TRATADO DAS AÇÕES -PONTES DE MIRANDA.TOMO 6

TRATADO DAS AÇÕES - TOMO VI -Ações mandamentais Tábua sistemática das matérias

Parte 1 Ações mandamentais em geral Capítulo único Conceito e natureza da ação mandamental § 1. Conceito e espécies da ação mandamental. 1.Conceito da ação mandamental. 2. Ação mandamental tipica § 2. Eficácia mandamental. 1. Eficácia mandamental imediata. 2. Eficácia mandamental mediata. 3. Eficácia imediata e mediata nas ações mandamentais. 4. Ação de caução “embutida” em ação cominatória § 3. Concepção e classificação da ação mandamental. 1. Inicio da investigação. 2. Pressupostos da ação mandamental Parte II Ações mandamentais especiais

Capítulo 1 Ação de habeas corpus § 4. Precisões conceptuais. 1. Ação mandamental. 2.Habeas corpus e sua história. 3. Liberdade física.

4. Dados históricos § 5. Pressupostos da ação. 1. Legitimação ativa. 2. Transgressões disciplinares. 3. Estado de sítio, estado de guerra e estado de defesa. 4. Ação de habeas corpus e recurso pendente . 5. Ilegalidade da coação.6.Abuso do poder § 6. Classificação da ação de habeas corpus.1. Natureza e eficácia da sentença sobre pedido de habeas corpus.

2. Eficácia imediata e mediata. 3. Processo.

Capítulo II Mandado de segurança § 7. Conceito e fatos históricos. 1. Mandado de segurança e mandado de habeas corpus. 2. Evolução da técnica legislativa. 3. Dados históricos. 4. Justiça, erro e ensejo de correção. 5. Pretensão mandamental e pretensãoconteúdo § 8. Natureza e eficácia da ação de mandado de segurança. 1. Ação e sentença. 2. Autoridade pública, ou gente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, ofensora ou ameaçante. 3. Certeza e liquidez do direito. 4. Questão de contrariedade à Constituição federal ou à Constituição estadual, a direito material e a direito formal. 5. Irrecorribilidade e incorregibilidade. 6. Legitimação passiva § 9. Atos atacáveis. 1. Atos administrativos revogáveis ou reconsideráveis. 2. Prazo preclusivo. 3. Direito intertemporal

Capitulo III Ações possessórias mandamentais § 10. Conceitos e precisões. 1. Posse, poder fático. 2.Posse de coisas incorpóreas § 11. Espécies de posse. 1. Posse imediata e posse mediata. 2. Pluralidade possível de posses mediatas.

3. Unicidade da posse imediata. 4. Medidas constritivas. 5. Posse e limites. 6. EnfiTeuse e posse. 7. Ação possessória contra o senhorio § 12. Ação de manutenção. 1. Proteção interdital. 2. “Intenlicta retinendae possessionis”. 3. Reintegração, recuperação. 4. Forma do processo § 13. Interditos e outras medidas. 1. Ações interditais.2.Elementos eficaciais. 3. Legitimação ativa. 4. Legitimação passiva. 5. Posse, pré-contrato e contrato. 6. Ação de esbulho contra terceiro. 7. Servidor da posse,, legitimado passivo. 8. Composse e defesa. 9. Postulação e prova. 10. Fato do réu. 11. Data da ofensa. 12. Só se mantém, segundo os princípios, quem tem posse. 13. Justificação prévia. 14. Se há duplicidade da ação de manutenção; “actio duplex”. 15. Alegação de domínio. 16. Dúvida sobre a posse, não quanto ao domínio

Capítulo IV Interdito proibitório Capítulo III Ações possessórias mandamentais § 14. Origens e outros dados. 1. Interdito proibitório, origens. 2. Posse e interdito proibitório. 3. Ação de força iminente. 4. Pressupostos. 5. Infração do preceito § 15. Procedimento. 1. Mandado de manutenção, eventual. 2. Autuação e mandado. 3. Contestação. 4. Curso ordinário

Capítulo V Ação de Sequestro com a destituição de inventariante § 16. Pressupostos da ação. 1. Pedido de destituição de inventariante. 2. Causas da remoção. 3. Sentença de remoção de inventariante e Sequestro da herança.

Capítulo VI Ação de extinção de usufruto ou fideicomisso sem culpa do titular § 17. Conceito e eficácia. 1. Usufruto. 2. Fideicomisso.3. Extinção de usufruto e de fideicomisso. 4. Competência para a ação de extinção de usufruto e de fideicomisso

Capítulo VII Embargos de terceiro § 18. Conceito e natureza. 1. Terceiro e embargos de terceiro. 2. Elemento preponderante da ação de embargos de terceiro. 3. Outras ações que tocam ao terceiro. § 19. Embargos de terceiro e outros institutos. 1. Embargos de terceiro, oposição de terceiro e recurso de ter-

ceiro. 2. Pendência de ação executiva § 20. Pressupostos da ação de embargos de terceiro. 1. Mandamentalidade dos embargos de terceiro. 2. Legitimação ativa do terceiro. 3. Ato processual contra o qual se embarga. 4. Embargos de terceiro contra atos de jurisdição voluntária. 5. Divergência entre a decisão na ação e a decisão dos embargos de terceiro. 6. Posse ou direito. 7. Ação de embargos e remédio jurídico possessório. 8. Créditos ainda não vencidos e execução embargável. 9. Legitimação processual passiva. 10. Embargos de terceiro e ação possessória. 11. Comunhão “ pro indiviso “ e embargos de terceiro. 12. Ações incluídas nos embargos de terceiro. 13. Litiogiiosidade de coisa e embargos de terceiro. 13. Litigiosidade de coisa e embargos de terceiro. 14. Terceiro credor do executado. 15.Interesse e motivação. 16. Embargos de terceiro e Sequestro. § 21. Tempo para a propositura. 1. Tempo em que se opõem os embargos. 2. Processo em autos distintos e reunião dos autos. 3. Recebimento ou desprezo “in limine”. 4. Efeito de suspensão da execução. 5. Suspensão parcial e não-suspensão. 6. Nulidades do processo principal. 7. Partes na ação e embargante. 8. Alienação de bem em fraude. 9. Prazo e oposição a qualquer tempo. 10. Suspensão do procedimento e decisão do juiz. 11.

Recurso pendente de terceiro e oposição de embargos de terceiro. 12. Sentença trânsita em julgado.

§ 22. Procedimento. 1. Mandado de entrega, dito mandado de manutenção. 2. Restituição de bens e frutos.

3. Provas na primeira fase do processo. 4. Contestação dos embargos de terceiro. 5. Foro do juízo constritor. § 23. Eficácia sentencial. 1. Natureza da sentença nos embargos de terceiro. 2. Elemento declarativo da sentença. 3. Intervenção pelo réu da ação principal. 4. Conteúdo da ação de embargos de terceiro.

Capítulo VIII Ação de modificação § 24. Conceito e natureza. 1. Preliminares. 2. Conceito de ação de modificação. 3. Natureza da ação de modificação § 25. Eficácia da ação de modificação. 1. Preliminares sobre a eficácia da sentença. 2. Quando se pode propor a ação de modificação. 3. Ação mandamental de modificação

Capítulo IX Algumas ações mandamentais § 26. Precisões quanto a espécies. 1. Em caso de arrecadação. 2. Ação de reservas de bens. 3. Ação de extinção.

4. Ação de habilitação de herdeiros. 5. Registro civil e ações. 6. Extinção de fundações. 7. Outras ações. 8.

Ação de embargos do devedor. Tabela I. Ações mandamentais. Tabela II. Ações de eficácia mandamental imediata. Tabela III. Ações de eficácia mandamental mediata Parte III Ações cautelares mandamentais e outras medidas cautelares Capítulo 1 Ações cautelares em geral § 27. Pretensões e ações de medidas cautelares. 1. Conceitos e classificação. Tabela IV. Classificação das ações cautelares. 2. Pretensão à tutela jurídica cautelar. 3. Principiologia quanto às ações sobre medidas cautelares. 4. Medidas especiais de segurança. 5. Ações mandamentais ou só de eficácia mandamental secundária § 28. Pressupostos e eficácia das ações de medidas cautelares. 1. Sistema Jurídico, ação e eficácia . 2. Pesos de eficácia das sentenças nas ações cautelares. 3. “ Ne iudex procedat ex officio “ . 4. Receio de Lesão grave ou de

difícil reparação. 5. Atos nocíveis. 6. Coisa ou documento em poder da outra parte. 7. Superveniência de certos fatos e necessidade de se manter o “status quo”. 8. Medida cautelar e preparatoriedade. 9. Ineficácia relativa de atos de alienação e de gravame. 10. Posse e medidas de constrição cautelares § 29. Espécies de ações de medidas cautelares. 1. Força das sentenças na ações de medidas cautelares. 2.

Tentativas de fixação de força sentencial. 3. Exemplificatividade da enumeração. Tabela V. Ações cautelares.

Capítulo II Ações cautelares em geral

1. Arresto § 30. Conceito e dados históricos. 1. Dados históricos.2. Origem da palavra “arresto”. 3. Elementos comuns e diferenciais entre o “arresto” e o “Sequestro”. 4. Atos dispositivos ineficazes § 31. Pressupostos do arresto. 1. Arresto, pressupostos. 2. Titulo da divida. 3. Arrestabilidade e inarrestabilidade § 32. Eficácia sentencial. 1. Preponderância da eficácia. 2. Prescrição II. Ação de Sequestro § 33. Conceito e espécies. 1. Conceito. 2. Espécies de Sequestro. 3. Eficácia sentencial

III. Busca e apreensão § 34. Conceito e espécies. 1. Conceito. 2. Espécies.3. Competência judicial e natureza da decisão. 4. Eficácia sentencial IV. Depósito de menores e incapazes § 35. Conceito e espécies. 1. Lide entre cônjuges e depósito de menores e incapazes. 2. Oposição a casamento de incapaz. 3. Maus tratos e depósito cautelar. 4. Falta de pais, tutor ou curador, e depósito cautelar de incapazes § 36. Ação e sentença. 1. Eficácia sentencial. 2. Ação mandamental V. Ação de posse em nome do nascituro § 37. Natureza e pressupostos da ação. 1. Nascituro e direitos. 2. Salvaguarda dos direitos do nascituro. 3. Teorias. 4. Vir a ser e personalidade. 5. Afastamento do conceito de condição. 6. Dificuldades doutrinárias. 7.

Viabilidade. 8. Saisina e posse. 9. Nascimento e cessação de eficácia § 38. Ação e procedimento. 1. Interesse do nascituro. 2. Herdeiros e outros interessados. 3. Provas. 4. Fatos apreciados pela sentença. 5. Natureza da sentença.6. Posse de administração VI. Ação de atentado § 39. Conceito e espécies de atos de atentado. 1. Conceito de atentado. 2. Espécies de atentado. 3. Citação e atos processuais subsequentes. 4. Atentado e causas para ação. 5. Pressupostos objetivos da ação de atentado. 6.

Litispendência . 7. Terceiro e atentado. 8. Atentado e julgamento.

§ 40. Legitimação ativa e passiva. 1. Legitimação processual ativa. 2. Legitimação processual passiva. 3.

“Status litis” e atentado § 41. Eficácia da ação e da sentença. 1. Finalidade da ação de atentado. 2. Eficácia da propositura da ação de atentado. 3. Sentença na ação de atentado. 4. Após a “conclusio in causa” e na via recursal. 5. “Ratio legis” da regra jurídica sobre competência para a ação incidental. 6. Autuação. 7. Juízo ou juiz? 8. Defesa do acusado. 9.

Sentença de reconhecimento do atentado e força mandamental. 10. Purgação do atentado. 11. Recurso e eficácia. 12. Restituibilidade da audiência ao demandado, se julgada improcedente a ação de atentado.

13. Atentante vencedor na ação principal. § 42. Multas e perdas e danos . 1.Multas e perdas e danos 2. Enunciado de dever. 3. Procedimento.

Capitulo III Ações Cautelares constitutivas

I. Ação de separação de corpos § 43. Pressupostos da ação. 1. Separação preparatória de corpos 3. Separação preparatória de corpos. 2.

Extensão da separação de corpos. 3.Separação de corpos e “ sequestratio.” . 4. Pressupostos e procedimento § 44. Precisões. 1. Conceito e natureza. 2. Eficácia sentencial III.Produção antecipada de prova § 45. Diversas espécies. 1. Pretensão à segurança da prova: vistorias, arbitramentos, pericias e inquirições cautelares. 2. Interesse na ação § 46. Eficácia sentencia!. 1. Eficácia das ações. 2. Problemas de ligação de ações. 3. Espécies de segurança da prova IV.Ação de exibição de coisa, livro ou documento § 47. Natureza da pretensão. 1. Pretensão à exibição e ação cautelar de exibição. 2. Pretensão a que se exiba. 3.

Eficácia sentencial V.Ação de caução cautelar § 48. Natureza e eficácia. 1. Caução medida cautelar. 2. Caução de dano infecto. 3. Prevenção de medida preventiva. 4. Caução e caução necessária. 5. Fazenda Pública. 6. Escolha da caução § 49. Procedimento e medidas. 1. Processo da ação de caução não-cautelar. 2. Valor e espécie. 3. Certificado do registro provisório. 4. Pedido pelo caucionante. 5. Não-ocorrência de contestação § 50. Eficácia sentencial. 1. Sentença constitutiva integrativa. 2. Ocorrência da contestação. 3. Garantia prestada VI. Ação de alimentos provisionais § 51. Natureza da ação. 1. Alimentos e cautelaridade.2. Alimentos e medida cautelar. 3. Prisão e obrigação de prestação de alimentos. 4. Conceito VII.Ação cautelar de arrolamento e descrição de bens § 52. Conceito e natureza. 1. Arrolamento e descrição de bens. 2. Andamento preparatório. 3. Sequestro

Capítulo IV Ações cautelares executivas

I. Ação de obra de conservação § 53. Natureza e legitimação ativa. 1. Medidas cautelares de conservação de bens. 2. Legitimação ativa. 3.

Ação de vedação de reparos, benfeitorias ou alterações ou colheita II. Ação de entrega cautelar de bens próprios do autor § 54. Precisões e cabimento. 1. Ação cautelar de entrega de bens. 2. Eficácia sentencial § 55. Outras ações de força executiva. 1. Ações cautelares similares. 2. Ação de nunciação de obra nova.

Capítulo V Medidas cautelares preparatórias e acessórias § 56. Preparatoriedade das medidas. 1. Cautelaridade e preparatoriedade. 2. Eficácia e preparatoriedade. 3.

Petição e atos processuais iniciais. 4. Ações cautelares não-acessórias. 5. Perda de eficácia da ação cautelar preparatória. 6. Contagem do prazo

Capítulo VI Procedimento das medidas cautelares § 57. Pedido e atos processuais. 1. Breves referências.2. Ação cautelar pendente a lide. 3. Pendências da lide e eficácia. 4. Modificação e revogação da medida cautelar. 5.Completamento da cognição inicial. 6. Terminação anormal da relação juridica processual. 7. Suspensão do processo e outras circunstâncias. 8. Direito anterior e direito vigente. 9. Novo pedido após indeferimento. 10. Revogação da medida e readmissão § 58. Eficácia da decisão favorável. 1. Eficácia da medida cautelar. 2. Cessação de eficácia de pleno direito. 3.

Responsabilidade do vencido. 4. Execução provisória não é medida cautelar

Parte 1 Ações mandamentais em geral Capítulo Unico Conceito e natureza da ação mandamental § 1. Conceito e espécies da ação mandamental 1. Conceito da ação mandamental. A ação mandamental é aquela que tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juízo manda. Alude-se, no étimo, à mão, à manus, e a semelhantes palavras de outras velhas línguas. Porque quase só se trabalhava com a mão, formou-se o Mann, o homem, em tantas zonas do mundo. Com a mão, aponta-se, mas o mandamento refere-se ao movimento da mão e à premência de obedecer. Foi grave erro dos juristas menosprezarem a busca dos pesos de mandamentalidade nas ações e nas sentenças.

2. Ação mandamental típica. A ação mandamental típica supõe que o juiz decida após o exame dos elementos contenutísticos, e de tal modo se considere baseada, acertadamente, a sua decisão, que ele possa mandar.

Compare-se com a que, preponderante-mente, apenas declare, com a que, com o peso 5, constitui (positiva ou negativamente), ou condena, e com a que executa. Juiz que executa, ou se trate de ação fundada em título judicial, ou em titulo extrajudicial, não manda preponderantemente; daí, nas ações executivas típicas, o mandamento ser quasempre a eficácia imediata, 4.A função mandamental do juízo ou é exercida na própria sentença, ou é deixada a atividade posterior, dele ou de outrem. Quanto à retirada do mandado, isso depende do peso declarativo do julgado, ou de regra jurídica especial, que a pode fazer retirável, no todo ou em parte (cf. Friedrich Stein, (ilber die bindende Kraft der ricbterlichen Entscbeidungen, 7, nota 4).

§ 2. Eficácia mandamental 1. Eficácia mandamental imediata. A eficácia mandamental imediata aparece em ações de alta relevância no mundo jurídico. Basta pensar-se, de início, na ação declarativa típica, na ação de usucapião, na ação de consignação em pagamento, na de verificação de crédito, na de abertura de sucessão definitiva, na ação de filiação, declarativa (e na própria ação de filiação, constitutiva), e noutras ações declarativas. Nas ações constitutivas, a eficácia mandamental imediata aparece na ação do pré-contraeníe vendedor para o depósito, se o comprador não assina a escritura na de remição de imóvel hipotecado, na de substituição do devedor, para haver o preferente a indenização pelo terceiro adquirente, na de investidura da inventariança, na de separação de bens para pagamento de dívidas da partilha, na de cumprimento de testamento, na constitutiva de curadoria, na de gravame ou alienação de bens dotais, na de cancelamento do registro de bens de família, nas de organização ou de extinção de fundação, na de modificação da organização, na de suprimento de assentimento, inclusive na de ratificação, na de sub-rogação, na ação de negócios jurídicos sobre bens de incapazes, na de protesto, na de notificação, na de interpelação e na de protesto cambiário.

A ação de modificação de organização é de eficácia mandamental imediata. Não se há de confundir com a ação de modificação da sentença. É interessante observar-se que tal imediatidade é peculiar a quase todas as ações declarativas e constitutivas.

Aliás, a maioria das ações de eficácia mandamental imediata é constitutiva.

2. Eficácia mandamental mediata. Na ação de renovação de contrato de locação, e, portanto, nas de igual estrutura, na de nunciação de obra nova demolitória, na de eleição e de nomeação de cabecel e nas de nomeações de inventariante, tutores e cura-dores, a mandamentalidade é mediata, no futuro. Na ação de demarcação de terras (segunda fase), nas de inventário e partilha, na de petição de herança vacante (declarativa negativa), na de habilitação de herdeiros, na de verificação de créditos, na de dissolução e liquidação de sociedade, na de obra de conservação em coisa litigiosa, na de arrematação, dá-se o mesmo, ou porque a execução possa não ter transferido a posse, ou porque, sendo declarativa a ação, se precise de mandado, aí, efeito mediato, devido a outro elemento que ficou entre a eficácia preponderante e a mandamentalidade (na ação de petição de herança vacante, a condenatoriedade; na de habilitação de herdeiro, a executividade; na de verificação de crédito, a constitutividade).

Quando a mandamentalidade é 3, tem-se de pedir, como eficácia mediata de decisão, o cumprimento. Não o determina na própria sentença o juiz. O interessado pede, não reclama. Reclama ele quando não se expediu, ou não cumpriu o mandado, produzindo-se, imediatamente, a eficácia mandamental.

No Tomo 1, 311-3 18, cogitamos da ação de modificação da sentença, que é mandamental. E preciso não se confundir com falta de coisa julgada formal a modificabilidade do que foi decidido, se proposta ação de modificação. A ação de modificação supõe que a sentença mesma, que formalmente transitou em julgado, possa ser alterada no que dispusera para o futuro; a eficácia no futuro é que está sujeita, devido à natureza da sentença, a mudança, se o juízo a reconhecer.

3. Eficácia imediata e mediata nas ações mandamentais. Nas ações mandamentais, quasempre há a eficácia imediata de declaratividade. A eficácia mediata está nos outros casos, exceto na ação de atentado e na de revisão de aluguel.

A constitutividade é eficácia imediata na ação de interdito proibitório, na de averbação do registro civil, na de revisão de aluguel e na de reserva de bens, na falência. Mediata, na ação mandamental típica, na de mandado de segurança, na de depósito judicial em caso de avaria.

Raramente ocorre que a ação mandamental tenha a eficácia imediata de condenação (ação de nunciação de obra nova pelo embargante, 3, 1, 4, 5, 2; ação de remoção ou destituição de inventariante culpado, 3, 2, 4, 5, 1; às vezes, em ação de embargos de terceiro, 2, 1, 4, 5, 3; ação de atentado, 2, 1, 4, 5, 3; ação de regulação de avarias, 3, 1, 4, 5, 2). A eficácia mediata (3) de condenação aparece em casos relevantes (ação de habeas corpus, de caução “embutida” em ação cominatória, de manutenção de posse).

A eficácia executiva imediata surge na ação de posse em nome do nascituro e na de entrega de objetos próprios.

A eficácia mediata está na ação de manutenção provisória, na de habilitação de herdeiros nos casos de direito de construir, inclusive em terreno rural, na de embargos (de terceiro) contra a arrecadação, na de abertura de sucessão provisória, do ausente que aparece depois da sucessão definitiva, na de habilitação em arrecadação de bens do ausente, acudindo a provoca tio ad agendum, na de habilitação de herdeiros nas arrecadações, na de revisão de aluguel, às vezes na de embargos de terceiro.

4. Ação de caução “embutida” em ação cominatória. Na ação cominatôria, proposta por titular de direito real, pode ser pedida a prestação de caução pelo demandado, indicado, desde logo, o valor. Trata-se de ação de caução embutida na ação cominatória, se há perigo iminente. O juiz aprecia a indicação do valor, com os elementos constantes dos autos e as diligências que ordenar. A caução de dano infecto é medida acessória, e não necessária: o dano pode ser, desde já, iminente, ou prever-ser iminente. O que dá ensejo à ação de caução não é a probabilidade do dano, mas sim a sua iminência, o periculum in mora. Daí poder pedi-la o titular, a qualquer tempo.

O juiz pode ouvir perito ou peritos e determinar as diligências que lhe pareçam necessárias.

A caução de dano infecto perde razão de ser se o demandado procede à demolição (1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 2 de março de 1950, OD 31 de agosto), salvo se já houve danos.

A decisão do juiz, se o demandado não impugna o pedido, é preceptiva sine clausula. Tal mandado tem efeito preclusivo e não admite discussão posterior. O processo e o cumprimento

do mandado de caução de dano infecto de modo nenhum perturbam o andamento do processo cominatório principal.

No velho direito luso-brasileiro, discutia-se qual a cominação cabível se o réu não prestasse a caução.

Respondia-se que se dava a caução como prestada, 011 sequestrariam os bens. Hoje, o que se há de entender é que se há de proceder com execução do ato que se pediu na ação principal, ou com as reparações necessárias, ou com essas e aquela, conforme a lei ou o negócio jurídico.

O sistema jurídico cógita da titularidade das entidades estatais, e atende a que elas possam alegar a urgência, verificada por perito, a fim de se cumprir imediatamente a providência que foi pedida, com a ressalva de poder o juiz, na sentença, declarar o direito à indenização e inserir a condenação. Quanto às próprias construções iniciadas ou feitas sem licença da autoridade competente, não são demolíveis se veril ira que foram atendidos os pressupostos que a lei estabelece (isso não retira ao demandado o dever de pagar o valor da licença ou das licenças, de depositar as plantas e documentos que deveria ter entregue para o arquivo e de solver a multa ou as multas em que incorreu). A decisão do juiz, na espécie, supre-se de cognição incompleta, mas sem se poder considerar medida de arbítrio judicial ou ato administrativo. O juiz leva a cabo, desde logo, a demolição, ou a destruição de plantações, ou outras interferências, de modo que o cominatório é substituído, no início, pela execução específica. A ação é mandamental. A entidade estatal tem o ônus de alegar e provar que as obras não poderiam ter licença, nem podem ser alteradas a ponto de satisfazerem o que é exigido (cf. 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 6 de agosto de 1951, (RF V/522). A 5ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 29 de setembro de 1950 (RT 189/690), falou de ‘não resultar prejuízo a terceiros, nem estar em jogo interesse coletivo”; porém, seria ir-se além da função da entidade estatal, do juiz. E preciso que se trate de exigência que está na lei, senso lato. Se é possível atender-se à lei, ao regulamento ou outra fonte jurídica, então pode ser feita a prova dessa alegação (e. g., pode ser desviada a fumaça que seria danosa a edifício tombado; cf. Tribunal Federal de Recursos, 3 de abril de 1950, 131/426). A impossibilidade pode ser material (física), ou ser conceituada por alguma regra jurídica. Somente as obras apontadas na petição inicial podem ser demolidas. Se alguma obra, ou algumas obras sobrevém, tem de ser feito outro pedido, ou têm de ser feitos outros (3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de dezembro de 1951, RT 198/2 17), salvo se em continuação das que foram indicadas.

§ 3. Concepção e classificação da ação mandamental 1. Início da investigação. As ações mandamentais típicas têm 4 de declaratividade, 3 de constitutividade, 2 de condenatoriedade, 5 de mandamentalidade e 1 de executividade. Todas as sentenças, quaisquer que sejam as ações, podem ser sobre o mérito, ou apenas de extinção da relação jurídica processual. Aqueles juristas que afastam a classe das ações mandamentais erram palínarmente; mais ainda, os que vêem, no julgamento do mérito, quaisquer que sejam as ações, mandamento. Seria confundirem-se com os atos processuais de mandado (e. g., mandado de citação) as sentenças que mandam. Aqui, a ação, de direito material, é inandamental, e a sentença na”ação”, na lide, atende à característica da ação que foi proposta. Há o direito, a pretensão e a ação, para, no plano processual, se obter o mandado. O mandado pode ser dirigido a outro órgão do Estado, ou a algum sub-órgão da justiça, ou a alguma pessoa física ou jurídica.

Desde 1914, com o trabalho de Georg Kuttner (Urteilswirkungen ausserbalb des Zivilprozesses, 21 s., 31 s.), alguns juristas se preocuparam, não todos, nem mesmo muitos, com a ação mandamental. Mas faltava a investigação lógico-matemática da classificação científica das ações e das sentenças, onde, no estrangeiro e no Brasil, principalmente por influência dos livros italianos, há balbúrdia, e até absurdos na enumeração das classes de ações.

O que antes de tudo importa saber-se é que, com a ação de direito material, se propõe a “ação”, a lide, cujo rito depende da lei processual, e o que se espera é a sentença que mande. Entenda-se: a sentença favorável. Muito diferente é o que se passa com as ações condenatórias, cujo peso 3 de executividade permite que se proponha a ação executiva de sentença. Há, no procedimento da ação executiva de sentença, como no da ação executiva de título extrajudicial, o pedido inicial de citação. Mas esse mandado, que é para se citar, nada tem com a sentença na ação de condenação (5 de condenatoriedade, 3 de executividade), porque a sentença condenatória apenas deu ensejo à propositura da ação executiva e o ato de mandado, para a citação, nada tem de sentencial. Dai o erro gravissimo de dizer James Goldschmidt (Zivilprozessrecht, 1A ed., 1929, § 15 a; 2ª ed., 1969, § 15 a) que a

ação de condenação já é uma ação de mandamento, pois o titulo executivo contém em si um mandado executivo dirigido ao órgão para que o efetive. Ora, aí, a ação, sendo de condenação, sendo típica, somente tem 1 de manda-mentalidade, e algumas vezes 2, rarissimamente 3 ou 4 (3, na ação de pedido de prêmio ao achador; 4, na ação confessôria e na negativa; cf. Tomo V, 89-101 e 102-111. A confusão, corriqueira, entre mandado intraprocessual, que depende de mero despacho, ou decisão interlocutória, e o mandado sentencia1, tem levado a grandes erros. Sempre que alguém ordena ou manda, sem ter conteúdo e eficácia de sentença o mandamento, de modo nenhum se pode falar de sentença mandamental, seja ela de força mandamental (5), seja de eficácia mandamental imediata (4), ou mesmo mediata (3).

2. Pressupostos da ação mandamental. Tem-se de partir de haver a pretensão pré-processual, que é a tutela jurídica, a pretensão e a ação de direito material. Pense-se na ação de habeas corpus, na ação de mandado de segurança, na ação de manutenção de posse, no interdito proibitório, na ação de arresto, de seqüestro, de busca e apreensão, de embargos de terceiro, de atentado, de posse em nome do nascituro e tantas outras. Não deixa de ser surpreendente que, através de tantos séculos, não se vislumbrasse a classe de tantas ações, evidentemente inconfundíveis com as das outras quatro classes.

A sentença, que se profere na ação mandamental, tem, como efeito máximo, 5 de mandamentalidade; após ele, vem o efeito imediato, 4, que é o de declaratividade, mas espécies há em que se diminui o elemento declarativo, 3, na ação de interdito proibitório, na ação de nunciação de obra nova só do embargante, na ação de Sequestro com a remoção do culpado, na ação de averbação no registro civil, na ação de instituição de bem de família, na ação de Sequestro, na ação de entrega de objetos próprios, na ação de depósito de filhos, na ação de posse em nome do nascituro, na ação de regulação de avarias e na ação de reserva de bens da falência. Não se diga, portanto, que há sentenças de mandamento que carecem de elemento declarativo: só uma delas tem 1 de declaratividade, que é a de revisão de aluguel. sentença mandamental não é predominantemente declarativa, posto que algumas tenham eficácia declarativa imediata. Nem, tampouco, predominantemente constitutiva: a própria execução provisória é ato de execução, em que o mandado é apenas intraprocessual. Nem é predominantemente condenatória, mesmo porque, em todas elas, o elemento condenatório imediato (4) somente aparece na ação de nunciação de obra nova pelo embargante, na de Sequestro com a remoção de inventariante, excepcionalmente na de embargos de terceiro, na de atentado e na regulação de avarias. Nem é predominantemente executiva, pois o próprio elemento de executividade, como eficácia mediata, só exsurge na ação de posse em nome do nascituro e na ação de entrega de objetos próprios. Temos de ater-nos à investigação e às conclusões científicas.

Sem o exame, o conhecimento das cinco classes de ações, com as essenciais diferenças e os elementos internos que se distribuem entre elas, fazendo ressaltar o elemento preponderante, não se poderia nem se pode caracterizar a ação mandamental.

Tudo que até aqui dissemos só se refere à natureza das ações mandamentais em geral, mas, principalmente, à ação mandamental típica. De agora em diante temos de mostrar as principais ações mandamentais, para que se lhes apontem as características. Com isso, efetivamente se consegue mostrar o que, infelizmente, faltou ao século passado e estava a faltar neste século.

Parte II

Ações mandamentais especiais Capítulo 1 Ação de habeas corpus

§ 4. Precisões conceptuais 1. Ação mandamental. A ação de habeas corpus é a mais relevante ação mandamental, por sua ligação direta ao ser humano. Daí, desde 1916, termos dedicado ao instituto muito da nossa atividade intelectual (História e Prática do Habeas Corpus, 1972, 7ª ed. Aqui, temos de resumir o que dissemos.

2.Habeas corpus e sua história. O instituto do habeas corpus é instituto de direito formal, que o direito constitucional brasileiro elevou à categoria de direito constitucional. Há, portanto, no plano do direito material, ação. Não se trata de garantia institucional, porque se assegura o habeas corpus sempre que se dá ilegalidade, ou abuso de poder, na restrição da liberdade física; não se disse, como a respeito da propriedade, que se garantia o direito ou a instituição. Tampouco, há garantia de status quo. Em virtude das regras jurídicas da Magna Carta, já que nenhum homem livre podia ser preso (imprisionetur), nem simplesmente detido (capiatur), sem que fosse condenado por seus pares ou pelas leis do pais, nisi per legale iudicium parium suorum, vel per legem terrae. Aliás, esse julgamento do homem livre por seus iguais não era criação da Inglaterra. Os próprios barões franceses tinham essa regra como de direito comum e, anteriormente, pertencera às velhas leis germânicas, em diferentes lugares e tempos, resistindo às reações (William Stubbs, The Constitutional History of England, 1, 537).

Havia três meios de livrar um inglês de uma prisão injusta: a) o writ de mão-tomada, ou ordem de entregar o acusado a um de seus amigos, ou afeiçoados que, assegurando o comparecimento dele, perante o juiz, à primeira citação, o tomava pela mão, simbolicamente; b) o writ de odio et atia, ou breve de bono et maio, que supunha estar presa a pessoa e acusada de morte, sendo, por isso, impossível a caução: o xerife sindicava se o indivíduo era acusado de ódio ou malvadez, cabendo novo writ (tradas in bollivum), se fosse caso de legitima defesa; c) o writ de homine replegiande, pelo qual se soltava o acusado mediante a caução derivada do frankpledge. Esses meios, todavia, não eram eficazes e prontos. Como a detenção injusta de homem livre era tão odiosa que o “direito inglês sempre procurou conceder contra essa ilegalidade meios de direito” (Edward Coke, Inst., II, 315; IV, 182), dos quais o mais prático tanto quanto mais expedito foi o writ of habeas corpus, tomou-se essa medida o processo preferido pelos britânicos. O privilégio dele, que só séculos depois obtiveram, constitui uma de suas mais contínuas aspirações. Em todo o caso, essa ordem, que era eficaz nos casos de prisão executada por particulares, não podia ser quando o opressor era o príncipe, ou rei, ou, por ele, alguém que o representasse.

3. Liberdade física. ~Em que consiste a liberdade física? Quais os seus limites, as suas fronteiras, a sua definição técnica? Liberdade pessoal, no sentido estrito, foi a liberdade de locomoção, the power of locomotion, a liberdade física: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque. Assim também ensinava William Blackstone (Commentaires, trart. franc., 1, 23ª; cf. George Bowier, Commentaries on the Universal Public Law, 291), quando dizia: “Imediatamente após a segurança pessoal, o princípio objetivo da lei inglesa é proteger e assegurar a liberdade pessoal dos individuos. Essa liberdade consiste no poder de mudar de lugar e de situação, ou de se transportar para qualquer lugar que se deseja, sem impedimentos, nem prisões, salvo se a lei o Sequestro ordenar devidamente”. Em que consiste essa liberdade misteriosa, demagógica, nós o sabemos de Montesquieu, no Capítulo III do Livro XI de seu Esprit des Lois: “à pouvoir faire ce que l’on doit vouloir, et à n’être point contraint de faire ce que l’on doit ne point vouloir”. Pura liberdade à Robinson Crusoe.

A liberdade física não é essa. Distingue-se qualitativamen te. Nessa divergência está concretizada a relativa

impenetrabilidade dos caracteres psicológicos dos dois povos europeus. Uma é integral, dogmática, abstrata; a outra é concreta: divide-se, tem espécies... Ora a liberdade de imprensa, ora a liberdade de consciência, ora a liberdade física. Todas concernem a algum objeto sensível. Não são figuras metafísicas. Não volteiam nos domínios da ideologia. Todas pisam terra firme. Não querem o infinito, como aquela: apenas exprimem o conteúdo de seus limites. Se é a liberdade física, define-se em termos verbais invariáveis e salientes: ir, ficar e vir.

Se tão irrecusável é a importância do direito de ir, ficar, e vir, não o é menos a sua demarcação. Onde não há manifestação exterior, não há, não pode haver liberdade física: há liberdade de cultos, de imprensa, de pensamento, ou o que quer que seja. Direito socialmente relevante e imprescindível para a vida prática do homem, o reconhecimento da liberdade física foi uma dessas conquistas históricas argamassadas em sacrifícios, heroismos e lutas sucessivas. Devia ter sido, originariamente, antes mesmo de se “justificar”, prerrogativa dita naturalmente inalienável, dessas que inspiraram os legisladores do Digesto a máxima: Ris ex facto nascitur.

Depois veio a sanção da sociedade: a mútua promessa tácita de agir ex solo rationis dictarnine e, nesse estado novo, segundo Spinoza, o ius civitatis coincide não mais com o poder natural dos seres, e sim com a potentia civitatis. As divisões enfraquecem-no, portanto, pouco a pouco. Algumas classes o perdem por completo.

Surgem mais tarde as reivindicações, ora prudentes, ora violentas e sôfregas. Através de todas essas contingências, o conceito da liberdade física não variou: foi sempre o direito de ir, ficar e vir, de andar e moverse ultra et citro.

Restringir a liberdade física é cercear, abarreirar, por quaisquer meios impeditivos, o movimento de alguém, obrigar o individuo a não ir e a não vir de algum lugar; constringi-lo a mover-se ou a caminhar; impedir-lhe que fique, vá ou venha. Esses meios proibitórios podem ser originados de lei legítima e, nesse caso, não fica menos íntegra a liberdade física, e podem provir de incompetentes, do arbítrio de outrem, autoridade ou particulares, e eis a figura jurídica da violação, punível pelo direito penal e remediável pelo habeas corpus se está em caso ato de atividade.

Habeas corpus eram as palavras iniciais da fórmula ou mandado que o Tribunal concedia e era endereçado a quantos tivessem em seu poder, ou guarda, o corpo do detido. A ordem era do teor seguinte: “Tomai o corpo desse detido e vinde submeter ao Tribunal o homem e o caso”. Literalmente: tome, no subjuntivo (habeas), de habeo, es, ul, itum, ere, ter, exibir, tomar, trazer. Por onde se vê que era preciso produzir e apresentar àCorte o homem e o negócio, para que pudesse a Justiça, convenientemente instruída, estatuir sobre a questão, velando pelo indivíduo. O seu fim era evitar, ou remediar, quando impetradas, a prisão injusta, as opressões e as detenções, excessivamente prolongadas. Também nesse tempo, em caso de prisão preventiva, o acusado não devia ser tratado como os indivíduos já condenados, recusandose, destarte, a tal prisão, o caráter da pena. Por isso mesmo, o paciente devia comparecer à Justiça com as mãos e os pés livres: Custodes poenam sibi com missorum non augeant, nec eos torqueant; sed omni soevitia remonta pietateque adhibita, iudicia debit exsequantur (Reta, 1, 26).

4. Dados históricos. Obteremos idéia dos serviços prestados por esses remédios se tivermos em memória o que era a liberdade física nos povos antigos e na Idade Média. O direito de ir, ficar e vir era vaga noção teórica, sem as garantias necessárias que o efetivassem. As violações ficavam impunes. Por toda a parte, coagiam-se os individuos ilegalmente. Os próprios magistrados obrigavam homens livres a prestar-lhes serviços domésticos!

Daí, as leis tendentes a proibir esses vexames, de que é exemplo o princípio de Carlos Magno (Cap. 793): “ut ilios liberos homines comites nostri ad eorum opus servile non opprimant”.

Todas as formas anteriormente referidas e relativas à liberdade física emanavam do antigo direito e uso saxônicos. A livre caução, por exemplo, que tantos bens produzira, teve sua origem concreta nos tempos de Henrique 1 e Eduardo, o Confessor; mas a essência da instituição é de origem ainda mais remota. Já em lei de Edgardo 1, o theoding man é citado como subordinado a hundredes man, e a theoding o é, em Athelst., VI, 4, 8, § 1º, e, no século XI, em Knut (II, 20), que reinou do começo até meados desse século. A liberdade física já era protegida pela antiga Constituição judiciária saxônica; porém não havia então remédio jurídico processual a que, por sua virtude, se lhe pudesse atribuir o ser fonte do habeas corpus. Esse é posterior à própria Magna Carta, de onde procede, contudo, em seus princípios de direito subjetivo. A tal respeito disse Henri Halíam (Histoire Constitutionnelle d’Angleterre, 1, 1.6): “Desde os primeiros tempos da Constituição, nenhum homem livre podia ser detido, salvo se já estivesse acusado ou condenado criminalmente, ou por dívida civil. No primeiro caso, podia sempre o paciente pedir à Corte do Banco do Rei um writ of habeas corpus ad

subiiciendum”. Não pensam assim, todavia, vários escritores modernos, dentre os quais, para não alongarmos sobremodo a exposição, citamos um dos mais profundos em estudos sobre habeas corpus, L. Hammon (Habeas corpus, Cyclopedia of Law and Procedure, 21, 282): “The first recognition of it (habeas corpus) is found in Magna Charta, but there is ample evidence that it was im use before that time”. Havia, desde o século XIII, a coisa; e, portanto, intrinsecamente, o nome, que dela derivou.

Em termos de ciência do direito, mais exatamente: havia o direito e a pretensão à liberdade física; o remédio jurídico processual veio depois.

Passemos a Portugal.

Nas Ordenações Afonsinas (1446), Livro III, Título 80, diz o § 5: “No segundo caso, honde tratamos dos autos começados, e naõ acabados, he achado em Direito huum soo caso, em o qual, ainda que naõ possam apelar, podem denunciar, segundo usança de cada huum Luguar: a qual denunciaçam ha tam grande ef feito e vigor como apelaçam. A saber, quando alguem edefica novamente alguuma obra, que a Mim he prejudicial, embargando-me a vista das minhas Cazas, ou alguti outra minha servidoem, que me seja devida, eu por mim posso denunciar ao dito edificante, lançando certas pedras na Obra segundo Direito, e usança da terra, que mais nam faça naquella obra, pois a mim he prejudicial. E se depois que a dita denunciaçam assy for feita, for mais edificado na dita Obra, sendo o Juiz da terra requerido pera elIo, mandará desfazer todo aquello, que assy mais for edificado, sem tomar outro conhecimento, se foi bem edificado, e depois que todo for tomado ao primeiro estado, entam tomará o dito Juiz conhecimento, e fará direito aas partes”. No § 6: “No terceiro caso, honde tratamos dos autos nom começados, mais cominatorios, Dizemos que a parte, que se teme ou recea ser aggravada, se pode socorrer aos Juizes da terra, improrando seu Officio, per que mandem prover como lhe nom seja feito tal aggravo”. No § 7: “E ainda Dizemos, que poderá fora do Juizo apelar de tal comminaçam, a saber, poendose sob poderio do Juiz, requerendo, e protestando da sua parte a aquelie, de que se teme ser aggravado, que tal aggravo lhe nom faça. E se depois do dito requerimento, e protestaçam assy feita, for alguúa novidade cometida, ou atentada, e o Juiz depois for requerido pera elIo, mandará todo tomar, restituir ao primeiro estado”. No § 8: “E em tal apelaçam, ou protestaçam assy feita deve ser inserta, e declarada a causa verisimil e resoada, por que assy apelou, ou protestou, como dito he nas outras apelaçoens. Pode-se poer exemplo: “Eu me temo de alguum, que me queira ofender na pessoa, ou me queira sem rezam ocupar, e tomar minhas cousas; se eu quero, posso requerer ao Juiz, que segure mim, e minhas cousas delie, a qual segurança me deve dar; e se depois della eu receber ofença do que fuy seguro, o Juiz deve hy tomar, e restituir todo o que for cometido, e atentado depois da dita segurança dada, e mais proceder contra aquelie que a quebrantou, e menos presou seu poderio’.

As referências são à pessoa ou aos bens.

As ações eram mandamentais e havia a alusão à “segurança Nas Ordenações Manuelinas (1512), Livro III, Titulo 62, §§ 4-7, reproduziram-se, com pequenas alterações, os textos afonsinos.

Tanto nas Ordenações Afonsinas como nas Ordenações Manuelinas, há alusão à “segurança”. Qualquer das ações era mandamental.

Nas Ordenações Filipinas (1603), Livro III, Título 78, §§4-6, aparece o que antes se estatuíra, com as referências à“pessoa” e às “coisas”, bem como à segurança e ao “mandado”. O que, depois, por influência da terminologia inglesa, chamamos “habeas corpus”, e o que se denomina “mandado de segurança lá estavam, em conjunto.

A Constituição do Império do Brasil não falou do habeas corpus. Todavia, o seu art. 179, § 8ª, era de liberalismo que podia comportar perfeitamente esse remédio jurídico processual. “Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados em lei: e nestes, dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada da prisão, sendo em cidades, vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz, e nos lugares remotos dentro de um prazo razoável, que a lei marcará, atenta a extensão do território, o juiz por uma nota por ele assinada fará constar ao réu o motivo da prisão, os nomes de seu acusador e os das testemunhas, havendo-as”.

Estava de tal modo propagado o amor da liberdade no espírito brasileiro, na primeira metade do século XIX, graças aos novos políticos educados na Europa (abeberados de direito inglês e de idéias libertárias de França contemporânea, que se misturavam em sua formação moral), e aos fatores mesmos da alma secular do mundo, que a inserção do habeas corpus derivou, facilmente, da nossa primeira carta constitucional. Quanto a esse fato, ouçamos o que em 1870 dizia o deputado José de Alencar: “... alguns pensam que o habeas corpus data do Código do Processo (1832); minha opinião é contrária. Entendo que, embora caiba aos autores do Código do Processo a glória de terem compreendido e tratado de desenvolver o pensamento constitucional, todavia o habeas corpus é instituição, o habeas corpus está incluído, está implícito, na Constituição, quando ela decretou a independência dos poderes e quando deu ao Poder Judiciário o direito exclusivo de conhecer de tudo quanto entende com a inviolabilidade pessoal”.

Entre 1832 e 1874 houve ligeiras modificações nas leis relativas ao habeas corpus, quer devidas a atos legislativos e regulamentos, quer à jurisprudência, que acentuou, aqui e ali, às vezes sabiamente, certos pontos controversos ou insuficientes. Uma dessas alterações foi a introduzida pela Lei de 3 de dezembro de 1841, a lei de “justiça russa”, como denominava o Manifesto político de 1869, “a velha árvore de Bernardo de Vasconcelos e do Visconde de Uruguai”, dizia José Tomás Nabuco de Araújo, “a cuja sombra cresceu o Império”. Essa lei estatuiu que se daria recurso de ofício da decisão concedendo soltura em virtude de habeas corpus, medida com que o liberalismo de nossos antigos homens públicos não conseguiu conformar-se. Pouco tempo depois, o Regulamento nº 120, de 31 de janeiro de 1842, considerou, expressamente, necessário esse recurso, que estabelecia certa coerência com a organização judiciária e dava às decisões maior acatamento e austeridade.

Fora, portanto, o mesmo critério de dignidade hierárquica que inspirara à Lei de 3 de dezembro de 1841, o estabelecer que somente poderia conceder o habeas corpus o juiz superior ao que decretasse a prisão. Entre outras extensões louváveis, já o processo de habeas corpus admitia que por ele se fizesse o pedido de fiança, embora não tivesse sido interposto em tempo o recurso especial indicado em caso de denegação. Relativamente à forma do pedido, se ele não fosse bastante, mandava-se que o impetrante satisfizesse o que faltasse. Nos tribunais, o desembargador a quem se distribuisse, interrompendo qualquer outro serviço, examinava-o, e fazia fiel exposição verbal em mesa; após o debate da matéria, decidia-se, à pluralidade de votos, se cabia, ou não, a ordem simples ou com esclarecimentos. A decisão era lançada na petição e assinada pelos desembargadores que houvessem votado (José Antônio Pimenta Bueno, Apontamentos sobre o Processo Criminal pelo Júri, 75).

As variações do período que se extrema em 1832 e 1871 não alargaram as aplicabilidades do habeas corpus senão no que decorria necessariamente da linguagem do Código do Processo Criminal. Esses limites, acentuados, de sobremão, pelos Regulamentos e Avisos do Ministério da Justiça, eram os que se podiam entrever no art. 3ª0 do Código do Processo Criminal e na explicação dada pelo memorável Aviso de 30 de agosto de 1863, que equiparava à prisão, para os efeitos da concessão do habeas corpus, todos e quaisquer constrangimentos ilegais à liberdade física, proviessem de autoridades administrativas ou judiciárias. A ameaça, porém, não orçava, então, em constrangimento, pois foi esse o maior serviço que aos brasileiros prestou a Lei nº 2.033, de 20 de setembro de 1871, no § 1ºdo art. 18. A tendência, como se vê, foi sempre a de se ampliar o cabimento do grande remédio jurídico, com que enriqueceram o direito brasileiro os autores do Código do Processo Criminal. Nem sequer se pode dizer que a excetuou a Lei de 3 de dezembro de 1841, tão ferinamente acoimada de severa por parte dos políticos liberais.

Para que se obtenha a noção real do estado de espírito antes da Lei n0 2.033, de 1871, que marcou nova fase na história do habeas corpus no Brasil, nada melhor se poderá recordar que a discussão travada no Senado, ao ser votado o projeto (elaborado pelas Comissões de Justiça Criminal e de Constituição da Câmara dos Deputados e emendado no Senado do império), de que resultou a referida lei. Estava no poder o Visconde do Rio Branco.

Uma semana depois, surgiu a Lei de 20 de setembro de 1871, que aliviaria a consciência nacional do peso da escravatura. O ponto mais atacado pela oposição, que era o partido liberal, foi o de não se dar habeas corpus nos casos de pronúncia ou condenação. A discussão no Senado mostra a lucidez dos políticos daquele tempo, profundamente interessados no acerto das regras jurídicas.

§ 5. Pressupostos da ação 1.Legitimação ativa. De 1832 a 1871, o habeas corpus era privilégio de brasileiros. O Código do Processo Criminal (Lei de 29 de novembro de 1832) apenas estabelecia, no art. 340: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor”. Em 1871, porém, a Lei nº 2.033 estatuiu, no art. 18, § 8ª: “Não é vedado ao

estrangeiro requerer para si ordem de habeas corpus, nos casos em que esta tem lugar”. É de notar-se, portanto, que o estrangeiro defendia a sua liberdade, e o seu direito de pedir habeas corpus era limitado à sua qualidade de paciente. O brasileiro tinha-o de pedir para si, ou para outrem. Defendia-se a si e podia defender os outros, como se fora guarda da legislação. Em 1916, escrevíamos nós, no livro História e Prática do Habeas Corpus, p. 110, e então se assentou a doutrina e com ela a jurisprudência no sentido do direito público subjetivo da mulher a pedir habeas corpus para si ou para outrem: “Como se devia entender a palavra “cidadão” do art. 340 do Código do Processo Criminal? No significado de “brasileiro”; e tanto isso é certo que, para favorecer aos estrangeiros, foi preciso que a Lei nº 2.033 expressamente o determinasse, como vimos. Havia, porém, dúvida: a podia a mulher pedir habeas corpus? A resposta dos juristas foi afirmativa, limitando esse direito aos casos em que o pedisse para si, ou para seu marido, de acordo com os termos da lei. Não concordamos com essa interpretação. Tem-se de saber se a mulher está incluída, ou não, no disposto no art. 3ª0 do Código do Processo Criminal: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade temdireito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor”. Ou a mulher está incluída na palavra cidadão, e, nesse caso, pode pedir para si, ou para outrem; ou não está incluída, e, nesse caso, não tem o direito de pedir, nem para outrem, nem para si. Não há por onde se falsear o raciocínio. E o que está escrito. Qualquer das duas interpretações extremas é defensável: a intermediária absolutamente não o é. A “incapacidade” jurídica da mulher concerne apenas ao litigar em juízo, e não aos atos que pertencem à defesa de seus direitos inalienáveis, que o casamento não ablui”. Daí em diante não mais se negou à mulher-solteira, casada, separada judicialmente ou divorciada ou viúva, nacional ou estrangeira — a pretensão ao remédio jurídico processual, constitucional, do habeas corpus, para si ou para outrem.

A exegese e a crítica do habeas corpus, como foi prometido na Constituição de 1891, deviam partir da mais singela e nua exposição literal, apenas comparada com a linguagem dos decretos anteriores, em que o contemplara, já com a mesma intenção e termos, o Governo Provisório. Foi o período agudo de transformação jurídica, sob todos os títulos memorável. Antes, simples remédio jurídico processual, extinguível pelos legisladores ordinários. Desde aí, o habeas corpus adquiriu, em seu novo nascedouro, o caráter de direito constitucional inderrogável e imperativo. Não lhe improvisaram essa nova feição os constituintes republicanos.

A admissibilidade do recurso, para o Supremo Tribunal Federal, em todos os casos de denegação, grande serviço que ao regime prestou o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, confirmado, neste ponto, pelo art. 61 da Constituição de 1891, integrou a nova situação jurídica criada pela regra jurídica inserta na Declaração de Direitos.

Antes, ao tempo do Império, o habeas corpus consistia apenas no modus operandi, como diria Bacon, isto é, na maneira pela qual a lei relativa à liberdade física produzia o seu efeito, quando violada; desde 1891, dada a sua inserção constitucional, nada mais nos restava do que aceitá-lo como o produto de evolução subitônea, como aprazia a Bateson e a De Vries, saindo, por variação descontínua, de tipo jurídico, já formado para espécie nova, que tanto é dizer, do modus operandi, para a situação superior, imprevista, de efeito, que deve produzir a lei, aperatio statuti: de forma de direito, ou remédio jurídico processual, para a categoria máxima, politicamente fundamental e juridicamente suprema, de direito constitucional. Essa é a conclusão a que chegaria quem quer que meditasse o texto legal de 1891: “Dar-se-á o habeas corpus . Assim o disse o constituinte, assim se havia de entender. Tal é o critério único que nos poderia dar o exame objetivo dos fatos. (Essas palavras escrevemos em 1916, há mais de meio século).

2. Transgressões disciplinares. A propósito da exclusão do habeas corpus, no tocante às transgressões disciplinares, são pertinentes algumas considerações que digam do verdadeiro conteúdo do enunciado, bem como da significação, em técnica legislativa constitucional, da referida regra jurídica. Historicamente, lembremos que, ainda antes da Revisão de 1925-1926, o Supremo Tribunal Federal (13 de junho e 3 de dezembro de 1910, 12 de maio e 2 de dezembro de 1911, 10 de abril e 11 de maio de 1912) assentara não ser caso de habeas corpus o constrangimento resultante de prisão de militar, por autoridade militar, em caso de jurisdição restrita.

A lei dos funcionários públicos civis não cominava pena de prisão, ou outra restrição de liberdade, em princípio, a tais funcionários, de modo que não houve oportunidade, tanto quanto saibamos para que o Supremo Tribunal Federal se manifestasse sobre o habeas corpus, em caso de transgressão disciplinar, seguida de constrangimento à liberdade de locomoção. Tudo nos faz crer, todavia, que, se alguma vez se lhe houvesse dado tal ensejo, a sua decisão seria a mesma. No tocante aos pressupostos do habeas corpus, portanto, já no campo da dogmática, quer houvesse a regra jurídica de ressalva quer não a houvesse, como ocorria com a Constituição de 1891 e com a Revisão de 1925-1926, a solução seria a mesma.

Quem diz transgressão disciplinar refere-se, necessariamente, a (a) hierarquia, através da qual flui o dever de obediência e de conformidade com instruções, regulamentos internos e recebimento de ordens; a (b) poder disciplinar, que supõe a atribuição de direito de punir, disciplinarmente, cujo caráter subjetivo o localiza em todos, ou em alguns, ou somente em algum dos superiores hierárquicos; a (c) ato ligado à função; a (d) pena, suscetível de ser aplicada disciplinarmente, portanto — sem ser pela Justiça como Justiça. Ora, desde que há hierarquia, há poder disciplinar, há ato e há pena disciplinar, qualquer ingerência da Justiça na economia moral do encadeamento administrativo seria perturbadora da finalidade mesma das regras jurídicas que estabelecem o dever de obediência e o direito de mandar. Assim, com ou sem o texto constitucional, onde quer que aqueles pressupostos se apresentem, não há cogitar-se de habeas corpus. Demais disso, o Poder Judiciário só aprecia a inconstitucionalidade ou a ilegalidade dos atos dos poderes públicos, não a injustiça intrínseca, naquilo em que qualquer dos poderes obra discricionariamente. Temos, pois, que a antiga jurisprudência e o atual texto constitucional se subsumem, como enunciados vedativos, noutro, de caráter mais geral, que vemos formulado, por exemplo, em dois acórdãos do antigo Supremo Tribunal Federal (17 de outubro de 1914 e 5 de julho de 1916): “o habeas corpus não é meio idôneo para impedir que a autoridade competente exerça atos que se compreendem na defesa das suas atribuições legais”. A pena disciplinar escapa a certos princípios rígidos que expõem as outras penas a apreciações judiciárias. No tocante ao habeas corpus, claro é que nunca se pode entrar na indagação da matéria probatória, que pertence aos recursos, e não ao remédio jurídico processual do habeas corpus. Em consequência, qualquer ingerência, se estão compostos todos os elementos para a aplicação da pena disciplinar, que permitisse à Justiça cassar ou suspender decisões disciplinares, seria atentatória do princípio da separação dos poderes.

E possível, porém, que falte algum dos pressupostos. Se, nas relações entre o punido e o que puniu, não há hierarquia, ainda que se trate de hierarquia acidental, prevista por alguma regra jurídica, porque essa hierarquia também é e pode constituir o pressuposto necessário, de transgressão disciplinar não se há de falar. Basta que se prove não existir tal hierarquia, nem mesmo acidental, para que não seja caso de se invocar o texto constitucional, e o habeas corpus é autorizado. Mas hierarquia pode existir, completa, permanente, clara, sem existir o poder disciplinar: algumas vezes, o funcionário público, hierarquicamente superior a outro, não tem o poder de aplicar pena disciplinar ao seu subalterno. Por onde se vê que a hierarquia e o poder disciplinar, aquela, mais objetiva do que subjetiva, porquanto ligada ao serviço e à organização das funções, e esse, mais subjetivo do que objetivo, por constituir, tão-só, competência de punir, são pressupostos necessários, mas autônomos. Se há hierarquia, se há poder disciplinar e há ato ligado à função, ligação cujo conceito pertence à lei mesma que regula o poder disciplinar, a pena disciplinar pode ser aplicada, e nada tem com isso a Justiça. Se o ato é absolutamente estranho à função, e. g., se o funcionário público civil publica livro de versos, falta o pressuposto do ato ligado à função, e, pois, de transgressão disciplinar não se há de cogitar. O texto constitucional não veda o habeas corpus em tal hipótese. Ainda mais: é possível que haja hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função; e não haja pena. Seria absolutamente contra os princípios que se afastasse o remédio jurídico processual do habeas corpus. Assim, se não se está em tempo de guerra com país estrangeiro, e alguma autoridade militar, inclusive o chefe das Forças Armadas, que é o Presidente da República, condena, disciplinarmente, à pena de morte algum oficial ou praça, cabe o remédio jurídico processual do habeas corpus. Outrossim, se a autoridade civil ou militar aplica, disciplinarmente, pena de banimento, de confisco ou de prisão perpétua, ou, sem lei que lho permita, a de prisão.

A lei pode estabelecer prazo máximo para a prisão. O regulamento pode fixá-lo. Ou exigir processo, a que se haja de dar certo destino. A infração, pela autoridade militar, legitima o deferimento da ordem (cf. Supremo Tribunal Federal, 17 de agosto de 1918, RSTF 21/245 s.).

A limitação de ordem constitucional de modo nenhum pré-exclui as ações de habeas corpus, em se tratando de crime militar.

Os Avisos do Governo Imperial de 19 de fevereiro de 183ª, nº 375, de 30 de agosto de 1865, e nº 117, de 8 de março de 1876, entendiam que se podia conhecer de habeas corpus, em caso de réu militar, preso por crime militar. O Decreto n848, de 11 de outubro de 1890, art. 47, parágrafo único, explicitou-o.

3. Estado de sítio e estado de guerra e estado de defesa. O estado de sítio e o estado de guerra (zona bélica), a exemplo do estado de defesa, não suspendem o direito subjetivo público ao habeas corpus. Daí ser errado dizerse, como fez a 1ª Câmara da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 26 de março de 1936, que estava suspensa

a garantia constitucional do habeas corpus. O habeas corpus não cabe nos casos em que a detenção é em virtude dos poderes oriundos do estado de sitio, porque então não é ilegal, nem inconstitucional, a detenção.

Muito diferente é dizer-se que está suspenso o habeas corpus (não vêm ao caso termos do Decreto nº 702, de 21 de março de 1936, art. 2º, porque, se o art. 20 houvesse suspendido a garantia do habeas corpus, nenhum habeas corpus se poderia dar. Só não se daria habeas corpus quando, em consequência do estado de emergência ou de estado de guerra, a detenção fosse legal). Aliás, entendendo certo, as Justiças disseram errado, porque, quando a detenção não interessava à segurança nacional, sempre o concederam. É exemplo o pedido deferido pela Corte de Apelação de Minas Gerais, a 27 de março de 1936, a despeito de falar, no acórdão, de suspensão do habeas corpus. Teria sido grande serviço à técnica jurídica o ter a Justiça, com mais cuidado, restabelecido a verdadeira compreensão dos efeitos excepcionais do estado de sítio, dito então estado de comoção intestina grave, diante das poucas luzes do redator do referido Decreto nº 702, art. 2º. As ditaduras são sempre férteis em mediocridades.

Algumas considerações precisam ser feitas. As Constituições fizeram constitucional a pretensão à tutela jurídica pelo habeas corpus. Se a prisão ou detenção é ilegal (pode ser, até, inconstitucional), o Estado tem de prestar o mandamento pedido (prestação jurisdicional). Apura-se é ilegal a prisão, para se atender, ou não, ao que foi pedido. A prestação jurisdicional éa sentença, que há de ser mandamental, em caso de deferimento do pedido, ou declarativa negativa, se o caso é de indeferimento do pedido. O estado de sitio altera as regras jurídicas concernentes à res in iudicium deducta, e não as regras jurídicas préprocessuais (constitucionais), ou processuais, sobre o remédio juridico do habeas corpus.

4. Ação de habeas corpus e recurso pendente. Tantas exceções há à regra jurídica “não cabe habeas corpus se há recurso em que se possa atender ao pedido”, que melhor fora não enunciá-la. A regra jurídica seria: se só em recurso pode ser atendido o pedido, não cabe habeas corpus. Mas o “só” faria ressaltar a tautologia. Se a nulidade é evidente, ou se não é crime o fato, ou se não está previsto, ou se ocorreu outro caso de inexistência, ou de cessação de punibilidade, não há por onde se excluir o pedido de habeas corpus. Outrossim, quando foi admitido recurso, contra a lei (Supremo Tribunal Federal, 17 de novembro de 1943, RF 100/128), ou se, decretada a nulidade da sentença condenatória, e. g., se não foi fundamentada, não se obedeceu à decisão, deixando-se de proferir nova sentença (6 de agosto de 1946, RF 109/195).

A injustiça da sentença, só por si, não pode ser apurada no processo de habeas corpus, que estaria reduzido a recurso. Mas, se a injustiça decorre de aplicação de lei que não existe, ou de lei que é nula (por inconstitucionalidade), ou ineficaz, cabe o habeas corpus. Dai o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 8 de outubro de 1946 (RT 166/52), ter admitido exceções à regra jurídica (extrapolada) do não-cabimento, se argúi a injustiça da sentença (cf.1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 24 de novembro de 1943, RF 99/154, Paraná á 256).

5. iIegalidade da coação. A ilegalidade da medida pode não consistir na prisão, porém no processo do acusado, que corra, por exemplo, perante juiz incompetente. Se o auto de flagrante vale, surte os seus efeitos.

Assim, já a antiga Corte Suprema, a 26 de agosto de 1936, concedera a ordem de habeas corpus, não para que se soltasse o réu, e sim para que fosse processado por juiz competente, desconstituindose a sentença condenatória, se houvesse, e todo o processado. A respeito veio à discussão saber-se constituía motivo relevante, para a demora da formação da culpa, a marcha do processo perante juiz incompetente. Alguns ministros, em maioria, entenderam que, in casu, não tendo havido abuso, mas equívoco, em que incorreu o próprio paciente, pois que deixou de arguir a incompetência na ocasião oportuna, não tendo provado, então, ser funcionário público, e ter procedido no exercício de suas funções, a permanência no juízo incompetente era motivo irrelevante. Outros ministros achavam que, sendo a prisão em flagrante medida de caráter provisório, como ocorre com a que deflui da pronúncia e com a preventiva, o decurso do tempo em juízo incompetente não constitui motivo relevante para a demora, de modo que concediam a ordem para ser solto o réu. É possível conceder-se habeas corpus para se submeter o paciente a julgamento, por se considerar ilegal exigência que fora feita, podendo, na decisão, ser ordenado, em instrução, que se exclua a formalidade exigida (Corte Suprema, 20 de abril de 1936).

6. Abuso do poder. Abuso do poder é o exercício irregular do poder. Usurpa poder quem, sem o ter, procede

como se o tivesse. A falsa autoridade usurpa-o; a autoridade incompetente, que exerce poder que compete a outrem, usurpa; a autoridade competente não usurpa, mas, de certo modo, exorbita, se abusa do poder.

§ 6. Classificação da ação de habeas corpus 1. Natureza e eficácia da sentença sobre pedido de habeas corpus. (a) Classificação exaustiva das sentenças diz-nos que as sentenças ou são declarativos, ou constitutivas, ou condenatórias, ou mandamentais, ou executivas. Na melhor das classificações das sentenças segundo a sua eficácia, aliás, a única cientificamente perfeita, tem-se, pois, como critério de separação entre elas, a força preponderante, sem se partir da pureza a priori da eficácia de qualquer delas.

A sentença denegatória é declarativa, com ou sem reserva.

A sentença concessiva de habeas corpus, preponderante-mente, não declara, nem constitui, nem condena, nem executa, manda. Tivemos ensejo de mostrar-lhe partes que, por exemplo, declarem, ou condenem, ou constituam; porém essa não é a sua eficácia própria, a sua força. O que, em verdade, ela faz) mais do que as outras, é mandar: manda soltar, manda que se deixe o acusado prestar fiança, que se expeça salvo-conduto, que se dê entrada em tal lugar, que saia de tal lugar. (b) O mandamento da sentença concessiva do habeas cor-pus pode consistir: a) em ordem de soltura, se o paciente está preso ou detido. A ordem de soltura tem de ser obedecida, sem qualquer apreciação pelo tribunal, juiz, ou outra autoridade que seja coatora, porque não se trata de sentença que precise de actio iudica ti, como as sentenças condenatórias. Nas ações mandamentais, como a de habeas corpus, a de arresto, a de Sequestro, a de busca e apreensão, a eficácia executiva é imediata, ao passo que, nas ações constitutivas, o ato é—de regra— incluso e, nas ações condenatórias, mediato; em salvo-conduto, se a ordem de habeas corpus foi concedida para se evitar ameaça de violência ou coação ilegal; cem ser o paciente admitido a prestar fiança ou ser-lhe conservada a que prestou. Se a ilegalidade decorre do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança, o juiz arbitra o valor da fiança, que pode ser prestada perante ele, remetendo à autoridade os respectivos autos, para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial; d) em ordem de remoção, para que o acusado seja submetido ao juiz competente (habeas corpus ad prosequendum); e) em ordem para que se tome o testemunho de alguém, a que se impediu de testemunhar, por meio de constrangimento à liberdade física; f) em ordem para se mudar de prisão ou ordem para ser posto o acusado fora do lugar que se lhe impôs como residência.

Sobre o assunto, no livro sobre História e Prática do Habeas Corpus falamos das espécies britânicas. (c) A sentença não deixa de ser mandamental, se a ilegalidade concerne à não-admissão à fiança. O juiz arbitralhe o valor, podendo ser prestada perante ele, remetendo os autos à autoridade junto à qual corre o processo, para serem anexados. Não é contrário à índole das sentenças mandamentais que o mandado seja aos oficiais do próprio juízo, ou ao escrivâo, para ato que seja assinado, ou não, pelo juiz sentenciante. Se a fiança é prestada perante a autoridade processante, apenas ressalta, ainda mais, o mandamento da concessão da ordem de habeas corpus. (d) Quando o paciente está preso em lugar que não seja o da sede do juízo ou do tribunal que concede a ordem, o alvará de soltura é expedido pelo telégrafo, se o há, observadas as formalidades estabelecidas na lei, ou por via postal. A juntada da cópia da decisão aos autos é de grande significação, pela eficácia mandamental da sentença; porém, ainda que o escrivão ou secretário do tribunal concedente não haja enviado a cópia, ou que o escrivão ou secretário do tribunal processante não a tenha recebido, ou não a tenha juntado, a eficácia é a mesma. A ordem de habeas corpus não se confunde com essa cópia, posto que a juntada da própria ordem baste.

(e) Sempre que se estuda instituto de direito processual e se considera algum processo criminal, isto é, processo em que é parte ou interessada a mesma pessoa a que se refere o instituto estudado, ou se chega à conclusão a) de que são independentes, e a eficácia do julgamento de um nada tem com o outro processo, ou com as resoluções judiciais que nele se proferirem, ou à conclusão b) de que o instituto estudado à parte do processo considerado (e.g., recurso), ou vice-versa (e.g., processo incidente), ou c) se têm os dois como processos ou institutos processuais independentes, mas de possível repercussão de eficácia das sentenças.

O pedido de habeas corpus ou se faz antes da coação, do fato, e, pois, antes de ocorrer o constrangimento que seria ilegal, ou depois de ocorrido. Também é de se distinguir do caso de temor de coação já ocorrida sem haver processo, o caso de temor de coação ou coação já ocorrida durante o processo.

O processo criminal, no que concerne a constrangimentos ilegais, exige, como pressupostos necessários, todas as observâncias das regras juridicas constitucionais e das leis. (f) O problema de técnica legislativa, que se refere ao habeas corpus e à formação da culpa, consiste em se não sacrificar aquele a essa, nem vice-versa. A culpa tem de ser formada, e há de haver decisão que se reporte a ela, que a encerre e contenha conclusões a respeito do que se apurou, embora não haja, ainda, o elemento condenatório. O habeas corpus, por seu lado, não pode deixar de ser usado se a formação da culpa em si mesma, não em sua injustiça (procedência), é ilegal e envolve constrangimento ilegal à liberdade física. Nesses termos, fica bem delineada a questão de técnica legislativa. No Senado do Império, a discussão, a 20 de junho de 1871, entre Saião Lobato, Visconde de Niterói, e José Tomás Nabuco de Araújo, em torno da futura Lei nº 2.033, de 20 de setembro de 1871, art. 18, § 2ª, mostrou bem como, à sagacidade política desse — advogado que apenas escreveu manuais forenses de pouco valor — opunha Saião Lobato argumentos que evidenciavam a meditação com que aquela gente do Império elaborava a Lei nº2.033. (g) A eficácia da sentença que concede o habeas corpus e preponderantemente mandamental. Pode acontecer que alguma ou algumas das questões prejudiciais, parte do pedido, sejam de decretação de nulidade do processo ou de ato processual, ou de declaração da existência ou inexistência de fato, de que resulte nulidade do processo ou de ato processual.

Se o ato ou omissão que se imputa ao acusado ou ameaçado não é crime, nem contravenção, ou, sendo crime ou contravenção, não é punível com a pena de prisão, a parte da sentença que o enuncia é declarativo, porque nega existência de relação juridica de ordem penal. Porém esse elemento é secundário. E efeito, e não a força específica da sentença concessiva de habeas corpus, que entra na classe — estudada por Georg Kuttner — das sentenças mandamentais, sentenças que, preponderantemente, não declaram, nem constituem, nem condenam, nem executam: mandam.

