miembros del comité Especial que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento de la ley y su Reglamento. En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en la ley. La evaluación del desempeño de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a que se refiere el párrafo precedente es realizada por la más alta autoridad de la entidad a la que pertenece. La entidad podrá disponer, en forma periódica y selectiva, la realización de exámenes y auditorías especializadas. En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada por el Directorio. 37 Ley de Contrataciones del Estado. Aprobada según D. Leg. Nº1017 z1 2 1 z

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En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones: a) Amonestación escrita; b) Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) a noventa (90) días; c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y, d) Destitución o despido.

9.1.2 Supervisión La entidad supervisará, directamente o a través de terceros, el proceso de ejecución. El contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias. En virtud del derecho de supervisión, la entidad tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste en el cumplimiento de las obligaciones pactadas. El hecho que la entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder.

9.2 De los contratistas 9.2.1 Intereses y penalidades En caso de atraso en el pago por parte de la entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes. Igual derecho corresponde a la entidad en caso sea la acreedora. El contrato establecerá las penalidades que deberán aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento.

9.2.2 Cumplimiento de lo pactado Los contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato.

9.2.3 Responsabilidad del contratista El contratista es responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un (1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la entidad. El contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo. En el caso de obras, el plazo de responsabilidad no podrá ser inferior a siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda. Las Bases deberán establecer el plazo máximo de responsabilidad del contratista. z1 2 2 z

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9.3 Infracciones y sanciones administrativas 9.3.1 Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suspensión del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor. b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte. c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo. d) Contraten con el Estado estando impedidos, de acuerdo al Art. 51 del D. Leg. Nº 1017 e) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso. g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la entidad o por un porcentaje mayor al permitirlo en el Regalmento aprobado por D.S. 184-2008-EF y su modificatoria. h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el Reglamento. i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE. j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento. k) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases. l) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento. z1 2 3 z

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9.3.2 Sanciones En los casos que la presente norma o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes: a) Inhabilitación temporal. consiste en la privación, por un período determinado de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso podrá ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años. b) Inhabilitación definitiva. Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Cuando en un período de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor o contratista. c) Económicas. Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía. En caso de desistimiento se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía. Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con entidades; por lo tanto, deberá proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos. Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en el literal a) del numeral 51.1 del D. Leg. Nº 1017, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor de seis (6) meses ni mayor de un (1) año. Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en los literales a), b), c), d), e), f), h), i), j), y k) del numeral 51.1 del indicado D.Leg., serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a un (1) año ni mayor de tres (3) años. La imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas. Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE podrá imponer sanciones económicas a las entidades que transgredan la normativa de contratación pública.

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38 Tafur Sรกnchez, Sergio (2009) Manual del curso: contrataciones del estado. Escuela nacional de control. Lima. pp. B-82, B-83. z1 2 5 z

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39 Tafur Sánchez, Sergio. 2009. Manual del Curso: Contrataciones del Estado. Escuela Nacional Control. p. B-83, B-84. Lima – Perú. z1 2 6 z

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SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS E IMPUGNACIONES

10.1 Solución de controversias Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del Artículo 50° de la Ley de Contrataciones del Estado, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la entidad. El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación del Decreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del tribunal arbitral están regulados en el Reglamento. z1 2 7 z

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Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, encontrándose sujetos a lo establecido en el Código de Ética que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. Los árbitros que incumplan con esta obligación serán sancionados en aplicación del Reglamento y el Código de Ética. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación que no constituyan impedimento absoluto. Si en el curso de un arbritraje ad hoc surge una nueva controversia derivada del mismo contrato, cualquiera de las partes puede solicitar, dentro del plazo de caducidad, la acumulación de las pretensiones. No obstante, en el convenio arbitral se podrá establecer que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, procederá la acumulación. El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiendo ser remitido por el árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá sanciones económicas en caso de incumplimiento en la remisión de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento. El arbitraje a que se refiere a la Ley de Contrataciones del Estado se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE disponer la publicación de los laudos y actas, así como su utilización para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo. Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la ley y su Reglamento.

10.2 Recursos impugnativos Las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación. Mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones. El recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la Buena Pro. El Reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazo para su presentación y resolución conforme a lo establecido en el Reglamento, siendo nulos los actos posteriores practicados hasta antes de la expedición de la respectiva resolución. z1 2 8 z

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10.3 Denegatoria Ficta Si la entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado, según corresponda, no resuelven y notifican sus resoluciones dentro del plazo que fija el Reglamento, los interesados considerarán denegados sus recursos de apelación y, podrán interponer la acción contencioso-administrativa contra la denegatoria ficta dentro del plazo legal correspondiente. En este caso, la entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado devolverá lo pagado por los interesados como garantía al momento de interponer su recurso de apelación.

10.4 Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable. En la Resolución que expida deberá señalar la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección. El Titular de la entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre el recurso de apelación. Después de celebrados los contratos, la entidad podrá declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos: a. Cuando se hubiera suscrito en contravención con el Artículo 100 de la presente norma. b. Cuando se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato. c. Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación. d. Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente. En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de selección que correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y servidores de la entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron, dichos contratos irregulares. Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se considerarán en primer lugar las causales previstas en la ley y su Reglamento, y luego las causales de nulidad reconocidas en el derecho público aplicable.

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40 Tafur Sรกnchez, Sergio (2009) Manual del curso.Contrataciones del estado. Escuela nacional de control. p. B-85. Lima.. z1 3 0 z

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Lectura Los contratos de bienes y servicios II: Derechos y obligaciones de las partes. Las penalidades. La resolución de contrato y la nulidad de contrato* Derechos y obligaciones se articulan en el Contrato, siendo que los derechos de una de las partes implican obligaciones para la otra. En el caso del Contratista sus derechos más esenciales son la percepción del pago o del precio aceptado por la entidad por la prestación efectuada, a la Resolución del Contrato, al mantenimiento de la ecuación económico – financiera del Contrato y la invocación de las eximentes de responsabilidad por incumplimiento1; por otro lado, la Administración tiene como derecho esencial el exigir la prestación debida, la ejecución en término, la interpretación, la dirección, el control2, la Resolución y la sanción contractual3. Los derechos y obligaciones que ambas partes aceptan en mérito de la suscripción del Contrato constituyen tema esencial en las contrataciones públicas y en cualquier tipo de Contrato, por ello en las líneas que siguen abordaremos la temática en mención, así como las consecuencias que genera el incumplimiento de las mismas.

I. Las obligaciones esenciales y las obligaciones no esenciales En el tema de las obligaciones debe tenerse presente cuáles de ellas tienen la condición de esenciales y no esenciales. Las primeras, las esenciales, están constituidas por las prestaciones relacionadas con lo que es objeto de la prestación, tanto en bienes, servicios y obras. Así, en los casos de «adquisición de bienes será obligación esencial del contratista la entrega de los mismos en las condiciones pactadas (calidad, cantidad, oportunidad y forma, entre otras), ya sea a través del contrato de compraventa, suministro, leassing o arrendamiento, tratándose de servicios y de obras, será obligación esencial del contratista prestados y ejecutar las de conformidad con lo señalado en los términos de referencia, slip o expediente técnico respectivos, y en los plazos y demás condiciones ofrecidas en su propuesta técnica, si fuera pertinente. En igual sentido, disposiciones legales o reglamentarias también puede establecer obligaciones esenciales el contratista (…) »4; este último caso es el de DISCAMEC y DIGESA. 1 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo, Cit. p. 544. 2 Dirección y Control. “La administración tiene facultades de dirección, control y vigilancia sobre la forma de cumplimiento de las obligaciones de contratista. Por ello, supervisa el modo en que cumplen las prestaciones correcto cumplimiento asegura la mejor satisfacción del interés público. Si bien la administración delega en su contratista la ejecución del servicio, obra o suministro, ella siempre es responsable de una ejecución adecuada e idónea para lograr la satisfacción del interés público que contractualmente se procura (…) Esta potestad de dirección no solo se vincula con el control del efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista, sino también con la cooperación en la ejecución, que permite as la administración la oportuna corrección de eventuales errores”. Dromi, Roberto. Licitación Pública, Cit. p. 508. 3 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. Décima Edición, Cit. p. 537. 4 Arteaga Zagarra, Mario E. (2005) “El Cumplimiento en materia de contratación pública”, en Actualidad Jurídica – Gaceta Jurídica Nº 138. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. p. 31. z1 3 1 z

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Por su parte, las no esenciales están constituidas por «aquellas que, en el caso del contratista, no estuvieran relacionadas con el objeto mismo de la contratación, sino con aspectos que, sin dejar de ser importantes, tienen relación con otro tipo de estipulaciones», siendo el caso de, por ejemplo, el mantenimiento de la garantía de fiel cumplimiento hasta la finalización del contrato, la de subcontratar sin autorización de la entidad5 . En este contexto de derechos y obligaciones, el 49° de la LCE y el Artículo 137° del RLCE y regulan el cumplimiento de las obligaciones.

I.1. Las obligaciones de la entidad en bienes y servicios En términos generales las obligaciones de la entidad son los derechos del Contratista. En este contexto tenemos que el Contratista tiene derecho, y la entidad la obligación, a la intangibilidad del precio que se le pagará por la prestación6, siendo que el «principio de la mutabilidad carece de validez en relación con el precio del contrato, el cual no puede ser variado si no es por medio de un nuevo acuerdo de las partes»7. Asimismo, el precio «debe ser pagado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las condiciones que hayan sido fijados por las partes en el contrato o por acuerdo posterior», pudiendo «ser incrementado por pagos suplementarios, integrándose así en el precio originario», lo que no constituye una alteración del precio del contrato por cuanto se materializa cuando el Contratista ha realizado «prestaciones no previstas, pero necesarias o útiles para el cumplimiento del contrato, y que deben serle reconocidas, o cuando han existido prestaciones suplementarias ordenadas expresamente por la Administración Pública»8. Otro derecho relevante que deviene en obligación de la entidad es el mantenimiento de la ecuación financiera, derecho y obligación que tiene su fundamento «en el principio de justicia conmutativa, que supone una igualdad o equilibrio entre los derechos y obligaciones del particular y los de la Administración; una equivalencia por la que no se podrá sacrificar el interés particular en aras del interés público sin que aquel haya sido previamente resarcido»9; también tenemos la obligación de la entidad de indemnizar cuando la Administración le imponga cargas imprevistas que hagan excesivamente onerosa la prestación.

I.1.1. El pago en bienes y servicios En este orden seguidamente analizaremos cada una de las obligaciones de la entidad respecto del Contratista, para lo que comenzaremos con el Pago. Al respecto los Artículos 180°, 181° y 182° del RLCE establecen que en el Pago en el caso de bienes y servicios, se aplicarán las reglas siguientes: a) Los pagos se efectuarán después de ejecutada la prestación, «salvo que, por razones de mercado, el pago del precio sea condición para la entrega de los bienes o la realización del servicio». b) La entidad podrá realizar pagos periódicos siempre que estén fijados

5 Arteaga Zegarra, Mario E. El incumplimiento en materia de contratación pública, cit. p. 32 6 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo, cit. p. 545. 7 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo, cit. p. 545. 8 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo, cit. p. 546. 9 Dromi, Roberto. Licitación Pública, cit. p. 519. z1 3 2 z

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en las Bases y que el contratista los solicite presentando la documentación que justifique el pago y acredite la existencia de los bienes o la prestación de los servicios. Las Bases podrán especificar otras formas de acreditación de la obligación. c) Los montos entregados tendrán el carácter de pagos a cuenta. d) En el caso que se haya suscrito contrato con un consorcio, el pago se realizará de acuerdo a lo que se indique en el contrato de consorcio. e) El Plazo para los pagos. Al respecto el Artículo 181°, siguiendo el criterio doctrinario expuesto, indica que la entidad deberá pagar «en la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato». Para la procedencia del Pago se requiere la Conformidad la que deberá ser otorgada en 1.U1 plazo que no excederá los 10 días calendario de ser éstos recibidos. El retraso en el pago genera el derecho al pago de intereses a partir de la fecha en que el pago debió efectuarse conforme a lo establecido en el Artículo 48° de la LCE10.

I.1.2. Las fórmulas de reajuste como exteriorización de la ecuación económica financiera Aunque con distinto nombre, la legislación nacional incorpora la Doctrina de la Ecuación Económico-Financiera de los contratos, siendo una de sus manifestaciones la que está considerada, para el caso de bienes, servicios y obras en el Artículo 49° del RLCE, y para el caso de Obras en el 198° del mismo cuerpo normativo. Pero ¿qué es la ecuación económico-financiera? El mantenimiento de equilibrio económico es la armonización de la concepción de que el Contrato es Ley entre las partes, el de que las leyes que exigen satisfacer el interés general conducen a buscar el equilibrio contractual en un punto distinto al de otros tipos de Contrato. «Ese equilibrio, esa proporcionalidad o aequalitas de las prestaciones respectivas de las partes, que es consustancial a la idea misma del contrato, existe también en los contratos administrativos y se mantiene siempre a lo largo de su ejecución, cualquiera que sea la incidencia que en el desarrollo de los mismos puedan tener los poderes que se reconocen en la Administración contratante. Las alteraciones o adaptaciones que el interés público exige introducir en la obra, servicio o suministro contratados tienen en todo caso su contrapartida en un deber legal de respetar la llamada ‘ecuación financiera’ del contrato»11. Asimismo, y en la misma línea reflexiva, se plantea que «en la relación conmutativa de la contratación administrativa, a partir de las relaciones intersubjetivas bilaterales con prestaciones recíprocas, prima el valor igualdad ecuacional como modalidad de la equidad administrativa. Ello posibilita que, en la relación contractual administrativa, la igualdad se haga efectiva, como realidad concreta y material. En ese 10 Artículo 48º.- Interese y Penalidades En caso de atraso en el pago por parte de la entidad, salvo que se deba a coso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes. Igual derecho corresponde a la entidad en caso sea la acreedora. El contrato establecerá las penalidades que deberán aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento. 11 García de Enterría, Eduardo; Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo I, cit. p. 723. z1 3 3 z

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orden, la equidad administrativa es en los contratos el valor de las equivalencias comparativas en el caso concreto ( … ) El principio del trato justo e igualitario, imperante en el procedimiento de selección del contratista, conduce a la teoría de las ecuaciones contractuales, que se traduce en fórmulas para hacer eficaz en la realidad el valor equidad, que es el valor que, en la relación administrativa efectiva, motoriza a los otros ( … ) Las ecuaciones contractuales originarias constituyen entonces, en cada caso, el camino para otorgarles seguridad jurídica»12. Esta necesidad de mantener la ecuación económico-financiera se proyecta en el ámbito normativo en los Artículos a los cuales nos hemos referido, para el caso de bienes y servicios, el Artículo 49° del RLCE se refiere a las Fórmulas de Reajuste, la que se aplica según las reglas que en él se consignan y que seguidamente precisamos. • Contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional «las Bases podrán considerar fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEl, correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago». • Contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por ésta, <<no se aplicará la limitación del Índice de Precios al Consumidor a que se refiere el párrafo precedente», lo que significa que puede establecer otro mecanismo de reajuste. Este aspecto es relevante en las contrataciones públicas que se efectúen en el marco del los TLCs. La excepción de aplicación de la Fórmula de Reajuste. Al respecto el párrafo final del citado Artículo 49° establece que la procedencia de las fórmulas de reajuste se exceptúa «cuando las Bases establezcan que las propuestas se expresen en moneda extranjera, salvo el caso de los bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por ésta».

I.2. Las Obligaciones del Contratista en Bienes, Servicios y Obras. Implicancias del incumplimiento Al igual que en el caso anterior, las Obligaciones del Contratista se encuentran relacionadas con los derechos de la Administración en las contrataciones estatales. Al respecto, entre los derechos de la Administración tenemos a que el Contratista cumpla con la prestación debida en forma satisfactoria y en el plazo establecido. Al respecto, el Artículo 49° de la LCE establece que los contratistas tienen las obligaciones siguientes: Cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato; cumplir con lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del Artículo 1774° del Código Civil13. Asimis12 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo, cit. p. 554. 13 Artículo 1774º.- Obligaciones del Contratista. El contratista está obligado: 1. A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su defecto, en el que se acostumbre. 2. A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proporz1 3 4 z

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mo, el Artículo 50° de la LCE refiere la responsabilidad del Contratista indicando que este es responsable: En el caso de bienes y servicios, por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos por un plazo no menor de 1 año contado a partir de la conformidad otorgada por la entidad. «El contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo». Para el caso de Obras, el plazo de responsabilidad no podrá ser inferior a 7 años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda. Finalmente se indica que las Bases deberán establecer el plazo máximo de responsabilidad del contratista. En relación a los defectos del producto, en el Pronunciamiento N° 1562005/GTN la Gerencia Técnico Normativa del CONSUCODE estableció respecto de los defectos que presentaba un bien, la procedencia de la entidad para no aceptarlos. Así se indica que en este acto «se debe verificar que el bien entregado reúna las características ofrecidas por el postor con lo que, una vez otorgada la conformidad necesaria, se dará por cumplida la obligación, sin perjuicio del derecho a reclamo posterior por defectos o vicios ocu1tos. Cabe precisar que, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 1503° del Código Civil, se consideran vicios ocultos aquellos existentes al momento de la transferencia, es decir, que se configuran cuando el bien se halle en posesión del deudor, en este caso del contratista. En ese orden de ideas, ante una eventual entrega de productos que no se encuentren acordes con lo señalado en las especificaciones técnicas o que presenten defectos que pongan en riesgo la salud de los usuarios, siendo que tales defectos se deban a causas imputables al contratista, le corresponderá a éste subsanar las deficiencias advertidas (…) En el caso de detectarse vicios ocultos en los productos, se ha dispuesto que el contratista debe retirar todos los saldos de productos, que permanecen inmovilizados en las instalaciones de la entidad, y restituirlos por otros, siendo que la entidad no reconocerá pago algt.mo a favor del contratista, respecto del lote de productos que presentaron deficiencias, incluso si éstos ya fueron consumidos por la entidad. Respecto de dicho extremo, debemos señalar que las medidas acotadas en el párrafo precedente no sólo resultan razonables sino además acordes con las disposiciones contenidas en el Código Civil, toda vez que si en efecto se verifica que un lote de productos presenta vicios ocultos, quien debe asumir la responsabilidad por esta ocurrencia es el contratista, ya que dichos vicios se configuraron cuando el bien estaba aún en su poder; pretender lo contrario, es decir que la entidad asuma el pago de productos que presentaban vicios ocultos únicamente por el hecho de haberlos consumido y significaría agravar el perjuicio sufrido por ésta al haber tenido que consumir productos que no se encontraban en condiciones óptimas. En esa medida, la entidad no sólo tiene el derecho de requerir que los productos que aún no han sido utilizados sean retirados por el contratista y, consecuentemente, sean reemplazados por otros que sí se encuentren conformes, sino que no estará obligada a efectuar pago alguno a favor del contratista, respecto del lote cionados por éste, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular. 3. A pagar los materiales que reciba, si éstos, por negligencia o impericia del contratista, quedan en imposibilidad de ser utilizados para la realización de la obra. z1 3 5 z

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afectado con vicios ocultos, incluso si parte de éste ya fue consumido (…) Lo resuelto no impide que el contratista solicite una dirimencia a efecto de probar que las anomalías detectadas no configuran vicios ocultos, sino que son consecuencia de malas prácticas de almacenamiento u otras causas atribuibles a la entidad o que someta la controversia a conciliación o arbitraje».

I.2.1. El incumplimiento de las obligaciones y las penalidades El Artículo 48° de la LCE diferencia entre intereses y penalidades. Los intereses son pagados por la entidad en caso de incumplimiento oportuno del pago (atraso en los pagos), lo que sólo es justificable por razones de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, mientras que para el caso de incumplimiento del Contratista, se aplicarán penalidades, las mismas que estarán contenidas en el Contrato. La penalidad se constituye en un medio a través del cual las partes convienen, de manera anticipada, el monto de la indemnización por incumplimiento (o retraso injustificado) de alguna de las partes respecto del cumplimiento de las prestaciones pactadas, por lo que tiene una función coercitiva, además de resarcitoria.

I.2.1.1. La aplicación de las penalidades. El procedimiento y la proporcionalidad En relación a su aplicación tenemos que en el Pronunciamiento N° 2342005/GTN referido a la transparencia se estableció que resulta razonable y necesario que a efectos de la aplicación de las penalidades «la entidad prevea un procedimiento transparente que no desequilibre la relación contractual entre ambas partes, procedimiento que definitivamente debe incluir la obligación de la entidad de notificar las ocurrencias que signifiquen incumplimiento a la empresa contratista; para lo cual resulta relevante que las penalidades previstas sean congruentes, objetivas y proporcionales con el objeto de contratación; de lo contrario, se estaría vulnerando la normativa vigente en contratación pública». Asimismo, en cuanto a la proporcionalidad debe evaluarse en función de la mayor o menor incidencia del incumplimiento respecto del objeto principal de la contratación, mas no necesariamente en base al valor referencial. Establecidos los criterios generales, corresponde analizar el articulado del RLCE que aborda dicha temática, como son los Artículos 165° y 166°.

Penalidad por Mora Es de origen legal y es de aplicación automática sin previa notificación14. Al respecto el Artículo 165° del RLCE establece que en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo 14 Ver: Pronunciamiento Nº 234-2005/GTN. z1 3 6 z

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equivalente al 10% del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Por lo tanto, en caso de que el retraso sea justificado no procede el cobro en mención, para lo cual el Contratista debe probar que «actuó sin dolo o culpa o con diligencia debida»15. La Penalidad por Mora se deduce de: Los pagos a cuenta; del pago final; en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de Fiel Cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta. Para efectos del cálculo de la penalidad diaria se considerará el monto del contrato vigente. Asimismo, cuando se trate de un contrato de ejecución continuada «tanto el monto como el plazo del contrato que se utilizarán para el cálculo de la penalidad, se referirán a la prestación parcial que debió ejecutarse y siempre en función del ítem respectivo»16. El cálculo de la Penalidad por Mora se efectúa aplicando la fórmula siguiente: Penalidad diaria = 0.10 x Monto F x Plazo en días Donde F tendrá los siguientes valores: a) Para plazos menores o iguales a 60 días, para bienes, servicios y ejecución de obras: F = 0.40. b) Para plazos mayores a 60 días:

b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.

b.2) Para obras: F = 0.15.

El monto, como el plazo, se refiere, según corresponda, al Contrato o Ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso. Finalmente se indica que si se llegara a cubrir el monto máximo de la penalidad, la entidad podrá resolver el contrato por incumplimiento. La condicional podrá le permite a la entidad obtener un margen para la negociación con el Contratista siempre que sea más onerosa la Resolución que los términos a que arribe la negociación.

Otras penalidades El Artículo 166º del RLCE establece la posibilidad de incorporar otras penalidades al Contrato, además de la penalidad por mora. Así indica que estas procederán «siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por lm monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse», debiéndose calcular de forma independiente a la penalidad por mora. Respecto de esta disposición, que viene de la normativa derogada, tenemos que para la entidad lo importante es «reforzar un vínculo obligacional por 15 BALDWIN GANOSO, Erika. 2005. “Cálculo de las penalidades por mora en la ejecución de los contratos con el Estado”. En Actualidad Jurídica Nº 138, mayo, Lima 16 Pronunciamiento Nº 178-2005/GTN. z1 3 7 z

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medio de la fijación de otra obligación, de carácter accesorio a la principal, para el caso de incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación garantizada, ya que la idea de pena hace sin duda alusión, cuando menos, a una función preventiva que pretende desempeñar la cláusula, pues de otro modo no se entendería que las partes hubiesen adoptado dicha medida.»17. De lo expuesto tenemos que la entidad tiene la facultad de fijar penalidades distintas a la prevista en la normativa, pero esta atribución no la faculta a establecer parárnetros excesivos en relación con la materia cuyo cumplimiento se pretende asegurar; debiendo definir los supuestos que darán lugar a la aplicación de las citadas penalidades a fin de que los contratistas puedan conocerlos y evitar incurrir en ellos.

I.2.2. Responsabilidades especiales en la Ejecución de contratos. Fallas o defectos percibidos por el contratista luego de la suscripción El Artículo 49º de la LCE indica que el Contratista está obligado a cumplir lo dispuesto en el inciso 2) del Artículo 1774º del Código Civil, que establece la obligación «A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proporcionados por éste, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular». En esta misma línea normativa el Artículo 1520 del RLCE establece que el Contratista debe comunicar de inmediato a la entidad de las fallas o defectos que advierta luego de la suscripción del Contrato, sobre cualquier especificación o bien que la entidad le hubiere proporcionado. Luego de esta comunicación la entidad evaluará las observaciones formuladas por el Contratista, debiéndose pronunciar en el plazo de 7 días hábiles, después de lo cual se pueden presentar cualquiera de las siguientes situaciones: La entidad acoge las observaciones. En este caso deberá entregar las correcciones o efectuar los cambios correspondientes, y si además, las fallas o defectos afectan el plazo de ejecución del contrato, éste empezará a correr nuevamente a partir de dicha entrega o del momento en que se efectúen los cambios. La entidad no acoge las observaciones. Ante esta decisión la entidad hará la correspondiente comunicación para que el Contratista continúe la prestación objeto del contrato, bajo responsabilidad de aquella respecto a las mencionadas observaciones.

I.2.3. Responsabilidad por Tributos, gravámenes y otros El Artículo 154º regula los otros tipos de responsabilidad del Contratista indicando que «los tributos y gravámenes que correspondan al Contratista, así como las responsabilidades de carácter laboral y por el pago de las aportaciones sociales de su personal, se regularán por las normas sobre la materia. Asimismo, corresponde al contratista la contratación de todos los seguros necesarios para resguardar la integridad de los bienes, los

17 ESPÍN ALBA, Isabel. La cláusula penal especial referencia a la moderación de la pena, cit. p. 39. z1 3 8 z

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recursos que se utilizan y los terceros eventualmente afectados, de acuerdo con lo que establezcan las Bases».

I.2.4. Responsabilidad por pérdida del bien entregado al comprador Sobre este tema, en el Pronunciamiento Nº 156-2005/GTN se estableció que « … en virtud del Artículo 1567º del Código Civil, que resulta de aplicación supletoria para el presente caso, el riesgo de la pérdida de bienes ciertos, por causas no imputables a los contratantes, se transfiere al comprador en el momento de su entrega. En este punto cabe mencionar que, de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 1137º del mismo cuerpo normativo, se producirá la pérdida del bien cuando éste perezca o sea inútil al acreedor por daño parcial, cuando desaparezca de modo que no se tenga noticias de él o teniéndolo no se pueda recuperar o, cuando quede fuera del comercio. En consecuencia, cuando el bien haya sido entregado al comprador, éste asumirá su pérdida, salvo en el caso que dicha pérdida se deba a causas atribuibles al vendedor».

I.3. Responsabilidad de la entidad La responsabilidad de la entidad se encuentra regulada en el Artículo 153º del RLCE el que establece que ésta es responsable frente al Contratista «de las modificaciones que ordene y apruebe en los proyectos, estudios, informes o similares o de aquéllos cambios que se generen debido a la necesidad de la ejecución de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a los autores de los proyectos, estudios, informes o similares», Asimismo se indica que la entidad es responsable «de la obtención de las licencias, autorizaciones, permisos, servidumbre y similares para la ejecución de las obras, salvo que en las Bases se estipule que la tramitación de éstas correrá a cargo del contratista».

II. Resolución de contrato La Resolución y la Nulidad constituyen dos formas de culminar el vínculo establecido entre la entidad y el Contratista. La primera, la Resolución, se producirá por causales surgidas durante la ejecución del Contrato; la segunda, se vinculará a cuestiona mientas se constatan posteriormente a la firma del Contrato; estos institutos son trascendentales en la contratación pública por lo que seguidamente los analizamos. En principio debemos distinguir entre Rescisión y Resolución. Por la primera se deja sin efecto un contrato «por causal existente al momento de celebrarlo»18; por la segunda, se deja sin efecto un Contrato válido «por causal sobreviniente a su celebración»19. En el caso de la normativa de contrataciones estatales, sólo cabe la Resolución de Contrato por un hecho sucedido luego de la suscripción del mismo. La Resolución «es una forma de extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte»20. 18 Artículo 1370º del Código Civil. 19 Artículo 1371º del Código Civil. 20 García de Enterría, Eduardo; Fernández, TOMÁS-RAMÓN. Curso de Derecho Administrativo I, cit. p. 750. z1 3 9 z

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En este contexto, los Artículos 440 de la LCE y 167” Y 1680 del RLCE regulan los diversos aspectos referidos a la Resolución del Contrato, siendo que el Artículo 167º del RLCE establece que «cualquiera de las partes puede poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripción del mismo», pero la norma precisa también que esta decisión que no puede estar sujeta al libre albedrío de las partes, sino que el «hecho sobreviniente» debe estar previamente previsto en el Contrato con sujeción a la Ley. Los alcances de la Resolución se establecen en el segundo párrafo del Artículo en mención, indicando que la misma está en función «de la naturaleza de las prestaciones, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto».