Se algum ato processual ou todo o processo é nulo e a sentença aprecia a alegação da nulidade, ou de oficio o revela o juiz, então há parte da sentença com efeito (não força) constitutivo negativo. A desconstituição é prejudicial; a questão cerne é a de ilegalidade mesma da prisão. Quando se assentou que a concessão do habeas corpus não põe termo ao processo, nem obsta a qualquer procedimento judicial que possa ocorrer em juízo competente, claro que apenas enunciou observação do legislador sobre a natureza da sentença concessiva do habeas cor-pus. A sentença concessiva de habeas corpus somente tem a força específica das sentenças mandamentais; toda outra eficácia é acidental, secundária, mas, se a sentença tem parte com efeito diferente, escapo à eficácia preponderante da sentença de habeas corpus, esse efeito sentencial há de produzir-se. (h) Nada mais perigoso do que dizer-se, a priori, que as sentenças concessivas de habeas corpus não têm tal ou qual efeito. O que sabemos, quanto a todas elas, é apenas que todas têm eficácia mandamental preponderante: conceder a ordem é mandar, sem necessidade, portanto, de qualquer ação de execução. Sentenças de habeas corpus há que têm efeito, imediato ou mediato, de coisa julgada material: basta que possuam parte declarativa, como todas aquelas em que se julga extinta a punibilidade. Sentenças de habeas corpus há que têm efeito, imediato ou mediato, constitutivo negativo, ex tunc ou ex nunc, como as sentenças em que há parte que decreta a nulidade ab initio do processo ou apenas desde a ordem de prisão; ou, ainda, efeito constitutivo negativo preventivo, como a que previne contra eficácia de algum ato processual de que se receie, com razão, constrangimento ilegal. O que prepondera é sempre o elemento mandamental.

2. Eficácia imediata e mediata. Sentença mandamental, a decisão em processo de habeas corpus pode mandar que cesse o constrangimento sem ser pela soltura do preso, inclusive para a remessa dele a outro juízo. Se o juiz é incompetente e ressalta do processo (Supremo Tribunal Federal, 30 de agosto de 1944, RF 103/130), é de

conceder-se o habeas corpus, devendo o tribunal dizer qual o juízo competente, se é o caso de habeas corpus sem soltura. Por isso mesmo, não se pode enunciar, in abstracto, que o habeas corpus não é meio hábil para se fazer o juiz reconhecer a incompetência (sem razão, o Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 2 de maio de 1939, RF 79/338). Por outro lado, é certo que o habeas corpus não é meio idôneo para se renovar revisão indeferida pelo tribunal (Supremo Tribunal Federal, 10 de outubro de 1941, OD 13/347); mas pode dar-se que se haja pedido a revisão, por motivo que seria, também, de habeas corpus, após a condenação, e exista ele nas duas sentenças, na sentença revista e na de revisão, espécie em que o habeas corpus pode ser concedido, como poderia ser renovado, se tivesse sido denegado.

De modo nenhum, irreverências à Justiça e aos demais poderes públicos e atos responsáveis dos impetrantes, advogados ou coatores podem prejudicar os pedidos de habeas corpus (Supremo Tribunal Federal, 20 de outubro de 1943, RD 147/333).

A carga da sentença é mandamental, mas algo se reprova, após declaração. E o elemento condenatório, que tem de existir, sem que se faça de força condenatória a sentença, pois a pequena carga de condenatoriedade a faz sentença mandamental-declarativa, e não condenatória-declarativa. Foi isso, embora em linguagem não científica, o que disseram as Câmaras Criminais Conjuntas do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 29 de fevereiro de 1944 (RT 15 1/520): “Conceder a ordem para quem não está ameaçado, para que exerça livremente a sua atividade, e apenas declarar o direito do cidadão, não constituindo matéria específica do habeas corpus”. A ação teria de ser declarativa.

3. Processo. No tocante ao processo, a jurisprudência pouco teria que dizer. A ordem de apresentação ou é imediata, ou o juiz prescinde dela, o que, em se tratando de prisão, só se pode dar se o juiz a dispensa. A dispensa não é arbítrio puro do juiz: tem ele de ordenar a apresentação do paciente preso, salvo enfermidade, ou se o pedido de soltura é de ser deferido desde logo, ou desde logo indeferido. Não há arbítrio puro do juiz.

Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julga necessário, e está preso o paciente, manda que esse lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designe. A necessariedade não coincide com o arbítrio; é a negação desse: o juiz julga se existe, ou se não existe, essa necessidade. O ser necessário supõe que o paciente, com a dispensa, de algum modo seria prejudicado. Se o impetrante pediu a apresentação e a entendeu necessária, o que se há de presumir quando só se pede, sem se fazer explícito que se julga necessária, a ordem de apresentação, tem o juiz, ao indeferir o pedido de ordem de apresentação, de dizer por que o indefere. Se a violência — ou o crime — se consuma, porque tal pedido não foi deferido, fica em grave situação o juiz que errou no seu julgamento, com todas as consequências para a responsabilização.

Em caso de desistência do pedido, frisou-se que só se há de deferir a desistência do impetrante que não é o paciente se daí não resulta prejuízo a esse (Supremo Tribunal Federal, 15 de outubro de 1945, DJ de 8 de agosto de 1946, 1465). Portanto, há de o desistente mostrar a razão de desistir, para que o juiz aprecie a eventualidade de dano ao paciente.

Relativamente ao julgamento, nem sempre os juizes e tribunais prestam atenção à distribuição, no tempo, das preliminares processuais (inclusive recursais), às questões prejudiciais, partes do mérito, e ao resto do mérito; donde certa confusão, com danos à Justiça, dos julgados. No caso, por exemplo, do acórdão da Seção Criminal do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 22 de janeiro de 1946 (RT 164/443), misturaram-se cognição e mérito, quando, em verdade, do pedido de habeas corpus se havia de conhecer, embora, no mérito, se negasse a ordem, por se entender (tese de direito) que o proprietário de cassino, ou casa de diversões, pode selecionar os frequentadores.

Quando os juizes despacham petições de habeas corpus, devem ter em vista que a apresentação do paciente pode ser o maior elemento para que o caso se esclareça. No momento de julgá-las, a final, devem ter presente ao espírito que o habeas corpus é a pedra-de-toque das civilizações superiores, um dos poucos direitos, pretensões, ações e remédios jurídicos processuais com que se sobrepõem aos séculos passados, mal saídos na Idade Média e dos absolutismos dos reis, os séculos da civilização, liberal-democrática, nos países em que ela logrou se firmar. Fazer respeitada a liberdade física é um dos meios de servir e sustentar essa civilização, a que todos os homens, de todos os recantos da Terra, se destinam, sem ser certo que todos a logrem. Os que não a lograrem desaparecerão, mais cedo ou mais tarde.

Não é possível defender a liberdade física se sustenta que não há defesa se dela se precisa para algo, ou se contra ela algo se invoca. Assim, dizer-se que “assegurar, mediante habeas corpus, a liberdade de locomoção para exercer outro direito, é desnaturar o instituto”, como fez certo ministro do Supremo Tribunal Federal, é

ignorar a história do instituto. Certamente, não se pode sustar o cumprimento de mandado de despejo com a ordem de habeas corpus (Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de janeiro de 1948, RT 173/24); mas aseria possível indeferir-se o pedido, se o proprietário, após a expedição do mandado de despejo e antes do cumprimento dele, impedisse o inquilino de entrar no prédio? Não se há de sacrificar a liberdade física, se outra liberdade, ou outro direito, também está em causa. O cumprimento do mandado de despejo parte de intimação e a pessoa, a que ele se dirige, e as mais, que no prédio residem, podem sair por último, isto é, após serem retirados os bens que hajam de ser despejados. Até essa ultimação, a liberdade física pode ser ferida; somente cessa o direito de entrar e ficar quando a execução da ação de despejo termina quanto aos bens e o inquilino recebe a ordem de se retirar, com as pessoas que no prédio estejam, em virtude da posse imediata, que cessou .

Capítulo 11 Mandado de segurança

§ 7. Conceitos e fatos históricos 1. Mandado de segurança e mandado de habeas corpus. Recriado pela Constituição de 1939, art. 113, 33), à semelhança do habeas corpus, como remédio jurídico cabível, para casos de violação ou ameaça a direito por parte de autoridades, traduziu o mandado de segurança um dos anseios de limitação efetiva do poder, que se observava no Brasil desde as memoráveis campanhas liberais do Império e da República. No livro História e Prática do Habeas Corpus, demos notícia ampla desse movimento que traduzia o sentido da nossa evolução, contra os fatores indígenas e alienígenas — quasempre alienígenas — de opressão. Temendo, em 1916, as consequências do abuso demagógico dos políticos, então exploradores do instituto de habeas corpus, e a reação contra a liberdade, que se operaria após a primeira guerra mundial, tentamos fixar as linhas históricas e sistemáticas do instituto. Com isso, concorríamos para obviar a males causados pelos dilatadores do remédio jurídico inglês para a liberdade física; e evitávamos razões para a segunda Santa Aliança, que se esboçou logo após a primeira guerra mundial, e chegou a seu acme em 1939-1945. Tal o nosso intuito, em 1945, quando se fomentou a renovação sem lanternas acesas, para se justificar a terceira Santa Aliança (nossa Democracia, Liberdade, Igualdade, os Três Caminhos, 23, 24, 33, 43, 51-60, 657-663).

O mandado de segurança foi recriado, com atraso de mais de 20 anos, pois a sua necessidade se fizera sentir aos primeiros sintomas da insuficiência do direito então existente, para preencher o campo vazio, a que se pretendera, erradamente, contra a história e a natureza do remédio jurídico, dilatar o habeas corpus.

O texto de 1939 dizia: “Dar-se-á mandado de segurança para defesa de direito cedo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes”. Fez-se, então, o remédio jurídico próprio, ao lado do habeas corpus, fora do domínio da liberdade de ir, ficar e vir, depois de haver falhado, na sua finalidade de política jurídica, a ação sumária da Lei nº 221, de 20 de novembro de 1894, tentativa-oásis de processo oral.

Nos primeiros tempos, após manifestar-se essa insuficiência processual, tendeu-se a estender o habeas corpus, indo-se a excessos que, todavia, não apagaram o brilho de criação. Por volta de 1926, a ala prepotente do governo estrangulou a nova tentativa, enquanto a ala liberal e democrática, de juristas mais honestos, cogitava de criar o remédio jurídico processual para as pretensões contra os atos das autoridades, fora da região propria do habeas corpus. GudesTeil Pires ligou o seu nome a isso, sem lograr vencer o fio de reacionarismo internacional, que minava a política brasileira desde fora, mal festejávamos um século de vida independente.

Depois, João Mangabeira insistiu, já às vésperas da Constituição de 1939.

Tivemos ensejo de estudar pela primeira vez o art. 113, 33), nos Comentários à Constituição de 1939 (1936), II, 257- 269. Dizíamos então: “O mandado de segurança, remédio jurídico constitucional (processual), que no art.

113, 33), se consagra, dito estranho à história do direito luso-brasileiro e do brasileiro, é desusado. Razão enorme para que não o queiramos assimilar a outros remédios jurídicos processuais existentes, outrora e hoje, no direito brasileiro. No que concerne a sua estrutura constitucional, não temos outra fonte que a Constituição mesma. No que ela for omissa, ou o deixou ao legislador ordinário, ou há também elementos para se chegar a

alguma conclusão, segundo o método de fontes e interpretação a que ela mesma obedece”. Todavia, conforme frisaremos adiante, havia remédio processual.

2. Evolução da técnica legislativa. Na técnica legislativa quando em evolução, assiste-se, a cada passo, ou à criação de ações, atividade em que foi cimo de montanha o Pretor, ou à substituição de ação ao recurso. Ali, supõe-se falta de remédio jurídico, de meio jurídico; aqui, a insuficiência da tutela por meio de recurso. Ali, tudo é ex novo; aqui, novo é, apenas, o meio da ação, às vezes, a despeito da coisa julgada, ou contra ela. (a) A técnica criativa — para só falarmos de espécie recente — na ação onde ação não havia, com ocorreu, há dois decênios, com a ação constitutiva, dita ação de representação, segundo a Lei nº 2.271, de 22 de julho de 1954. O assunto merece toda a atenção, porque revela a tendência do sistema jurídico à obtenção de plenitude em matéria de remédios jurídicos processuais contra atos dos poderes públicos, sentenciais ou não, judiciais ou de outros poderes. Contra os atos judiciais, além dos recursos, têm-se a ação rescisória de sentença e outras, a ação contra decisões do Poder Legislativo, as ações em que se argúa inconstitucionalidade ou ofensa a leis orgânicas do Distrito Federal, dos Territórios, ou dos Municípios, inclusive a ação concebida sob a Lei nº 2.271, de 22 de julho de 1954. Contra os atos do Poder Executivo, há ações em que se articule ser inconstitucional ou ilegal o ato da administração pública, ou ato do Poder Executivo, que não seja administrativo, no sentido estrito.

A criação da ação de representação atendeu ao fato de existirem a) princípios constitucionais somente federais (= que não se referem à vida estadual), de modo que, no tocante a eles, há liberdade do poder constituinte estadual em recebê-los, ou não, no sistema jurídico estadual, b) princípios constitucionais comuns ao sistema jurídico federal e ao sistema jurídico estadual (e municipal) e c) princípios constitucionais sensíveis, princípios cuja infração pode dar ensejo à intervenção federal, que é reação especifica. A técnica legislativa revelou, aí, o mesmo pensamento que presidiu à enumeração dos pressupostos da ação rescisória e da revisão criminal. Mas o ato, que se examinava, não era, sempre, judicial. Mais abrangentes são as ações de mandado de segurança e de habeas corpus.

O legislador, que criou a ação desconstitutiva segundo o art. 1º da Lei nº 2.271, já havia superado o pendor pela via recursal, de modo que, em vez de recurso, concebeu ação. O mandado de segurança, entrando no direito brasileiro como ação, e não como recurso, integrara-se na linha histórica que vinha da ação rescisória, passara pelo habeas corpus, e chegou, mais tarde, à ação de representação. (b) É interessante, histórica e dogmaticamente, lembrar-se que o remédio juridico processual para as espécies que hoje são examinadas em ação de mandado de segurança foi, por muito tempo, objeto de exame em remédio jurídico recursal: a apelação extrajudicial. a) Nas Ordenações Filipinas, livro 111, Titulo 78, pr., dizia-se: “Há alguns autos extrajudiciais, que se tratam e fazem em modo de jurisdição, e estes convêm somente às Universidades das Cidades, Vilas, Concelhos, Colégios, Confrarias e quaisquer outros semelhantes, quando juntamente fazem alguns autos, que por seus Estatutos antigos e sentenças lhes pertence fazer em suas Vereações, Colégios, ou Contrarias. E destes podem licitamente apelar para Nós, e para nossos Desembargadores e oficiais, para isso ordenados, as partes, que sentirem agravadas, salvo se os autos forem tais, que segundo nossas ordenações, os privilégios, que lhes por Nós forem dados, ou confirmados, façam fim em eles por sua determinação. Porém neste caso, posto que não possam deles apelar, poder-se-ão agravar a Nós por simples querela, fazendo primeiramente requerimento aos oficiais da Universidade do que se algum sentido agravado, declarando o agravo, que lhe é feito, e requerendo que lhe seja emendado com justiça. E quando lhe não for emendado, peça Carta testemunhável, ou instrumento de agravo com resposta dos Oficiais, para sermos informados por as tais escrituras, se a parte é agravada, e a provermos, como for justiça. O qual instrumento, ou Carta testemunhável, apresentarão ante Nós dentro de trinta dias”. b) No § 1, bem se ressaltava a extensão da apelação extrajudicial: “E há outros autos extrajudiciais, que se não fazem por modo e via de jurisdição, nem pertencem a muitos, como a Universidade, mas como a pessoas singulares; e destes, se forem tais que ponham fim a algumas demandas, não poderão apelar as partes, de cujo prazer e consentimento os tais autos farão feitos; mas poderão deles apelar quaisquer outros, que digam ser danificados pelos ditos autos, declarando nas apelações razão legitima e aprovada, por que deles apelam, assim como se dissessem, que os autos são em fraude e dano deles apelantes”. Segue-se o exemplo da transação.

A respeito da espécie das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 78, pr., é a em que se informa, inicialmente, que tal prática, conforme “disseram os sabedores”, deriva do direito canónico, e logo se adverte que os sistemas jurídicos, a propósito da apelação de atos extrajudiciais, “falaram por desvairadas maneiras: e portanto acerca deste passo entendemos fazer alguma breve declaração”. Primeiramente, mencionaram as Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 80, § 1, “alguns autos extrajudiciais que se tratam e fazem em modo de jurdiçam” (jurisdição); depois (§ 2), aludiam aos “que se não fazem per o modo e via de jurdiçam, nem pertencem a muitos” , isto é, a universitates personarum (pessoas coletivas). A legitimação passiva, na espécie das Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 78, pr., caberia, hoje, na legitimação passiva para o mandado de segurança, porque, ali, em verdade, só se cogitava de entidades estatais (cidades, vilas, concelhos, colégios, confrarias e quaisquer outros corpos semelhantes).

A legitimação passiva, na espécie do § 1, é, hoje, a do mandado de segurança contra ato de autoridade singular, a do recurso do terceiro prejudicado e a da ação declaratória, proponível pelo terceiro, para se firmar que o ato extrajudicial não tem efeitos contra ele (Res inter alios acta aliis nocere non debet; regra jurídica hoje explícita; Agostinho Barbosa, Thesourus locorum comrnunium iurisprudentiae, L. 16, cap. 58, axioma 29), o protesto judicial, com citação dos figurantes, de que falava Manuel Álvares Pêgas (Resolutiones Forenses, II, 968 s.), a ação de desconstituição ou de indenização se o efeito lesivo se der, ou a ação de preceito cominatório para o caso de se dar (Gabriel Pereira de Castro, Tractatus de Manu Regia, 1, 260).

Em todas as espécies a que acima nos referimos, o que se procura é a menor discordância entre a aplicação e a incidência das regras juridicas, ou pela criação do recurso, ou pela criação da ação, ou pela substituição da ação aos recursos.

A ação rescisória, no direito luso-brasileiro e no brasileiro, sempre foi ação, e não recurso.

A ação de mandado de segurança foi concebida para se adaptar à técnica do habeas corpus o que nos vinha da apelação extrajudicial ou de atos extrajudiciais. O mandado de segurança é remédio jurídico judiciário, adotado no Brasil por sugestão das pretendidas extensões que tivera o habeas corpus, na feição primeira da ação, ao tempo da Constituição de 1891. Nada tem com o contencioso administrativo, de que copiáramos, no Império, um dos exemplares mais interessantes. ‘Dizer que, com ele, se derroga o princípio da separação ou divisão de poderes é um fácil dito, que revela pouca meditação sobre a natureza do judicial control, em cujo ãmbito o mandado de segurança e o habeas corpus entram por igual. Também se quis que pertencesse à classe das ações prejudiciais, mas isso não é menos errado e discrepante, porque ações prejudiciais se dizem as ações tendentes à garantia e defesa do estado da pessoa ou até declarativas, e nem sempre, ou, melhor, quase nunca, o mandado de segurança tem tal conteúdo, que só excepcionalissimamente seria o seu. Mais: o mandado de segurança é algo de similar ao habeas corpus, por sua natureza constitucional, e algo de similar às ações possessórias, tanto assim que se aludia no art. 113, 33), ín fine, da Constituição de 1939, às ações petitórias, que se lhe opõem, e dele, portanto, se diferençam. Em todo caso, não se dê valor técnico à referência da Constituição de 1939 às ações petitórias, nem se admita o caráter possessório do mandado de segurança”. Assim escreviamos em comentários à Constituição de 1939. A Lei nº 191, de 16 de janeiro de 1936, regulou o mandado de segurança.

A Constituição de 1937 e o Decreto-Lei nº 6, de 16 de novembro do mesmo ano, restiingiram o mandado de segurança quanto à legitimação passiva (Presidente da República, ministros de Estado, governadores e interventores). O DecretoLei nº 96 de 22 de dezembro de 1937, art. 21, também excluiu o prefeito do Distrito Federal. O art. 21 foi derrogado pelo Código de Processo Civil de 1939 e os outros textos pela Constituição de 1946. De iure condendo, deviamos volver ao direito de 1934-1937, retificado o texto em suas vaguidades. E, de iure condito, atendeu-se a isso, depois, na Constituição de 1946, art. 141, § 2º, que restaurou 1934-1937. No Código de Processo Civil de 1939, dedicaram-se à ação de mandado de segurança os arts. 319-331.

3. Dados históricos. O correspondente, no direito luso-brasileiro, ao mandado de segurança, que é ação, encontra-se conforme dissemos, na apelação extrajudicial das Ordenações Filipinas, Litro III, Título 78, pr. e § 1. Isso, no tocante àquelas espécies em que a autoridade violadora ou ameaçante é administrativa. Nas Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 66, § 29, estava expresso o agravo por parte de juizes discordantes, nos casos em que se dessem por nulas posturas, vereações e costumes antigos da cidade, ou vila, agravo que era à sua custa. Os juizes eram nada menos que os “Corregedores e Ouvidores dos Mestrados” que iam em correção e tinham de examinar se as posturas eram “prejudiciais ao povo e bem comum, posto que

sejam feitas com a solenidade devida”, ou se “algumas foram feitas, não guardada a forma de nossas Ordenações”.

Quanto ao interdito, os textos são expressivos. O interdito unde vi de modo nenhum se limitava à posse. Na própria fórmula antiga do interdito de vi armata não se aludia à posse e, na L. 1, pr., D., de vi et de vi armata, 43, 16, não se faz elemento necessário do suporte fático da regra jurídica protectiva a ofensa à posse. O interdito uti possidetis, esse sim, estava ligado à tutela jurídica da posse. Não é de estranhar-se, portanto, que o interdito unde vi pudesser empregado, no direito luso-brasileiro, contra juizes, se podiam ser considerados fora da engrenagem judiciária, pela antijuridicidade das suas atitudes.

Se o juiz” procedeu de fato” como se diz em julgado da Relação do Porto, a 9 de maio de 1669, mandava-se que ele restituisse, se era de agravo que se tratava. Se era de interdito unde vi que se cogitava, o mandado, outrora, como, hoje, em ação de mandado de segurança, era contra ele, como parte, uma vez que procedera uti privatus.

Nem é de estranhar-se que se trate como qualquer outra autoridade pública, se da sua decisão não cabe recurso, nem correção. Álvaro Valasco (Decisionum Consultationum ac Rerum ludicatarum in Regno Lusitaniae, 11, 459) escreveu: “Quibus consequens est, ut quanvis is, qui se in possessionem maioratus tanquam proximior intrusit, non sit vere proximior, non tamen sit in auditus possessione deturbandus, imo nec iudicis mandato, quia iudex in autitum non minus spolia redicetur, qúam pars”. Manuel Alvares Pêgas (Resolutiones Forenses, II, 942) frisava, a respeito do interdito unde vi: “... non solum dicitur in hoc casu factum a parliculari (ut dictum est) sed etiam a iudice mordinate procedente; quia tunc dicitur spoliare: itaque competit interdictum unde vi pro reintegratione, et purgatione apolii, si possessor habet se pro spoliato, cum uti privatus tunc ludex procedere dicatur”. Manuel Gonçalves da Silva (Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, 1742, 11,15) foi explícito: “Et nota, quod spoliatus restituendus esi, non solum quando spolium commissum fuit a privato; sed etiam quando fuit spoliatus a Praelato, vel Judice extrajudicialiter, sive non servato iuris ordine . E acrescentava: “Si autem ludex faciat iniustitiam procedens iudicialiter, iuris ordine servato, tunc non competit interdictum unde vi; sed gravatus debet appellare, vel coram ipso ludice iniustitam, vel nuílitatem opponere”.

Se cabia o interdito unde vi, podia ser proposto mesmo se a ofensa provinha de mandado do príncipe.

Os juristas portugueses já notavam ser impróprio o nome de apelação, por ser mais ação do que recurso (e. g., Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, 111, 3: “... Datur tamen diu ferentia inter unam et alteram appellationem, quia iudicialis proprie decitur appellatio... Extraiudicialis vero non est proprie appellatio, sed potius dicitur provocatio ad causam, et habet vim conventionis, ideoque fieri debet ad iudicem ordinarium, coram quo citandus, et vocandus esset adversarius pro lite”).

Os juizes da Coroa conheciam dos casos de opressão e força por parte dos juizes eclesiásticos, por usurparem jurisdição régia. Os juizes eclesiásticos, que ficavam na situação dos juizes estatais de hoje, nas espécies do art.

5g, 11, da Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, podiam recorrer.

Assim, a ação de mandado de segurança, mesmo em seus limites, vai entroncar-se em práticas do direito lusobrasileiro.

O juiz, na ação de mandado de segurança contra ele proposta, é parte.

Quanto aos atos judiciais, iuris ordine servato, não se poderia pensar em interdito unde vi ou em apelação extrajudicial, pois que se parte da premissa de ser de juiz, em suas autênticas funções, o ato violador ou ameaçante.

A novidade da legislação brasileira de hoje está exatamente em que se estendeu a tutela jurídica às espécies a que a Constituição de 1946 e a de 1967, antes ou após a Emenda nº 1, na esteira da Constituição de 1934, já então, se teve de adstringir a atitude do legislador ordinário. O instituto, misto de apelação extrajudicial e de interdito unde vi, tem como limite a recorribilidade ou a corrigibilidade disciplinar da decisão judicial.

Seria chocante, pela contradição, que a lei — hoje, a Constituição — tratasse como extrajudicial o ato judicial, a fim de permitir a apelação extrajudicial. Porém, com a transformação do recurso em ação, foi possível porem-

se no mesmo plano as autoridades administrativas e as judiciais, desde que se perfaça o suporte fático de regra jurídica constitucional de hoje, que corresponde ao art. 113, § 33), da Constituição de 1934. A ênfase do art.

113, § 33), da Constituição de 1934, foi expressiva: “ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”. Na Constituição de 1946, art. 141, § 24, falou-se de “seja qual for a autoridade”, o que passou às constituições posteriores.

Mas o direito luso-brasileiro já conhecia a ação contra o ato do juiz que preteriu a ordem do direito, a despeito de haver o costume do reino concebido, para a espécie, o agravo de petição ou o de instrumento. Portanto, para os atos de que cogitaram os arts. 1º e 59, II, da Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, e os de qualquer lei posterior, havia, ou o) o recurso de agravo, ou b) o interdito contra esbulho do juiz, ou a apelação extrajudicial, ou c) a querela. Se o juiz decreta medida constritiva, seja cautelar, seja executiva, “extraiudiciale gravamen appellatur”, dizia-se; e hoje se há de afirmar que contra ele cabe o mandado de segurança. Somente se afasta se há recurso, ou se o despacho é de tal natureza que bastaria a correção.

O juiz ou a autoridade pública que ofende direito certo e líquido, hoje, como outrora, está sujeito a remédio jurídico processual que foram apelação extrajudicial e o interdito unde vi, e hoje é a ação de mandado de segurança. O meio termo foi a querela ou imploração, mas aí o ofensor seria particular.

No velho direito já se insinuava o pressuposto de ser claro o direito (“iniustitia debet esse clara et notoria”). O estilo do Reino de Portugal simplificara o próprio interdito unde vi contra a ofensa pelo juiz, permitindo o agravo. Fora daí, o remédio jurídico processual era a apelação extrajudicial. Se o gravame se consumasse, o remédio jurídico processual era o do interdito unde vi, que protegia mais do que a simples posse, mesmo contra o juiz espoliador, porque aí o fato do juiz se tratava como fato da parte.

Do que aqui expusemos fácil é tirar-se que tudo se passou no campo do direito processual, até que, com a constitucionalização da regra jurídica sobre habeas corpus, se estatuiu que ao direito de ir, ficar e vir hão de corresponder pretensão, ação e remédio jurídico processual.

Em todas as espécies a que acima nos referimos, o que se procura é a menor discordância entre a aplicação e a incidência das regras jurídicas, ou pela criação do recurso, ou pela criação da ação, ou pela substituição da ação ao recurso. A ação rescisória sempre foi ação, e não recurso. O mandado de segurança foi concebido para se adaptar à técnica do habeas corpus, o que nos vinha da apelação extrajudicial ou de atos extrajudiciais. A ação de representação foi ação nova, que se introduziu no sistema jurídico brasileiro, em simetria com a do Procurador-Geral da República ao Supremo Tribunal Federal.

4. Justiça, erro e ensejo de correção. Entre os extremos do respeito incondicional da coisa julgada formal e a revisibilidade ou reformabilidade, permanente e em todos os casos, das sentenças e demais decisões, que traria a insegurança, imprópria aos fins do direito (nosso Rechtssicherheit und innerliche Ordnung, Bldtter flir vergíeichende Rechtswissenschaft, 17, 1-9), a técnica legislativa sustenta o princípio da coisa julgada formal, mas admite, se alguns dos pressupostos apontados acontece, a revisão criminal e a ação rescisória de sentença e de outras decisões.

A técnica legislativa adota o recurso para que a coisa julgada formal não ocorra na espécie, sem oportunidade para a interposição do meio jurídico. A técnica legislativa adota a ação para que algum direito possa defenderse ou expandir-se; quase sempre só a revela, ou lhe dá novo rito, mais fácil. A técnica legislativa adota a ação, em vez do recurso, porque entende que o prazo para a propositura deve ser maior, ou sem prazo o exercício da ação, e não convir deixar por tão longo tempo ou para sempre sem coisa julgada formal a decisão.

Mediante recurso, que se interpõe, e ação, que se propõe, abre-se ensejo à correção do julgado.

E o homem é o que é, porque sabe, mais do que os outros animais, corrigir-se.

5. Pretensão mandamental e pretensão-conteúdo. A pretensão ao mandado de segurança é exercício de pretensão mandamental e de pretensão à condenação, se houve violação, ou de pretensão mandamental e exercício de pretensão à declaração, se trata de ameaça. Ainda mais: ali e aqui, exercício da pretensão que tenha

a eficácia, in casu, segundo o mandado. Se, no caso de violação, há o forte elemento condenatório, esse não pode apontar no caso de ameaça. A violação, aqui, é só in futurum, e não se julga no processo, salvo se, durante ele, ocorreu a violação, podendo ser, então, tratado o fato previsto como fato acontecido, sem mudança da demanda.

Num e noutro caso (ameaça, violação), o mandado de segurança contêm elemento declaratório suficiente para a eficácia de coisa julgada material. Era e é erro tirar-se de regra jurídica, em que se dizia que a decisão, na ação de mandado de segurança, não impede a propositura de outra ação adequada, que não tem eficácia de coisa julgada material. Ela não disse isso, nem o diz regra jurídica sobre renovação do pedido, em caso de denegação que não entrara no mérito. Aquela alude à cognição incompleta, ao que não foi pedido, ou foi pedido e dele não se conheceu. Essa é limitada à sentença denegatória que não apreciou o mérito: não faz coisa julgada material; portanto, o direito não obsta a que se reproduza o pedido inter partes, noutro processo. Tão evidente é isso que a segunda regra jurídica seria desnecessária, salvo como esses cartazes diante de muros altos e fechados: “proibida a entrada”.

§ 8. Natureza e eficácia da ação de mandado de segurança 1. Ação e sentença. A prestação jurisdicional, no mandado de segurança, é mandamento. O juiz ou tribunal manda; o que ele manda já é conteúdo dessa prestação: manda que se tenha como existente, ou como nãoexistente, alguma relação jurídica, que a autoridade pública teve por inexistente, ou por existente, contra a Constituição, ou contra a lei; manda que se tenha como constituído, ou por desconstituído, algum ato jurídico, porque, contra a Constituição, ou contra a lei, a autoridade pública, ou o teve por inconstituível, ou como constituído; manda que se emposse, ou que se desemposse, ou que se reintegre, ou que se destitua algum funcionário público, ou pessoa que foi ofendida, ou cujo atendimento pela autoridade pública, contra a Constituição ou contra a lei, ofenderia a outrem. A sentença, no mandado de segurança, não é executiva; a eficácia executiva, que possa ter, há de ser pequena. O juiz ou tribunal, que manda, não empossa, não reintegra, não readmite, não faz cessar a infração; manda que se emposse, que se reintegre, que se readmita. A eficácia condenatória que possa ter a sentença no mandado de segurança, é, também, mediata: ao lado da força mandamental, ou, melhor, envolvida por ela, está a eficácia declarativa, ou a eficácia constitutiva negativa, ou positiva, de que pode defluir, como eficácia posterior, a eficácia de condenação. Por isso, o juiz ou o tribunal não pode condenar à indenização o Estado, ou a autoridade pública, posto que, com a coisa julgada da sentença mandamental-declarativa, possa o vencedor pedir a condenação.

A Lei nº 1.300, de exaustivamente, as regras rança. Assim fora a Lei nº 8 de dezembro de 1951, edictou, jurídicas sobre o mandado de segurança, de 16 de janeiro de 1936; não assim, a Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, que alterava “disposições do Código de Processo Civil” a ela relativas. Tem ela, antes e acima de si, regra jurídica constitucional (Constituição de 1988, art. 59, LXIX), sedes moteriae, como a Lei nº 191 tivera o art. 113, 33), da Constituição de 1934.

2. Autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica no exercicio de atribuições do Poder Público, ofensora ou ameaçante. A autoridade pública ou o agente de pessoa juridica no exercício de atribuições do Poder Público há de ser responsável pelo ato, positivo ou negativo, que ofendeu, ou da ameaça de ato, positivo ou negativo, que possa ofender o direito certo e líquido. Outrem que a autoridade pública pode ser o que pratica o ato, ou ameaça, mas é preciso que o faça em lugar dela, isto é, com a responsabilidade dela. A autoridade pública há de ser de direito público interno; todavia, se a autoridade pública de direito público interno, inclusive o Poder Legislativo, permite que a autoridade pública de direito público externo, estatal ou supra-estatal, pratique o ato, ou ameaça, ou, devendo obstá-lo, não o obsta, está composto o elemento subjetivo.

Quanto às autoridades públicas de direito público interno, há o problema da conceituação de autoridade pública, quando, fora dos quadros estatais, alguém exerce poder público. Problema de iure condendo, que se teve de enfrentar desde a Lei nº 191, de 16 de janeiro de 1936, art. 1º, parágrafo único: “Consideram-se atos de autoridade os das entidades autárquicas e de pessoas naturais ou jurídicas, no desempenho de serviços públicos, em virtude de delegação ou de contrato exclusivo, ainda quando transgridam o mesmo contrato”. Na Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, o art. 1º, § 1º, antes da redação conferida pelas Leis nº 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e 9.259, de 9 de janeiro de 1996, quase o repetiu: “Consideram-se autoridades para os efeitos desta lei os administradores ou representantes das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas de poder público, somente no que entende com essas funções”. No art. 36, § 2ª, da

Constituição de 1946, disse-se que é vedado a qualquer dos Poderes “delegar atribuições”. Portanto, ou “delegação”, no art. 36, § 7ª, da Constituição de 1946, não seria o mesmo que “delegação” no art. 1º, § 1º, da Lei nº 1.533, ou essa regra jurídica legal se chocaria com a regra jurídica constitucional. Aliás, o mesmo ocorreria entre o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 191, e o art. 39, § 1º, da Constituição de 1934.

Preliminarmente, afaste-se que os textos constitucionais só hajam vedado delegações entre Poderes, e não de Poderes a pessoas naturais ou jurídicas. Umas e outras foram vedadas.

3. Certeza e liquidez do direito. Para que haja certeza sobre o direito e haja a sua liquidez, é preciso que sobre a existência dele não paire dúvida, nem sobre a sua estrutura e extensão. Desde que o direito se irradia de fato jurídico, que se afirma e se mostra ter ocorrido e estar a produzir efeitos, ou ter produzido, ou ir produzir aquele de que se trata, à pergunta a”Existe o direito, que se diz ofendido, ou ameaçado”?, os juizes e tribunais somente podem responder: “Sim”. Para se saber se o ato ilegal, positivo ou negativo, ou o abuso de poder atingiu ou pode atingir o direito que se invoca, e sobre cuja existência se pronunciou o juiz, ou tribunal, tem-se de conhecer a sua estrutura e a sua extensão. O direito à saida pe!a rua não é de estrutura igual à do direito a que, fechando-se a rua, o poder público venda ao prejudicado com o fechamento parte da rua que deixa de ser bem destinado ao uso público.

A certeza e a liquidez de um direito não podem depender de não haver dúvida quanto à lei que rege esse direito, porque tal dúvida é subjetiva, existe e depende de elementos interiores, de estados de consciência e de convicção dos juizes, e não da relação jurídica. Por mais duvidoso que se sinta o espírito do julgador na determinação da lei competente, isso não atua na situação jurídica, que não passa, por esse acidente psíquico do julgador, a ser incerta. O direito existe, ou não existe; mas, existindo, pode depender de provas em dilações, e então é incerto e talvez ilíquido.

Mandado de segurança somente cabe pedir-se a autoridade pública ou o agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público violou ou ameaça violar direito certo e liquido. Na ação de mandado de segurança, não pode o juiz ou tribunal determinar que se tome depoimento, ou se proceda a perícia, nem admitilos, porque estaria a fazer dependente de prova — portanto, de solução de quaestio facti — a decisão. Pela mesma razão, não pode o juiz ou tribunal, na ação de mandado de segurança, apreciar o ato da autoridade pública que consistiu em exame de provas, cujo valor depende da convicção do juiz. Quanto às pericias, por exemplo, pois a elas o próprio juiz ou tribunal não está adstrito.

Assim, se foi impetrado mandado de segurança e o juiz ou tribunal alterou ou desconstituiu a decisão administrativa ou judicial que se fundou em laudo, tal juiz ou tribunal violou a lei, que limitou a ação de mandado de segurança à tutela jurídica do direito certo e líquido. O juiz ou tribunal entrou em exame de quaestio facti. Se assim procedeu, há a quaestio iuris, no que concerne à atitude do juiz ou tribunal: &Podia ele dizer o contrário do que disse a autoridade administrativa ou judicial, que se fundou no laudo? tPodia ele invocar a regra jurídica em que se diz não ficar o juiz adstrito ao laudo?

Sempre que se conhece de pedido de mandado de segurança contra ato de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público que exarninou questão de fato, que lhe tocava decidir, o juiz ou tribunal da cognição infringiu a regra jurídica constitucional. Se dele conheceram e lhe negaram provimento em única instância os Tribunais Superiores, há o recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, ou para o Superior Tribunal de Justiça se a decisão foi em única instância dos Tribunais Regionais Federais, ou dos Triburiais dos Estados, Distrito Federal e Territórios, com base na Constituição. Se esses Tribunais dele conheceram e lhe deram provimento, duas vezes infringiram lei, federal e constitucional, por terem apreciado quaes tio facti. Os recursos interponíveis são o recurso extraordinário e o recurso especial, se a decisão é de última ou única instância, e somente há a quaestio iuris. certo e liquido algum direito de que só se pode afirmar a existência ou a eficácia diante de provas que o juiz ou autoridade administrativa tinha de apreciar?

A propósito do mandado de segurança, como do habeas corpus, o fato de ser demandado, por exigência essencial aos dois conceitos, autoridade pública, ocorre que a eficácia da decisão que defira o pedido atinge quem foi o figurante da relação jurídica em que se inseriu o ato administrativo ou judicial. Se houve requerimento, e. g., de cancelamento ou de decretação de caducidade de registro, qualquer que seja, o pedido de mandado de segurança, ou a propositura de qualquer outra ação, abre estrada para que se desconstitua, por decisão mandamental, o ato da autoridade administrativa ou judicial. O mandado écontra a autoridade pública, mas a desconstituição é eficácia que atinge a atividade estatal, que consiste na tutela jurídica, e a esfera jurídica

de quem pediu o cancelamento ou a decretação de caducidade. A sentença favorável, na ação de mandado de segurança, é, de regra, de força mandamental e eficácia imediata declarativa e mediata constitutiva (positiva, ou negativa, conforme a espécie). Não há mandado contra o requerente do ato administrativo, ou do requerente ou demandante do ato judicial: a mandamentalidade é somente contra a autoridade pública, a quem o Estado pode mandar. Mas a declaratividade e a constitutividade têm de chegar até o requerente ou o demandante, porque, se a eles não se estendem, podem eles alegar a ineficácia. A decisão do juízo ou do tribunal, que conhece e julga a ação de mandado de segurança, precisa ter eficácia contra quem requereu ou introduziu a demanda, pois, no tocante à declaratividade e à constitutividade (positiva ou negativa), a sentença há de ser uniforme. Em principio, quem foi parte em processo judicial ou requerente do ato de autoridade pública é litisconsorte necessário unitário na ação de nulidade, ou de anulação, ou de mandado de segurança, ou qualquer outra contra a existência, validade ou eficácia do ato de autoridade pública. Somente não há litisconsórcio necessário e unitário na ação contra o ato administrativo se foi praticado de oficio, sem que entrasse na relação jurídica processual judicial ou administrativa o interessado favorecido pelo ato. Então, esse pode invocar a regra jurídica sobre intervenção de terceiro e pedir que o admitam, no processo, como assistente litisconsorcial.

Se na relação jurídica processual administrativa, ou judicial, que se quer desconstituir, ou na que se quer desconstituir a decisão proferida, figurante ou parte atendida foi alguma pessoa, essa pessoa tem de ser inserta na relação jurídica processual em que se pede a desconstituição. Não importa se a força, ou a eficácia imediata ou mediata da decisão desconstituenda, foi declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva.

Se há quaestio facti, como se a afirmação da existência do direito depende de apreciação de prova documental (e. g., de ser verdadeiro, ou não, o documento que se acoima de falso ou de falsificado, de merecer fé ou não o documento com entrelinha, rasura, borrão ou cancelamento sem ressalva), ou de prova depoimental ou de prova testemunhal, ou de usos e costumes, se não regras jurídicas, ou de prova pericial, não se pode dirimir, em processo de mandado de segurança, a controvérsia que houve, ou que haja. Para que, por exemplo, em matéria de propriedade sobre bem incorpóreo (propriedade intelectual ou propriedade industrial), possa caber o remédio jurídico do mandado de segurança, que é ação com pressupostos explicitamente exigidos pela Constituição e pela lei tratar-se de ato de autoridade pública, infringente de direito certo e líquido, não compreendido nas espécies que são afastadas pela atribuição da ação de habeas corpus ou de habeas data, é preciso que haja certeza e liquidez do direito. Portanto, que não se trate de questão de fato que se tenha de decidir.

Se a questão é só quaestio iuris e a reposta é a favor do interessado, pode ele alegar a certeza do direito. Ainda ai, se a resposta à questão de direito enuncia que o direito é certo, mas ilíquido, aberta está a porta para a quaestio facti, razão suficiente para que se não possa pensar em exercício da ação de mandado de segurança. Há a satisfação do pressuposto da certeza, e não há a satisfação do pressuposto da liquidez.

As questões de direito que se podem decidir em processo de ação de mandado de segurança são, em princípio, quaisquer questões de direito material (público ou privado, interno ou externo, estatal ou supra-estatal, federal ou local), ou de direito processual, como quaisquer questões de sobredireito (direito intemacional administrativo, direito internacional privado, direito intertemporal). A questão, se não envolve quaestio facti, pode ser de lei, de decreto, de regulamento, de regimento, de instruções, de avisos, de portarias, ou de uso ou costume que seja regra jurídica.

Se a decisão que se impugna foi apreciativa de documento, porque sobre ele não foi ouvida a parte contrária, a questão équaestio iuris, uma vez que a resposta somente consistiu na exigência de ter sido ouvida a parte contrária. Se, para a cópia, ou extrato, ou a pública-forma de documento, não se fez a conferência na presença da parte contrária, a questão é só quaestio iuris: deixou-se de atender a regra jurídica de direito processual cível.

Se o juiz admitiu, ou não admitiu, como prova documental escrito em língua estrangeira, sem tradução oficial, há quaestio iuris, que se há de resolver de conformidade com a lei.

Tratando-se de ato de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público que se inquinou de ilegal ou de abuso do poder, se a ilegalidade ou o abuso de poder só se pode apreciar com exame de controvérsia sobre fato, não há qualquer margem para o cabimento da ação de mandado de segurança.

A sentença desfavorável, na ação de mandado de segurança, declara, mas, se a decisão se fundou em que não havia certeza e liquidez, não há sentença sobre o mérito, mas sim sentença de inadmissibilidade da pretensão processual. O autor tinha a pretensão à tutela jurídica, exerceu~a, mas a pretensão processual não foi de admitir-

se, porque são pressupostos da admissibilidade do remédio jurídico processual a certeza e a liquidez. Coisa julgada somente há quando a sentença desfavorável é sentença sobre o mérito da causa. A sentença desfavorável, na ação de mandado de segurança, pode produzir coisa julgada, e produzi-la quando o juiz ou tribunal decide que não há o direito, ou a pretensão, a ação ou a exceção de direito material. Não se repele a petição por ter havido falta de pressuposto processual, ou por se ter encontrado nulidade no processo. Os requisitos da certeza e da liquidez são pressupostos processuais.

4. Questão de contrariedade à Constituição Federal ou à Constituição Estadual, a direito material e a direito formal. No tocante a mandado de segurança, é contra os princípios e contra o texto constitucional dizer-se que não pode ser apreciada a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público. Toda questão de inconstitucionalidade é questão de direito; e as questões só de direito não fazem incerto ou duvidoso o direito que se examina. Toda incerteza a respeito será subjetiva — dos juizes; e a deficiência momentânea deles não pode ofender a natureza jurídica das situações.

Em se tratando de atos dos poderes públicos anteriores à Constituição de’ 1934, que foi, no Brasil, o texto constitucional criador do mandado de segurança, já poderia, de acordo com os princípios de direito intertemporal, ser usado o novo remédio jurídico processual. A ação, assunto de direito material, desse resultara, nesse devia estar criada; e. g., se a pessoa tem a ação de alimentos, a de investigação de paternidade, a de comisso, a de petição de herança, responde o código de direito material; se a pessoa tem a ação de acidentes no trabalho, responde a lei respectiva, na parte de direito material, pois que tal lei contém regra de direito formal, como as leis de direito formal às vezes as contêm de direito material, de que são exemplos os textos sobre os pressupostos da ação rescisória. O remédio jurídico processual é apontado pelo direito formal. Dai não serem os mesmos os princípios de direito intertemporal quanto à ação e quanto ao remédio jurídico processual: esse é o do momento em que se propõe a ação, em que se usa dele; isto é, em técnica mais científica, o em que se pede ao Estado que prometa e, a final, entregue a prestação jurisdicional, que é a decisão. O remédio jurídico processual do mandado de segurança cabe, ainda que os atos tenham sido praticados antes da Constituição e por pessoas contra as quais não cabia impetrá-los. A lesividade do ato é que se liga às leis anteriores, e delas depende. Com a lesividade, a acionabilidade, que também se prende ao direito material e se submete à regra jurídica da vedação de retroatividade das leis. A processabilidade, não. A forma do processo é a do momento em que se ingressa em juízo, em que se pede ao Estado que, pelos seus juizes, julgue. E, mutatis mutandi, o caso clássico das cambiais estrangeiras, isto é, regidas por lei estrangeira, isto é, regidas por lei estrangeira de direito material. Se o autor tem ação, responde a lei estrangeira de direito material, regedora da espécie. Qual a “ação”, no sentido de remédio jurídico processual, que cabe (isto é, qual o rito e quais os pressupostos de direito formal), é o direito brasileiro de agora, o vigente, no momento da propositura, que há de responder. Aqui, tempo e lugar é que decidem. Foi o que afirmou a Corte de Apelação do Distrito Federal, no mandado de segurança nº 26, de 24 de dezembro de 1935, desprezando a preliminar, a despeito da anterioridade a 1934, posto que, depois, por outro fundamento, não conhecesse do pedido. Sem razão, a Corte de Apelação de São Paulo, a 8 de fevereiro de 1935 (RT 95/76).

O direito certo pode resultar da incidência de regra jurídica processual, como pode resultar da incidência de regra jurídica de direito material. O direito do impetrante do mandado de segurança pode ser irradiação de ato regido pelo direito pré-processual como pelo direito processual.

5. Irrecorribilidade e incorregibilidade. Sempre que do despacho ou da decisão judicial não cabe recurso, nem pode ser modificado por via de correição, cabe, segundo o direito vigente, o mandado de segurança. Temos, assim nessa espécie de mandado de segurança, ação mandamental com forte conteúdo de rescisão do despacho, ou decisão judicial, algo de rescisória proponível em menor tempo. A carga de eficácia é a mesma dos mandados de segurança contra atos do Poder Legislativo, inclusive leis arguidas de inconstitucionalidade, e contra atos do Poder Executivo, tidos como contrários à Constituição ou a outras normas jurídicas ordinárias.

Porém, há o elemento especifico de se tratar de despacho ou decisão irrecorrível; portanto, de despacho ou decisão que transitou, formalmente, em julgado. Em vez de se ter a ação rescisória, de força constitutiva negativa, tem-se, aí, uma como ação rescisória mandamental.

O recurso extraordinário e o recurso especial, em processo de mandado de segurança, nenhuma particularidade oferecem. Apenas, in iudicando, se há de apreciar a quaestio iv ris, no que ela interessa ao que se decidiu. Nem sequer a discussão sobre certeza e liquidez pode vir à tona, pois toda a cognição do Supremo Tribunal Federal e

do Superior Tribunal de Justiça élimitada, pela Constituição, às quaestiones iuris. Não se exclui o recurso extraordinário, ou o recurso especial, toda vez que a decisão, concessiva ou permissiva de alguma medida, incidir em alguma das espécies apontadas como pressupostos. As causas fundadas em tratado ou em contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional são da competência dos juizes federais. Aí, não é pressuposto necessário ser impetrante o Estado estrangeiro. Pode ser o Estado estrangeiro, ou outrem. O que se faz mister é que o direito invocado, pelo autor ou pelo réu, ou alguém que a eficácia sentencial alcance, derive de incidência de regra jurídica ou cláusula contida em tratado, ou de cláusula de contrato entre a União e o Estado estrangeiro. Não importa se o pedido de mandado de segurança foi deferido ou não. O recurso é ordinário para os Tribunais Regionais Federais.

6. Legitimação passiva. O mandado de segurança é afastado, dizia-se, quando o ato é de autoridade judiciária (Corte de Apelação de São Paulo, 10 de abril de 1935); porém, emendavam outros, se o ato é administrativo, cabe o remédio (Corte de Apelação de Minas Gerais, 16 de dezembro de 1935). Nem razão tinham aqueles, nem esses. Tampouco é de admitir-se que somente caiba contra atos do Poder Executivo, como entendeu a mesma Corte de Apelação, a 10 de abril de 1935. O Poder Legislativo também pratica atos inconstitucionais ou ilegais. Quando o Poder Legislativo faz lei inconstitucional, o ato não é administrativo, porém o mandado de segurança é cabível (Corte de Apelação do Distrito Federal, 19 de junho de 1935). A distinção “ato administrativo, ato não-administrativo” só se deve usar quando o praticante do ato é autoridade judiciária, porque aqui a apreciação é, como vemos, menos larga. O mandado de segurança é mandado para se afastar ou se evitar a ofensa a direito certo e líquido, se a ofensa, que houve, ou que se teme, proveio ou proviria de autoridade publica ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Não se alude à judicialidade, à administratividade ou à legislatividade do ato lesivo. O quod plerurnque fit é o ato administrativo, porém não somente contra ele se dirige a ação de mandado de segurança.

Quanto a atos dos juizes, não-administrativos, isto é, tipicamente judiciários, cumpre distinguir os casos de incompetência manifesta, por abertamente resultante de texto constitucional ou legal, de inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato, verificável em simples aplicação de regras de direito, como se o juiz penhora bens de domínio público federal ou estadual ou municipal (Corte Suprema, 2 de outubro de 1936), ou se ordena romperse um testamento, ou entregar-se a alguém, sem decisão judicial com os caracteres formais, o cofre de um Banco, ou se permite que se aplique pena não-existente, em tese, nas leis (e. g., pena de morte). Nos casos em que o juiz não tem nenhuma competência para a medida adotada, e não há recurso previsio em lei, pela estraneidade mesma do procedimento dele, usurpa funções, e nada obsta a que se conheça do mandado de segurança.

As leis ordinárias têm tentado explicitar princípios sobre a cognição dos mandados de segurança. Algumas espécies merecem exame. O que se há de entender é que cabe mandado de segurança se do despacho, ou decisão judicial, não há recurso previsto nas leis processuais, nem possa ser modificado em correção. Recurso específico; não embargos de declaração, ou recurso extraordinário, v. g.

Quanto à assistência litisconsorcial, não depende de acordo das partes, nem, sequer, da sua audiência. Ao juiz ou tribunal cabe apenas verificar se há o interesse de assistência. Sempre que o juiz ou tribunal não admite o litisconsórcio ou a assistência pelo terceiro, pode esse agravar de instrumento ou outro recurso que a lei aponte.

O nomen que se dê ao terceiro, é sem relevância, se ele entrou no processo. Quem falou como se fora assistente litisconsorcial e era litisconsorte necessário, ou litisconsorte facultativo, próprio ou impróprio, os seus atos e a eficácia dos seus atos têm de ser considerados como de litisconsorte, segundo a espécie, que é a sua, e não como de assistente litisconsorcial. Dá-se o mesmo se a discordância entre o nomen e a posição juridica é entre outras espécies.

Se alguém requereu ato administrativo, ou se propôs ação, em que o despacho, ou a sentença, lhe foi favorável, e o sujeito passivo da relação jurídica processual, administrativa ou civil, propõe ação de eficácia contrária, que tenha por fito reformar o que o Estado entregou como prestação jurisdicional ou civil, tem de fazer intimar ou citar o ganhante. Contra ele dirige-se o exercício da pretensão à tutela jurídica, e não se compreenderia que se desconstituísse, no todo ou em parte, o que se decidira, como se na ação só fosse interessado o Estado. O ato do Estado foi praticado para satisfazer o pedido de alguém: se o Estado prestou mal, inclusive com ilegalidade ou abuso do poder, tem de ser parte na ação a pessoa a que o Estado já prestou. O mesmo raciocínio há de ser feito se o Estado, pela autoridade pública, apenas ameaça se o ato com que ameaça foi requerido ou pedido por alguém. Quem requer, ou quem pede, legitima-se, e a apreciação da sua legitimação integrou na relação jurídica

processual o requerente ou demandante.

§ 9. Atos atacáveis 1. Atos administrativos revogáveis ou reconsideráveis. Sempre que um ato administrativo foi a título precário, ou contra a lei, ou sujeito a livre denúncia, ou de natureza que obste à concessão a título de direito adquirido, não pode ser impedida, por mandado de segurança, a sua revogação, ou a sua reconsideração, ou a denúncia.

Quando o Estado pratica qualquer ato, a questão da competência e dos limites traçados pelos direitos fundamentais está implícita, e implícita a questão da competência do órgão. Postas de parte essas questões, por terem sido, implicitamente, resolvidas de modo afirmativo, o ato é dentro do campo livre. A ação direta do Estado é, então, o que mais acontece. Como, porém, pode ser preciso vigiar, previamente, a legalidade ou constitucionalidade do ato (= a existência do campo livre), o Estado contemporâneo tem-se interessado em examiná-las, o que exige nos funcionários públicos certo dicere ius para uso próprio, interno à administração, permitindo, ou não, aos particulares, a discussão, ou a discussão e o recurso. Essa diferenciação da função dos funcionários públicos não torna menos administrativo o ato, nem a função mesma deixa de o ser. Em vez de se tratar de regressão à justiça de mão própria, depois de se haver chegado à justiça estatal, trata-se de atividade estatal, que não era judicial, nem agora se faz tal, porém que se diferencia em atividade e vigilância jurídica dessa atividade. No fundo, exigência de reflexão, por parte de um, dois ou mais funcionários públicos, ou corpos consultivos ou de contencioso administrativo, assegurada, ou não, a audiência da parte, e admitido, ou não, o reexame por via de retratação (mesmo grau) ou de revisão ou reforma (dois ou mais graus).

No Estado de direito, não se criou a diferença de natureza entre a função judicial e as outras, entre tutela jurídica e ato de poder administrativo. No Estado de direito, a evolução humana fez visível a distinção, e exigiu que fossem tecnicamente separadas as funções. O Estado de direito revelou, não criou; incorporou à técnica da separação das funções o que se descobrira. E esse um dos pontos mais relevantes da sociologia jurídica e da história do direito ocidental. É preciso que se não confunda com o conceito de Estado constitucional o de Estado de direito. O Estado de direito supõe respeito das leis pelos dirigentes, que não podem alterá-las arbitrariamente: seria absolutismo. O Estado constitucional tem lei acima das leis, ou, pelo menos, lei que duradouramente limite os poderes dos órgãos estatais. O Estado constitucional com rigidez da Constituição é aquele em que há diferença entre a elaboração da Constituição e a elaboração das leis, quebrando-se essas em caso de choque com aquela. Nem sempre os juristas atendem a que os conceitos de Estado de direito e de Estado constitucional não são coextensivos (e. g., O. von Sarwey, Aligemeines Verwaltungsrecht, H. von Marquardsen u. M. von Seydel, Handbuch des óffentlicben Rechts der Gegenwart, 1, 2, 15 5.; R. Gneist, Der Recbtsstaat, 161: L. von Stein, Die Verwaltungslehre, 1, 294; cf. H. Rosin, Das Polizeiverordnungsrecht in Preussen, 2ª ed., 3; Hugo Preuss, Gerneinde, Staat, Reicb, 216; Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 1, 61).

O recurso, em matéria administrativa, obedece a regras que atendem à recorribilidade própria dos atos administrativos, dentro da administração normal, e à irrecorribilidade para outra autoridade que não seja a hierárquica. Donde a síntese a essa tese e a essa antítese: somente há recurso para algum corpo administrativo, que tenha função julgadora, se há lei que o crie, O chamado contencioso administrativo era, portanto, excepcional. O exame das questões passaria a ser em relação jurídica em ângulo (administrado ou administração, orgão do contencioso administrativo; órgão do contencioso administrativo, administração ou administrado), judiciariforme, e não judicial, porque, muito embora julgue, a sua inserção no Poder Executivo, ou, o que é também possível, no Poder Legislativo, não inclui as garantias de imparcialidade completa e não poderia dar às suas resoluções a força de sentença judicial. Daí, haver coisa julgada formal, e não haver, contra o administrado, coisa julgada material quanto à cognição da res pela Justiça.

Os orgãos julgadores administrativos têm de resolver segundo as regras jurídicas que soem ser empregadas pelos orgãos judiciários. Porque, em verdade, dizem o direito; e não se pode negar a pretensão à tutela jurídica administrativa. Se a resolução é contra alguém, e esse vai à Justiça, a coisa julgada formal não impede; e o fato de se não haver produzido coisa julgado material deixa livre ao vencido a via judiciária. Não quer dizer isso que não haja coisa julgada material dentro da administração; uma coisa é a indemandabilidade administrativa

alhures, na ordem administrativa, após a preclusão da resolução administrativa, ainda que não fosse de corpo de contencioso administrativo, e outra, a indemandabilidade fora da ordem administrativa e, pois, perante a Justiça.

Há atos administrativos que são ação pura, e supõem o arbítrio do administrador: a quaestio iv ris não pode surgir, porque há anomia (ausência da regra jurídica); as regras mesmas deixaram-no fora, de modo que o arbítrio é vazio, algo de intercalar, que a Constituição ou a lei não cobriu; a ação administrativa é praticada sem peias, porque não há outra vedação que a dos gradis exteriores; desde que os atos, a ação administrativa, trespassem esses gradis, ferem regras jurídicas, e o princípio da recorribilidade para algum órgão do contencioso administrativo e o princípio da separação de poderes logo exsurgem e criam as ações.

A resolução pela autoridade administrativa “imparcializada”, fosse, ou não, órgão especial de contencioso administrativo, é à imitação das resoluções judiciais. Apenas revela que o Estado de direito, ainda quanto à vida administrativa, vela pelo direito e procura viver — e agir — conforme as regras jurídicas. A administração não se toma Justiça, não deixa de ser administração, quando se inicia ou se requinta no pautar pelo direito os seus atos: esse cuidado pode existir desde os primeiros degraus do quadro administrativo quando a ordem ou mandado ao funcionário público não é somente “Faça a”, ou “A tal dia remeta a”, ou “A tal dia acrescente a multa a”, e sim “Faça a de acordo com a lei”, “A tal dia remeta a quem deva remeter” ,“Aplique as multas e resolva as dúvidas”, até os conselhos separados do quadro administrativo, porém dentro do Poder Executivo.

Para que continue dentro do Poder Executivo, basta que se não haja incluido no Poder Judiciário.

O alcance do art. 59, XXXV, da Constituição de 1988, à semelhança das Constituições anteriores, é enorme.

Dai não se poder excluir, nunca, a apreciação da constitucionalidade ou da simples legalidade do ato administrativo, se ofendeu direito individual. Se a questão é somente quaestio iuris, cabe mandado de segurança.

2. Prazo preclusivo. O direito de requerer mandado de segurança extingue-se depois do prazo fixado pela lei. A regra jundica ja vinha da Lei nº 191, de 16 de janeiro de 1936, art. 30, e reaparece no art. 2º da Lei nº 1.533, de 31. de dezembro de 1951: “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. A contagem do prazo preclusivo não se inicia antes da ofensa à esfera jurídica da pessoa. Noutros termos: começaria a correr o prazo preclusivo desde que surgiu ao ofendido a ação concernente ao direito cedo e líquido; porque, ainda que haja o direito e a pretensão, se essa não é acionável, não pode correr prazo preclusivo contra quem não poderia agir. Se no mandado de segurança, se alega que a lei é nula, por inconstitucionalidade — e a invasão na esfera jurídica da pessoa não foi efeito imediato da lei, tal como se a lei dissesse ficam extintos, desde lá, os fideicomissos do segundo grau — o prazo preclusivo somente se pode iniciar com o ato de ofensa, de que nasça a ação. Se é a lei mesma que invade a esfera jurídica (“Fica extinto o Banco do Brasil”” Cassa-se a autorização àempresa A para funcionar no Brasil”), a ação e a utilizabilidade de mandado de segurança nascem no momento exato em que entrou em vigor a lei. Dir-se-á o mesmo das outras normas jurídicas inferiores à lei (decretos, podarias, avisos). A ação tem o seu prazo prescricional, que nada tem com o prazo preclusivo para a “ação” mandamental, que é remédio processual. O remédio jurídico processual do mandado de segurança nasce com a ação, se o direito é cedo e liquido; acaba antes dos 120 dias se a ação acaba antes e, ao chegar-se ao centésimo vigésimo primeiro dia, portanto imediatamente após a meia-noite dos 120 dias, se a ação acabou à meia-noite ou depois. Não se confundam, portanto, a ação que nasce da ofensa ao direito certo e líquido, e a ação constitutiva negativa de decretação da inconstitucionalidade. Essa ação constitutiva negativa é imprescritível, como toda ação de nulidade. Lei inconstitucional não se faz válida, qualquer que seja o tempo que corra após sua publicação ou após a sua vigência. Quanto ao mandado de segurança, o prazo preclusivo começaria de correr para a ação de decretação de inconstitucionalidade da lei se o direito brasileiro possuísse a ação autônoma de decretação de inconstitucionalidade, isto é, se tivesse o sistema jurídico brasileiro a ação de decretação da inconstitucionalidade in abstracto. Não se pode, no foro do Brasil, pleitear a decretação da inconstitucionalidade da lei, nem a decretação da ilegalidade de decretos, portarías ou avisos. Tem-se de esperar que a ofensa ao direito se dê. Como a decretação da inconstitucionalidade ou ilegalidade só se pode dar inciden ter, como quaestio iuris praeiudicia lis, é preciso que a ação tenha nascido, para que se possa alegar, em juízo, a inconstitucionalidade ou ilegalidade. Fazer-se correr o prazo preclusivo para a questão prejudicial de direito, só acionável como prejudicial (incidenter), antes de poder ser, sequer, judicialmente levantada, seria absurdo.

Preclui o prazo que se iniciou, e nenhum prazo se inicia, para se arguir a inconstitucionalidade, se tal argUição não pode ocorrer.

O “ato impugnado”, a que se referia o art. 331 do Código de Processo Civil de 1939, e se refere a Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, é o ato lesivo, o ato ofensivo, por inconstitucional, ou ilegal. Não a regra jurídica in abstracto. Ninguém tem o dever de ir verificar na coleção de leis todas as regras jurídicas que, contrárias à Constituição ou a leis, possam vir a ofender a sua esfera jurídica. Se há a ofensa, sim; ou vai contra a lei ou contra o ato inconstitucional ou ilegal, ou se expõe a que prescreva a pretensão, ou, ainda, se o direito é certo e líquido, a que se escoe o prazo preclusivo para o remédio jurídico processual mandamental, ou prescreva a ação. Se lei contrária à Constituição foi feita há muitos anos e ofenderia o direito de propriedade, se o Poder Executivo a executasse, nula é, e nula continua: o ato, que a viesse executar, ofenderia ao direito certo e líquido, gerador da ação. Tal ação poderia ser exercida, no prazo preclusivo, em mandado de segurança, que é remédio jurídico processual, forma; e depois, com a forma ordinária. Não há mandado de segurança para se decretar nulidade de lei, ou decreto, ou outra norma jurídica; a quaestio iv ris da nulidade, por inconstitucionalidade, é que se pode ou se tem de inserir na petitio, ou, até, sobrevir.

Se o sistema jurídico não permite que se proponha a ação de nulidade de lei, decreto, regulamento ou outra norma jurídica, por inconstitucionalidade, ou ilegalidade, em ação autônoma —ação nata somente há com a ofensa, de que tenha conhecimento o ofendido, e na petição dessa ação é que se pode inserir a quaestio tu ris da nulidade do estatuto. A própria ameaça, se houve, não determina o inicio do prazo preclusivo para as ameaças futuras, nem, com mais forte razão, para as ofensas futuras. Se o funcionário público é ameaçado de demissão e espera que ela se dê, para propor a ação em processo mandamental ou ordinário de constituição negativa (decretação da nulidade do ato), o tempo que medeia entre a ameaça e a ofensa não se computa no prazo preclusivo. A pessoa, que abre o Diário Oficial e lê texto de lei que poderia ser invocado para justificar algum ato do poder público contra ela, pode sorrir, e esperar; a ação não-autônoma de nulidade da lei, por infração da Constituição, não prescreve nunca, aliás, como toda ação de nulidade; a pretensão mandamental que preclui após o prazo legal somente nasce com incursão ilegítima na esfera jurídica da pessoa. Se há ameaça e cessa, certamente não se pode arguir a ameaça que foi feita depois da expiração do prazo; pode-se arguir, posteriormente, dentro do prazo preclusivo, qualquer ameaça posterior. Se a ofensa sobrevém, inicia-se o prazo; se cessou e foi restaurado o status quo, o prazo para preclusão só se reinicia com a nova ofensa. Daí dizer-se que, em casos de ameaças repetidas, o prazo só se começa a contar da última; em casos de ameaça permanente, desde a origem delas, sem cessar, mas somente para as ameaças — não para a ofensa.

Quando as leis fixam prazos de prescrição, ou prazos de preclusão, há certo arbítrio do legislador, que apenas tem o dever científico e moral — pré-jurídico, portanto — de conhecer as razões históricas e sociais do presente, para as fazer mais largas ou mais curtas. Quanto ao dies a quo, não se dá o mesmo. A lei não precisa, nem sequer, na maioria dos casos, de dizer desde quando se conta o prazo: do direito só se começa de descurar quando se deixa de exercer; a pretensão só se começa de relaxar quando se não exige do que é obrigado que faça ou omita. A pretensão, tratando-se de atos contrários a direito, lesivos, não exsurge quando o ato, que viola a lei (Constituição, lei ordinária, ou outra regra jurídica, a que tivesse de obedecer), é praticado, mas somente quando invade a esfera jurídica de alguém. O que põe veneno na água já cometeu o ato contrário a direito— ainda não atingiu, talvez, a esfera jurídica de outrem; salvo se o fez na água que pertencia ao que vai ser lesado, mas a cada efeito nasce ação, e o prazo preclusivo somente começa de correr após a ciência pelo ofendido.

Há leis que, incidindo, desde logo produzem os efeitos; outras, não. Há leis que estabelecem impostos ou taxas contrários à Constituição. Os contribuintes não têm de ir com mandado de segurança no prazo após a publicação; mas sim quando lhes forem cobrados, ou quando se lhes dê ciência do lançamento. Antes disso, seria pleitear-se, em ação autônoma, a nulidade da lei — o que, de iure condendo, seria de louvar-se, mas, de iure condito, ainda não há no direito brasileiro, exceto no que concerne ao direito de representação e à ação popular. Não pode precluir a ação que não há, isto é, que não pode, sequer, nascer. A ação que há, no direito brasileiro, é não autônoma, e tem de ser inserta na ação que é res in iudicium deducta do processo de mandado de segurança.

Se algum juiz entende que a ação de nulidade de lei, ou de outra fonte de regra jurídica, por inconstitucionalidade, ou de decreto, ou outro ato de regra jurídica, por ilegalidade, está preclusa, porque já estava antes da ofensa ou da última ameaça —considera precluso o que nunca foi incluso: seda a ação constitutiva negativa de lei ou decreto, in abstracto, que não temos. ~Como pode precluir prazo que não começou? jComo pode começar prazo que se refere a pretensão que ainda não existe e, ex hypothesi, não poderia existir?

A simples inclusão, por exemplo, em decreto, de artigo revogado de lei, não faz nascer pretensão à decretação da nulidade do decreto se esse decreto ainda depende de ato executório. Aliás, é jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o mandado de segurança somente vai contra atos executórios. Mas evitemos o termo, que pode levar a equívocos.

A impetração do mandado de segurança está sujeita a prazo preclusivo, e não a prazo prescricional. Conta-se o tempo a partir do ato impugnado. Ato impugnado é o ato que ofende o direito certo e líquido, a que se refere o texto constitucional. Se, com a simples incidência, sem se precisar de qualquer ato do Poder Executivo, ou do Poder Judiciário — ou, em cedas espécies, raras, em que o Poder Legislativo, ou uma das câmaras, executa — de ato desse, ou desses, a lei invade a esfera jurídica de alguém, ferindo direito certo e líquido, o prazo preclusivo conta-se desde a publicação da lei. Se, porém, não há tal incidência, que independe de execução ou aplicação, o prazo somente se pode contar do ato impugnado, que invadiu a esfera jurídica de alguém, atingindo direito certo e líquido. Se a lei diz, por exemplo, que as pessoas de cor não podem entrar nos teatros tais e tais, não é da data da lei que se há de contar o prazo preclusivo para se pedir o mandado de segurança, muito embora se trate de arguição de inconstitucionalidade da lei. Aquele a quem for vedada a entrada de bens, no Brasil, ainda anos após a publicação de lei e ainda que haja nascido depois de tal publicação, ou depois de tal publicação se haja naturalizado brasileiro, pode pedir o mandado de segurança, dentro do prazo preclusivo, iniciado após o ato de vedação concreta, que esse é o ato impugnado. Quanto à ação constitutiva negativa contra as leis contrárias à Constituição, in abstracto (= sem ofensa ou com ofensa de direito de impetrante, indiferentemente), ter-se-ia de contar o prazo a quem se considerasse ofendido em seu direito certo e líquido à desconstituição de qualquer ato contrário à Constituição. Ação constitutiva negativa contra leis inconstitucionais somente há se houve ofensa à esfera jurídica da pessoa; portanto, in concreto, ou nas espécies que acima referimos. Se a lei veda função de aposentado que a Constituição permite, os funcionários públicos não podem ir contra ela, nem têm de ir contra ela, dentro do prazo: a legitimação ativa, sem mera preventividade da ação, somente principia no instante imediato à aplicação de tal lei; o prazo preclusivo só se conta desde o ato impugnado, que é o de atingir a inclusão na função, que, aliás, pode ser precedente. As leis têm-se como conhecidas de todos; e ninguém se escusa alegando a ignorância da lei, mas o que ofende é o efeito dela. Se a lei mesma estabelece que só a certo tempo, ou quando algum fato ocorra, começa a sua incidência (vigência anterior à incidência), o prazo preclusivo somente se inicia com a incidência. Se essa depende de aplicação, tal como acontece, de regra, com as leis penais e com as leis fiscais, é do ato impugnado, que fere direito cedo e liquido, que se há de contar o prazo preclusivo. Se, antes disso, entende o que tem “justo receio” de vir a sofrer a lesão impetrar o mandado de segurança, tal pedido é preventivo (se bem que não somente cautelar, distinção que importa fazer-se) e se baseia em outros princípios de legitimação ativa: a lei permite, na esteira da Constituição — se há o “justo receio” — que, antes da lesão, se ataque o ato futuro. Se está em causa a inconstitucionalidade da lei, não é o exame in abstracto que se admite é o exame in concreto, pois recai na res in iudicium deducta, concreta, que é o “justo receio”, de ofensa fritura a direito certo e liquido.