II.1. Las reglas para la Resolución de Contrato Al respecto el Artículo 44º de la LCE establece las reglas siguientes:

II.1.1. Resolución sin responsabilidad para las partes Esta se produce cuando se presenta el Caso Fortuito o Fuerza Mayor, los cuales deben imposibilitar de manera definitiva la continuación del Contrato. En relación al Caso Fortuito y Fuerza Mayor, el Pronunciamiento N° 023-2001 (GTN) los definió «como sucesos o acontecimientos inopinados e imprevistos o cuyo resultado, siendo previsibles, no han podido evitarse o resistirse ( … ) Doctrinariamente se puede distinguir entre ambas figuras, asimilándose al caso fortuito los acontecimientos que provienen de la naturaleza, en tanto que la fuerza mayor es atribuida a los que provienen del hombre, pero en ambos casos la característica común es que el acontecimiento se encuentra fuera de la voluntad y del control de las partes contratantes ( … ) Por dicha razón, el caso fortuito o la fuerza mayor no son susceptibles de disposición por parte de los co-estipulantes (entidad y Contratista). Esto significa que las partes no pueden suprimir o eliminar dichas figuras del contrato en atención a la naturaleza de la ejecución de las prestaciones». En este aspecto debemos tener presente lo dispuesto en el Código Civil sobre Caso Fortuito o Fuerza Mayor, por cuanto es de aplicación a la normatividad materia de análisis. En este caso se procederá a liquidar la parte efectivamente ejecutada. En cuanto a lo que no constituye Fuerza Mayor tenemos el criterio del Tribunal consignado en la Resolución N° 272/2003.TC-S2, donde ser estableció que los problemas financieros de una empresa no son motivo para incumplir con las obligaciones generadas con el otorgamiento de una Buena Pro.

II.1.2. Resolución por causas imputables a una de las partes En este caso la norma plantea que la parte culpable deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados. El pago de los daños requiere el cumplimiento de los requisitos siguientes: «los daños y perjuicios deben haberse producido efectivamente y, por ello, deben ser probados y cuantificados por quien alega haberlos sufrido; además debe existir un nexo causal entre el incumplimiento o cumplimiento inexacto de las obligaciones a cargo de la entidad y el daño efectiva y directamente irrogado por aquél»21. En 21 ARTEAGA ZAGARRA, M. “El incumplimiento en materia de contratación pública”, cit. p. 33. z1 4 0 z

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cuanto a la probanza, ésta se deberá hacer en la liquidación respectiva, pudiendo ser, en caso de discrepancia, objeto de conciliación o arbitraje.

II.1.3. La eliminación del mutuo acuerdo como mecanismo de Resolución de Contrato. En el Artículo 44º de la LCE se ha suprimido el mutuo acuerdo como mecanismo para la Resolución de Contrato, el mismo que era un procedimiento expeditivo para resolver contratos y problemas entre las partes, en especial cuando se producían cambios en la Administración, y la nueva no quería seguir trabajando con el Contratista que le había dejado la anterior Administración. En estos casos se recurría a esta vía para evitar conflictos mayores. Pero esta forma de utilizar el mutuo acuerdo era cuestionado en la doctrina por cuanto se concibe que esta «sólo puede utilizarse’ cuando razones de interés público u otras circunstancias de carácter excepcional que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato’ y siempre que no existan otras causas capaces de determinar la resolución por incumplimiento del contratista”22. Somos de la opinión que ha debido mantenerse el mutuo acuerdo, pero regulando su uso.

II.1.4. La Resolución Parcial El último párrafo del Artículo 169º del RLCE aborda la Resolución Parcial del Contrato, la que se instrumentaliza teniendo en cuenta el procedimiento precedentemente descrito, y aplicando las reglas siguientes: Involucrará a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento, siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales; y que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la entidad. En este tipo de Resolución Parcial en el requerimiento se deberá precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el incumplimiento. De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resolución será total en caso de persistir el incumplimiento.

II.2. La Resolución por causas atribuibles a la entidad. Incumplimiento de Obligaciones Esenciales. Implicancias El último párrafo del Artículo 168º del RLCE establece la posibilidad de que el Contratista podrá solicitar la resolución del Contrato, de conformidad con el inciso c) del Artículo 40º de la Ley23, en los casos en que la entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el Artículo 169°, el cual seguidamente analizaremos. 22 García de Enterría, Eduardo; Fernández, TOMÁS-RAMÓN. Curso de Derecho Administrativo I, cit. p. 757-758. 23 Artículo 40.c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito en contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previo por parte de la entidad podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. z1 4 1 z

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II.2.1. El incumplimiento de la entidad en la LCE y la Excepción del Contrato no cumplido El problema que se presenta en este extremo de la normativa es cuando se produce el incumplimiento de obligaciones por parte de la entidad, debiendo en este caso ser una obligación esencial de la relación contractual establecida. En este contexto, surgen las interrogantes siguientes: ¿Es factible que el contratista resuelva el contrato por incumplimiento de la entidad de efectuar en oportunidad el pago del anticipo o de las prestaciones efectuadas, o no entrega los planos y dise1’i.os completos de la obra, o no entrega los terrenos o materiales para ejecutar la obra, etc.; ¿cuál es la posibilidad jurídica que tendrían los contratistas para aplicar a su favor la excepción de contrato no cumplido24 suspendiendo la prestación a su cargo hasta que la Administración cumpla con las suyas sin que esta pueda penalizar?25. En principio se indica que la procedencia de la aplicación de esta Excepción se sustentaría en lo dispuesto en el Artículo 1426° del Código Civil, el cual establece como condición la existencia de un contrato con prestaciones recíprocas, el incumplimiento por el actor de su prestación, la simultanEldad del incumplimiento, la falta de incumplimiento en el accionante y el respeto a la buena fe. Al respecto, y vinculada a la Teoría de la Soberanía Absoluta, se plantearon las tesis negativas, las mismas que rechazan cualquier posibilidad de incumplimiento por parte del Contratista «propios de las concepciones extensivas del servicio público (y su principio de continuidad), del rol de colaborador con el interés público que tienen los contratistas, y de la prevalencia a ultranza del interés público (encarnado en el cumplimiento del contrato) sobre el privado», la misma que ha sido superada por cuanto «los contratos administrativos ya no son –en su mayoría- sinónimos de servicio público a la ciudadanía, sino de aprovisionamiento de bienes, servicios y obras para las entidades (bienes intermedios), que cumplen funciones públicas. Luego, si bien el contratista es un colaborador de la gestión del interés público, ninguna concepción de interés público se yergue sobre el sacrificio irreparable de un interés privado, y menos sin compensación alguna. Y, finalmente, la continuidad del servicio público es un principio fundamental aplicable a los contratos que tengan como objeto la prestación de servicios públicos… pero no para la generalidad de los contratos»26. Posteriormente se formularon las tesis permisivas, alternativas a la Negativa, donde se asume que la morosidad de la administración, independientemente del sustento que pudiera tener, «no es un riesgo económico que deba asumir el contratista, pues excede el deber de diligencia y previsión ordinaria que debe 24 Excepto non adimpleti contractus “ Ejercicio de la facultad que tiene cada parte de un contrato bilateral sinalagmático para suspender legítimamente la prestación debida, cuando la otra parte exige la ejecución de ella, a pesar de que ella no cumple (o no ofrece cumplir) la contraprestación a su cargo” (De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. XV, Segunda Parte, Tomo IV. PUCP, 1993. Pp. 226 y sgts. Citado por Morón Urbina, Juan Carlos “ El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Estado . Procedencia de la excepción de contrato no cumplido en la contratación administrativa”. En Actualidad Jurídica Nº138, mayo Lima de 2005. p. 13. 25 Interrogante formulada a partir de los Artículos de Mario Arteaga Zegarra, Mario y Juan Carlos Morón Urbina. Ambos en Actualidad Jurídica Nº 138. 26 Morón Urbina, J. C. El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Estado , cit. pp. 14, 15. z1 4 2 z

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tener cualquier contratista de buena fe». Estas Tesis se clasifican en Permisivas Condicionadas y Permisivas en función al tipo de contrato. En la tesis Permisiva Condicionada se admite la excepción «para los contratos administrativos, pero atendiendo que exista alguna condición habilitan te», se subdivide en Tesis de Razonable Imposibilidad, donde se autoriza el incumplimiento del contratista siempre y cuando el incumplimiento de la administración devenga en una «razonable imposibilidad» [ … ] «para que el contratista cumpla con sus obligaciones, asimilándolo a la figura de fuerza mayor»; y, Tesis del Incumplimiento Grave, donde se asume que «sólo procede en caso de que el incumplimiento de la Administración sea grave y trascendente para la economía del contrato y … para el cumplimiento de las prestaciones correlativas». Por otro, lado en la Tesis Permisivas en Función al Tipo de Contratos, aquí se apuesta, tal como se indica, al tipo de contratos, pudiendo ser de aplicación en los contratos que no suponen exclusividad, por lo que la excepción resulta aplicable en aquellos casos donde se otorgue la posibilidad de libre concurrencia con otros postores y, la aplicación en los contratos que no suponen interés público27. Teniendo en cuenta este marco doctrinario, corresponde absolver las interrogantes planteadas precedentemente. Así, en cuanto a la posibilidad que tiene el contratista de solicitar la Resolución del Contrato sólo en el caso de incumplimiento de sus obligaciones esenciales y, en todo caso de suspender la ejecución del mismo, se plantea el debate si la justificación también debe involucrar a las no esenciales. Este tema también ha sido abordado por la legislación comparada, donde se plantea la posibilidad de argumentar la exceptio non adimpleti contractus cuando el contratista acredite una razonable imposibilidad de cumplir con sus obligaciones frente al incumplimiento de pago de la Administración28. Con respecto a la posibilidad de que proceda la Resolución por incumplimiento en los pagos en nuestro sistema contractual estatal, se establece un margen corto para el actuar porque «por regla general, el pago (a cargo de la entidad) se da “después de ejecutada la respectiva prestación (a cargo del contratista” (…) y muchas veces, sobre todo cuando hay retraso en el pago-, el contrato ya no se encuentra vigente, por lo que no es posible resolverlo. Por otro lado, considerando que la prestación a cargo del contratista ya se cumplió, los efectos de la resolución en contratos con prestaciones recíprocas (…) materialmente no serían posibles de cumplirse. Bajo tales consideraciones, creemos que, ante el incumplimiento de la obligación de la entidad de pagar oportunamente la contraprestación a su cargo, el contratista solamente puede aspirar a obtener el pago de intereses legales… »29. Ante esta situación fáctica que atenta contra los intereses del contratista, sería posible asumir la tesis de la excepción de contrato no cumplido a efectos de permitir la suspensión temporal de las actividades de éste, debiéndose cumplir las exigencias de que establece la legislación: «I) incumplimiento de una prestación legal o convencional por parte de la Administración a favor del contratista; II) obligaciones recíprocas sean simultáneamente exigibles; III) cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista ( … ); IV) respeto a la buena fe ( … ) 27 Ver Morón Urbina, Juan, C. El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Estado, cit. pp. 15, 16. 28 Muratorio, Jorge I. Incumplimiento contractual por omisión del Estado Nacional, cit. p. 1290. 29 Arteaga Zegarra, Mario. El incumplimiento en materia de contratación pública, cit. p. 33. z1 4 3 z

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que la obligación incumplida por la Administración sea esencial para el equilibrio económico del contrato, así como ponderar la proporcionalidad ( … ) entre el interés público que exige cumplimiento de la obligación, y el interés privado que pretendería la suspensión»30 Asimismo, en la Resolución N° 125/2006.TC-SU el Tribunal estableció que «el cumplimiento de las obligaciones propias de la Contratista como de la entidad no están sujetos a condición alguna, en razón que ambas están igualmente obligadas tanto a ejecutar las prestaciones que tienen a su cargo como a dar cumplimiento a las disposiciones que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado, por lo que no cabe condicionar el cumplimiento de éstas a eventualidad alguna, máxime si la Contratista al presentarse como postor se comprometió a atender los requerimientos de la entidad en caso de resultar adjudicado con la buena pro». En cuanto al procedimiento tenemos que el último párrafo del Artículo 40° de la LCE indica que el Contratista requerirá a la entidad, mediante Carta Notarial, por incumplimiento de obligaciones esenciales, después de lo cual procederá, en caso no haya subsanación, la Resolución del Contrato, generándose subsiguientemente la obligación indemnizatoria, tal como lo establece el Artículo 44º de la LCE cuando trata la resolución por causas atribuibles a la entidad, precisando que «ésta deberá liquidarle al contratista la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados».

II.3. La Resolución por causas atribuibles al Contratista El Artículo 168º del RLCE establece que conforme a lo establecido en el inciso c) del Artículo 40º de la LCES31, la entidad podrá resolver el Contrato por causas atribuibles al Contratista en los casos siguientes:

II.3.1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello En esta causal se subsume la de Resolución de Contrato por cumplimiento tardío, tal como se estableció en el Pronunciamiento N° 1012003 (GTN) donde el CONSUCODE manifestó lo siguiente: « … el cumplimiento tardío, el cual por tratarse de una condición esencial es equiparable al incumplimiento (en la medida que así esté considerado en las bases), faculta a la entidad a resolver el contrato, total o parcialmente». Al respecto, el Tribunal en la Resolución N° 331/2000.TC-S2 resolvió a favor de la entidad considerando que «Habiéndose probado 30 Morón Urbina, Juan C. El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Estado, cit. p. 17. 31 Artículo 40º.c) Resolución de contrato por incumplimiento: en caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previo por parte de la entidad podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento. z1 4 4 z

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que el Contratista llegó a un avance de obra cercano al 42% a la fecha en que debió encontrarse en 100%, sin causal justificada, la acción de resolución del contrato decidida por la entidad se encuentra debidamente encuadrada dentro de lo previsto en (…) la Ley». Asimismo, en relación al incumplimiento de obligaciones o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, en la Resolución N° 196/2006.TC-SU el Tribunal estableció que la deficiencia «es atribuible a la parte que debió ejecutadas, salvo que ésta demuestre que el incumplimiento se produjo a pesar de haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación o que la causa de ella fue un caso fortuito o fuerza mayor».