A regra jurídica que permite a ação de habeas corpus ou a de mandado de segurança é regra jurídica que considera nascidas com a ameaça a pretensão à tutela jurídica e a pretensão por ofensa provável. A esse limpamento do mundo social, para que as esferas jurídicas das pessoas não fiquem expostas às incursões do Estado, assaz se prestam as sentenças mandamentais. A cautelaridade delas é útil, em muitos ensejos, tal como acontece com os arrestos, os seqüestros, as buscas e apreensões e outras medidas cautelares.

Ato impugnado é o ato que causou a ofensa ao direito certo e líquido, contra o qual se há de pedir a medida mandamental. Não é o ato que poderia ofender, e sim o que ofende; se ainda há, apenas, “justo receio”, nenhuma preclusão se há de temer, porque não houve, ainda, a ofensa, não nasceu, ainda, a pretensão por ato ilícito (ilegalidade ou abuso de poder). Se alguma lei surgisse, que dissesse “Ficam extintas, na data desta lei, todas as enfiTeuses”, claro que se iniciaria desde essa data a contagem do prazo preclusivo. Não, assim, se a lei estabelecesse imposto, ou taxa, que precisasse do lançamento, ou que só começasse a incidir após algum tempo; e. g., “o imposto, de que trata a presente lei, só se cobrará a partir de 1º de julho do corrente ano”. Não houve, ainda, a ofensa ao direito certo e líquido; não pode ser iniciada a contagem do prazo preclusivo. O “justo receio” de vir a dar-se a ofensa legítima a impetração do mandado de segurança; não cone, porém, o prazo, que só se inicia com a prática do ato impugnado. Se alguma lei dissesse “no dia tal, o oficial de registro de imóvel cancelará o registro de todas as enfiteuses”, o mandado de segurança que antes desse momento se impetrasse, seria preventivo; porque o ato impugnado é o ato do oficial do registro de imóvel, baseado na lei.

Para simplicidade da exposição, raciocinamos até aqui como se, à data da ofensa à esfera jurídica da pessoa, tivesse ela ciência do ocorrido, isto é, do fato lesivo. Tal simultaneidade pode não correr. Desde logo afastemos que baste a ciência prévia. Não se trata de conhecimento do ato lesivo futuro, porque então estaria em exame data da previsão; mas sim da notícia do ocorrido. Qualquer elemento cognitivo a respeito de ato lesivo futuro apenas compõe a figura da ciência da ameaça; e da ameaça nasce ação a que não se refere a regra jurídica sobre preclusão. A ação, essa, pode cessar se a ameaça faticamente cessou, e pode persistir, gerando a ação, para o remédio jurídico processual, quando se inicia o prazo. Se ocorreu a ofensa ao direito certo e liquido, a ação

mandamental pode ser proposta e, na ordinariedade dos casos, da ofensa teve ciência, simultânea ou imediatamente, o ofendido. É desse momento que se inicia o curso do prazo preclusivo, independentemente de ser esse pressuposto necessário da ciência pelo ofendido considerado pressuposto necessário para a prescrição ou a preclusão da pretensão que nasce no direito material. Mais uma vez frisemos que não se pode confundir com os prazos concernentes à pretensão da res in iudicium deducta o prazo do remédio jurídico processual, que desde 1934 se constitucionalizou. Assim, se o Poder Executivo ordenou que se pusessem as máquinas de abertura de estrada através de terrenos da propriedade de alguém, que estava ausente, a prescrição para a pretensão fundada no Código Civil, ou noutra lei de direito privado ou público, de que adveio o direito do proprietário, começa a correr segundo a regra jurídica para a prescrição da pretensão dos proprietários ausentes, mesmo se ao ausente nenhuma notícia chegou do que se passou. Não assim o prazo preclusivo para impetração do remédio jurídico processual que se chamou “mandado de segurança”. A ação mandamental nasceu, como a pretensão e o direito ao remédio juridico processual, de que ela emana; porém, o prazo preclusivo, devido àfalta de ciência, não começou de correr.

O problema da ciência tem de ser versado de acordo com os princípios. Sempre que o ato do poder público, por sua natureza, é de eficácia erga omnes, de jeito que se têm de considerar cientes todas as pessoas, como se alguma lei dissesse “ficam extintas todas as enfiTeuses, a partir do cancelamento dos registros, que o Ministério Público promoverá, independentemente de ação”, o ato pelo qual o oficial do registro cancelasse a enfiTeuse de que A é titular teria o efeito de fazer nascer a ação do titular da enfiTeuse, ação contra a União, ao mesmo tempo o direito de mandado de segurança, com a sua pretensão e ação, e se iniciaria, simultaneamente, devido à eficácia do registro, o prazo preclusivo. Findo ele, restaria apenas a ação contra a União, em que se arguisse a inconstitucionalidade da lei.

No Código de Processo Civil de 1973, art. 1.211, tomou-se absoluta a incidência das regras jurídicas processuais civis, pois, depois de se dizer que o Código de Processo Civil rege o processo civil em todo o território nacional, abstraiu de qualquer limitação no tempo: “Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes”.

3. Direito intertemporal. O Código de Processo Civil de 1939, art. 1.047, foi além da regra jurídica de que os remédios jurídicos processuais são os do tempo da propositura da ação: estatuiu que só escapariam à lei nova “as ações cuja instrução” estivesse “iniciada em audiência”. De modo que toda pretensão à tutela jurídica tinha de se exercer através dos remédios jurídicos processuais que a lei nova estabeleceu. Tratando-se de lei nova constitucional, cresce de ponto a sua incidência imediata, a favor ou contra os que tenham ações (de direito material): os remédios, ou as legitimações novas, beneficiam os que não dispunham deles, ou delas, e as exclusões operam contra os que deles, ou delas, dispunham. Já Bártolo de Saxoferrato via a diferença entre o direito intertemporal das regras de forma, bem como, mais estritamente, das regras de direito material e das regras de direito formal ou de processo. Bartolomeu de Saliceto, Gustav von Struve e alguns outros repetiram a observação. Porém, aludiam a retroatividade das leis formais quando, em verdade, não é isso o que se dá. Uma coisa é a eficácia retroativa; outra, a eficácia imeduna. Se a ação ainda não se exerceu, claro é que há ação a ser exercida, como que estendida no tempo, e a qualquer momento que a lei crie, ou altere, ou extinga remédio jurídico processual, ressaltará que a eficácia presente (não no passado) da lei de direito formal dará novo remédio jurídico processual, ou alterará o que a lei velha continha, ou excluirá o remédio jurídico processual que poderia, antes, ter sido empregado.

Qualquer pretensão, dotada de ação, que possa ser tida como oriunda de direito cedo e liquido, ainda que, antes, não pudesser exercida através do remédio jurídico processual do mandado de segurança, por falta de algum pressuposto, notada-mente o de legitimação subjetiva passiva, está apta a fazer-se proteger pelo mandado de segurança, porque a pretensão e a ação existem. Enquanto a ação existe, está em termos de se exercer, mediante remédios jurídicos processuais novos que se criarem. Os direitos não se defendem sempre, nem somente, com os remédios jurídicos processuais do tempo em que nasceram: os direitos podem defender-se com os remédios juridicos processuas de cada momento que passa. As leis processuais mudam, e persiste a ação; enquanto ela persiste, os remedios jurídicos processuais são os que lhe apontam cada momento em que se vai a juízo. Não há dúvida, portanto, quanto a poder usar do mandado de segurança contra ato do Presidente da República quem quer que, no momento, se ache na situação que se prevê no art. 5”, LXIX, da Constituição de 1988, ainda que não o pudesse antes de sua incidência.

Capítulo III Ações possessórias mandamentais

§ 10. Conceitos e Precisões 1. Posse, poder fático. O direito objetivo atribui ao poder efetivo de alguém sobre a coisa consequênciaS diversas. Esse poder é a posse. Entre outras, são consequências jurídicas: o direito de defesa da própria posse; o dever de restituição a quem seja o dono, e somente a ele, em princípio; ser pressuposto para a formação, ou a Transformação, ou a extinção de relações jurídicas. A posse é estado de fato, a que a lei liga consequencias jundicas. Não é a soma dos efeitos que ela produz, segundo o direito. Tal redução não é possível. E a fonte, a base desses efeitos. Como fonte é que é relevante. Nisso ela se distingue da propriedade, que só existe como conceito jurídico, soma dos efeitos que se colam a outros conceitos jurídicos.

O direito romano teve de ver o fato da posse, teve de abrir janelas para o mundo fático e contemplar as relações possessórias, quando se lhe apresentou o problema das tenças de terras comuns, do ager publicus. A posse de imóveis foi a que primeiro teve tutela (cf. 3. G. Niebuhr, Rdmische Geschichte, II, 168; J. Marquardi, Rõmische sverwaItuflg, V ed. 700; Ph. E. Huschke, Uber die Stelle des Varro von den Licmnzerfl, 75 s., que primeiro o afirmaram; só na 6ª ed., F. C. von Savigny advertiu nisso, mudando de opinião). Começou-se portanto, a ver o precarium (cf. 1h. Mommsen, Abriss des rôrnischeri Staotsrechts, 1, V ed., 163, e II, 446; Heinrich Demburg, Entwicklung ind Begriff des juristischen Besitzes des rômiSchen Rechís, 6). A tutela possessória nascia, assim, do fato da posse ou por ocupação (Festus, ed. Odofredo Múlier, 241) ou pela concessão, tácita ou não, do Estado (Paulo, .Sententiae, V, 6, § 11), o que mostra que a relação do precarista, fática, foi que se veio a chamar posse. O interdicturn uti possidetis serviu à restituição da posse do precarista. A relação do precarista com o precario dans não era tutelada com actio; dai o interdictum de preca rio. Com a posterior introdução da acUo proescriptis verbis e sua aplicação ao precário, tomou-se supérfluo o interdictum de precario. Pensou-se que o interdito uili possidetis somente cabia se infringia o mandamento do Pretor (F. C. von Savigny, Das Recht des Besitzes, 369; K. A. Schmidt, Das Interdiktenverfahren, 180 s., 196), mas Paul Krúger (Kritische Versuche im Gebiete des rõmiscben Rechts, 88 s.) mostrou o erro: tratava-se de regular os papéis no processo da propriedade, e daí começou a evolução para se atender à posse (l-Ieinrich Demburg, Entwicklung und Begriff, 13). Depois de se cuidar dos precaristas do ager publicus foi que se cuidou de quem possuía ager privatus. Para se proteger a posse que tinha o precaiista foi que se criou o interdito uti possidet is. Tentou combater isso, depois, Otto Karlowa (Rõmiscbe Recbtsgeschichte, 11,1, 313-317).

Somente concebida a posse como poder de fato, podem ser-lhe explicadas, convenientemente, a transferibilidade entre vi-vos e a hereditariedade. O fato, e não o conceito, cria o direito. Por isso mesmo lhe falta a definitividade, que o direito empresta à propriedade. Se o direito procedesse com o mesmo desembaraço em relação à posse, estaria a falsear o provisório da vida mesma, dos fatos de posse; e a posseria “conceito”, como a propriedade, e não “fato” (sobre essa diferença, Rudolf Stammler, Die Lebre uon dern richtigen Recht, 332; Andreas von Tuhr, Der Aligemeine Teil, III, 455). Daí resulta que a posse só se protege provisoriamente. E transitória, como o homem e o poder do homem. Não figura em registros públicos, nem o que transfere a posse “dispõe” do objeto, dispõe da posse. A sua transferência não paga imposto, mas apanha tanto a coisa, enquanto existe de fato, que gera ações semelhantes às de reivindicação. Josef Kohler chegou a chamar “ordem da paz” àquela em que acontecem as posses, em contraposição à ordem definitiva, despótica, em que se escalonam os blocos conceptuais da propriedade.

O conceito de posse, que entrou no Código Civil brasileiro de 1916, é o conceito contemporâneo europeu, combinação do pensamento romano com o germânico (com abstração do animus dominantis). A novidade do direito brasileiro foi abstrair do corpus, o que lhe deu certa espiritualidade, quando o espírito do país podia reagir eficazmente contra a distinção entre possessio e deten tio e contra a intromissão de “conceito” no plano fático das posses. Isto é, contra a filosofia decadente, que pretendia platonizar a posse, e contra o orientalismo de tapeçaria, com que se pretendia reduzir a detentores os que colhiam frutos sem serem donos (o arrendatário, o que plantou com permissão e outros) e com que se repetiam a transferibilidade e a hereditariedade da posse.

A evolução jurídica traduz condições econômicas e psíquicas.

O conceito hodiemo de posse é a síntese, a que se chegou, — um tanto diferente nos povos mesmos que a atingiram, mas em tomo de linhas comuns — depois da tese romana e da antítese germânica, e das sucessivas teses e antíteses, seguidas de sínteses provisórias, que foram as “teorias da posse”.

Cumpre fixar alguns enunciados, que debuxam a concepção vigente no direito brasileiro: (a) A posse resulta da posição do sujeito para com o objeto e para com a totalidade dos sujeitos — para com a ordem social existente entre os cidadãos (Paul Sokolowski, Der Besitz, 246). Não precisa do animus savigniano, nem do corpus, segundo Rudolf von Jhering, nem do tactus; nasce das entranhas da vida simples, real, sem tecidos de conceito dos direitos. (b) A posse pode recair em coisa, ou em parte da coisa, quer se trate de partes de coisa indivisa, quer de coisa comum divisa (prédios, andares, apartamentos, gavetas de cofres ou armários, partes de paredes, placas, lugar de anúncios etc.). A posse, de que se trata, manutenível ou reintegrável, só é possível em coisas; não em conceitos (direitos, por exemplo), ou em forças da natureza, ou em pensamentos. Mas há objetos de direitos reais que não são materiais, como ocorre se o objeto é elemento do suporte fático de regra jurídica sobre propriedade intelectual ou industrial. (c) O conceito de posse é conceito básico, experiencial, que tem resistido a todas as tentativas de definição.

Participa do vivido em cada tempo. Daí ser um desses conceitos em que a divergência de opiniões constitui material de estudo para os psicobiologistas. As convicções filosóficas dos juristas gregos, romanos, medievais e contemporâneos refletiam-se e refletem-se nelas. A concepção da vida, a tendência econômica, ressalta em cada um, e tem sido objeto de pesquisas, nos hospitais e fora deles. (d) Supõe a posse que o poder efetivo perdure; não basta o tocar, passando; mas, em verdade, pode prescindir de qualquer tocar. Assim, sem razão, aí, Rudolf von Jhering (Uber den Grund des Besitzschutzes, V ed., 1 s.).

Quem está sentado em casa de alguém não tem a posse da cadeira. Os servidores da posse não têm posse. Têm o direito de defesa própria, não a pretensão à tutela jurídica; porém, nos seus direitos de defesa própria estão incluídos os do possuidor a quem servem (Andreas von Tuhr, Der Aligemeine Teil, II, 2, 587). A relação entre eles não é, aí, jurídica; é social, e não se deve confundir com o direito e o dever jurídicos que acaso existam (cf.

V. Bruns, Besitzerwerb. 144 s.). Os regulamentos — por exemplo, os regulamentos militares — procuram defini-la, e ela como que se esgueira, sem se deixar apanhar, ou enche demais os artigos regulamentares. (e) Quando se lêem a L. 41. (Paulo, D., de adquirenda vel amittenda possessione, 41, 2, e regras jurídicas de hoje, ressalta a profunda diferença de concepção entre o sistema jurídico romano e o sistema juridico contemporâneo. Enquanto Paulo, na L. 41, alude ao direito de amizade, em virtude do qual entra alguém no terreno do amigo, sem que se tome possuidor (entrou sem ânimo de o possuir, posto que corporalmente se ache no fundo, “non eo animo ingressus est, ut possideat licet corpore in fundo sit”), hoje se diz que não é possuidor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste, e em cumprimento de ordens ou instruções, e ainda se enuncia que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância. Na L. 41, já se viu entre os dois amigos o ius, irradiado do fato jurídico da amizade, mas só se concebeu a posse como relação do homem com a coisa: o amigo, que entra no terreno, não se põe em relação possessória com a coisa, porque não tinha o ânimo de possuí-la. Hoje, o que se leva em conta, o que se vê (para isso nos preparou evolução filosófica que chegou até 1. Kant e, depois, até o empírio-criticismo), são relações entre homens, a que correspondem atos não possessórios e atos possessórios, conforme o conteúdo dessas mesmas relações.

As ações concernentes à posse, ou são executivas (imissão na posse, de reintegração de posse, nunciação de obra nova demolitória, de indenização, no caso de nunciação de obra nova), ou são mandamentais: ação de manutenção de posse, ação de interdito proibitório, ação de manutenção provisória da posse, ação de nunciação de obra nova só embargante.

2. Posse de coisas incorpóreas. As coisas corpóreas, no sentido estrito, não são as únicas coisas suscetíveis de posse. Não quer dizer isso que os direitos pessoais, que não são bens corpóreos, possam ser objeto de posse.

Apenas se enuncia, com tal afirmação, que o sentido antigo de coisas corpóreas foi estendido pela Física contemporânea: a eletricidade é coisa, não-incorporal (no novo sentido); e, como tal, suscetível de posse; a

propriedade intelectual é suscetível de posse. “Ao lado da matéria”, escreve Paul Sokolowski (Die Philosophic im Privatrecht, II, 282), “achase aqui segundo elemento, não menos essencial, a energia, e ambos subordinamse, contanto que sejam definidos e delineados, ao nosso poder fático. Onde, porém, faltar determinação e delimitação, não pode ser exercida a posse, mesmo na matéria corpórea; água corrente, ar, sol e estrelas também não são objetos de posse. Por outro lado, não há dúvida em que é possuída ceda quantidade de energia elétrica; vale como realidade material, sobre a qual a vontade do homem pode dispor e sobre a qual pode ele exercer o seu poder fático.”

A posse recai sobre a coisa. Uma das confusões mais graves, e ninguém errou mais a esse respeito do que Rui Barbosa, foi a de se falar de posse de direitos reais e posse de direitos pessoais. O locatário não tem posse do direito pessoal de locação; tem posse da coisa; nem do direito real de usufruto, do uso, da habitação, ou do penhor, o usufrutuário, o usuário, o habitador, ou o credor pignoratício — têm a posse da coisa usufruida, usada, habitada ou empenhada. Tanto assim que pode não ser usufrutuário, usuário, titular do direito de habitação, ou credor pignoratício o que a possui. Quem tem direito real, portanto constante de registro de imóveis, se trata de direito real imobiliário, não tem, somente por isso, posse, pretensão e ações possessórias.

Tem as ações petitórias, tem a ação declaratória, tem as ações ligadas ao seu direito. A pretensão e as ações possessórias somente as tem o titular do direito real, se possui, durante o tempo em que se dá a ofensa, o objeto de que se cogita. Assim, o proprietário do prédio A, que tem servidão registrada quanto ao prédio E, e nunca a exerceu, não tem posse e, pois, nenhuma pretensão ou ação possessória lhe cabe. A pretensão possessória nasce da posse mediata ou imediata do dono ou simples possuidor do proedium dominans sobre o praedium serviens, e não do registro.

A posse pode recair sobre universitas iuris. O direito romano admitia-o. O usufrutuário, o usuário e o titular do direito de habitação fazem inventário do que recebem. Cabe a vindicatio universitatis. Sobre o todo inventariado tem posse mediata o dono dele, que o é de cada coisa, ou somente de algumas (usufruto de fazenda cujas terras são de A e a maquinaria de B).

Quanto a coisas que fazem parte de universalidade de fato, o poder fático sobre uma delas só se pode dar se ocorre separação. Se assim não fosse, haveria duas posses pela mesma pessoa (J. W. J. Bomemann, Systematische Darstellung, 1, 2ª ed., 514); e, tratando-se de bens móveis, ficariam sujeitos ao direito das coisas móveis e, como pertenças do imóvel, ao direito das coisas imóveis (Paul Sokolowski, Die Philosophie im Privatrecht, II, 438, nota 493). As partes integrantes da coisa não podem ser objeto de direitos especiais, mas o princípio não exclui a separação pelo fato da posse ou da aquisição da propriedade, nem pela posse de outrem sem atenção à res com pasita, nem pela figura da reserva de domínio. A penhora do estabelecimento pode ser no todo, com inventário, ou de cada coisa componente, parte integrante ou pertença. Ás vezes, porém, só a penhora do todo é que se tem por fito e se deve levar a cabo. Por exemplo, nas espécies de administração de bens penhorados. As coisas componentes continuam coisas, mas o interesse que as une pode prevalecer para os efeitos que importem (cf. Otto von Gierke, Deutsches Privatrecht, II, 53 s.).

A propriedade intelectual (artística, científica) e a industrial são direito sobre bens incorpóreos. Tais bens são, pelo princípio da coextensão da posse e da propriedade, suscetíveis de posse e de tutela possessória. No mesmo sentido do que escrevêramos, a V Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de junho de 1949 (RE 128/426). O bem industrial, bem incorpóreo, como o bem intelectual, é suscetível de posse. As pretensões e ações possessórias podem ser exercidas. Tais ações somente nascem com a patenteação da invenção. Não se confunda a ação possessória do titular da patente com a que tem o pré-utente antes de se exercer o direito formativo gerador. É ação possessória oriunda de outro direito — o direito de propriedade intelectual ou o direito sobre a coisa corpórea. Com o registro, nascem as pretensões e ações possessórias quanto aos sinais distintivos. As ações possessórias nascem a qualquer pessoa que tem poder sobre a indicação de procedência. Qualquer fato que o exprima basta.

Na França, pretendeu-se a) que a posse da marca não se toma com o simples fato do depósito e há, apenas, o animus de possuir, não o corpus, porque tal elemento somente surge quando o público (1) vê aparecer a marca nos produtos ou nas mercadorias (e. g., A. Laborde, Traité Tbéorique et Pratique des Marques de Fabrique et de Com merce, nº 114); ou b) que o depósito confere a posse (Paul Roubier, Le Droit de Ia Propriété Industrielie, II, 613 s.). Temos que evitar que se cinda —no sistema jurídico brasileiro, que superou a distinção entre animus e corpus e se pôs, cientificamente, acima dos outros sistemas jurídicos — o poder fático da posse; e expor o que em verdade se passa. Todo o interesse científico está em tal terreno.

Se quem tinha a posse do bem corpóreo ou do bem incorpóreo e poderia opor-se ao registro e não se opôs, deixando que a pretensão processual precluísse com a expíração do prazo legal e do prazo concernente à ação de nulidade, ou se opôs e foi vencido, não tendo proposto, no prazo legal, a ação de nulidade, ou se opôs, ou não se opôs, mas propós a ação de nulidade, no prazo legal, sendo vencido, não há cogitar-se de ter mantido ou recuperado a posse. Na primeira espécie, não mais pode o possuidor reaver a posse, porque foi perdida com o ato do requerente do registro, que foi ato de tomada de posse, com ou sem a vontade do possuidor, que não foi manutenido, nem reintegrado em tempo competente. Tanto mais quanto não poderia exercê-la o perdente, após o depósito pelo requerente. A oposição, na espécie de pedido de registro, é exercício de pretensão de propriedade e de posse. Na segunda especie, que é a de ter havido oposição desfavoravelmente julgada, o opoente teve exame e decisão sobre o seu direito e a sua posse, e não propôs em tempo a ação de nulidade que, embora não incluído o pedido da declaração do seu direito e posse, pois, devido a natureza da causa de nulidade, estaria implícito, teria sentença desconstitutiva do registro e declarativa da relação jurídica e possessória do autor da ação de nulidade. Na terceira espécie, que é a de ter o terceiro, que se opôs, ou que não se opôs, proposta a ação de nulidade, ou ele venceu ou não venceu: se não venceu, não há pensar-se em ter recuperado a posse.

Se o possuidor se opôs, em tempo devido, ganhando, a decisão administrativa retirou qualquer efeito ao depósito que, como dissemos, contém ato de tomada de posse com ou sem a vontade do possuidor. Se se opôs, perdeu, mas exerceu a pretensão desconstitutiva, propondo a ação de nulidade, e venceu, a decisão judicial retirou qualquer efeito ao depósito e ao registro. Se sobreveio julgamento de caducidade pela autoridade administrativa, por não ter usado o titular da propriedade o sinal distintivo, a eficácia da decisão é a partir da expiração do prazo para tomada ou retomada de uso (= perfazimento do lapso de não-uso). Qualquer posse somente pode ser posterior à eficácia da decisão, o que não coincide com a data da decisão.

Posse da marca, bem incorpóreo, tem quem destinou a res a ser marca, ou por ser patente, isto é, já a ter usado como marca, ou por ter praticado atos que se hajam de considerar poder fático sobre o que vai ser marca (destinação como sinal distintivo especial), ou por ter requerido o registro. Quem requereu o registro, ou a) podia requerer e já tinha a posse, ou não podia requerer e esbulhou posse, ou b) tomou posse de bem alheio sobre o qual não há posse do proprietário. Se, na espécie o possuidor vem com a sua oposição, ou a autoridade administrativa a acolhe e julga procedente, o que opera como restituição da posse sobre o bem incorpóreo, ou o faz o juiz, examinando o ato da autoridade administrativa, ou a autoridade administrativa decide pela improcedência, ou o faz o juiz, examinando o ato da autoridade administrativa, e há reconhecimento da posse pelo depósito ou da posse anterior ao depósito, por parte do requerente. § 11. Espécies de Posse 1. Posse imediata e posse mediata. A posse é mediata ou indireta quando alguém que não é dono teria a posse imediata ou direta. O possuidor imediato, ao contrário do servidor da posse, tem posse e pretensão a que correspondem as ações possessórias. Há, então, duas posses, sem que uma exclua a outra. Para que isso se dê basta que, nas relações de vida, se estabeleçam os dois fatos da posse. Exemplo: o usufrutuário, o credor pignoratício, o locatário, o comodatário, o administrador, o depositário não o comprador, no caso de venda e compra com reserva de domínio, sem razão (Andreas von Tuhr, Der Augemeine Teil, III, 312), o armazém geral, o transportador por convenção, o testamenteiro, o marido, o pai, o tutor, o curador, o síndico da falência.

Espiritualiza-se o conceito de poder fático sobre o objeto, para separar da posse imediata a mediata. Essa é contemporânea, co-presente, e não simples expectativa para quando cesse a posse imediata. O que se cedeu foi a posse direta ou imediata; a outra ficou, defende-se, impõe-se. A volta da outra é que tem o seu momento; e volta ela como elemento integrador, e não como outra posse. Razão por que pode não voltar, se o possuidor imediato ou direto a perdeu para terceiro. O que volta é o elemento que se destacou e a fez; não ela. O achador da coisa não tem a posse imediata; tem a posse, simplesmente. No entanto, pode-se adquirir posse imediata antes que o possuidor indireto adquira a sua. O vendedor que, no momento de vender, aluga a coisa vendida, passa a ser possuidor imediato, por força da mudança nas relações entre ele e o comprador. Na venda e compra com reserva de domínio, a posse que se transmite ao comprador é posse de dono; porque só se reserva o domínio, não a posse.

Posse mediata é a que se tem por sobre outra, que serve de mediadora para o poder fático. Cumpre, porém, não se exagerar o papel de mediação. O possuidor mediato está em plano superior; é a sua posição, aí, que o faz superior, não a existência do possuidor imediato. Os juristas costumam figurar as duas posses, como se duas pessoas estivessem de pé, uma sobre os ombros da outra, de modo que, faltando a de baixo, a outra viria ao

solo, deixando o nível em que se achava. Não é isso o que ocorre.

A posse imediata, aí, é apenas posse direta exercida por outrem; se falta o possuidor imediato, ou o possuidor próprio vem, também, até embaixo, enchendo toda a extensão possível do poder fático, ou se abstém de descer até a coisa e, com isso, se expõe a que alguém se insinue no extrato em que estava o possuidor imediato. Essa é que é a concepção científica das espécies de posses. O que alugou o terreno e cria que o locatário lá estava, quando já se ausentara definitivamente e terceiros expIoravam o terreno, está exposto a que esses terceiros se digam locatários, sem o serem, mas, também, a que comecem de possuir, como donos (= subindo ao nível do possuidor próprio). O locatário, que não passou a ter poder fático como dono, e continua a considerar-se tal, a despeito de não mais haver a relação jurídica de locação, porque o dono da coisa renunciou à propriedade imobiliária, ou delinquiu a propriedade mobiliária, é possuidor imediato. Por onde se vê que a posse imediata, aí, é posse direta da coisa pelo que não é dono da coisa, e não, necessariamente, posse direta da coisa em nome de alguém. O proprio nomine e o alieno nomine revelam resíduos de teorias da posse já superadas. Para os conservarmos, teríamos de esvaziá-los da antiga concepção da detentio dos possuidores imediatos. Embora não sejam imunes a crítica, prefiramos “posse Própria”e”posse não-própria”.

A posse mediata, por sua vez, pressupõe que o poder fático não seja direto. Dizer-se que pressupõe relação entre o possuidor mediato e o imediato é “imaginar” a sua formação; não, defini-la. O possuidor a título de usufrutuário continua possuidor imediato, a despeito de ter cessado o usufruto; o possuidor mediato continua no seu nível, a despeito de ter falecido o usufrutuário, ou de ter-se mediatizado, ele mesmo, pela locação do prédio usufruído. A teoría da posse ganha em se terem as posses mediata e imediata como dois elementos topológicos. B’ e B”, cuja soma é B (posse plena). O problema é de analysis situs, e não de psicologia, menos ainda de utilização do homem pelo homem. A situação do possuidor mediato que não assumiu a posse direta é a de conjunto possessório. E, não vazio, em que há “interior” vazio; a situação do possuidor mediato, que assume a posse, é a de posse em que se dá a aderência de B’ e B”.

A posse mediata é a que, pelo menos ao se formar, continha pretensão à entrega, sem ser por ato ilícito do obrigado. Está claro que, ao dizermos isso, já aludimos a efeitos da posse, portanto à posse, no sentido b), e não no sentido a), pura situação de fato. Situação de fato não pode conter pretensão, que éconceito jurídico.

Tampouco a proposição “toda posse mediata importa pretensão à entrega, por ato não ilícito, contra alguém” serviria para defini-la: já se estaria no plano da eficácia. É erro exigir-se à posse mediata e à imediata existir entre elas relação juridica (e. g., L. F. A. E. Bartels, Ausfflhrungen zur Besitzlehre des EGE., Gruchots Beitràge, 42, 659; Cari Reiss, Uber mittelbaren Besitz, 20).

A relação não é jurídica — é fática — donde ser impertinente exigir-se-lhe validade ou eficácia jurídica.

As teses de ser o possuidor imediato o representante do possuidor mediato (absurdo de Adolf Last, Fragen der Besitzlehre, Jherings Jahrbíicher, 63, 71 s.), ou exercente da posse do possuidor mediato (Fexdinand Kniep, Der Besitz des EGE., 12), ou servidor da posse, são insustentáveis. Tampouco é necessário que, uma vez que existe posse imediata, exista possuidor mediato, erro que consiste em se falar juridicamente (= de dentro do mundo jurídico) quando se está a tratar do mundo fático — ao que não se forrou Friedrich Endemann (Lehrbuch, II, 8ª-9ª eds., II, 1,167).

A posse imediata pode perder-sem que a posse mediata que vem logo acima se perca, ou vice-versa. Qualquer das posses mediatas pode perder-sem que outra ou outras posses mediatas se percam. Se o esbulho foi somente contra o possuidor imediato, não ofende a posse mediata, salvo se está implícita a ofensa. A ofensa à posse própria pode ser contra todas as posses, ou não, mas de regra, tem as consequências negativas do exercício que seria o da posse própria.

2. Pluralidade possível de posses mediatas. Pode haver duas ou mais posses mediatas, porque B pode ser a soma de B’, B”, B”’; a relação de B” para B”’ é como a de B’ para B” (locador, locatário, sublocatário). Nada obsta a que a mesma pessoa seja possuidor mediato do grau superior e possuidor imediato (nuproprietário, usufrutuário e locatário do prédio usufruído; devedor penhorado, juízo e devedor depositário). O que não teria sentido seria ser possuidor mediato do último grau inferior e possuidor imediato (= ser B’ e B’ ou possuidor mediato de dois graus vizinhos). Diferente é o que se passa quando alguém, que é locatário, é nomeado

depositário judicial da coisa locada, que se Sequestrou ou penhorou: aí, há o mesmo possuidor imediato, sob duas posses mediatas do mesmo grau (o ato do órgão da pessoa jurídica é ato da pessoa jurídica, e não dele, de modo que falta o pressuposto de duas titularidades de posse, pelo menos).

Não se pode reduzir a posse mediata a simples situação de titularidade da pretensão à restituição, como pretendeu Otto Wendt (Der mittelbare Besitz, Archiu fOr die civilistische Praxis, 87, 47 s. e 69). Primeiro, com isso se aludiria ao direito e à pretensão à restituição, que estão no mundo jurídico. Segundo, se rebaixaria a posse mediata, que é tão posse, tão poder fático, quanto a outra (Otto von Gierke, Die Bedeutung des Fahrn isbesitzes, 7, nota 15). Não se trata de ficção, mas de concepção germânica da posse, da Gewere alçada (Franz Leonhard, Vertretung beim Fahrniserwerb, 70).Disse Martin Wolff (Lehrbuch, III, 27ª~32# eds., 26) que, rio contrato de prestação a favor de terceiro, o promissário épossuidor mediato e o destinatário também. Mas, evidentemente, aí ainda se está no plano obrigacional. A transmissão da propriedade ou da posse não pode ser a dois, exclusivamente para um e outro. Só um pode ser o possuidor próprio. Se o depositante, que estipulou a favor de terceiro, transmitiu a posse ao destinatário e ficou com a propriedade, então há a posse do depositário, sobre a qual está a do terceiro, e sobre essa está a do proprietário que ainda não perdeu a propriedade e, pois, a posse própria.

Tentou Adolf Last (Fragen der Besitzlehre, Jherings Jahrbiácher, 63, 98 s.) derivar do direito romano o conceito de mediatização da posse; não o conseguiu. A origem é germânica. Não se pense, todavia, que o direito brasileiro só a teve com o Código Civil. Textos do século XVI falavam de posse dos que têm direito a dízimos: “... constando que o dito cabido está na posse de haver e lhe pagarem os ditos dízimos, o mantenham na dita posse .. em quanto por sentença final ... o contrário não foi determinado” (Alvarás de 3 de fevereiro de 1550, 2 de maio de 1647 e 18 de fevereiro de 1778). No século XVI, Pedro Barbosa (no comentário à L. 2, C., de praescriptione, nº 270), Álvaro Valasco (Quaestionum luris EmphyTeiltici, 9, 18, nº 12) e Manuel Alvares Pêgas (Resolutiones Forenses, II, 917) concebiam a posse do senhorio dos bens enfitêuticos como posse mediata; e João Rodrigues Cordeiro (Dubitationes, d. 42, nº 38 e 43) frisava competirem-lhe as ações possessórias contra quem lhe negasse a posse, inclusive o foreiro que nega o foro. Nem Antonio de Sousa de Macedo (Decisiones, 151), nem Manuel Álvares Pêgas (Tractatus Var II, 1, c. 5, nº 444, e Resolutiorses Forenses, II, 919 e 941 confundiram a falta de execução da obrigação de foro com a turbação ou esbulho da posse do senhorio. Confundiu-os, sim, J. H. Correia Teles (Digesto Português, 1, n0 662, 84).

3. Unicidade da posse imediata. Posse imediata só há uma; posses mediatas podem coexistir, em graus diferentes (e. g., dono-locador, locatário-sublocador). Se A, dono da casa a, que tem quatro quartos, banheiro, sala e cozinha, dá em locação a B dois quartos e B os subloca a C, A é possuidor mediato dos dois quartos locados, como B o é, já em segundo grau, e possuidor imediato dos restantes dois quartos, banheiro, sala e cozinha; C é possuidor imediato dos dois quartos sublocados e pode mediatizar-se sublocando-os, por sua vez, a D. E de repelir-se que C tenha a posse imediata, e exerça a posse mediata de B e a de A, ou que B, se não sublocou os dois quartos, tenha a posse imediata e exerça a de A. Ocorreu isso a Ferdinand Kniep (Der Besitz, 12); mas é falso, porque a relação jurídica entre B e A, ou entre C e B ou A, não é possessória, é obrigacional.

Por outro lado, leva a equívocos dizer-se que a posse mediata precisa da posse imediata para que exista (o locador continua possuidor mediato se o locatário perdeu a posse), ou pensar-se em representação do possuidor mediato pelo imediato, o que orça por intempestivo e falso romanismo, pois o direito romano não tinha a representação: o prestar ministerium à posse alheia não era representar, como parecia a Adolf Last (Fragen der Besitzlehre, Jherings Jahrbíjcher, 62, 71 s). A diferença principal está em que hoje se tem a posse imediata como protegida como tal, sem mais se conceber que o possuidor apenas praestat alienae possessioni ministerium” (L. 18, pr., D., de adquirenda vel amittenda possessioni 41, 2). A relação jurídica a que a posse imediata implicitamente alude apenas “qualifica” — no mundo fático, entenda-se a posse de alguém que não contém a situação de plenitude (posse de dono).

O fato de ser jurídica e não só fática essa situação de modo nenhum faz ser jurídica a subordinação da posse imediata à mediata. Tanto assim que C pode exercer a posse de sublocatário, que é imediata, sem que tivesse havido locação a E; e E mesmo pode exercer a posse de locatário, posto que nunca tivesse havido locação (e. g., por ser contrato inexistente ou contrato nulo).

O possuidor imediato só o é porque se porta como tal, e não porque exista a relação jurídica de locação: o limite da posse imediata está nela mesma; o que fica para aquém dela é a posse mediata. Por isso mesmo, turva o trato

do problema dizer-se que a posse imediata deriva sempre do ius possessionis do dono, ou do que se mediatizou.

O possuidor imediato pode ter recebido (e é provável que tenha recebido) de alguém, possuidor mediatizado, a posse, mas posse derivada e posse imediata nem sempre coincidem. O possuidor-locatário, que recebeu a coisa do usufrutuário, que por sua vez é titular de direito de usufruto constituído por não-dono, embora esteja exposto à reivindicação pelo dono, é possuidor imediato, com a tutela possessória, ainda que nula, e não só ineficaz, a constituição do usufruto.

4. Medidas constritivas. Os atos de incursão estatal na esfera jurídica das pessoas, tais como as penhoras, os seqüestros, os arrestos, as buscas e apreensões pela Justiça, ou pela policia, não são atentados à posse (sobre essas, 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 15 de agosto de 1940, RF 87/689). O arresto, o Sequestro, a penhora e qualquer outra medida constritiva que atinja a posse, restringe a posse do arrestado, do sequestrado, ou do executado, e cria outra posse (imediata) ou, talvez, intercale outra posse, ou crie outra e a intercalar; mas tal restrição e tal criação resultam da legitima incursão do Estado na esfera jurídica dos sujeitos de direito — desde que o seja na medida em que tais sujeitos estão subordinados, por lei, a sofrer a incursão estatal.

Situações semelhantes têm-se com o depósito em consignação.

Mas atenda-se ao pressuposto: a incursão do Estado na esfera jurídica — e fática — das pessoas, inclusive outros Estados, ou outras unidades estatais do mesmo Estado, precisa ser conforme a lei, e não com infração da lei.

5. Posse e limites. Os limites da propriedade podem ser incertos, sem que o seja a posse. Por isso mesmo, em caso de confusão de limites (= em caso de incerteza invencível), atende-se, primeiro, à posse. A posse pode ser certa, sem que os limites o sejam. Por isso, são absurdos os acórdãos — e violam letra da lei — que preexcluem, a priori, a proteção possessória se os limites são incertos: a posse pode ser certa. Quem tem posse tem ação possessória, em caso de ofensa, ainda que, no terreno da propriedade, haja confusão ou incerteza de limites (sem razão: a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 2 de junho de 1950; a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, a 12 de abril de 1943, JD VII, 18; a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, a 17 de junho de 1952; RDI 15/291). Posse e domínio (ou direito real limitado) têm tutelas jurídicas distintas e ações distintas (cf. 6ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de março de 1951, RT 192/169; 2ª Grupo de Câmaras Civis, 29 de janeiro de 1953, 210/131).

6. Enfiteuse e posse. O Código Civil de 1916 conservou a enfteuse, que é um dos cânceres da economia nacional, frutomto, em grande parte, de falsos titulos que, amparados pelos governos dóceis a exigências de poderosos, conseguiram incrustar-se nos registros de imóveis.

Discutiu-se o senhorio tem ou não tem posse imediata, o que importava negar-se-lhe ou afirmar-se-lhe ser possuidor. Ou ele é possuidor e então é possuidor imediato; ou não tem posse, como enfiteuta. Se se afirma que tem posse, o enfiteuta é possuidor imediato; se lha nega, a posse do enfiteuta seria própria, como proprietário que também seria. Já a respeito do direito romano havia divergência entre os juristas: uns entendiam que a posse que se protegia ao enfiteuta era a posse da coisa, e outros a viam como iuris possessio, com conteúdo de detenção da coisa, á semelhança do que se passava com o usufruto (L. Arndts, Gesammelte civilistische Schriften, 277-317). lus predii, a enfiTeilse, para E. e. von Svigny (Das Redil des Besitzes, T ed., 119), gerava posse, contra o que fora de esperar-se. No direito contemporâneo, a discussão mais versou sobre o direito de superfície, que não temos, mas ela se reflete na doutrina da enfiTeuse, que o Código Civil conservou.

Já em outros termos se põe a questão: j0 enfiteuta épossuidor próprio, ou possuidor de coisa alheia? Ou, melhor: O enfiteuta é possuidor imediato, por ser mediato o senhorio, ou o senhorio não tem posse? As expressões “temporariamente” e “auf Zeit” (Código Civil alemão, § 868), alguns atribuíram que tem posse própria quem exerce o poder fático perpetuamente— o que seria decisivo, no direito alemão, para o direito de superfície se não há condição nem termo e, no direito brasileiro, para a enfiTeilse, que é perpétua (assim, Otto Wendt, Der miftelbare Besitz, Archiv fdr die civilistische PraxEs, 87, 61). Quanto ao direito de superfície, a doutrina alemã acabou por assentar ser o dono do prédio possuidor mediato e possuidor imediato o superficiário quanto ao prédio ou à parte do prédio em que tem o direito de superfície ou de construção. O não-dono do prédio, que tem a posse própria, pode usucapir; o superficiário, ou o terceiro, que não tenha a posse mediata, pode ser repelido, possessoriamente (Otto von Gierke, Die Bedeutung des Fahrnisbesitzes, 7; Th. Kipp, em B. Windscheid, Lehrbuch, 1, 796; Ferdinand Kniep, Der Besiti, 135; Martin Wolff, Lehrbuch, III, 274ª32a eds., 25; G. Planck, Kommentar, III, 84; contra, K. Maenner, Sachenrecht, 269). A enfiTeilse é perpétua, posto que possa acabar

pelo comisso, pelo falecimento do enfiteuta sem deixar herdeiros, salvo o direito dos credores, ou pelo resgate, ou, ainda, pela excepcional renúncia. De regra, o senhorio tem a posse mediata ou indireta. Um dos argumentos nessentido ocorreu a J. G. C. Gondim Neto (Posse indireta, 101 s.): se já se iniciara o prazo para usucapião pelo outorgante, tem-se de levar em conta o tempo após a outorga. Outro argumento é o de não se poder negar ao senhorio a ação possessória contra o enfiteuta, que se diga proprietário, e, a fortiori, contra o terceiro, conluiado, ou não, com o enfiteuta.

O enfiteuta é possuidor imediato que se pode mediatizar. O senhorio é possuidor mediato. Só o senhorio tem posse própria. A posse do enfiteuta está no plano das outras posses que correspondem aos direitos reais.

Afirmar-se que o senhorio não tem posse é inadmissível; afirmar-se que o enfiteuta tem posse própria seria conceberem-se duas posses próprias. Cf. Tratado de Direito Priuado, Tomo X, §§ 1.064, 2, e 1.066, 2. Podem eles perder a posse, ou receber, sem posse, o direito.

7. Ação possessória contra o senhorio. Se o senhorio, qualquer que seja a causa, toma a posse que cabe ao enfiteuta, tem esse ação possessória. Ainda que apenas se trate de turbação. Ou por obras em casa própria que tenha no prédio enfitêutico.

Os herdeiros do enfiteuta recebem o direito real limitado e a posse. As ações transmitem-se aos herdeiros e nascem-lhes como ao de cujo nasceriam (cf. Alvará de 9 de novembro de 1754).

§ 12. Ação de manutenção 1. Proteção interdital. A origem dos interditos romanos prende-se à paz quanto à terra — à proteção da pessoa ou das coisas contra a violência e o arbítrio. São marcos, que o historiador ainda, vê, da ascensão do povo romano, antes de chegar à curva que o levou ao artificio, à depravação, antes de demonstrar a sua impotência para resolver os problemas humanos que lhe competiam. Dois milênios mais tarde, pôde o homem tentar outras fórmulas da vida, com o habeas corpus e as doutrinas sociais dos séculos XVIII e XIX. Longe já se estava dos interditos para a proteção da liberdade e do status familjae, da democracia grega e do movimento igualitário cristão. A. Stõlzel (Jahrbíicher fíir die Dogmatik, VIII, 147) tentou provar que todos os interditos protegiam, na ongem, a pessoa, e só indiretamente a coisa; mas incorria no erro de cindir a pessoa e as suas necessidades, para acentuar aquelas, tal como outros exageraram a proteção às coisas. Os interditos, no fundo, serviam à vida, à vida tal como exsurgia, sem as pelas das combinações conceptuais. Nem viam eles a diferença entre res nuilius e res quae alicuius sunt (L. 1, pr., D., de interdictis sive extroordinariis actionibus, quae probis competunt, 43, 1). No intuito de protegê-lo, tratavam o próprio homem livre como coisa, res nuilius. Esse vigor juvenil perdeuo o direito romano, à medida que a estrutura política se mostrou inábil para prosseguir em suas transformações, continuando na linha que se iniciara com a democracia grega e as primeiras leis de ordem econômica racional, tipicamente ocidentais. Quem quer que estude a ligação entre a proteção possessória e as obras de irrigação compreende o esplendor a que teria chegado o direito romano se o despotismo oriental, os germes de morte, não se tivessem encarregado de reduzir a civilização mediterrânea à vergonha dos séculos posteriores, com o alento tardio, logo sufocado, da Renascença. Na ânsia de organizar, rente à vida, e inspirado nos interesses comuns, o romano pensou em usar de interditos, não só por motivo humano, como também por motivo de forças naturais, a fim de regular, por exemplo, os movimentos de cada um por ocasião de inundação do Tibre. O que importava era “resolver”, sem barreiras conceptuais, no plano dos fatos.

As ações possessórias, de que nos valemos hoje, perderam aquele caráter público, social, que tiveram ao nascer.

Sao puros interditos de direito privado, que acabaram por se adulterar e confundir nas regras do processo civil.

Sobre isso, leiam-se C. F. Rosshirt (Zur Lehre vom Besitz und insbesondere von der quasi-possessio, Archiu ftir die ciuilistische Praxis, VIII, 12 s.), e Esquirou de Parieu (Êtudes historiques et critiques, 251).

Perdeu-se muito daquele cerne moral, daquela cooperação entre o Estado e os homens livres, com que se preparou a grandeza romana; mas, já então, esses mesmos interditos denunciavam que o povo percebia a inaptidão dos governantes, da estrutura política. Essa, desde algum tempo, procurava apertar em suas garras os brotos, grego e romano, da organização racional da vida. Quando Ulpiano proclamou (L. 2, § 24, D., ne quid in loco publico vel itinere Jiat, 43, 8) que o interdito é só para os campos, porque nos caminhos da cidade os empregados do governo, os funcionários, “vigiam”, já se estava no Império. E o Império não é o povo, é a polícia. Roma, que permitia a qualquer cidadão interferir, se a liberdade de um cidadão estivesse ameaçada (L. 3, § 9, D., de bom me libero exhibendo, 43, 29), vai ter os prêmios de denúncia, o processo inquisitorial e a

delação. Através dos vinte e tantos séculos posteriores, os tempos foram marcados, ora pelos mesmos esforços para a liberdade e o bem, ora pela libertinagem, pela rapacidade e pela violência.

As ações possessórias de que vamos tratar têm aquela fonte insigne. Mas são apenas sombras do que foram, sombras úteis, que ainda amparam o colono pobre das distantes terras do Brasil, se o juiz conserva dentro do seu caráter a visão política do Pretor. Elas e o habeas corpus, em parte de origem inglesa, são o que lhe resta do século, dentro da obscura instabilidade do tempo presente.

No direito germânico, que não se forrava a confusões entre petitório e possessório, a questão possessória surgia como questão prévia, para se saber quem assumiria, na ação de propriedade, o papel de autor e o de réu. A posse era, então, objeto de discussão preparatória, se havia dúvida sobre a Gewere e em caso de esbulho por violência. Inquiria-se do tempo em que haviam começado os atos de cada um. Se não se podia chegar a conclusão segura, cabia a júri de vizinhos a determinação do possuidor. Se houve posse violenta da tomada, a deiect lo, o possuidor esbulhado podia postular sobre a posse e assegurar-se a posição de réu, se o fazia no prazo de ano e dia, a partir da deiectio.

Segundo o antigo direito germânico, se havia esbulho (vi ata clam), o deiectus não era tido por imediatamente esbulhado, nem o esbulhador tinha a posse. O esbulhador do móvel só obtinha a Gewere após ano e dia, se não sofrera ataque durante esse tempo. Após ano e dia, tinha ele a posição de réu, isto é, de parte contra a qual se havia de alegar e provar a propriedade. Os sistemas jurídicos que se prendem a prazo legal para que se possa proteger a posse muito se inspiraram no direito germânico, através do direito francês.

2. “Interdicta retinendae possession is”. Os interdicta retinendae possession is, assim chamados, em conjunto, desde a época imperial, não tinham a pureza de reter, de manter, que hoje lhes atribuímos. A ganga dos interditos ainda conserva, nos remédios interditais, algo do elemento recuperatório. Esses sentidos precisos, distintos, não vêm cedo; são obra de técnica. Não eram eles ações de delito, como pensara o jovem F. C. von Savigny, em Das Recbt des Besitzes, § 37. Provaram-no F. L. von Keller, 1(. A. von Vangerow, especialmente, Hermmann Witte (Das liiterdictum uti possidetis, 40) e K. A. Schmidt (Das Interdiktenverfabren, 196), Rudolf von Jhering (tJber den Grund des Besitzscbutzes, 2ª ed., 17) e C. G. Bruns (Die Besitzklagen, 46). E. C. von Savigny não distinguia o símbolo vivo e o símbolo morto, a que a psicologia contemporânea dedicou estudos diretos. Mas Adolf Exner, antes dela e dos psicopatologistas pesquisara, a respeito da posse, a “violência imaginária” (Die imaginâre Gewalt, Zeitscbrift der Savigny-Stiftung, Parte germânica, VIII, 167).

3. Reintegração, recuperação. Reintegrar na posse é expressão com que nos referimos, hoje, à recuperação.

Recuperar é recaptar, é re-cipio, re-capio (Karl Brugmann, Grundriss der verqi. Grammatik, 2ª ed., 1, 224; W. M. Lindsay, Die lateiniscbe Spracbe, trart. HobI, 561); não do mesmo étimo que “reparar”, como pretendiam Meunier (Mémo ires, 1, 412) e M. Bréal (Mémoires, V, 27); menos, ainda, de re-cupro, cupio (Vanicek, Etymologisches Wórterbuch, 50). Reintegrar alude, nos textos legais, à actio spolii, aos redintegranda do direito canônico. O remedium ex canone Redintegranda vem do (falso) trecho de Isidoro, que Graciano metera na Decretal sobre a exceptio dou, e lido pelos juristas como referente àacuo. De modo que a falsificação jurídica foi além do falsificador. A C. G. Bruns (Das Recht des Besitzes, 163 s.) deve-se o esclarecimento do direito que com tal fonte se formou. Seja como for, a ação passou a ser usada contra o terceiro que fosse conhecedor da espoliação (Rudolf von Jhering, Der Besitzwille, 459).

4. Forma do processo. A lei processual regula a forma de processo da ação de manutenção, ou da ação de reintegração, se proposta dentro do prazo legal, a contar da turbação, incluido o dia a quo. E isso que significa “se a turbação datar de menos de ano e dia”. E a força nova, a violência ainda recente. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 48, pr., diziam: “quando as tais demandas começarem antes de ano e dia, do dia, que a força se disser ser feita”. E o § 1: “que se diga ter feita, antes que passe ano e dia, depois que foi feita”. E o intra annum ou o annus in boc interdicto utilis est, não contado o dies a quo (L. 1, pr., e § 39, D., de vi et de vi armata, 43, 16). P. J. de Meio Freire (Institutiones, IV, 77) pôs claro que a Ordenação do Livro III, Titulo 48, pr., e § 1, se aplicava à ação de manutenção e à de recuperação. O Código Civil de 1916, art. 523, considerou de direito material a regra jurídica sobre o ano e dia. Isso ao tempo da dualidade de legislação processual. Depois, o Código de Processo Civil de 1939 repetiu-o. Estudos posteriores, que fizemos, convenceram-nos, ainda mais, de que o prazo é de direito material, e não processual, confirmando-se o que disséramos em 1918 (ed. de J. H.

Correia Teles, Doutrina das Ações, 210). Se écedo que o interdito recuperatório nasceu com o prazo, que o interdictum de vi armata prescindia dele, e só a evolução posterior os fundiu, e que o prazo passou às ações de manutenção, isso não basta para nos persuadir de que o prazo concernente à manutenção e à reintegração seja de direito formal.

Os remédios jurídicos processuais nascem, por vezes, como complexos de incidência (regras jurídicas criadas) e de aplicação (processo), de modo que ao tempo posterior cabe distingui-las. (a) Tudo gira em tomo da natureza da ação ordinária. Ora, F. C. von Savigny considerava-a delitual e a sua opinião foi repelida; C. G. Bruns (Die Besitzklagen, 50) manteve a concepção de ser a mesma ação de turbação; Rudolf von Jhering (Ciber den Grund des Besitzschutzes, 2ª ed., 93) pôs em foco, com cedo exagero, a declaratividade, a prejudicialidade da ação ordinária. Houve quem visse a diferença antes de Rudolf von Jhering: o Jurisconsulto João Rodrigues Cordeiro, em 1713, nas suas Dubitationes luris (d. 40, ns. 33 s.). Tocou o cerne do assunto ao mostrar que a pretensão mesma estava interessada, e não só a forma de processo, tanto que o foro havia de ser o do réu, e não o da coisa, como se dá com as ações com o prazo preclusivo. Mais: João Ródrigues Cordeiro sustentou, antes de E. C. von Savigny, que o ordinarium (denominação medieval) era a pretensão possessória romana, porém observou ter havido a evolução posterior, germano-canônica, com exatidão, a ponto de ter feito enumeração das diferenças entre a força nova e a força velha. Em Manuel Alvares Pêgas (Resolutiones Forenses, VII, 10) fala-se de julgado de ação velha em 1660, e o jurista discorre sobre distinções de ordem material. Percebeu não o que havia de petitório na ação de força velha (tese falsa de B. Deibríick, em 1857), porém — como Rudolf von Jhering, depois —a declaratividade.

O processualista, na determinação da forma, pode satisfazer-se com a simples distinção entre ano e dia e ano e dois ou mais dias. O civilista, não. Nem o próprio processualista atenderia aos dois momentos mais graves da cognição: o de determinar a competência e o de sentenciar. Porque não se há de propor a ação de força velha fora das regras jurídicas da competência pelo domicílio, ou, na falta desse, pela residência; o próprio esbulhador tem direito a ser mantido, até ser convencido pelos meios ordinários, o que supõe ação de cognição completa, executivo-condenatória, com elemento declarativo, não tanto, éverdade, como pretendia Rudolf von Jhering.

Quanto à ação e à sentença na ação ordinária, são ambas de forte elemento executivo, tal como o das ações e sentenças de manutenção e de reintegração, mas compensado pelo elemento declarativo que cresce a ponto de, em certos casos, ter eficácia material de coisa julgada a sentença. A diferença técnica está na deslocação da execução, que se adianta, nas ações sumárias (Código de 1973, arts. 928-929), e depende da cognição completa, na ação ordinária, posto que possa haver a tutela antecipatória, se compostos os pressupostos legais (Código de Processo Civil, art. 273). (b) Além dessas ações, existe a de declaração da posse, ação declaratória típica (Konrad HelRFig, Lehrbuch, 206, II, 239). Essa não tem a preponderância do elemento condenatório, nem o elemento executivo mediato ou imediato aparece. Dai depender de ulterior ação de condenação a execução, ou de alguma ação possessória (executiva lato sensu), ou do exercício da preceituação na ação cominatória. (c) A ação de manutenção provisória, se duas ou mais pessoas se dizem possuidores, é a do possessorium summariissimum medieval, nascido na Itália, na Espanha, em Portugal, na França e na Alemanha, no século XIII. Ação de cognição incompleta, superficial, com intuitos de paz imediata, pela manutenção da momentanea possessio. Quanto à existência desse remédio no direito anterior ao Código Civil de 1916, estava a favor Manuel de Almeida e Sousa (Tratado dos Interditos, 109-120); contra, Mtonio Joaquim Ribas (Da Posse e das Ações possessárias, 25 1-257). Não há dúvida que o prático de Lobão prestou grande serviço em mostrar que advogados e juizes estavam a confundir os dois institutos de proteção à posse e a aplicar a um o que concernia a outro. Diríamos hoje: confundindo a cognição superficial das ações de manutenção ou de reintegração com a interina. Aliás, certo fora o julgado de Antônio de Sousa de Macedo (Decisiones, 163-166), no caso de duas partes que se diziam possuidoras por adição da herança, sem se poder determinar “quem primeiro tomou posse”. Antônio de Sousa de Macedo entendeu que se devia ou manter quem corporalmente possuísse, ou seqUestrar a posse. Assim, estariam evitados a rixa e o escândalo. Parece que havia causa criminal, e ele anotou que nenhuma influência tinha na causa cível. Não eram, portanto, só doutores estranhos que cogitavam do possessorium summariissimum, como parecia a Antonio Joaquim Ribas e J. H. Correia Teles. Que se não usava mais, era outra questão. Hoje, está no sistema jurídico, com explicitude; e pode ser usada a forma sumária, porque a diferença é de cognição, superficial naquelas e interina no possessorium summariissimum: o pedido dirá de qual ação se trata. Summotim cognoscere, dizia Alvaro Valasco (Decisionum Consultationum ac Rerum

ludicatarum, II, 461 e 462); tal o que ocorria em tal remédio, chamado interium na Espanha; apenas em Portugal se preferia a expressão sequestrar, por ser o Sequestro mais eficaz no aplacar as rixas do que a posse interina. (d) Nas Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 3, § 6, Livro II, Título 10, e Livro III, Título 85, § 1, falava-se das cartas tuitivas, bem assim no Regimento do Desembargo do Paço, §116. Dizia o Livro 1, Titulo 3, § 6: “outrossim darão (os desembargadores do Paço) cartas tuitivas e cartas de manterem em posse os apelantes, ou tornarem a ela, se depois da apelação forem esbulhados. E cartas restitutórias de quaisquer possuintes e esbulhados, posto que apelantes não sejam”. Nas Ordenações Afonsinas, Livro 1, Título 4, § 27, já se atribuía aos desembargadores do Paço a decisão sobre manterem em posse ‘quaisquer possuintes, e esbulhados”.

Na tutela jurídica, quando duas ou mais pessoas se dizeni possuidoras, está o mais avançado princípio com que o direito protege o status quo, a paz pública. O Quieta non mouere veda, aí, que se use da torça, ainda que o tenedor da coisa não tenha posse, se já não cabe a legítima defesa, ou a justiça de mão própria. E o summariissimum possessorium, que se tornou espécie de interdito possessório retinendae. Enquanto a manutenção em límine, ou a restituição em límine, supõe que, posteriormente, se examine a espécie, no mesmo processo, o sumariíssimo, ou simplesmente sumário (porque o outro, o ordinário, já era sumário), é dado com cessação do processo, para que, noutro processo, e não no que se instaurou, se decida definitivamente. Era dúplice, e é dúplice ainda hoje. A manutenção é provisória.

Se os pressupostos legais se compõem, não é preciso que qualquer dos que se dizem possuidores peça o interdito sumariissimo. O juiz pode dá-lo, de oficio: “Possessorium summariissimum est remedium extraordinarium retinendae possessionis, quo iudex vel proprio motu, vel ad petitionem partis, in causa armorum de utriusque partis possessione, vel quasi dubia summatim cognoscit, et interloquitur, quoad iustus possessor in possessorio ordinario, vel petitorio declaretur” (J. H. Boehmer, Exercita tiones ad Pandectas, ex.

90, c. 3, § 3). Também L. Postius (Tractatus mandati de manutenendo obs. 2, nº 27 frisava que se atendia, pelo sumariíssimo, ao autor e ao réu, de ofício ou não (“huiusmodi manutentio expeditur iudicis officio, non autem iure actionis, vel interdicti; et quidem, vel ipsius iudicis motu proprio, vel ad partis petitionem”) Não há necessidade de se pedir, nem de se observar ordem de juízo. Pode bem ser que nenhum dos interessados (= dos que se dizem possuidores) seja possuidor; não é à justiça ou injustiça que se dá atenção, mas ao fato nu da posse (“Nec attenditur iustitia, vel iniustitia, sed nudum possessionis factum”). Não há pensar-se, em tal remédio jurídico possessório, em perdas e danos e indenizações (“Neque in hac manutentione agitur de demnis et interesse”). Veja-se, também, Manuel Álvares Pêgas (Opuscuium de Maiaratus possessorio interdicto, nº 111).

Tudo se passa rente ao mundo fático. Mais se policia que se tutela; mais se exige respeito ao Quieta non movere que ao “A cada um o que é seu”, lus suum cuique tribuere.

As cartas tuitivas do direito luso-brasileiro eram o interdito sumariíssimo, embora com limitação sobre competência, e isto L. Postius o viu (obs. 3, nº 16): “Interdum iniusmodi remedium dicitur iudicium conservatorium possessionis summariissimum, conservatiorium interim. In Lusitania dicitur remedium possessionis Cartae Tuitivae”.

Na prática lusitana, Alvaro Valasco (Decisionum Consultationum, 1, 178) frisou que a carta tuitiva era outro remeto que o uti possidetis e citou a cláusula com que se deferia ou se expedia: “Se presentes as partes a que tocar achardes que he assi o que ele diz, vós o sustentai na posse do dito beneficio, e não consintais que o dito N, nem outra alguma pessoa, de qualquer qualidade, e condição que seja, lhe faça mal, nem força, sobre a dita posse, e querendo-lha fazer vós não consintais, e lhe levantai logo, e tomai a dita posse, e sustentai nela. E se o dito N, ou outra alguma pessoa contra ele pretender haver algum direito sobre a posse do dito beneficio, que o demande como, e por onde deve, e ele faça de si direito. E isto cumpri, salvo se da outra parte vos for mostrada tal razão por que com direito o não devais fazer, e isto lhe faço se a parte conteúda é aquellude de que se ele verdadeiramente teme, e se esta não é, a cada lhe não valerá”. Era o interdito ira terim (1, 179), contra intrusos, ainda a favor de tenedores, no que se distinguia, nitidamente, dos outros interditos (1, 180): “Sed quamvis haec ita vera sint, quoad remedium retinendae uti possidetis, et in remedio recuperandae undi vi, quod etiam non datur, nisi possessoribus, et non detentatoribus, non idem puto remedio tuitivae Regalis, de qua agimus, quia cum sit inductum ad toliendas violentias, ne inferantur, et ilíatas restituendas, licet jure communi, cessent remedia ordinaria interdictorum quoad detentatores non cessabit istud remedium tuitivae Regalis, ad instar remedii officii iudicis, quod iure communi in subsidium datur huiuhsmodi detentatoribus, pro tuendo, seu recuperando, statu, in quo erant quod ibi non ius habitationis fuit concessum, sed nuda facultas habitandi”. O

que importa é manter-se a tranquilidade no mundo fático, razão por que de oficio se aplica a regra jurídica: “praeditum remedium officii iudicis praestandum nudis detentatoribus, ex iusta causa, si inquietentur, aut deturbentur ab eo statu”. Nem se poderia admitir que o rei (ou o Desembargo do Paço) deixasse de amparar os que por direito comum hão de ser amparados, embora simples detentores. Assim também se entendia quanto ao sumariíssimo de Castela, chamado “entretanto”, ou ínterim. No intenlito uti possidetis, tem-se de provar a posse. No possessório sumariíssimo, não.

A eficácia da sentença no possessório sumariíssimo é erga omnes (Alvaro Valasco, Decisionum Consultationum, 1, 181º “... contra quem detur hoc auxilium tuitivae Regalis, et ex forma cartae Regiae planum est, quod datur, non solum contra personam nominatam in supplica, quae dicitur molestare vel turbare in possessione, sed etiam contra quamlibet aliam personam molestantem, et perturbantem, ut patet ibi: “Nam consintaes que o dito N. nem outra alguma pessoa de qualquer qualidade que seja lhe faça mal nem força sobre dita posse, e querendo-lha fazer vós o nam consintaes’. Et hic est generale remedium contra quascunque perturbationes, et ita non est necessum contra quemlibet novum perturbatorem novam cailam impetrare: sed ilIa contra omnes proficiet, ut quilibet iudex causa cognita virtude illius possessorem tueatur”).

A sentença que sumarissimamente mantém, atende ao princípio geral Quieta non movere, de modo que o amparado por ela somente por meio judicial pode ser posto fora, ou turbado na posse, quer seja o ofensor aquele que ao juízo se disse possuidor, quer qualquer outra pessoa.

O possessório sumaríssimo, que Antônio Joaquim Ribas (Da Posse e das Ações possessórias, 252) considerava monstrum iuridicum, está no sistema jurídico. O jurista-professor distinguiao da carta tuitiva, por serem, essas, graças” emanadas do poder real, o que não era verdade, pois o rei ou de Desembargo do Paço se havia de ater ao direito comum a respeito, e Álvaro Valasco o disse. Acrescentou (255): “Essa intrusão arbitrária da autoridade pública nas questões possessórias repugna, pois, às nossas mstituições políticas; além de que, pela abolição do Desembargo do Paço, não se passou esta atribuição para alguma outra autoridade”. Sem razão; quando se toma, com o tempo e as transformações jurídicas, obsoleta ou contrária a direito alguma competência, não desaparece a pretensão à tutela jurídica; se a Lei de 22 de setembro de 1828, que aboliu o Desembargo do Paço, não cogitou dos juizes a que havia de passar a cognição do possessório sumariíssimo, a questão era e é de interpretação da lei de competência, e não de extinção ou não extinção da pretensão à tutela jurídica. A Lei de 22 de setembro de 1828, que seguiu à criação do Supremo Tribunal de Justiça (Lei de 18 de setembro de 1828), extinguiu os Tribunais das Mesas do Desembargo do Paço e da Consciência e Ordens (art.

1)) e distribuiu as matérias da competência de tais tribunais, sem que se pudesse ver nas regras elaboradas princípios taxativos: eram exemplificativos, tanto mais quanto, no art. 2ª, se falou de “negócios, que eram da competência de ambos os tribunais extintos, e que ficam subsistindo”. O engano de Manuel de Almeida e Sousa (Tratado enciclopédico, compendiário, prático e sistemático dos Interditos, 109 s.) consistiu em não ver que as cartas tuitivas, insuficientemente judicializadas, por se conservarem da competência do Desembargo do Paço, eram o interdito possessório sumaríssimo.

Não há plena cognição, mas cognição interina, sumária, o que significa: não se conhece, ainda incompletamente, da questão da posse; conhece-se da questão da perturbação à tença, alegando os interessados posse. Posto que se prolongassem os processos, no velho direito.

§ 13. Interditos e outras medidas 1. Ações interditais. (a) Das ações interditais no prazo legal, a de manutenção, chamada durante muitos séculos, pelos juristas portugueses, maridatum de manutenendo, é ação de mandamento, e não ação condenatória, ou executiva lato sensu, à base de cognição inicial incompleta, superficial; a condenação, essa já se opera depois do mandado, de modo que esse elemento aflui. Alguns juristas a tiveram como de cognição incompleta interina, confundindo-a com o summariissimum medieval do art. 500 do Código Civil.

Diferente é a ação de reintegração.

As ações possessórias têm sido descuradas nos estudos de direito processual contemporâneo, já depois de se haver iniciado a pesquisa científica do processo. Não há, verdadeiramente, investigações como as que suscitaram as ações declarativas e as constitutivas. A ação de manutenção de posse e a de reintegração foram

tratadas sem se atender ao exato lugar que lhes cabe — e não é o mesmo — na classificação das ações e das sentenças segundo a eficácia.

Na ação de manutenção há forte elemento declarativo, mas o elemento executivo é ínfimo: “mantém-se”, apenas; não se precede a qualquer expropriação, em lato sensu não se invade a esfera jurídica do terceiro. Na ação de reintegração, o elemento condenatório cresce, o de execução passa à frente do declaratório e do próprio elemento mandamental. A sentença que reintegra executa. O mandado é, aí, meio ou instrumento da execução.

De modo que, classificadas as ações pela preponderância da eficácia, como devem ser, as ações de manutenção são mandamentais; e as ações de reintegração, executivas. As sentenças, naquelas, supõem declaração da existência da posse, no que se distinguem das ações cautelares de arresto, Sequestro e busca e apreensão (por exemplo), em que o mandado é o elemento superante da eficácia, sem que haja entrada na esfera jurídica de outrem que pudesse reduzir o mandado a simples meio para a execução. As sentenças, nas ações de reintegração, retiram o que se achava com o réu e entregam-no ao autor, o que perfaz a figura da execução. O mandado serve a isso; o mandado, com a simples declaração, não exauriria a eficácia preponderante da sentença. Porque não prestaram atenção a essa diferença essencial de preponderância do elemento mandamental ou do executivo, os juristas, ainda os que mais recentemente escreveram na Europa, não conseguiram exata classificação das ações possessórias de manutenção e de reintegração. Não há Executo! na manutenção: há-o na reintegração. Nem Imito! há-o, isso sim, na imissão na posse. (b) As dificuldades de classificar as ações possessórias Qreais ou pessoais?) levaram os interpeladores a meter na L. 1, § 3, D., de interdictis sive extraordinariis actionibus, quae pro his competunt, 43, 1, a irritante contradição: “ ... lnterdicta ornnia, licet in rem videantur concepta, vi tamen ipsa personalia sunt” (“... todos os interditos, embora reais, são pessoais”). As ações possessórias de rito ordinário, isto é, sem o mandado inicial, segundo os arts. 928 e 929 do Código de 1973, deslocam para a sentença trânsita em julgado a força específica.

Afirmaram que as ações possessórias não são reais, erradamente, o Tribunal de Relação de Minas Gerais, a 16 de setembro de 1928 (RT 72/150), a V Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 16 de novembro de 1950 (Paraná J 53/13ª), e a 1ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de julho de 1942 (RT 140/577). Certa, a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 2 de fevereiro e 15 de junho de 1939 (RF 78/547). A ação de indenização, essa, sim, é pessoal, e prescreve no prazo legal (cf. C. G. Bruns, Die Besitzklagen, 260-263). O interdito unde vi era anual. Havia a exceptio temporis. Depois, o prazo preclusivo passou a ser de um ano e dia (Código Civil, art. 523). A ação possessória ordinária rege-se por princípios posteriores ao direito romano.