II.3.2. Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo II.3.3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación En estos casos, cuando la parte perjudicada es la entidad, el Artículo 170º del RLCE establece que deberá ejecutar «las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios». En este último caso surgen las figuras del Daño Emergente, Lucro Cesante y Daño Moral32; los mismos que se pueden desenvolver en las contrataciones estatales. Así, una entidad o Empresa Estatal puede ver afectado su patrimonio, inversión de dinero, por incumplimiento de los plazos; o, dejar de percibir ganancias u otros beneficios, por la no entrega oportuna de insumos; o, ver dañada su imagen y la legitimidad social por la no conclusión de una obra importante.

II.3.4. Incumplimiento de las Órdenes de Servicio En el Acuerdo N° 017/013 del 26 de setiembre del 2003, el Tribunal estableció que al «producirse los supuestos de incumplimiento, por parte de los contratistas, de las obligaciones derivadas de las órdenes de compra o de servicio emitidas a su favor, consideradas corno infracciones administrativas (…) las entidades deben observar oportunamente el procedimiento de resolución contractua1», criterio ratificado en la Resolución N° 1175/2005.TC-SU.

II.4. Procedimiento de Resolución de Contrato por incumplimiento del Contratista o de la entidad El tema se encuentra regulado por el literal c) del Artículo 40° de la LCE y el Artículo 169º del RLCE, los mismos que establecen el procedimiento siguiente:

II.4.1. Formulación de la Observación y remisión de la Carta Notarial. Cuando no es necesario formularla El literal c) del Artículo 40º de la LCE dispone que ante el incumplimiento por parte del Contratista de sus obligaciones, las mismas que han debido ser previamente observada por la entidad y no subsanadas por el Con32“el daño emergente es la pérdida, la disminución que el acreedor de la obligación incumplida sufre efectivamente en su patrimonio; el lucro cesante es el correspondiente a las ganancias que deja de percibir el acreedor de la prestación incumplida; mientras que el daño moral es aquel que afecta bienes inmateriales del acreedor”. Arteaga Zegarra, Mario E., cit. p. 33. z1 4 5 z

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tratista, la entidad podrá resolver el Contrato en forma parcial o total; observación que debe materializarse a través de una Carta Notarial que debe tener como contenido la decisión y el motivo que la justifica. Por su parte el Artículo 169º del RLCE establece que el plazo para subsanar es de 5 a 15 días, según la complejidad del Contrato, siendo obligatorio el plazo de 15 días en el caso de obras. La Carta Notarial deberá ser aprobada por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el Contrato. El Contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. En relación a la recepción de la Carta Notarial, en la Resolución N° 019/ 2006.TC –SU, analizando un caso de negativa de recepción de dicho documento, el Tribunal estableció que se debía notificar en el último domicilio señalado por el Contratista: « … mediante Carta Notarial N° 008-2005-MSB-GAF, de fecha 18.02.2005, la entidad intentó comunicar a la Contratista de la resolución del contrato suscrito; sin embargo, al igual que la Carta Notarial anterior, ésta no fue recibida por la Contratista, sino por el propietario del inmueble, quien manifestó que dicha empresa ya no residía en el lugar desde hacía diez (10) meses. Respecto de las notificaciones realizadas por parte de la entidad, es preciso indicar que el numeral 21.1) del Artículo 21° de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444, señala lo siguiente: «La notificación personal se hará en el domicilio que conste en el expediente, o en el último domicilio que la persona a quien deba notificar haya señalado (el subrayado es nuestro) ante el órgano administrativo en otro procedimiento análogo en la propia entidad dentro del último año», ello en concordancia con el Acuerdo N° 007/006 emitido por el Tribuna!». Asimismo, sobre la necesidad de comunicación y la probanza de la misma consideramos pertinente citar el criterio emitido por el Tribunal en la Resolución N° 366/2000.TC-S2, donde el Tribunal estableció que «en el caso de autos no hay evidencia de que la entidad hubiere requerido al Contratista a cumplir con su obligación, ni que le hubiere comunicado notarial mente su decisión de resolver el contrato y que la observancia de los requisitos de forma es condición esencial para la validez de los actos administrativos y, contrariamente, su inobservancia es causal de nulidad de éstos». Cuando no es necesario formular la Observación bastando sólo con enviar la Carta Notarial El Artículo 169º exonera del procedimiento de requerimiento previo cuando la Resolución del Contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

II.5. Efectos de la Resolución del Contrato El Artículo 170º del RLCE distingue los efectos en relación con la parte que es perjudicada. Cuando la parte perjudicada es la entidad, «ésta ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados». En relación con el tema, y precisando en el z1 4 6 z

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consentimiento del Adjudicatario a la Resolución del Contrato y la sanción, en la Resolución N° 239/99. TC-SL el Tribunal indicó que se produce el consentimiento del Adjudicatario cuando la entidad da por concluido el vínculo contractual con expresión de causa y éste no interpone oportunamente los recursos impugnativos correspondientes, aceptando con ello el resultado, quedando sólo subsistente la aplicación de la sanción respectiva. Distinto es el caso cuando la parte perjudicada es el Contratista, en este caso «la entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la entidad».

III. La nulidad de contrato La normativa ha optado por la figura de Nulidad en vez de la rescisión del Contrato. Sobre el particular, la LCE vigente ha ampliado las causales de Nulidad de Contrato respecto de la normativa derogada. Así el Artículo 56º de la LCE establece como causales de Nulidad de Oficio luego de suscrito el Contrato, a las siguientes: • Por haberse suscrito en contravención con el Artículo 100 de la LCE33, referido a los impedimentos para ser Postor o Contratista. • Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato. • Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación. • Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente. • Cuando se contrate sin el previo proceso de selección que correspondiera. Aquí la Nulidad alcanza al Proceso y de ser el caso al Contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y servidores de la entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares. En mérito a lo dispuesto en este Artículo, ya no cabe que las entidades regularicen este tipo de deficiencia al amparo de que la Ley no avala el enriquecimiento indebido. El procedimiento para la declaratoria de Nulidad se encuentra establecido en el Artículo 144º del RLCE, el que dispone que la entidad cursará Carta Notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la Nulidad del Contrato, después de lo cual y dentro de los 15 días hábiles siguientes el Contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o Arbitraje.

III.1. Solución de Controversias por Nulidad de Contrato El último párrafo del Artículo 56º de la LCE establece que cuando se susciten controversias entorno a la Nulidad de Contrato, el Tribunal Arbitral o el Árbitro Único al momento de evaluar considerará las causales de Nulidad previstas en la LCE y luego las reconocidas por el Derecho Público aplicable. *Retamozo Linares, Alberto (2009) Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control. Sétima Edición. Jurista Editores E.I.R.L. pp. 519- 539.

33 Artículo 10º.- Impedimento para ser postor y/o contratista.

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ACTIVIDADES En la entidad pública más cercana de su comunidad, identifíquese como estudiante de Derecho del Sistema a Distancia de la Universidad, y solicite le faciliten algún expediente de los procesos realizados para la contratación de bienes, servicios u obras. Verifique la secuencia de los procesos desarrollados y evaluar si se ajustan a la Ley y al Reglamento de Contrataciones del Estado. Determinar si se cumplieron con los requisitos, las etapas pre determinadas y si no fuera así, sugerir se amerite un proceso para determinar responsabilidades de los funcionarios que participaron en representación de la entidad.

AUTOEVALUACIÓN Conteste las preguntas que a continuación se formulan marque la alternativa correcta o desarrolle la respuesta 1. Para determinar el desempeño de los servidores y funcionarios en las decisiones discrecionales a la que se refiere la Ley, la entidad podrá disponer, en forma selectiva y periódica, la realización de: a. b. c. d.

Auditorías especializadas. Auditoría financiera. Exámenes especiales. Denuncia a la Policía Fiscal.

2. El hecho de que la entidad no supervise al contratista durante la ejecución de la obra, lo exime de toda responsabilidad en el caso de haber actuado sin la debida responsabilidad: a. SÍ b. NO 3. Se aplica la penalidad cuando los contratistas no cumplen con: a. b. c. d.

Presentar el expediente incompleto para el proceso de selección ante el Comité Especial. Cuando se presenta documentación falsa en el expediente. Por pretender suplantar a un proveedor. Se hace entrega, se concluye la obra o se ejecuta el servicio fuera del plazo.

4. Si no se observa al recepcionar una obra, aunque éste contenga vicios ocultos, la entidad pierde todo derecho para reclamar. a. b. c. d. e.

En caso de obras, el plazo para reclamar no podrá ser inferior a 7 años. En caso de servicios, no menor de un año. El contrato podrá establecer plazos especiales para bienes fungibles. El plazo que estime conveniente la entidad por tratarse de interés social. Solo la respuesta D es incorrecto. z1 4 8 z

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5. Las sanciones a proveedores, participantes, postores y/o contratistas proceden cuando: a. Se constate despuĂŠs de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligacionesâ&#x20AC;Ś b. Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento. c. Contraten con el Estado, estando impedidos para ello de acuerdo a Ley. d. Den lugar a la resoluciĂłn del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte. e. Todas.

Respuestas de control 1 a, 2 b, 3 d, 4 e, 5 e z1 4 9 z

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EXPLORACIÓN ON LINE • •

www.unmsm.ede,pe/…/LEY%20DE%20CONTRATACIONES%20Y20… www.sni.org.pe/servicios/legal/reportelegal/.../3076/

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BIBLIOGRAFÍA Linares Jara, Mario.

(2008) Contratación Pública. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Primera Edición. Lima.

Tafur Sánchez, Sergio.

(2009) Manual del Curso; Contrataciones del Estado. Lima

Moreno Molina, José Antonio.

Alvarez Pedraza, Alejandro.

(2009) Comentarios a la nueva Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Volumen I. Lima. Editores Pacífico.

BIBLIOGRAFÍA COMENTADA Linares Jara, Mario

(2009) Contratación Pública. Derecho local, internacional y de la integración. Editora Jurídica Grijley. Lima. Esta obra, es una prueba incuestionable de la experiencia profesional del autor, su vocación investigadora, creativa y académica que ha volcado en el tema del Derecho de la Contratación Pública en los escenarios de la globalización, el nuevo espacio internacional y el perímetro de las modalidades de formación y ejecución contractual. El autor analiza la materia contractual pública desde una perspectiva que abarca tanto lo local como local lo internacional y global. Todo ello a partir del nuevo marco que, con matices jurídicos y económicos, impone la integración por la supranacionalidad de los organismos de crédito y la obligada jurisdicción arbitral que se fija intencionalmente. En su obra, el autor explica, que por imperio del Derecho Internacional, teniendo como antecedente el Acuerdo Plurilateral de Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio (OMC), mediante los tratados Bilaterales de Protección de la inversión Extranjera (TBI), por medio de los capitulos de inversión y de contratación pública de los Tratados de Libre Comericio y de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Intenacional, así como a la luz del Derecho de Integración, sea por efecto de la normativa Comunitaria Europea y en menor grado de la Comunidad Andina, el contrato administrativo en su dimensión procedimental y material, en cuanto a la conjugación con normas de fomento, inclusive con la utilización del arbitraje nacional e internacional y la supresión, o cuando menos disminución, en torno a la utilización de potestades extracontractuales inherentes a la naturaleza del contrato administrativo o del Estado, todo ello ha comenzado a transformar a la contratación pública, comenzando ésta a ser entendida en una dimensión acorde con la globalización de la economía y del Derecho. z1 5 1 z

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s e x t a

UNIDAD Del organismo supervisor de las contrataciones del Estado

Organismo supervisor de las Contrataciones: definición, funciones, organigrama y recursos, Consejo Directivo y la Presidencia Ejecutiva, requisitos e impedimentos, causales de remoción y vacancia. Organigrama. El Tribunal del Contrataciones del Estado: atribuciones, requisitos e impedimentos de sus miembros u causal de su remoción. La democratización de las contrataciones que realiza el Estado, a través del Sistema Electronico de Contrataciones del EstadoSEACE.

OBJETIVOS Y PROPÓSITOS El desarrollo de esta unidad permitirá al participante familiarizarse con la nueva entidad, denominada Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE (que sustituye al CONSUCODE), organismo técnico de supervisión, monitoreo, responsable de la implementación de las normas complementarias de la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado y encargado de resolver en última instancia administrativa los asuntos de controversias generados a consecuencia de los procesos para las contrataciones que celebra el Estado con los contratista. Asimismo, conocerá los aportes de la tecnología moderna, la Internet, al analizar el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado,SEACE, que permite la participación de los interesados desde cualquier lugar del país y del extranjero.

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L e c c i ó n

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DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES 11.1 Definición El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, OSCE es un organismo público adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, que goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera, con representación judicial propia, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuraduría Pública del Ministerio de Economía y Finanzas. Su personal está sujeto al régimen laboral de la actividad privada.

11.2 Funciones El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE tiene las siguientes funciones: a. Velar y promover el cumplimiento y difusión de la Ley y su Reglamento y normas complementarias y proponer las modificaciones que considere necesarias. b. Emitir Directivas en las materias de su competencia, siempre que se refieran a aspectos de aplicación de la presente norma y su Reglamento. c. Resolver los asuntos de su competencia en última instancia administrativa. d. Supervisar y fiscalizar, de forma selectiva y/o aleatoria, los procesos de contratación que se realicen al amparo de la presente norma y su Reglamento. e. Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP), así como cualquier otro instrumento necesario para la implementación y operación de los diversos procesos de contrataciones del Estado. f. Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado (SEACE). z1 5 5 z

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g. Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto. h. Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral, en la forma establecida en el Reglamento. i. Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efectúen las entidades serán gratuitas. j. Imponer sanciones a los proveedores inscritos en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) que contravengan las disposiciones de la Ley su Reglamento y normas complementarias. k. Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República los casos en que se observe transgresiones a la normativa de contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito. l. Suspender los procesos de contratación en los que, como consecuencia del ejercicio de sus funciones, observe transgresiones a la normativa de contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito, dando cuenta a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la atribución del titular de la entidad que realiza el proceso, de declarar la nulidad de oficio del mismo. m. Promover la Subasta Inversa, determinando las características técnicas de los bienes o servicios que serán provistos a través de esta modalidad, y establecer metas institucionales anuales respecto al número de fichas técnicas de los bienes o servicios a ser contratados. n. Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o local de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y Funciones. o. Proponer estrategias y realizar estudios destinados al uso eficiente de los recursos públicos y de reducción de costos. p. Las demás que le asigne la normativa.