A ação possessória de força nova está sujeita ao prazo preclusivo de um ano e um dia (art. 924 do Código de 1973). A ação possessória de força velha prescreve em dez anos, entre presentes, e em quinze, entre ausentes (Código Civil, art. 177). E ação real (Manuel de Almeida e Sousa, Tratado dos Interditos, 217), porque é situação real a posse (cf. Martin Wolff, Lehrbuch, III, 11). (c) A teoria tradicional distingula na posse dois elementos: o corpus e o onimus. O Código Civil alemão, rompendo com a tradição, não teve mais em conta o elemento volitivo ou intencional, na noção da posse: o seu § 854 proclamou, em termos gerais, que a posse de uma coisa se adquire pela obtenção do poder de fato sobre essa coisa. Noutros termos: o poder de fato sobre uma coisa, quer ele tenha sido querido, quer não, éposse.

Alguns comentadores pensavam que a teoria do animus domine, tal qual a concebia F. C. von Savigny, se achava na noção da posse em nome próprio ou a titulo de proprietário, definida no § 872: possuidor a título de proprietário não éoutro que o possuidor com animus domini. Mas, Jakob Auerbach (em precioso livro, Merkrnale und Bedeutung des Eigenbesitzes, Leipzig, 1905, is.) demonstrou que não há, no Código, tal retorno à velha doutrina do animus domini: o caráter de posse a titulo de proprietário se deduz não do animus ou vontade subjetiva do possuidor, mas de circunstâncias exteriores, nas quais a posse estabelece. O que imprime à posse o caráter de em nome próprio é a causa possession is, em se tratando de móveis, e a Inscrição nos registros, em se tratando de imóveis.

O possuidor mediato pode não ser dono. Tal acontece sempre que o possuidor imediato (usufrutuário, locatário, tutor, curador) se mediatiza, e. g., se o usufrutuário aluga a coisa, ou o tutor ou curador constitui administrador, com posse, dos bens. Dai a graduação da mediatidade: posse de dono (a), posse de não-dono que se exerce como de dono (a’), posse imediata que se conserva tal (b) e posse imediata que se mediatiza (b’). As posses (a’) e (b’) são Eigenbesitz, posse própria; as posses (b) e (b), posse não-própria, Fremdbesitz.

Tem-se chamado posse de primeiro grau à posse que vem após a posse imediata, e de segundo, terceiro, quarto

grau e assim por diante, às que seguem àquela (Ferdinand Regelsberger, Der gerichtliche Besitzschutz, FestschriJt, 255 s.). Não ésem inconvenientes esse modo de ordenar as posses: por vezes, é a posse imediata que se mediatiza, criando-se posse mediata, nova, que não existia. A intercalação de posse mediata entre posses mediatas é rara. O exemplo mais típico é a da constituição de usufruto pelo dono do prédio que o locara.

Mas a escala de posses mediatas é frequente.

Não se pode dizer que a posse imediata implique existir possuidor mediato. Apenas implica o fato da posse, o poder fático sobre a coisa, que se compós como se tal posse mediata existisse: o limite é riscado pelo próprio poder fático, ao acontecer, e não pelo contrato, ou, sequer, o fato de existir a posse mediata. Mais aproximado da exata expressão seria dizer-se que a posse é imediata porque não é mediata. a) Possui D o prédio a, crendose locatário, ou como locatário, ainda sabendo que a pessoa que lhe transferiu a posse de locatário não o era, tem A posse imprópria imediata. b) No testamento de A, que tinha posse própria mediata, o prédio a foi deixado ao filho, B (ou a outrem), que, por sua vez, o dera em usufruto a C. Têm-se, aí, três posses: a de B, posse própria mediata; a de C, posse imprópria mediata; e a de D, posse imprópria imediata. c) Se A perdera a posse, e o herdeiro B não a readquirira, nem C, em verdade só há a posse imediata de D. Também não traduz a verdade afirmar-se que a posse imediata depende da vontade de dois possuidores, porque, então, se desceria à investigação da causa do negócio juridico de que pode ter provindo a posse, acentuando-se a atividade do tradens e do accipiens. O que exerce direito de pastagem, ou de pesquisa, criado em lei, não é proprietário, nem tem posse de proprietário, nem teve negócio jurídico com ele, e, no entanto, tem posse imediata. Na lei não se aludiu só à posse “por força de obrigação”; aludiu-se à posse por “força de direito”, o que abre portas a situações possessórias diretas (= imediatas), que se originam de ato jurídico de outrem que o possuidor mediato, ou de lei. Sempre que é a lei que cria o direito, há posse, derivada dele, que não se irradiou de ato jurídico do possuidor mediato, nem, sequer, derivou do seu direito.

Posse própria, Eigenbesitz, é a posse como dono, a posse da coisa como sua. Se o que tem a posse da coisa como sua tem a posse direta, sem existir outra posse mediata, só ele tem a posse, a sua posse é plena. Se há outras posses mediatas que não a sua, e posse imediata, ou só posse imediata de outrem, o possuidor próprio é o possuidor como dono, em grau mais alto que o do outro ou os dos outros possuidores mediatos, ou o possuidor como dono sem posse direta.

Escusado é dizer-se que, a propósito de posse própria, o direito brasileiro tanto pode abstrair do corpus quanto do animus. Pode-se ter posse própria sem que haja qualquer relação material, como pode havê-la sem que o possuidor pense, sequer, em possuir. Foi difícil à teoria libertar-se da ganga metafisica que, com as teorias subjetivistas, se formava em torno do problema. A doutrina alemã coube preexcluir, diante da atitude do Código Civil alemão, o animus; à doutrina brasileira, preexcluir o animus e o corpus. O vício savignyano foi tão difícil de erradicar-se quanto os de teorias objetivistas que exigiam o corpus. Não faltou quem, após o Código Civil alemão, exigisse o elemento volitivo na posse e, pois, na posse própria (E. 1. Bekker, Der Besitz bew. Sachen, Jherings Jahrbãácher, 3ª, 33; Otto von Gierke, Die Bedeutung des Fahrnisbesitzes, 4; Friedrich Endemann, Emfíihrung, 153). Raciocinou Cari Frank (Der Besitzwille, 9): o exercício de poder fático é ato, o ato há de exprimir vontade.

Com isso, partia do erro de definir posse como exercício, quando posse é apenas possibilidade de exercício.

Mostramos que não se trata necessariamente, sequer, de ato-fato. Posse é fato. A senhoria é fática; vontade de senhoria é outra coisa. Não há, no conceito de senhoria, o elemento vontade (Jakob Auerbach, Merkmale und Bedeutung des Eigenbesitzes, 14 s.); e pode haver vontade e a tença, ou a vontade e a posse não-própria, sem a posse propria.

Não se deve entender a posse própria como posse de quem é proprietário, porque o conceito de propriedade já é jurídico; não há no mundo fático, proprietários e não-propiletários. Por isso, sem ser dono, se pode possuir a coisa “como sua (Código Civil, art. 500, verbis possuir como seu um imóvel, e art. 618, verbis possuir como sua). O ser como seu ou como sua é conceito do mundo fático. Daí o erro em se introduzir, ao falar-se de posse própria, referência ao animus dominE, o que importa descida ao foro íntimo e entrada no mundo jurídico. O ser como dono, ou o ser como quem só usa, ou usufrui, ou serve de alguma coisa, que se possui, passa-se no mundo fático, e tão-só no mundo fático (sobre isso, cf. Emil Strohal, Der Sachbesitz, Jahrbúcher, 38, 13; Jakob Auerbach, Merkmale und Bedeutung des Eigenbesitzes, 14 5.; Gflnther Friebe, Ist zum Eigenbesitz der sogenannte animus domini erforderlich?, 69; contra, Alfred Manigk, Die Voraussetzung des Eigenbesitzes, Ar-

chiv fOr Borqerliches Recht, 25, 317). Qualquer alusão à própria consciência do exercício do poder fático, como fez Rudolf Knauth (Die Bedeutung des Eigenbesitzes, 14), é contra a teoria possessória do sistema jurídico.

Quanto à prova de que a posseja própria, o Código Civil de 1916 não contêm a regra jurídica do art. 2.231 do Código Civil francês, segundo o qual “on est toujours présumé posséder pour sol et à tire de propriétaire, s’il n’est prouvé qu’on a commencé a posseder pour un autre”; não se pode a) extrair do sistema jurídico, que não lançou tal presunção Eu ris tantum, regra jurídica semelhante; nem b) a experiência aponta, a respeito, presunção homin is. Tentou Heinrich Demburg (Das BOrgerliche Recht, III, la ed., 43 s.; cf. Jakob Auerbach, Merkmale und Bedeutung des Eigenbesitzes, 27) fundamentar a), mas sem convencer. O fato mesmo de constar do registro o nome do usucapiente (pode ser que haja registro sem se ter transferido a propriedade) não importa para se estabelecer presunção. (d) Em virtude da saisina, a posse passa aos herdeiros do decujo (Código Civil, art. 1.572). As ações que têm por fito satisfazer a pretensão a essa posse são ações declarativas (Konrad HelRFig, Lebrbuch, II, 239), ou ações de turbação, esbulho ou ameaça, classificáveis segundo a sua espécie. Nas ações declarativas fundadas em regra jurídica sobre a saisina, a situação jurídica do réu é semelhante à do possuidor da coisa que se acha, sem ameaça, turbação ou esbulho, em terreno ou casa pertencente a outrem.

2. Elementos eficaciais. O elemento condenatório não chega a ser de ação delitual. As sentenças profexidas em ação possessória têm efeitos materiais de coisa julgada, mas sujeitas à mudança das circunstâncias.

A ação de reintegração de posse é de carga de eficácia 3 (declaratividade), 1 (constitutividade), 4 (condenatoriedade), 2 (mandamentalidade) e 5 (executividade, com ou sem adiantamento).

A ação de manutenção de posse é de carga de eficácia 4 (declaratividade), 2 (constitutividade), 3 (condenatoriedade), 5 (mandamentalidade) e 1 (executividade).

A meditação do fato dessas diferenças e a consideração das suas consequências é assaz relevante para o conhecimento das duas ações, na teoria e na prática.

O acórdão da 2ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 9 de junho de 1942 (RT 140/513), embora confessasse inferir-se da lei o principio da inalterabilidade até à sentença, disse que, em casos especiais, é recomendável a revogação! Absurdo. Os juizes são adstritos às regras jurídicas processuals. Têm momentos para a cognição ou para as cognições. Não podem dar e desdar à vontade, nem têm arbítrio para revogar no momento x em que se desconvenceram. Cedo o acórdão da V Turma do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 28 de novembro de 1952 (RTJ VII, 496).

Há o mandado liminar à manutenção e à reintegração. Obsoleta, portanto, é a jurisprudência que interpretava a lei, contrario sensu, como preexcludente da manutenção em límine (e. g., Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de abril de 1925, RT 54/125), pois já havia, no Código de Processo Civil de 1939, o art. 371.

A denegação da medida liminar não obsta a que se prossiga na ação de manutenção ou na de reintegração. O que não se deferiu foi o pedido de medida liminar, isto é, o adiantamento de executividade, dependente de cognição incompleta. Vai-se até o fim, para que, após completa cognição, favorável ou não, se defira, definitivamente, a manutenção, ou a reintegração. O requisito de menos de ano e dia da turbação ou violência só entende com a medida liminar pela sistemática dos arts. 920 s. do Código de 1973, não com o pedido de manutenção ou reintegração. De modo que, deferido, ou não, o pedido de medida liminar, há o resto do pedido, que se tem de julgar, e há de promover-se a citação do réu para contestar o resto do pedido, que é o principal.

Não há, na sentença trânsita em julgado, “confirmação” da decisão que deferiu o pedido de medida liminar: se houve deferimento, a sentença trânsita em julgado completa a cognição, julgando procedente, ou não, a ação; se não houve, a sentença encontra campo livre sem ter de reapreciar o que desprezou, salvo como elemento que “consta dos autos”. Sem razão o acórdão da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 29 de novembro de 1951, que deixou de atender aos princípios acima expostos.

3. Legitimação ativa. A ação possessória é ação real. O cônjuge, para intentá-la, precisa de assentimento do outro (2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de junho de 1948, RT 176/175).

Se os bens são comuns, autores são ambos os cônjuges. Um não tem de assentir. Ambos têm de consentir. A figura juridica, então, é a de co-litigantes, e não a de litigante com assentimento do cônjuge. Se há julgamento favorável, vencem os dois; se é desfavorável o julgamento, perdem os dois.

A pretensão à proteção possessória que tem o possuidor imediato ou o possuidor mediato não-próprio é independente da pretensão do possuidor próprio. O depositário, a que se turbou ou esbulhou a posse, tem a ação possessória, sem precisar de qualquer colaboração do dono da coisa ou de quem o nomeou depositário.

O herdeiro pode reclamar de quem, em virtude de invocação de direito de herança, que não existe, adquiriu a posse, que lha restitua. Reclama o direito mais a posse. Reclama-se, então, a universitas fures.

Reclamando a universitas iuris, não importa se o que nela se acha é suscetível de posse, ou não; porque a herança, por si, é bem imóvel (cf. L. Amdts, Gesammelte civilistische Schriften, II, 480; Rudolf Leonhard, Der Erbschaftsbesitz, 12; sobre a dificuldade da construção, Arnold Leinweber, Die hereditatis petitio, 7; Josef Schaefer, Vergleich zwischen Sachbesitz uind Erbschaftsbesuz, 14 s.). A ação é real, ainda que haja elementos obrigacionais como bens da universitas Eu ris (Rudolf Leonhard, Der Erbschaftsbesitz, 148; Emil Strohal, Das Deutsche Erbrecht, 2ª ed., 551; G. Planck, Kommentar, V, 223). A sentença não tem efeitos contra pretendentes da herança que não foram partes.

4. Legitimação passivo. Legitimado, na ação possessória, qualquer que ela seja, é o que ofende ou ameaça ofender a posse. Não importa se o turbador ou esbulhador foi pessoa física, ou pessoa jurídica, inclusive o Estado (Supremo Tribunal Federal, 17 de novembro de 1920, 56/302).

Se o autor do esbulho, ou da turbação, é absolutamente incapaz, a ação há de ser proposta contra o representante legal. Se é relativamente incapaz, a ação tem de ir contra ele, com a assistência do titular do pátrio poder, tutela ou curatela. O acórdão da 4ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 16 de fevereiro de 1931 (RT 17/515), que admitiu a ação contra o titular do pátrio poder, por ser “responsável pela vigilância do mesmo, máxime tendo havido reclamação por parte do ofendido” foi contra os princípios. Não significa isso que, a pretexto de velar ou administrar bens do incapaz, o representante legal do incapaz não seja, em verdade, o esbulhador ou turbador.

A distinção entre serem os atos ofensivos manifestamente inconstitucionais, ou ilegais, ou não, é sem pertinência (sem razão, Supremo Tribunal Federal, 6 de junho de 1930, 55/315, e 28 de agosto de 1936, Ai 43/194; 54 Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 10 de dezembro de 1931, RF 57/473; 1º Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 14 de dezembro de 1943, 98/406): não há gradação da inconstitucionalidade, ou da ilegalidade; o ato é, ou não é contrário à Constituição, ou à lei. Por outro lado, os chamados atos de policia podem ofender a posse, e não há de preexcluir-se, aí, a proteção possessória (Supremo Tribunal Federal, 17 de novembro de 1920, RF 56/302, sobre a ação possessória contra o Poder Público: “Ao Judiciário reservou-se a competência de, nos casos sujeitos à sua apreciação, e sempre que o Poder Público ou qualquer particular desconhecer ou negar um direito fundado na Constituição, ou em leis ordinárias, amparar o prejudicado, sob forma processual apropriada à espécie, obstando a continuação dos efeitos do ato, ou condenando o violador a repará-lo, se a intervenção não chegar a tempo de o impedir ou deter.

Admitir-se o contrário importaria em deixar-sem eficiência e alcance o cânon constitucional invocado e em proclamar-se o ressurgimento dos tempos em que a vontade do soberano se superpunha ao direito do individuo, situação de todo incompatível com a atual e jurídica concepção do Estado moderno, definida pelos códigos das nações cultas e fartamente desenvolvida nas lições dos melhores publicistas”; 54 Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 30 de abril de 1936, RT 114/145; 2ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 11 de maio de 1942, 143/273; sem razão: 2ª Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, 15 de dezembro de 1943, RT 96/419; 3ª Câmara Civil, 8 de maio de 1936, 104/525; 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de abril de 1949, 180/629). O que importa saber-se é se há contrariedade a direito no ato da administração pública e consequente ofensa à posse. Se há tal contrariedade (Tratado de Direito Privado, II, §§ 182, 2, 188-190), há proteção possessória contra o Estado (União, Estado Federado, Distrito Federal, Território, Município), sem ter pertinência a distinção entre atos iure imperei e atos não exercidos ratione

imperii, porque tanto uns quanto outros podem ser — no exercício — contrários a direito e ofensivos à posse.

Nem é de admitir-se que se permita a regulamentos, decretos e leis preexcluir-se a proteção possessória em matéria de atos administrativos, tese que revela leituras de países insuficientemente desenvolvidos na técnica constitucional, nem preexcluir-se a proteção possessória, nas espécies que se apontem. Primeiro, é preciso que a lei — nunca o decreto, o regulamento, a portaria — possa permitir, diante da Constituição de 1988, a incursão do Estado na esfera jurídica alheia. Segundo, se tal incursão é compatível com os princípios constitucionais, é de mister que se tenham respeitado, na incursão, os limites que a lei traçou (= não haja exercício irregular de direito). Terceiro, que se não pretenda elidir a tutela jurídica assegurada no art. 59, XXXV, da Constituição de 1988. Não basta a alegação de interesse público, ou de utilidade comum — tais argumentos servem à desapropriação por utilidade pública, segundo o art. 59, XXIV, da Constituição de 1988, e não para a usurpação ou a turbação. Fez bem a 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de fevereiro de 1949 (RT 179/821), em afirmar a proteção possessória contra atos policiais: “O possuidor injustamente desapossado, pela policia judiciária, de objeto que diz ser de sua propriedade e que fora apreendido sob a alegação de ter sido furtado, tem ação de esbulho contra o poder público e o suposto proprietário, conjuntamente”. Também é protegível, possessoriamente, a posse ofendida pelo Estado, que toma posse, a seu líbito, do terreno em desapropriação (2ª Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, 21 de agosto de 1936, 104/469; 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de junho de 1948, 175/654). A 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 27 de agosto de 1946 (166/215), julgou que o desvio ou modificação do trecho da estrada municipal, por ato discricionário (!) do poder público, não pode ser obstado pelos particulares por meio de ações possessórias — mas tal acórdão foi contra direito, em princípio e in casu.

Os remédios jurídicos possessórios são exercíveis contra a União e as entidades estatais, paraestatais e autárquicas. Não se pode exigir que, para deles se valer o possuidor turbado ou esbulhado, tenha de ser “manifestamente inconstitucional ou francamente transgressor da lei” o ato ofensivo (e. g., Supremo Tribunal Federal, 6 de junho de 1930, RF 5/315, e 28 de agosto de 1936, AJ 43/194). Não há ato mais inconstitucional, ou menos inconstitucional. Os adjetivos “manifestamente” e “francamente”, que aparecem em certos julgados, mostram que a incerteza é subjetiva. O ato, ou é inconstitucional, ou não o é.

Ou é legal, ou não é legal.

Tais questões são quaestiones iuris.

A manutenção e a reintegração contra a União, o Estado Federado, o Distrito Federal, o Território e o Municipio não podem ser em limine da lide, sem prévia audiência (V Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de setembro de 1948, RF 125/438; Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Santa Catarina, 28 de setembro de 1944, CITA de .SC, 1945, 78; Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 15 de outubro de 1947, RE 120/202).

5. Posse, pré-contrato e contrato. Os pré-contratos de venda e compra têm dado ensejo a questões de posse, sem que se haja aprofundado convenientemente o estudo da matéria. Vemos, por exemplo, o Juiz da 6ª Vara Cível do Distrito Federal, a 3 de julho de 1946 (RJE 72/85), dizer que o pré-contraente comprador comete esbulho desde o momento em que deve devolver a coisa, embora ainda não resolvido o pré-contrato: “Deve-se ter como verdade jurídica assente que o esbulho começa no momento em que é infringido o contrato, negandose o possuidor direto a assinar a escritura definitiva e a pagar o restante do preço. Desde que se nega a restituir o imóvel recebido condicionalmente, claro que comete esbulho”. No mesmo sentido, a 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 6 de julho de 1930 (RT 75/98). Para a 3ª Câmara Civil, a 18 de setembro de 1931, o esbulho “começa no momento em que é infringido o contrato, negando-se o possuidor direto a receber a escritura definitiva, a pagar o restante do preço, bem como a restituir o imóvel recebido condicionalmente” (79/539); idem a 12 de novembro de 1937 (112/ 668). A Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, a 22 de maio de 1935, foi além, porque se tratava de contrato de venda e compra a prestações: “Rompido o contrato, por falta de pagamento de prestações, é licito ao proprietário que se julga esbulhado, pedir reintegração na posse da coisa entregue ao promitente-comprador” (98/220). Em tudo isso, o que ressalta é meter-se na ação possessória, que é executiva, nada menos que ação constitutiva negativa, para resolução do pré-contrato, o que a 2a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de abril de 1949 (RT 180/629), não disfarçou.

Não há pré-contrato se o possuidor deu a outrem a tença da coisa, por entender que o outorgado o compraria.

Ai, não há posse, mas tença, por tolerância, ou cortesia. Então, se o outorgante não mais quer vender, ou se o outorgado não mais quer adquirir, pode o outorgante revogar a dação de tença e reclamar o bem. Se o outorgado o recusa, comete esbulho (1º Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, 12 de setembro de 1947, RT 181/421).

A 12 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 9 de setembro de 1946 (RT 165/761), a 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 20 de novembro de 1948 (178/77 1), a 4ª Câmara Civil, a 27 de junho de 1949 (17/327) e a 6ª Câmara Civil, a 18 de outubro de 1949 (183/720), admitiram, explicitamente, a reintegração da posse, independente da resolução do pré-contrato por inadimplemento, se o outorgado reconheceu que deixou de pagar as prestações e a falta permite a resolução. Com isso, inseriram em ação possessória, especial, nada menos que ação de resolução por inadimplemento. Épreciso não se confundir o caso do pré-contrato de alienação com o caso do comodato. O comodante pode pedir a restituição da coisa quando queira. Se o comodatário se recusa a entregar-lha, comete esbulho, pela mutatio causae possessionis (cf. 2ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de dezembro de 1945, RT 159/787). Tal é, também, o caso do empregado doméstico que se recusa a desocupar o cômodo que se lhe entregara por ser empregado e enquanto o fosse, desde que cessou a prestação de serviço (4ª Câmara, 5 de dezembro de 1945, 161/248). A 6ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 9 de junho de 1950 (RT 188/648), julgou o esbulho praticado por empregado doméstico do locatário que, terminada a locação, pretendia continuar na casa; mas ai era evidente a ofensa à posse do locador. Aliter, se o contrato foi por tempo determinado e o empregado não o deu como distratado. No pré-contrato de alienação, há negócio jurídico que precisa ser distratado, ou resolvido, para que deixe de ser. Bem assim, tratando-se de contrato de trabalho, quer industrial, quer agrícola, que haja de ser resolvido, ou distratado (12 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de novembro de 1946, 166/ 315). Se há locação, a ação adequada é a de despejo.

Se há parceria agrícola ou pecuária, há entrega de posse imediata, ficando ao parceiro inativo posse mediata. Se termina o contrato, ou se foi decretada a invalidade, a ação possessória cabe para haver o parceiro, possuidor mediato, a posse imediata. A resolução por inadimplemento ou outra causa de terminar o contrato, que dependa de sentença, não permite a ação possessória; essa somente seria de propor-se após o trânsito em julgado da sentença. Aliás, com a ação de resolução, lato sensu ou de denúncia vazia ou cheia, pode cumular-se a ação de entrega da coisa, que é de restituição da posse imediata (petitória. E irrecusável que, cessando a parceria pela expiração do prazo (1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 9 de setembro de 1947, RF 125/523), pode ser usada a ação possessória, se o parceiro ativo se recusa, por esbulho, à entrega da posse imediata (mutatio causae possessionis!).

O que comprou ou, por outro modo, contratou a aquisição da coisa, não tem ação possessória para havê-la.

Tratando-se de bem móvel, é preciso que já tenha havido a tradição, inclusive pela brevi manus, ou pelo constituto promissório; tratando-se de bem imóvel, é de mister o acordo de transmissão da posse, que — se há óbice ao exercício do poder de fato — dá a pretensão imitiva, ou, se sobrevém esbulho, ou turbação, a ação possessória. A 4ª Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, a 19 de fevereiro de 1936 (RT 122/52 1), decidiu: “A ação possessória não compete ao proprietário e sim ao possuidor, não valendo alegação de posse pro emptore, que se não adquire por simples efeito do título de transmissão”. A redação do julgado foi deficiente e defeituosa. Nas escrituras públicas de venda e compra de imóvel costuma-se juntar ao contrato consensual a declaração de acordo de transmissão da propriedade e da posse, e isso nos vem de séculos de boa euremática portuguesa. Teria errado, frisemos, se a escritura pública examinada pela 4ª Câmara Civil continha os dois acordos, o de transferência da propriedade e o de transferência da posse, — aquele depende, para a eficácia real, de registro, porém não esse, que é um dos “modos de aquisição em geral”. A 4a Câmara Civil baralhou conceitos (contrato consensual de venda e compra, acordo de transmissão da propriedade imobiliária, acordo de transmissão de posse).

6. Ação de esbulho contra terceiro. A ação de esbulho é fusão do romano com o canônico, que se entronca no pseudo-lsidoro. Temos, pois, de partir dos textos legais, sem lhes querer outra ajuda histórica que aquela que cada filão romano e canônico pode dar. Não compete só ao possuidor próprio; compete a qualquer possuidor que foi espoliado, trate-se de posse própria, ou não, mediata ou imediata. Manuel Mendes de Castro (Practica Lusitana, II, 240) longe já ia nesse caminho (e. g., a favor do usufrutuário, do comodatário, do condutor, do cessionário).

A exceptio spolii do Decreto de Graciano era puramente processual. Fez-se ação, a Redintegranda, a actio spolii. A essa altura, há toda uma fusão de institutos, como se pode ver em Giovanni Faventino, a C. 111, q. 1, em Hugucio, Azão e Stephanus de Tournay (cf. E. Maassen, Zur Dogmengeschichte der Spolienklage, Jarbiicher des gemeinen deutschen Rechts, III, 229 s.; Azão, Quaestiones, 82). O que nos interessa é a ação ex

c. Saepe contingit, que não é a Redintegranda, e apenas serve de traço de união entre o interdito unde vi e a Redin tegranda. Havia todas as opiniões para a legitimação passiva da ação spolii. A chicana ou a falta de caráter dos clérigos, práticos e canonistas chegou aos extremos. A ação era contra o terceiro, e não só contra o sucessor.

O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era. Preliminarmente, advirta-se que não se estabelece alternativa. O possuidor pode intentar a ação de esbulho e a de indenização, ou qualquer das duas, separadamente. Se o terceiro adquiriu a posse, sem saber que houvera direito sobre ela, somente resta o petitório, tratando-se de bem móvel. Tratandose de bem imóvel, o registro do acordo de transferência é que transferiria a propriedade e, se isso não foi feito, cabe a reivindicação. O que se disse sobre bens imóveis também se entende a respeito de bens móveis cuja propriedade só se transfere com registro.

A ação contra os terceiros, sucessores universais, ou sucessores singulares, ou apenas possuidores posteriores, é quanto ao que a eles foi, “in id quod ad eos pervenit” (Ulpiano, L. 1, §48, D., de vi et de vi armata, 43, 16), ou que, por seu dolo não lhes foi, “dolove maIo eorum factum est, quo minus perveniret” (Paulo, L. 2). Manuel Gonçalves da Silva (Commentaria, II, 7 e 10), na esteira dos seus antecessores (Agostinho Barbosa, Tomé Vaz, Antônio Gomes e Manuel Mendes de Castro), deu aos textos a interpretação que mereciam. Antônio Joaquim Ribas (Da Posse e das Ações possessórias, 276) traduziu mal, ou repetiu-o de outrem que o traduzira mal.

Ulpiano não aludiu, de modo nenhum, a locupletamento, e sim ao que veio aos terceiros ao que eles adquiriram, ao que a eles passou, “in id quod ad eos pervenit”; e Paulo, ao que, por fato deles, a eles não veio. A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, a 3 de dezembro de 1946 (RF 110/416), citou o trecho duplamente errado de Antônio Joaquim Ribas, e nele se apoiou.

Não se distingue no sistema jurídico, aí, o sucessor universal ou o singular; mas devemos entender que não se cogita do sucessor mortis causa, porque a esse refere outra regra jurídica. O herdeiro e o legatário do esbulhador, que recebe a posse, respondem pelo esbulho e pela indenização, embora dentro das forças da herança. Assim, a regra jurídica romana caiu em sistema jurídico que a modificou. Aliás, já antes a havia modificado, de frente, a interpolação justinianéia de ceteros que successores na L. 1, § 48: “Ex causa huius interdicti in heredem et bonorum Possessorem ceterosque successores in factum actio competit in id quod ad eos pervenit”. Não se tratava de responder pelo enriquecimento injustificado Para isso havia a condictio, que não era possessória, e na qual o réu podia alegar a propriedade (C. G. Bruns, Das Recht des Besitzes, 27; Die Besitzklagen, 185; Albert Bolze, Einige Quellenstellen zur Lehre von den Condictionen, Archiu flir die civilistische Praxis, 79, 206).

No texto da L. 1, § 48, há interpolação de ceteros que successores, o que mostra a dilatação de legitimidade passiva. Simples explicitação, ou mesmo extensão? A segunda solução é que é a verdadeira. Quanto à extensão a que chegou o Código Civil, de 1916, que não empregou, nem sequer, a expressão “sucessor”, mas “terceiro”, a ação não vai apenas contra o esbulhador e seus herdeiros, mas contra os terceiros que conseguiram a coisa, sabendo do esbulho. Assim está, com raízes no falso Isidoro, no Concilio Lateranense (1215) e em Inocêncio III (cap. 18, V, de rest. spol. 2, 13): “Saepe contingit, ut quod spoliatus iniuste, per spoliatorem in alium se transíata, dum adversus possessorem non subvenitur per restitutionis beneficium spoliato, commodo possessionis amisso propter difficultatem probationum iuris proprietatis amittit effectum. Unde, non obstante iuris civiuis rigore sancimus, ut si quis de cetero scienter rem talem receperit quum spoliatori quasi succedat in vitium eo quod non multum intersit, praesertim quoad periculum animae, iniustae detinere ac invadere alienum, contra possessorem huiusmodi spoliato per restitutionis beneficium succurratur”. Discutiu-se, pela ratio legis, a ação podia ir contra o terceiro, que não houve a posse por ato do espoliador ou seu sucessor (contra, C. G. Bruns, Die BesitzkIagen, 246; afirmativamente, 1.Ziebarth, Die Realexekution, 260 s., e E. Windscheid, Lehrbuch, 1, 9ª ed., 8ª). A solução certa é a de se abstrair da derivatividade da posse pelo terceiro. Não só se abstrai da espécie de sucessão. Só se exige que o terceiro seja de má-fé; e isso não interessa quanto aos sucessores a causa de morte, legítimos ou testamentários, porque existe regra jurídica suficiente, de si só, para se entender que o pressuposto da má-fé não se exige aos herdeiros e legatários, uma vez que quanto à posse, eles a recebem com os seus caracteres.

Quanto à prova, a regra jurídica, que Inocêncio IV, nos comentários às Decretais, lançou, foi a de que, alegado e provado pelo autor ter sido possuidor, incumbe ao réu alegar e provar que o é e ser possuidor de boa-fé, e tal regra permaneceu por muito tempo (cf. C. G. Bruns, Das Recht des Besitzes im Mittelalter, 223 s.; E. Windscheid, Lehrbuch, 1, 9ª ed., 8ª; contra, Otto Bãhr, Urteile des Reichsgerichts, 47; H. Demburg, Pandekten, 1, 7ª ed., 440, 8ª ed., 317).

Note-se a concordãncia entre o direito civil brasileiro e o alemão, que se refere ao herdeiro e ao adquirente que conhece o vicio da posse do antecessor (Vorgônger). A ação vai contra o adquirente spolii conscius, e não só contra o sucessor spolii canscius. A redação do texto brasileiro de 1916 foi melhor, porque não permite dúvida.

Manuel Gonçalves da Silva (Commentaria, II, 10 e 9) deixou perceber que já se entendia legitimado passivo o terceiro, posto que falasse, às vezes — e era de se esperar que fizesse — de sucessor. Mais claro, Manuel Mendes de Castro (Practica Lusitana, II, 241). J. H. Correia Teles (Doutrina das Ações, ed. 1918, 202) não empregou a expressão “sucessor”.

Assim, a ação é de propor-se contra o terceiro, sucessor ou não, se de má-fé (= sabendo que a coisa fora esbulhada), e tem os pressupostos da ação de esbulho intentada contra o esbulhador. Não se presume a boa-fé, nem se exige que seja evidente a boa-fé, como pretendeu o Supremo Tribunal Federal, a 30 de dezembro de 1948 (RF 122/418). Nada obsta a que se estenda ao terceiro a ação proposta contra o esbulhador (cf. 4ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 19 de novembro de 1940, RCJB 49/293). O ônus da prova da boa-fé cabe ao réu, terceiro, porque ao autor incumbe alegar e provar a posse, que tinha, e o esbulho. A afirmação do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, a 27 de agosto de 1947 (RF 117/514), sobre caber a prova do esbulho ao autor, está certa, Porém não há, a favor do terceiro, que tem consigo a coisa esbulhada, a presunção de boa-fé onde está isso no direito brasileiro?), e tem ele de provar que adquiriu a posse de boa-fé. O autor já alegou e provou a sua posse e o esbulho. Se o terceiro recebeu a coisa esbulhada, havendo razão para ignorar o esbulho, então, sim, é improcedente a ação (3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 25 de março de 1931, RI 78/250; Câmaras Civis Conjuntas da Corte de Apelação de São Paulo, 26 de novembro de 1935, 104/317: “O art. 504 do Código Civil de 1916 faculta ao possuidor intentar a ação de esbulho ou de reintegração de posse, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era.

Tudo, nesse assunto, se resume, pois, em última análise, em mera questão de fato: verificar se o terceiro sabia que a coisa era esbulhada. O acórdão recorrido e os apontados como divergentes não firmaram, nem podiam firmar tese contrária à do mencionado dispositivo legal; o que eles fizeram foi, justamente, aplicando esse dispositivo, examinar o fato da existência de má-fé do terceiro adquirente. E, para este efeito, recorreram aos diversos meios regulares de prova, entre os quais figuram as presunções comuns”). Quem foi esbulhado tem de alegar e provar a posse, que tinha, e o esbulho; ao réu, cabe alegar e provar que a proteção possessória contra ele não cabe (Leo Rosenberg, Sachenrecht, 69). A boa-fé tem de ser verificada no momento da aquisição da posse; a má-fé posterior não prejudica (G. Planck, Kommentar, III, 1, 4ª ed., 59).

Se não há relação jurídica de locação, como se a casa era ocupada pelo empregado, em razão do emprego (6ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de junho de 1950, RT 188/648; 4ª Câmara Civil, 1ºde fevereiro de 1951, 192/660), cabe a ação possessória, e não a de despejo. A relação jurídica entre o dono da casa ou possuidor e o empregado, ou é a de emprego ou trabalho, se o alojamento é compreendido no ordenado ou salário, ou é a de comodato, se não é compreendido no ordenado ou salário, e sim gratuita a dação (6ª Câmara Civil, 7 de dezembro de 1951, 198/136; RD 15/83; cf. 18 de abril de 1952, RI 202/221; 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 2 de setembro de 1952, RF 146/375).

Contra o comodatário, a ação, que há de propor o comodante, se aquele não restitui o bem comodado, é a de reintegração de posse (cf. 4ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de maio de 1950, RT 181/387; 1ª Câmara Cível do Tribuna] de Justiça de Minas Gerais, 30 de março de 1950, RF 132/47 1), e não a de despejo; ou é a ação de comodato (actio comunodati).

Se o locador impede atos do locatário, no tocante à posse imediata do bem, como se tenta restringir ou restringe o uso, cabe ao locatário a ação possessória (8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 17 de março de 1951, DJ de 12 de setembro). E o locador tem-na contra o locatário que, sem o seu consentimento, realiza ou vai realizar obras (1º Câmara Cível da Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 10 de julho de 1950), o que não pré-exclui a ação de despejo se as obras que se realizam, ou realizar-se, traduzem infração a dever legal ou negocial. Contra quem se diz sublocatário, a despeito de haver proibição legal ou negocial de sublocação, cabe a ação de reintegração de posse, porque o locatário, que não pode sublocar, não pode dar posse imediata a outrem, e mediatizou, assim, a sua posse. No mesmo sentido, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, a 2 de junho de 1950, a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, a 12 de abril de 1943 (JD VIII, 18), a 1ª Turma, a 17 de junho de 1950 (RI 186/96), a 2ª Câmara Civil, á 27 de junho de 1950 (188/289), e a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 6 de abril de 1951 (EM de 8 de dezembro de 1951).

Sem razão, a 54 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 3 de março de 1950 (RI 185fl92), que permitiu cessão do contrato de locação, sem declaração de vontade do locador, e negou a reintegração pedida

pelo locador. O sublocatário, ameaçado ou esbulhado pelo sublocador, tem a ação possessória contra esse (2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 1º de agosto de 1950, RT 188/767). É inegável a existência da ação possessória por ameaça de ofensa às servidões de trânsito, se o titulo provelo do possuidor do prédio serviente, ou da pessoa de que o possuidor o houve, entendendo-se que a servidão nãoaparente, descontínua, se faz aparente com obras visíveis e permanentes que a exprimam ou provem a sua existência (2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de abril de 1950, RT 186/l56; 5ª Câmara Civil, 15 de setembro de 1950, 189/411, por existir estrada carroçável; 2ª Câmara Civil, 7 de agosto de 1951, 194/829, que, aliás, erradamente, preexclul a possibilidade de esbulho de servidão; Câmaras Reunidas do Tribunal de Alçada de São Paulo, 22 de outubro de 1952, 207/383; la Câmara, 17 de junho de 1952, 204/510).

7. Servidor da posse, legitimado passivo. O poder fático que exerce o servidor da posse não é posse, isto é, não é o poder fático a que se chama posse. Há o alter, que é o possuidor. Todavia, esse poder fático para outrem aparece como possem o ser, porque, de regra, consiste em exercício da posse (cf. Willy Hess, Der Besitzdiener des §8 BGB., 29; Bruno Oppenheim, Begriff ind Stellung des Besitzdieners, 18 5.); mas a concepção social do poder fático atende ao que em verdade é, e não àaparência, de modo que se limita o conceito, atendendo-se àrelação fática entre duas ou mais pessoas que distribuem o poder fático em posse e serviço da posse. Não há uma só espécie de serviço de posse, de modo que o próprio poder fático, que se deixa ao servidor da posse, varia (cf. M. Ungerer, Der Schutz des Besitzes, 23, sobre governante). A posição do servidor da posse cria-lhe deveres, que podem ser invocados pela reivindicante, ou pelo vindicante da posse. Há o direito de reapoderamento (Wiederbemãchtigungsrecht; Willy Schmelzer, Selbstschutz des Besitzers, 3), por parte do proprietário, ou possuidor, a que se tirou a posse, direito que se pode exercer em justiça de mão própria, se observa o Código Civil, art. 502, ou judicialmente. Na L. 3, § 9, D., de vi et de vi arma ta, 43, 16, Ulpiano não se refere a qualquer moto próprio ou alheio do ofensor. Há o direito á reintegração. Há os meios petitórios da posse (cf., e. g., Franz Schimanski, Die Ansprúche nus frúherem Besitze, 53 s.; Wilhelm Giese, Besftzrechtsschutz, 20 s.) e da propriedade.

8. Compasse e defesa. Na compossessio pro indiviso, a defesa dos réus vai contra todos os que se dizem compossuidores, ou contra o autor que não é compossuidor, ou consiste em afirmar-se que o réu é compossuidor e foi tratado como se não fora, ou que é compossuidor e não ofendera a compasse dos autores ou do autor. Pode também consistir na afirmação de que não há compossessio pra indiviso, mas sim compossessio pra divisa; ou diferentes graus de posse (posse mediata, posse imediata), e não com possessio (na mediatidade e na imediatidade da posse nenhuma composse há, mas gradação, cf. R. Ehlert, Der Mitbesitz, 4; confusão em Siegmund Klein, Der mittelbare Besitz, 41, e outros, antes de se precisarem os conceitos, o que levou a erros graves).

A compasse tem, no direito romano e no direito germânico, outros fundamentos que a concepção das posses graduadas (e. g., Gewere comum, Otto von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, II, 951, “pão e sal” communiter sine divisione). A certo momento pensou-se em “partir-se” a vontade (?), e não a tença (cf. Gustav Rúmelin, Die Teilung der Rech te, 104; Anton Randa, Der Besitz, 304; P. Steinlechner, Das Wesen der iuris communio, II, 12), o que era inadmissível subjetivismo.

Toda quota diz respeito à relação jurídica interna entre compossuidores e depende de ser fática para se tratar como posse, isto é, no plano fático (vindicatio partis, posse de partes). Pode bem ser, por exemplo, que haja chave com ou sem haver composse (e. g., o possuidor e o servidor da posse). Se há poder fático igual, que se tenha como posse, e duas ou mais pessoas o têm, com a mesma chave ou chaves iguais, há composse (J. Riesser, Das San kdepotgesetz, 17; P. Adler, Die Bankdepotgeschàfte, 30 s.). Regra jurídica pôs fim à controvêrsia sobre a proteção da posse dos compossuidores entre si (cf. Heinrich Wilke, Die Klagen der Mitbesitzer gegen einancier, 1 s.).

A proteção possessória aos condôminos ou comuneiros (co-proprietários, co-usuários, co-usufrutuários, coenfiteutas, co-titulares de direito de penhor ou de anticrese) não diz respeito apenas à comunhão pra diviso da posse. A exigência de se tratar, sempre, de posse de parte divisa possuida (e. g., 1ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de junho de 1951, RT 194/223), “individuada e de uso exclusivo” (3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 12 de janeiro de 1952, Paraná J 55/32), “parte ceda e precisa”, em locais distintos da coisa comum” (3ª Câmara Cível, 13 de dezembro de 1952, 57/320; cf. 2ª Grupo de Câmaras Civil do Tribunal de Justiça de Sáo Paulo, 10 de agosto de 1950, e 3ª Câmara Civil, 17

de novembro de 1949, RT 185/203), não tem fundamento. Se o caso é de sociedade personificada, os sôcios, a que não se atribui posse dos bens sociais, não se podem ter por esbulhados pelos outros (3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 10 de fevereiro de 1949, RF 123/479).

9. Postulação e prova. O autor alega e prova a sua posse — a que tem, e é turbada, ou a que tinha, e lhe foi tirada: (o) se possuidor, sem existir distinção entre posse indireta ou mediata e posse direta ou imediata, tem de alegar e provar que lhe turbaram ou tiraram a posse, poder efetivo sobre a coisa; (b) se existem, a respeito do objeto, posse imediata e posse mediata, ou ele é possuidor indireto, e a turbação, ou perda involuntária da posse, provêm do possuidor direto, que também quer a posse do possuidor indireto, para si ou para outrem, ou a turbação ou perda provém de terceiro que se oponha aos dois ou só ao possuidor indireto; (c) se possuidor direto, a sua ação é contra o possuidor indireto, que Ihe turbou, ou tomou, ou contra terceiro. A ação do possuidor direto contra o indireto é pouco usada, por serem mais completos os meios petitórios e a defeso própria. Mas está nas leis. A concepção da vida, alicerçada pelas circunstâncias econômicas, fez posses algumas espécies de tença que o direito romano só reputava detenções (cf. Rudolf von Jhering, Der Besitz, Jherings Johrblicher, 32, 93; Barteis, Ausfíihrungen zur Besitzlehre, Gnjchots Beitréiqe, 42, 648). Criaram-se, pois, novas relações (fáticas) de posse. A vida mesma, lá fora, mudou.

As posses mediatas e a imediata ficaram em relação na qual pode não existir, subjetivamente, um dos termos, porque só é de exigir-se que a posse esteja em relação com o que resta. Esse é um dos pontos mais delicados da concepção das duas posses: a posse mediata está em contraposição à posse imediata, sem se exigir que a posse imediata seja aquela em que o possuidor mediato crê; e a posse imediata está em contraposição à posse imediata, sem que se exija que essa seja a posse mediata em que o possuidor imediato crê. Possui imediatamente quem possui como locatário, ainda que não exista relação juridica de locação e ainda que a pessoa de quem se crê ter provindo a locação não seja o dono, ou, até, não exista.

Nem a expressão mittelbarer Besitz, nem a expressão “indireta”, dizem o que se lhes atribui: a posse mediata pode existir sem a imediata; e a posse direta do que é dono, ou, só, tem a posse própria, enche o todo da posse; o que tem a posse direta, sendo dono ou como dono, sem outros possuidores mediatos, tem o todo da posse (cf.

Friedrich Endemann, Einfúhrung, II, 1, 44 ai., 125; Walther Weidemann, Der mittelbore Besitz, 121). Fora dai, as expressões “imediata” e “mediata” traduzem bem o que se passa.

10. Fato do réu. O autor tem de provar o foto do réu, isto e, a turbação ou esbulho praticado por ele (Código de 1973, art. 927, II), fato que lhe dê a ação possessória. As ações possessórias não são ações declarativaS, sao ações com certo elemento de condenação, e fortíssimo elemento de executividade, nas ações de reintegração da posse, o que nos levou a classificá-las como ações executivas loto sensu. A ação declaratória da relação possessória é outra coisa. A ação de manutenção é mandamental.

11. Dato da ofensa. A data da turbação ou da violência é pressuposto essencial para que caiba o processo especial (Código de 1973, art. 927, III), correspondente à pretenSão de direito material a manter-se; ou a reintegrar-se na posse, executivamente (lato sensul, por adiantamento da prestação jurisdicional. Alguns comentadores (e. g., A. L. da Câmara Leal, Comentários, V, 20), entenderam que o Código de 1939 rompera, nesse ponto, como Código Civil de 1916, art. 523, Sem razão, a sumariedade, a que se alude na lei material, é a da primeira fase do processo, e não a da segunda. Desde que se põe antes da sentença trânsita em julgado a execução, o processo é especial, se não se incursiona na tutela antecipada do Código de 1973, art. 273; desde que se não exigiu rito ordinário à primeira fase, especial é. Ou se lance o princípio de amplius non turbando, um dos conteúdos do “manter”, que se pede de acordo com a lei, ou se reintegre na posse o autor, com o simples curso célere, já ordinário não é o processo (no começo do século XVIII, Francisco de Caídas achava inútil a referência ao tempo; mas Manuel Alvares Pêgas continuou a exigi-lo, em Resolutiofles Forenses, II, 840).

12.

Sô se mantém, segundo os princípios, quem tem posse. Quem pede manutenção afirma que tem a posse.

Se houve perturbação pelo réu, sem espoliação, e o autor, ao tempo da piopositura da ação, não tem a posse, que outrem lhe tirou, a pretensão cessou de existir: não pode ser exercida. Existe a pretensão à recuperação contra a outra pessoa, o esbulhador.

Se o esbulho por outrem se deu depois da propositiira, nada obsta ao mandado de omplius non turbondo, porque

o autor pode readquirir a posse e o mandado é útil. Se foi o próprio réu o esbulhador, antes da concessão do mandado, converte-se a ação; se depois, dá-se o atentado, pela infração do preceito.

Nunca nos esqueça o étimo de “manter”: monum + tenere, ter mão, como em manobrar, em manipular, e no expressivo francês “maintenaflt”, agarrando o presente.

13. Justifição prévia. A justificação prévia é para incompleta cognição. Se, na contestação, não se ataca o que ela enuncia, nem o despacho que atendeu ao pedido de manutenção ou reintegraçãO liminar, a regra jurídica de ter-se como veidade incide (cf. 3ª Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de abril de 1951, RT 192/603). Se foi atingida pela contestação, tendo-se como parte da contestação futura o que foi alegado pelo réu, somente na sentença final pode ser completada, ou retirado o adiantamento de executividade. É assim que se hão de entender certos acórdãos, como o da 6ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 8 de junho de 1951 (RI 193/730), e o do 39 Grupo de Câmaras Civis, a 9 de novembro de 1951 (197/166).

Se houve justificação prévia, com a citação pedida, inicial-mente, ou após a justificação, para ser sobre ela ouvido o ofensor, ou determinada pelo juiz, na espécie do art. 928, 2ª parte, do Código de 1973, a angularidade da relação jurídica processual estabeleceu-se, e a citação produziu todos os efeitos, inclusive o de dar começo ao prazo para a contestação (cl. 1ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de janeiro de 1953, RI 210/242).

Tratando-se de prazo preclusivo, se intentada dentro do prazo a ação de força nova, não mais há de cogitar-Se de prescrição da ação, ação de direito material, ou preclusão da ação, ação de direito processual (cf. Tratado de Direito Privado, Tomo VI, §§ 675; 667, 4; 674, 1; 697, 2; 702, 3; 726, 2; Supremo Tribunal Federal, 6 de abril de 193ª, RF 67/75; Câmaras Conjuntas do Tribunal de Justiça de São Paulo, 16 de maio de 1928, RT 68/333; 5ª Câmara, 20 de março de 1931, 78/254; errado, o acórdão da 3ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 22 de agosto de 1931, 80/451).

A ação de força velha passa a ter rito ordinário e não mais há a cognição inicial, superficial, em que se fundaria a decisão do juiz para, em limine, manter ou reintegrar, segundo os arts. 928-929 do Código de 1973. Não há qualquer adiantamento de execução, salvo se preenchidos os pressupostos legais à tutela antecipatória (Código de Processo Civil, art. 273). Em todo caso, a diferença é só no plano do direito processual; no plano do direito material, a ação continua mandamental, se ação de manutenção, ou executiva, se de reintegração. A decisão, que se profere após o procedimento ordinário, ou mantém, e o mandado supõe a situação jurídica do autor e do réu; ou reintegra, e só então sai o mandado de reintegração (executividade da ação).

A cognição superficial, o adiantamento de cognição, foi permitido para se dar solução em límine, em processo especial. A tutela jurídica à posse não cessa com o esgotar-se o tempo que a lei marca; no plano do direito material, tudo continua; a ação possessória persiste a mesma — mandamental, a de manutenção, e executiva, a de reintegração. Não há, então, decisão em límine, porque se não atribuiu ao juiz non plena cognitio. Uma vez que se não adianta cognição, não há pensar-se em decisão liminar que defira o pedido, a não ser que se configure o suporte fático de incidência do art. 273 do Código de Processo Civil.

Já no direito romano se distinguiram as posses segundo o modo por que se adquiriam. Dai, desciam ao exame das tenças que não eram posses (e. g., custódia), não geravam propriedade, nem davam a ação publiciana, nem, sequer, a actio noxalis. Paulo, na L. 3, § 21, D., de adquirenda vel amittenda possesgione, 41, 2, disse que há tantos gêneros de posse quantas causas de adquirir o que não é nosso; por exemplo, a título de comprador, de doação, de legado, de dote, de herdeiro, de doação por noxa, de coisa sua, assim como a respeito das coisas que apanhamos na terra e no mar, ou aos inimigos, ou que nós mesmos fizemos existir na natureza (in rerurn natura essent fecimus) e, em suma, há um só gênero de possuir e infinitas espécies. Causa possessionis é a causa da posse, o seu título; e. g., causa traditionis, causa de constituto possessório, titulo pro derelicto. A expressão tituhas é posterior (lusti tituli ou veri tituli; iniusti titulO; e. g., L. 4, C., si quis ignorans rem minoris esse sine decreto comparavit, 5, 73 (justo titulo), e L. 5, C., de praescriptione lonqi temporis decem vel viginti annorum, 7, 33 (vero titulo). O titulo pode ser só pro possessore.

Na L. 13, § 1, D., de hereditatis petitione, 5, 3, Ulpiano explica que a todos os títulos está unido como inserto o título pro possessore (“Omnibus etiam titulis hic pro possessore haeret et quasi iniunctus est”). O título é o fato pelo qual se adquiriu a posse, no que pode ele ter relevância para o direito: é justo ou injusto conforme está de

acordo, ou não, com os princípios do sistema jurídico (Franz Bemhõft, Der Besitztitel, 12), ainda que só eventualmente posse justa e posse injusta).

A posse de mais de ano e dia adquire certa consistência aos olhos do juiz, consistência que a lei lhe atribui, embora a posse de força velha possa não ser a melhor. E de se evitar a consulta a direito estrangeiro, radicalmente diferente (2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 16 de dezembro de 1947, RT 173/245). O remédio jurídico processual do possessoriurn surnmariissimum já se excluia ao possuidor injusto, porque a sua posse desaparecia, relativa, como é, a viciosidade, perante alguém a que foi tirada, viciosamente.

O fim era policial, preventivo, o de evitar crimes e rixas, a que a justiça de mão própria e a legitima defesa davam ensejo. Usou-se com Sequestro da posse pelo juiz e posterior mas imediata decisão sobre quem ficaria provisoriamente mantido. A ratio iuris era — e é — a paz pública, o evitamentO de lutas e de violência privada (cf. H. xcn Bayer, Theorie der surnrnarischen Prozesse, 178). Nada tem com o interdito ou ação de manutenção, e o nome summarium ou summariissimum, que se lhe deu, revela pouca ciência dos que o empregavam pois summariurn já era o interdito nu possidetis (sobre isso, F. C. von Savigny, Das Recht des Besitzes, § 51). Em Paulo de Castro está o principio “Ornnis possessor lite pendente in possessione manuteneri debet”. Só depois se limitou ao caso de timor armorurn proximus, mas posterior mente se afastou isso, por estranho ao instituto. O fundamento de se evitar, com o possessoritlm summariissimum, a procrasti nação dos feitos possessórioS, que tantos sustentaram, foi posto de lado.

14.

Se há duplicidade da ação de manutenção; “actio duplex”. No plano do direito processual, a acUo era actio sim pia ou acctio duplex. O princípio assente é o de que o exercicio da pretensão à tutela jurídica, com a vocatzo ín jus, não implicava que o vocado se dissesse autor: a relação jurídica processual éem ângulo (autor, Estado; Estado, réu), porém a relação não é recíproca. Daí poder o juiz absolver o réu, porém não condenar o autor. Para que pudesse e se possa condenar o autor é preciso que o réu haja exercido, de um lado, a pretensão à tutela juridica, reconvindo. Hoje, basta a contra-ação inserta na contestação (art. 922). Todavia, nos interdicta retinendae possessionis (L. 10, 0., finium regundortim, 10, 1; L. 37, § 1,0., de obligationibtis et actionibus, 44, 7), a fórmula permitia que se chegasse à condenação do autor. Tudo dependia, portanto, da concepção da fórmula (cf. B. Windscheid, Die Actio des rómischen Ziuilrechts, 27, nota 3; Abwehr, 40 5.; E C. von Savigny, System, VI, 328-330; principalmente Emst Eck, Die sogenanntefl doppelseitigen Klagen, 68 s. e 141 s.). As actiones duplices só o eram devido à concepção da fórmula. Outro é o problema quanto ao direito brasileiro de hoje. Dai perguntar-se: aexistem no direito moderno actiones duplices? A questão foi assaz discutida para o direito comum e para cada um dos sistemas jurídicos. Escusado é advedir-se que se tem de pôr no terreno do direito processual e que devemos abstrair do que se argumentava no direito comum.

O primeiro argumento que se traz a favor de ser duplex a ação de manutenção de posse é o de assim terem entendido, no direito anterior, alguns juristas, e. g., Lafaiete Rodrigues Pereira (Direito das Coisas, § 19, 61): “Esta ação pertence à classe das duplas ou mistas (ludicia duplicia), isto é, daquelas ações em que o autor pode se tornar réu, e o réu autor; o que em relação ao presente interdito ocorre de dois modos: a) ou quando o réu prova que é ele quem efetivamente está na posse, caso em que deve ser mantido nela, sendo o autor condenado como turbador; h) ou quando prove que relativamente a ele a posse alegada pelo autor é viciosa, hipótese em que o autor, sendo reputado esbulhador, é condenado a restituir-lhe a coisa” (cf. Corte Suprema, 15 de maio de 1936, AJ 43/366; 3ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 12 de setembro de 1941, RE 89/140; 7 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de outubro de 1948, 177/868; V Câmara, V de outubro de 1950).

Um dos argumentos a favor da duplicidade da ação era tirado de regra jurídica onde se fala de poder ser condenada à indenização de perdas e danos qualquer das partes (1ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 1ª de agosto de 1950, em José G. R. de Alckmin, Repertório de jurisprudência 1, 130 s.; depois, a V Turma do Supremo Tribunal Federal, a 27 de dezembro de 1951, RF VI, 104).

Foi um pouco longe no conceituar a duplicidade a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 17 de dezembro de 1926 (RI 63/276), quando interpretou que a sentença que julga improcedente a ação possessória cria ao autor vencido dever de não mais ir contra o réu. Apenas não se lhe deferiu a petição.

A duplicidade somente pode haver se foi alegado e provado da parte do réu que tinha posse. A discussão em tomo de ser dúplice o juízo é no sentido de se saber se é dúplice, ou não o é, isto é, se precisa alegar e provar em contrariedade que se tem posse, ou se é preciso que se venha com a reconvenção. Não se dispensam de

modo nenhum a alegação e a prova, como se a duplicidade fosse de iure, o que não está nos princípios. A chamada exceção de posse viciosa é relativa ao autor ou ao réu, pela duplicidade do juízo (2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 3 de fevereiro de 1947, RF 113/157); porque a viciosidade é relativa, e não erga omnes.

Diante do art. 922 do Código de 1973, temos de pensar em reconvenção, que, inserta na contestação, se fez contra-ação, ação contrária à que se propusera, e, em vez de apenas ser no mesmo processo (art. 315) e ser julgada na mesma sentença, se mete na própria contestação (art. 922). Não se trata, portanto, de oferecimento simultâneo em peças autônomas, como se daria com a contestação e a reconvenção (art. 299).

15. Alegação de domínio. Não obsta à manutenção, ou à reintegração na posse, a alegação de domínio, ou outro direito sobre a coisa. Aí, elide-se, em princípio, a objeção petitória contra a pretensão e a ação possessória, quer objeção derivada de direito à posse (ius possidendi), quer de direito a praticar o ato de incursão na esfera alheia (e. g., alegação de que tomou a coisa, ou turbou a posse alheia, em ato de legitima defesa, ou em estado de necessidade). Todavia, não é de julgar-se a posse própria em favor daquele a quem evidentemente não pertence o domínio.

A oposição da exceptio dominii no juízo dos interditos repugnaria aos juristas romanos. Por outro lado, tem-se estranhado que se levante tal exceção em processo sumário de manutenção, com o julgamento posterior em rito ordinário (Joaquim Gondim Neto, Posse indireta, 44). Mais: tem-se arguido que a exceção de domínio tiraria o caráter possessório da ação. Em direito lato, temos a exceptio dominii, se evidente a prova contrária à pretensão do possuidor que se diz proprietário. Grave foi que o autor do Projeto do Código Civil de 1916 e outros, ao seu tempo, tivessem acreditado em que a admissão da exceptio dominii éconseqúência necessária da teoria de Rudolf von Jhering: não o é. Lamenta-se que a exceção de domínio haja entrado em forma de negação: não se disse que se há de julgar com entrega da posse a favor de quem tem o domínio, o que inseriria no processo possessório a restituição, pela procedência da exceção; mas que não se deve julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertence o domínio. Portanto: deve ser julgada a posse a favor do que é possuidor próprio e prova a propriedade; deve ser julgada a posse a favor de quem a tem e pode ser o dono; não deve ser julgada a posse a favor daquele que, evidentemente, não é dono. Claro que se está a falar da posse de dono.

Todo possuidor imediato, por se supor a mediatidade de outra posse, ou de outras posses, exerce o poder fático sobre coisa que reputa alheia. Não quer dizer isso que o seja. Se A loca a B, com permissão de sublocar, e B subloca a A, A épossuidor imediato sem ter deixado de ser possuidor mediato, intercalando-se entre a posse mediata de A e sua posse imediata a posse mediata de B. Por outro lado, se B recebeu de A a coisa, em locação, mas continuou a ação de reivindicação contra A, vindo a ganhar, a posse de locatário só correspondia àposse do não-dono, pois dono era o próprio B. Intentou C contra A ação de manutenção, ou de esbulho, e A alega que é dono. É preciso que haja prova de que C não é dono, pois que o é A. Se C propõe a ação contra D, que é locatário, por ter contratado com A, pode D alegar que C não é, evidentemente, o dono, e não pode o juiz retirar a posse de D. Não quer dizer isso que C não possa ser possuidor próprio, sem ser dono. Porque a exceção só aproveitou a D. Se alguém se diz dono (no caso, A), a ação pode ir contra ele, e A terá de provar que C não é dono, e que ele o é. Mas a exceptio dominii não basta para se reintegrar na posse o dono, que não a tinha, O que C pediu foi a manutenção, ou a reintegração, e não se lhe defere pedido, por se tratar de possuidor próprio que não é dono e o ofensor foi o dono, ou alguém que transferiu posse ao demandado.

A priori, são inadmissíveis objeções petitórias contra as pretensões e ações possessórias. Assim, se há direito à posse, ou à prática do ato de incursão, não é exercível, no possessório, a objeção. O principio é, portanto, o de não se admitir a reconvenção fundada no petitório (tus possidendi, ou direito à prática do ato), salvo, está claro, se o autor cumulou a ação possessória e a ação petitória, o que, no direito brasileiro, não se proibe. Alguns sistemas jurídicos não abrem exceção ao principio (e. g., o Código Civil alemão, § 863); porém outros admitem a objeção, se o direito à posse demonstra imediatamente (Código Civil suíço, art. 927: soJort, oussitôt, cf. Fritz Ostertag, Sachenrecht, Max Gmúr, Kommentar, IV, III, V ed., 50), ou somente para o fus possidendi oriundo do domínio. Não se julga a posse, se há dúvida, em favor daquele a quem evidentemente não pertence o domínio.

No direito brasileiro somente há, portanto, a exceção ao princípio, para a alegação de domínio, com ius possidendi, provados deuidamente, se o réu, acusado de esbulhador, é o que tem título. Se a demanda não é pela posse própria, mas por posse imediata perante o proprietário, possuidor mediato, a regra jurídica não pode incidir.

Se o que se diz titular do bis possidendi, ou do direito a exercer a intromissão na esfera jurídica alheia, perde a

causa, na ação possessória, isso não obsta a que pleiteie no petitório (e. g., reivindicação de propriedade), e ganhe. A ação de imissão na posse pode vir após a sentença na ação possessória, ou ser proposta antes, ou durante essa. Não há prevenção de jurisdição, nem exceção de litispendência (sem razão, Otto Wameyer, Kommentor, II, 15). Se o que tem o bis possidendi, ou o direito de intromissão, faz justiça de mão própria ilegal (= não incluída na regra jurídica permissiva), e, depois, ganha no petitório, a pretensão do esbulhado, ou turbado, desaparece, absorvida pela pretensão petitória contrária: Petitorium absorbet possessorium. Assim, A comprou na livraria 13 o livro, que se lhe haveria de enviar e não lhe foi remetido, apesar de ser identificável o exemplar (capa azul, edição de 1850); A apanha-o, depois, e diz “Esse é o meu exemplar”; o livreiro 13 demanda pela posse e ganha, porque A não pudera fazer qualquer prova da propriedade, no possessorium; A aciona no petitorium e faz a prova da venda e compra, com a transmissão do domínio: a força e eficácia da sentença na ação possessória não são óbices à força e à eficácia da sentença na ação de reivindicação. Discute-se é preciso: a) que essa sentença seja quanto a direito do autor sobre a coisa (E. Brodmann, em G. Planck, Kommentar, III, 4ª ed., 71; Karl Kober, J. a Staudingers Kommentar, III, 51; Karl Maenner, Sachenrecht, 148, nota 56; Konrad Cosack, Lehrbuch, II, 6ª ed., 77; Friedrich Bunsen, Besitzschutz, Archiv flir Bdrgerliches Recht, 23, 77); ou b) que seja sobre direito do autor sobre a coisa, ou sobre direito fundado em posse mais antiga; ou c) sobre qualquer desses ou sobre crédito referente a coisa determinada (Johannes Biermann, Sachenrecht, 37; Leo Rosenberg, Sachenrecht, 100 s.; OIto von Gierke, Detstsches Privatrecht, II, 254, nota 36; Friedrich Endemann, Lehrbuch, II, 1, 8ª-9ª eds., 232; CarI Crome, System, III, 74; Heinrich Demburg, Das Biirgerliche Recht, III, 3ª ed., 96; W. Tumau-K. Fôrster, Das Liegenschaftsrecht, 1, 3ª ed., 79; Martin Wolff, Das Recht zum Besitze, 9, e Lehrbuch, 111, 49, nota 17; Emil Strohai, Der Sachbesitz, (Jherings Jahrbíicher, 38, 12; (E.) Rohde, Studien Em Besitzrecht, XXII, 48). Note-se, quanto ao crédito, que se supõe ter o credor da posse tido a posse; fora daí, continua, apenas, a obrigação de prestar a coisa, ou a posse. Se o locatário, que tomou a coisa locada, perde a ação possessória, a sentença, que lhe reconhece o direito de crédito à posse, mais a prova, pela sentença anterior, de que a posse (viciosa) estivera com ele, dão o suporte fálico do princípio Petitorium absorbet possessorium; não assim se só turbara a posse do locador. Essa explicação supera a divergência entre a) e c).

Mais sutil é a espécie em que o vitorioso na ação petitória, que não pode objetar com o seu direito à posse, ou à incursão, toma, por mão própria, a posse. Então, pergunta-se tem ele a proteção que corresponde ao seu direito à posse (Leo Rosenberg, Sachenrecht, 100; Friedrich Endemann, Lehrbucb, II, 1, 233; Emst Eck, Vortràge, II, 46; E. 1. Bekker, Der Besitz beweglicher Sachen, .Jherings Jahrbúcher, 37, 17; (E.) Rohde Studien, 1, 16, e XXII, 49; Hugo Kress, Besitz und Recht, 3ª2); ou se não se dá a absorção (Johannes Biermann, Sochenrecht, 38; E. Brodmann, em G. Planck, Kommentar, III, 71 5.; K. Maenner, Sachenrecht, 149; E. Goldmann e H. Lilienthal, Das Biurgerliche Cesetzbuch, II, 23; Martin Wolff, Lebrbuch, III, 50; Ferd. Kretzschmar, Sachenrecht, 32; CarI Crome, System, III, 74; W. Turnau-K. Fõrster, Das Liegenschaftsrecht. 1, 79). Os argumentos mais (odes são: a favor da absorção, que, se assim não se decidiu, o titular do ius possidendi, que esperasse W sentença, estaria em melhor situação que aquele que já a tivesse; a favor da negativa, que o titular dos bis possidendi pode, após a sentença, ter dado a posse, inclusive a imediata. Mas tudo se resolve se antes de menos de ano e dia, o esbulhador da posse propõe a ação, porque se apura qual a melhor posse.

Se o autor alega que adquiriu a posse que tem, não-própria, de outrem, que é possuidor próprio, ou a recebeu, por sua vez, de possuidor próprio, a exceção de domínio é contra aquele de que derivou a posse, e tem de ser trazido à relação jurídica processual, para que contra ele se prove que não lhe compete, evidentemente, o domínio. Se, em vez disso, é o demandado que alega ter havido de outrem a sua posse, posse imprópria, então não precisa ele trazer à relação jurídica processual o terceiro— basta que faça a prova de que não tem, evidentemente, domínio, quem o lega, como autor, posse próprio.

Por isso mesmo, provada a posse do autor, e o esbulho, não há pensar-se em atribuição da posse a quem tem domínio (Câmara Cível do Tribunal da Relação de Minas Gerais, 14 de março de 1928, AJ VI, 225); nem de tal incidência se há de cogitar se a posse do autor está provada e não o está a do réu (4 de março de 1933, 60/2521: só se invoca a regra jurídica quando é duvidosa a posse do autor (2 de setembro de 1933, 61/145; Corte de Apelação do Piauí, 22 de abril de 1937, RT 109/289).

1.6. Dúvida sobre a posse, não quanto ao domínio. A dúvida há de ser quanto à posse do autor e à do réu, não sobre o domínio. Se há dúvida quanto ao domínio do autor, mas houve esbulho, é procedente a ação. Se há dúvida quanto ao domínio do réu e do autor, não se pode pensar em que se dê o pressuposto para não se julgar a posse a favor daquele a quem evidentemente não pertence o domínio, porque o autor ou outrem pode ter o domínio. Se há dúvida quanto ao domínio do autor, há, necessariamente, quanto ao do réu, e, pois, a regra jurídica não incide. Para que a alguém não pertença, evidentemente, o domínio, é preciso que a outrem deva pertencer; mas, se é evidente que o autor não tem o domínio e o réu talvez não o tenha (= não o tem

evidentemente), toda a questão é no terreno da posse. Qualquer julgado sobre a chamada exceção de domínio é julgado sobre afirmação de posse, que, em luta com a afirmação de outra, teve de ser preferida, devido à probabilidade do domínio, com a evidência de que o outro figurante não tem. Se todos podem ter domínio, nenhum deles prefere ao outro. O que a lei quer é que somente não vença, na dúvida sobre a posse, quem, evidentemente, não tem o domínio. Se A e B lutam pela posse e o juiz tem dúvida a respeito, mas A evidentemente não e o dono da coisa, prefere-se B, porque B é o dono, ou há probabilidade de ser dono. A evidência do não-domínio por parte de A não faz certo o domínio por parte de B, porque, quanto ao domínio, a dúvida pode ser entre B e C, ou C e D. Alguns intérpretes têm negligenciado, no estudo, a leitura da lei. Nela não se diz que “não se deve, entretanto, julgar a posse em favor de alguém se a outrem evidentemente pertence o domínio’ A dúvida pode ser quanto à posse, não quanto ao domínio por parte de ambos os figurantes, posto que possa haver dúvida quanto ao domínio de algum figurante se o outro evidentemente não é o titular do domínio. Aqui, a probabilidade a favor do figurante pesa para se decidir quanto à posse, porque, quanto ao domínio, não se decide na ação possessória. Razão por que é erro o juiz dizer que entrega a coisa a quem evidentemente éo dono, ou a quem pertence a coisa, se o figurante não tem a posse nem nunca a teve.

A dúvida corresponde a poder ser ou não ser possuidor o autor e poder ser ou não ser possuidor o réu; mas toda medida de probabilidade de uma ou de outra posse é aproximada, e não se precisa de igual probabilidade para que haja dúvida. O que é preciso é que haja probabilidade assim para o autor como para o réu, sem se exigir que seja a mesma, quantitativismo que se desgarra das realidades. Se a probabilidade só se refere ao autor, não há pensar-se em se contar o elemento do domínio para peso na decisão. Se a probabilidade só se refere ao réu, a ação é improcedente, uma vez que, ex bypothesi, não há probabilidade de que possuidor seja o autor. Tem-se, portanto, de escusar a força de expressão com que se enunciou no Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte, a 9 de outubro de 1939 (RTA 1, 427): “A posse caracteriza-se pela prática de atos exteriorizantes do domínio ou propriedade. E uma vez provados ditos atos, eles e só eles é que devem servir de base para solução do litígio possessório, sem que se possa recorrer à exceção do domínio. Esta, tratando-se de questão meramente possessória, só deverá ser invocada quando, em relação à posse, a prova se fizer positivamente tanto em favor do autor, como do réu” (cf. a decisão do mesmo Tribunal, a 3 de julho de 1940, RTA II, 208). Precisa haver dúvida, é cedo; mas sem que se tenha de pensar em equilíbrio de probabilidades (Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Ro Grande do Sul, 28 de julho de 1938, 117/720: “A alegação de domínio só tem lugar quando a posse de ambos os litigantes é considerada duvidosa, caso em que esta se reconhece em favor daquele cujo domínio esteja melhor averiguado, ou, em outros termos, quando a prova da posse é conflitante”; Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Santa Catarina, 19 de agosto de 1943, J 1944/15).

A regra é a imunidade do possessório à alegação petitória. Não se abre, propriamente, exceção, porque a exceção, que se abre, é apenas para aumentar o peso a favor da probabilidade (2ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Rio Grande do Sul, 3 de dezembro de 1936, Decisões, 1936,11, 1171: O autor do esbulho é sempre condenado a restituir a coisa ao esbulhado, embora alegue domínio, ficando-lhe, porém, salvo o direito de disputar, por ação competente, a propriedade da coisa. A única exceção que a nossa lei civil abriu a semelhante regra é a da segunda parte do art. 505 do Código Civil, reprodução do Assento de 16 de fevereiro de 1786, quando dispõe que “não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio”, o que, no dizer de Teixeira de Freitas, é “interpretação luminosa para não seguir absurdo visível”; Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte, 12 de julho de 1940, RTA II, 233).

Cumpre advertir-se que o dono da coisa só tem por si, na prova das posses, o peso de ter domínio, se a discussão é sobre posse própria, de parte a parte. Se o autor alega posse imediata (não-própria) ou mediata nãoprópria, ou réu a posse plena própria ou posse mediata própria, ou imediata própria, não funciona a regra jurídica de se pôr à frente quem alega e prova o domínio, porque as duas posses, ex hypothesi duvidosas, podem subsistir (cf. 3ª Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, 8 de novembro de 1937, RT 107/206, em termos a técnicos; 5ª Câmara Civil, 3 de junho de 1936, 102/682: “A alegação de domínio, nas ações possessórias, somente é admissível quando existem duas posses conflitantes e ambas são invocadas a título de proprietário; 5ª Câmara Civil, 2 de dezembro de 1936, 107, 259; 5ª Câmara Civil, 3 de novembro de 1938, 117/573, RF 77/118; V Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 30 de novembro de 1943, RT 148/255, RF 99/104).

Temos, pois, de assentar, na interpretação da regra jurídica: a) que o primeiro pressuposto necessário é não se

saber ao certo quem possuía e, pois, não se ter provado o esbulho convincentemente; b) que o segundo pressuposto necessário é ter-se certeza de que uma parte não tem o domínio, provando-se o domínio da outra; portanto: pressupostos necessários são haver dúvida quanto à posse, no tocante ao autor e ao réu, e haver prova de que o autor não é dono, com prova de ser dono a favor do réu, ou de que o é o autor da ação possessona.

A regra Spoliatus ante omnica restituendus não sofre exceção contra aquele a quem “evidentemente” não cabe o domínio. O juiz conhece da chamada exceção de domínio, se trata, está claro, de posse como de proprietário (aliter, se só imediata ou mediata não-própria), e autor e réu se dizem possuidores, e o réu se diz proprietário e prova ser o dono. A prova somente pode ser a da regularidade da aquisição, não-litigiosidade e não argúição, dignas de exame no pedido e processo de restituição ou no processo de reivindicação. Há de constar dos autos a prova da propriedade, sem qualquer ensejo para produção de outras provas que a dos autos mesmos, inclusive a que vem na articulação da exceção e a acompanha. Quanto a bens imóveis, essa exceção opera como imissão, se a propriedade advém do autor da ação possessória, e não como cognição completa do título da propriedade, para que não vá a juízo próprio o espoliado, porque, no mais, é incompleta. Não há eficácia de coisa julgada material na decisão da exceção de domínio, senão para se dizer que existe título à posse. Nenhuma eficácia tem de decisão desfavorável à nulidade ou anulabilidade do título, porque o processo é impróprio para essa discussão, e talvez não se haja arguido invalidade; nem de decisão desfavorável à ineficácia. A decisão, na exceção de domínio, apenas declara que há relação de propriedade, e o proprietário, acusado de espoliador, tomou posse do que é seu, enquanto não se prova que o título é nulo, ou ineficaz, ou enquanto não se lhe decreta a anulação. A maior delicadeza do assunto é a respeito de bens móveis. Mas o juiz, para se render à prova de que, se o réu tomou, tomou coisa sua, precisa estar diante de provas feitas nos próprios autos, ou na exceção, com o requerimento mesmo em que se opôs. Em verdade, essa “exceção” é pedido de declaração da relação jurídica de propriedade, ação metida, ope exceptionis, no processo possessório. E ação, e obsta a que se restitua o autor de posse duvidosa, não-dono, contra dominurn verum.

A acolhida da alegação de domínio, quando esse prove manifestamente, se prevalecesse ainda contra o possuidor, que o é sem qualquer dúvida, seria imissão, inserta no processo possessório. Tal brecha ao sistema foi criticada ao 1 Projeto alemão (Otto Wendt, Besitz und Inhabung, Archiu fOr die civilistische Praxis, 74, 153-159; E. 1. Bekker, Der Besitz beweglicher Sachen, Jherings Jahrbúcher, 3ª, 45 s.). O Código Civil alemão tomou atitude radical, eliminando qualquer objeção de petitório.

Se a posse não é própria, é nos princípios peculiares que se há de basear a decisão, porquanto a decisão sem cognição completa do direito há de apreciar as situações. Finalmente: a) provado o esbulho (= provada a posse do autor + provada a espoliação), não cabe atender-se à exceção; b) provada plenamente a posse do autor, não cabe atender-se à exceção, porque provar plenamente a posse é deixar sem probabilidade a prova da posse do adverso; c) provável o domínio do autor, não cabe atender-se à exceção, porque a prova do domínio havia de ser evidente; d) se a posse do réu, que se quer provar, ou se prova, não é própria, também não se atende à exceção.

Convém lembrar o que acima dissemos sobre o demandante, na ação possessória de manutenção ou de reintegração, que alega ter posse oriunda de outra, própria (e. g., locatário que diz quem é o proprietário), e sobre o demandado que faz o mesmo. A questão sobre a posse própria vem à baila e pode ser manifestado que o terceiro de quem o autor houve a posse não tinha, nem tem posse. Em todo caso, para que a- exceção de domínio possa ter procedência, é preciso que haja dúvida sobre a posse imprópria do autor, pois pode o que não tinha posse ter dado ao autor, ou a alguém, entre eles, o ensejo para exercer o poder fáLico, que é a posse, como se fosse locatário. A procedência da exceção de domínio fica dependente da dúvida sobre essa posse e da dúvida sobre a posse própria da pessoa a que se atribui a origem da posse imprópria.

Capítulo IV Interdito proibitório § 14. Origens e outros dados. 1. Interdito proibitório, origens. 2. Posse e interdito proibitório. 3. Ação de força iminente. 4. Pressupostos. 5. Infração do preceito

Em termos rigorosamente científicos, a alegação de domínio não é exceção, mas simples alegação para peso, a mais, em caso de provas dúbias. Trata-se apenas de regra jurídica sobre prova. Na dúvida, pesa mais a prova do domínio como prova de posse, se prova que evidentemente não pertence à outra parte o domínio. Por isso mesmo, deve o juiz abster-se de aplicar a regra jurídica sobre a exceção de domínio, se não há os pressupostos necessários.

1. Interdito proibitório, origens. Ordens do magistrado, como todos os interditos, ordens entre duas pessoas, razão de Justiniano assim lhes querer explicar o étimo (§ 1, 1., de interdictis, 4, 15), os interditos proibitivos eram os interditos no sentido estrito (Gaio, IV, 140). A proibição constituía, e constitui, simples preponderáncia da negatividade, da abstenção, em vez da positividade do ato que o Estado ordena parta de uma das pessoas. Em verdade, não havia, nem há, divisão dos interditos em retinendae, recupera ndae, prohibitoria; houve e há classificação em decreta (recuperandae, exhibitoria) e interdicta (probibitoria). Os interditos atuaram na concepção dos decreta, donde a distinção interditos proibitórios (uti possidetis, utrubi) e restituitórios. A chamada ação de manutenção contém o elemento proibitivo, porque interdiz que uma das partes, a que turbou, continue de turbar ou turbe de novo.

O interdito proibitório concorreu para a concepção de remédios jurídicos processuais relativamente recentes, porque, em verdade, trazia em si o elemento inibente de que serviram ações de nascimento medieval e dos nossos tempos. Ele mesmo ganhou, já nos séculos XIX e XX, com a investigação científica da sua influência e do seu verbo característico: “Veto!’

Ulpiano, na L. 1, pr., D., ne quid in flumine publico fiat, quo obter aqua fluat, atque uti priore aestate fluxit, 43, 13, lembra palavras do Pretor: “Disse o Pretor: Vedo fazer em rio público, ou em sua riba, ou pôr nesse rio, ou em sua riba, algo que faça correr a água de outro modo que aquele como corria” (“Ait praetor: In flumine publico inve ripa eius facere aut in id flumen ripamve eius immittere, quo aliter aqua fluat, quem priore aestate fluxit, veto”). Com esse interdito, esclareceu Ulpiano, o Pretor proveu a que não minguem os rios com derivações não (‘concedidas ne derivationibus minus concessis flumina excrescant”), ou a que, mudando o álveo, não se cause algum prejuízo aos (“vizinhos vel mutatus alveus vicinis iniuriam aliquam adferat”).

Se o dano foi maior do que o previsto, que se alegou para o exercício da pretensão ao interdito proibitório, cabe o interdito restitutório, para que se restabeleça o estudo anterior (L. 1, §11). O interdito proibitório só se refere ao que ainda não se fez (prohibitorium est et pertinet ad ea, quae nondum facta est). Se algo já ocorreu, pelo interdito restitutório restitui-se ao estado anterior (“si quid igitur iam factum erit, per hoc intenlictum restituetur”). Assim está na L. 1., § 12.

Já no direito luso-brasileiro se pôs claro, quanto às obras feitas em rio, com autoridade do príncipe, que se subentende só ter havido autorização ressalvado o prejuízo de terceiro (Antônio Mendes Arouca, Allegationes luris, 88; Jorge de Cabedo, Practicarurn Observationum sive Decisionum Supremi Regni Lusitaniae Senatus, Pars II, d. 18, nº 9).

Os usos e costumes do lugar são assaz relevantes para se saber quais as atividades que podem ser exercidas pelos vizinhos na exploração das terras e das instalações, mesmo se há contratos quanto à posse e não há referência a eles (Casa do Podo, 3 de novembro de 1691: “ ... o Direito manda observar os costumes das Províncias em que se celebram, ainda deles se não faça menção alguma”).

O interdito proibitório é ação possessória. Pode ser pedido mesmo pelo possuidor impróprio — como, por exemplo, o locatário, contra terceiros ou contra o locador — e assim se entendeu, quanto à elevação de nível de água, com frequência, no direito luso-português (e. g., Desembargo da Casa do Porto, 3 de novembro de 1691, cf. Manuel Alvares Pêgas, Resolutiones Forenses, VII, 127).

A diferenciação entre a ameaça e a turbação ou o esbulho, que fez as três categorias (ação de manutenção, ação de reintegração, interdito proibitório), é de elaboração posterior. O vim fieri veto (proibo fazer violência) está no interdito de manutenção, como o veto no interdicto proibitório. Não há facias na manutenção, como há na reintegração, nem mitas, como há na ação de imissão: há ne... facias, “veto”. A caracterização de dois interditos conservativos, o de manutenção e o de prevenção do ato turbativo futuro não apagou todo o elemento proibitivo daquele, que Ulpiano dizia “prohibitorium ad retinendam possessionem”. Trata-se, também, de aplicação especializada do interdito proibitório à força iminente, como terceiro caso de força, depois dos dois de força

realizada (força nova, força velha). O mandado de non arnplius turbando abrange a força iminente e a nova.

A sentença, no interdito proibitório, mostra tanto elemento executivo quanto na própria sentença de manutenção, e de nenhurn modo se parece com a sentença (executiva) da ação de reintegração. Por outro lado, o veto do interdito proibitório, que é como o da ação de manutenção, possui, à sua base, menor dose de condenação que a da ação de manutenção e, a fortiori, da ação de reintegração. O elemento mandamental prepondera como se passa com a própria sentença na ação de manutenção.

Embora se fale que o “juiz segure da violência”, não se trata de ação similar às ações cautelares; mais se aproxima das ações comínatórias.

A pretensão ao interdito proibitório pode existir, seja ou não corpóreo o bem (sem razão o Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública, a 26 de março de 1956, DJ de 4 de abril). O interdito de que se fala é possessório; e objeto da posse tanto pode ser bem corpóreo quanto incorpóreo (obra intelectual, invenção, desenho de utilidade ou modelo industrial, marca de indústria e de comércio, sinal de propaganda, indicação de proveniência). Onde quer que possa ser objeto de propriedade o bem, pode haver posse. Se pode haver posse, pode haver a tutela possessória. Tanto é protegível, possessoriamente, por exemplo, a posse do bem corpóreo da tela, ou de exemplar do livro, quanto a do bem incorpóreo do autor da pintura ou do livro. Assim, se C reproduziu a tela feita por A e vendida a com indicação de ser único exemplar, C ofendeu a posse da obra de arte (bem incorpóreo) e a posse da tela em que ela se fez (bem corpóreo). Se foi A que fez a reprodução, ofendeu a posse de B. E o direito. Se C apenas furtou a tela, só ofendeu a B, e não a A. 2. Posse e interdito proibitório. O interdito proibitório não se restringe à posse. Tem outras reminiscências históricas, mesclado a elementos germânicos e canônicos. Mas a ação de que aqui tratamos é só possessória.

Tudo que se disse em relação ao objeto das outras ações possessórias lhe é aplicável. Não se lhe há de exigir qualquer direito à posse, como seria a regra em qualquer caso de ação de imissão na posse.

O interdito proibitório não se exerce sem satisfação de pressupostos. Dai ter sido contra a lei o acórdão da 1º Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 26 de novembro de 1945 (RT 162/121), que dispensou prova da posse e do receio da ameaça para a cominação da pena. Tal cognição é superficial, mas a atribuição de automaticidade ao despacho abusa dos princípios.

Se a sentença, na ação de interdito proibitório, ordena que o réu afaste turbação já ocorrida, implicitamente o condenou a renovar as obras ou instalações (3ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de outubro de 1929, RT 75/477), porque os mandados judiciais são aos oficiais de Justiça e às pessoas a que o juiz pode mandar, e é a condenação o elemento de eficácia que se dirige às partes não-subordinadas a mandado judicial nãoalternativo. Os mandados “pague ou sofra execução” são mandados de execução em que se toma resolutiva a condição de pagamento. Demais, a medida que se pede ao juiz, para que segure contra violência iminente, é interdital e, se aprecia o passado, tem de condenar. Note-se, aí, que a carga de eficácia da sentença se modifica, porque em verdade há duas ações: a que se refere ao receio de ofensa à posse e a que aprecia o dano ocorrido, ou, pelo menos, a mudança de estado de coisas.

A medida liminar, na ação de manutenção, e o preceito, no interdito proibitório, não retiram posse ao demandado (2ª Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de agosto de 1952, RT 205/125), Aliter, em se tratando de ação de esbulho, em que o possuidor reassuma a posse.

A ação de interdito proibitório nada tem com o domínio, nem com os limites dominicais. Os limites de propriedade podem estar confusos, e os da posse, não. Se a prova da posse é insuficiente, a ação terá de ser julgada improcedente; não se pode, porém, enviar as partes ao juízo demarcatório, como fez a V Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, a 2 de maio de 1951 (RT da Bahia, 44/141).

Certamente, há a ação de demarcação da posse, mas se posse há, e é isso o que se apura nas ações possessórias, e dela há prova, sabe-se que a posse começa da linha a e acaba na linha b, com as duas outras linhas c e d, posto que, nos limites, possa haver compenetração de atos possessórios dos confinantes. Nem por isso eles deixam de ser, aí, possuidores, com pretensão à proteção possessória.

Em principio, a ação de interdicto proibitório, por haver ameaça de turbação ou esbulho, tem de ser proposta no

foro da situação do imóvel. Se o demandado é a União, a ação pode ser proposta na seção judiciária em que for domiciliado o autor, ou onde está situado o bem imóvel, ou no Distrito Federal. Se a União não é demandada, a ação pode ser proposta no foro da situação do imóvel, mas — se tem de ser assistente ou opoente a União — a competência é dos juizes federais. Nesse último caso, com a lide instaurada u. g. na capital do Estado Federado, pode ocorrer que a União confirme a suposição de haver o seu interesse de assistência, ou negue, como se ela entende que o autor tem razão no exercício da pretensão à tutela jurídica, ou se não encontra razão para inter\r como assistente.

Se a causa é proposta no foro da situação do imóvel, sem se caracterizar o interesse da União, a ulterior revelação do interesse da União tem como conseqUência ser necessário que se suscite a intervenção da União, ou ela mesma, sem qualquer ato de qualquer das partes, intervém como assistente, ou entra no processo como litisconsorte. Qual a função do juiz, em tais casos, depende de ser necessário, ou não, o litisconsórcio.

A intervenção da União pode ser ato da União, ou por ato de parte, que considere necessária a assistência da União, ou, a fortiori, se litisconsorte necessario.

3. Ação de força iminente. No direito reinícola, a ação de força iminente aparecia na Ordenação do Livro III, Titulo 78, § 5: “Se alguém se temer de outro que o queira ofender na pessoa, ou lhe queira, sem razão, ocupar e tomar suas coisas, poderá requerer ao juiz que segure a ele e as suas coisas do outro que o quiser ofender”. A parte grifada corresponde à tentativa peninsular, estrangulada no nascedouro, de criar, com toda a eficácia, o hobeas corpus. O texto filipino tinha raízes insignes (Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 80, §§ 6-9; Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 62, §§ 5-7).

Havia a ação do interdito proibitório e a ação de preceito cominatório em relação jurídica processual angular desde o início, e a ação de interdito proibitório e a de preceito cominatório com duas faces uma em linha reta (justiça de mão própria interditiva ou cominatória), e outra em ângulo (a partir da cognição pelo juiz).

O possuidor que tenha justo receio de ser molestado na posse pode impetrar ao juiz que o segure da violência iminente, cominando pena a quem lhe transgredir o preceito. Não é preciso que já tenha havido turbação ou esbulho; basta que haja “justo receio”. A inserção da regra juridica do art. 501 no Código Civil de 1916 fez nascer ao ameaçado pretensão ao interdito proibitório; de modo que a sua posse, como a ameaça e o pedido de cominação, entram no mundo jurídico.

Contra o interdito proibitório articulou-se que é regressivo ao direito romano. Mas tal argUição provém de pessoas que, não encontrando em livros franceses, ou de outros povos, o instituto, logo ferreteiam como regressivo ou desacertado o que está no sistema jurídico brasileiro, herança das melhores em todo o mundo e guardada, a despeito de vicissitudes políticas desviadoras das trilhas do destino do povo, por espíritos de escol.

E pena que em julgados se repitam tais leviandades (e. g., Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de agosto de 1931, RT 80/168).

O interdito proibitório tem por fito afastar, com a proibição, a ameaça de turbação ou de esbulho. Alega-se e prova-se o receio. A negação da posse, embora não dê ensejo à manutenção, pode dar à proibição, máxime se há notificação para o possuidor sair da posse (Câmaras Conjuntas da Corte de Apelação do Distrito Federal, 11 de dezembro de 1939, Ad 3ª/243), ou se é de concluir-se das circunstâncias. Não é preciso que já tenha havido atos (Corte de Apelação, 30 de outubro de 1935, RF 66/509). Cabe contra a administração pública e contra a Justiça (Câmara Cível do Tribunal da Relação de Minas Gerais, 22 de fevereiro de 1930, RT 54/272; no mesmo sentido, já a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de julho de 1923, RT 47/12 1), nas mesmas espécies em que caberia a ação de manutenção ou a de esbulho. Não importa se a posse que se quer seja protegida é imediata ou mediata (e. g., toca ao depositário de bens penhorados, Câmara Cível da Corte de Apelação de Minas Gerais, 15 de janeiro de 1936, RT 66/304). Não revela propósito de ofensa à posse quem pede à Justiça tutela aos seus direitos à posse, ou à posse; mas revela—o quem procura a autoridade policial, tratando-se de bem imóvel, ou, tratando-se de bem móvel, sem dar previamente queixa criminal. O protesto judicial não é ofensa à posse (2ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 27 de agosto de 1941, RF 89/222); não dá base a interdito proibitório, nem a pode dar a ação declaratória da posse. O fato de alguém, possuidor imediato, colher frutos ou fazer benfeitorias, contra a posse mediata, é turbação, ou ameaça de turbação. Tem o possuidor mediato o protesto, medida de segurança, a ação declaratória da relação jurídica ou do conteúdo da posse mediata, e as ações possessórias, inclusive o interdito proibitório (sem razão, a V Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 7 de novembro de 1944, RF 101/543).

Acima dissemos que há ofensa em se procurar a autoridade policial sem se dar queixa criminal; mas não quer dizer isso que se não possa preferir a advertência, o aviso de queixa criminal com intuito de paz. Todavia, se injusta a alegação, há implícita a ameaça de ato contrário, o que permite que o advertido desde logo se tema da ofensa e requeira o interdito proibitório, se é o caso dele.

Tem-se excluído da pertinência do interdito proibitório a ameaça oral ou escrita, sem outros atos (3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de dezembro de 1933, RT 93/72; 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 25 de junho de 1947, Paraná J 46/175; 5ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de maio de 1948, RT 175/259). Ora, distinguir o juiz entre o que é ameaça oral ou escrita e o que não é ameaça oral ou escrita orça por sutileza imprópria da austeridade da Justiça. Ameaça é fato — ou houve ou não houve. Por outro lado, a ofensa iminente não é só a que deva acontecer, inevitavelmente, em determinado tempo, mas a que se pode prever, em tempo incerto, ou a que é provável que se dê (2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de dezembro de 1948, RT 179/190).

A violência tem de ser futura, iminente; porém a iminência da turbação não supõe a imediatidade. Não é preciso, pois, que se trate de ameaça de ação imediata, próxima. Iminente está, ai, por futura. O que se há de exigir é que a distância, no tempo, não seja tal que o interesse apague.

Posse, tal como se exige ao autor da ação de manutenção, isto é, atual. Quem perde a posse, e. g., se foi esbulhado, nenhuma legitimação tem para o uso do interdito proibitório: o “veto” cairia no vácuo. Quem quer reintegração precisa de mais do que o preceito.

Não importa qual a extensão da ofensa com que está ameaçada a posse — pode ser temor de esbulho ou da mais leve e passageira turbação na posse.

Danos previstos, que dêem ensejo a propositura de ação de interdito proibitório, podem resultar de exercício de qualquer atividade em terras vizinhas, ou mesmo em terras em que tenha havido permissão de vizinho para obras ou outros atos, ou exercício de imissão provisória de posse.

Para que seja exercida a ação de interdito proibitório, não é preciso que se preveja o que há de acontecer, mas apenas que se tema que aconteça. Basta que se receie e haja fundamento para esse receio. Dai falar-se de “justo receio”. Não se exige a inevitabilidade, tanto assim que se quer o evitamento. Nem que se diga quando pode ocorrer, tanto assim que só se alude à iminência, que resulta de ser justo o receio. Aliás, a iminência não é, aí, nem o é no étimo, sinônimo de imediatidade. O que é imminens é ameaçante, sem que tenha de ser logo após, ou em breve tempo. Por isso, fez bem a jurisprudência em abstrair do tempo em que se pode dar o que se teme.

O pressuposto é o justo receio. Por outro lado, tanto se pode recear o que vai acontecer como o que pode acontecer.

Justo receio é o receio que se não reduz a simples suspeita, a simples temor subjetivo. É preciso que exista alguma fundamentação dele.

4. Pressupostos. Os pressupostos devem concorrer. A prova é feita sem forma solene, com os elementos que as circunstâncias permitam. A cominação é de pena pecuniária, fixada pelo juiz, que para isso deve atender ao valor do prejuízo que a ofensa temida causaria. O registro da petição e do despacho é essencial; a falta constitui nulidade. Alguns juizes têm sustentado (e. g., o Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, a 26 de março de 1956, DJ de 4 de abril de 1956) que não se precisa dar qualquer prova dos “requisitos legais”; para a manutenção e a reintegração, sim. Toda prova seria após, se o réu não comparecer ou não contestar o pedido. Sem razão.

O deferimento do pedido de preceito supõe non plena cognitio, para que, não comparecendo o réu, ou não contestando, se dê — quanto à parte declaratória da ação e, pois, da sentença — a coisa julgada, porque, se não há essa eficácia de coisa julgada, não se pode pensar em aplicação da pena. Silvestre Gomes de Morais (Tractatus de Executionibus, 1, 108) entrou em indagações que o levaram a distinguir o mandado quando houve a plena cognitio, o mandado em matéria sobre a qual não possa haver dúvida (“in qua multa potest esse disceptatio”) e o mandado em que o juiz, etiam muita parte, podia decretar o preceito. Há preceito com cláusula, portanto de non plena cognitio, para que se possa dar sentença sem rito ordinário; portanto, é preciso

que o juiz diga, ainda que implicitamente, estarem juntos (“concorrendo”) os pressupostos fáticos: posse, ameaça, justo receio. Para indeferir, basta que um deles falte; para deferir, é preciso que concorram. A cognição não é plena, porque se permitem a contestação e a prova contrária à inicial dos três requisitos. A respeito deles, há três enunciados de fato por parte do juiz, que preceita o réu.

5. Infração do preceito. Se, no curso da ação, se efetivar o esbulho, ou a turbação, qualquer que tenha sido a ofensa temida pelo autor, portanto tendo ocorrido mais ou menos do que esperava, as conseqUências são a da infração do preceito, sem distinção. Infringe o preceito o que, proibido de perturbar a posse, esbulhou, ou que, proibido de esbulhar, perturbou. O mesmo princípio vige quanto à extração do mandado contra violência iminente.

§ 15. Procedimento 1. Mandado de manutenção, eventual. Se foi pedida a proibição de esbulho e o réu perturbou a posse, além de se lhe aplicar a pena cominada, expede—se contra ele o mandado de manutenção. Se foi pedida a proibição de turbação e o réu esbulhou, além de se lhe aplicar a pena cominada, por infração do preceito, expede-se contra ele o mandado de reintegração, liquidando-se na execução as perdas e danos em que for então condenado, ainda que acima da pena cominada, mas independente dela. Aliás, o mesmo ocorre no caso de atentado sem esbulho.

O Conselho de Justiça do Distrito Federal, a 26 de dezembro de 1950 (DJ de 14 de setembro de 1951), falou de deferimento liminar de medida protectiva, em se tratando de interdito proibitório; mas é lamentável e grave a confusão com a manutenção liminar ou a reintegração liminar nas ações de manutenção ou de reintegração. No intenlito proibitório, liminar é o preceito, sempre; não há qualquer alternativa em se deferir medida liminar ou não.

A V Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 1º de fevereiro de 1951 (DJ de 18 de março de 1952), referiu-se à regra jurídica sobre esbulho ou turbação no curso do processo, como se o esbulho ou a turbação fossem, aí, atentado; o que rigorosamente há é a infração do preceito. Por isso mesmo, o juiz, tomando conhecimento do esbulho violador do preceito, ou da turbação violadora do preceito, ordenará que se espeça mandado de reintegração ou de manutenção (2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de fevereiro de 1950, RT 185/301; 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de setembro de 1950, RT 133/424; 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de março de 1950, RF 186/807; V Câmara Civil, 30 de janeiro de 1951, 191/679; a palavra atentado tinha, e tem, na linguagem a técnica, sentido largo; mas, tendoos cogitado de tal instituto com especialidade, é de toda a conveniência que só se empregue a palavra no sentido técnico e preciso).

A pena que se comina nada tem com a indenização em ação intentada no tocante a manutenção ou reintegração.

Nem nas ações possessórias de manutenção ou de esbulho há preceituação (cf. 1º Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de agosto de 1950, RT 189/186 e 6 de fevereiro de 1952, 199/516). A prática de ato que infrinja o mandado de manutenção é prática de ato contra mandado judicial, e não contra preceito. Não se disse.

“Não faça, ou sofra”; disse-se: “Não faça”. O demandado que desobedece ofende a Justiça que protegera a posse. Ai, atenta-se contra o status litis, ou contra a sentença.

2. Autuação e mandado. Autuada a petição, com a justificação, que foi feita, ou a simples exposição com provas dos pressupostos (Código de 1973, art. 932), ou simples indicação de fato notório, expede-se o mandado de preceito, sem ser ouvido o réu. Somente é citado o réu por esse mandado citatório-proibitório (como soem ser os de preceituação), tendo-se por feitos, com a citação, o chamamento a juízo e o “veto”, o “não faça”.

Parece que a 44 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 15 de maio de 1941 (RT 132/136), pensou não existir mandado initio lius. Existia e existe no direito atual. Já no direito anterior se discutia se, vindo o réu contra o interdito, se lhe sustaria a eficácia até decisão final. O art. 772 da Consolidação de Antônio Joaquim Ribas era a sedes materiae. A melhor solução já seria no sentido da codificação de hoje (veja excelente parecer do Procurador-Geral do Distrito Federal, João Coelho Branco, Di de 11 de janeiro de 1952). O autor tem onus aí-firmandi e probandi (2ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 21 de outubro de 1940, RF 86/417).

3. Contestação. Se o réu não contesta o pedido, o juiz de regra julga antecipadamente a lide, podendo reduzir a pena cominada (Não significa isso que seja compensatória a pena). Essa sentença não é contumacial (sem razão, Manuel de Almeida e Sousa, Ações Sumárias, 1, 370). A não-contestação tem os efeitos de se ter como verídica a alegação. “Julgar a pena”, como se dizia no Código de 1939, art. 380, é confirmar a cominação feita. A sentença é de mandamento, como a de embargo.

4. Curso ordinário. Se o réu contestava, a ação seguia o curso ordinário (Código de 1939, art. 380, parágrafo único). Hoje, as ações possessórias de força nova têm o regramento especial dos arts. 920 s. do Código de Processo Civil, aplicando-se quanto ao mais o procedimento ordinário; portanto, não somente quando o réu conteste. O Juízo da 5ª Vara Cível do Distrito Federal, a 28 de maio de 1952 (DJ de 20 de maio), aplicou, nesse caso, a regra jurídica a respeito de medidas preventivas, o que importou imperdoável confusão entre interdicto proibitório e ação cautelar.

Permite—se que, se o réu não comparece, ou se comparece e não contesta, o juiz, sentenciando, reduza a pena cominada. Pergunta-se a) a redução somente se admite em tal espécie, ou b) também inicialmente, ao se deferir o pedido de cominação, ou c) se houve contestação, tendo pedido o réu a redução. As soluções a) e e) são as que cabem, sendo a solução e) por analogia. No direito brasileiro, a tradição é no sentido da redutibilidade na sentença final, sem que tal redução desnature em indenização de perdas e danos a medida coercitiva que se contém na cominação inicial.

Capítulo V Ação de Sequestro com a destituição de inventariante

§ 16. Pressupostos da ação 1. Pedido de destituição de inventariante. A remoção é a eficácia da decisão judicial que retira o cargo ao inventariante, por haver esse incorrido em falta, no exercício do cargo. Não abrange todos os casos de destituição, porque essa pode ocorrer por ato fora do exercício, como consequência de condenação criminal, por exemplo. A lei enumera, quase cronologicamente, os casos de remoção. Em todos eles, nasce a qualquer dos interessados a pretensão de exigir a remoção do inventariante. A lei estatui sobre o pressuposto subjetivo (“qualquer interessado”) e sobre os pressupostos objetivos, cada um dos quais é suficiente.

A remoção pode ser pedida a qualquer tempo, desde que o faça algum interessado. A lei é explícita: a pedido de qualquer interessado. Por isso, foi absurda a decisão da 6ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 16 de março de 1951 (RT 190/785), que negou legitimação ativa ao credor habilitado no inventário, ao précontraente comprador e ao comprador de bens do espólio. O Ministério Público e a Fazenda Pública podem ser interessados (e. g., 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 21 de julho de 1950).

A lista das causas de remoção, suficientemente vasta, é exaustiva, no tocante a atos do inventariante que sejam bastantes para afastamento dele. A colisão de interesses entre o espólio e o inventariante não impõe a remoção (sem razão, a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 26 de novembro de 1946, RF1 10/449). É preciso que haja uma das causas apontadas pela lei. A solução é a nomeação do inventariante ad hoc, se tem de funcionar noutro juízo, ou no mesmo, o inventariante. Tampouco basta o juiz ter perdido a confiança no inventariante dativo, conceito que impertinentemente se insinuou no acórdão da V Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 29 de abril de 1947 (RT 168/212).

A complexidade do processo não é causa para remoção (sem razão, a V Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 30 de novembro de 1950, Paraná J 54/20). Sê-lo-ia a falta, ou a menor idoneidade, em relação aos outros herdeiros, arguida pelos interessados. A enumeração é taxativa (2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de março de 1951, RT 192/283).

2. Causas da remoção. Acertadamente, apontam-se na lei as causas de remoção: a) não prestar, no prazo legal, as primeiras e as últimas declarações; b) não dar ao inventário andamento regular, suscitando dúvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatórios; c) incorrer em culpa na deterioração, dilapidação ou danificação dos bens do espólio; d) não defender o espólio nas ações em que for citado, deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos; e) não prestar contas ou não serem julgadas boas as que prestar; de sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio. A 5ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 24 de janeiro de 1941 (RT 86/615), removeu o inventariante, porque, após alguns meses de abertura, ainda se achava o inventário “na fase das declarações iniciais , em consequência de divergências e lutas entre os interessados” (aliena culpa!). Cumpre distinguir: se ainda não tinha assinado o termo de descrição dos bens, a culpa era dele, e o caso estaria na lei; se já havia descrito os bens, a culpa de outrem de modo nenhum poderia justificar a sua remoção. Somente teria de remover-se por outra razão.

O inventariante não pode transigir, sem alvará do juiz (5ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de fevereiro de 1950, RT 186/225; 2ª Câmara Civil, 13 de fevereiro de 1951, 192/149); nem alienar, nem hipotecar nem empenhar, ou praticar quaisquer atos que exorbitem da administração, sem que o autorize o juiz. o inventariante representa a herança, de modo que a sua revelia provaria que não está a exercer, como cabia, os seus deveres de representante processual por força de lei. No terreno técnico legislativo das sanções, ou o legislador adotaria a perda da representação se não constituiu advogado, ou a perda do cargo. Preferiu a segunda solução. Resta saber se a negligência ou dolo do advogado, infração dos deveres de postulação, acarreta a do inventariante. Se ele prova ter tomado todas as providências e, uma vez que o advogado tem contrato aprovado, ou foi contratado por todos os herdeiros, e está o inventariante isento de qualquer culpa, a regra juridica sobre remoção é inaplicável. Diga-se o mesmo no caso de não se promover a cobrança das dividas ativas, ou não se empregarem os meios para lhes interromper a prescrição, ou evitar a preclusão.

Quanto às dividas ativas, são descritas no termo de inventário, bem assim as ações a serem propostas. Se essas, concernentes a dividas, ou as que depois nascerem, não forem intentadas, incorre em responsabilidade o inventariante. Os pressupostos são a) tratar-se de pretensões consistentes em exigência de valor patrimonial, b) de que tenha conhecimento o inventariante, e c) ter havido prejuízo em não serem propostas as ações. A obrigação de indenizar danos ao falecido ou à herança é dívida ativa, como as demais que não caibam na usual expressão “dívida de dinheiro”, ou de prestação pecuniária ou de “quantia”. Portanto, a expressão “dívidas ativas” está em sentido geral (de dar, de fazer, de não fazer, incluidas as de prestar declaração e a de “comunicar”; isto é, a obrigação de prestar contas, espécie que aos juristas esqueceu classificar como espécie autônoma de obrigação); e não só de dividas de prestação de dinheiro, menos ainda de dividas líquidas, ou em documento. O inventariante tem de estar atento aos prazos que extinguem pretensões ou ações, quaisquer que sejam; e pode ser responsabilizado e removido pela são-interrupção da prescrição, pela preclusão, ou pela simpies perda de certa forma do processo.

A obrigação de prestar contas entra na classe das obrigações de fazer e a de “comunicar” é subclasse, como a de “declarar a vontade”. Portanto, pode ser removido o inventariante ou pelo fato de não as comunicar no tempo devido; ou por prestá-las de modo incompleto, ou falso). Não basta, para a remoção, que tenham sido impugnadas. A 5ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 24 de janeiro de 1941., removeu inventariante pelo simples fato de lhe terem sido impugnadas as contas; mas sem razão alguma: os juizes, removendo-o, prejulgaram, de certo modo, a impugnação. O inventariante não está sujeito a prestar contas somente ao terminar a administração (sem razão, a 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de setembro de 1950, RT 189/664); tem de prestá-las à medida que se faça mister que as preste, como se teve de Liquidar sociedade, ou receber anuidades, ou aluguel, ou se, diante de situação que se caracteriza, o juiz lhe marca prazo para as prestar.

Prevê-Se a sonegação, que é a ocultação por parte de quem tenha obrigação de comunicar quais os bens do defunto (obrigação que têm o inventariante e o herdeiro), a ocultação, que é o simples escondimento, como se

alguém esconde frutos percebidos depois da abertura da sucessão, o desvio, que é o participar ou ser cúmplice em fazer constar como sendo de outrem o que pertence à herança, e a dilapidação, que abrange esbanjamentO, despender inútil ou superfluo, excessos de generosidade com os bens da herança ou seus frutos; inclusive transações ou abatimentos.

Não há arbítrio do juiz, mas dever de pesar os interesses da herança e a gravidade do ato ou omissão do inventariante.

A remoção supõe exercício, ou, pelo menos, posse do cargo. Afastamento, antes disso, não é remoção, e depende de ter havido preclusão, ou suficiente mudança das circunstâncias (e. g., aparecimento de pessoa que tenha melhor vocação legal ao cargo).

A destituição ou remoção do inventariante, se não envolve apuração da qualidade de cônjuge, ou meeiro, ou de herdeiro, não se pode considerar de alta indagação, para se invocar regra jurídica sobre remoção. Deve o juiz mandar que se processe em apartado, para que não prejudique a marcha do feito, e não somente quando haja questões intrincadas (confusa a decisão do Conselho de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 17 de março de 1949, RT 131/142).

3. Sentença de remoção de inventariante e Sequestro da herança. Sob o Código de 1939, art. 477, § 2ª, se o juiz removesse o inventariante, nomearia outro, observadas as preferências legais, podendo na mesma decisão ordenar o sequlestro da herança. A sentença era sentença constitutiva, pelo elemento constitutivo negativo (remoção), e de mandamento (Sequestro). O Sequestro tinha de ser ordenado na própria sentença. O “podendo” não se referia a ser ordenado na sentença, ou depois; e sim a ser ordenado, ou não, na sentença, que era o momento próprio. O juiz tinha de mandar sequestrar, desde que fosse o caso. Se o não ordenasse, dependia de processo posterior.

Note-se a dupla natureza da sentença, que unificava, formalmente, duas sentenças em duas ações distintas: a de remoção, que tem força constitutiva negativa e forte efeito condenatório; e a de Sequestro, que tem força mandamental. Se o juiz, na mesma sentença, nomeava outro inventariante, tínhamos terceira sentença, essa constitutiva positiva, não em processo de ofício (sem promoção de alguém), mas em processo incluso no de remoção, pois houve promoção explícita de remoção e implícita ou explícita de nomeação de outro inventariante.

No Código de 1973 passa-se diversamente.

Intimado da remoção e da nomeação do substituto, tem o inventariante de entregar, imediatamente, ao novo inventariante, os bens do espólio, com a relação completa dos bens. Apesar da expressão imediatamente (Código de Processo Civil, art. 998), se o novo inventariante ainda não prestou o compromisso, só no dia em que tal ato se realizou é que há de ser feita a entrega, salvo se na intimação o juiz exigiu que ficasse a entrega independente do compromisso do novo inventariante, caso em que tem de prever a quem se hão de entregar.

Se o removido não entregou, no tempo em que devia fazê-lo, os bens do espólio, são expedidos o mandado de busca e apreensão dos bens e o de imissão na posse, se imóveis os bens. Tal imissão na posse é imissão na posse plena (mediata ou imediata), ou só imediata, ou só mediata, conforme a espécie, e quem se imite na posse é o novo inventariante, ou, excepcionalmente, se ainda não ocorreu o compromisso, que o juiz designar.

Outra é a situação se o inventariante é autor ou réu na ação do art. 915 do Código de 1973. Pode, ai, a sentença (a) destituí-lo, (b) sequestrar os bens sob sua guarda, (c) glosar o prêmio ou gratificação a que teria direito. (a) A destituição e (c) a glosa são efeito anexo da sentença, efeito constitutivo negativo, de direito material. (b) O Sequestro dos bens sob a guarda do que foi réu na ação do art. 915, ou autor na ação do art. 916, é efeito mandamental anexo, de origem processual. Não se precisa consultar o direito material. Esse, aliás, pode ter outros efeitos anexos. doações com reversão, ou de propriedade resolúvel simples. Mas há fidúcia entre vivos, propriedade fiduciária.

Capítulo VI Ação de extinção de usufruto ou fideicomisso sem culpa do titular

§ 17. Conceito e eficácia 1. Usufruto. O usufruto pode ser criado por ato inter vivos, ou por ato testamentário (usufrutos negociais), ou por lei. Ao testador é facultado desmembrar, em direitos reais, a propriedade, ou deixar ao herdeiro, ou legatário, os direitos reais que tem sobre coisa de outrem. Também lhe é dado legar a pretensão a haver de outrem, ou legar direito que se tenha ainda de adquirir. O direito processual nada tem com a constituição dos direitos de usufruto. Tem com a extinção dos direitos negociais de usufruto. O usufruto constituído pelo enfiteuta a favor do proprietário é usufruto de proprietário.

2. Fideicomisso. O fideicomisso é oriundo de testamento, negócio jurídico testamentário. Foi discutido se em negócio jurídico intervivos podia ser estabelecido. De um lado, os que o negavam (e. g., J. 1. Ramalho, Instituições orfanológicas, § 30; nosso Tratado dos Testamentos, IV, 179, 180); do outro, os que o afirmavam (e. g., Dias Ferreira, Código Civil Português, III, 447; Teixeira de Freitas, Tratado dos Testamentos, 329; Carlos de Carvalho, Nova Consolidação, art. 1.194). As construções, que foram tentadas, não provaram existir o fideicomisso em negócio entre vivos, por lhes faltar a fidúcia; e o caso mais interessante, o de Diogo Guerreiro (Decisiones, 163), era doação sub modo. Outras são de 3. Extinção de usufruto e de fideicomisso.

Extinção de usufruto ou de fideicomisso é nome genérico para significar que a propriedade se consolidou, ou os bens passaram ao fideicomissário. Extinto o fideicomisso, não há mais fiduciário, ou não há mais fideicomissário. Nessentido, a caducidade do direito do fideicomissário não é extinção. Caduca o fideicomisso: a) em caso de repúdio da herança, se os credores não aceitam a herança; em caso de indignidade do fideicomissário; c) quando o fideicomissário premorre ao fiduciário. Só se ocorre a condição, depois da abertura da sucessão, a que se subordinou a instituição do fideicomissário, pode ser preciso, fora do caso da morte do fiduciário, processo de extinção do fideicomisso. A aplicação mais frequente é a da extinção por morte do fiduciário; porém não éa única.

Nos casos em que se extingue o usufruto pela morte do usufrutuário, ou pelo advento do termo ou condição, ou pela cessação da causa, ou pela destruição da coisa, ou pela consolidação negocial ou acidental, ou pela prescrição, cabe a extinção do usufruto, em processo especial de ação de mandamento, com eficácia erga omnes e eficácia executiva lato sensu, com sentença mandamental. Tem ela efeito de coisa julgada material. Não se pode pensar em ação declarativa, no caso de extinção por culpa do usufrutuário: a ação é de condenação, com efeito de mandamento e efeito executivo. Ainda nos casos de extinção sem culpa do titular, o elemento declarativo é secundário: apenas se revela na eficácia de coisa julgada material, inter partes. A classificação da verba feita na partilha tem de ser respeitada. A propositura da ação declaratória típica não seria apenas, nas espécies de extinção, sem culpa do usufrutuário, uso do rito ordinário, em vez do rito especial; seria menos, no plano das ações, e não só do procedimento. O mesmo que acima se disse vale para os fideicomissos. A ação e a sentença são de mandamento (cancelase a inscrição no registro), com efeito erga omnes e executivo.

Nenhuma ação de condenação pode ser processada com rito da ação de extinção.

4. Competência para a ação de extinção de usufruto e de fideicomisso. A competência é determinada: a) pela conexão —se o usufruto ou o fideicomisso provém de verba testamentária, é competente, para as extinções de usufruto ou de fideicomisso, o juiz do inventário e partilha dos bens deixados em usufruto ou em fideicomisso; b) pela ligação ao domicílio do doador ou do outorgante — aliás, pode não ser o lugar da doação ou do negócio, o juízo desse domicilio, em regra jurídica não prevista; c) pela situação do bem imóvel. A arrecadação determina, pela conexão, as ações que se refiram à herança; e. g., petição de herança cumulada à de investigação da paternidade (1º Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de novembro de 1943, RE 99/396).

Capitulo VII Embargos de terceiro

§ 18. Conceito e natureza 1. Terceiro e embargos de terceiro. O terceiro pode invadir, ou atacar, ou contrariar eficácia de relação jurídica processual, estabelecida entre o autor (primus) e o Estado (secundus), ou entre o Estado (primus) e o réu (secundus): ou a) para afirmar que lhe pertence a coisa ou direito sobre que versa a demanda, portanto, que tem sobra a coisa pretensão incompatível com a do réu; ou b) para afirmar que é o legitimado ativo (o autor) ou o legitimado passivo (o réu) na relação, ou um dos legitimados; ou c) para excluir a coisa que foi submetida a constrição estatal, em virtude do estabelecimento de alguma relação jurídica processual em que ele não é parte.

A espécie a) dá-nos a intervenção principal, sendo a ação e a “oposição” julgadas na mesma sentença, a despeito da pluralidade de relações jurídicas processuais. A espécie que compõe a inserção subjetiva (e. g., chamado ou nomeado à autoria) e a intervenção adesiva. Enquanto a espécie a) contém ação declarativa contra o autor e, provavelmente, condenatória contra o réu da ação primitiva, a espécie e) é ação mandamental (negativa), porque o seu conteúdo é a cessação da “eficácia” do mandado de penhora, arresto, Sequestro, venda judicial, arrecadação, partilha, ou outro ato de constrição judicial. Tal ação tem hoje, como veremos, a maior amplitude.

A diferença material entre os embargos de terceiro, que são a espécie c), e a oposição, que pertence à espécie a), está em que, na oposição, há ação em ângulo contra ato das duas partes (feitas réus), ou de uma, a respeito da coisa ou do direito; nos embargos de terceiro, a ação é contra o ato do Estado, e não contra o ato da parte a favor de quem se concedeu o mandado de penhora, de depósito, de arresto, de Sequestro, de venda judicial, de arrecadação, de partilha, ou de outro ato de constrição judicial. Em quase todos os casos, os embargos de terceiros, senhores e possuidores, ou só possuidores, dos bens constritos, levam consigo a discussão do título do autor na medida preventiva, ou satisfativa, e a sentença, por seu alto valor declarativo, tem força de coisa julgada. A incidentalidade dos embargos de terceiro não é só formal; a pretensão do embargante exerce-se naquele momento, porque foi levado a defender o seu bem. O ato do Estado é que faz espontar a ação. Por isso mesmo, a ação de embargos de terceiro pertence àquela classe de ações que nascem, ferindo direito material no direito processual: foi ato processual que feriu a pretensão do terceiro. Esse ato é judicial, relativo à constrição estatal. Não seria admissível contra o simples suprimento judicial de consentimento de alguém para a venda de bens, se essa venda não é regida pelas regras jurídicas especiais concernentes a vendas judiciais. Porém, cabe contra a “venda particular”, em vez da praça ou leilão, porque essa venda, fora da praça ou do leilão, é judicial.

Outra consequência da natureza da ação de embargos de terceiro é que, sendo dirigida contra o ato do Estado, a competência é do juiz que praticou o ato. (a) Os embargos de terceiro são a ação do terceiro que pretende ter direito ao domínio ou outro direito, inclusive a posse, sobre os bens penhorados ou por outro modo constritos. O usufrutuário, por exemplo, é senhor; o locatário é possuidor. Se a penhora não lhes respeita o direito, um ou outro pode embargar como terceiro. Daí ser tão frequente, “quaestio quae tota die versatur de facto” (Cino da Pistoia, no começo do século XIV, sobre a L. 2, C., ne uxor pro manto vel manitus pro uxore vel mater pro filio conveniatur, 4, 12), “materia, quae quotidie versatur in practica” (Jasão de Mamo, sobre a L. 15, § 4, D., de re judicota et de effectu sententicirum et de interlocutionibus, 42, 1).

O dano, que sofre o terceiro, há de ser ex executione; não basta o ser ex cognitione. Mas, aí, executio está em sentido amplo. Os embargos de terceiro são remédio pelo qual os terceiros “executionem possunt impedire”. No processo de cognição, pode haver a intervenção principal ou oposição de terceiro que corresponde aos embargos de terceiro, não os embargos de terceiro, que supõem constrição, ato, execução, em senso latíssimo; mas, com a sentença, pode começar a eficácia constritiva.

A execução forçada não é só a que começa pela penhora. Há execução forçada das obrigações de fazer ou de não fazer. Onde quer que a ação possa atingir, sem ser em ação declarativa, ou de condenação, o direito do terceiro, como acontece em todas as ações executivas, em algumas constitutivas e algumas mandamentais, os embargos de terceiro são permitidos. Qualquer que seja a constrição judicial em mandado, ou em alvará, ou em ordem.

Na mesma pessoa física ou jurídica podem estar as figuras da parte e do terceiro. Por exemplo: o cônjuge sobrevivente, cujos bens partilhados foram penhorados por algum credor de dívidas comuns (e. g., Supremo

Tribunal Federal, 29 de dezembro de 1949, OD 68/2 15, RT 209/477, e RF 139/147); o comuneiro do edifício de apartamentos, se a penhora, por dívidas comuns, apanhou apartamento que, por sua construção e posição, não foi alcançado pelas obras cujo custo se cobra (cf. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 8 de outubro de 1951, JD IV, 125; 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 17 de agosto de 1951, Paraná J 56/19 e 1ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de abril de 1952, RT 201/318). (b) Os embargos de terceiro, sendo, como são, contra ato do juiz, distinguem-se da ação possessória e, de cedo modo, se justificam por ser turbado ou esbulhado o terceiro sem poder desforçar-se, isto é, possessionem recuperare auctorit.uite propnia, como tão percuciente foi Manuel Gonçalves da Silva (Commentaria, III, 293) em vê-lo, o que, por certo, se lhe permitiria se adversus alios extraneos.

A concepção dos embargos de terceiro como remédio jurídico possessório seria errada, porque a posse pode ser o direito invocado, entre tantíssimos outros (sem razão, a 1ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 10 de janeiro de 1944, RT 152/541): o art. 505, 2a parte, do Código Civil só é invocável se a ação con tida na ação mandamental é sobre a posse do terceiro.

A constrição judicial pode provir de execução voluntária, como se alguém pede ao juiz que ordene o registro de algum bem em nome do adquirente, se o bem é de outrem, ou se foi arrecadado, a pedido, algum bem, ou se vai ser partilhado, ou vai ser vendido para divisão do preço. Não se pode preexcluir a oposição de embargos de terceiro nos processos de medidas preventivas, de arrecadação, de inventário e partilha, nas ações do précontraente comprador ou do pré-contraente vendedor (e. g., tratando-se de imóveis, uma vez que a impugnação somente concerne ao registro, antes de ser feito, e a medida de constrição pode apanhar mais ou outro bem que o registrado); sem razão, a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a 20 de abril de 1950 (RT 203/566). No sentido do que dissemos na 1ª edição dos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, a ld Turma do Supremo Tribunal Federal, a 25 de maio de 1950 (DJ de 22 de março de 1952). O direito ofendido pode ser domínio, outro direito real limitado, ou direito pessoal ou posse. Qualquer direito (6ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de abril de 1951, RT 192/782). A constrição judicial pode ferir direito nãopatrimonial de terceiro, como se estão a discutir direito de guarda de filho A e B, e C, terceiro, se diz pai, ou tutor, e o juiz deposita o menor, ou de qualquer modo o retira de E. O direito pode ser pessoal, como se o juiz penhora crédito, pretensão ou ação, ou se, devendo somente penhorar o bem, deducta a dívida, ou a pretensão, ou a ação, o penhora sem qualquer restrição, ou se, devendo somente penhorar o crédito, a pretensão ou a ação, penhora o bem, cujo domínio ou direito real ainda não foi transferido ao credor, ou titular da pretensão ou ação.

Assim é que se há de entender o acórdão da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 24 de outubro de 1950 (RDI 12/79), que permitiu embargos de terceiro por parte de contraente comprador de imóvel, antes do registro (sem razão, a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a 20 de abril de 1950, RT 203/566).

Nas ações de divisão e demarcação (54 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 16 de junho de 1950, e 6ª Câmara Civil, 4 de abril de 1952, RT 188/212, e 201/148; Câmaras Civis Reunidas, 22 de agosto de 1952, 205/153), nas ações de inventário e partilha ou de arrolamento (3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de fevereiro de 1951, RT 192/195) e em quaisquer ações arrecadativas. Sem razão, a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais a 7 de agosto de 1950 (RF 145/320), repeliu embargos de terceiro em ação de divisão, na qual a linha perimétrica invadiu terras de terceiro. (c) Os embargos de terceiro, já vimos, são ação; e ação mandamental negativa, a lei a põe entre as ações acessórias; tal acessoriedade lhe vem de ser mandamental negativa. Porém, historicamente, nem sempre foi assim. No direito lusitano, nos séculos XII e XIII — provavelmente antes, pois a autorização judicial para a penhora e o arresto já aparece no ano 1095 (Decreto do Governador da Galícia) e no Foro de Miranda da Beira (Port. Mon. Hist., Leges et Consuetudines, 373) começou o monopólio estatal da execução e da segurança.

Antes, porém, existiu (e através de séculos, depois, ainda perdurou) a prenda extrajudicial. Pode dizer-se que a penhora judicial dos bens do devedor presente o merinus, é obra do século XII. A principio, a ação do executado e a do terceiro eram de condenação, ainda quanto aos efeitos da violação da resolução judicial de relaxamento (Foro de Teruel, art. 159).

Quando a prenda privada desapareceu e se exigiu, através da terrível resistência que encontrou a estatalização das constrições (o Rei teve de ceder, em 1095, ao povo de Castelo Bom), a judicialização das constrições, a situação jurídica mudou: em vez de vir contra o ato do credor, o terceiro ia contra o ato do Estado. Tendo o Estado substituído o particular, já a ação de condenação não se justificaria, máxime naqueles tempos. Afonso II

e Afonso III edictaram leis clarissimas sobre só o Estado poder decretar as constrições: “nom ouse a penhorar outros senom dizia Afonso II, “aquel que poder provar que he seu devidor ou fiador, e Afonso III admitia: nom seja algum tam ousado que sem mandado d’EJ-Rey, ou per seu consentimento, filhe alguâ cousa moveI, ou raiz, de que outrem tenha a posse, salvo seendo primeiramente chamado a Juízo esse, que assi estever em posse della” (cf. Ordenações Afonsinas, Livro IV, Titulo 65, § 1, Titulo 9, § 3; Leges et Consuetudines, 1, 255).

Houve certa vacilação quanto à pena, o que preocupou a Henrique da Gama Barros (História da Administração Ps~blica em Portugal, III, 339 e 340) e a nós (História e Prática do Arresto, 42-47); mas isso foi devido à transmutação da ação de condenação em ação mandamental, quando se assentou a estatalização da constrição que teve por fito proteger os “forçados” (as classes devedoras e possuidoras sem direito de domínio) contra os “forçadores” (as classes dos que “som sempre mais poderosos que os forçados”, conforme explica lei de D. João 1, que aparece nas Ordenações Afonsinas, Livro V, Título 27, §§ 10 e 13). Havia “mester Official poderoso pera alçar essas forças e fazer entregar essas cousas forçadas”.

Temos, hoje, embargos de terceiro por ofensa à posse e ao direito, se o ato do juiz provocou constrição judicial.

A alusão à posse, de per si, atende à tradição do direito português, que a recebeu, provavelmente, no século XIV (Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitana, 1, 104, citou pós-glosadores). Quanto aos “direitos” que não eram o de domínio nem posse, ainda, decisão do Senado português, em 1614, repeliu embargos de terceiro; mas isso porque ainda não se revelara o principio da coextensividade da constrição e da embargabilidade por terceiro: se o juiz arrestou, Sequestrou, penhorou, ou por outro modo prendeu bens (no mais vasto sentido) de outrem, o terceiro ofendido pode embargar o ato. Admitiu-se mesmo ao embargante, e com razão, alegar a prescrição da pretensão do executado quanto ao bem objeto da prenda judicial (Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitana, 109). (d) A ação de embargos de terceiro ou acaba pela sentença de repulsa, ou pela sentença de acolhimento, que é, preponderantemente, mandamental. Essa classificação científica é recente, pois a opinião prevalecente considerava-a declarativa. Depois se pensou que fosse constitutiva. Antonio Segni (L’Intervento Volontario in Appello, 35) e Giuseppe Chiovenda (Principii, 1014) viram que havia mais do que declaração, porém entenderam que seriam ação e sentença constitutivas. A sentença negaria, constritivamente, a respeito do terceiro, a sentença embargada e a sua exequibilidade. Mais ou menos assim, Francesco Camelutti (Lezioni, IV, 201 s.). Na Itália F. G. Lipari (Caratteri e Presupposti dell’Opposizione di Terzo, REvista, III, Parte 1, 29) ainda sustentou ser sentença de declaração. Nem aqueles nem esse têm razão: esse reconhece de menos; aqueles, de mais. A sentença não declara só, tanto que o ato judicial impugnado cede, o que seria eficácia demasiado forte para a sentença declarativa. Por outro lado, nada se altera à existência, à validade ou à eficácia da sentença, ou do ato embargado, no que foi justo entre as partes (e. g., o direito de ação de reivindicação contra o terceiro possuidor continua penhorável). O elemento constitutivo só acidentalmente vem à primeira plana se o ato, além de embargável, era nulo ipso jure, mas há, aí, outra questão (a de cumulação de ações). Considerar a sentença, nos embargos de terceiro, constitutiva, é generalizar esse acidente, fazê-lo natureza da ação. A força constitutiva é demasiado forte para a sentença nos embargos de terceiro. Os direitos do embargado perante a outra parte ou dos embargados entre si não sofrem qualquer alteração com a sentença nos embargos de terceiro. Nota-se que os processualistas italianos, como os alemães, andavam à procura da verdadeira natureza de tal sentença. Já Marco Tuílio Zanzucchi (Nuove Domande, 274 s.) e Enrico Redenti (II Giudizio civile con pluralità di parti, 118 e 120) se esforçavam por manter a afirmação de ser declarativa a sentença e apontar algo de específico, que seria a negatividade (sentença declarativa negativa: declaração da lesão a ser repelida). Sentiam todos que a realidade lhes escapava. A declaratividade, a condenatoriedade, ou, até mesmo, a constitutividade, estão à base da mandamentalidade, mas apenas como requisitos de fundo da força de mandamento.

O autor dos embargos de terceiro tem a ação mandamental, que é a dos embargos, preciosa para evitar consequências publicísticas dos ato.s processuais (e. g., venda judicial do bem de terceiro), e a ação própria ou as ações próprias do direito que ele invoca. E nessentido que se diz ser remédio “voluntário”. Nada lhe obsta propor, prescindindo da força mandamental da sentença proferida nos embargos de terceiro, a ação de reivindicação, ou a anulatória (pauliana), ou outra, que corresponda à sua pretensão, salvo, está claro, alguma preclusão.

Ainda em 1946, Marco Tuilio Zanzucchi (Diritto Processuale Civile, 3ª-4ª eds., III, 343) classificou a opposizione di terzi, que são os embargos de terceiro do direito brasileiro, posto que mais característicos esses embargos de terceiro, como ação de declaração negativa, isto é, ação tendente à declaração da ilegitimidade material da execução em relação ao objeto, quanto ao terceiro. Tal declaratividade negativa implicaria a

declaração positiva do direito do opoente (terceiro embargante). ~Se ele alegasse a propriedade? Seria ação de declaração do direito de propriedade, concepção que o próprio Marco Tuílio Zanzucchi combateu. Também Antonino Coniglio (II Processo esecutivo, 463), para manter a classificação da opposizione di terzi como ação declarativa, afirmou que o efeito mediato da ação em oposição é dado pela restituição daquele bem a respeito do qual se declarou pertencer ao opoente. Mediato, não; imediato. Foi esse o pedido, essa é que é a eficácia específica dos embargos de terceiro e, por igual, da opposizione di terzi dos textos italianos.

2. Elemento preponderante da ação de embargos de terceiro. O elemento preponderante da ação de embargos de terceiro éo mandamental. Resta saber-se qual o que vem depois. Tentou-se responder a priori à questão. F. G. Lipari (Caraiferi e Presupposti, Rivista, III, Parte 1, 37) ainda entendia que a natureza declarativa negativa dos embargos de terceiro não permitia que se pensasse em condenação, ou outra eficácia, em tais embargos. A. Tissier (Théorie et Pratique de la Tierce Qpposition, 289), aliás na esteira da doutrina francesa, desde J. Proudhon, aludiu a esse elemento secundário como subjacente e variável a posteriori; “La tierce opposition, bien qu’ayant le caractêre d’une voie de recours (opinião defensável na França, sendo fácil a técnica de tomar recurso as ações mandamentais), “amêne aussi, quand elIe est recevable, celui qui l’a intentée à faire valoir des droits au fond; elIe est alors combinée avec l’exercice de l’action proprement dite. Não conhecia, então, a descoberta da classe das sentenças mandamentais: escrevia em 1890, e a descoberta é do segundo decênio do século XX. Em todo caso, a sua observação (t.. amêne aussi ) mostra o ter andado perto de descobrir a razão dessa subjacência que ele interpretava em termos de recurso cumulado com ação, ou de ação cumulada com recurso.

As ações mandamentais são, como as demais, ações que se caracterizam pela preponderãncia do elemento que a distribui na classificação das ações. O elemento declarativo é que costuma ser em segunda plana, porém esse elemento quase desaparece nas sentenças mandamentais de medidas cautelares, passando àfrente o elemento constitutivo. Outras vezes, o elemento condenatório é que toma o segundo lugar (e. g., embargos de terceiro que comprou a coisa a uma das partes, ou ao sucessor dela, ou à pessoa de que ela seria sucessor). Nas ações executivas, vem logo o elemento executivo contrário. Sempre que a ação é mandamental, ou há nela efeito forte mandamental, cabem os embargos de terceiro. O que faltou a A. Tissier foi conhecer a classificação das ações em cinco tipos e frisar que aí a manda-mentalidade prepondera.

A decisão nos embargos de terceiro não reforma, nem retrata a decisão que se embargou, salvo se o sistema jurídico adota a extravagância de não transitar formalmente em julgado (inter partes) a decisão em que ainda não precluiu o prazo para os embargos de terceiro, ou ainda não se julgaram esses embargos. Essa não é a tradição, nem, de lege lata, o princípio vigente no direito brasileiro. Os embargos de terceiro são ação de oposição, ação do terceiro dirigida contra ato judicial, acessoriamente processada. Toda razão pode ter o autor contra o réu, sem na ter contra o terceiro, que embarga.

3. Outras ações que tocam ao terceiro. Cumpre não se confundir a ação de embargos de terceiro com outras ações e exceções que tocam ao terceiro, em sentido amplo, ou à própria parte, em processo nulo de pleno direito: a) A exceptio rei inter alios iudicatae, pela qual o terceiro, que pieiteia, é estranho à eficácia da sentença ou outro ato judicial. Tal exceptio abrange a de exclusão da eficácia de coisa julgada material, que lhe deu o nome, e os outros casos de eficácia, que os juristas romanos, os medievais e os modernos ainda não haviam classificado devidamente. Em boa técnica e terminologia própria, devemos falar, em geral, de exceção de ineficácia quanto ao terceiro; em particular, de exceção de coisa julgada material, de exceção de não-eficácia constitutiva quanto ao terceiro, de exceção de não-eficácia condenatória quanto ao terceiro, de exceção de não-eficácia mandamental quanto ao terceiro, de exceção de não-eficácia executiva quanto ao terceiro. Existe essa última, separada da primeira e da terceira, porque há executabilidade contra pessoas que não foram partes na ação de condenação. A figura passiva do réu, na ação executiva, não coincide sempre com a figura passiva do réu, na ação de cognição.

A ação de embargos de terceiro não tem a função declarativa da exceptio, que vê, em primeiro lugar, o que se produziu no processo onde ela se opõe. Os embargos de terceiro vêem o que se há de produzir, no seu processo, de acordo com a pretensão do embargante. O embargante está preocupado com a eficácia (e. g., a res iudicata) da “sua” decisão; não com a res ludicata ou outra eficácia do ato judicial embargado. A exceptio, sim, tem o

fito de mostrar a imunidade do terceiro à irradiação declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva da resolução judicial a que excepciona a eficácia. Note-se bem: a irradiação eficacial nem sempre é a de coisa julgada material.

Se, por exemplo, ação de execução de sentença é intentada contra o terceiro, como devedor (e. g., troca de nome), a defesa desse é a exceptio rei inter alios iudicatae, e não a ação de embargos de terceiro (A. Mendelssohn-Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft, 100 s.); e melhor falaríamos de exceção de ilegitimidade da parte na execução. Foi o velho erro de se não considerar pretensão autônoma a pretensão á execução que obscureceu até hoje o assunto e impediu que se visse a legitimação passiva nas ações executivas, em todas as suas linhas extremas. B devia ser litisconsorte (litisconsôrcio necessário) na ação entre A e C; e o processo desenvolveu-se até o trânsito em julgado da sentença entre A e C, sem que B fosse citado. Executada a sentença contra A e B (e. g., servidão em bem indivisível), não é com embargos de terceiro que deve vir B, e sim com a exceptio rei inter alios iudicatae, ou, melhor, aí, exceção de não-integração subjetiva passiva da relação jurídica processual, com a conseqUência final da eficácia só inter partes. Não há consorte, porque se não promoveu o litisconsórcio. Na prática, devem os advogados e os juizes ter em vista a diferença, pois não é certo que o terceiro tenha sempre a escolha entre a exceptio e os embargos de terceiro (sem razão, Enrico Galluppi, Teoria della Opposizione dei Terzo, 53). Na dúvida, devem os juizes entender que foi proposto o meio adequado. Não cabe, porém, invocar-se o principio de não haver prejuízo se não ocorreu má-fé, ou erro grosseiro, nem o de não importar nulidade do processo a impropriedade da ação — aquele, regra referente a recurso, e esse, a remédio jurídico processual. b) A ação própria, que enche, digamos assim, a ação mandamental de embargos de terceiro. Tal ação é a que se promove como pedido prejudicial ou cúmulo do pedido de mandamento negativo; e poderia ser exercida sem o pedido de mandamento negativo, de si só, e, pois, sem qualquer acessoriedade. Os prazos legais são só para a ação mandamental, que há nos embargos de terceiro; não para a ação prejudicial, se propõe principaliter. Essa se rege por seus princípios próprios. Os embargos de terceiro são remédio jurídico facultativo. As preclusões só se referem aos embargos de terceiro, sobre os quais pode recair a preferência do terceiro. E possível que, além deles, tenha o terceiro duas ou mais ações: uma outra, pelo menos, ele tem. A ação prejudicial que enche o pedido de mandamento negativo faz litigiosa a coisa, da parte do embargante (Silvestre Comes de Morais, Tractatus de Executionibus, VI, 238). c) Algum outro pedido, cumulado com o de embargos de terceiro, como a impugnação do ato judicial por incompetência, e o pedido de decretação de nulidade de forma, que nada tem com os embargos de terceiro e só excepcionalmente poderia ser feito por “terceiro”. d) Os embargos de parte não citada ou nulamente citada. Aí, a construção dos embargos obedece a outros fundamentos históricos e dogmáticos. e) A querela nuílitatis insanabilis, nos casos de citação nula.

§ 19. Embargos de terceiro e outros institutos

1. Embargos de terceiro, oposição de terceiro e recurso de terceiro. A oposição do terceiro à ação possessória é outra coisa (certo, Manuel Aureliano de Gusmão, Processo Civil e Comercial, V ed., 1, 502), e cabe segundo as regras jurídicas especiais, supondo, evidentemente, pretensão do terceiro contrária às pretensões à sentença e à pretensão de direito material, que têm o autor e o reu. É inconfundível com a ação de embargos de terceiro, que assenta na pretensão do terceiro contra o ato constritivo do juiz. E preciso ter-se todo o cuidado em não se trazer ao píano dos embargos de terceiro princípio que pertence à oposição, engano em que têm incorrido alguns juristas. E interessante observar que, tendo dúvida sobre o cabimento da oposição, a 2ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 26 de novembro de 1940 (RT 140/114), admitiu embargos de terceiro nas ações possessórias.

Também não se confundem a pretensão a embargar como terceiro e a pretensão a recorrer da sentença (com ou sem medida constritiva). O terceiro pode recorrer da sentença de que lhe possa vir prejuízo, embargá-la ou

usar do recurso, inclusive do recurso extraordinário, ainda que não tenha intervindo na causa (oposição), nem apresentado embargos de terceiro. Mas esse terceiro é o terceiro prejudicado pela coisa julgada material, e não o terceiro senhor ou possuidor, porque a esse é dado opor os seus embargos em qualquer estado da causa. O terceiro prejudicado é legitimado a recorrer, porque a sentença, e. g., com a força ou com o efeito de coisa julgada material, ainda que apenas declarativa, o atingiria. Santos Estanislau (RD 17/495) pretendeu que a “ameaça da execução” fosse o fundamento da pretensão a recorrer; mas sem razão (certa a 2ª Câmara Civel da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 7 de julho de 1905, D 98/233): a pretensão a recorrer é a pretensão a escapar à força ou efeito da decisão que se proferiu. Em ação declaratória típica, há possibilidade de recurso do terceiro, não, ainda, salvo excepcionalmente, de embargos de terceiro.

Os embargos de terceiro podem ser usados contra ato judicial constritivo que se pratique em ação de divisão de terras (2ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 16 de março de 1942, RF 92/727). Ou se a decisão do juiz dependia de demanda, e ele omitiu ou dispensou a ação, ou o rito (2ª Câmara Cível, 11 de outubro de 1943, RF 98/390). Não se excluem, a priori, em ação de desapropriação (sem razão, a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, a 15 de maio de 1944, Paraná J., 40/13).

2. Pendência de ação executiva. Os embargos de terceiro podem ser opostos na execução; porém, o direito brasileiro não tem os embargos de terceiro revocatórios ou anulatórios do direito sardo, a opposizione revocatoria. É certo que nasceram tais embargos de se ter sentido necessidade de dar ao credor prejudicado meio expedito para evitar que se levasse a cabo a execução. Verdade é, porém, que o direito brasileiro tem algo próprio.