11.3 Organización y recursos La organización del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, las características de los registros referidos en la Ley de Contrataciones del Estado y demás normas complementarias para su funcionamiento serán establecidas en su Reglamento de Organización y Funciones. Los recursos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE son los siguientes: a. Los generados por el cobro de tasas previstas en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE. b. Los generados por la venta de bienes y prestación de servicios. c. Los generados por la ejecución de las garantías; d. Los generados por la capacitación y difusión de la normativa en materia de su competencia. e. Los provenientes de la cooperación técnica nacional o internacional. f. Los provenientes de las donaciones que se efectúen a su favor. g. Los provenientes de la imposición de multas. z1 5 6 z

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h. Los demás que le asigne la normativa. La administración y cobranza de los recursos y tributos a que se refiere el presente Artículo es competencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, para lo cual tiene facultad coactiva.

11.4 Consejo Directivo y la Presidencia Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE El Consejo Directivo es el máximo órgano del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE. Está integrado por tres (3) miembros designados por un período de tres (3) años, mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía y Finanzas. Los miembros del Consejo Directivo perciben dietas a excepción de su Presidente Ejecutivo. Son funciones del Consejo Directivo: a. Aprobar las Directivas referidas en el inciso b) del Artículo 58° la Ley de Contrataciones del Estado. b. Proponer estrategias de gestión institucional. c. Proponer las estrategias destinadas a promover el uso eficiente de los recursos públicos y de reducción de costos en materia de contrataciones del Estado. d. Aprobar los lineamientos de gestión de sus órganos desconcentrados. e. Otras que se le asigne en el Reglamento de Organización y Funciones. El Presidente Ejecutivo del Consejo Directivo será uno de sus miembros, el cual será designado mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía y Finanzas. El cargo de Presidente Ejecutivo es remunerado. Son funciones del Presidente Ejecutivo: a. Convocar y presidir las sesiones del Consejo Directivo. b. Actuar como Titular del Pliego, máxima autoridad administrativa y representante legal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE. c. Supervisar la marcha institucional y administrativa. d. Designar a los altos funcionarios de acuerdo a las normas que resulten aplicables. e. Otras que se le asigne en el Reglamento de Organización y Funciones.

11.5 Requisitos e impedimentos Para ser designado miembro del Consejo Directivo o Presidente Ejecutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, se requiere: a. Contar con reconocida solvencia e idonEldad profesional. Este requisito se acredita demostrando no menos de tres (3) años de experiencia en un cargo de gestión ejecutiva; o, no menos de cinco (5) años de experiencia en temas afines a las materias reguladas en esta norma; b. Contar con título profesional universitario; z1 5 7 z

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c. No estar inhabilitado para ejercer la función pública por sentencia judicial o resolución del Congreso de la República;

11.6 Causales de remoción y vacancia Los miembros del Consejo Directivo y el Presidente Ejecutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE podrán ser removidos de su cargo por Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía y Finanzas. La vacancia en el cargo también se produce por renuncia.

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11.7 Organigrama del Organismo Superior de las Contrataciones del Estado

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TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 12.1 Funciones El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, OSCE. Tiene plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones. Tiene las siguientes funciones: a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las entidades, los participantes y los postores durante el proceso de selección. b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, según corresponda para cada caso. c) Las demás funciones que le otorga la normativa. Su conformación y el número de Salas se establecerán por Decreto Supremo, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas.

12.2 Requisitos e impedimentos para ser Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado Los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado son elegidos por concurso público. Para ello se requiere: z1 6 1 z

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a) Contar con título profesional universitario. b) Experiencia acreditada no menor a cinco (5) años en las materias relacionadas con el D. Leg. Nº 1017. c) Acreditar estudios de especialización en temas afines la Ley de Contrataciones del Estado. d) Contar con reconocida solvencia moral. e) No estar inhabilitado para ejercer la función pública por sentencia judicial o por resolución del Congreso de la República. f) No haber sido declarado insolvente o haber ejercido cargos directos en personas jurídicas declaradas en quiebra, durante por lo menos un (1) año, previo a la declaración. g) No haber sido inhabilitado para contratar con el Estado. h) No tener participación en personas jurídicas que contraten con el Estado. i) No estar inmerso en causal de impedimento para el ejercicio de la función pública. El Presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado será elegido de acuerdo a lo que disponga el Reglamento de la Ley, aprobado por D.S. 184-2008-EF. y modificatorias: DS. 0021-2009-EF, DS. 140-2009-EF y D.S. 154-2010-EF.

12.3 Causal de remoción y vacancia Los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado podrán ser removidos mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía y Finanzas por falta grave, permanente incapacidad física o incapacidad moral sobreviniente. La vacancia en el cargo también se produce por renuncia.

12.4 Publicidad de las resoluciones El Tribunal de Contrataciones del Estado deberá publicar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) las resoluciones que expida como última instancia administrativa.

12.5. Sistema electrónico de Contrataciones del Estado Definición El Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), es el sistema electrónico que permite el intercambio de información y difusión sobre las contrataciones del Estado y la realización de transacciones electrónicas.

Obligatoriedad Las entidades estarán obligadas a utilizar el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), sin perjuicio de la utilización de otros regímenes especiales de contratación estatal, según se establezca en el Reglamento. z1 6 2 z

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El Reglamento establece los criterios de incorporación gradual de las entidades al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), considerando la infraestructura y condiciones tecnológicas que éstas posean o los medios disponibles para estos efectos.

Administración El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE desarrolla, administra y opera el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). El Reglamento de la materia establece su organización, funciones y procedimientos, con sujeción estricta a los lineamentos de política de contrataciones electrónicas del Estado que disponga la Presidencia del Consejo de Ministros.

Validez y eficacia de actos Los actos realizados por medio del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) que cumplan con las disposiciones vigentes poseen la misma validez y eficacia que los actos realizados por medios manuales, pudiéndolos sustituir para todos los efectos legales. La intervención de los notarios públicos se efectúa en las oportunidades y formas que establece el Reglamento aprobado pro D.S. 184-2008-EF.;modificatorias: DS. 0212009-EF, DS. 140-2009-EF y D.S. 154-2010-EF.

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Lectura Acerca de la contratación administrativa electrónica(…) Hacia la administración electrónica* 1. Caracterización Bajo el nombre de «Administración electrónica» -también llamada «ciber Administración», «Administración virtual», «Administración digital», «Administración on line» o «tele Administración»- se comprenden y designan todos aquellos mecanismos e infraestructuras informática y telemáticas que permiten la prestación de servicios, tanto a los ciudadanos como a las empresas, así como los que facilitan la interconexión y la gestión integrada de los asuntos internos entre los distintos órganos y organismos que componen la Administración. En rigor, la Administración electrónica puede ser vista como un capítulo del denominado «Gobierno electrónico», al que antes de ahora he caracterizado -Carlos E. Del Piazzo y María José Viega en su obra “Lecciones de Derecho Temático, F.C.U., Montevideo, 2004, p. 714- como una nueva forma de relacionamiento entre el Gobierno y la sociedad. Como tal, es evidente que la noción de Gobierno electrónico es más abarcativa que la de Administración electrónica pero, sin duda, la comprende. Ello es así porque bajo el rótulo de Gobierno electrónico se comprende desde la provisión de servicios al ciudadano hasta la llamada democracia electrónica como ámbito de participación popular para la toma de decisiones. Al poner la atención en la «Administración electrónica» como un capítulo dentro del «Gobierno electrónico», es preciso recordar que, en sentido etimológico, la palabra «administrar» proviene del latín «ad» Y «ministrare», que significa «servir a»1. Quiere decir que la propia génesis de la palabra está poniendo de relieve el carácter servicial de la Administración para la procura del bien común, entendido como el conjunto de condiciones de la vida social que posibilitan a los individuos y a las comunidades intermedias que ellos forman el logro más pleno de su perfección. A partir de dicha significación de base, en sentido técnico, -según Carlos E. Del Piazzo, Derecho Administrativo Uruguayo, UNAM, Porrúa, México, 2005, p. 7 y ss.- el vocablo admite dos acepciones: desde el punto de vista objetivo, refiere a la actividad que se traduce en las tareas o cometidos diseccionados al logro del aludido bien común, expresado generalmente en el Derecho positivo como interés público o interés general; desde el punto de vista subjetivo, es el conjunto de órganos que realizan dicha actividad o sea, la organización que la tiene a su cargo y que suele denominarse como Administración pública (en singular) o Administraciones públicas (en plural) para significar su complejidad actual. La calificación de «electrónica» aplicada al sustantivo «administración» no altera la 1 Tirado Martín, Richard, J. Asociación de Estudios de Derecho Administrativo. (2006 ) “La naturaleza del contrato Estatal” Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico. Nº 1, Editorial GRIJLEY. p. 155 z1 6 4 z

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esencia de ésta. En tal sentido, interesa destacar que la reciente ley de Presupuesto Nacional Nº 17.930 de 19 de diciembre de 2005, al crear la Agencia para el Desarrollo del Gobierno Electrónico, establece que «su objetivo será procurar la mejora de los servicios al ciudadano, utilizando las posibilidades que brindan las tecnologías de la información y las comunicaciones» (art. 72). Así lo ratifica el Decreto reglamentario Nº 205/006 de 26 de junio de 2006 (arts. 2º y 3º). Por lo tanto, en concordancia con el sentido natural y la misión vicarial de la Administración, la nueva normativa señalada destaca el propósito de mejorar los servicios a los integrantes del cuerpo social y, de ese modo, cumplir de mejor modo con lo que es su razón de ser –Carlos E. Del Piazzo “Derechos Jurídicos Relacionados al Gobierno electrónico. Con especial referencia a la Administración Electrónica”, en http://lacnic.net/e-gov/-.

2. Supuestos necesarios2 El desenvolvimiento de la actividad administrativa (en sentido objetivo) en forma electrónica supone la automatización de las Administraciones (en sentido subjetivo). Al respecto, desde el punto de vista tecnológico, pueden distinguirse cuatro grandes etapas en la implementación del quehacer administrativo a través de medios informáticos y telemáticos: la primera etapa consiste en la creación de un portal institucional, lo que implica utilizar Internet para hacer disponible información de interés (publicación de objetivos y metas, datos estadísticos, información sobre trámites, etc.), la cual fluye en un solo sentido, como ocurre en muchos sitios Web de organismos gubernamentales; la segunda etapa requiere la posibilidad de una comunicación en ambos sentidos, comenzando con la simple implantación de una dirección de «e-mail» donde se permita a los ciudadanos dar información, realizar consultas y efectuar reclamos, como ocurre también en una cantidad importante de sitios Web de entidades estatales; la tercera etapa supone implantar funcionalidades estructuradas que permitan a los particulares realizar transacciones por medio de este nuevo canal de comunicación con cada Administración (tales como renovación de una licencia, pago de una multa o inscripción para un curso o actividad, y el ingreso de la nómina de trabajadores de las empresas a efectos de sus aportes sociales o de las declaraciones juradas de impuestos respectivamente); la cuarta etapa implica la instalación de un portal integrador que vincule a multiplicidad de Administraciones, abarcando todos los servicios posibles desde Internet. Desde el punto de vista jurídico, el avance a través de tales estadios del progreso tecnológico nos ubica ante una nueva forma de descentralización operativa, caracterizada desde la perspectiva de lo que ha dado en llamarse «el Estado descentralizado en Internet» por la coherente integración en las redes y en los servicios de comunicaciones electrónicas del conjunto de las Administraciones públicas, cualquiera sea su naturaleza jurídica y posición institucional3. Se trata de un sentido nuevo de la descentralización, distinto al estrictamente jurídico y mucho más amplio. En efecto, mientras que para los estudiosos del Derecho público la descentralización implica la ruptura del vínculo jerárquico (definitorio de la centralización) 2 Tirado Martín, Richard J. Asociación de Estudios de Derecho Administrativo. (2006 )“La naturaleza del contrato Estatal” Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico. Nº 1, Editorial GRIJLEY. p. 156 3 Tirado Martín, Richard J. Asociación de Estudios de Derecho Administrativo. (2006) “La naturaleza del contrato Estatal” Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico. Nº 1, Editorial GRIJLEY. p. 157 z1 6 5 z

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y su sustitución por relaciones de control, en la especie se asiste a una extensión de su significado, comprensiva de una dimensión social y también de aspectos de gestión en orden a posibilitar el acercamiento de las diversas Administraciones a todos los habitantes con independencia del lugar en que se encuentren. Al mismo tiempo, posibilita un modelo de arquitectura más horizontal que vertical (como, en cambio, se muestra la organización burocrática tradicional), que vincula y permite el acceso y la interoperabilidad sistémica de la información de las diferentes instituciones entre sí y con los integrantes de la sociedad. En la construcción del nuevo modelo organizacional se asiste a un momento decisivo de reforma estatal de tercera generación, en la cual se fincan grandes expectativas: desde la Administración, por advertir el inmenso potencial de las tecnologías de la información y las comunicaciones para mejorar la prestación de todo tipo de servicios y la propia gestión administrativa, y desde la ciudadanía, por la posibilidad de acceder a más y mejor información, controlar a las autoridades, obtener trato igualitario y aumentar la eficiencia en el uso del tiempo y demás recursos. Con ello, no sólo se potencia la participación ciudadana -para lo cual se requiere asimismo garantizar apropiadamente la accesibilidad- sino que también se avanza hacia un relacionamiento entre la Administración y los administrados más franco y abierto – Carlos E. Del Piazzo, ”Dimensión Tecnológica de la participación del Administrado en el Derecho Uruguayo”, en Rev. Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, Nº 5, San José de C. R. 2005, p. 63 y ss4;… Además, al revés que el secretismo que ambienta la corrupción, la transparencia refiere a la diafanidad del obrar público, permitiendo ver con claridad el actuar de la Administración en la disposición y uso de los fondos públicos y en el obrar de sus funcionarios; constituye una consecuencia de la muy elemental presunción de que el gobierno pertenece al pueblo, quien tiene derecho a saber que hacen los servidores públicos, porque y como lo hacen –Carlos E. Del Piazzo ”La regulación legal del control social y transparencia”, en Rev. De Antiguos Alumnos del Instituto de Estudios Empresariales de Montevideo, año V, Nº 1 Montevideo 2002, p.29 y ss.;… Por cierto, interesa enfatizar que la transparencia refiere al obrar de la Administración y no de los ciudadanos, cuya intimidad deberá no sólo cuidarse sino garantizarse –Carlos E. Del Piazzo, Dignidad humana y Derecho, U. M., Montevideo, 2001, p 123 y ss… - A ello apuntan precisamente las normas y técnicas tendientes a asegurar la protección de los datos personales y la seguridad de las comunicaciones.