O credor prejudicado, no direito brasileiro, continua com a sua ação de anulação por fraude contra credores, ainda que sobrevenha sentença condenatória contra os figurantes do negócio jurídico fraudulento, ou, até, execução. Tem ele de propor a sua ação, à parte, que nada tem com a eficácia da sentença de condenação (ex hypothesi, não foi julgada a matéria da fraude), nem, sequer, com a cognição adiantada em ação executiva de titulo extrajudicial, nem com a eficácia do despacho na ação iudica ti. Para evitar que a execução se ultime, tem o credor de embargar ou suscitar o concurso de credores, onde se pode discutir a fraude contra credores.

Aberto o concurso de credores, pode ser alegada, discutida e julgada a matéria da fraude contra credores.

Quando se empresta a tal impugnação o caráter de embargos de terceiro, ou de oposição de terceiro, confundem-se institutos diversíssimos. A ação é de anulação, subordinada a exigências processuais do concurso de credores, ganhando celeridade e perdendo em prazo de propositura, que passa a ser preclusivo. Quanto aos credores retardatários, não pode haver essa abreviação processual; a ação contra os seus créditos é a ordinária.

Se há falência, e não se julgou antes, a despeito de ação de condenação, a matéria da fraude contra credores, nem se renunciou à ação de anulação ou de revogação, nada obsta a que se exerça, satisfeitos, para isso, os respectivos pressupostos.

§ 20. Pressupostos da ação de embargos de terceiro 1. Mandamentalidade dos embargos de terceiro. Os embargos de terceiro são pedidos de mandado contra a eficácia do mandado, alvará, ou ordem anterior; e. g., contra a penhora, o depósito, o arresto, o Sequestro, a venda judicial, a arrecadação, a partilha ou outro ato de apreensão judicial (constrição). Deles não pode usar quem seja parte no feito. Mas (a) havendo pluralidade de autores na ação principal, o autor cujo bem foi objeto da prenda judicial, requerida por outro, é terceiro, e não executado. Entre réus, sim, ainda que um deles não tenha sido condenado, é pelos embargos do devedor que se defende, ou pela ação de impugnação de execução, e não pela ação de embargos de terceiro. Outra exceção (b) aponta, desde muito, a doutrina: se o devedor é herdeiro, tendo havido inventário, ou fazendo prova do excesso em que importaria a execução (Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitana, II, 170: “pro debito haereditario defuncti executio fieri non potest in re propria haeredis, sed in re haereditatis, imo haeres potest impedire executionem per impedimenta tertii possessoris, vel domini”), porque ai a mesma pessoa faz as vezes de duas, como pitorescamente se argumentara (Antônio de Sousa de Macedo, Decisiones, 196: “una et eadem persona respectu diversorum iurium, pro pluribus, et diversis personis reputentur”). (c) A mulher do devedor pode também opor-se com embargos de terceiro pelo fato de ser executado seu dote (Silvestre Comes de Morais, Tractatus de Executionibus, VI, 170: “si executio in bonis dotalibus uxoris fiat pro debitis, constante matrimonio, a viro contractis, ipsa cum exceptionibus tertii

possessoris ad dominium executionem impediet”), ainda que parte na causa e condenada (Antônio de Sousa de Macedo, Decisiones, 196); porém, não quanto aos frutos (Antônio da Gama, Decisionum, d. 200, nº5 2 e 3; Silvestre Comes de Morais, Tractatus de Executionibus, VI, 170), ou quanto ao dote que importou alheação, caso em que lhe é dado, satisfeitos prontamente os pressupostos legais, pedir a separação do dote (Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, III, 318). Se os frutos foram adjudicados à mulher em medida preventiva de segurança do dote, conforme a lei, pode ela usar dos embargos de terceiro quanto a eles (Alvaro Valasco, Decisionum Consultationum, 309).

Se a pessoa foi parte, mas a respeito de outra causa petendi, é terceiro, e não executado. Nem podia ser de outro modo, conforme já estava em Paulo de Castro, em Mendes de Castro e em Antônio Vanguerve Cabral (Prática Judicial, 542), que diz: “aqui se há de advertir que uma das mesmas partes litigantes pode admitir na execução, como terceiro senhor e possuidor dos bens penhorados, em que está correndo a execução; e a razão é porque uma e a mesma pessoa a respeito de diverso direito e de diversas pessoas se reputa ... terceira, o que é vulgarissimo em direito”. Não se pode levar à risca a proposição da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal (6 de fevereiro de 1942, RF 90/740), que afirmou não poder a parte contestar e ao mesmo tempo embargar como terceiro.

Com a publicidade, que está à base da arrematação e outros atos semelhantes (procedimento edital), o terceiro expõe-se à preclusão do prazo para embargos e ações que lhe seriam conteúdo, se os não apresentou tempestivamente (1º Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 9 de novembro de 1942, RT 144/142).

O cônjuge que não tem de sofrer execução, ou qualquer outra constrição dos seus bens, por dividas do outro cônjuge, ou por motivo objetivo dos bens, ou das dívidas, é terceiro, para se legitimar, ainda que esteja ela a conviver com o outro. Tudo se decide no plano da eficácia quanto a ela. Se a dívida é incomunicável, os próprios bens comuns não podem sofrer constrição por dívidas do outro cônjuge.

Se quem tinha de ser parte não foi citado, terceiro é, enquanto não entra na relação jurídica processual (cf. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de novembro de 1947, Ad 85/294, e RT 183/466: “A mulher casada não tem, em linha de princípio, qualidade para apresentar embargos de terceiro em execução contra o marido.

Se, entretanto, não foi citada para o pleito, a situação modifica-se, tomando-se possível o exercício daquele remedium iuris”). Contra, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 26 de junho de 1947, J 29/380).

A sociedade civil ou comercial é legitimada a embargar se sofre medida judicial constritiva por dívida do sócio (3ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 16 de setembro de 1941, RT 89/159); e viceversa. Também é terceiro o herdeiro, parte no espólio de A (que era viúvo de B), em caso de medida judicial constritiva contra bens do espólio de B, pois éestranho à causa da medida (cf. RT 140/284).

O cessionário pode embargar como terceiro (Manuel ÁIvares Pêgas, Resolutiones Forenses, 360), não cabendo a distinção romanística de J. J. C. Pereira e Sousa (Primeiras Linhas, III, 101). O credor adjudicatário das rendas também pode usar da ação de embargos de terceiro quanto a essas, posto que não possa embargar a venda judicial, ou a arrematação da propriedade do bem (Silvestre Comes de Morais, Tractatus de Executionibus, VI, 358). Todos aqueles que têm direito expectativo, ou são cessionários de tal direito, podem embargar como terceiros.

A procuração em causa própria, se tem eficácia em relação aos figurantes do processo, é título para embargos de terceiro. A jurisprudência anterior ora respondia afirmativamente (Corte de Apelação do Distrito Federal, 21 de outubro de 1921, RD 63/163; 23 de agosto de 1921 e 28 de dezembro de 1922, 70/96; Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de setembro de 1926, RT 60/94), ora negativamente, sem descer ao exame da eficácia.

Muito se discutia se, penhorado, arrestado, seqUestrado ou por outro modo sujeito a constrição judicial o objeto de alguma dívida hipotecária não-vencida, o credor podia opor embargos de terceiro. O problema era mal posto: não se tem de indagar se o direito, qualquer que seja, que foi objeto de ato de constrição em processo civil, é suscetível, ou não, de ser protegido por embargos de terceiro. Desde que o ato do juiz, em processo civil, atacou a esfera jurídica do terceiro, uma vez que não se trate de direito protegível por habeas corpus, cabem os embargos de terceiro. O arresto de bens inarrestáveis do terceiro, por exemplo, é pressuposto bastante para que o terceiro embargue.

Nada obsta a que se use dos embargos de terceiro contra ato do juiz das ações possessórias. Nas ações em que a execução é dentro da duração, como ocorre sempre às ações executivas de titulo extrajudicial, ou se o mandado pode ser dentro da duração, como nas ações possessórias (portanto, antes de sentença trânsita em julgado), é sempre possível a ação de embargos de terceiro.

Não há execução da sentença nas ações executivas de título extrajudicial; assim, o novo problema de embargos após a sentença não se põe. Põe-se nas ações possessórias em que a sentença é mandamental, isto é, elimina a execução mas pode ter de dirigir-se o juiz ao órgáo executivo para cumprir o mandado.

A questão foi discutida em 1919, no Supremo Tribunal Federal, que teve de enfrentar a seguinte espécie: pretensão à reintegração, por parte do esbulhado, com fundamento na regra jurídica sobre reintegração de posse e pretensão do terceiro a embargar o ato judicial. O Supremo Tribunal Federal, a 7 de maio de 1919 (RSTF 19/548-556), atendeu às duas, quer dizer: admitiu embargos de terceiro na execução possessória (mandamental). Aplicando-se essa doutrina, a palavra “execução”, que aparece a respeito de embargos de terceiro, não é só a execução da sentença, ou a execução com adiantamento; é também a “execução” força da sentença executiva, ou com eficácia imediata.

A solução é sábia: porque não se trata de pessoa a respeito da qual a sentença tenha de ter força material de coisa julgada, e porque os embargos de terceiro não são ação contra o ato do esbulhado, nem, sequer, do esbulhador (executado mandamental), e sim contra ato do juiz, e a sentença nas ações mandamentais e nas ações executivas de eficácia mandamental é ato constritivo, segundo o conceito que está na lei, quando fala de ato de constrição judicial. Mais ainda: onde quer que haja constrição, ainda por efeito (e não só força) mandamental, constitutivo, ou o que for (e. g., preceito em virtude de eficácia de sentença declarativa).

Nas ações executivas fiscais cabem embargos de terceiro, como se a penhora recai em bem hipotecado, ou empenhado, ou pertencente a terceiro. Quanto ao bem gravado de hipoteca, foi explícito o julgado da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, a 30 de novembro de 1962 (DJ de 4 de abril de 1963), firmado em texto nosso.

2. Legitimação ativa do terceiro. (1) A primeira regra jurídica sobre a legitimação ativa do terceiro é a de que somente pode embargar como terceiro quem não tomou parte no feito. Mais precisa e cientificamente se há de dizer que não pode usar de embargos de terceiro quem quer que esteja sujeito á eficácia do ato judicial que pretende embargar. No fundo, há, aí, um tanto disfarçada, mera tautologia (Tribunal Regional do Trabalho, 8 de agosto de 1963, LXI de 16 de agosto: “Mais precisa e cientificamente se há de dizer”, ensina , “que não pode usar de embargos de terceiro quem quer que esteja sujeito à eficácia do ato judicial que pretende embargar. É, justamente, o caso discutido”). Ã base da legitimação ativa dos embargos de terceiro está toda a teoria dos limites subjetivos da eficácia dos atos jurisdicionais, e não só da coisa julgada material. Quem não for parte está, no art. 1.046, por aquele que não participa da eficácia do ato judicial. a) Ali, ainda se supõe a determinação (e discussão) de quem é que se equipara à parte. b) Aqui, já se supõe ter-se determinado quem é (e, pois, encenada a discussão). a’) Ali, aludese à res iudicata (material), porque é o que mais acontece. b’) Aqui, a qualquer eficácia do ato judicial; e não há dúvida que o terceiro também se pode opor a que a sua esfera jurídica seja invadida pela eficácia de ato jurisdicional que não seja a de coisa julgada material. Se, na constrição, se ofende interesse de quem é parte, mas está fora do objeto da demanda, o ofendido, aí, éterceiro, e não parte (1º Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de dezembro de 1944, RT 156/153), desde que se precise a distinção (3ª Câmara Civil, 15 de março de 1944, 151/599), extremados os interesses.

Quando a lei, em a), fala de “quem não sendo parte”, não exclui a praxe, em b), que explicitou as expressões semelhantes e superou as interpretações restritivas (Adolf Wach, Zur Lebre von der Rechtskraft, 52). A doutrina, por longo tempo, emaranhou-se em discutir se podia o terceiro, isto é, o que não éparte, nem equiparado à parte, ser excepcionalmente sujeito àeficácia de atos jurisdicionais. A ambigUidade, senão equivocidade, da expressão “res iudicata”, levou os juristas a porem o problema como de limites subjetivos da coisa julgada material; vale dizer, como se a coisa julgada material pudesse atingir terceiros e como se ela fosse exaustiva de toda a eficácia dos atos jurisdicionais. Feitas essas considerações, passemos à segunda regra jurídica.

(2) A segunda regra sobre a legitimação ativa do terceiro é a de que pode usar dos embargos de terceiro o que só seria porte se houvesse identificação entre ele, terceiro executado, e a pessoa que afigura» como porte. Por

exemplo: a sentença é contra A. Antunes, e a execução contra A. A. Antunes, outra pessoa. Se, porém, a sentença foi contra A. A. Antunes, em vez de ter sido contra A. Antunes, e a execução é contra A. A. Antunes, os embargos de terceiro não cabem; caberiam embargos do devedor, do sujeito à execução, para fazer valer a nulidade ipso iure da falta de citação ou da citação nula, porque, então, aquele contra quem correu, à revelia, o feito, se exime à execução, reduzindo a não-existente a sentença nula ipso iure: decretada a nulidade, deixa de existir sentença e, pois, a eficácia da sentença. Note-se a diferença, de que tantas vezes tratamos, entre nulidade e rescindibilidade. A sentença, nos casos do art. 741 1, do Código de 1973, é sentença existente e nula, porque a nulidade da falta de citação ou a citação nula, que se sanaria com o comparecimento da parte, não se sanou, nem se teve tal força de sanação ao ocorrer a preclusão dos prazos para se recorrer da sentença.

Se a sentença foi contra A. A. Antunes e a execução écontra A. A. Antunes, não tendo sido citado, na ação, A. A. Antunes, mas outrem contra quem correu o processo, sob falso nome, então é o caso de processo sob falso nome, de que já tratamos noutro lugar. O verdadeiro A. A. Antunes é terceiro, nesse processo; o processo correu contra outra pessoa, que usou de falso nome.

(3) Terceira regra: se a pessoa figura na sentença como porte, e não o foi, embora o pudesse ter sido, se tivesse sido citada, então, os embargos são do devedor, e não de terceiro. É interessante observar-se que esse caso, que não é de embargos de terceiro, foi tido por Carré et Chauveau (Lois de Procêdure Civile, IV, 270) como o caso típico, e único, de embargos de terceiro (contra J. Amigues, De la Tierce Opposition, 102), ao passo que A. Tissier (Théorie et Pratique de la Tierce Opposition, 5, 25 e 108) lhe negou o remédio dos embargos de terceiro. Um dos argumentos contra os embargos (de nulidade) do devedor consistia em se sanarem, com a sentença, as nulidades da própria relação jurídica processual, sendo excepcional a sobrevivência da nulidade (nulidade pleno iure); mas a falta de citação e a nulidade — aquela, porque a relação angular não se constituiu como devera, e essa, porque se constituiu por citação feita nulamente — são exceções ao enunciado mesmo da não-sobrevivência. Sem a meditação desses pontos, não se pode, sem risco, aplicar as regras jurídicas. Pressupõem elas certos conceitos e certos enunciados que a ciência do direito processual conseguiu, esclarecer e fixar.

Se o “terceiro” foi citado na execução e, constando da sentença exequenda o seu nome, dela tendo sido intimado, não alegou, no prazo legal, a falta de citação ou a nulidade dela na ação em que se proferiu a sentença, a nulidade da sentença, como defeito oponivel em embargos, não aparece: a relação jurídica processual, nula embora, existia; sentença não a sanara e ela mesma ficara nula; mas, agora, só a sentença em ação rescisória poderia rescindi-la. Esse “terceiro”, que figurou como parte, parte era, com a pretensão à decretação da nulidade; e, tendo tido ensejo de interpor os seus recursos, não no fez. A via dos embargos de terceiro nunca lhe fora aberta; nem se lhe abre depois.

(4) Muito se discutiu se o que não figura na sentença e, tendo de ser citado, não o foi, de modo que deixou de ocorrer o litisconsórcio necessário, é a) terceiro com legitimação para embargar, ou b) se deve, apenas, como executado, opor a “nulidade” da sentença quanto a ele, ou a nulidade ipso iure de todo o processo e, pois, da sentença. Não se pense no caso de figurar na sentença (3): então seria nula a sentença, pois que faltou, ou foi nula, a citação do réu revel, caso de embargos do devedor. A espécie (4) é a do que não figura na sentença como réu, litisconsorte, nem como interveniente litisconsorte necessário, e não foi citado. Tal terceiro entra na classe dos que são excluidos da eficácia pela propria sentença. Manuel Álvares Pêgas (Resolu tiones Forenses, 1, 395) já havia chamado atenção para essa delimitação à actio iudicati, que resulta dos termos da condenação.

Manuel de Almeida e Sousa (Tratado sobre as Execuções, 163), muito mais tarde, meTeil a espécie no rol dos embargos do executado. Rigorosamente, excepciona-se por ilegitimidade de parte na execução, e a execução concerne ao juízo da execução, que foi além da sentença a cuja eficácia se tinha de adstringir. E foi à except lo, que Manuel Álvares Pêgas aludiu, e não aos embargos do devedor. Seja como for, a exceptio pode ser tratada nos embargos do devedor, se o terceiro foi citado como tal, com fundamento na nulidade da execução até àpenhora, e nos embargos de terceiro, porque, em verdade, o executado não foi parte. Resta saber-se, citado na ação de execução de sentença e não alegando ser terceiro em relação àsentença exequenda, renuncia aos embargos de terceiro. Sim, se defendeu como executado; aliter, se não compareceu. Isso e o que se disse sob (2) e (3) mostram que devem ter cuidado com as preclusões de prazo todos aqueles que são citados como legitimados executivos, ou, em geral, como legitimados à eficácia das sentenças (e. g., o terceiro tido como atingido pela eficácia da sentença constitutiva ou da sentença mandamental, o terceiro tido como atingido pela eficácia da sentença condenatória ou declarativa). Figurar na execução é figurar em relação jurídica processual, com todas as consequências.

E preciso, para alguém embargar como terceiro, que não tenha ele participado do juízo, nem a respeito dele tenha força ou efeito o julgado. A regra jurídica domina o problema da legitimação subjetiva do terceiro. Não há, portanto, ataque ao julgado, mas ao mandamento do juiz: seria contradictio in adiecto que o embargante impugnasse a coisa julgada (cf. A. Mendelssohn-Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft, 371); o que ele impugna é, quando muito, a interpretação da coisa julgada material. Se, conforme os princípios, a res iudicata apanhou, ou deve apanhar, o terceiro, esse, em preliminar, deve ser posto de lado como terceiro embargante; está sujeito à coisa julgada.

No fundo, os embargos de terceiro são ação para que o juiz respeite os princípios concernentes à eficácia das sentenças, notadamente aos seus limites.

Certo é, porém, que a res ludicata tem limites subjetivos e limites objetivos, que não coincidem em toda a extensão. As vezes, a força ou os efeitos da coisa julgada ou da condenação atingem zonas objetivas onde o terceiro, a que os limites subjetivos não chegavam, é envolvido pela eficácia do julgado. De modo que o terceiro que, segundo os princípios relativos aos limites subjetivos da res ludicata, ou, em geral, da eficácia da sentença, estaria em situação de ser legitimado como embargante, pode ter de ser afastado, na preliminar, por agarrá-lo, segundo os princípios relativos aos limites objetivos da res judicata, a força ou o efeito da sentença.

Nem toda pessoa, que não foi parte, pode embargar como terceiro, nem toda parte está excluída de embargar, pois, no ponto do mandamento, é possível que a eficácia da sentença não a apanhe. Por onde se vê a insuficiência do conceito de res judicata (inter partes) e do conceito de extraneidade. (Quando falamos, a respeito de terceiro, de mandamento, entenda-se o mandado, força ou efeito, o alvará e a ordem constritivos.

Mas, sobretudo, precatemo-nos de reduzir àexecução, senso estrito, a constrição.Tais “restrições” são perigosas.

Não só a executividade, no sentido técnico, constringe).

Nem todo terceiro, a respeito do qual nenhuma eficácia tem a sentença, pode embargar. É preciso que — a despeito da sua incolumidade à eficácia da sentença, o que faz impugnável o mandamento do juiz — o terceiro tenha interesse em embargar. Se o terceiro, que o direito livra de toda a eficácia do julgado, não tem qualquer interesse no julgado (em seus limites subjetivos e objetivos), então esse terceiro é poenitus extra nei, e faltarlhe-ia o interesse (não se diga que, aí, a eficácia da sentença o atinge. De modo nenhum. Ex hypothesi, está ileso; e falta-lhe o interesse, o que é coisa diferente. Certo Adolf Wach, Zur Lehre von der Rechtskraft, 9 e 10.

O interesse há de concemir à ação de embargo de terceiro). Ainda nos casos de eficácia erga omnes da sentença (alguns falam de erga omnes da coisa julgada material, no que se equivocam, pois confundem força ou efeito de coisa julgada material e outra força ou efeito das sentenças), sem o interesse, o terceiro não pode embargar.

Resta saber-se o que é titular da relação de direito material que se discute ou se discutiu na ação, porém não foi parte no processo, pode embargar. Cumpre levar em conta três circunstâncias: (a) o legitimado de direito material não foi citado, nem compareceu, e foi incluído na sentença, que é nula pleno iure, uma de cujas consequências é a oponibilidade dos embargos do devedor; (b) o legitimado de direito material foi citado, mas é nula a citação (não comparecendo o citado) e está incluido na sentença; (c) nem foi citado, nem compareceu, nem foi incluído na sentença. Nos casos (a) e (b), a sentença é nula de pleno direito, e não só rescindível. O que está nela incluído não éterceiro — é interessado no pedido de decretação da nulidade, aliás, aí, de mandamento negativo da sentença. No caso (c), a sentença não contém referência ao terceiro (processual), titular da relação de direito material: processualmente, seria terceiro e o seu prejuizo ressaltaria (portanto, estariam fora de dúvida a sua legitimação e o seu interesse), mas, em verdade, não foi citado, a) devendo ter sido, ou não foi citado, b) podendo ser excluído, com as consequências respectivas de ser nula ipso iure a sentença, ou de não poder ter eficácia contra ele a sentença. No sistema jurídico, a alegabilidade de a) é a todo tempo, inclusive em embargos do devedor; a alegabilidade de 14 somente em embargos de terceiro, porque se trata de discussão de limites da eficácia, ou em embargos do devedor, com a exceptio de que falamos no começo.

Os embargos de terceiro podem ser usados mais de uma vez, se a ofensa ocasionada pelo mandado é diferente.

Caso digno de nota é aquele em que o embargante foi parte no primeiro grau de jurisdição, não recorreu, e a mudança da sentença lhe causou prejuízo. O mesmo pode ocorrer se a decisão do segundo grau de jurisdição foi modificada (cp. Giuseppe Chiovenda, Principii, 1093), salvo, numa e noutra hipótese, se trata de litisconsórcio unitário. Ainda em recurso extraordinário, se a decisão defere a constrição, estando caracterizada a ameaça especifica, cabem embargos de terceiro. O que importa é saber-se a constrição já se determina com o julgamento.

O que, começando por ser parte, ou sendo chamado ou nomeado à autoria, foi afastado da relação juridica

processual, é terceiro; porém, não o que foi chamado ou nomeado e não compareceu, ou compareceu e desistiu, salvo se há diferente interesse nos embargos de terceiro.

(5) Dentre os casos que concernem à angularidade da relação juridica processual, cumpre fazer-se distinção: a) aqueles em que a relação jurídica processual só existe se a angularidade mesma se perfez; b) aqueles em que a angularidade apenas a completa, apenas a estenderia. Os primeiros casos correspondem, noutro plano, àqueles em que a lei não admite a formação (existência) da relação jurídica processual sem a integração do lUisconsórcio (o que não nos ocorre exista no direito brasileiro). A regra é que, fora dos casos que a lei positiva crie, a relação jurídica processual existe, mas a sentença não tem eficácia contra o que devera ter sido citado e não foi. A sentença existe; é nula de pleno direito, quanto à extensão subjetiva, além de ser rescindivel, se insere o nome do terceiro. Antes de ser levada àexecução, pode o terceiro propor a ação rescisória; levada àexecução, cabem ao executado os embargos do devedor. Se a lei cria casos em que a relação jurídica processual não se constitui, a exclusão da parte necessária obsta a qualquer eficácia da sentença que também não poderia ser executada; mas a atitude do terceiro, que foi citado na execução, há de ser com a mesma prudência, que teria, se o outro processo tivesse firmado a relação jurídica processual, porque a “sentença”, aí, é título executivo, e o citado na execução tem de defender-se antes de precluir o prazo.

(6) É de enorme importância teórica e prática, porque evita graves confusões a que não se forram grandes processualistas, a distinção entre sucessores universais e singulares, no plano do direito material, e sucessores, sejam universais ou singulares, no plano do direito processual. Quem, C, comprou a A a casa, que B, agora, reivindica de A, é sucessor de A, no plano do direito material, sem que o seja, talvez no plano do direito processual. Por isso mesmo, existe o art. 70 do Código de Processo Civil, para que C se defenda, se B vai contra ele antes de ir contra A; e existem as regras jurídicas sobre a ação de evicção, de B contra A. Se C entra na relação jurídica processual, em vez de A, então lhe sucede no plano processual (entrada sucessiva na relação). O que se estatui sobre habilitação incidente diz respeito aos sucessores processuais, podendo dar-se que já haja ocorrido — o que é a regra — a sucessão no plano do direito material, sem, todavia, se ter consumado a sucessão no plano do direito processual.

A distinção assume significação de extrema delicadeza quando se pergunta se a coisa julgada material, que somente opera inter partes, a) apanha os sucessores com a eficácia própria da sentença, ou 14 se tal eficácia é apenas reflexa. Se a), parte e sucessores e sucessores das partes são, irrestritamente, partes, pois que se disse que a coisa julgada material só opera entre partes (Res iudicata ius facit inter partes); porém, o enunciado a) somente é sempre verdadeiro, se os sucessores, que sofrem a eficácia, ou dela se aproveitam, são os sucessores depois da litispendência (e. g., o herdeiro ou legatário do autor ou réu morto pendente a lide). Ai, o direito material deduzido em juízo está ligado ao exercício da ação ou da defesa em juízo, devido à litigiosidade.

Quanto aos sucessores antes da lide, o enunciado a) somente ás vezes é verdadeiro; logo, em lógica de só dois valores, esse enunciado a) não é verdadeiro.

Quando, por exemplo, se discute qual o terceiro que pode usar dos embargos de terceiro e se responde — sancta simplicitas!— que estão excluidos os sucessores, enuncia-se proposição que pode ser verdadeira, ou ser falsa, conforme o que se entende por “sucessores”. No plano processual, os que sucedem às partes e entram na relação jurídica processual são partes, os que sucedem às partes, sem entrar na relação, estão sujeitos à eventualidacle da perda, como estão aquelas, pois sucederam na res litigiosa. Esses sucessores são sucessores no plano processual, ou porque sucedem na relação jurídica processual ou porque sucedem no evento processual.

Contra eles e a favor deles opera a coisa julgada material, porque a eficácia, aí, é só inter partes.

Se a parte alienara antes do pleito a coisa, o sucessor dela é imune à coisa julgada material inter partes. E o tipo mesmo do terceiro legitimado à ação de embargos de terceiro, à reivindicação contra o vencedor da ação contra o alienante etc. Não fora parte, nem sucedera a alguma das partes. É lamentável ver-se como juristas de renome baralham esses dois conceitos. Dir-se-á que a sentença entre o alienante e o vencedor da ação prejudica, de certo modo, o sucessor que adquiriu antes da litispendência; e que, portanto, há eficácia da sentença contra esse sucessor. Essa eficácia é reflexa, ao passo que a eficácia de coisa julgada material quanto aos sucessores após a litispendêricia é eficácia direta, isto é, própria da sentença.

Quem quer que tenha sucedido, a título universal ou singuIar, pendente a lide (tenha ou não havido habilitação, que ésimples inserção processual, para integrar formalmente a relação jurídica processual), está excluido dos embargos de terceiro; pois que não é terceiro: sucedeu à parte; adquiriu com o vício litigiosi, ainda que o ignorasse; e é indiferente que a aquisição tenha sido antes ou depois da sentença condenatória. Não importa se a

parte, A, alienou a coisa a C, e C a D; D não é terceiro, nem o seria B que a recebesse de D. Já no seu tempo, entre nós, Domingos Antunes Portugal pusera isso bem claro. Mas, se a lide é entre A e B e foi X que alienou a Y a coisa, Y não ésucessor, nem adquiriu com o vício litigiosi, porque litigiosidade é entre partes e efeito da litispendência. Esse ponto foi excelentemente tratado em Antônio de Sousa de Macedo (Decisiones,188), que enunciou: “... si tertius possessor non habet causam ab ilIo, contra quem lata fuit sententia, proculdubio exequutio non procedit adversus eum, cum nulíam convenientiam inter se habeant”. Escapo à confusão em que tantos processualistas contemporâneos incorreram, o embaixador de Portugal na Holanda, em 1651, e, depois, Secretário de Estado, escreveu: Si vero tertius habet causam a condemnato, distingue; si incepit possidere ante litem motam, adhuc res ab omni litis contagio erat libera, ideo etiam non procedit exequutio contra eum, sed opus est denuo agi via onlinaria”.

A afirmação de que, nas execuções em ação de reivindicação, não se admitem embargos de terceiro (RT 166/306), ésem base jurídica. Quem foi parte, é óbvio, não pode embargar como terceiro, mas isso acontece em qualquer execução. Se houve erro quanto aos legitimados passivos, como se o possuidor não foi parte na ação de reivindicação, ou não é possuidor, nem foi parte, ou se houve transferência da posse depois de ser intentada a ação e não se prosseguiu contra o adquirente a demanda, terceiro ele o é, mas há a regra jurídica sobre a eficácia da sentença exeqoenda contra o sucessor singular, nas ações reais. Não é preciso, então, que seja introduzido na relação jurídica processual. Há eficácia contra esse sucessor. É interessante observar-se que A. Tissier (Théorie et Pratique de la Tierce Opposition, 170-172) e Enrico Galluppi (Teoria della Oposizione del Terzo, 240 s.) ainda excluiam a extensão da coisa julgada material, e Giuseppe Chiovenda (Principii, 598 s., 874 s., 923) recorria à noção da substituição processual (terminologia que condenamos). A explicação científica é a da compreensão do sucessor pela irradiação da eficácia: se a entrada no processo não se operou (e não se opera sempre), o alienante continua sendo parte, enquanto o adquirente do bem é apenas titular da relação de direito material (cf. Konrad HelRFig, Wesen und subjektiue Begrenzung der Rechtskraft, 156 s. 467).

Foi a concepção privatística do processo que sustentou o falso dogma da coexistência necessária da legitimação processual e da legitimação à causa, de modo que o autor teria de ser, necessariamente, o titular da relação de direito material, da res in iudicium deducta. Ora, isso era, e é, apenas, o que mais acontece; casos há em que essa coincidência não se verifica. Quando Josef Kohler, em 1886 (Der Dispositionsniessbrauch, Jherings (JahrbsUcher, 24, 319 s.) e depois (Uber die Sukzession in das Prozessverhãltnis, Zeitschrift, 12, 97 s.), pensou em substituição processual (sem usar do termo), estava bem entre duas épocas, a da concepção privatistica, que tudo punha no plano do direito material, e a da concepção publicistica; daí a ambiguidade do termo. Há substituição processual no chamado que assume. ~Há, também, no alienante que continua no processo e nenhuma noticia deu, em juízo, da alienação? No caso do adquirente da coisa litigiosa, há três estados diferentes: a) o do adquirente de que não há noticia no processo; b) o do adquirente de que se tem notícia; c) o do adquirente que, com a “habilitação” ex lege, entra no processo. Se chamássemos substituição processual a a) e b), claro é que apenas daríamos nome ao fato de não coincidirem parte e titular atual da relação de direito material. A palavra “substituto” ainda trai reminiscência da concepção privatistica. A cessão do crédito, como a alienação, sejam transíativas, sejam constitutivas, e mesmo a desapropriação, atuam no processo, de si sós. O cedente ou o alienante continua sendo parte, até que o cessionário, ou, em geral, o sucessor singular, assuma.

Por onde se vê que o nome “substituição processual” é de flagrante impropriedade; e Josef Robler não o empregou, nem Konrad HelRFig (Lehrbucb, 1, 320 s., 3ª0 5.; Anspruch und Klagrecht, 207 s.), e foi extremamente infeliz em usá-lo Giuseppe Chiovenda (Principli, 596). Contra a figura em si, Richard Schmidt (Lebrbucb, 2ª ed., 315) e Enrico Redenti (11 Giudizio civile con pluralità di parti, 111 s.).

Se a demanda foi somente quanto à posse e o adquirente da coisa, depois da lide, invoca o domínio ou outro direito, nem por isso se há de reputar terceiro se o seu direito provém de uma das partes (Manuel Gonçalves da Silva, Com rnentaria, III, 299: “Ac proinde ex sententia lata super possessorio potest agi exequutive adversus tertium, qui lite pendente super possessione, incepit possidere; nam ex hoc redditur litigiosa ipsa possessio, quae valide acquiri, in alium transferi non poterat in praeiudicium actoris (7) O alienante é terceiro quanto à ação e à sentença entre o adquirente e o seu contendor, se não foi chamado e não se introduziu na relação jurídica processual, ou se foi repelida a sua intervenção como chamado. Não há coisa julgada material da sentença quanto a ele. Tem a exceptio rei inter alios iudicatae e contra a eficácia

reflexa da sentença a exceptio mali processus, na ação de evicção. O julgado entre o adquirente e o seu contendor é-lhe estranho, por isso mesmo que o não chamaram e não entrou na relação jurídica processual. Aliis neque prodesse neque nocere. Esse terceiro pode antecipar a sua defesa contra a eficácia reflexa, com a sua intervenção no recurso, onde, inclusive, pode argúir o mau tratamento do processo (exceptio mali processus) e até a matéria do dolo, da simulação ou da fraude, se lhe convém, e, a seu risco, desde logo articulá-la, em vez de o fazer principaliter, ou em embargos de terceiro.

Aliás, a respeito de sucessores de direito material (não de sucessores de direito processual), é preciso advertir-se em que o princípio Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet pertence a cada um dos planos (originariamente só ao do direito material), e nunca a dois planos ao mesmo tempo: ao sucessor pendente a lide é aplicável, dentro do direito processual; ao sucessor antes da lide, não, se alguma sentença se interpõe antes de se invocar o princípio, porque casos há em que seria falso, pela diferença possível entre incidência e aplicação da lei, O mesmo raciocínio cabe fazer-se quanto ao princípio Resoluto iure dantis, resolvitur et ius accipientis, que é de direito material e, para ser posto no plano processual, exigiria que tudo somente nesse plano se passasse (e. g., dentro do mesmo processo).

Depois da sentença trânsita em julgado, todo sucessor singular é sujeito à regra Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet, porque o plano é o do direito processual, na estrada temporal que se lhe abriu com a irradiação da coisa julgada material. A força da sentença tem essa eficácia. Em todo caso, porque os direitos e pretensões, no plano da incidência das leis, não ficam substituidos pela situação que a sentença, no plano da aplicação, estabelece, o sucessor post rem iudicatam recebe o que vem da sentença, mais o de que se pode servir contra a sentença (e. g., a ação rescisória).

O sucessor post rem iudicatam “sucede” na pretensão, não na coisa julgada material, que é eficácia. Não há sucessão na eficácia: a eficácia é que se estende no tempo. Por isso, a despeito da série de sucessões, ocorre a identitas personae. Falar-se de partes e seus sucessores é apenas analisar-se, através do tempo e das circunstâncias, essa pessoa idêntica.

Se a sentença, ou, a fortiori, a litispendência, foi posterior à alienação, aquela não atinge os sucessores, porque esses estão fora da linha processual. São terceiros (sem razão, Giuseppe Chiovenda, Principii, 1012, que exige o fundamento de dolo ou da colusão para se poderem opor; com razão, A. MendelssohnBartholdy, Grenzen der Rechtskraft, 136). Em todo caso, o registro do título sentencial da parte, antes do registro do título do sucessor, produz efeitos erga omnes, o que se passa no terreno do direito material. Ganha-se em se prestar atenção aos conceitos, que são distintos, em se evitar confusão entre eles.

O alienante ou cedente permanece na causa, a despeito da alienação ou da cessão; se a abandona, arisca-se, porque está sujeito a todos os deveres e ônus processuais, e pode sofrer mesmo, sendo autor, que se absolva da instância o réu. Enquanto o adquirente ou cessionário não entra na causa pode desistir, com eficácia terminativa do processo, sem prejuízo para a outra parte que ignora a alienação ou cessão; e não se lhe veda a confissão, nem outros atos processuais semelhantes, inclusive transigir (Josef Kohler, UJber die Sukzession in das Prozessverhãltnis, Zeitschrift, 12, 117; Konrad HelRFig, Lehrbuch, 1, 3ª6; Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, 158 s., que seguiram a lição de Adolf Wach, no célebre artigo dos Gruchots Beitràge, 30, 792 s., em 1886). A opinião contrária, inaceitável, de F. Fõrster-Eccius (Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts, 74 ed., 1, 676), que se ressentia da velha concepção privatística do processo, ainda repercutiu em Giuseppe Chiovenda (Principii, 598) e noutros processualistas menores.

(8) O sucessor causa mortis pode embargar como terceiro se condenada foi a herança e se são seus, e não da herança, os bens executados. Não importa se estão exauridos, ou não, os bens da herança, porque o direito brasileiro repeliu a responsabilidade do herdeiro ultra vires hereditatis. Naturalmente, se já recebeu os bens da herança, os seus embargos são do devedor por excesso de execução, se a dívida lhe foi partilhada (é ele, então, legitimado passivo da ação de execução), ou os embargos de terceiro, se a dívida foi, segundo os princípios, inclusive ciência do credor, assumida por outrem. Aí, o ônus da prova do excesso de execução toca ao herdeiro.

Salvo, portanto, se já recebeu a herança e a dívida não ficou a cargo de outrem (ciente o credor), o sucessor causa mortis é terceiro, agens ex suo fure distineto. Pode repelir, como terceiro, a execução nos seus bens próprios, como ocorreria, no direito anterior, com o henleiro a benefício de inventário (Manuel Alvares Pêgas, Resolutiones Forenses, 1, 357). A técnica — de lege ferenda — poderia permitir que se considerasse o herdeiro ou legatário universal, em tais casos, executado, com exceção de separação, ou como terceiro-embargante em

ação de separação. Cedo, a processualística lusobrasileira seguiu, com acerto, o segundo caminho, e para isso concorreram lições de Álvaro Valasco e de Miguel de Reinoso, sobre a eficácia da partilha e da adjudicação, mas, principalmente, os raciocínios do Senado português sobre a cumulação de várias pessoas numa só como acontece com o herdeiro sem sucessão ultra vires bereditatis, o que Antônio de Sousa de Macedo (Decisiones, 196-198) expôs com toda a nitidez. O julgado de 19 de agosto de 1678 (Lisboa), que Manuel Álvares Pêgas reproduziu (1, 357 s.) e comentou, referia-se mesmo a sucessor que nada recebeu, o que representava, já naquele século, a trair sição para o direito de hoje.

O herdeiro é condenado, é parte, e é terceiro, porque entra naquela classe de pessoas em que duas figuras se cumulam: “confusio excludatur, et patrimonia distincta permaneant”, frisavam os velhos juristas.

(9) Quem usou dos embargos do devedor porque entendia não estar sujeito à execução e perdeu, ou quem usou da oposição de terceiro e foi julgada inadmissível ou improcedente por não ser terceiro, logicamente não tem legitimação para embargar como terceiro, quanto à mesma eficácia do ato judicial e devido ao mesmo fundamento.

(10) O que uma vez usou de embargos de terceiro e foi vencido não fica privado de embargar, como terceiro, por outro fundamento, que não tenha sido repelido, uma vez que se não tenha dado preclusão do prazo para embargar. Cada causo impedimenti tem o seu cômputo e a sua preclusão.

(11) Espécie de interesse prático e de ceda elegância doutrinal, é a do terceiro na próprio demando: A, digamos, não recorreu da sentença, nem contra ele recorreu o seu adversário, mas B recorreu, e a sentença foi modificada, de modo a causar prejuízo a A; A é terceiro no grau do recurso, porque, quanto a ele, não se deu a extensão da relação jurídica processual. Em todo o caso, se a sentença do segundo grau o inclui, tem de lhe ser comunicada para Início de eficácia: deve, então, vir com embargos de declaração, ou com a ação rescisória; se a sentença do grau superior alterou a primeira sem incluir o não-recorrente, há de entender-se que a primeira sentença, quanto a ele, transitou em julgado. Ainda nos casos de litisconsórcio necessário (não unitário!), não há dever das partes de estarem presentes ao julgamento dos recursos das outras partes se a sentença quanto àquelas já passou em julgado.

A regra jurídica sobre suspensividade, no curso dos embargos do devedor, por falta ou nulidade da citação, é invocável pelo não-recorrente, cujo nome consta da sentença; aliter, se o juiz, a despeito de não estar incluído o nome do não-recorrente, interpretou a sentença como se tivesse eficácia contra ele. A sentença includente, quanto a ele, é nula ipso iure. São invocáveis a coisa julgada da primeira sentença e a ilegitimidade de parte no executivo, mas essa depende daquela, que é prejudicial. De modo que não é matéria para embargos de terceiro.

A situação do que já teve a coisa julgada e ainda assim a instância superior o apanhou, incluindo-o na sentença, não é como a daquele contra o qual, revel, correu o processo sem citação ou com citação nula. A sentença da segunda instância é, para esse, nula de pleno direito. Como, porém, aquela pessoa tem por si a coisa julgada material, não se lhe pode negar a exceção. Por outro lado, quanto ao não-recorrente cujo nome não consta da sentença, são os embargos de terceiro o remédio próprio.

(12) O que foi litisdenunciado, e não interveio, fica privado da ação de embargos de terceiro. Se interveio, e foi repelida a sua intervenção, ainda lhe resta a pretensão a embargar, que exercerá quando lhe nasça a ação (cf.

Antonio Segui, L’Intervento Volon tarjo in Appello, 55). Se o litisdenunciado confessa o pedido e o litisdenunciante prossegue na defesa, não é terceiro.

Enquanto a denunciação da lide exclui, no denunciado, a exceptio mali processus, que esse terceiro teria na ação de regresso, a falta da chamada mantém-lhe tal exceptio, que pode excluir a eficácia reflexa do julgado entre o que teria de denunciá-lo e a outra parte no processo precedente. A rigor, o litisdenunciável, que não foi chamado, foi terceiro, ao tempo do processo, e continua, depois, como sempre foi, terceiro.

A questão de ser, ou não, sujeito à execução (portanto, não ser ou ser terceiro, com a pretensão a embargar) o litisdenunciado que tomou sobre si a defesa da causa, foi resolvida desde o velho direito luso-brasileiro no sentido de não ser terceiro nem o denunciante, se está com a coisa, nem o denunciado; podendo, porém, a sentença condenar desde logo pelos frutos, interesses e custas o chamado (Silvestre Gomes de Morais, Trczctatus de Executionibus, VI, 114: “in assistente liti in auctorem vocato, & simile defensore, necessario effecto litisconsorte, ex sententia enim adversus reum principalem lata potest contra hulusmodi personas executive

procedi”; depois, firmado em Agostinho Barbosa: .ut procedat cum condemnatio rem egreditur, sciIicet in fructibus, interesse, vel expensis; nam pro repetita solum in re ipsa penes reum existente executio necessario facienda est”).

A sentença na ação rescisória (iudicium rescindens) do julgado de mérito entre o autor e o réu, sendo um deles litisdenunciante, em que houvera repulsa, permite que, no juízo rescisório, se denuncie, de novo, o responsável, pois a sentença que foi favorável ao denunciado apenas o fora em ação eventual (James Goldschrnidt, Der Prozess ais Rechtslage, 481 s.), que fica no vácuo se a ação principal é repelida. Enquanto não foi julgada a ação rescisória, o pretenso responsável foi terceiro; passada em julgado a sentença da ação rescisória, sem que tenha sido denunciado, terceiro continua de ser; se foi cindido o julgamento em rescindente e rescisório e, nesse, Iitisdenunciado e admitido como tal, deixou de ser terceiro.

Se o nomeado à autoria não comparece, ou se ele reconhece a qualidade que se lhe atribui, e o autor prossegue contra ele, é parte, e não terceiro, se a sentença explícita ou implicitamente o julga tal.

(13) O terceiro pode, nos embargos de terceiro, opor a fraude contra credores, a simula ção e o dolo, tanto quanto se lhe permite no plano do direito material. Essa a jurisprudência e a boa doutrina. Para isso, duas verdades concorrem: a sentença entre o devedor e a outra parte, na fraude contra credores, ou o dolo das partes, ou qualquer outra atitude lesiva, não pode ter eficácia contra o terceiro, e esse tem o direito de ignorá-la; o negócio juridico que esteve à base do processo, como res in iudicium deducto, não deixa de ser atacável porque sobreveio a sentença. O terceiro pode defender-se da eficácia contra ele, que se pretende fazer prevalecer, com a exceptio rei inter alios iudiccitae; porém, nem sempre essa exceção lhe basta, devido a náo estar com ele o bem. Outros meios de ataque são a ação constitutiva negativa de invalidade e a ação de embargos de terceiro, ação de mandamento, que envolve aquela (A. Metidelssohn-Bartholdy, Grenzen der Rechtskroft, 75, nota 2, 145 s.). Para a discussão histórica na França, A. Tissier (Thêorie et Pratique de la Tierce Opposition, 27, 310 s.).

Exemplo frequente é o dos embargos de terceiro na ação executiva contra o marido se a mulher alega a simulação da divida (7ªCâmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 19 de maio de 1944, JTA 23/10 s.). Errada a afirmaçào de que a matéria da octio Pouliana não cabe nos embargos de terceiros (e. g., Di de 29 de junho de 1946, 4.226).

Os juristas pelejam, ora acentuando o caráter de oppositio tertii, ora o caráter de ação revocatória, que teria a ação fundada no dolo, ou outro vicio, para impugnar o negócio jurídico (processual). A construção científica é, porém, a seguinte: o terceiro tem as ações constitutivas clássicas, que se exercem sem se dirigirem ao negócio jurídico processual; dirigem-se ao negócio jurídico de direito material, pelo qual se fraudou, ou que se simulou, ou no qual houve o dolo contra o terceiro, sem se precisar indagar qual a espécie de negócio jurídico; a sentença, não tendo eficácia contra ele, permanece como simples laço negocia! entre as partes, sem poder fazer válido o negócio oculto ou viciado; o terceiro tem a ação própria, que dissemos clássica, e — diante do “ato judicial” que caiba na menção feita pela lei —dirige-se contra esse ato, pedindo o mandamento negativo contra a eficácia da sentença quanto a ele, não contra a sentença mesma. Para isso, tem de provar o dolo, a fraude, a simulação, e a causalidade entre o dolo, a fraude, ou a simulação e a eficácia da sentença. Os embargos de terceiro são apenas, nesses casos, a ação constitutiva negativa, em que o elemento mandamental negativo passou à frente. Já se insistiu antes quanto à estrutura da ação de embargos de terceiro, mandamental, de conteúdo variável.

A bilateralidade do dolo, por exemplo, é elemento que deriva da natureza corrente das coisas, sem excluir, a priori, regra de direito material que se satisfaça com o dolo unilateral: a) não se pode embargar pelo dolo unilateral contra o vencido, porque, ex hypothesi, as vantagens da sentença estão com o vencedor, e esse é terceiro em relação ao negócio, ou situação, entre vencido e pretendente aos embargos: seria antijurídico arrancar-lhe o que obteve sem qualquer participação sua no vicio; b) não se pode embargar pelo dolo unilateral contra o vencedor, porque ele ou tinha razão ou não tinha: se tinha, não a tem o terceiro; se não a tinha, ou houve dolo concorrente (o que écontra a hipótese), ou não houve, e então a admissão dos embargos seria reexamedo mérito da sentença entre ele e o vencido.

No mais, os embargos de terceiro impugnativos são submetidos aos princípios gerais. A ação pauliana ou revocatória apenas enche o pedido de mandamento negativo; por isso mesmo, tanto erram os que procuram reduzir os embargos de terceiro, nesse caso, à ação pauliana, revocatória, ou de simulação, como os que tentam apagá-lo. Cumpre, porém, observar-se que a procedência dos embargos de terceiro não revoga a sentença como tal. A sentença foi dada entre as partes, transitou em julgado e, de regra, somente está exposta, dentro do prazo

legal, à ação de rescisão, para a qual o “terceiro”, legitimado aos embargos de terceiro, logicamente não é legitimado. O que se ataca é o negócio jurídico, que se pôs como res in judicium deducta, usando-se, para se lhe dar valor, a sentença. Doloso, fraudulento, simulado, é esse negócio de direito material, ou essa relação ou situação de direito material, não — como se tem aventurado — a sentença. Falar-se, aí, de sentença simulada (sem razão, Giuseppe Messina, Contributo alia Dottrino delia Confessione, 60 s.) orça pelo absurdo. Nem, ademais, a sentença nos embargos de terceiro destrói a eficácia inter partes da sentença embargada. Ter-se-iam transformado os embargos de terceiro em recurso de alguma das partes. A procedência dos embargos de terceiro não altera, de modo algum, a eficácia da sentença no que ela estatuiu entre as partes.

Não se confunda a simulação do negócio jurídico, ou da situação, de direito materia], com a simulação do processo, ou com a só aparência do processo, em que a sentença mesmo e atingida. segundo os princípios que regem o processo simulado e o processo aparente, em que a atividade processual não foi “real”.

Também é invocável pelo terceiro o seu direito à resolução, à denúncia, ou outros direitos expectativos ou fometivos.

(14) No direito brasileiro, a ação de embargos de terceiro, de conteúdo impugnativo, não é obrigatória, ou necessária; fica ao terceiro o uso da ação própria. Todavia, os prazos para os embargos de terceiro são peremptórios, sem se ter de indagar do momento em que o terceiro teve conhecimento do dolo, fraude ou simulação, pró ou contra ele, ou se esse conhecimento do vicio ocorreu antes ou depois do ato judicial embargável. Aliter, porém, quanto ao recurso de terceiro. Na processualística européia, a questão da obrigatoriedade ou de facultatividade da chamada “oposição de terceiro” (que é a mesma ação de embargos de terceiro do direito brasileiro, e não a de intervenção de terceiro) tem sido questão extremamente renhida. Pela obrigatoriedade, Enrico Galluppi (Teoria delia Opposizione dei Terzo, 270 s.), J. Amigues (De la Tierce Opposition, 112) e A. Tissier (Théoríe et Pratique de Ia Tierce Opposition, 96 s., 224); contra, A. Mendelssohn-Bartholdy (Grenzen der Rechtskraft, 81 s.). Ora, os embargos de terceiro são apenas o exercício da pretensão ao mandamento negativo: os prazos legais para os embargos de terceiro referem-se a esse exercício, não ao da pretensão á constitutividade negativa, que está àbase da ação de impugnação. (Não cabe aqui a crítica, de lege condenda, da inclusão de todas as questões de simulação como de “questões de anulação”, nem a de poder haver ação declarativa da simulação absoluta, que é sobre inexistência da relação jurídica).

O não-emprego, nos prazos legais, dos embargos de terceiro não extingue a exceptio rei inter alios iudicatae, nem as ações próprias, autônomas, do terceiro. Uma das consequências é poder o terceiro impugnar créditos, nos graus superiores da Justiça, ainda se já se lhe vedam os embargos de terceiro. Ao meio jurídico faltará, então, o elemento mandamental negativo da ação: será recorrente do art. 499 do Código de 1973, que é o terceiro prejudicado, ou estará a exercer a exceptio rei inter alios iudicatae, ou outro meio jurídico. Advirta-se em que não importa indagar-se o direito do terceiro é anterior ou posterior ao ato judicial embargado: há atividades dolosas, fraudosas, ou simulantes, contra direitos futuros, ou para futura invasão da esfera jurídica de outrem.

(15) O cessionário pode opor embargos de terceiro. Os que afirmam o contrário leram mal o aresto português de 1638 (em Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitana, 1, 207); pois o caso examinado, naquela feita, era o de cessão de bens penhorados e de devedor já falido ao tempo da penhora. Naturalmente, não é legitimado o cessionário se trata de cessão ineficaz; e. g., se a cessão somente foi registrada após a penhora (2ªCâmara Cível do Tribunal de Apelação de Goiás, 7 de junho de 1943, RT 146/333) ou outra constrição. No mesmo sentido e referindo-se ao que escrevemos na P edição dos Comentários ao Código de Processo Civil (de 1939), a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 11 de abril de 1957 (DJ 13 de março de 1958).

(16) Ao sócio é facultado intervir como terceiro na execução contra a sociedade se foram penhorados bens de sua propriedade particular (Corte de Apelação do Distrito Federal, 23 de setembro de 1913, RT 32/185), o que corrigiu o enunciado demasiado geral do Tribunal da Relação do Rio de Janeiro (28 de setembro de 1906 e 27 de março de 1908, ReI. de 1908, 136), que o negava, sem descer ao exame dos casos possíveis. Também a sociedade é legitimada, se os bens são sociais, na execução contra o sócio, exceto quanto à quota (Corte de Apelação do Distrito Federal, 28 de junho de 1927, RD 87/100). As sociedades irregulares podem ser terceiros (Corte de Apelação do Distrito Federal, 8 de setembro de 1921, RD 6 1/562).

O executante pode opor a fraude, ou a simulação, o dolo, ou o erro (sobre a fraude oposta à sociedade, por ser o

sócio “testa-de-ferro” de outrem, Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de janeiro de 1934, RT 93/328).

(17) O fideicomissário tem legitimação para embargos de terceiro desde que prove invasão ou ameaça específica de invasão na sua esfera jurídica (sem razão, o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 6 de abril de 1934, RT 90/272).

3. Ato processual contra o qual se embarga. Os embargos de terceiro supõem ato processual, constritivo, inclusive sentença, não somente executivo lato sensu, do juiz, contra o qual se peça ao próprio juiz o mandamento negativo, que corte a eficácia daquele ato. Muito se precisou indagar e apurar, com o auxílio da revisão da história e com o esclarecimento das descobertas de sistemática, para se chegar à verdadeira construção do instituto. E, hoje, um dos pontos mais interessantes da ciência processual. Compreendê-lo, o melhor passo, e o mais seguro, para se evitarem erros graves, assim na teoria como na prática forense.

— A sentença, se esse é o ato embargado, lá está, em sua existência em seus pressupostos de validade (existe e vale, ou existe, porém não vale) e de eficácia. Vejamos as diferentes construções e explicações, respectivamente:

a) Quando algum jurista põe a questão — subsiste, ou não, a sentença, se o embargante-terceiro vence? — coloca-a no plano da existência da sentença, o que levaria ao absurdo. Subsistir é existir (existere). A sentença existiu, existe e subsistirá. b) Os embargos de terceiro teriam caráter de meio de reforma da sentença embargada, no todo ou em parte? O juiz retratar-se-ia ou decretaria a nulidade, comoj ocorre com os embargos infringentes do julgado. Note-se que aí se poriam os embargos de terceiro como remédio jurídico processual quanto à validade ou à procedência da sentença. Tal construção confundiria com eficácia imediata ou mediata a força da ação de embargos de terceiro. c) A sentença existe, quaisquer que sejam os pressupostos de validade, e os embargos de terceiro não a atingem na sua existência e na sua validade? O que está em causa é a sua eficácia. Os embargos de terceiro seriam tendentes a cortar, a favor do terceiro, essa eficácia. A eficácia da sentença seria em toda a extensão que lhe deu o juiz, com o seu mandado, contra o qual se opõem os embargos. Esses terktm o fito de aparar a eficácia da sentença. Tal opinião exagera o elemento germânico, responsável pela concepção de res iudicata para todos os presentes, ou que deveriam estar presentes ao julgamento. Não se há de negar algum influxo, porém esse não foi, de modo nenhum, igual ao que se exerceu na oposição do terceiro, razão de serem julgadas na mesma sentença a ação e a oposição (intervenção principal). Cf. J. W. Planck (Das deutsche Gerichtsverfahren im Mittelalter, 1, 169, 325 s.). Se nós atendermos a que, no direito brasileiro, ainda se o terceiro não usou da oposição de terceiro, pode, por exemplo, reivindicar a coisa, a todo tempo, logo percebemos que, mesmo na oposição, aquele influxo não foi tão grande, nem tão profundo, quanto noutros sistemas jurídicos. d) A eficácia da sentença, como a sua validade e a sua existência, é a que foi, desde o começo. Os embargos de terceiro não a atacam. Apenas tendem a remover o prejuízo sofrido ou por ser sofrido pelo terceiro embargante. Aqui, uns (a) falam de interpretação da sentença, no tocante à sua eficácia, como J. Proudhon (Traité des Droits d’Usufruit, II, 101), com repercussão em Enrico Galluppi (Teoria delia Opposizione deI Terzo, 355, 357 s.) e na doutrina francesa (convém ter-sempre presente que os embargos de terceiro são mais largos que a exceptio rei inter alios iudicatae, porque o juiz vai estabelecer, entre o terceiro e, pelo menos, os embargados, a eficácia de nova sentença, e porque não é só contra a força ou o efeito de coisa julgada material que se exerce a ação de embargos de terceiro. Os que supõem esse paralelismo e essa coextensão colocam-se ao tempo de J. Proudhon, em opinião que já àquela época era chocante). Outros (b) falam de declaração, o que assimilaria os embargos de terceiro a embargos de declaração, como, até certo ponto, A. MendelssohnBartholdy (Grenzen der Rechtskraft, 831 5.): pois que a sentença, raciocinam, não pode ter eficácia contra o terceiro, e dar a razão ao terceiro é declarar (ino sentido dos embargos declaratórios!) a sentença. Tivemos ensejo, várias vezes, de frisar os erros de se exagerar elemento secundário, ou ínfimo, das sentenças. Às duas atitudes deve-se juntar terceira (c), que é a verdadeira. A sentença embargada, entre as partes, tem a eficácia que resulta do seu conteúdo, e é possível que a tenha erga omnes. Indo contra ela, o terceiro opõe-se a que lhe cause prejuízo a res inter alios, ou a que a eficácia erga omnes seja levada ao ponto que se quer. Não está preocupado com os limites da eficácia da sentença embargada, e sim com a extensão de eficácia do seu direito. Ataca a sentença porque defende a sua esfera jurídica, não defende a sua esfera jurídica porque ataca a sentença: não

pede que a sentença não exista, nem valha, nem tenha eficácia que lhe é lesiva; opõe-lhe a sua posição jurídica.

O que se passa pertence àquele estado de interinvasão. Em vez de concepção negativa dos embargos de terceiro, o que faria o incidente processual dar sentido à pretensão, devemos manter concepção positiva. O terceiroembargante é ativo, como qualquer autor cuja pretensão, res in iudicium deducta, não tem causa na sentença impugnada (aliter, o autor dos recursos, ou o da ação rescisória). A eficácia, que a sentença teve, continua de têla. O que o terceiro embargante pede é a eficácia da sentença que acolher os seus embargos, julgando a ação que tem, e em consequência deferindo-lhe o pedido de mandamento negativo. Essa força, a sentença nos embargos a tira de ter sido a ação proposta acessoriamente, fazendo passar à frente o elemento mandamental; o resto da eficácia depende da natureza da pretensão de direito material, que foi a res in iudicium de-dueto, e da pretensão à tutela jurídica que serviu de prejudicial à pretensão mandamental. É possível que a sentença esteja perfeita no que decidiu e na sua eficácia, mas o direito, a pretensão ou a ação do embargante tenha de ter atendimento, pela existência desse direito, dessa pretensão, ou dessa ação, e pela não-eficácia contra o terceiro.

Aqui, nasce o problema da alegabilidade da má fé, nos embargos de terceiro. A resposta há de ser afirmativa, pelas razões mesmas da evolução que se operou no direito.

A concepção dos direitos, pretensões e ações como se fossem linhas retas, inflexíveis, indeformáveis, em mundo em que não se chocassem, passou: viu-se-lhe toda a profunda inadequação aos fatos da vida, todo o seu quanto despótico que pontilhava de setas pontiagudas o ambiente inter-humano. A medida constritiva que, em virtude de exercício irregular do direito, material ou processual, lesa a terceiro, é atacável, em sua eficácia, pelo terceiro, em embargos de terceiro, porque ele aí está, como em quaisquer outros casos, defendendo a sua esfera jurídica.

A alegabilidade da simulação, nos embargos de terceiro, é tradição do nosso direito. A ação de invalidade de atos simulados pode ser em processo livre, ou em processo acessório. Assim julgou (e fez jurisprudência) a Corte de Apelação do Distrito Federal, a 9 de outubro e 7 de dezembro de 1933 (AJ 30/233).

A questão sobre a existência ou inexistência de relação de sociedade, inclusive de relação de sociedade irregular (e. g., que veio após a comunhão hereditária), é conteúdo de sentença declarativa, e não de constitutiva (status); e não se confunde com as ações de nulidade das sociedades, que são constitutivas. A diferença é importantíssima, devido à extensão da eficácia. A sentença declarativa não tem força contra terceiros, porque a sua eficácia específica é inter partes, nunca inter alios. Por isso, os prejuízos que ela acarreta para os terceiros são sempre de fato, e não permitem que sejam alegados para a propositura da ação de embargos de terceiro. O terceiro reconhece a eficácia inter partes, como teria de reconhecer a eficácia do contrato ou outro negócio jurídico entre elas. Esse fato — que nada tem com a eficácia inter alios — levou alguns juristas a considerar tal atitude de respeito à esfera jurídica dos outros como extensão da eficácia, inclusive a de coisa julgada material das sentenças, o que conspurcava todo o edifício do direito processual.

A sentença declaratória da existência da sociedade, em processo entre todos os sócios menos x, somente tem eficácia de coisa julgada material entre os sócios partes no processo. Faltou, como parte x, que devia ser citado, como litisconsorte necessário, para que a causa fosse entre os ad quos ea res pertinebat. Se é dito que nenhuma relação entre eles existe, ou que existe a de comunhão de herdeiros, ou a de comunhão inter vivos (de condomínio, por exemplo), e não a de sociedade, o terceiro tem a exceptio rei inter alios iudicatae, ou, se os outros pressupostos legais se satisfazem, os embargos de terceiro, O sócio ou os sócios x têm a exceptio rei inter alios iudicatae. Na execução, se o autor vai contra ele ou eles, há os embargos do executado, se os seus nomes figuram sem terem sido citados, ou se figuram tendo sido citados nulamente.

II — Se não há sentença, naturalmente é preciso que haja ato processual do juiz para justificar que o terceiro peça o mandamento negativo. A regra jurídica sobre legitimação ativa para embargos de terceiro (Código de 1973, art. 1.046), que é exemplificativa, admite que seja qualquer ato judicial invadente da esfera jurídica do terceiro. Note-se que esse ato invadente é plus, em relação à oposição do terceiro, com base nos arts. 56-61: o oponente dos arts. 56-61 intervém no processo; o terceiro embargante, segundo os arts. 1.046- 1.054, que opositor também é, “embarga” o ato judicial, para que, vencendo, se lhe dê o mandamento negativo.

III — Cessando, por força de outro ato judicial, a constrição (o que equivale a contramandamento), ficam sem objeto os embargos de terceiro; e. g., levantada a penhora (Supremo Tribunal Federal, 10 de setembro de 1942,

AJ 65/5), ou atendida, antes dos embargos, a reclamação do terceiro.

4. Embargos de terceiro contra atos de jurisdição voluntária. Podem os embargos de terceiro ser usados contra atos de jurisdição voluntária, e nunca se teve dúvida, a respeito, no direito luso, no luso-brasileiro e no brasileiro. Apenas, em certos processos mais simples de jurisdição voluntária, se admitia, e se admite ação de oposição (mandamental negativa), também sem forma contenciosa, para que, ouvidas as partes, se atenda ao terceiro. Tal oposição de jurisdição voluntária, re adhuc integra, não disciplinada no Código, de modo nenhum perfaz a figura dos embargos de terceiro, ação tipicamente contenciosa. Aliás, sempre que a parte pede a revogação de ato judicial — é essa revogação que causa prejuízo ao terceiro — os embargos de terceiro também estão autorizados contra o ato de jurisdição voluntária, sejam ex tunc ou sejam ex nunc os efeitos da revogação.

Os embargos de terceiro exercem papel verdadeiramente notável contra atos de jurisdição voluntária nos casos de dolo, fraude contra credores e simulação. A exceptio sub vel ob-reption is, que o direito comum tão bem construiu (Walter Jellinek, Der fehlerhafte Staotsakt, 105 e 109), tem hoje a função de advertir o juiz sobre o dolo, a fraude ou a simulação com que a parte ou as partes induzem a erro in iudicando o juiz. Naturalmente, a exceptio não pertence só ao terceiro, ao passo que os embargos de terceiro não seriam utilizáveis pela parte ilaqueada em sua boa-fé. Em todo caso, o terceiro, que embargou o ato, pode ser repelido, na procedência, pelo principio Nemo de improbitate sua consequitur actionem.

Nos casos em que o ato judicial é revogável de ofício podem caber os embargos de terceiro.

Vale para a decretação de nulidade, ou declaração de inexistência parcial, ou de ineficácia, o que acima se disse sobre a revogação (e. g., anulação de venda, que prejudique o terceiro). Tanto mais quanto, de regra, a revogação e, com ela, a decretação de nulidade do ato processual ou declaração de ineficácia, pode atingir a esfera jurídica de outrem.

Nos processos de inventário e partilha, são admissíveis embargos de terceiro (Relação de Minas Gerais, 30 de junho de 1874 e 11 de maio de 1875, OD 9/690; Relação do Rio de Janeiro, 18 de novembro de 1874, GJ 6/82, e 22/83; Tribunal de Relação de Minas Gerais, 4 de março de 1906, RT 5/404; 16 de novembro de 1918, 31/135; 5 de novembro de 1924, 44/99; 4 de junho de 1930, 55/46; Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de julho de 1931, RT 82/127). Com toda razão, o Tribunal de Apelação de Pernambuco (22 de agosto de 1941 relator A. J. Cunha Barreto, AF IX, 128). Outrossim, nos processos de divisão ou de demarcação (Supremo Tribunal Federal 7 de agosto de 1920 e 31 de janeiro de 1921, RD 63/337; 4 de abril de 1926, 83/330; e farta jurisprudência local). Certa a P Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 23 de abril de 1945 (RT 156/648).

5. Divergência entre a decisão na ação e a decisão dos embargos de terceiro. Nenhuma contradição há, de regra, entre a sentença acolhente, proferida nos embargos de terceiro, e a sentença proferida antes, ora embargada, que permita alegar-se infração da coisa julgada, para se propor ação rescisória da Segunda sentença; nem as partes da sentença embargada podem tirar da sentença nos embargos de terceiro modificação ou reforma da sua sentença. Não há incompatibilidade jurídica entre dizer-se entre A e B, que a coisa pertence a B, ou a A, e dizer-se, entre A-B e C, que a coisa pertence a C. A eficácia inter partes não se estende a outrem; é adstrita ao processo anterior (A e B). No processo dos embargos de terceiro, C é autor e os réus são A e B. Não há identidade de pessoa, nem de res.

Essa é a construção verdadeira, no sistema jurídico brasileiro e nos que se lhe assemelham (cf. Giuseppe Chiovenda, Principii, 1018; A. MendelssohnBarthOldy, Grenzen der Rechtskraft, 104 s., para os resultados). A idéia de incompatibilidade, de corte, portanto, pela segunda sentença, tem de ser afastada, e afeia o livro de Enrico Galluppi (Teoria delia Opposizione dei Terzo, 355) e o de A. Tissier (Théorie et Pratique de la Tierce Opposition, 280), aliás em contradição com a tese (a) de serem os embargos pedido de interpretação da sentença.

Quando os embargos de terceiro só se apresentam na execução são caso especial de embargos de terceiro, a velha oppositio ou contradictio tertii, que já supõe a sentença exequivel (sensu lato). Grande mal foi que se houvesse, por algum tempo, acentuado em excesso esse caso, a ponto de se diminuir e até se extinguir a juridicidade dos embargos do terceiro “senhor” ou de terceiro “titular do direito”. Aliás, houve quem levasse o erro a ponto de explicar a oposição dos arts. 56-61 como dirigida a evitar a execução futura, sem se dar conta da

diferença entre os dois institutos.

Se o terceiro embargante perde, a sentença embargada nada sofre, nem ganha. Qualquer vantagem que as partes (A-B) colham de tal julgamento, devem-na à sentença nos embargos e à sua eficácia: não há qualquer aumento à eficácia da primeira sentença, nem confirmação, nem substituição (sem razão, pois, A. Tissier, Théorie et Pratique de la Tierce Opposition, 279). F. G. Lipari (Caratteri e Presupposti dell’Opposizione di Terzo, Rivista, III, Parte 1, 28) entendeu que, se é repelida a ação de embargos de terceiro, a sentença se toma “inatacável” pelo embargante. Não é o que se passa: a ação dos embargos de terceiro é que não pode ser repetida, tanto que, se a sentença se fundou em que o terceiro tem de sofrer a eficácia da sentença “atacada”, porque é de direito, a esse terceiro cabe ação rescisória da sentença atacada, e não mais atacável, por embargos de terceiro (nosso Tratado da Ação Rescisória, § 28, 8). Outra questão é a coisa julgada na ação que sobestá aos embargos de terceiro.

6. Posse ou direito. As Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 86, § 17, conheciam os embargos de terceiro senhor e os de terceiro titular da posse. Além desses, os de terceiro prejudicado, que alegava outro motivo que a posse (embargos de terceiro prejudicado). A construção resistiria hoje às mais minudentes criticas científicas.

Estava o Brasil em 1890 na sua plena evolução agrícola, os embargos de terceiro possuidor levavam os colonos plantadores a defender as suas posses contra a plutocracia latifundiária, que obteve se estendesse o Reg. nº 737, de 25 de novembro de 1850, ao processo civil (era só relativo ao processo comercial), para que os arts. 604 e 597 cortassem aos possuidores o uso dos embargos de terceiro. O Reg. nº 737 fora feito para as causas comerciais, e de repente se aplicava ao cível apagando um dos dois conceitos. Voltou-se, com o Código de 1939, art. 707, acertadamente, a apanhar as três espécies. A superioridade das Ordenações ressaltava; e a jurisprudência sentiu, durante mais de meio século, a deficiência resultante da mediocridade dos autores do Reg. nº 737 e do infeliz gesto do Decreto nº 763, de 19 de setembro de 1890. A referência a “posse” e “direito”, no Código de 1939, art. 707, foi explícita. Caiu, pois, como obsoleta, toda a jurisprudência anterior, que, firmada na exigência de ser “senhor e possuidor”, restringiu, contra a tradição luso-brasileira, os embargos de terceiro. Um tanto fruto daquele nefasto Reg. nº 737, obra de medíocres louvada por medíocres, que interrompeu, ainda mais, com o advento do Decreto nº 763, de 19 de setembro de 1890, a evolução do direito processual brasileiro, que estaria, desde cedo, ao nível dos outros sistemas jurídicos. O Reg. nº 737, deficiente, errado em muitos pontos, foi a causa maior da decadência do direito processual brasileiro.

A jurisprudência que negava embargos de terceiro ao credor pignoratício, aliás repelida pela Corte de Apelação do Distrito Federal (26 de maio de 1899, RJ 195; 3 de novembro de 1914 e 22 de abril de 1915, RD 37/102; 28 de maio de 1917, 45/377; 12 de abril de 1927, 84/537) e pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (16 de agosto de 1915, RT 15/103; 27 de abril de 1915, 13/231, e 23 de fevereiro de 1929, 69/500), já era errada então e, sob o Código de 1939, seria contra texto de lei explícito (“posse”, “direito”). O credor hipotecário tem legitimação (Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de agosto de 1906 e 9 de setembro de 1908, São Paulo J 11/44 1 e 18/86; Corte de Apelação do Distrito Federal, 23 de abril e 24 de setembro de 1914, RJ 3/116), como o credor anticrético, o locatário, ou quem tenha direito sobre a coisa ou a sua posse.