Viabilidad jurídica de la contratación electrónica 1. Caracterización Cuando se reflexiona acerca de que agrega el calificativo de «Electrónica» a la contratación administrativa» -Carlos E. Del Piazzo, “El e-procurement o el nuevo rostro de la contratación administrativa” cit., p. 311 y ss.-, es fácil llegar a la conclusión de que simplemente se está ante una parcela (el «e-procurement») del más amplio campo del comercio electrónico (el «e-commerce»), que deja de desenvolverse sólo entre particulares, sean 4 Tirado Martín, Richard J. Asociación de Estudios de Derecho Administrativo. (2006)“La naturaleza del contrato Estatal” Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico. Nº 1, Editorial GRIJLEY. p. 158

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empresas entre sí (<<bussines to bussines») o con sus clientes «<bussines to consumer»), para ingresar al campo de las relaciones alcanzadas por el Derecho público. –Carlos E. Delpiazzo, “Derecho y nuevas tecnologías de la información en los umbrales del s. XXI”,…, T. V, F.C.U., Montevideo, 2005, pp. 192-193. Siendo así, no puede extrañar que las TICs estén introduciendo una cierta uniformización de posibilidades y medios de desarrollar actividades con finalidad negocial mediante el uso de sistemas de procesamiento de datos y de comunicaciones sin que exista un contacto físico entre quién oferta un bien o servicio y quién lo demanda. Como las Administraciones públicas no se encuentran excluidas de la posibilidad de acceder a tales intercambios, es lógico inferir que cabe la posibilidad láctica de que un ente público adquiera un determinado bien (en el país o en el exterior) de computador a computador, sea que lo haga directamente, sea que efectúe un llamado público a interesados, dependiendo de la normativa aplicable5. Superada la etapa de las redes cerradas, la realidad de hoy es la de la accesibilidad por cualquiera -también por las Administraciones públicas- a la celebración de negocios electrónicos sin limitaciones en el ámbito globalizado de las redes abiertas. –Carlos E. Del Piazzo y M. J. Viega, “Lecciones de Derecho Telemático”, cit., p.53 y ss.

2. Supuestos necesarios Para que la contratación administrativa realizada mediante las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones -tanto en su formación como en su ejecución (cuando ésta sea posible a través de ellas) resulte jurídicamente viable, se requiere una adecuación del marco normativo a fin de facilitar y dar seguridad a los intercambios, de modo similar a lo que acontece en la vida negocial privada. –Carlos E. Del Piazzo, “Adecuación del Derecho Uruguayo a los requerimientos del comercio electrónico”, en anuario Derecho Informático, t. II, F.C.U., Montevideo 2002, p.83 y ss.Según se ha destacado, una vez aceptada la validez jurídica de los documentos electrónicos y el reconocimiento de la firma electrónica con valor igual entre la Administración pública y los privados, la convergencia permite poner en marcha esta nueva forma de vinculación entre las dependencias administrativas y los ciudadanos, que llamamos Gobierno electrónico. En efecto, documentación electrónica y firma electrónica son los dos pilares fundamentales que sustentan los procedimientos y actos administrativos electrónicos y, consiguientemente, la tramitación en expediente electrónico que permite el relacionamiento del administrado con la Administración los 365 días del año sin limitación de horario de atención al público, o sea, las 24 horas de cada día de la semana6. Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta que los Derechos positivos nacionales cada vez tienen menos relevancia en lo que refiere a las transacciones que se realizan en el ciberespacio (que no tiene fronteras territoriales ni reconoce soberanías), es preciso enfatizar en la importancia la aplicación de los principios generales de Derecho. –Carlos E. Del Piazzo. “Derecho Administrativo Uruguayo”, cit., p.12 y ss.; Enrique E. Del Piazzo y María José, Viega “Lecciones de Derecho Telemático” cit., p. 73 y ss.- como reglas jurídicas aplicables a la solución de los nuevos problemas que plantea la contratación electrónica, también cuando una de las partes en ella es una entidad estatal. 5 Tirado Martín, Richard J. Asociación de Estudios de Derecho Administrativo. (2006) “La naturaleza del contrato Estatal” Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico. Nº 1, Editorial GRIJLEY. p. 159 6 Tirado Martín, Richard J. Asociación de Estudios de Derecho Administrativo (2006) “La naturaleza del contrato Estatal” Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico. Nº 1, Editorial GRIJLEY. p. 160 z1 6 7 z

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En tal sentido, cabe hacer caudal de los principios generales que sustentan el comercio electrónico por un lado y de aquellos que refieren a la contratación administrativa por otro. En materia de comercio electrónica, tanto entre particulares como con organismos públicos, se han señalado como reglas universales de carácter principal las siguientes: equivalencia funcional de los actos electrónicos respecto de los autógrafos o manuales; neutralidad tecnológica de las disposiciones reguladoras; inalteración del Derecho preexistente de obligaciones y contratos; exigencia de buena fe; finalmente, rElteración de la libertad de pacto y su ejercicio en el nuevo contexto En primer término, el principio de la equivalencia funcional ha sido formulado diciendo que «la función jurídica que en toda su extensión cumple la instrumentación escrita y autógrafa, o eventualmente su expresión oral, respecto de cualquier acto jurídico la cumple igualmente su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado». Este principio ha encontrado expresión concreta en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico y en la Ley Modelo para las Firmas Electrónicas gestadas en el ámbito de la CNUDMI. Asimismo, ha sido reconocido implícitamente en múltiples legislaciones nacionales. En segundo término, conforme al principio de la neutralidad tecnológica, se pretende que las normas que se dicten en relación al ciberespacio abarquen no sólo la tecnología existente en el momento que se formulan sino también las tecnologías futuras, sin necesidad de verse sometidas a modificación. En tercer término, el principio de la inalteración del Derecha preexistente parte del reconocimiento de que la telemática no es sino un nuevo soporte y ámbito de encuentro de voluntades pero no un nuevo Derecho regulador de su significación jurídica7. En cuarto término, el principio de buena fe, de honda raigambre en los sistemas jurídicos occidentales, connota la presencia de los valores de lealtad, honestidad y moralidad que su aplicación conlleva -particularmente en las relaciones de la Administración con los administrados- y que es especialmente relevante en el mundo de las relaciones a distancia en Internet. Según se ha destacado con acierto, el principio de buena fe representa una de las vías más fecundas de irrupción del contenido ético social en el orden jurídico y, concretamente, el valor de la confianza en la conducta de los actores en el ciberespacio. En quinto término, el principio de libertad es una manifestación más de la inalterabilidad del Derecho preexistente, especialmente en materia contractual, tal como lo reconoce, por ejemplo, el art. 1.1 de los Principios de UNIDROIT para los contratos de comercio internacional, según el cual «Las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido» A su vez, en materia de contratación administrativa, suelen destacarse como principios generales de Derecho especialmente relevantes los siguientes: flexibilidad, delegación, ausencia de ritualismo, materialidad frente al formalismo, veracidad salvo prueba en contrario, publicidad, igualdad y concurrencia –Enrique E. Del Piazzo, Normas y principios de la contratación administrativa, F.C.U., Montevideo, 2002, p.27 y ss….- Al decir del art. 659, num. VI de la Ley Nº 16.170 de 28 de diciembre de 1990, los mismos «servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las disposiciones pertinentes» -Carlos E. Del Piazzo, Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera, F.C.U., Montevideo, 2006, 5ª edición, p.79-. 7 Tirado Martín, Richard J. Asociación de Estudios de Derecho Administrativo. (2006) “La naturaleza del contrato Estatal” Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico. Nº 1, Editorial GRIJLEY. p. 161 z1 6 8 z

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De entre ellos, interesa destacar especialmente los principios de flexibilidad, ausencia de ritualismo y materialidad, a los que debe agregarse el principio de transparencia editado en la Convención Interamericana contra la Corrupción y en las legislaciones nacionales que la desarrollan. En primer término, por lo que refiere al principio de flexibilidad, el mismo aboga contra la rigidez de los mecanismos y expedientes convencionales de contratación. En segundo término, el principio de ausencia de ritualismo postula la viabilidad del empleo de nuevas tecnologías en la medida que juzga a la actividad administrativa -también la contractual- en función de la sustancia y no de las meras formas8. En tercer término, el principio de materialidad conduce a igual conclusión ya que apunta a la significatividad, a lo relevante o trascendente por oposición a lo que no importa tanto, como es el caso de las formalidades superables. En cuarto término, el principio de transparencia coadyuva al conocimiento pleno del obrar público a través de la diafanidad del quehacer estatal, facilitado por las nuevas tecnologías de la información. Al respecto, he señalado antes de ahora con específica referencia a la contratación administrativa que «la publicidad implica mostrar, pero la transparencia implica algo más que mostrar, implica dejar ver, simplemente que el actuar de la Administración se deje ver como a través de un cristal» -Carlos E. Del Piazzo, ”Transparencia en la contratación administrativa, en Liber Americorum Discipulorumque José Aníbal Cagnoni, F.C.U. Montevideo, 2005, p.129 y ss.- en este caso a través de Internet. La importancia de los aludidos principios como soportes viabilizadores de la contratación administrativa electrónica no debe opacar la conveniente adecuación del marco jurídico positivo, tal como ha acontecido en nuestro país donde no sólo se reconoce plena validez al documento y a la firma electrónicos (requisitos generales), sino que se ha avanzado en la regulación del procedimiento administrativo electrónico y se han dado pasos concretos en lo que refiere a la contratación administrativa por vía telemática (proyecciones especificas). (…) *Delpiazzo, Carlos E. (2006) Acerca de la Contratación Administrativa Electrónica. (Uruguay) Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico. Nº 1, Editorial GRIJLEY. AEDA –Asociación de Estudios en Derecho Administrativo.

8 Tirado Martín, Richard J. Asociación de Estudios de Derecho Administrativo.(2006) “La naturaleza del contrato Estatal” Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico. Nº 1, Editorial GRIJLEY. p. 162

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ACTIVIDADES Visite la entidad denominada Organismo Superior de las Contrataciones del Estado OSCE, o al que lo representa en la jurisdicción donde usted desarrolla sus actividades y verifique su funcionamiento y el servicio que otorga a los usuarios que recurren a él, a efecto de resolver controversias surgidas como consecuencia de la relación contractual que realizan con el Estado o con el propósito de inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores.

AUTOEVALUACIÓN Conteste las preguntas que a continuación se formulan, marcando o desarrollando la respuesta o alternativa correcta.

1. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE-, sustituye a la entidad denominada en la Ley anterior: a. SUNAT b. COFOPRI c. CONSUCODE d. Superintendencia de Banca y Seguros 2. El máximo órgano de representatividad del Organismo Superior de las Contrataciones del Estado, se denomina: a. b. c. d.

Consejo Directivo Tribunal de Contrataciones del Estado Gerencia General Ejecutiva Gerencia de Auditoría

3. El ente responsable del desarrollo, administración y el de operar el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado –SEACE- : a. CONSUCODE b. INDECOPI c. SUNAR d. OSCE 4. Los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado, son nombrados por: a. b. c. d.

Consejo de la Magistratura Corte Suprema Ministerio de Economía Tribunal Constitucional z1 7 0 z

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5. El número de Salas y la conformación de las Salas del Tribunal de Contratación del Estado se establecerá mediante: a. b. c. d.

Resolución Suprema Decreto Supremo Resolución Ministerial Decreto de Urgencia

Respuestas de control 1 c, 2 a, 3 d, 4 c, 5 b z1 7 1 z

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EXPLORACIÓN ON LINE • • • •

http://lacnic.net/e-gov/. www.mundoanuncio.com/.../seace_licitaciones.html www.mundoanuncio.com/.../seace_licitaciones_1176178193.html www.slideshare.net/.../sistema-electrónico-de-contrataciones-del-estado-seace-

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BIBLIOGRAFÍA Linares Jara, Mario.

(2008) Contratación Pública. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Primera Edición LimaPerú.

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(2009) Manual del Curso; Contrataciones del Estado. Lima

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(2009) Comentarios a la nueva Ley y Reglamento de Contrataciones del EstadoVolumen I- Editores Pacífico.

BIBLIOGRAFÍA COMETADA Asociación de Estudios del Derecho Administrativo

(2009) Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico. Nº 1/2006, Editorial Grijley. AEDA-Asociación de Estudios del Derecho Administrativo. La revista en mención tiene importantes publicaciones, como la edición Nº 1/2006, en cuyo contenido cuenta con temas vigentes como el artículo “Acerca de la Contratación Administrativa Electrónica(...) Hacia la Administración Electrónica”, del ilustre académico uruguayo Carlos E Delpiazzo, quien comenta que en la acualidad, la administración pública también puede elaborar negocios electrónicos sin limitaciones en el ámbito globalizado de las redes abiertas. Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación no solo están transformando la administración, sino también los modos de relacionarse ésta con terceros, especialmente en el campo de la celebración de contratos, por lo que consideramos que la Revista Nº 1/2006, por tratar temas innovaores en el campo del derecho, permiten al alumno del Sistema a Distancia de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega actualizarse y ubicarse en el campo de la administración electrónica a nivel local, nacional e internacional.

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A N E X O S

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A n e x o

Definiciones41 D. Leg. 1017, D.S. 184-2008-EF, D.S. 021-2009-EF 1. Bases.

Es el documento que contiene el conjunto de reglas formuladas por la entidad convocante, donde se especifica el objeto del proceso, las condiciones a seguir en la preparación y ejecución del contrato y los derechos y obligaciones de los participantes, postores y del futuro contratista, en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

2. Bases integradas.

Son las reglas definitivas del proceso de selección cuyo texto contempla todas las aclaraciones y/o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones y/o correcciones derivadas de la absolución de observaciones y/o del pronunciamiento del Titular de la entidad o del OSCE. El texto coincidirá con el de las bases originales si no se hubieran presentado consultas y/u observaciones.

3. Bienes.

Son objetos que requiere una entidad para el desarrollo de sus actividades y cumplimiento de sus fines.