O ato constritivo há de partir do juiz, para que caibam embargos de terceiro. A ameaça específica de tal ato basta; porque a ameaça especifica implica negação de algum direito, pretensão ou ação do terceiro, suficiente para a conseqUência constritiva como conteúdo daquela. Aí o ponto: a declaração pura não é assaz: é-o, porém, a declaração que leve consigo, dentro de si (conteúdo), a constrição por efetuar-se. E inábil para a constrição a sentença condenatória, salvo se com 4 de mandamentalidade; o despacho na petição da actio iudicoti, ou o deferimento ou a expedição do mandado já pode constringir. Alguns efeitos que podem completar a carga de eficácia de sentenças declarativas constringem. Há, pois, longa exposição a ser feita da doutrina dos embargos de terceiro, na execução de sentença, ou fora dela, após a necessária investigação de tudo que entra na classe “ato constritivo”. Naturalmente, tal pesquisa não pode ser levada a cabo sem se empregarem os necessários métodos da lógica contemporânea. (a) A pretensão a embargar, por parte do possuidor, dá a quem quer que tenha posse, indireta ou direta (imediata), a legitimação ativa. O terceiro, possuidor embargante, pode ser: a) o que possui a título de proprietário, ou com posse de que resulte, eventualmente, usucapião; b) o credor pignoratício, conforme a velha lição dos processualistas lusitanos (Antônio de Sousa de Macedo, Decisiones, 195; Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, III, 317 s.); e a jurisprudência (Manuel Alvares Pêgas, Resolutiones Forenses, 363; Decisões de

10 de janeiro e de 14 de maio de 1671; Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitana, 1, 113 5.; Decisão de 1612); c) o credor anticrético, à semelhança do credor pignoratício; d) o usufrutuário; e) o credor adjudicatário dos rendimentos do imóvel, se tem posse (J. 1 C. Pereira e Sousa, Primeiras Linhas, III, 101), de que já se falou, sendo que, se não tem posse, o fundamento está no outro pressuposto da regra jurídica, verbis “ou direito”; fi o locatário, pelo tempo em que tem direito à posse (2ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 10 de janeiro de 1913, RD 33/165-167; e leis emergenciais); g) qualquer dos que poderiam propor ação possessória, e. g., o depositário (1º Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 13 de janeiro de 1941, RF 86/63ª); h) o que tem pretensão a se imitir na posse direta, cumulando a ação com a de embargos de terceiro, observado, porém, o rito da ação de imissão na posse, posto que em autos distintos, sem suspensão do processo principal e com julgamento desde logo dos embargos de terceiro, se não contestados; i) O que tem pretensão às benfeitorias ou ao valor delas se está na Posse do prédio (Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitana, 1, 105: “Item amplia in nudo possessore rem meliorante et reficiente propter ius retentionis ob impensas”; Silvestre Gomes de Morais, Tractatus de Executionibus, VI, 209, que deu a razão —poderia o executado mesmo, em tais casos, usar dos embargos de executado, ‘a fortiori tertius, cum quo nihil actum est, nec auditus, nec victus, executionem impediet”, o que se repete em Feliciano da Cunha França, Additiones aureaeque lílustrationes, 220, completando a Manuel Mendes de Castro); j) o colono com posse dos frutos da última colheita (Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, III, 310);!) quem tem direito a frutos, com eficácia erga omnes, ou perante os disputantes. (b) A pretensão a embargar, por parte do terceiro que tem domínio, e não tem posse, ou a tem, entra na classe das pretensões a embargar como terceiro por turbação ou esbulho do “direito”. As Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 86, § 17, falavam de “vindo alguma pessoa embargar alguma coisa, em que se peça execução, assim móvel como de raiz, por dizer que a dita coisa pertence a ele, e que não foi ouvido sobre ela”. Manuel Álvares Pêgas (Resolutiones Forenses, 1, 374) explicou que tal pretensão se confunde com a pretensão dos direitos reais, e não abrange só o domínio. Quando o que tem pretensão a ser imitido na posse não tem qualquer posse, mas tem o direito a ela, e alega o domínio só, deve-se exigir que prove esse direito. Sobre os embargos do senhor sem posse, Jorge de Cabedo (Praticarum Obseruationum sive Decisionum, 1, d. 66) e Manual Álvares Pêgas (Resolutiones Forenses, 1, 369). Os embargos de terceiro senhor da coisa são ação semelhante à de reivindicação, ao passo que os embargos do terceiro possuidor são à semelhança da ação de manutenção, e os de senhor e possuidor à feição das duas, combinadas. Porém, evidentemente, seria erro se identificarem tais ações. Os embargos de terceiro senhor ou possuidor, ou de ambos, opõem-se ao ato judicial de penetração na esfera jurídica do terceiro; e não ao ato do executante. (c) O direito, que se supõe turbado ao esbulhado (“prejudicado”, melhor fora dito), não é o direito a que se referiam as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 81, ao falar do direito de apelar, que tem o terceiro, porque ali se tratava da intervenção na relação jurídica processual, na discussão da pretensão à sentença, e não da execução, ou, em geral, da constrição: e o direito do terceiro, que foi objeto de constrição judicial. Ora, os bens arrestáveis, sequestráveis, depositáveis, penhoráveis etc., não são só os que são objeto de propriedade (senso estrito), de direito das coisas, e de posse. São também direitos, pretensões, ações. Portanto, sempre que a constrição judicial apanhou “direito” (títulos de crédito, direitos, pretensões, ações), está autorizado o emprego dos embargos de terceiro prejudicado, — sendo que o legislador preferiu considerá-la compreensiva dos embargos de terceiro senhor. Quando a eficácia do ato judicial fere a órbita do direito, pretensão, ou ação do terceiro, constringe-o.

No fundo, o que se deu foi a retomada da tradição jurídica luso-brasileira (Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, III, 306), porque “coisa”, nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 17, era qualquer “bem” suscetível de constrição judicial, qualquer “direito”. A palavra “posse”, aí, está em sentido larguíssimo, assim no art. 1.046 como em textos anteriores. O credor adjudicatário de títulos de crédito, por exemplo, que vê arrestados esses títulos, ainda que não tenha posse, tem o direito, e pode opor embargos de terceiro, se lhe são arrestados, sequestrados, ou por outro modo apreendidos pelo juiz, como bens de outro. Outrossim, o credor de benfeitorias, se não tem a posse do bem e a sua pretensão não se restringe a reter. Por isso, Silvestre Gomes de Morais (Tractatus de Executionibus, VI, 209), escrevendo depois de Manuel Mendes de Castro, riscou a referência ao ius retention is, no que foi seguido por Feliciano da Cunha França (Additiones aureaeque Iliustrationes, 220). J. J. C. Pereira e Sousa (Primeiras Linhas, III, 102) e Antônio Joaquim Ribas (Consolidação, art. 1.365, § 69 não perceberam a finura dos dois. O Reg. nº 737, art. 604, limitou a pretensão do que não era “senhor e possuidor” ao direito ao preço da arrematação, o que era extinguir três espécies de embargos de terceiro (do senhor, do possuidor e do prejudicado) e criar uma só, com a combinação de duas (senhor e possuidor). João Monteiro (Programa, III, 346) ficou impassível diante da grande cincada de 1850, e

ignorava que, além do domínio e da posse, o direito filipino contemplasse outros direitos. A expressão “direito” restatabelece a boa solução técnica (Silvestre Gomes de Morais, Tractatus de Executionibus, VI, 219: “vel sibi deberi”; Manuel Gonçalves da Silva, Comrnentaria, II, 360: “tertii praeiudicati”; cf. Manuel Alvares Pêgas, Resolutiones Forenses, 1, 403). (d) Turbação, ou esbulho, na posse, ou no direito, significa ofensa efetiva, atual, e, com essas expressões, afastou-se, de iure condito, a simples ameaça. É preciso que já tenha havido o prejuízo, a turbatio iuris, ou a turbotio possession is, ou o esbulho da posse, ou do direito. Mas, se, por um lado, essa atualidade da ofensa exclui a embargabilidade pelo dano possível, compreende, por outro, aqueles casos em que há prejuízo sem que o ato judicial embargado haja negado, ou desconhecido (Enrico Galluppi, Teoria delia Opposizione dei Terzo, 147), ou de algum modo declarado inexistente, ou menor, ou menos intenso, ou desconstituído, direito do terceiro. O prejuízo há de ser jurídico ou possessório, sem se exigir, do lado do juiz, mais do que ato de mandamento, ou de execução, ou de constrição. Afastando a simples ameaça, a lei optou por uma das soluções técnicas que a doutrina possuia: a) bastar a pura ameaça (Antonio Segni, L’Intervento Volontario in Appello, 33; Giuseppe Chiovenda, Principli, 1012); b) não bastar (toda a jurisprudência e a doutrina brasileiras supõem o ato judicial pronto para a eficácia). Cumpre, porém, atender-se (a) a que, por exemplo, a eficácia de coisa julgada material é eficácia atual, e não futuro (e. g., quando se precise da exceptio rei iudicatae), e (b) a que a força condenatória da sentença de condenação é atual enquanto futuro o seu efeito executivo etc.

Podemos exprimir isso em termos mais científicos: a) Cabem os embargos de terceiro sempre que haja mandado do juiz e a expedição, ou o cumprimento dele, seja prejudicial, ou seja prejudicial a sua simples decretação (o que é a regra, pela ofensa ao direito, que se dá antes do fato material do cumprimento). O despacho, que defere o mandado, já é mandamento e, pois, suficiente. A ameaça já é específica, e não simples ameaça. Mandado, entenda-se, ou alvará, ou ordem, que são mais.

Conforme antes foi dito, a referência a mandado é de entender-se feita brevitatis causa. b) Também cabem embargos de terceiro sempre que o despacho ou a sentença seja mandamental, porque o mandamento já turba ou viola direito, e o ato de invasão na esfera jurídica do terceiro já é força do despacho ou da sentença. Quando o mandado for apenas efeito, é preciso que se tenha cumprido, ou expedido, ou deferido.

Quando a sentença for constitutiva (e. g., expeditiva de alvará de venda, ou de autorização), ou executiva (e. g., sentença em ação executiva de declaração de vontade), ou, em geral, quando conteria constrição, se passasse em julgado, atua, por si mesma, e basta.

Nos casos de arresto, de Sequestro, de busca e apreensão, de exibição de livros, coisa ou documento, de vistorias, de arbitramentos, de inquirições, de cauções, de obras de conservação, de arrolamentos e de descrições de bens do casal ou próprios de cada cônjuge, de entrega de objetos e bens de uso pessoal, de entrega ou depósito de menores etc., desde que foi deferida a medida, se já houve a citação na causa, ou, se não houve desde o inicio do cumprimento do mandado, cabem os embargos de terceiro, se concorrem os outros requisitos.

Em decretação de separação de corpos, como casados entre A e C, B, marido ou mulher de A, é terceiro que se pode opor à decretação, no que ela declara existir casamento entre A e C (pois que “manda” separar), com os seus embargos, em que deduza a inexistência do casamento (ação mandamental apoiada em ação declarativa negativa do casamento). Idem, quanto à nulidade.

Na entrega do menor filho de A a C, B é terceiro que pode opor embargos ao despacho ou à sentença mandamental. c) Cabem ainda embargos de terceiro sempre que o despacho ou a sentença tem eficácia constritiva, o que se chamam, comumente, “despacho executivo”, “sentença executiva”. Por exemplo: tratando-se de prestação alimentícia, desde a comunicação, ou — pelo menos — desde o deferimento do pedido de comunicação (turbatio iuris); desde a decretação da írisáo, no caso de não-cumprimento da obrigação de alimentos, se não descontável a dívida conforme a lei, ou de outro deferimento; desde que o devedor nomeou bens e tal nomeação lhe foi prejudicial, ou que o fez o credor; quando do mandado & penhora constar bem móvel ou imóvel, ou direito, que deva ser penhorado, e daí nasça o prejuízo ao terceiro, ou quando o oficial o estiver penhorando, ou o juiz o ordenar; desde o momento em que se deferir qualquer requisição; desde que o juiz ordene ou os oficiais de Justiça iniciem o arrombamento de portas; desde que se requisite a força pública em caso de resistência; desde o deferimento da averbação em autos, ou do início dessa; do deferimento da notificação, ou da

notificação de terceiro, que guarda o dinheiro ou outros bens; desde a decretação das medidas conc2mentes a títulos, cambiários ou não, como a apreensão, ou da sua realização; do deferimento da intimação para a substituiçáz de bem, ou da intimação; desde o momento em que o devedor, oferecendo bens, para os efeitos de garantia, ocorre o prejuízo urídico ou da posse; se o terceiro é o Estado, ou o Estado Federado, ou o Município, ou outrem, interessado que é, ainda que somente na regularidade do serviço ao público, desde a decretação, ou expedição, ou cumprimento do mandado; idem, no caso de se ter de evitar ou afastar dano à empresa; desde a citação do devedor para a entrega da coisa, na execução por dívida de coisa certa, ou na ação de execução de penhor (RD 29/573).

Se o ato judicial, que o terceiro inquina de prejudicial, é a penhora, ou o mandado de entrega, na execução dE sentença, é preciso que a angularidade da relação jurídica processual esteja estabelecida, isto é, que tenha havido citação do executado. Antes disso, a actio iudicoti não se iniciou; e qualquer ação mandamental do terceiro seria contra a sentença com efeito executivo, ou outro ato judicial, anterior a ela, e reger-se-ia por seus princípios próprios. Nos casos de obrigação de fazer ou de não fazer, o prejuízo pode ser desde a citação do devedor. Nos casos de execução para declaração de vontade, é diferente: tal sentença é executiva; a ação, de que se trata, foi executiva e de cognição, em cumulação sucessiva, predominantemente executiva. E a sentença que pode causar o prejuízo, antes mesmo de passar em julgado. O prejuízo pode resultar da sentença mesma que mande assinar o prazo, ou da assinatura do prazo ao réu condenado. Nas ações executivas de títulos extrajudiciais, desde a citação do devedor é possível que se dê o prejuízo. d) A sentença condenatório ou o despacho condenatório, isto é, a decisão judicial de força de condenação, pode causar prejuízo ao terceiro. Exemplo: se o nome do terceiro aparece na sentença como se a eficácia da sentença se estendesse a ele; se a interpretação dada à sentença fere-lhe direitos. Quanto aos efeitos da sentença condenatória, além, pois, da força de condenação, cumpre indagar se são inclusos ou imediatos, ou se são mediatos (e. g., o efeito executivo). Esses não permitem, desde logo, os embargos de terceiro (sobre a suficiência da eficácia mediata, sem razão estava J. Amigues, De la Tierce Opposition, 148; contra, A. Mendelssohn-Bartholdy, Grenaen der Rechtskraft, 69).

Apenas deu o despacho o juiz, deferindo a citação nos casos de entrega de coisa ceda, ou de ato ou omissão, e o dano ao terceiro pode estar iminente e somente a revogação do despacho poderia evitá-lo. Aí, tem-se de atender a que os embargos de terceiro são ação mandamental negativa e, pois, o legitimado tem ação desde o mandamento positivo, se já o seu conteúdo atinge a esfera juridica do terceiro, ainda que em consequência imediata. Ora, isso não ocorre, de modo nenhum, se a petição da ação executiva é de quantia certa. e) O despacho e a sentença declarativa também podem causar prejuízo a terceiro. Fez bem o legislador federal de 1939 em deslocar para os processos acessórios os embargos de terceiro, que as legislações processuais, ao tempo da pluralidade processual, teimavam em limitar às execuções. Felizmente, em 1973 manteve-se a solução. Na própria ação declarativa típica, positiva ou negativa, pode haver interesse oposto de terceiro e, pois, oposição de terceiro, bem como ato judicial lesivo à esfera jurídica de terceiro. A sentença que declara a existência de casamento entre A e C, por ser inexistente o registro dê outro que seria entre A e B, B já não pode ir com a ação de oposição de terceiro e já pode embargar. Aí, os embargos de terceiro vão contra o efeito constitutivo negativo ou mandamental do ato declarativo, que esbulhou o seu direito de cônjuge. Qualquer outra ação lhe seria inútil contra a eficácia da sentença lesivo a ele, uma vez que passou o tempo para a oposição de terceiro e a exceptio rei inter alios iudicatae não teria o mesmo alcance. Idem, no caso de registro de sentença (eficácia erga omnes). f) O despacho constitutivo e a sentença constitutiva podem produzir prejuízo a terceiro. Por exemplo: o filho, na ação de nulidade do casamento dos pais, como se um deles requer o internamento do menor em colégio, pendente a apelação, uma vez que o menor pede o respeito à situação jurídica ainda não desconstituida; o terceiro, ainda depois de transitar em julgado a sentença, se o réu, seu sócio, perdeu, na ação de invalidade de contrato de venda e compra, em que pleiteou como se só ele fosse interessado, e se pede o cancelamento do registro, ou a entrega da coisa, ou se repele a entrega. (e) Muito se discutiu se, para se oporem embargos de terceiro, era preciso haver interesse e se bastaria o interesse moral. A communis opinio era positiva quanto à necessidade do interesse e negativa quanto à suficiência do interesse moral. a) O “interesse” é necessário. Tal interesse é exigido para a propositura da ação de embargos de terceiro; não é

assunto, ainda, de “procedência”, stricto sensu, da ação (não basta o interesse para a vitória na ação; é preciso ter havido o prejuízo, invadente da esfera jurídica do terceiro, conforme veremos). b) Entre as duas correntes extremas, a da insuficiência do interesse moral (A. Mendelssohn-Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft, 68, 85) e a da plena suficiência (Giuseppe Chiovenda, Principii, 929), havia tentativas de síntese. Porém, o caso não é para síntese. Não há dois princípios, um de suficiência, que seria a tese, e outro de insuficiência, que seria a antítese. Tem-se apenas de perguntar (princípio do terceiro excluído) se o sistema jurídico de que se trata põe, ou não põe, o interesse moral no mesmo plano que o interesse econômico. Se responde afirmativamente, como ocorre no sistema jurídico brasileiro — ambos, interesse moral e interesse econômico, servem ao ingresso da ação. Já se não pode chamar ao interesse econômico “interesse” Ourídico, legitimo etc.) e ao interesse moral “interesse extrajurídico”. Aliás, cumpre não confundir o interesse para a ação e a contestação com o interesse acaso protegido pela lei (res in iudicium deducta, procedência, stricto sensu, da ação). (f) O prejuízo, que não é invasão da esfera jurídica (não só jurídico-patrimonial) do terceiro, não basta para os embargos de terceiro serem procedentes. Tal prejuízo pode assentar em ponto comum de direito: a) Se o ponto comum de fato não causa turbação, ou esbulho, de direito ou posse do terceiro (esfera jurídica do terceiro), não é suficiente para a procedência. Na doutrina, o problema foi discutido fora dos devidos termos; mal posta a questão, não se respondia satisfatoriamente. Formulava-se ela do seguinte modo: “Basta o prejuízo de fato?” Em verdade, nem sempre basta; mas, devido à feição da pergunta, em termos de Sim ou “não”, os juristas respondiam não, e erravam, porque a resposta seria “talvez”. Ao conceito de prejuízo de fato contrapõese o prejuízo de direito, não o prejuízo que invade a esfera jurídica do terceiro, impropriamente dito “prejuízo juridico”. Em ação declaratória de falsidade do documento, foi declarado falso o documento, onde a assinatura do terceiro (e. g., endossador) também figurava. No direito comum disputava-se quanto à eficácia erga omnes da sentença sobre a falsitas instrumenti, mas isso ocorria porque se ignorava qual a verdadeira natureza da ação principal ou incidental de falsidade (repercussão ainda em Lodovico Mortara, La querela incidentale di falso, Annuario, III, 11 s.). Ação declaratória, a sua eficácia é só inter partes. Desde que o ato judicial a que se refere regra jurídica sobre embargos de terceiro lhe dê eficácia além das partes, claro que pode sofrer prejuízo o terceiro. Toda sentença ou despacho é o seu conteúdo, a sua eficácia depende dele, e, no entanto, fugindo à natureza da eficácia sentencial especifica, ela está a ultrapassar essa eficácia e, pois, esse conteúdo.

Se a ação é movida com públicos proclamas (editais), a eficácia ainda não é erga omnes, mas em relação a todos os compreendidos, como persona incerta, no edital.

Na Itália, a jurisprudência nega a opposizione di terzi, os embargos de terceiro do direito brasileiro, se foi declarada a falsidade do documento (inter partes), porque lhe caberia outra ação declaratória para provar a autenticidade. F. G. Lipari (Caratteri e Presupposti, Rivista, III, Parte 1, 44) sustentou ser admissível.

A questão, posta nesses termos, não poderia levar a solução ceda. Em ciência, o problema é de outra natureza.

Não se pode negar que a declaração de falsidade de documento possa causar prejuízo de fato: os juizes são propensos a julgar entre C e ou C e A, ou mesmo C e D, o que uma vez foi declarado falso entre A e B. Foi essa consideração uma das que inspiraram regra juridica em que se fala de “ponto comum” de fato, para a concepção do litisconsórcio. Mas litisconsórcio e embargos de terceiro são dois institutos tecnicamente inconfundíveis.

Tem-se de indagar se houve prejuízo, qualquer que seja, e se foi causado pelo ato judicial. Isso somente se pode saber, a posteriori, analisando-se o ato judicial para se lhe conhecer a natureza e a relação entre ele e o prejuízo. b) Na França, a jurisprudência e a doutrina entenderam que seria suficiente para a propositura dos embargos de terceiro, para a tierce opposition, o fato de ser “lesivo” ao terceiro (em certos casos), como tese jurídica, o julgado. Tal prejuízo foi sofrido por A, que tem caso idêntico ao de B e C, posto que distinto e separado. Está errado (A. Mendelssohn-Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft, 89; Lodovico Mortara, Commentario, IV, 529).

No direito brasileiro, seria caso de litisconsórcio; não de embargos de terceiro. Litisconsórcio voluntário. Se não houve litisconsórcio e se a sentença manda, por exemplo, que subam à conclusão todos os casos idênticos, já se estabelece a invasão na esfera jurídica do terceiro.

O interesse é pressuposto pré-processual; o prejuízo ou a invasão injusta da esfera juridica do terceiro é pressuposto suficiente da sentença favorável (“procedência”, stricto sensu). Por isso mesmo, desde que haja o interesse, deve ser admitida a ação, para se apurar se houve ou se não houve o prejuízo. (O interesse, tratandose de recurso, é sempre preliminar, porque se decide sem ser quanto à forma processual.)

(g) Sempre que o prejuízo do terceiro seja irreparável, cabem os embargos de terceiro. Nas ações de constituição negativa e nas mandamentais (e. g., cancelamento de registros, baixas etc.), a irreparabilidade quasempre ocorre, porque nem sempre o terceiro é legitimado à oposição (arts. 56-6 1) e nem sempre se daria a legitimação litisconsorcial. Pense-se no caso da hipoteca que o juiz mandou cancelar e perderia, com isso, o grau em que se achava, prejudicando, assim, o terceiro que foi fiador da divida. (h) Além dos pressupostos da ação própria, coberta, nos embargos de terceiro, pelo elemento mandamental, é preciso que haja, da parte do juiz, o ato contra o qual se peça o mandamento. Os juristas não atendiam, de ordinário, a esse ponto, ligado ànatureza da ação, e estranhavam que, sendo a coisa julgada material só entre partes, o terceiro precisasse de outro meio que a exceptio rei inter alios iudicatae; outros, que, restrita como é tal eficácia das sentenças, pudesse prejudicar o terceiro. Primeiro, tais raciocínios supunham ser a coisa julgada material a única eficácia. Segundo, não distinguiam o dever ser e o ser: o despacho ou a sentença do juiz, tal como deveria ser, com os precisos limites subjetivos da eficácia; e o despacho, ou a sentença, com os limites que lhe deu o juiz. A. Tissier (Thêorie et Pratique de la Tierce Opposition, 284) chegou a dizer que, na exceptio rei inter alios iudicatae e nos embargos de terceiro, a única diferença está em que, ali, o excipiente se posta na defensiva, e aqui se põe na ofensiva. Imagem inadequada.

Os embargos de terceiro aludem, pelo menos, aos limites subjetivos da eficácia da sentença, e concernem a qualquer eficácia. Por isso mesmo, se a sentença não tem efeito executivo, mas tem força ou efeito de alguma outra classe, que baste àconstrição, nada obsta a que se produza o prejuízo do terceiro.

Nem se reduzam os embargos de terceiro a “meio” para se evitar o futuro conflito entre dois julgados, como fazia Giuseppe Chiovenda (Principii, 1012-1014); nem histórica, nem sistematicamente, os embargos de terceiro têm alguma coisa que ver com o princípio Ne bis idem, nem, sequer, com a exceço de litispendência.

Erro igual ao de se assimilarem os embargos de terceiro à exceção de coisa julgada entre estranhos (exceptio rei inter a tios iudicatae), ou à de litispendência, é o de os reduzir a mera oposição à eficácia executiva. Foi de repelir-se essa limitação, que rebaixava o instituto, e não resistia à necessidade de exceção para casos como o do arresto e o do Sequestro. (i) Os embargos de terceiro protegem contra toda constrição, ainda que se trate de execução de obrigação de fazer ou de não fazer. Não importa se o interesse é material, ou moral. A execução de obrigação de declarar pode ferir a terceiro. Por outro lado, não só o domínio, os direitos reais e a posse podem ser invocados pelo embargante. Livramo-nos, pois, da francesia que nos ia levando para a limitação dos embargos de terceiro ao proprietário, em intempestivo romanismo (L. 15, § 4, D., de re iudicata et de effectu sententiarum et de interlocutionibus, 42, 1). A fórmula do direito processual brasileiro tem extensão que satisfaz as exigências da ciência do direito processual, de jure condendo. Aliás, os povos que se foram inspirando nas Coutumes de Berrp (1, art. 29), aos poucos tiveram a experiência da estreiteza da concepção francesa da tierce opposition, tanto mais quanto viram, aquém da imitação e superior a ela, injustamente preterida, a tradição dos Estatutos italianos (Marco Tuílio Zanzucchi, L’Azione in Opposizione, 11 e 42 s.) e do direito português. Assim, qualquer relação de direito material — real ou pessoal — que a constrição ofenda pode ser invocada pelo embargante.

Por exemplo: o locatário que ainda não recebeu as chaves pode embargar a entrega da coisa ao comprador, com prejuízo seu, se o locador-vendedor tivesse de respeitar o contrato de locação. E escusado acentuar que essa relação, que faz parte da res in iudicium deducta, há de ser acima, ou incólume, ou precípua, em contraposição à que originou a constrição. Não basta, pois, a incompatibilidade abstrata. E preciso a eficácia em choque.

Ao lado dos direitos de domínio e de enfiTeuse, dos direitos reais sobre coisa de outrem (do usufruto, do uso e da habitação, da hipoteca, do penhor, da anticrese), são suscetíveis de invocação os direitos de retenção, os ônus reais, as rendas, os privilégios creditórios, os direitos ligados à propriedade intelectual, ou ao nome, o direito às ações constitutivas negativas (ações de nulidade com eficácia ex tunc), os direitos de obrigação (e. g., pretensões à entrega da coisa em comodato, locação, pagamento de dívida, cl. Enrico Redenti, Profili Pratici, 2ª ed., 90 s.), inclusive, em certos casos, se só resta o preço (Carlo Fumo, Disegr)o sistematico 222), e o direito de denúncia, o de resolução, os direitos expectativos em geral. Sempre que o direito, ou a pretensão ou a ação do terceiro tem eficácia no tocante ao que obteve a medida constritiva, os embargos de terceiro cabem Os direitos e pretensões de direito das obrigações tanto podem consistir em créditos de dinheiro, ou em dinheiro em que se convertam bens móveis ou imóveis, ou em direitos, pretensões ou ações apenas avaliáveis em dinheiro.

Desde que alguma coisa tenha de ser entregue ao terceiro, ou algum ato tenha de ser praticado, ou omitido, e a

constrição pelo juízo o impeça, o terceiro tem pretensão à tutela jurídica e à ação de embargos de terceiro. Para se decidir se o elemento constritivo é ou não atacável pelo terceiro, apenas se há de perguntar se, no plano do direito material, o direito, a pretensão ou a ação do terceiro têm, ou não, eficácia, quanto aos que figuram na relação jurídica processual em que a constrição se dá. Aqui, os próprios direitos, pretensões e ações com causa praelation is, ou à restituição, ou à impugnação (denúncia, resolução, rescisão) contra o que sofreu a medida constritiva. Se B contratou com C e ocorreu a mora de C, tendo A obtido contra C medida constritiva, B é terceiro que pode embargar, opondo a C e a B o seu ius resolutionis, fundado na lei. Os que negam essa oponibilidade não atendem a que há eficácia real, ex tunc, da resolução. Quanto aos direitos expectativos, pode haver ofensa a eles antes de poder haver ao direito que eles expectam.

Os direitos expectativos podem ser invocados (Salvatore Satta, L’Esecuzione forzata, 411; Marco Tuílio Zanzucchi, Diritto Processuale Civile, 3,ª4ª eds., III, 330); porque são direitos como os outros. Também são invocáveis as pretensões e ações expectativas, de si sós. E os direitos formativos criadores, extintivos ou modificativos.

Quanto à posse, acentua-se, para todo o Brasil, a pretensão a embargar dos possuidores terceiros. Não cabe distinguir-se a coisa está com o possuidor, ou com o que sofre ou vai sofrer a constrição. Naturalmente, estando com o possuidor a coisa, pode ele defender a sua posse e não ser preciso embargar como terceiro; porém, a despeito de estar com ele a posse, mesmo a material, casos há em que a constrição não é evitada, ou, contra as suas comunicações de conhecimento, ou, até, despacho de petições, a constrição se deu. Por isso, a afirmativa tem de ser explícita.

Nas próprias ações de direito de família podem ser opostos embargos de terceiro. Por exemplo: se foi pedida a apreensão de menor, ou o depósito, em ação entre A e B, sendo o terceiro o verdadeiro pai ou a mãe, ou o tutor ou o curador; se bens comuns foram arrolados como bens comuns de A e C, sendo A bígamo ou acusado de bigamia e B o legítimo consorte.

7. Ação de embargos e remédio jurídico possessório. Os embargos de terceiro não são remédio jurídico possessório; são ação que se pode basear na posse. Frise-se: que se pode basear. Os argumentos da Lei de 22 de dezembro de 1762, Título 3, § 12, estavam, nesse ponto, errados; não se trata de manutenção de posse, — é ação contra ato judicial, ação de mandamento (negativa), que exclui, ainda em caso de simples posse, a atuação do mandado do juízo, porque, se não excluisse, estaria o Estado a dispensar as ações declarativas e as outras contra o executante, a pretexto de segurar pretensão de executar etc. A diferença entre pretensão à sentença e pretensão à execução é fundamental: se o terceiro não fosse imunizado pelo fato de ter, pelo menos, posse, ou qualquer direito, o executante estaria a omitir o julgamento correspondente a pretensão à sentença sobre a posse ou sobre o direito.

8. Créditos ainda não vencidos e execução embargável. No caso de créditos diferentes sobre o mesmo imóvel, se real um deles e ainda não vencido, salvo vencimento antecipado, por força de lei de todos os créditos, como se dá na falência, o credor desse crédito pode usar dos embargos de terceiro para impedir a execução antes do vencimento do seu crédito; porém, não, para impedir medidas de segurança da prestação futura (arresto, Sequestro), desde que não importem negação das pretensões do credor da garantia real. Vencida a divida, não pode opor-se à própria penhora (Supremo Tribunal Federal, 10 de setembro de 1913, RD 32/363-365; 2ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 23 de junho de 1914; RSTF 1, 331), porque entra o concurso de credores. A jurisprudência já se tem manifestado pelo cabimento dos embargos de terceiro por parte dos credores hipotecários (1ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de março de 1941, RF 87/726; V Câmara Civil, 29 de setembro de 1941, AJ 60/532; V Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de maio de 1942, RF 92/ 696).

O direito expectativo, como o oriundo de promessas de contrato, desde que a medida constritiva o atinge, pode ser protegido por embargos de terceiro; não, porém, se apenas se dá prenda da coisa prometida (sem razão, 4ª Câmara Civel do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 4 de março de 1941, RT 87/147), pois aí somente poderia ser invocado o direito especial sobre promessas de venda e compra de imóveis e o contrato de opção, pois os embargos de terceiro protegeriam o direito expectativo, não a propriedade da coisa. Aliás, a alienação mesma seria ineficaz, o que largamente se expôs no Tratado de Direito Privado, Tomo III.

As alusões à teoria da posse, ou à do domínio, em se tratando de embargos de terceiro, têm concorrido, enormemente, para se lhes deturpar o conceito. Fala-se, por exemplo, em ser mantido na posse o embargante (5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 4 de novembro de 1947, Ai 87/190, RJB, 79/190, 1º Câmara do Tribunal de Justiça de Goiás, 15 de novembro de 1947, ROCIL VII, 28), ou em ter direitos dominicais ou reais o embargante (Câmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, l~ de dezembro de 1947, RF 123/183). A 4ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 16 de agosto de 1948 (RF 124/151, RT 176/337), chegou a dizer que “os embargos de terceiro são a própria ação de manutenção ou de reintegração de posse” (? !).

Nada obsta a que, na ação de reivindicação, quando se está a executar a sentença proferida na ação de reivindicação, se oponham embargos de terceiro. O terceiro não é, por definição, parte na ação de reivindicação.

Sem razão, a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 2 de junho de 1947 (Paraná CI. 46/120).

Tampouco é de acolher-se que se não repute terceiro, que possa embargar, o credor hipotecário, como fez a 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de junho de 1947 (RT 169/741). Nem se pode afirmar, como a 4ª Câmara Civil, a 30 de setembro de 1947 (171/309; RF 117/166), que não cabem embargos de terceiro ao ato de despejo (constrição à posse!).

9. Legitimação processual passivo. Sujeitos passivos das ações de embargos de terceiro são todos os que são ou foram parte no processo. Nos embargos de terceiro opostos na ação de execução da sentença, claro que todos os exeqúentes; mas hão de ser incluídas as partes que não pediram execução se contra elas quer força e efeitos o embargante. A unitariedade, necessariedade ou voluntariedade do litisconsórcio passivo não depende de princípios a priori. Tem-se de atender, ai, à natureza da relação jurídica entre as partes do processo; e pode ocorrer que tenham de ser citadas as partes autoras e as partes rés (e. g., dolo bilateral, colusão). A única regra prática é a de se tratarem os embargos de terceiro como ação per se e sujeita aos princípios de direito processual como qualquer outra. O próprio juiz tem os mesmos deveres de integração processual.

10. Embargos de terceiro e ação possessória. O Tribunal de Apelação de São Paulo, a 18 de dezembro de 1942 (RT 53/328), enunciou que, nas ações possessórias, o terceiro que “manifesta intervenção diversa” da que têm os litigantes não deve intervir por meio de embargos de terceiro; e sim somente pela ação de terceiro. Tal afirmação vaga não atenderia com clareza a que os embargos de terceiro concernem à eficácia de ato judicial e têm natureza mandamental negativa, ao passo que a oposição de terceiro é ação declarativa contra o autor, e de condenação, provavelmente, contra o réu. Os embargos de terceiro podem surgir durante o processo das ações possessórias, mesmo antes da sentença. Basta ato judicial lesivo. Pense-se no caso do Sequestro.

11. Comunhão “pra indiviso” e embargos de terceiro. Se o terceiro possui, ou é senhor da coisa comum, pro indiviso, com o executado, fazem-se a penhora e a execução na porção desse (Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, III, 304). Se a comunhão é pra divisa, ou em parte pra divisa e em parte pra indiviso (como é o caso dos prédios de apartamentos), nada obsta a que se penhorem e executem as partes divisa e indivisa do condenado (sobre a comunhão pro diviso, Tratado de Direito Privada, Tomo XI).

O terceiro que não pode alegar o domínio, nem a posse, nem o direito atingido, não pode impedir a execução; ainda que o executado deva responder-lhe pela evicção.

Se o terceiro tem de solver alguma dívida, para que o condenado lhe entregue a coisa, é preciso que primeiro a solva, ou que deposite o quanto da dívida, para que os seus embargos impeçam a execução. Tendo direito de opção, que preciser exercido para que os pressupostos dos embargos de terceiro se completem, primeiro há de optar. Mas pode dar-se ofensa ao próprio direito de opção, em sua fase de direito inexercido.

12. Ações incluídas nos embargos de terceiro. A Corte de Apelação do Distrito Federal, a 15 de janeiro de 1907 (RD III, 399), entendeu que o terceiro, cujos bens foram hipotecados por outrem, tinha de promover a ação de nulidade da hipoteca, e não poderia alegar a nulidade em embargos de terceiro. Os embargos de terceiro são ação mandamental negativa, porém nada obsta a que o terceiro inclua na alegação a invalidade do negócio jurídico (ação constitutiva negativa), ou a ação declarativa negativa de ineficácia, conforme as espécies. No caso, se os bens estavam hipotecados com fraude, então se havia de distinguir, o que não fez o julgado: a) a

execução contra o dono dos bens, dito terceiro em que esse não é, processualmente, terceiro, mas parte, e seria cantradictia in adiecto pensar-se em embargos de terceiro (seria caso para contestação); b) a execução contra o pretenso dono dos bens imóveis, em que o terceiro, não parte na relação de direito material, nem na relação jurídica processual, é realmente terceiro, com a pretensão a embargar. Ai, o enunciado da Corte de Apelação é falso.

13. Litigiosidade de coisa e embargos de terceiro. O terceiro que comprou a coisa litigiosa, sofre a execução e somente pode apresentar os seus embargos de terceiro se nega o vício da litigiosidade — se não o nega, só tem os embargos do devedor. Mas, pelo simples fato de ser litigiosa a coisa, a alienação é ineficaz quanto à outra parte que venceu. Naturalmente, se esses embargos de terceiro se dirigem contra o credor e o devedor executado, surge a figura do litisconsórcio passivo. O que se há de permitir é que o terceiro seja sujeito á execução, isto é, seja devedor da execução, Vollstreckungsschuldner (Wolfgang Hein, Duldung der Zwangsvallstreckung, 61 s.); portanto; que os seus embargos sejam do devedor, e não de terceiro. Aliter, se o mandado de execução apanhou bem de terceiro, sem que se tenha executado pelo vício de litigiosidade.

Os credores do terceiro adquirente da coisa litigiosa podem ter acesso, sucessivamente ou em concurso de credores, porque, quanto a eles, se operou a eficácia erga omnes da aquisição. Ou aproveitam o processo itinere, ou exercem, por fora, as suas respectivas pretensões — de condenação ou de execução.

14. Terceiro credor da executada. O terceiro, que é apenas credor do executado, pode embargar com fundamento em que a coisa julgada material ou o ato judicial é incompatível com o seu “direito” e lhe cause constrição. Não precisa, para isso, alegar colusão. O credor é terceiro como qualquer outro.

15. Interesse e motivação. O interesse e a motivação para embargos de terceiro podem surgir antes da “medida” de constenção. Desde que o pedido, com o despacho ou o mandado, apanha o bem do terceiro, ainda que não cumprido, já os embargos de terceiro são oponíveis. Não é preciso que se haja expedido o mandado, desde que o despacho já contenha designação especifica do objeto da constrição (cf. Marco Tulha Zanzucchi, Diritto Processuale Civile, 3ª e 4ª eds., III, 295; sem razao os que exigem ter havido a penhora, como Carlo Fumo, Disegno sistematico deile Opposiziani, 216, e Salvatore Salta, Guida Pratica, V ai., 192). Se o mandado está antes da sentença, como acontece nos casos de ações executivas de títulos extrajudiciais, claro é que os embargos de terceiro podem ser opostos desde que se vai expedir o mandado. Se o mandado é força ou efeito da sentença, então é da sentença que começa a oponibihidade. A sentença, nas ações de condenação, não permitiria os embargas de terceiro, porque a constrição não seria oriunda da sentença, e sim do despacho que deferisse o pedido de mandado já na ação executiva de sentença: a sentença de condenação tem efeito executivo, 3 de executividade, de que surge a actia iudicati. Assim, a constrição é produzida pela propositura dessa, e não pela sentença, na ação de condenação. O instituto dos embargos de terceiro, tal como o direito brasileiro o recebeu do velho direito português e o desenvolveu, tem estrutura própria, sem se afastar de cedas prinCipias da ação mandamental contrária, nos outros povos ocidentais.

A pendência do processo em que se possa constringir o terceiro, e esteja previsto que se constingirá, basta para fundamentar o interesse do terceiro que tem embargos a opor. A iminência especifica é pressuposto suficiente; a constrição efetiva, aí, já excede a exigência, é um plus. O dano atual, a fortiori, é pressuposto suficiente, pois que o é o dano futuro, se a eficácia especifica, iminente, se caracterizou. A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, a 24 de outubro de 1947 (RF 119/106), admitiu embargos de terceiro em caso de ameaça de turbação ou de esbulho. O termo é equívoco.

16. Embargos de terceira e Sequestro. Se intervém como terceiro, ou embarga de terceiro, pessoa que se diz senhor da coisa demandada, ou possuidor, em ação pessoal, sobre a coisa, havendo razão para o Sequestro, sequestra-se a coisa. O “emprestou, arrendou, ou alugou” das Ordenações Fiipinas, Livro II, Título 54, § 4, era exemplificativo (explicitação que, parece, deie-se a João Rodrigues Cordeiro, em 1713, nas Dubitatianes Iuris, dúvidas 49-51). A jurisprudência já havia confirmado isso (Supremo Tribunal Federal, 14 de abril de 1915, RJ 1, 267). Nunca, porém, adquirira a generalidade que depois conseguiu na legEslação processual. Note-se, porém, que esse terceiro não pode ser o simples servidor da posse, nem o que possui por tolerância, sai se, nomeado à autoria, nomeou a outrem, mas esse nega a qualidade que lhe é atribuida. Idem, o órgão da pessoa jurídica, na ação contra essa: ele presenta a pessoa jurídica.

No sistema jurídico brasileiro, a medida pode ser preparatória.

§ 21. Tempo para a propositura

1. Tempo em que se opõem os embargos. Os embargos de teceiro, quaisquer que sejam, opõem-se ao ato constritivo do Estado, pelo seu árgão, que é o juiz. Ação de intervenção, dizia Pada Batista (Teoria e Prática, 3ª ed., 213), formada por um teteiro, que não foi parte na causa, em defesa dos bens contra “execuções alheias”.

Execuções e constrições, complete-se-lhe o pensamento. Quando se fala em admissibilidade “a qualquer tempo”, antes de sentença final, não trânsita em julgado, ou execução, até cinco dias depois da arrematação, adjudicação, ou remição, não se há de confundir a oposição de terceiro e os embargos de terceiro, aquela, oposição à pretensão à sentença, e esses, pretensão contra a constrição estatal. O que a lei prevê é que a sentença final na ação principal, de que a ação da medida constritiva foi acessória, possa não ser em ação executiva lato sensu. Assim, se A pede o arresto dos bens a, b, c de B e o bem c pertence a C, e não a B, até ser proferida e transitar em julgado a sentença na ação principal pode o terceiro, C, usar dos embargos. Findo isso, por se tratar de acessoriedade, perde eficácia a medida. Basta, ai, que o terceiro “reclame” (efeito pleno iure da cessação). Instaurada a execução da sentença, ou sendo executiva a ação, até cinco dias depois da arrematação, ou da ajudicação, ou da remição, mas, sempre, antes da assinatura da cada. O prazo também é de cinco dias para as decisões nas ações executivas sem adiantamento de execução (e. g., imissão na posse, 1ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 31 de julho e 9 de outubro de 1944, RT 152/13ª; RF 105/87; levantamento de depósito, 25 de setembro de 1944, RT 155/155; RF 102/93; ação do art. 641 do Código de Processo Civil).

O valor da ação é o dos bens constritos, e não o da ação contra cuja eficácia se vai (1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 16 de julho de 1945, Ad 77/199).

2. Processo em autos distintos e reunião dos autos. A lei generalizou o processo em autos distintos ou apartados, de modo que, ainda se todos os bens foram objeto dos embargos de terceiro que tem posse, nem por isso se processam, como ao tempo das Ordenações e provavelmente antes (Álvaro Valasco, Decísianum Consultationum, 111), nos próprios autos da ação. Não há mais embargos de terceiro no ventre dos autos da ação principal. Nem se estabeleceu a correlação entre o processar-se fora desses autos e a suspensividade, correlação que fora criação do século XIX. De iure condendo, tudo aconselha a se submeterem ao mesmo juiz duas ou mais lides, uma vez que é comum a questão, ou são comuns. Cresce de ponto essa conveniência quando se trata de ação mandamental contrária a algum ato judicial constritivo, como é o caso dos embargos de terceiro. Trata-se de pedido contra pedido, de decisão contra incursão; mais: de eficácia contra eficácia. Apresentados em grau de recurso, os embargos de terceiro perdem um grau, pelo menos. Por mais que se estranhe essa exceção ao princípio do dupla grau ou da dupla cognição (cf. Francesco Camelutti, Sistema, 1, 602), essa solução tradicional é a melhor.

3. Recebimento ou desprezo “in limine”. A primeira fase até o recebimento ou desprezo in lirnine dos embargos pode ser inaudito altera parte. Para base do processo dos embargos, que é sempre em separado, basta a certidão do auto de diligência sobre o bem ou bens objeto dos embargos. Naturalmente, acompanhando a petição, que deve conter os requisitas legais. Salvo se foi apenas pedida vista para as alegações, conforme explicitava o Reg. nº 737, no art. 597; pois o terceiro, estranho à causa, pode desconhecer as afirmações e provas do autor e do réu, e precisa de ver os autos. A petição será depois. A vista é por tempo fixado na lei.

Aliás, essa primeira fase foi de tríduo, desde séculos (Manuel Mendes de Castra, Practica Lusitana, 1, 104), per estilo do reino” de Portugal. Findo o prazo, o escrivão faz conclusos os autos ao juiz, para que decida em primeira cognição, recebendo-os in limine, ou deixando de os receber, salvo (advirta-se) se o juiz entende de dever ouvir, então, a outra parte.

Se a prova não é suficiente para o recebimento in limine, nem por isso há rejeição ín limine. O recebimento, de que se trata, pode ser, ou não, recebimento para eficácia adiantada (1º Câmara Cível do Tribunal de Justiça do

Paraná, 15 de janeiro e 1952, Paraná J 55/99: “A simples insuficiência de prova dos embargos não autoriza a sua rejeição in limine. A deficiência da prova inicial resolve-se..., deixando o juiz de ordenar a suspensão do processo principal”).

Da decisão que não concede a vista para os embargos cabe recurso, que é o de agravo de instrumento. Do que recebe os embargos não cabe recurso. Da sentença que os despreza in limine cabe apelação. Os velhos processualistas entendiam discutir se o efeito (da apelação, outrora) era suspensivo ou só devalutivo. Manuel Álvares Pêgas (Resolutiones Forenses, II, 1022) deu notícia de decisão de 6 de julho de 1680, em que se reconheciam ambos as efeitos; e ele mesmo apenas admitia exceção para as embargos frívolos, ou caluniosos, ou por defeito de prova, tal como se vêm em longa fieira de juristas anteriores (e. g., Agostinho Barbosa, Sibriel Pereira de Castra) e na jurisprudência. Discussão que não era ociosa, pelo fato de existir a regra de serem suspensivas do processo as embargos de terceiro que invocavam posse e a efeito suspensivo ser o de mantença do status qua. A adoção do recurso cortou cerce a questão.

A regra de que se tratam em autos distintos, in actu separato, os embargas de terceiro, só se refere aos autos da ação principal, ao processo qul principoliter negotium tangit et qui principaliter egit, não a outros embargos de terceiros, com os quais se deva dar pluralidade subjetiva. Era o que acertadamente se ensinava, já ao tempo de Jorge de Cabedo.

4. Efeito de suspensão da execução. O efeito de suspender a execução era tida coma da natureza dos embargos de terceiro (Manuel Álvares Pêgas, Resolutiones Forenses, 1, 374; Feliciano da Cunha França, Additiones aureaeque Iliustrationes, 219); a despeito das exceções que o velho direito conhecia, uma das quais a de se tratar de embargos de terceiro prejudicado ou de senhor da coisa sem posse (Silvestre Gomes de Morais, Tractatus de Executionibus, VI, 219; Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, III, 311). O Código de 1973, como ode 1939, riscou isso. Deixou apenas a da art. 1.052, 20 parte. Outro efeito da propositura da ação de embargos de terceiro é fazer litigiosa a coisa (Silvestre Comes de Morais, Tractatus de Executionibus, VI, 237).

Perdendo a sua ação, restitui o embargante os frutos.

O recebimento dos embargos in limine pode ser sem a eficácia de suspensão. Exige cognição, mas basta a incompleta. Não há, na decisão de rejeição in limine, coisa julgada material (1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 13 de janeiro de 1952, Paraná J 57/296), posto que haja formal, se não se recorreu, ou se passou em julgado a decisão no recurso. O recebimento in limine contém o mandamento de processarem-se os embargos.

5. Suspensão parcial e não-suspensão. Não se suspende o curso do processo principal se somente se opuseram embargos de terceiro a parte dos bens em constrição judicial; mas havemos de entender que pode ser suspensa a constrição quanto a certas bens. No sistema das Ordenações, não é verdade que se suspendesse a execução se só se apresentassem embargos quanto a parte dos bens, como se afirmou algumas vezes; corriam em apartado, sem suspensão quanto aos restantes. No sistema jurídica brasileiro, os embargas de terceira são sempre processadas em autos distintos, com ou sem reunião das duas ações. O efeito suspensivo, quanta aos bens a que se referem os embargos, é de resolução judicial. Total, se todos os bens estão compreendidos nos embargos de terceira. Se só alguns foram apontadas, nunca se suspende quanto a isso o processo. Quanto aos que constituem objeto dos embargos, não pode o juiz mandar que se prossiga no arresto, no Sequestro, no depósito, na penhora, au em qualquer outra causa de constrição judicial. Manuel Mendes de Castra (Practica Lusitona, 1, 105) e Manuel de Almeida e Sousa (Tratado sobre as Execuções, 233), que se costumava citar para a limitação da suspensão aos bens sobre que versaram as embargos (e. g., J. 1. Ramalho, Praxe Brasileira, 684 e 685, nata c), não permitiam a ilação; o que é certo é que se suspendia, sempre, o processo todo. Foi a doutrina posterior que estabeleceu a suspensão quanto a esses bens sujeitos a constrição. O Código de 1939 adotava a alternativa de se não suspender o processo, ainda que todos os bens tivessem sido atingidos. Se só parte a foi, então o processo, quanto aos outros, nunca se suspendia; e podia ser suspenso quanto aos bens a que se referiu, nas embargos, o embargante. Hoje, não há a alternativa. Há a suspensão completa, ou parcial (art. 1.052).

Contra a decisão que decide sabre o efeito suspensivo há, hoje, o agravo de instrumento; não era assim no direito anterior (cf. 1ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de abril de 1944, RT 151/146; 6ª Câmara Civil, 24 de fevereiro de 1950, 186/844).

6. Nulidades do processo principal. Pode o terceiro alegar nulidades do processo principal? A questão é extremamente séria: ou se considera o que não foi parte na causa (e se põe na sentença como atingível pela coisa julgada material ou pela sentença mandamental) como simples terceiro, que se defende por embargos de terceiro e, nesse caso, não lhe é dado alegar nulidades, ou se lhe reconhece a ação de nulidade da execução, que assiste ao que foi tido como parte, demanda de que os embargos do devedor são espécies e o “recurso” do que foi tratado como parte sem o ser seria outro.

Na RD 33/525-529, há decisão de juiz singular que negou ao terceiro a arguição de nulidades do processo. Essa não é, porém, a melhor doutrina. Certo, se trata de sentença passada em julgado, também há a questão. Antes disso, os embargos de terceiro, opondo-se à intromissão do juiz na sua esfera jurídica, tendem a livrar da eficácia da futura coisa julgada material o terceiro, ou a livrá-lo da apreciação injusta da sua relação jurídica quanto ao objeto do ato constritivo. Toda nulidade que lhe sirva é, necessariamente, pleno iure; e a resolução judicial que decretou a medida pode ser por ele atacada, com o fundamento mesmo de não ter sido parte.

Se houve sentença passada em julgado, a ação rescisória é meio de impugnação da sentença pelas partes, e não pelo terceiro que não foi parte nela, nem poderia recorrer; mas, se pode ser usada pelo que foi atingido pela coisa julgada material, essa pretensão não lhe tira a de opor-se por embargos às medidas constritivas, se não teve conhecimento da sentença para dela recorrer. Um dos maiores processualistas do fim do século XVI e começo do século XVII, Manuel Mendes de Castra (Practico Lusitana, 1, 106), foi claro em admitir que o terceiro se defenda por embargas de terceiro mesmo se lhe tocaria a ação rescisória. Buscou fundamentos em Paulo de Castra e citou decisão de 1607. Não devemos admiti-lo a embargos de terceiro se interveio na ação principal, ainda como assistente, nas casos em que a força da coisa material o apanha, segundo os princípios. A respeito, Joaquim Inácio Ramalho (Praxe Brasileira, 685), que quase nunca raciocina por si, depois de repetir que se não recebem os embargas quando o terceira possuidor foi citada para a causa principal, acrescentou à nota o) da p. 686, “e por isso aquele que demandar ao herdeiro por divida da herança terá boa cautela se fizer citar ao legatário, a fim de executar a coisa julgada”. Via o risco da equivocidade, na legitimação, futuro, do “terceiro”. A 2ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 10 de fevereiro de 1942 (RT 139/104), excluiu, o priori, a alegação de prescrição da pretensão discutida na ação principal. Não podia fazê-lo. Se ao terceiro aproveita a prescrição da pretensão, nada o impede de articulá-la, se alegável por ele, na espécie, segundo os princípios de direito material. Do que acima se disse havemos de concluir que é inaceitável a exclusão o priori de toda alegação de nulidade por parte do embargante, no que inconem a jurisprudência e a doutrina italianas (e. ~.‘ Cassazione, 26 de fevereiro de 1944; Marco Tulha Zanzucchi Diritto Processuale Civile, 3ª-4ª eds., III, 330). Sem razão, também, a 1º Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 12 de março de 1945 (RT 156/573). Certo o enunciado (tautalóqica!) da mesmo Tribunal (10 de fevereiro de 1942, 1W 90/764): ao terceiro não é permitido alegar o que só ao devedor interessa.

7. Partes na ação e embargante. Os embargos de terceiro fazem litisconsortes, necessários, quanto ao mandamento negativo, que o embargante pede, o autor e o réu do pedido que o juiz deferiu e cujo deferimento constituiu o ato judicial embargada. Quanto a serem litisconsortes necessários nas matérias que enchem o pedida mandamental do embargante, sempre, o autor e o réu do processo precedente, é generalização escusada, porque, na exceptio, o próprio autor vencedor e exequente nada tem com o que se passa entre o oficial de Justiça e o executado que nomeia bens à penhora.

8. Alienação de bem em fraude. Se, apostas os embargos de terceiro e antes do julgamento, se aliena o bem em hasta pública, o adquirente vem após o Estado e não ao réu ou executado, mas o Estado também veia após o réu ou executado. Se o terceiro vencer, o ata foi ineficaz, porque o Estado alienou coisa de outrem, e coisa litigiosa, em virtude da litispendência dos embargas de terceira. O Estado sofre a responsabilidade pelos danos e prejuízos.

9. Prazo e oposição a qualquer tempo. O art. 1.048, referindo-se a qualquer tempo, antes da sentença de cognição, ou antes da assinatura da carta, no processa de execução, supõe que o terceiro não tenha sido ciente antes, precluindo-se algum prazo, e que não tenha havido aposição, cuja sentença haja passado em julgado, ou cuja propositura produza litispendência. Cf. Tribunal Regional do Trabalho (Guanabara), 29 de novembro de 1962 (DJ de 13 de dezembro): Acertadamente, sustenta a decisão agravada que tal prazo se canta quando a

parte não tem ciência do fato. Quando, tendo conhecimento da penhora, não manifesta qualquer oposição, deixando que a mesma produza todos os seus efeitos, não poderá mais impugná-la. Nesse mesmo sentido se manifesta : O art. 708, referindo-se a “qualquer tempo”, antes da sentença “final” de cognição, ou antes da assinatura da carta, no processo de execução, supõe que o terceiro não tenha sido notificado antes, precluindose algum prazo, e que não tenha havido oposição, cuja sentença haja passado em julgado, ou cuja propositura produza litispendênda. Já, antes, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação da Distrito Federal, a 4 de janeiro de 1946 (DJ de 14 de novembro de 1947).

O art. 1.048 diz que as embargos são admissíveis a qualquer tempo, mas, em seguida, enuncia: enquanto não transitada em julgado a sentença. Pergunta-se: a) antes de passar em julgado a sentença e, mais tarde, (b) na execução da sentença, tratando-se de sentença com efeito executivo (condenatória); ou (a) antes de haver sentença ou passar em julgado, (b) depois de passar em julgada, na execução?

O atender-se demasiado ao momento da exequibilidade da sentença levou alguns sistemas juridicos, inclusive legislações brasileiras, a dificultarem ou impossibilitarem os embargos do terceiro antes da execução. Na própria doutrina, ainda Giuseppe Chiovenda (Principii, 1011) não se furtou à influência de alguns juristas franceses quando excluiu a embargabilidade da sentença sujeita a recurso, porque lhe cabe o recurso de terceiro prejudicada. Certamente, os embargos de terceiro não poderiam ser contra a sentença desprovida de qualquer eficácia; mas a razão seria outra: exige-se, como requisito essencial dos embargos de terceiro, que tenha havido turbação ou esbulho, portanto, ofensa, e essa não poderia provir de tal sentença desprovida de qualquer eficácia. Se houve, outro ato judicial, praticado antes dela, o causou, e esse ato é que há de ser embargado.

Como, porém, as sentenças têm eficácia quanto, por exemplo, a cobrirem as nulidades e estarem a ponto de passar em julgado, seria difícil conceber-se a existência de ato judicial lesivo do terceiro e sentença de todo sem eficácia. O Código fez bem em deixar claro que, durante os processos das ações de declaração, de constituição, de condenação e de mandamento, e não só durante as de execução, se podem opor embargas de terceiro.

Resta saber se, havendo sentença e sendo ainda desprovida de toda a eficácia, pode ela ser “embargada”. Se houve algum ata, antes dela ou contemporâneo dela, ou antes de passar em julgado a sentença, que podia ser embargado, não há dúvida que o ter-se praferido tal sentença de modo nenhum poderia ser obstáculo aos embargos: embargado é o referido ato judicial, não a sentença. Por isso mesmo, na hipótese de não ter qualquer eficácia a sentença, turbação ou esbulho do terceiro, oriundo dela, não pode haver; nem a ação de embargos de terceiro se confunde com a oposição em intervenção, por se considerar o interventor com direito, no todo, ou em parte, ao objeto da causa. Se se fala de execução, a palavra está em sentido larguíssima, que abrange, e. g., o de cumprimento de mandamento, força, ou efeito. Portanto, se há 5 ou 4 de executividade.

Os embargos de terceiro são admissíveis em qualquer tempo a qualquer momento do trato de tempo em que se admitem), antes da sentença trânsita em julgado (isto é, antes de se haver sentença de que não caiba au não houve recurso), ou na execução nas ações executivas, inclusive a executiva de sentença), até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição (portanto, não contado o dia da arrematação, adjudicação ou remição), mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. A assinatura da carta de arrematação ou de adjudicação ou de remição pode encurtar o prazo.

10. Suspensão do procedimento e decisão do juiz. Cabe ao juiz atender a que, em muitos casos, se há de suspender desde logo o processa, pelo fato de ressaltar a relevância dos embargos, ou a inconveniência de se prosseguir. Por exemplo: se o embargante prova, de pronto, que todos os bens lhe pertencem (Gabriel Pereira de Castra, Decisiones, 309), ou que tem a posse deles ou titularidade dos direitos, não tendo sido ouvida, ou não tendo sido convencido em processa possessório (Álvaro Valasco, Decisionum Consultationum, 1, 111.: “tertius rei petitae possessor, qui non fuit auditus, impedit executionem”), ou quem tem a coisa em virtude do domínio, ou posse de outrem.

Se tendo notícia da litígio principal, o terceiro não se opôs, em intervenção, ou não recorreu, a despeito de o poder prejudicar a sentença ex natura sua, não cabe suspensão.

Distingam-se: (a) a suspensão, com a caução, do processo principal, se o pedida do embargante atinge todo o pedido do autor (ou reconvinte) do processo principal e (b) a suspensão, mediante caução, nos casos de só se atingirem alguns bens.

A suspensividade dos embargos de terceiro tem a sua história, no direito luso-brasileiro, diferente da que teve

noutros países. Ao tempo das Ordenações Afonsinas, quem era prejudicada pela eficácia do ato judicial reagia como “executada”, ou apelava como terceiro prejudicado (Livro III, Título 89, §§ 1-6, Lei de Afonso IV; Titulo 85, pr. e §§ 1-3); de modo que o efeito era sempre suspensivo. Admitida a ação mandamental pelas Ordenações Manuelinas, Livro III, Titulo 71, § 32 (t.. vindo algúa pessoa a embarguar algúa causa, em que se peça a execuçam. por dizer que a dita causa pertence a ele, e que nom foi ouuido sobre elía que em tal casa a execuçam se faça no condenado”). Recebidos os embargos, a coisa era entregue sob fiança, ou, se o embargante não prestava fiança, ia a coisa “em poder de huu terceiro, atee finalmente se determinar sobre o dito embargua”.

A esse texto as Ordenações Filipinas (Livro 111, Titulo 86, § 17) acrescentaram: “E vindo algum terceiro com embargos, dizendo ser possuidor dos bens, em que se faz a execução, se o condenado não der logo outros penhores livres e desembaraçados, será preso até os dar”. Como se vê, não se alterou a suspensividade ou o Sequestro que vinha das Ordenações Manuelinas; reforçou-se, confirmando-se, necessária, no caso de posse, recebidos in limine as embargos, e enunciando-se mais o dever do executado de dar outros bens à penhora.

Assim estava nos Arestos 66 e 50 de Jorge de Cabedo; assim se há de entender a nota de Diogo de Andrada Leitão à Practica Lusitana (1, 105) de Manuel Mendes de Castra. A primeira — embora incompleta a cognição — permitia a suspensão (cf. Gabriel Pereira de Castra, Decision es, 309). Ainda se percebia a assimilação ao recurso do terceiro prejudicado que, no direito comum, sempre impedia a execução. A confusão ou assimilação, posterior, dos embargos de terceiro à oposição em intervenção, que não poderia ter efeito suspensivo, foi que concorreu para se negar, em princípio, a suspensividade dos embargos de terceiro. A síntese, após a tese da suspensão e a antítese da não-suspensão, foi a discriminação dos casos de não-suspensão (as embargos não atingem a totalidade dos bens) e a resolução interinal do juiz, se entende, com exame sumário, ser indispensável a suspensão, ou se julga provada, suficientemente, a passe, expede o mandado de manutenção, com a caução.

Mas, sob o Código de 1973, a eficácia suspensiva deixou de ser de arbítrio do juiz, e de todos os bens atingidos pelos embargas de terceiro. A caução também é necessária à entrega dos bens.

11. Recurso pendente de terceiro e oposição de embargos de terceiro. Questão delicada é a de se saber se, sendo a mesma a causa de intervir, são opaniveis os embargos de terceira estando pendente o recurso do terceira, ou ainda interponível. Tal relação entre o recurso do terceiro e os embargos de terceira há de ser estudada previamente, para que tenha base científica a solução. Nas leis, não há regra que se possa invocar.

Embargos de terceira não são recurso, são ação, e a interponibilidade dos recursos não impede as ações dos terceiros. Não há, no caso, problema de concorrência de recursos, mas, somente, problema de pressupostos dos embargos de terceira: se a recorribilidade da sentença obsta à propositura de tais embargos. Par outra lado, permitem-se antes de a sentença transitar em julgada. aQuid iuris, se a sentença final, sendo mandamental, ou constitutiva, au executiva (não confundir com a sentença condenatória de efeito executivo), é que causa o prejuízo à posse, ou ao direito? Toda a dificuldade está aí. Se a eficácia é antes de passar em julgada a sentença, o terceiro melhor se defende com os seus embargos do que com o recurso de terceiro, pois aqueles têm (ou podem ter) efeito suspensivo nos casos em que os recursos não no têm. Mas, satisfeitos os pressupostos daqueles au de um desses, podem os embargos de terceiro ser usados, ou o recurso, ou aqueles e esse, sem qualquer embaraço.

Fala-se de embargos de terceiro na “execução”. Não é só na execução, no sentido de expropriação do bem do devedor para solver a dívida, ou da posse para entregar ao legítimo proprietário, que se refere a regra. Há de ser a qualquer execução (senso latu), como se dissesse “na realização (ou durante a realização) de qualquer eficácia”, que cause “turbação, ou esbulho, em sua posse, ou direito”, como a baixa ou cancelamento do registra, ou ato de registro que tolha o poder de disposição etc. A questão começa, desde aí, a tomar-se mais clara. Os embargos de terceiro podem ser usados até a sentença trânsita em julgado; e desde a constrição ou sua determinação mandamental, constitutiva, ou o que for.

Na doutrina — por exemplo, na italiana, com Giuseppe Chiovenda (Principii, 1011), Antonio Segni (L’Intervento -Jantario in Appello, 55, nota 20) e Francesco Carnelutti (Lezioni, IV, 273), seguindo todos ao velho Lodovico Mortara —explicando-se, ou não, o recurso do terceiro como antecipação de oposição à constrição (embargos), excluiram-se os embargos de terceiro se a sentença ainda não é exequível, sem se dizer, mas subentendendo-se, que todos se referiam à execução stricto sensu. Tal a tese, um tanto velho estilo.

A antítese foi suscitada por Enrico Galluppi (Teoria, 95 s., 261, 308, 310); em França, por A. Tissier (Tbéorie et Pratique de la Tierce Opposition, 247); cf., na Itália, F. G. Lipari (Caratteri e Presupposti, Rivista, III, Parte 1, 32 s.).

Síntese: a) O recurso de terceiro e os embargos de terceiro, a despeito da traço comum, que é a terceiridade (a interponibilidade ou a opanibilidade pelo terceiro), têm conteúdo diverso, de modo que pode haver e pode não haver a coincidência; b) os embargos de terceiro são ação, e não recurso, o que afasta qualquer alusão à pluralidade de recursos e nos remete aos textos especiais do direito processual; c) ao terceiro, nos embargos de terceiro, é dado propor, par sob o pedido mandamental negativo, característico dos embargos a sua ação própria, variável conforme a posse au o direito turbado ou esbulhado, para empregarmos terminologia da lei, e isso bastaria para se destruir qualquer invocação do princípio de economia dos meios processuais (ou do caminho mais curto, que seria a recurso de terceiro); d) o emprego do recurso e dos embargos de terceiro, em dúplice defesa, que a lei não veda, teria o inconveniente de fazer possível a contradição entre as sentenças no grau do recurso e nos embargos de terceiro, mas esse inconveniente de nenhum modo demoveu os legisladores de todos os tempos, em que houve embargos, de reputar embargável pelo terceiro a própria sentença passada em julgado e já na execução: a contradição, aí, daria aos interessados o emprego da exceptio rei iudicatae, pois o terceiro recorrente se defronta com as outras partes, tal como a terceiro embargante; e) os juristas esqueceram-se de levar em conta a eficácia imediata e a eficácia inclusa das sentenças, somente considerando a sentença condenatória e a eficácia mediata da execução das sentenças condenatórias. Dai haverem confinado o problema entre a sentença e a execução da sentença, cujo caso mais relevante é o da execução provisória. As sentenças constitutivas, as mandamentais, o valor de preceito sine clausula das declarativas, a própria eficácia anexa da sentença de condenação, e. g., na hipoteca judicial, podem turbar ou esbulhar o terceiro. O estudo das cinco classes de ações era (e é) demasiado novo para que os juristas pusessem o problema noutros termos e latitude que ao tempo de Lodovico Mortara.

12. Sentença transita em julgado. Sentença transita em julgado, não só terminativa quanto ao mérito au de todo o processo; sentença sem ou já sem recurso.

§ 22. Procedimento 1. Mandado de entrega, dito mandado de manutenção. Um dos efeitos do recebimento in limine dos embargos de terceiro é ser mantido o status quo anterior à constrição — primeira atuação da mandamento negativo, que é, aliás, condicionado àprestação de caução à restituição das bens e dos frutos. No velho direito, não se exigia tal caução se o embargante alegara passe; e, quando exigida, somente concemia à restituição dos bens móveis e aos frutas dos imóveis (Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 86, §§ 15 e 17). Sob o Reg. nº 737, art. 601, não se distinguiu, mas a doutrina insistiu em seguir as Ordenações. O Código de 1939 não permitiu qualquer discriminação, e criou a resolução judicial sobre o próprio mandado in limine (art. 709, verbis poderá). Sob o Código de 1973, o juiz que julga suficientemente provada a posse tem de ordenar a expedição do mandado de manutenção ou de restituição, sem ter, então, arbítrio para Isso. Se o embargante não pode dar a caução, o objeto dos embargos fica sequestrado (Cândido de Oliveira Filho, Teoria e Prática dos Embargos, 568).

O recebimento in limine é em virtude de cagnição incompleta. Basta que o juiz julgue provada a posse, ou haja prova que permita presunção legal ou hominis do direito (e. g., 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ria de Janeiro, 15 de setembro de 1952, RFCJ 1, 213: “Para o recebimento dos embargos de terceiro in fim me, contenta-se a código com a exibição de prova, com a inicial, que faça presumir-se a sua relevância. Não se exige, porém, prova completa que dirima a controvérsia, ou não admita outra em contrário”).

O art. 1.051 diz que, julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos. tQue se há de entender: que o juiz tem de recebê-los, ou que pode não os receber? Uma coisa é o recebimento para as citações, e outra a decisão liminar. Há exame prévia, de cognição incompleta, que pode ir até ao efeito de se sustar o cumprimento do mandado da medida, deixando-se de cumprir ou suspendendo-se.

Contestado o pedido no prazo de dez dias, o juiz procede à instrução sumária, facultando a produção de provas, decidindo, em seguida, de acordo com o seu livre convencimento. A incompleta cognição é só na primeira fase, para o recebimento; a sentença é de cognição plena. Não há qualquer pretensão à segurança; a pretensão, que se aprecia nos embargas de terceiro, é a pretensão mandamental, seguida, imediatamente, conforme as espécies, de eficácia declarativa, constitutiva, ou condenatória.

O mandado de manutenção ou de restituição, de que se fala, é a “entrega” das Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 86, § 17, que o Reg. & 737, art. 601, em má terminologia, transformara em mandado de manutenção.