4. Calendario del Proceso de Selección. Es el documento que forma parte de las Bases en el que se fijan los plazos de cada una de las etapas del proceso de selección. 5. Calendario de avance de obra valorizado. Es el documento en el que consta la programación valorizada de la ejecución de la obra, por períodos determinados en las Bases o en el contrato. 6. Certificado SEACE.

Es el mecanismo de identificación y seguridad que deben utilizar todos los usuarios del sistema para interactuar en él.

41 Alvarez Pedroza, Alejandro(2009) Comentarios a la Nueva Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Primera Edición. Vol. II. Pacifico Editores. Lima. pp. 1685-1698. z1 7 7 z

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7. Compras Corporativas.

Mecanismo de contratación que pueden utilizar las entidades para que, a través de un proceso de selección único, puedan adquirir bienes o contratar servicios en forma conjunta, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado, aprovechando las economías de escala.

8. Consorcio.

Es el contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado.

9. Consulta sobre las Bases. Es solicitud de aclaración formulada por los participantes en un proceso, referida al alcance y/o contenido de cualquier aspecto de las Bases. 10. Consultor.

Es la persona natural o jurídica que presta servicios profesionales altamente calificados en la elaboración de estudios y proyectos; en la inspección de fábrica, peritajes de equipos, bienes y maquinarias; en investigaciones, auditorias, asesorías, estudios de pre factibilidad y de factibilidad técnica, económica y financiera, estudios básicos, preliminares y definitivos; asesoramiento en la ejecución de proyectos y en la elaboración de términos de referencia, especificaciones técnicas y Bases de distintos procesos de selección, entre otros.

11. Consultor de Obras.

Es la persona natural o jurídica que presta servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras, así como en la supervisión de obras.

12. Contratación.

Es la acción que deben realizar las entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la condición del contratante.

13. Contrato.

Es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de los alcances de la Ley y su Reglamento.

14. Contrato original.

Es el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la Buena Pro en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora.

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15. Contrato actualizado o vigente. Es el contrato original afectado por las variaciones realizadas por los reajustes, prestaciones adicionales, reducción de prestaciones, o por ampliación o reducción del plazo. 16. Contratista.

El proveedor que celebra un contrato con una entidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley y del presente Reglamento.

17. Convenio Marco.

Es la modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con quienes las entidades deberán contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través del Catálogo Electrónico de Convenios Marco.

18. Cuaderno de Obra.

Es el documento que, debidamente foliado, se abre al inicio de toda obra y en el que el inspector o supervisor y el residente anotan las ocurrencias, órdenes, consultas y las respuestas a las consultas.

19. Criterios de Evaluación. Son las reglas consignadas en las Bases respecto a la forma en que el Comité Especial asignará los puntajes a las propuestas en cada uno de los factores de evaluación. 20. Error subsanable.

Aquél que incide sobre aspectos accidentales, accesorios o formales, y son susceptibles de rectificarse a partir de su constatación, dentro del plazo que otorgue el Comité Especial.

21. Especificaciones Técnicas. Descripciones elaboradas por la entidad de las carac terísticas fundamentales de los bienes, suministros u obras a contratar. 22. Estandarización.

Es el proceso de racionalización consistente en ajustar a un determi nado tipo o modelo los bienes o servicios a contratar, en atención a los equipamientos preexistentes.

23. Expediente de Contratación. Conjunto de documentos en el que aparecen todas las actuaciones referidas a una determinada contratación, desde la decisión de adquirir o contratar hasta la culminación del contrato, incluyendo la información previa referida a las características técnicas, valor referencia, la disponibilidad presupuestal y su fuente de financiamiento. 24. Expediente Técnico de Obra. Es el conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, z1 7 9 z

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fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios. 25. Factores de evaluación. Son los aspectos, consignados en las Bases que serán materia de evaluación y que deben estar vinculados con el objeto del contrato. 26. Factor de relación.

Es el cociente resultante de dividir el monto del contrato de la obra entre el monto del Valor Referencia!

27. Gastos Generales.

Son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad em presarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.

28. Gastos Generales Fijos. Son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista. 29. Gastos Generales Variables. Son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo del todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista. 30. Lote.

Conjunto de bienes del mismo tipo.

31. Metrado.

Es el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar.

32. Mora.

El retraso parcial o total, continuado y acumulativo en la entrega de bienes, servicios o ejecución de obras sujetos a cronograma y calendarios contenidos en las Bases y/o contratos.

33. Obra.

Construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y habi litación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos.

34. Obra similar.

Obra de naturaleza semejante a la que se desea contratar.

35. Paquete.

Conjunto de bienes o servicios de una misma o distinta clase. z1 8 0 z

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36. Participante.

Es el proveedor que puede intervenir en el proceso de selección, por haberse registrado conforme a las reglas establecidas en las Bases.

37. Partida.

Cada una de las partes o actividades del presupuesto de una obra.

38. Postor:

Persona natural o jurídica legalmente capacitada que participa en un proceso de selección, desde el momento en que presenta su propuesta o su sobre para la calificación previa, según corresponda.

39. Prestación

Ejecución de la obra, realización de consultoría, prestación del servicio o la entrega del bien cuya contratación se regula en la Ley y su Reglamento.

40. Prestación adicional de obra. Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal. 41. Presupuesto adicional de obra. Es la valorización económica de la prestación adi cional de una obra. Debe ser aprobada por la Contraloría General de la República cuando el monto supere al que puede ser autorizado directamente por la entidad. 42. Proceso de selección.

Es un procedimiento administrativo especial que comprende un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios o la ejecución de una obra.

43. Proforma de contrato.

Es el proyecto del contrato que suscribirán la entidad y el postor ganador de la Buena Pro y que forma parte de las Bases.

44. Proveedor.

Persona natural o jurídica que vende o arrienda bienes, presta ser vicios generales o de consultoría o ejecuta obras.

45. Proyectista.

Es el consultor que ha elaborado los estudios o la información técnica del objeto del proceso de selección.

46. Requerimiento Técnico Mínimo. Son los requisitos indispensables que debe reunir una propuesta técnica para ser admitida. z1 8 1 z

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47. Ruta Crítica del Programa de Ejecución de Obra. Es la secuencia programada de las actividades constructivas de una obra cuya variación afecta el plazo total de ejecución de la obra. 48. Servicio en general.

Es la actividad o labor que realiza una persona natural o jurídica para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones.

49. Suministro.

Es la entrega periódica de bienes requeridos por una entidad para el desarrollo de sus actividades.

50. Términos de referencia. Descripción, elaborada por la entidad, de las caracterís ticas técnicas y de las condiciones en que se ejecutará la prestación de servicios y de consultoría. 51. Trabajo similar.

Trabajo o servicio de naturaleza semejante a la que se desea contratar, independientemente de su magnitud y fecha de ejecución, aplicable en los casos de servicios en general y de consultoría.

52. Tramo.

Parte de una obra que tiene utilidad por sí misma.

53. Valorización de una obra. Es la cuantificación económica de un avance físico en la ejecución de la obra, realizada en un período determinado.

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A n e x o

Principales modificaciones en la nueva ley de contrataciones del estado Los cambios más resaltantes son los siguientes: 1. Como nuevo objeto de la norma se establece la maximización del valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las entidades del sector público, para que se efectúen de manera oportuna y bajo las mejores condicione s de precio y calidad. 2. En el Artículo 4º se consagran nuevos principios que regirán las contrataciones tales como el principio de Promoción del Desarrollo Humano y el de Sostenibilidad Ambiental. 3. El Artículo 6º de la nueva Ley desarrolla la opción de que, mediante convenio, las Entidades puedan encargar a otras del sector público y/o privado la realización de los procesos de contratación, incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios. (Tercerización de la contratación). 4. El artículo 33º de la nueva Ley establece que las propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltas por el Comité Especial, teniéndose por no presentadas, “salvo que se trate de la ejecución de obras, en cuyo caso serán devueltas las propuestas que excedan el Valor Referencial en más del 10% del mismo”.

Debe tenerse en cuenta que se han eliminado los límites inferiores, precisándose que el Reglamento de la nueva Ley señalará los límites inferiores solo para la ejecución y consultoría de obras, por lo que debe esperarse a la promulgación del mencionado reglamento.

5. El Artículo 41º de la nueva Ley hace referencia a los nuevos porcentajes aplicables para la procedencia de adicionales o deductivos en el caso de bienes y servicios en un 25%.

Asimismo, establece un monto equivalenteal 15% del monto total del contrato original, para los adicionales en el caso de contrato de obras.

6. El Artículo 53º de la nueva Ley dispone que el recurso de Apelación será conocido y z1 8 3 z

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resuelto por el titular de la entidad, siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las 600 UIT (S/. 2 100.000). Si el valor referencial del proceso fuera superior a este monto, los recursos de Apelación serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contratación del Estado.

El monto de la garantía por interposición del recurso de Apelación será del 3% del valor referencial del proceso de selección a favor del OSCE (antes CONSUCODE) o de la entidad, según sea el caso.

7. El Artículo 57º de la nueva Ley modifica el nombre de Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, CONSUCODE, por el de Organismo Superior de las Contrataciones del Estado, OSCE, adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas. CONSUCODE estaba adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros. 8. El Artículo 58º de la nueva Ley precisa que el OSCE podrá absolver consultas sobre la Ley de Contrataciones. Las entidades del sector público podrán realizar sus consultas de manera gratuita. 9. En el literal h) del Artículo 3.3º se indica que la presente norma no es aplicable para: las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) unidades impositivas tributarias, UIT, vigentes al momento de la transacción (S/. 10,659), salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el catálogo de convenios marco. 10. En el literal t) del Artículo 3.3° se precisa que no es aplicable para las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito.

Para ello en la 4ta. Disposición complementaria transitoria del nuevo Reglamento se indica que las contrataciones bajo el ámbito del inciso t) del Artículo 3.3º de la Ley, en caso de vacío o deficiencia en la regulación de los procesos de selección convocados, serán de aplicación supletoria las disposiciones de la Ley y el presente Reglamento.

11. El Artículo 18º de la nueva Ley indica que las entidades deberán publicar en su portal institucional los requerimientos de bienes o servicios a ser adquiridos bajo la modalidad de menor cuantía, las contrataciones se realizarán obligatoriamente en forma electrónica a través del Sistema Electrónico del Estado (SEACE), con las excepciones que establezca el Reglamento. En el Artículo 78º del Reglamento se indica que la adjudicación de menor cuantía generada por la declaratoria desierta de un proceso mayor no se podrá realizar en forma electrónica.

En la 1ra. Disposición complementaria transitoria del nuevo Reglamento se indica que, mediante directiva, el OSCE señalará la forma en que se aplicará la obligatoriedad de las contrataciones de servicios vía electrónica, así como la forma en que se aplicará la obligatoriedad de las contrataciones electrónicas.

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Principales modificaciones del Nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 01 de enero del 2009, se aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 Nueva Ley de Contrataciones del Estado. La norma entró en vigencia el 13 de febrero del 2009, esto es 30 días después de la publicación del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE. Los cambios más relevantes son los siguientes: 1. En el Artículo 8º del Reglamento se indica que la aprobación del Plan Anual se debe realizar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la aprobación del presupuesto institucional y debe ser publicado por cada Entidad en el SEACE en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles de aprobado. 2. El Artículo 12º establece que, a efectos de establecer el valor referencial, el estudio de posibilidades que ofrece el mercado tomará en cuenta los siguientes elementos: presupuesto y cotización actualizados, que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a través de portales y/o página web, catálogos, entre otros, debiéndose emplear como mínimo dos (2) fuentes. También tomará en cuenta cuando la información esté disponible: precios históricos, estructuras de costos, alternativas según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales , así como también la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las entidades. 3. El Artículo 16º establece que el valor referencial no podrá tener una antigüedad mayor a seis (6) meses, tratándose de ejecución y consultoría de obras, ni mayor a tres (3) meses en el caso de bienes y servicios. 4. El Artículo 24º indica que entre la fecha de convocatoria y presentación de propuesta no debe haber menos de: • Licitación pública y concurso público 22 días • Adjudicaciones directas 10 días z1 8 5 z

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• •

Adjudicación de menor cuantía bienes y servicios Adjudicación de menor cuantía Consult. Obra y obras

02 días 06 días42

Los días son contados a partir del día siguiente de su publicación en el SEACE. 5. Los procesos de selección se entenderán por notificados el día de su publicación en el SEACE, según el Artículo 25° del nuevo Reglamento. 6. En el Art. 27º indica que la designación del Comité Especial será por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comité Especial, indicando los nombres completos y quién actuará como presidente y cuidando que exista correspondencia entre cada miembro titular y su suplente. La decisión será notificada a cada uno de los miembros. 7. Conjuntamente con la notificación de designación al Comité Especial se entregará al Presidente del Comité Especial el expediente de contratación aprobado y toda la información técnica y económica necesaria que pudiera servir para cumplir el encargo. El presidente del Comité Especial, a más tardar al día siguiente hábil de recibido el expediente, deberá convocar a los demás miembros para la instalación respectiva, dejando constancia en actas. 8. El Artículo 33º precisa que en caso de ausencia de un titular deberá ser reemplazado por su correspondiente suplente, y que la entidad evaluará el motivo de la ausencia del titular, a efectos de determinar responsabilidad, si la hubiere, sin que ello impida la participación del suplente. Una vez que el miembro titular ha sido reemplazado por el suplente, aquél podrá reincorporarse como miembro suplente al Comité Especial, previa autorización a partir de la evaluación indicada. 9. El Artículo 44º señala que la experiencia para la contratación de bienes se acreditará con el monto facturado acumulado por el postor durante un período determinado hasta ocho años y un máximo de 5 veces el valor referencial así como máximo de 20 contrataciones, sin importar el número de documentos que lo sustente. El cumplimiento de la prestación se acreditará con 20 contrataciones. 10 El Artículo 45º señala que la experiencia para la contratación de servicios en general se acreditará con el monto facturado acumulado por el postor durante un período determinado hasta ocho años y un máximo de 5 veces el valor referencial así como máximo de 10 servicios, sin importar el número de documentos que lo sustente. El cumplimiento de la prestación se acreditará con 10 servicios. 11. El Artículo 51º establece que las convocatorias de las Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas se realizarán a través de su publicación en el SEACE, oportunidad en la que se deberán publicar las Bases y un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad. 12. El Artículo 52º indica que la entidad verificará la vigencia de la inscripción de los postores en el Registro Nacional de Proveedores y que no se encuentren inhabilitados para contratar con el Estado. 42 Derivadas de un proceso mayor desierto. z1 8 6 z

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13. El Artículo 77º determina que el consentimiento de la Buena Pro se producirá a los ocho (8) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. En el caso de Adjudicaciones Directas y de Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles. 14. El Artículo 148º establece que dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro se deberá citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las Bases, el cual no podrá se menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles. 15. El Artículo 157º señala que en los procesos de Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Directa, los postores deberán presentar la garantía de seriedad de oferta, cuyo monto será establecido en las Bases y en ningún caso será menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del valor referencial. En los procesos de selección con valor referencial reservado el monto estará en función a la oferta económica. 16. El Artículo 5º establece que los funcionarios y servidores del órgano encargado de las contrataciones de la entidad deberán ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados y deben reunir como mínimo los siguientes requisitos: • • •

Capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no menor a ochenta (80) horas lectivas; Experiencia laboral en general, no menor a tres (3) años; Experiencia laboral en materia de contrataciones públicas o en logística privada, no menor de un (1) año.

17. La 2da. Disposición complementaria transitoria indica que la implementación de lo dispuesto en el Artículo 5º, referido a la capacitación de los funcionarios y servidores de los órganos de contrataciones de las entidades, se realizará en los nueve (9) meses contados a partir de la entrada en vigencia del presente Reglamento.

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Gestión logística de proyectos. Estudio de casos. Preparación de bases de licitación pública internacional Principales diferencias entre adquisiciones de bienes y obras civiles y la contratación de consultores.

ADQUISICIÓN DE BIENES Y CONTRATACIÓBN DE OBRAS

CONTRATACIÓN DE FIRMAS CONSULTORAS

Competencia abierta El precio es el principal factor de evaluación, no hay puntos por criterios.En lpi puede haber referencia nacional Presentación de ofertas en un sobre único Apertura de ofertas en un solo acto Se negocian los contratos excepcionalmente

• Lista corta • El precio es normalmente un factor de evaluación, pero la calidad es el principal factor al seleccionar • Presentación de ofertas en dos sobres • Apertura en dos etapas • Se negocian los contratos como

regrla general

Es muy importante considerar lo siguiente: 1. Expediente técnico: Especificaciones a. Funcionalidades definidas por el usuario b. Detalle técnico/experto en la materia. c. Plazo de entrega. d. Prueba de funcionamiento antes de la entrega (protocolo). e. Garantía del fabricante (representante o distribuidor autorizado). f. Monto referencial como documento interno de trabajo. g. Otros (sanidad, certificados de calidad, seguridad, servicio post venta, soporte técnico, capacitación, kit de repuestos/lista de repuestos, póliza de seguro, licencias, up-grade tecnológico - vigencia tecnológica (dos casos: i) demora; ii) incluida en la oferta, se actualiza y se realizan las pruebas dentro del período de garantía) , escalabilidad, vida útil 10 años / stock de repuestos dentro de la vida útil, transferencia de propiedad o no de los programas fuentes, patentes, propiedad de los diseños) 2. En relación a la adquisición se recomienda que el proyecto debe reformular exclusivamente los procesos de selección para los bienes y servicios básicos sobre los que existe consenso. z1 8 8 z

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3. Estrategia de comunicación: Es fundamental la identificación de los principales involucrados y sus necesidades de información -comunicación.

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Ejercicio Elaborar las bases de licitación pública internacional en base al expediente técnico preparado en clase, según el siguiente detalle:

Parte 1 - Procedimientos de licitación Sección I. Instrucciones a los Oferentes (IAO) Esta sección proporciona información para asistir a los Oferentes en la preparación de sus ofertas. También proporciona información sobre la presentación, apertura y evaluación de las ofertas y la adjudicación de los contratos. Las disposiciones de la Sección 1 deben utilizarse sin ninguna modificación. Sección II. Datos de la Licitación (DDL) Esta sección contiene disposiciones especificas para cada adquisición y complementa la Sección 1, Instrucciones a los Oferentes. Sección III. Criterios de Evaluación y Calificación Esta sección detalla los criterios que se utilizarán para establecer la oferta evaluada como la más baja y las calificaciones que deberá poseer el Oferente para ejecutar el contrato. Sección IV. Formularios de la Oferta Esta sección contiene los formularios de Oferta, Lista de Precios, Garantía de Mantenimiento de la Oferta y Autorización del Fabricante, que el Oferente deberá presentar con la oferta. Sección V. Países Elegibles Esta sección contiene información pertinente a los países elegibles.

Parte 2 - Requisitos de los bienes y servicios z1 8 9 z

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Sección VI. Lista de Requerimientos Esta sección incluye la Lista de Bienes y Servicios Conexos, Plan de Entregas y Cronograma de Cumplimiento, las Especificaciones Técnicas y Planos que describen los Bienes y Servicios Conexos a ser adquiridos.

Parte 3- Contrato Sección VII.Condiciones Generales del Contrato (CGC) Esta sección incluye las cláusulas generales que deberán incluirse en todos los contratos. El texto de esta Sección VII no deberá ser modificado. Sección VIII. Condiciones Especiales del Contrato (CEC) Esta sección incluye clausulas específicas que son propias para cada contrato y modifican o complementan la Sección VII, Condiciones Generales del Contrato. Sección IX. Formularios del Contrato Esta sección incluye el Convenio, el cual, una vez perfeccionado, deberá incluir las correcciones o modificaciones que se hubiesen hecho a la oferta seleccionada y que están permitidas bajo las Instrucciones a los Oferentes, las Condiciones Generales del Contrato y las Condiciones Especiales del Contrato. El Oferente seleccionado solamente completará los formularios de Garantía de Cumplimiento del Contrato y Garantía por Pagos de Anticipo, cuando sean requeridos, después de la notificación de la adjudicación del contrato.

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Preparación del expediente técnico Es muy importante considerar lo siguiente:

1. Equipo de trabajo - responsable a) Director del proyecto, aprobación del PAAC. b) Responsable de Logística, desde la aprobación del PAAC hasta el cierre del contrato (establecimiento de lecciones aprendidas). Cumplimiento del “debido proceso”. c) Usuario, quien establece la descripción de las funcionalidades del bien o servicio. d) Especialista técnico (de ser el caso, externo), traduce la descripción y funcionalidades en especificaciones técnicas precisas.

2. Especificaciones a) Funcionalidades definidas inicialmente por el usuario. b) Detalle técnico.

3. Mercado (Fabricante, Representante o Distribuidor Autorizado). a) Lista de empresas posiblemente interesadas “expresión de interés”. b) Lista de empresas que responden al estudio de mercado. c) Especificaciones que cumplen con lo solicitado. d) Modificaciones o ajustes a las especificaciones. e) Determinación del monto referencial (establecer criterios). f) Aprobación del expediente técnico por el equipo técnico responsable.

4. Gestión de riesgos a) El propósito es superar la incertidumbre, asumiendo una actitud proactiva, mediante la identificación del riesgo y la planificación de acciones de prevención, mitigación, transferencia o aceptación. b) Principales riesgos identificados: I. Primer riesgo: Cambios en las prioridades del proyecto y sus actividades, causado por la rotación del director del proyecto a un alto funcionario del sector. Este riesgo se minimiza si se mantiene un círculo duro de recursos humanos para la ejecución del proyecto. II. Segundo riesgo: Que los resultados de las adquisiciones de bienes y servicios no z1 9 1 z

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sean asimilados y utilizados por los usuarios. Para evitar este riesgo, el proyecto debe reformular exclusivamente los bienes y servicios básicos sobre los que existe consenso. III. Tercer riesgo: Que la ejecución del proyecto se politice y se busque utilizar los recursos para fines políticos. Esto se debe minimizar con la aplicación del reglamento operativo acordado, que fija claramente y con detalle las condiciones y procedimientos a ser utilizados en las diferentes operaciones, contrataciones y adquisiciones.

5. Estrategia de comunicación El proyecto debe elaborar un plan y metodología para la gestión de las comunicaciones, que debe ser implementado y perfeccionado a medida que se gane experiencia institucional en su uso. La aplicación define las necesidades de comunicación y el diseño de los instrumentos, procesos y seguimiento, así como responsabilidades, que deben estar indicados en responsabilidades del proyecto. Matriz de responsabilidad en la ejecución del proyecto (comunicaciones)

Nombre del proyecto Director de proyecto Responsable del requerimiento, recepción y conformidad Responsable técnico y términos de referencia Responsable Administrativo: Se recomienda que las acciones de comunicación sobre el desempeño del proyecto se realicen de manera mensual y con un reporte trimestral. Es fundamental la identificación de los principales involucrados y sus necesidades de información/ comunicación.

Ejercicio Sobre estas notas, en calidad de Director del Proyecto: 1. Prepare la propuesta de un expediente técnico para la adquisición de bienes. a. Por ejemplo: I. Equipos médicos. II. Instrumental médico. III. Mobiliario médico. IV. Material médico quirúrgico. V. Equipos y materiales para laboratorio. VI. Proyectores. VII. Muebles de oficina. VIIII. Vehículos de transporte. IX. Lanchas ambulatorias. z1 9 2 z

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Logística – Estudio de casos programación de adquisiciones Objetivos del ejercicio Completar la plantilla de “Paquetes de Contratos” para el proyecto que se describe a continuación. Se hace notar que no hay una única respuesta “correcta”. Lo que se pretende es que se evalúen los diversos elementos que intervienen en una decisión de “empaquetamiento” de Contratos.

Antecedentes Se trata de un proyecto del sector salud que se implementará durante tres años. Los umbrales de adquisiciones que el Contrato de Préstamo establece para los distintos métodos de contrataciones son los siguientes:

LPN permitida hasta: Comparación de Precios, posibles hasta:

Obras

Bienes

US$ 5,000.000

US$ 500.000

US$ 100.000

En los restantes casos, debe usarse LPI, la cual requiere siempre la revisión previa del banco. Con respecto a firmas de consultoría, el banco requiere que el concurso sea internacional a partir de los US$ 200.000. Asimismo, el método a utilizar para trabajos cuyo presupuesto es mayor a US$ 100.000 es Selección Basada en Calidad y Costo- SBCC; para trabajos de menor presupuesto se puede emplear Selección Basada en las Calificaciones- SBS. Los trabajos de consultoría requieren siempre la revisión previa del banco pero en los casos menores a US$ 200.000, la misma se limita a los términos de referencia. Para la contratación de consultores individuales la revisión previa del banco es requerida siempre pero en contratos menos a US$50.000, se limita a los Términos de Referencia.

Componentes y sub-componentes del proyecto 1. Componente para la Atención de Emergencia •

Hay que efectuar, por una parte, la adquisición de leche fortificada y por otra, la de medicamentos varios. En ambos casos se requiere mantener stocks mínimos en depósitos de las sedes de las 10 regiones durante los tres años de duración del proyecto. La leche para un año estaría valorizada en US$ 3 millones. En cuanto a los medicamentos la necesidad alcanzaría a US$ 2 millones por año. z1 9 3 z

C O N T R ATA C I Ó N D E L E S TA D O

Se sabe que hay proveedores locales de leche, pero también de países limítrofes. Para los medicamentos, hay laboratorios locales y extranjeros. •

Es preciso que la distribución se haga inicialmente hasta los depósitos antes mencionados. Además, hay que comprar camionetas para que hagan la distribución interna dentro de las regiones, hasta los municipios. Se requieren dos camionetas por región, aun costo estimado de US$ 25.000 cada una.

2. Componente de Aprendizaje e Innovación en prevención de la drogadicción Este componente tiene por objetivo desarrollar estrategias participativas a fin de generar un ámbito de consenso, intercambios y articulación de acciones en torno a la prevención en adicciones a nivel comunitario. Son acciones a desarrollar por este componente: • Selección de 5 regiones y de 10 municipalidades participantes (2 por provincia). • Talleres para Funcionarios y Personalidades de Cada Municipio Participante, a ser desarrollados durante un año y por un costo estimado de US$ 150.000 por municipio. • Talleres para Jóvenes de Cada Municipio Participante, a ser desarrollados durante un año y por un costo estimado de US$ 150.000 por municipio. • Implementación de los planes locales de prevención. Estos planes serán el resultado de los talleres antes mencionados. El presupuesto es de US$ 150.000 por municipio y serán desarrollados durante un año. Estos planes pueden requerir la compra de bienes y la contratación de servicios.

3. Componente infraestructura Es necesario rehabilitar el Hospital Cristóbal Colón. Los presupuestos de las distintas actividades son:

Renovación de pisos: Pintura general;

US$ 200.000. US$ 300.000

Reparaciones cielorrasos;

US$ 200.000.

Renovación instalación gases medicinales:

US$ 400.000.

Renovación de mobiliario sala de guardia;

US$ 150.000.

Reparación aire acondicionado;

US$ 300.000.

Total

US$1.550.000

4. Componente Saneamiento Financiero Se requiere contratar una firma de abogados para que se ocupe de la cobranza a deudores morosos del sistema de salud. El monto estimado del contrato es de US$ 500.000.-

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A L B E RT O O S C A R R O M E R O A L DAV E

5. Componente Base de Datos de Beneficiarios Se requieren los servicios de 20 data entries para esta tarea. El monto estimado total es de US$ 150.000.

6. Auditoría de Estados Contables El Banco requiere que los Estados Contables del Proyecto sean auditados anualmente. Se acordó que se contratará/n una/varias firma/s privada/s para llevar a cabo esta tarea. Se estima un costo de US$ 40.000 por año.

7. Administración del Proyecto Es necesario dotar al proyecto de una estructura técnica administrativa y gerencial. La escala salarial aplicable es: RANGO

FUNCIÓN

III

Coordinador General

US$ 4512

US$ 5432

US$ 6267

Consultor A

US$ 3250

US$ 3610

US$ 4061

US$ 4178

Consultor B

US$ 2440

US$ 2707

US$ 2883

US$ 3041

Consultor C

US$ 1.604

US$ 1897

US$ 2005

US$ 2164

Proponer el paripasu de cada tipo de proceso. El financiamiento global del proyecto debe resultar 70 % EE / 30% RO.

Formulario del Plan de Adquisiciones Nº Ref.

Descripción del contrato y costo estimado de la adquisición

Método Revisión de la (ex-ante ó Adquisición ex-post)

Fechas estimadas Precalif

BID

Local /Ortro

1. Bienes 2. Obras 3. Servicios Diferentes a Consultoria 4. Servicios de Consultoria

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Estatus Publicación

Terminación de contrato

Cometarios