Manuel Mendes de Castra (Practica Lusitana, 1, 105) e Silvestre Comes de Morais (Tractatus de Executionibus, VI, 237) não falaram de mandado de manutenção. O juiz mandou arrestar, sequestrar, penhorar, ou o que quer tenha sido; agora, desfaz o seu ato, mediante caução: “entrega” a coisa, simplesmente, no mais alto sentido de “entregar”. Houve um ato positivo e outro, agora, negativo, que o cancela, segurando-se o juízo para o caso de futuro perdimento da demanda, por parte do embargante. Sinal mais, que foi a medida constritiva; sinal menos, que é a conservação do possuidor, senhor, ou não, da coisa, na sua posse. A idéia de mandado de manutenção é excessiva; nem se mantém alguém contra si mesmo. Os embargos de terceiro somente cabem contra atos do juiz; par isso, são “embargos”: par isso, deles conhece o próprio juiz que proferiu a resolução judicial, “que mandou”. E de contramandado que se trata, sendo impróprio o nome de mandado de manutenção, ou de mandado de restituição. Em nossas investigações, parecenos que o erro de terminologia nasceu em acórdão da Relação de Lisboa Oriental, em 21 de julho de 1735, inserto no livra de Feliciano da Cunha França (Additiones aureaeque Iliustrationes, 220). O executado não ficava privado de lançar mão das ações possessórias; nem há manutenção de posse do juiz contra ato seu.

Da rejeição in limine, ou mero não-recebimento, cabe recurso (2ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 6 de março de 1945, RT 103/299) de apelação. O recebimento é adiantamento com certos efeitos.

2. Restituição de bens e frutos. No caso de ser julgada improcedente a ação de embargos de terceiro, o embargante tem de restituir o bem e os seus frutos, ao que a caução segura; e a coisa julgada, que dai resulta, atinge toda a questão posta inter partes e decidida. Nos casos de perecimenta (destruição, prescrição do título etc.), aplicam-se os princípios gerais da responsabilidade do depositário.

3. Provas na primeira fase do processo. Na primeira fase dos embargas de terceiro, quando o embargante pede ou poderia pedir vista, há sumária instrução, de que a velha praxe dá notícia e foi assente desde esse tempo.

Quaisquer provas são admissíveis, ainda à segunda fase, embora o seu valor tenha de atender, às vezes, a regras do direito material: testemunhas (1º Câmara Cível da Corte de Apelação de Distrito Federal, 11 de abril de 1907, RD 12/99; antes, Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de setembro de 1899, 27 de maio de 1905, 10 de novembro de 1909, SPJ VIII, 110/21/374), pericias de identificação, exibição de livros etc. Não se pode excluir, a priori, indícios e presunções (sem razão, a P Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 12 de julho de 1909, RD 14/318, que desatendeu às circunstâncias). É facultada a prova da posse em audiência signada pelo juiz. Ainda não houve a contestação. então já se está na segunda fase, que é a do art. preliminar de-se ela ocorre, 1.053. A alegação de domínio sobre imóvel só se prova com o registro, ou por outro ato do registro que a lei admita. Ocorre o mesmo quanto aos direitos reais (2ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 10 de junho de 1913, RD 29/398; Câmaras Cíveis Reunidas, 3 de julho de 1913, RD 30/328). É preciso que a registra seja anterior à medida constritiva (V Câmara, 29 de novembro de 1910; Câmaras Cíveis Reunidas, 25 de agosto de 1913, RD 32/136 e 137). Neles pode ser discutido, se há coisa julgada material a respeito, qual a verba testamentária, desde que para a decisão dos embargos é questão prejudicial (2ª Câmara, 15 de julho de 1913, RD 32/184). E de suma importância verificar-se a instrumento particular que prove o direito ou a posse do embargante tem efeitos contra terceiros (1º Câmara, 4 de junho de 1917, RD 45/380), ou se o tem a própria sentença constitutiva.

Da decisão que concede a contramandado inicial não havia recurso. Trata-se de efeito de adiantamento. Mas, diante do art. 522, há agravo de instrumento.

4. Contesta ção dos embargos de terceiro. O recebimento dos embargos ultima a primeira fase do processo, que pode ser maudita altera parte, uma vez que a vista mesma é a líbito da embargante. A praxe sempre foi no sentido de ser ao critério do juiz a vista ao executante antes da decisão in limine. Não é ainda de contestação que se trata. Já assim estava assente desde a tempo de Gregório Martins Caminha (Trotado da Forma dos Libelos, 176). Se houve citação, não mais se precisa dela; se não houve, tem de fazer-se, sendo tida como tal a vista efetiva pelo executante.

Para se julgar da procedência da ação de embargos de terceiro, não se leva em canta o não se haver intentado

oposição de terceiro, nem se haver interposto recurso de terceiro, quando a sentença ex natura sua não lhe causar prejuízo, ainda que dela tivesse tido ciência, se não foi parte ou equiparado a parte. Se lhe causaria prejuízo ex natura, e entrou na relação jurídica processual, ou teria de sofrer o prejuízo, por ser sujeito à eficácia da sentença, e foi citado, não pode opor embargos de terceiro; nem, ainda, se, intimado, não recorreu, estando sujeito à eficácia da sentença, ou se, não podendo prever que a sentença o prejudicaria, prejuízo lhe sobreveio, ainda que tivesse tido ciência (Antonio de Sousa de Macedo, Decisiones, 190). E o que foi parte tem de defender-se como parte, e não como terceiro. Assim, se a terceiro possuidor foi citado para a causa de cognição, a sentença executa-se contra ele; e não cabem embargos de terceira. Aliás, não caberia, também, recurso de terceiro, nem, sequer, oposição de terceiro. a) A 2ª Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 13 de novembro de 1939 (RT 131/678), aventurou que a oposição de embargos não interrompe a prescrição. Nada mais equivoco do que essa afirmação. Quanto ao recurso de embargas, é ato processual que mantém a interrupção oriunda do último ato anterior. Quanto aos embargos do devedor, trata-se de ato da devedor executado e seria sem sentido a questão. Quanto aos embargos de terceiro, fora do concurso creditório e da falência, a ciência pela embargado é citação, pais que se trata de ação de embargos de terceiro; a interrupção é no momento em que começa o prazo ao executado, mas desde a propositura, se obsentado o art. 219, § 2ª, do Código de Processo Civil. Tal como se passa em relação à reconvenção.

A execução da parte liquida da sentença não interrompe a prescrição quanto à parte ilíquida (sem razão, a 4ª Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 12 de abril de 1945, RT 160/131); quanto à parte ilíquida, o que a interrompe é a citação a que se referem as regras jurídicas sobre liquidação da sentença exeqilenda.

Se a lei faia da apresentação do título de crédito em concurso de credores, não importa se trata de crédito garantido com hipoteca, anticrese, penhor, ou caução, ou com privilégio especial sobre determinado bem, ou com privilégio geral, ou simplesmente quirografário. Porém não têm eficácia interruptiva os pedidos de restituição e os embargos de terceiro, pois que, quanto aos pedidos de restituição, a interrupção só se dá com a audiência do devedor em concurso, au do falido e do síndico, ou o escoamento do prazo para falarem, mas desde a audiência; tratando-se de embargos de terceiro, ou com a contestação ou o escoamento do prazo para contestar (cf. Emst Jaeger, Kommentor zur Kankursordnung, 1, 405, nota 26; sem distinguir, G. Planck, Kommentar, 1, 537), mas desde a contestação. Se o credor retira a apresentação a concurso, antes de ser ciente o devedor, ou o falido e a síndico, tudo se passa como se não tivesse havido a apresentação; portanto, não houve apresentação. Se houve pedido de restituição, ou embargos de terceiro, a desistência do pedido ou dos embargos de terceiro, antes de ser ouvido a devedor, ou de serem ouvidos o falido e a síndico, tem a efeito de excluir que tenha havido interrupção. b) O Supremo Tribunal Federal, a 31 de outubro de 193ª (JSTF 20/3ª4), entendeu que a prescrição não corre se o juiz ordena que o processo permaneça em cartório, para se julgar a causa segundo a ordem dele, ou ordem que o juiz dê. Não há tal regra jurídica no direito brasileiro. O última ato do processo é, ex hypothesi, a conclusão.

Nenhum texto de lei permite que se tire a ilação que o relator tirou. A V Câmara do Tribunal de Justiça do Paraná, a 1º de setembro de 1949 (Paraná J 53/17), admitiu suspensão da prescrição por força maior. Mas tais decisões, sem apoio em lei, ou bebidas em outros sistemas jurídicos, de modo nenhum se podem admitir. A 2ª Câmara do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 1ª de abril de 1944 (Minas Jurídica, 1, 66), entendeu que os embargos de terceiro são causa de suspensão (?) da prescrição. Sem razão, a suspensão, aí, seria quanto ao processo principal, de modo que teria havido interrupção com o última ato do processa principal e somente se contaria o prazo prescricional a partir do levantamento da suspensão processual. E preciso não confundir eficácia suspendente, atribuida a embargas de terceiro, com suspensão do curso da prescrição. A suspensão do processo principal pelos embargos de terceiro, ou pelos embargos do devedor, apenas tem o efeito de interrupção da prescrição desde a suspensão até a decisão que levante a eficácia suspendente.

5. Faro do juízo constritor. O foro do juiz, que praticou o ato de constrição, impõe-se, de modo que cedem todas as outras regras de competência, e não pode ser declinado. O principio já estava em Jorge de Cabedo (Practicorum Obserucitionum sive Decisionum, 1, d. 210, nº 1 e 2). Não se observa a ordem das instâncias, porque se apresentam os embargos de terceiro onde foi feita a constrição.

Tem-se de atender ao momento da cognição, da decisão, para se determinar a competência, leva-se em

consideração a fonte, e não o momento da constrição. Uma vez que a diferença, no tocante ao mamento, causa diferença no espaço, cogita-se da lugar em que se conheceu do pedido e, em conseqUência, se deprecou, ou se rogou; só se presta atenção à fonte do ata processual constringente. É esse ato, a do conhecimento do pedido, que se embarga. Acertadamente, o Código de 1973 riscou a regra jurídica do art. 711 do Código de 1939, que fazia competente para conhecer dos embargos de terceiro o juízo deprecado, onde se fez a constrição. Ora, o ato constritivo foi deprecado, ou rogado, por outro juiz, o deprecante ou o rogante. O causador foi o juiz deprecante ou o rogante.

Se a constrição de modo nenhum foi assunto da deprecação ou da rogação, e o juiz deprecado ou rogado foi a responsável, isto é, constringente ilegal foi ele, mas isso tem de ser apreciado pelo juiz deprecante ou rogante.

Tais os principias que dão os limites ao conceito de embargas de terceiro e criam regra especial de competência.

§ 23. Eficácia sentencial 1. Natureza da sentença nos embargos de terceiro. A sentença favorável é de mandamento (negativo). Não precisa de execução de sentença. Cumpre-se o mandado. O recurso é o de apelação. Hugo Simas (Comentários, VIII, 197) excluiu a resolução que não conhece das embargos, de modo que o juiz teria de recebê-los sempre.

Seria contra os princípios, e não está na lei. A lei supõe o primeiro exame pelo juiz de que sairá a resolução judicial do recebimento au do não-recebimento. Depois, a sentença.

Os embargos de terceiro não são ação cuja sentença tenha força constitutiva, como parecera a Giuseppe Chiovenda (Principii, 1014) e a Francesco Camelutti (Lezioni, IV, 201), nem é declarativa a sentença que neles se profere (sem razão, F. G. Upari, Caratteii e Presupposti dell’Opposizione di Terzo, Rivista, III, Parte 1, 29); nem mesmo declarativa negativa (sem razão, Enrico Redenti, 11 Giudizio civile con pluralitá di parti, 119 e 120). Os autores confundem duas ações de diferentissima estrutura, e dai não poderem construir com exatidão nem uma nem outra: a aposição de terceira e a oposição de “embargos de terceiro”. A ação da terceiro embargante é mandamental.

Procurou-se construir a ação de embargas de terceiro na execução de sentença coma a ação que corresponde à exceção de res inter alias iudicata; mas a sua extensão é maior (A. Mendelssohn-Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft, 63). Nem seria admissível conceber-se como recurso do terceiro (outro instituto), a despeita da confusão existente em certos sistemas jurídicos. Os embargos de terceira contêm a exceptio rei inter alias iudicatae, porém não só ela; e não se assemelham, sequer, ao recurso do terceiro prejudicado, porque esse supõe “prejuízo”; portanto, a ser possível contra ele força ou efeito da sentença. Cf. despacho do Presidente do Tribunal Regional do Trabalha, V Região, Délio Maranhão, 1ª de abril de 1954: “Fundou-se a alegação de nulidade: 1º) em não ter o juiz atendido ao disposto no art. 685 do Código de Processo Civil de 1939, conforme determina o art. 710 do mesmo Código; 2ª) em ter, ainda, desrespeitado o art. 223, parágrafo único, admitindo a juntada de documentos, depois da inicial, sem ouvir a parte contrária. Tem razão o agravante. E verdade que o art. 685 fala em instrução sumária. Mas é cedo, também, que ao agravante não foi facultada a produção de provas, como naquele artigo se dispõe. Por outro lado — é a lição de PONTES DE MIRANDA — a instrução sumária independe de audiência, salvo se requerida produção de prova testemunhal (Comentários, IV, 113). E o agravante protestou, expressamente, pela produção de testemunhas” (DJ 7 de abril de 1954).

2. Elemento declarativo da sentença. Diante do fade elemento declarativo da ação de embargos de terceiro, a processualística reinícola discutira se a sentença proferida a final produzia coisa julgada material; e as dificuldades foram bem apreciadas por Manuel Gonçalves da Silva (Commentaria, III, 292 e 293). A assimilação às ações possessórias não se justifica. Nos pontos julgados, com declaração (interveniente causa cognitionis), há coisa julgada material, de modo que a sentença obsta à ação possessória, se a posse, em que o terceiro se fundou, foi negada. Mas, negada só a posse, por ser esse o 50 pedido, nenhuma coisa julgada material há quanto ao mais, segundo os princípios.

A contestação do embargado, que é o executante ou autor da ação de constrição, preventiva ou não, trata-se como todas as afirmações de parte e por cedo lhe são aplicáveis as regras

jurídicas sobre ter-se como verídica o que não foi contestado pela outra parte e sabre ter o alegante de provar a que disse, se houve contestação; porém cumpre advertir-se que só existe coisa julgada material entre partes, e o executado ou réu da ação de medida constritiva pode não ser parte das embargos. No que concerne à afirmação de que só o réu na ação principal podia fazer, ou contestar, à falta de contestação de modo nenhum se pode aplicar qualquer das regras jurídicas acima referidas. Somente com essa ressalva se há de ler a acórdão da U Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 8 de maio de 1941 (RF 88/198).

3. Intervenção pelo réu da ação principal. O executada pode intervir na ação de embargos de terceiro, sem ser, sempre, litisconsorte necessário: o que está em causa é a pretensão a executar, que diz ter o exequente, e não a pretensão do executado ao objeto da constrição judicial. Essa pretensão é atacada pelo terceiro, diante do exequente; de modo que ao terceiro é dado pedir a citação do executado, e ao juiz, ordenar a audiência dele. Ao executado, a esse, em qualquer casa, é facultado intervir, tomando a figura que as circunstâncias da questão compuseram (litisconsorte necessário, se foi ele quem nomeou bens à penhora; litisconsorte voluntário; assistente litisconsorcial). Se em juízo o executado dá em soluto o bem sobre quem recai o interesse do terceiro, cabem embargos de terceiro.

4.Conteúdo da ação de embargos de terceiro. Quanto aos embargos de terceiro na execução, tem-se procurado considerar que duas são as ações — uma, para que exclua da execução o bem que pertence ao terceiro embargante, outra, para se reconhecer o direita de servidão, usufruto, ou hipoteca, que tem o terceiro. A primeira seria oposição à ação executiva; a segunda, ação confessária. Já vimos que essa construção é contra os princípios. Os embargos de terceiro, são, apenas, ação mandamental negativa, sem que se lhe possa exagerar o elemento reivindicatório ou confessório que venha em segundo lugar (conteúdo secundário, outra ação).

O embargante terceiro tem de requerer a citação do exeqUente. Não há dúvida a respeito; e esse é a “embargado”. Diferente é o que se passa com a oposição de terceiro, no processo de cognição, em que são citados autor e réu da ação a que se opõe o terceiro. Os dois legítimos ad causam são litisconsortes necessários, na oposição de terceiro, em intervenção; e nada obsta a que o juiz ordene a integração do juízo, com a chamada iussu iudicis do art. 46 (assim, Enrico Redenti, II Giudizio civile con pluralitá di parte, 309; sem razão, Giuseppe Chiovenda, Principii, 1084), a despeito do art. 57.

Nos embargos de terceiro, a regra é citar-se o exeqúente; mas pode ser que o executando tenha nomeado os bens e então o executando é litisconsorte necessário. A integração do juízo resulta de haver litisconsórcio, inclusive necessário, e não de terem de ser citados os litigantes. Ceda confusão entre as duas oposições levou juristas italianos a considerar a sentença nos embargos de terceiro, se o executado não foi citado, nem interveio voluntariamente, como inutiliter data. Isso, que se pode dar se foi o executada quem nomeou o bem, ou se a resolução da questão precisa ter força de coisa julgada material contra a executado, não é requisito a priori dos embargas de terceira. Não é verdade que o executado seja sempre legitimado ad causam. Pode bem ser que o erro ou culpa no indicar os bens tenha corrido apenas por conta do exequente. Enquanto a sentença de acolhimento, na oposição de terceiro, em intervenção, é declarativa contra o autor, ao passo que quasempre, condenatória contra o réu, a sentença de acolhimento, nos embargos de terceiro, é mandamental negativa.

Capítulo VIII Ação de modificação

§ 24. Conceito e natureza 1. Preliminares. De inicio advirtamos que, se não tratássemos, na Tabela das ações mandamentais, da ação de modificação, a razão estaria e está em que tal ação alude a outra, que ela tem por fim modificar. Portanto, os pesas de eficácia da ação de modificação, exceto no que concerne à preponderância, que é mandamental, dependem de sentença a cuja eficácia ela se refere para se dizer algo a mais, conforme os limites de que adiante cogitaremos.

A ação de modificação é excepcional, porque há o princípio da imodificabilidade da sentença definitiva. Tal principia é de origem romana. O princípio da imodificabilidade das decisões interlocutórias, de origem germano-canônica. O direito romano não conhecia as decisões interlocutórias (expressão ignorada até a século XVIII), sem interlocuções.

Existem sentenças e decisões interlocutórias recursais, e sentenças e decisões interlocutivas irrecorriveis. Nem todas as irrecorriveis são modificáveis. Tratando-se de sentença que transitou em julgado, a redecisão das questões somente pode dar-se: a) pela ação rescisória, atingida a própria coisa julgada material; ou b) quando, no caso de solução a respeito de relação jurídica contínua, a sentença (note-se bem: a sentença) contêm, explícita ou implícita, a cláusula de modificabilidade; ou c) se há cláusula rebus sic stantibus.

Há regras jurídicas que prajetam no tempo os próprios pressupostos, admitindo variações dos elementos quantitativos e qualitativas, de modo que a incidência delas não é instantânea, como a sucessão causa mortis, as obrigações da locatário e dos locadores, a transmissão da propriedade. A aplicação da lei que incidiu no momento da exigibilidade da pretensão, como se fosse de uma vez por todas, dentro do tempo, transformaria em regra jurídica de incidência instantânea, permanente e imutável, a regra jurídica que, de si mesma, atende à modificação futura das circunstâncias. Portanto, a imutabilidade feriria a regra jurídica, em vez de obedecer ao que ela estatui. É o direito material que determina a qualidade das suas regras, de modo que a coisa julgada formal ou material não é ofendida por essa mutabilidade, nem pela consequlente alterabilidade dos termos da interpretação ou versão executiva inicial da sentença.

A coisa julgada material supõe essa mutabilidade, porque é dentro da natureza da regra de direito material que ela se deve conter e, ex hypothesi, a regra de direito material pertence àquela classe de regras jurídicas que projetam no tempo as seus pressupostos de conteúdo suscetível de variação. Não se diga que a força material da sentença vige enquanto persiste o status quo; a força material vige sempre, porque ela mesma se projeta no tempo, deformável conforme a regra de direito material que está à sua base. Nem há exceção ou atenuação à força material de coisa julgada; nem casa especial de sentença. Há, apenas, caso especial de regra de direito material. Muito diferente é a modificabilidade pelo provimento da ação rescisória, porque, aí, sim, se atinge a coisa julgada material. Por onde se vê que, rigorosa-mente, nas espécies b) e c), não há modificação da sentença, e sim da sua execução, sem nenhuma ofensa à imodificabilidade da sentença proferida na execução, que é só para o pretérito, para os atos executados, e nunca para o futuro. Salvo se supõe que é nula mesmo a modificação.

Não pode o juiz reformar decisão anterior à sentença se transitou em julgado (2ª Turma do Tribunal Federal de Recursos, 29 de setembro de 1948, RT 188/464), ou não mais se tem de falar em recurso. Nem mandar fazer outro cálculo, se já julgara o que fora feito (3a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de maio de 1950, 188/304), nem reformar, de ofício, a decisão de adjudicação (2ª Turma da Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 21 de junho de 1950, RTCJES V, 294).

Quando o juiz tiver decidido sabre determinada relação jurídica continuativa e as partes pedirem a revisão, por se haver modificada o estado de fato (isto é, se alguma delas pedir ou todas pedirem), pode a juiz reexaminar a questão. Entenda-se: no que é modificável.

Quando, em caso de condenação a prestações periódicas frituras, as circunstâncias se modificarem de tal maneira que não mais se justifiquem as prestações, no todo, ou em parte, ou a própria condenação, ou a duração delas, cabe à parte reclamar pela chamada ação de modificação. Nós já a tínhamos, invocando o velho Alígemeines Landrecht prussiano (1, 6, § 119), au o Código Civil francês, arts. 209 e 210, a respeito de prestações alimentares. A generalização foi obra da ciência.

Muitas vezes, a jurisprudência confunde ser suscetível de modificação a sentença e não ter força ou eficácia de coisa julgada. As sentenças em ação de alimentos, embora suscetíveis de modificação, têm eficácia imediata de coisa julgada. A própria sentença em ação declaratória da relação jurídica concernente a alimentos somente declara a relação jurídica, tal como é até a data da prolação, sem vedar que se declare ser diferente do que se previa após a mudança de circunstâncias. Exemplo de decisão que incorre no erro de confundir modificabilidade por mudança de circunstâncias e carência de eficácia de coisa julgada, tem-se na decisão da 3ª Câmara Civil da Tribunal de Justiça de São Paulo, a 18 de dezembro de 1952 (RT 209/239).

2. Conceito de ação de modificação. A ação de modificação supõe a propositura de outra ação, cuja sentença proferida ou já trânsita em julgada, ou ainda por proferir-se, permite que haja modificação na sua eficácia,

conforme os limites que o sistema jurídico preestabelece.

3. Natureza da ação de modificação. Qual a sua natureza?

(1) Tem-se entendido, às vezes, que se trata de efeito retroativo da segundo julgado, o que não se compadece com os fatos e os princípios.

(2) Outras vezes, que é apenas limitação à eficácia executiva da julgada, diante da concorrência da pretensão do réu posterior ao julgado. A ação de modificação seria como as defesas em exceção (Arthur Nussbaum, Die Prozesshandlungen, 54), ou os embargas do devedor, par alguma causa modificativa, superveniente à sentença, segundo o Código de Processo Civil de 1973, art. 741, VI, mas sem se identificar com eles.

(3) Também se sustentou que a ação de modificação de modo nenhum ofende a coisa julgada; pois a sentença leva consigo a consideração implícita (ou explícita) de ser cumprível conforme as novae causae. Cf. Richard Schmidt (Lehrbucb, II, 757; Die Ânderung, 59, s.), Jakob Weismann (Lehrbuch, 238; Die Feststellungsklage, 131, onde considerava a ação de modificação uma condictio liberationis), P. Klõppel (Die Einrede der Rechtskraft, 124 sã e Georg Kuttner (Die Privatrechtlichen Nebenwirkungen der Zivilurteile, 229 s.). Note-se a diferença em relação a (2): ali, a ação é contra a execução, como os embargas de devedor; aqui, contra a inteligência da sentença coma rígida, na processa da ação de condenação.

(4) Friedrich Stein (cf. Zeitschrift, 24, 224 s.), que parecia pensar como em (2), explicou, na 10~ ed. do seu comentário, a ação de modificação como “exceção equidosa” à coisa julgada —explicação bem imprópria do gênio de Friedrich Stein. A solução da concorrência de duas ações pela abertura emergencial da equidade choca-se com os métodos de pesquisa científica. Isso em 1911. Tal como Emst Eichhoff, em 1898 (Die Lehre uon der campensatio lucri cum damno, 133 s.), e Jahann Chr. Schwartz, em 1904, na sua tese sobre o § 829 do Código Civil alemão. É preciso não se confundir falta de coisa julgada formal com modificabilidade do que foi decidido, se proposta ação de modificação. A ação de modificação supõe que a sentença mesma, que farmalmente transitou em julgado, pode ser alterada no que dispusera para o futuro: a eficácia no futuro é que está sujeita, devido à natureza da sentença, a mudança, se o juízo a reconhecer.

(5) Johann Chr. Schwartz (Das Billigkeitsurteil des § 829 EGE., 48, 73, 88 s.) pensou em ação de enriquecimento, condictio ob causam finitam, que se coaduna com a eficácia de coisa julgada da sentença.

Corresponderia à (não se subsumiria na) ação contrária à execução de sentença (embargos da devedor).

(6) Outros vêem na ação de modificação correção à decisão, espécie de impugnativa da sentença trânsita em julgado, como a ação rescisória da direito brasileiro, com o fundamento político-jurídico de limitação aconselhável da coisa julgada (E. Neukamp). Ainda assim pensaram Georg Kleinfeller (Lehrbuch, V ed., 258), Paul Langheineken (Der Urteilsanspruch, 261), que frisou o alterar-se o julgado pela sua injustiça material, e Wilhelm Kisch (Beitràge zur Ulteilslehre, 183 e 185), que acentuou a diferença em relação à ação contrária à execução (embargos do devedor) e a semelhança com as ações de restituição (e, pois, na direito brasileiro, a ação rescisória). Felix Jaeger (Die Umwandlungsklage, 12 e 29 s.) referiu-se à condictio indebiti e à condictio sine causa.

(7) Oppermann (Zur Lehre von der Ànderungsklage, Zeitschrift fàr deutschen Ziuilprozess, 38, 445 s.) invocou a semelhança com a renúncia à excução e com a moratória: aludiu, portanto, aos pressupostos fáticos da eficácia do julgada, que foram (perguntemos; ou se tomaram?) erróneos. O lugar de tal ação não seria na ação de execução de sentença, como ação contrária (embargos do devedor), pasto que semelhante a ela.

Também Konrad HelRFig (.System, 810 5.; Anspruch und Klagrecht, 167; cf. Lebrbuch, 1, 238) admitia que a ação de modificação altere o julgado mesmo. Algo como, no direito brasileiro, os embargos infringentes do julgado, se eles fossem “ação”, em vez de recurso. A sentença projeta-se no futuro; e a perspectiva do juiz, ao longo do tempo a vir, foi injusta. Konrad HelRFig usou mesmo da expressão “cômputo injusta” (unrichtige Berechnung) da futuro. O julgado seria anulável pelo principio, novo, de ataque à coisa julgada. Para ele (System, 810), cabe a ação declaratória típica ou a ação contrária à execução (embargas do devedor).

(8) Porém, Josef Kohler (Úber die Grundlagen des Civilprozesses, Archiv fiir die civilistische Praxis, 97, 10) tomou, resolutamente, atitude à parte: a sentença mesma é dada na pressuposição de que, mudando as circunstâncias, ocorra a modificação. Existe, pois, reserva implícita, que se faz explícita com a outro e posterior julgado. Cláusula rebus sic stantibus implícita.

A questão interessa à natureza e à classificação da ação. Tratar-se-á de embargos do devedor? outra ação, de cognição? Simples ação declarativa? ou ação contrária à de condenação?

Correção de cálculo, au correção da sentença mesma? Ação semelhante aos embargos de declaração, que são recursos, ou semelhante à ação rescisória, ou semelhante à ação que seriam os embargos infringentes do julgado se eles fossem ação?

A (1) responda-se: nenhum efeito retroativo tem o segundo julgado; a eficácia é ex nunc, de modo que a construção com a noção de retroatividade destoaria de toda a metodologia da interpretação das leis e de todas as regras de investigação científica construtiva A (2) responda-se: restringir-se a prestação, a que serve a ação de modificação, a simples pretensão a embargos do devedor (ação contrária à execução), seria entender-se que só se repele efeito executivo. Não devemos admitir que tal ação de modificação só se refira a julgados em ações de condenação. Não podemos, a priori, exclui-la em caso de ação executiva (lata sensu; exemplo, contra o julgado na ação executiva para emitir declaração de vontade; (cf. Código de Processa Civil de 1973, art. 641), portanto contra a força executiva, e não só contra o efeito), nem em casos de ações declarativas constitutivas e mandamentais.

A (3) responda-se: o juiz não “considerou” que as circunstâncias mudassem; nem a sentença , objetivamente, podia “ considerar qualquer coisa. As causae são alterae, e não novae. .

A (4) responda-se: a equidade, atuando contra a eficácia das sentenças, seria fundamento bem difícil de se admitir e extremamente perigosa.

Responda-se a mesmo a (5), pois na condictio ob causam Imitam não se enquadraria a construção. Sobre essa condictio, veja-se B. Windscheid (Lehrbuch, II, §§ 123, nota 13, 124, nota 3, 884, 887); e Tratada de Direito Privado, III, §§ 305, 2, 307, 1, IV, § 446, 2, VI, § 701 e XIII, § 1.489, 3.

A (6) responda-se: a ação de modificação de modo nenhum impugna a sentença que foi a prestação jurisdicional quando o autor exerceu a sua pretensão à sentença ou à execução. Nada tem com a ação rescisória, nem com o recurso de embargos infringentes do julgado.

A (7) responda-se: a) a renúncia à execução é exclusão voluntária da pretensão a executar e à ação executiva; b) a desistência tem as conseqUências de extinção do processo, sem julgamento do mérito, o que não exclui a existência, mas faz cessar o processo; no caso b), a desistência nada tem com a sentença que foi proferida, porque diz respeito à relação processual em que ainda não se proferiu sentença; no caso a), a sentença anterior nada sofre em si mesma, ainda em sua eficácia, pois a renúncia não é elisão da sentença, mas da pretensão que corresponde à sua eficácia. Nem a ação de modificação é constitutiva, erro em que tantos processualistas incorreram.

A (8) responda-se: não há sentença com reserva, no caso da sentença a cuja eficácia se prende a ação de modificação; a caracterização do primeiro julgado como tal (sentença condicional resolutiva) aberraria dos fatos.

Não há dúvida que a ação de modificação não diz respeito à não-existência, nem à não-validade da sentença que se quer executar. Tão-somente à interpretação, ou versão, da sua eficácia. Houve modificação essencial e imprevista ou prevista das circunstâncias que foram pressupostos para a condenação quanto ao futuro, a determinação do importe no futuro e a duração da prestação no futuro. Futuro, aí, está por depois de encerrada o debate; mas pode ocorrer que o juiz, ao sentenciar, tenha de levar em consideração o elemento modificativo (cf.

Código de Processo Civil de 1973, art. 462).

Pretendeu-se que a ação de modificação fosse constitutiva (entre outros, Paul Oertmann, Zur Lehre von der Albânderungsklage, Archiu fúr die civilistische Praxis, 109, 318), porém ainda ignoravam tais juristas a existência das ações mandamentais.

(9) Trata-se de ação mandamental contra a interpretação ou versão da eficácia da sentença, tal como os embargos de terceiro e os do devedor, mas diferentes quanto à classe.

A eficácia da ação de modificação somente começa ex nunc, isto é, desde que se propõe (Felix Jaeger, Die fimwandlungsklage, 27), ou ocorreu a elemento modificativo. Por isso mesmo, pode ser intentada desde que se encerrou o debate, pois nada tem com a apelação, a que se liga o exame do que ocorreu até à sentença do primeiro grau de jurisdição. James Goldschmidt (Zivilprozessrecht, 2ª ed., § 63, nº 4) põe-na, por essa razaa, como “ponto médio entre ação de mandamento e recurso em forma de sentença”; mas, em verdade, trata-se de ação mandamental típica, contra a eficácia da sentença proponível — o que é a sua peculiaridade — desde o encerramento do debate oral pela parte ré. A alusão a ponto médio entre ação e recurso cairia em hibridismo que nada esclareceria, nem se compadeceria com a evidente “ação” (nunca recurso!) que há na ação de modificação.

Não têm razão os que a fazem semelhante à ação rescisória da sentença ou à revisão criminal, porque a ação rescisória, com a revisão, vai até toda o início do tempo em que se estabeleceu a eficácia do julgado, ao passo que a ação de modificação só atende ex nunc à sentença.

A questão de poderem concorrer a ação de modificação e os embargos do devedor teve, durante anos, a maior voga. Discutia-se podiam ser usadas as duas ações, ou se a ação de modificação se subsumia na de embargos do devedor, ou se, usada uma, a outra estava excluida. Ora, ambas concernem à eficácia, sendo, porém, a ação de modificação mais ampla. O rito dos embargos do devedor não seria absurdo, mas não haveria efeito suspensivo.

Rigarosamente, a ação de modificação, mandamental, importa algo de “embargos” à sentença, como se fosse “ação” de embargos interpretativos do julgado e tal ação existisse, e não de embargos ao mandado de execução, como os embargos do devedor. Mas é inegável o fundo comum mandamental negativo, relativo, na ação de modificação, à interpretação ou versão de qualquer eficácia da sentença que interesse elidida, e não só, como ocorre aos embargos do devedor, à executividade.

Ação mandamental, seria fraca (isto é, praticamente insuficiente) propó-la como ação declaratória típica: a sentença valeria apenas como título, e não como “mandado”. A cisão obrigaria a duas proposituras — uma, de ação declaratória, e outra, de ação de mandamento.

§ 25. Eficácia da ação de modificação 1. Preliminares sobre a eficácia da sentença. A parte que sofreu a eficácia, além do previsto cama justo, não pode pedir indenização, salvo a partir da propositura da ação de modificação, cuja sentença tem efeito desde esse momento (dito efeito ex mmc; em contraposição aos efeitos ex tunc da sentença, na ação rescisória).

Portanto, se a propôs, e a execução sobrevém, a sentença favorável, que é mandamental, pode evitar que se ultime a ação de execução, ou servir de base à ação de dano. Em todo casa, ainda quanto ao que se venceu após a propositura da ação de modificação, não há litispendência para obstar a continuação da ação de execução, pela falta de identidade de causa (ação mandamental, uma; actio iudicati, a outra).

2. Quando se pode propor a ação de modificação. (a) Outra questão vexante foi a de se saber se, tendo sido discutida a matéria da mudança de circunstâncias, ainda pode ser objeto da ação de modificação. Aqui, a coisa julgada material da sentença é óbice suficiente. Haveria bis in idem. (b) Acima falamos da propositura antes de passar em julgado a sentença de cuja eficácia se trata. Aliter, quanto à ação rescisória de sentença, no que ressalta a diferença entre as duas ações. A opinião que só a admitia depois de passar em julgado a sentença teve por si Felix Jaeger (Die Umwandlungsklage, 17), Konrad HelRFig (System, 811) e alguns comentadores da Ordenação Processual Civil alemã (E. Neukamp, R. Skonietzki e M. Gelpcke, desde cedo, e outros). A exceção de litispendência seria oponível. Repeliu-se essa doutrina, que desconhecia, de todo, a natureza da ação de modificação. Lothar Seuffert, L. Gaupp-Friedrich Stein e Oppermann firmaram a solução, sendo de notar-se que o primeiro excluiu a sentenciabilidade do primeiro processo antes de ser sentenciado o segunda. No direito brasileiro, essa advertência tem fundamento na regra jurídica sobre competência ou conexão, que permite a reunião das ações, com julgamento simultâneo. Se foi

proferida a segunda sentença antes da primeira, a ação mandamental não caiu no vácuo: a sentença no primeiro processo somente pode ir até aquele tempo em que ainda não começou o que foi decidido na sentença proferida no segunda. De modo que é recomendável aguardar-se; porém, não necessário.

Se a ação de modificação pede a exclusão da condenação, a sua eficácia, partindo, como parte, somente da propositura, de modo nenhum se choca com a da sentença no primeiro processo, uma vez que essa tem de parar onde a eficácia da sentença naquela começou. Por onde se vê que o mandamento negativo se dirige ao juiz da sentença no primeiro processo, ab initio. Quer dizer: desde a seu despacho sobre o pedido para além da tempo que o pedido no segunda processo abrange. Mandamento contra a eficácia da sentença que for proferida ou que se proferiu, razão por que a ação pode ser proposta antes de haver qualquer sentença do primeiro processo. (c) A ação de modificação, ainda depois de transitar em julgado a sentença nela proferida, não obsta a outras ações de modificação que invoquem outras causas (e. g., mudança de circunstâncias em época mais próxima).

A segunda ação pode ser somente do primeiro processo, ou contra a eficácia da sentença na primeira ação de modificação.

3. Ação mandamental de modificação. No Tomo 1, § 50, já discorremos sobre a imodificabilidade da sentença e da ação mandamental de modificação. Diante da distinção essencial entre a ação mandamental de modificação e a ação constitutiva de modificação, há aqui ensejo adequado para o pormos em releva.

Depois de fixados e decretados os alimentos, se sobrevém mudança na fortuna do alimentante, ou na do alimentário, pode ser pedida a modificação. Tal ação é mandamental. Se o alimentante não mais pode retirar algo de seus recursos, necessários ao seu sustento, há a sua exoneração. A sentença, na ação de alimentos, é da classe daquelas sentenças que não afastam a ação de modificação. A causa da modificabilidade está na natureza da pretensão e nos pressupostos da prestação, e não no fato de existir a cláusula rebus sic stantibus (cf. Tratado de Direito Privado, Tomas III, § 261 e IX, § 1.068; Tratado das Açôes, 1, § 50).

No caso de alguém ter de atender a direito de passagem necessária e de ter sido determinada em renda a indenização, o direito à renda somente acaba quando se extingue o direito à passagem. E possível que as circunstâncias permitam que se peça a modificação da renda. Ou a ação é modificativa do negócio jurídico, ou a ação é de modificação da sentença que fixara o quanto.

A fixação do valor inicial dos apartamentos é de uma vez por todas. O cálculo impõe-se ao futuro, como a relação matemática entre as propriedades contidas no edifício. Não quer dizer isso que se não possa inserir a cláusula rebus sic stantibus, quer em contrato, quer em ato jurídico constitutiva, ou em ato jurídico unilateral.

Então, a ação é ação de modificação do elemento do negócio jurídico, ação constitutiva positiva, que se não há de confundir com a ação mandamental de modificação da eficácia da sentença, ação específica se a fixação sentencial foi subordinada às variações de circunstâncias.

Sobre ações de modificação, em suas diferentes espécies, Tratado de Direita Privado, Tomas XII, § 1.3ª6; XIII, § 1.542, 9; XVII, §§ 2.062, 2, 2.088, 2, 2.100, 7; XVIII, § 2.181, 5; XXV, §§ 3032, 2, 3.041, 3 e 4, 3.073, 2; XXVI, § 3.173, 2; XXVII, § 3.258, 10; XXVIII, § 3.326, 2.

Se alguma das dívidas assumidas pelos figurantes de transação é de tal natureza que permita a invocação de regra jurídica de revisão (e. g., inexatidões materiais, por lapso manifesto, ou erro de escrita ou cálculo, constante da sentença; ou se o juiz decidir por equidade e se alterou o estada de fato), a ação é de modificação.

Há cômputos para adimplemento, que têm de acompanhar a valor da moeda, se a prestação é em moeda, ou o valor de outro bem, se nessa espécie é que se há de prestar. É o que acontece com as indenizações par desapropriação ou de danos por fatos ilícitos ou lícitos. E erro gravissimo falar-se, aí, de cláusula escalar, ou de adaptação, ou de qualquer cláusula. Não houve cláusula nenhuma. Nem se pode pensar em incidência de regra jurídica de revalorização. Assim, o que dissemos em 1946 foi adotado pela jurisprudência, a propósito das indenizações em casa de desapropriação, exprobranclolhe a inconstitucionalidade do art. 26 do DecretoLei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Também as indenizações por danos causados, trate-se de ilícito absoluto, ou de ilícito relativo, têm de ser conforme o valor do dinheiro ao tempo do adimplemento. A ação cabível é a de modificação. Grave confusão gera falar-se de cláusula. A dívida é de valor. O reembolso de despesas é divida de valor, de modo que se tem de prestar o que vale, no momento, aquilo que se gastou. A depreciação da moeda

põe em evidência que dez mil reais, em 1997, não são dez mil reais de hoje; nem se indenizaria quem os desembolsou com a simples prestação do papei moeda que se despendeu naquele momento. O valor das benfeitorias, que se indenizam, é, também, o atual. Só o reivindicante tem a escolha, mas, ainda aí, o custo não é, necessariamente, a custo do passado — pode-se escolher entre o custo (atual) e a valor (atual) da benfeitoria.

Também são dívidas de valor as dívidas pelo enriquecimento injustificado, pois, se não pode ser restituído exatamente o que se recebera, se tem de indenizar o valor (Karl Larenz, Lehrbuch des .Schuldrechts, 1, 3ª ed., 116). Se há lei de conversão da moeda, posterior ao enriquecimento em dinheiro, que há de ser restituído, incide a lei (H. Harmening-Duden, Die Wãhrungsgesetze, 1,184). Se não há, deve-se tomar por base a cantraprestação, para que se dê ao dinheiro valor de equivalência, e para que o enriquecido não conserve, a despeita da condenação à restituição, parte daquilo com que se locupletara. Assim, se B se enriqueceu, injustamente, com os materiais, e pagara x, mas o preço dos materiais subiu a 2x, B tem de restituir 2x, e não x. O fundamento não é a equidade, mas a natureza da dívida, que é dívida de valor.

Sempre existiu no direito a diferença entre a prestação de valor e a prestação de quantidade e qualidade. A prestação de valor é a prestação em quantidade tal e qualidade tal que dê para alguma destinação. A prestação de alimentos ou de mensalidade de colégio, que pode variar, é prestação de valor, parque o dinheiro, aí, é apenas o meio para se atingir determinada fim. Quando economistas e financistas ficam preocupados com o problema das cláusulas de estabilização, são vitimas dos pontos da tablado em que se colocaram: vêem a moeda, que se presta; e não a prestação em que se contém moeda. A prestação de alimentos é prestação em que a moeda se contém e há de bastar à finalidade que se lhe atribuiu. Se os alimentas fossem prestados em casa, café da manhã, almaço, jantar, vestes, transporte e outras gastos, a finalidade estaria atingida; com o dinheiro, sujeita à variação do valor aquisitivo, chega-se ao mesmo resultado. Mas o dinheiro, aí, apenas é o meio.

Se houve condenação ao pagamento de despesas com o tratamento da ofendido, há ação de modificação, ainda que já tenha havido condenação e adimplemento, se o tratamento não terminou, ou se agravou a seu custo, qualquer que tenha sido a causa. Se foi condenado o demandado a prestar pensão alimentar, como ocorre no casa de a lesão causar inabilitação ao trabalho, entende-se que a dívida é de valor, e há a ação de modificação se o custo dos alimentos sobe, au par agravamento do estado do ofendido, ou pelo encarecimento do custo de vida. A pensão correspondente à importância do trabalho para o qual ficou inabilitado o ofendido, au à depreciação do trabalha que ele prestaria, não só varia em função da agravamento da inabilitação, ou da depreciação, como em função do custo do trabalha.

O pedreiro que recebia quatrocentos reais par semana, ao ser inabilitado, tem ação de modificação se o seu salário seria, hoje, de seis mil e quinhentos reais mensais.

Não se pode, a priori, dizer que todas as indenizações, após a trânsito em julgado da sentença, sejam revisíveis, isto é, que se possa exercer, a respeito, a ação de modificação. O grande mal na doutrina estrangeira, quasempre perturbada por discussões literárias, e de iure condendo, foi não descer ao exame científico do problema. O dano há de ser indenizado segundo o que custa a reparação no momento de ser adimplida a divida, ou de poder ter sido adimplida, se não houvesse ato da credor, ou mora creditoris, que o impediu. Não pode pedir nova avaliação, por exemplo, quem deixou de concordar com a avaliação anterior e perdeu o recurso, por incabível ou par ser sem razão de provimento. Mas essa reavaliação, que a jurisprudência sempre admitiu e se revela no acónlão do Supremo Tribunal Federal de 23 de julho de 1942, nada tem com a chamada revisão do quanto posterior ao trânsito em julgado. O problema, então, é o de caber, ou não, ação de modificação. Ação de modificação cabe sempre que a dívida de valor continua após a sentença trânsita em julgado. E o casa, e. g., das condenações a pensões alimentares, a indenização por inabilitação ao trabalha, ou depreciação da habilidade produtiva, e as despesas para tratamento não terminado antes do trânsito em julgado da sentença.

Capítulo IX Algumas ações mandamentais

§ 26. Precisões quanto a espécies 1. Em caso de arrecadação. A ação de terceiro contra a arrecadação e constituição da curadaria é ação de embargos de terceiro, não oposição de terceiro. Falou-se de serem processados em apartado os “incidentes” de aposição de “terceiros”; porém, em verdade, na direito brasileiro, principalmente no sistema do direito

processual civil, a ação do terceiro é de embargos de terceiro, e não de oposição: não vai o terceiro com ação de cognição, e sim com a ação mandamental, para destruir a força do mandado de arrecadação e a nomeação ou entrega dos bens ao nomeado curador. Contra o mandamento, depois de passar em julgada a sentença (devolvidos as bens à Fazenda Pública), não há mais embargos de terceira. Quaisquer ações são contra a Fazenda Pública, e não mais em embargos.

2. Ação de reserva de bens. A ação de reserva de bens para pagamento de dívidas, quer pedida pela credor do decujo, quer pelo credor do devedor insolvente, é ação mandamental, com 3 de declaratividade, 4 de constitutividade, 2 de candenatoriedade, 5 de mandamentalidade e 1 de executividade. 3. Ação de extinção. A ação de extinção de usufruto ou de fideicomisso sem culpo do titular é ação mandamental.

As causas de extinção do usufruto ou são fatos juridicos stricto sensu, como a morte do usufrutuário, a decurso do prazo para o usufruto constituído a favor de pessoa juridica e a perecimento do objeto do usufruto (ainda que a causa do perecimento seja ato jurídico ilícito, o perecimento é causa de extinção coma fato jurídico stricto sensu), ou são atos jurídicos, como o negócio jurídico da renúncia, ou da transferência da nua-propriedade ao usufrutuário, au da usufruto ao nu-proprietário, ou a desapropriação da propriedade e do usufruto pelo Estado, ou da usufruto pela Estado dano, ou de propriedade pelo Estado usufrutuário, ou a decisão judicial baseada em culpa do usufrutuário, como se destrói ou aliena o bem, ou cláusula da próprio ato de constituição (determinações anexas).

A sentença que julga a ação de extinção do usufruto com culpa do usufrutuário é constitutiva. Desconstitui-se a relação jurídica real: com o trânsito em julgado, o usufruto deixa de ser. A eficácia é ex tunc.

Quanta à extinção da fideicomisso, o fideicomissário já não o e: ou morreu, sem herdabilidade do seu direito, ou os bens lhe vieram, e é pleno proprietário, e não mais fideicomissário.

4. Ação de habilitação de herdeiros. A ação de habilitação de herdeiros, se há direito de construir, inclusive em terreno rural, tambem é mandamental.

5. Registro civil e ações. Também é mandamental a ação de averbação do registro civil; bem assim, a ação de retificação do registro civil.

Registra civil é o assentamento dos atas do estado civil, com efeitos de publicidade (nascimento, casamento, óbito, adoção etc.). A demora na sua legislação deve-se a ter sido um dos pontos em que a Igreja e Estado se disputavam a publicação (a solenidade) dos atos principais da vida. O que nós chamamos registro civil é a registro estatal, como é estatal, e não eclesiástico, o casamento civil. No Brasil, começou o registra do casamento dos acatólicos (Lei nº 1.144, de 11 de setembro de 1861; Decreto nº 3.069, de 17 de abril de 1863).

As regras jurídicas sobre retificação e suprimento de faltas hão de ser interpretadas como referentes a quaisquer registros, e não só ao registro das pessoas físicas. O principio de que a nulidade do registro pode ser decretada, ainda sem que se proponha ação de nulidade, portanto incidenter e sem ligação às regras jurídicas sabre competência para mandar ao juiz de registra, é principio geral de direito. Diz respeito ao registro, não ao titulo.

Até que chegue esse mandamento, há registro tal qual, exceto para quem já conheceu o mandado.

As averbações ou são: (a) efeito de mandamento de sentença constitutiva ou de condenação, ou (b) conteúdo mesmo da sentença de mandamento, ou (c) de origem extraprocessual. Entram na classe (a) as sentenças que decidirem sobre a nulidade ou anulação do casamento, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal, ou que julgarem as ações de filiação. Na classe (b) estão as sentenças em que se mande fazer, por exemplo, a averbação de alteração ou abreviatura de nome. Entram na classe (c) as averbações de atos extrajudiciais de reconhecimento de filho, das escrituras de adoção etc.

Registro de imóveis é a oficio público, em que se dá publicidade a atos de transmissão dos bens imóveis e aos direitas reais sobre imóveis ou a negócios jurídicos que a eles interessem. Quanto à eficácia, há a) sistemas que

só exigem o registra para que sejam erga ornnes os efeitos, ou contra terceiras; e b) sistemas que tomam a realidade da direito, ou a transmissão dele, como direito real, dependente da registro. Segundo a), a aquisição opera entre as partes desde que se perfez a contrato; segunda b), antes do registro, o negócio jurídica não penetra no direito das coisas. O hábito de se dizer “... para ter efeitos contra terceiros”, que é proposição exata, em se tratando de negócios jurídicos que não se referem à propriedade imóvel, é responsável pelo erro de, nos países que têm o sistema b), raciocinar-se coma se estivesse sob o sistema a).

Há a escritura pública, que se entrega ao oficial da registra de imóveis, que a faz publicar por edital. O ata da instituidor apenas constitui o negócio jurídico. Falta-lhe a eficácia, que resulta da publicidade edital. Só após se pode dar o registro. A publicação antes da registro tem a conveniência de não surpreender o pública quanto à data em que começa a eficácia erga omnes. Os interessados podem reclamar. A reclamação há de ser escrita e dirigida ao oficial do registro de imóveis. E legitimado ativa, e. g., quem tem direito real sobre o prédio, ou posse que não seja apenas imediata, em relação aos instituidores, o credor por dividas anteriores à publicação.

Se há reclamação, ou a) os instituidores desistem, suspendendo-se, indefinidamente, o registro; ou b) requerem ao juiz de direito da comarca, ou ao juiz de direito que for competente, ou a qualquer deles; em caso de haver dois ou mais competentes, que se registre, apesar da reclamação. Nenhuma eficácia constitutiva tem a escritura pública no caso a), parque o negócio jurídico da instituição do bem de família é compósita, e não da classe daqueles negócios em que a escritura pública opera todos os efeitos entre partes. Resta, porém, saber-se a escritura pública tem o efeito obrigacional de se requerer a publicação. Tal efeito depende do negócio jurídico subjacente ao da instituição do bem de família. Se foi o testador que deixou em bem de família o prédio, o testamenteiro tem o dever de providenciar. Se foi a mulher que outorgou a escritura, ela, ou, se o foi o marido, ele, pode requerer. Se foi outorgada pelo marido a escritura, recusando-se ele a requerer a formalidade integrativa, ou caindo em incapacidade, pode requerê-la a mulher. Se ambos caíram em incapacidade, o tutor de qualquer dos filhos, ou o curador de qualquer dos cônjuges, se o casal não tem filhos. A referência a instituidor é apenas exemplificativa: ser do instituidor o pedido é a que corresponde ao quod plerum que fit.

O requerimento do registro, a despeito da reclamação, é postulação, e o juiz exerce função de cognição superficial, incompleta, tanto que, se o defere, tem de ressalvar ao reclamante o uso da ação de nulidade da instituição do bem de família, segunda os princípios de direito material, em processo de rito comum, e a ação executiva ou de execução de sentença, ou qualquer outra, executiva lato sensu, que apanhe o bem, desde que o direito material a permita. Ao juiz ordena a lei que faça a ressalva explicitamente. Porém, se o não faz, nem par isso ficam fechadas ao reclamante as vias ordinárias para as suas pretensões contra a instituição, direta ou indiretamente.

Pode o juiz desatender ao pedido daquele que pretende o registro. Para isso, hão de militar razões de se não admitir, in casu, a instituição, tais como prova de dívida com titulo executivo que abranja, sem ser preciso ação declarativa ou de condenação sabre o quanto, mais que os outros bens do instituidor poderiam solver, ilegitimação do instituidor, ou falta de qualquer outro pressuposto da instituição que possa provar, com documento de valor probatório suficiente. A ressalva está sempre subentendida; a decisão é dessas a que se dá a nome de sentença de cognição incompletada. Nem depende da juiz completá-la. A reserva éi mplícita. A decisão, é, pais, mandamental, integrativa, com reserva de melhor cognição.

6. Extinção de fundações. Quanto à ação de extinção da fundação por expiração do prazo, concerne às fundações autônomas, personificadas, ou em via disso; não às que consistem em bens atribuidos a fins, mas entregues a alguma pessoa física ou jurídica, ou administrados pela própria pessoa.

Na fundação, falta a pluralidade de pessoas, que está por baixo (sem ser causa) da personalidade jurídica, nas sociedades. As pessoas que aparecem são membros da administração, tal coma ocorreria a qualquer administração de negócios alheios. A fundação tem a sua personalidade, distinta da personalidade dos seus administradores. A sociedade também a tem, distinta da personalidade dos seus sócios; porém, na caso da fundação, nem sequer se pode ter a ilusão de que a aliança de pessoas encha, na realidade, a personalidade jurídica. A organização, acima dos administradores, personifica-se. Daí a relevância do processo arganizatário das fundações, que é “engendrante”, em vez de ser “resultante”, é util nas sociedades. Um dos elementos mais ressaltantes, pela condição ti? economia individualística, é a vinculação do patrimônio ao fim; mas, ainda sob o sistema econômico vigente, não é essencial. As teorias que falam de personificação de patrimônio, se não caíssem no terreno epistemológica e doutrinário, cairiam no terreno prático, diante da fundação que continua

vivendo de dádivas ou de esmolas. O erro é tão grande quanto o de se personificar a vontade (sobrevivente) da fundador (Otto von Gierke, Deu tsches Privatrecht, 1, 645), ou, o que passa de toda medida, revelando primitivismo psíquica, a vontade sempre presente e imutável” do fundador (CarI Crome, System des deu tschen Bífrgerlichen Rechts, 1, 23ª). Erro também é atribuir-se a personalidade aos destinatárias (àqueles a quem o instituidor entendeu beneficiar), como queria, a todo pano, Christian Meurer (Die juristischen Personen, 43 s.), ou utilizar a Estado, como encarregado, para explicar a ficção da personalidade da fundação (Wilhelm Henle, Lehrbuch des Biirgerlichen Rechts, 1, 442 s.). Distinguem-se nas fundações: a) o negócio juridico fundamental; b) a personificação; c) o seu funcionamento. Porém atenda-se que a declaração de vontade, nesse caso, perfaz, por si, o negócio jurídico. A extinção da fundação pode resultar de se ter tomada ilícito seu objeto ou impossível sua manutenção, ou de ter expirada o prazo para que ela existisse. A ação de extinção da fundação por ilicitude do objeto ou impassibilidade de manutenção é constitutiva negativa (3 de declaratividade, 5 de constitutividade, 2 de condenatoriedade, 4 de mandamentalidade e 1 de executividade). A ação de extinção pela expiração da prazo é mandamental (4 de declaratividade, 3 de constitutividade, 2 de condenatoriedade, 5 de mandamentalidade, 1 de executividade) 7. Outras ações. A ação de entrega de objetos próprios é ação mandamental. Nela, há 4 de executividade, 3 de declaratividade. O mandamento vem na frente.

Na ação de habilitação de herdeiros na arrecadação, qualquer que seja, há 4 de declaratividade, 2 de constitutividade, 1 de condenatoriedade, 5 de mandamentalidade e 1 de tividade. Dá-se algo parecido com a ação de embargos de terceiro contra a arrecadação; apenas há diferenças, pequenas aliás, porque o peso de canstitutividade passa a ser de 1 e o pesa de condenatoriedade passa ser de 2. Tudo mais é igual (eficácia preponderante, eficácia imediata e eficácia mediata).

Também é mandamental a ação de quem se habilita após a provocação. A provoca tio ad agendum leva à propositura da ação e à mandamentalidade da sentença.

Passemos às ações mandamentais que se ligam às avanas.

Avaria, em terminologia de direito marítima, é (a) toda despesa extraordinária, feita a bem do navio ou da carga, conjunta ou separadamente (avaria-despesa); au (b) todo dano acontecido ao navio, ou à carga (avariadano). Entenda-se, desde o embarque e partida até a sua volta e desembarque. As regras jurídicas sabre qualificação e regulação das avarias simples ou particulares e comuns ou grossas são de direito dispositivo. São avarias particulares ou simples as que resultam de caso fortuita ou acidentes. Avarias comuns ou grossas supõem ato volitivo posterior ao acontecimento que o sugere como de interesse comum: em geral, os danos causados deliberadamente, em caso de perigo ou desastre imprevisto, bem como as despesas em iguais circunstâncias. Na caso de tal acontecimento, o capitão faz protesto por avaria comum. O protesto não é a forma da sua manifestação de vontade de ressarcir o dano ou a despesa, por conta da restrita comunidade do navio (navio e carga). Não é declaração, a fortiori, de vontade. É comunicação de conhecimento, do “ocorrido”. O que ele comunica (afirmação) pode ser contestado, a causa periculi evitandi. O capitão, antes de abrir as escotilhas do navio, tem pretensão à asseguração do pagamento da avaria contra as signatários. O exercício dessa pretensão é extrajudicial, ou judicial.

A ação de caução em caso de avaria não é mandamental, mas sim constitutiva, com 3 de mandamentalidade.

Mandamental é a ação de depósito judicial em caso de avaria, que tem 5 de mandamentalidade, 4 de declaratividade, 3 de constitutividade, 2 de condenatoriedade e 1 de executividade. Com a homologação da repartição das avarias comuns, manda o juiz que se indenize cada um dos contribuintes. Tal sentença supõe ter havido a caução au o depósito, de modo que o elemento condenatório é superado pelo mandamental. O mandado basta e não se pode pensar em ação executiva de sentença, pois o elemento executivo é 2. Há a condenatoriedade, após 3 de declaratividade, e prepondera a mandamentalidade (5).

A ação de revisão de aluguel, dita também de reajustamento, é ação mandamental. A sentença constitui porque a lei o estabeleceu, e nela se manda que se pague o que corresponde ao que a lei estatuiu. Dai, 5 de mandamentalidade e 3 de executividade. Não se condena com eficácia imediata, nem mediata. O que pode acontecer é que o locador proponha a ação condenatória porque mais lhe convenha. Todavia, é de atender-se a que a ação de revisão bastaria, pois tem a sentença favorável, que nela se profere, 3 de executividade.

Quanto à ação de reserva de bens na falência, temos de atender a espécies.

Há os que iniciaram ações, inclusive executivas, contra o falida, antes da abertura da falência, os que as intentaram após a abertura da falência, ou apresentaram reclamações, ou recorreram de decisões que não lhes admitiram as créditos declaradas, e os que se estão a habilitar como retardatários. Não há distinção entre credores quanto ao exercício de tal pretensão à reserva. Podem ser credores com direito real de garantia, ou credores com privilégio especial, ou credores com privilégio geral, ou credores quirografários, inclusive credores retardatários. Há interessadas, além desses, que não são credores, como os que pediram restituição ou vindicação de direita ou de posse, os que têm direito real de renda. Aqueles requerem a reserva-Sequestro, e esse, que não é credor, nem pode escapar à alienação do imóvel, pediu a reserva da importância. A reserva tem de ser pedida. Não há reserva de oficia. Em todo caso, tem o juiz de decidir, de ofício, em se tratando de pedido de restituição, ou, a fortiori, se houve embargos de terceiro.

A ação de reserva, no caso de dívidas da herança, e a ação de reserva, no caso de dívidas em concurso de credores antes de se decidir a questão, têm a mesma composição eficacial: 3 de declaratividade, 4 de constitutividade, 2 de condenatariedade, 5 de mandamentalidade e 1 de executividade. Se a ação de separação de bens é para pagamento de dívida ou de dívidas, há a diferença: 3 de declaratividade, 5 de constitutividade, 2 de condenatoriedade, 4 de mandamentalidade e 1 de executividade.

Feita a arrecadação dos bens de ausente, há, de início, a citação em editais, com a vocatio in ius, isto é, chamando o citado, e não a provocatio ad agendum.

No processo de arrecadação de bens de defuntos, dá-se cumulação objetiva sucessiva: a) a ação constitutiva da cura-daria, com o elemento mandamental da arrecadação, de intuitos cautelares, seguida de procedimento edital com provocatio ad agendum, e suscetível de terminação do processo pela habilitação de herdeiros (ação autônoma, de eficácia contra a eficácia da sentença constitutiva), ou pela absorção dos bens pelas dividas, au pelo concurso de credores; b) a ação de devolução à Fazenda Pública, em virtude da vacância, ação de cognição incompleta.

No processo de arrecadação de bens de ausentes, a cumulação objetiva sucessiva é complicada: a) ação constitutiva da curadoria, seguida do procedimento edital de citação (vaca tio in ius) do ausente e da provocatio ad agendum dos outros interessados; b) ação de abertura de sucessão provisória; c) ação de conversão da sucessão provisória em sucessão definitiva.

Os interessados são chamados a) a comparecer, se é a ausente, ou seu procurador, ou quem o represente, b) a comunicar ao juízo o Jato da morte do que se crê ausente, não a deduzir em juízo a sua pretensão à sucessão provisória. Esse procedimento edital, no processo de arrecadação de bens de ausentes, nada tem com o procedimento edital na ação dos interessados na abertura da sucessão provisória, que pertence ao processo da provocação à habilitação, que se iniciou com a provocatio para as habilitações.

Três ações: uma, a ação constitutiva da curadoria, seguida procedimento edital de citação do ausente e de provoca tio agendum dos outros interessados; outra, a ação de abertura sucessão provisória; finalmente, a ação de sucessão definitiva. a) A ação constitutiva de curadoria é a mesma de que se fala a respeito da arrecadação de bens de defuntos. O procedimento edital é que contém, a mais, a vacatio in ius. b) A ação de abertura da sucessão provisória é a ação manda mental, tal como a ação de devolução dos bens à Fazenda Pública. O mandamento é numa das duas direções que seriam possíveis: entrega aos herdeiros, ou devolução à Fazenda Pública. Ação de cognição incompleta e sentença sem força de coisa julgada material, a despeito da sua forte carga de eficácia declarativa. c) A ação de abertura da sucessão definitiva foi concebida como inserta ao próprio processo da sucessão provisória, pelo princípio de economia. Essa sucessão definitiva já é eficácia de sentença declarativa de hereditariedade, petição de herança em processo de acautelamento de bens de ausente. À aparição do descendente ou ascendente dele, ainda nos dez anos posteriores, os bens são-lhe entregues “como se acharem”, ou par seu valor.

Não há reivindicatio. A ação do ausente, que aparece, não é declarativa, é apenas mandamental negativa. De certo modo, é como os embargos do terceiro, dono dos bens arrecadados. A construção jurídica oferece, portanto, todo interesse prático e científico.

Não há ação do ausente, ou do interessada, mas defesa. Vocatio in ius, não provocatio ad agendum. Não se concebe o “pedido” do ausente ou de algum dos legitimados como ação mandamental contrária, e sim como defesa em ação mandamental: o juiz, que defere o seu requerimento, imite-o na posse dos bens, cassando o mandado de arrecadação. Casa de herança jacente, há ação mandamental contrária, se alguém acode à provaca tio ad agendum. O que comparece tem mesmo de “agir” com outra citação pessoal das herdeiros presentes, a do curador e, por editais, a do ausente (vocatio in ius ao processo de arrecadação) e de outros interessados para oferecerem os seus “artigos de habilitação”. Cada habilitação é relação jurídica processual à parte. As ações de habilitação é que são, ai, ações mandamentais contrárias à arrecadação.

8. Ação de embargos do devedor. Surgiu a questão de se saber se a sentença favorável, nos embargos do devedor, é a) declarativa negativa, ou b) se é constitutiva negativa, ou c) se é ação executiva, por ser negação da execução (a ação contra a outra teria de ter a mesma força sentencial, se favorável a sentença), ou d) se há de ser considerada como coridictio. Já em 1911, Paul Oertmann (Die rechtliche Natur der Vollstreckungsgegenklage, Archiu fir die civilistiscbes Praxis, 107, 199-245) havia acentuado a importância da classificação dos embargos da devedor, ação contra a execução (Vollstreckungsgegenklage), mas, antes era de ler-se a Josef Kohler (fiber executorische Urkunden, Archiu fíir die civilistische Praxis, 72, 1-41) e Otto Geib (Rechtsschutzbegehren und Anspruchsbestàtigung im deutschen Zivilprozess, 119 s.). Os que lutaram para se chegar a uma conclusão científica ficaram prejudicados por se não ter alcançada a classificação das ações pela preponderância eficacial e pela referência aos outras pesas eficaciais.

A teoria da ação declarativo, que fazia declarativa a sentença na ação que se chama, no direito brasileiro, embargos do devedor, estava no livro de Johann Christoph Schwartz (Das Billigkeitsurteil des § 829 BGB, 107 s.), no de Richard Schmidt (Lehrbuch des deutscben Zivilprozessrechts, t ed., 1012 s.). Alguns juristas ligavam a declaratividade aos fundamentos de direito material, e outras, à pretensão processual, alga de “ação” (na sentido do direito processual) contra a “ação” de execução (cf. Pau! Langheineken, Der Urteilsanspruch, 162 5.; R. Falkmann, Die Zwanqsvollstreckung, 2ª ed., 383; Friedrich HelImann, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, 831). A redução dos embargos do devedor a condictio (actio certae creditae pecuniae; condictio certa rei), alegando-se, pais, a enriquecimento injustificada, veio de Friedrich Oetker (Konkursreshtliche Grundbegriffe, 213 e 580). A teoria da ação desconstitutiva (constitutiva negativa) estava em Konrad HelRFig (Anspruch und Klagrecht, 166 s. e 491 5.; Lehrbuch des deu tscben Zivilprozessrechts, 1, 397) e em Friedrich Stein (Grundfragen der Zwongsvollstreckung, 22; Uber die Voraussetzungen des Rechtsschutzes, 143 s.). Aludem ao momento da eficácia, o que afasta ser ex tunc, como ocorreria se fosse declarativa a sentença, e tal momento é ex nunc. O argumento para relegar a teoria da sentença declarativa nas embargos do devedor (contra-ação à execução), não bastaria a ter-se tal sentença como constitutiva negativa, parque há mandamentos que retiram ex nunc o que se estabelecera.

Por outro lado, os escritores que se prendem a serem os embargos do devedor só referentes ao conteúdo de direito material nas ações executivas, esqueceram-se dos fundamentas só processuais.

Alguns juristas italianos deixaram-se levar pela teoria da sentença declarativa nos embargos do devedor (e. g., Giuseppe Chiovenda e Marco Tulha Zanzucchi, outros, pela teoria da sentença constitutiva negativa. Porém não chegaram ao ponto em que deviam chegar, para alcançarem o trato da classificação das ações pela preponderância eficacial

O devedor pode, nos seus embargas, apenas arguir incompetência do juízo da execução, ou a suspeição, ou o impedimento; e evidentemente não se trata de qualquer dos outros fundamentos para os embargas. Para se ver quanto errada era a afirmativa de que os embargos do devedor só se referem a direito material, basta que se pense nos fundamentos de falta ou nulidade ou ineficácia da citação na ação de que proveio a sentença, excesso de execução ou de incompetência do juízo, suspeição ou impedimento do juiz. Arthur Nikisch (Zivilprozessrecbt, 423, s.) falou da semelhança entre a ação de modificação de sentença e a de embargos do devedor, mas tal parecença é sem relevância.

A ação (contra a ação executiva) dos embargos da devedor é para se obter mandado contra o mandado executivo, pedido de retirada, não importa qual a fundamento que, de acordo com a lei, se invoca.

Se o embargante alega falta ou nulidade de citação na processo de conhecimento, tenda corrido a ação à revelia, a sentença favorável, com força mandamental, é declarativo da ineficácia da sentença exeqúenda, por não ter sido feita a citação, ou ter sido nula, o que supõe declaração de ineficácia da própria citação (foi, porém não valeu, nem teve efeitos). Se o que se está a arguir é a inexigibilidade do título que se considera executivo, então também há, na sentença mandamental, declaração de ineficácia (ou por não ser título, ou por ser nulo ou ineficaz). Idem, se o fundamento é o da ilegitimidade da parte, ou do exequente, ou do executado.

Parte III Ações cautelares mandamentais e outra medidas Cautelares

Capítulo 1 Ações cautelares em geral

§ 27. Pretensões e ações de medidas cautelares 1.Conceito e classificação, a) A pretensão à segurança, por seu própria nome, deixa, em principio, de atingir a satisfação. Não é pretensão à declaração, que, sendo proferida a sentença declarativa, favorável ou não, estaria afirmada ou negada: o deferimento da pedido de segurança não satisfaz à pretensão à declaração. Não se diz, por ele, que a relação jurídica é ou não é.

Nem é pretensão à condenação: aquele a quem os bens foram arrestados, ou sequestrados, de quem foram exibidos os livros, ou teve de depor ad perpetuam rei memoríam, não foi condenado, nem, em caso de indeferimento do pedida de segurança, absolvida. Nem, com a medida cautelar, se disse a última palavra sabre a constituição, ou mandamento, ou execução. b) Se atendemos à pretensão, podemos falar de pretensão a segurança, que logo se vê distinta de pretensão à satisfação, porém que alude a algo de internamente cautelar. Se atendemos à ação, não é errado referirmo-nos às ações assegurativas. Se atendemos ao processo, ressalta que há princípios peculiares ao processo das ações cautelares.

A primeira questão, que surge, é a de se saber se a pretensão à segurança é sexta classe de pretensões, junto às pretensões à declaração, à constituição, à condenação, ao mandamento e à execução, ou se está incluída numa dessas. Assim, os problemas são postos em termos precisos.

Essas precisões de pensamento, indispensáveis em todas as ciências, mais ainda se hão de exigir no trato das pretensões e das ações; porquanto, sem elas, o intérprete e o juiz são levados a erros, de que, ainda quando dedicados ao estudo dos pleitos, não se podem livrar. c) Há, pois, dois problemas distintos: (a) o de se saber o que é comum e distingue as medidas cautelares; (14 o de se saber se as medidas cautelares são classe à parte, em classificação fundamental das ações, por sua eficácia. Ali, as medidas cautelares entram em classificação, porém não se responde, desde logo, que outras ações não existam que com elas componham classe. Um é o problema da definição das medidas cautelares; outro, o problema da classificação das ações, que transcende àquele. Existe terceiro, (c), que é o da classificação das medidas cautelares, problema, esse, interior ao grupo das ações de segurança. Se classe ou subclasse, somente as respostas ao problema (b) podem decidir. d) As medidas cautelares são as que se pedem nas ações de arresto, de Sequestro, de caução (preventiva), de exibição de livras, coisas e documentos, de vistorias, arbitramentos e inquirições assegurativas, de obras de conservação, de alimentos provisionais e de outras medidas.

A simples análise da penhora e do arresto ou do Sequestro põe em relevo a medida satisf ativa e a medida cautelar. A penhora é medida de apreensão a caminho da satisfatividade; a arresto e o Sequestro, não; só seguram, só acautelam. A penhora introduz constrição, que se irá aprofundando até se satisfazer a condenação; o Sequestro acautela, constringindo, porém sem ser adiantamento de execução. A penhora já é ato executivo; o arresto e Sequestro são atos mandamentais: há, neles, mandamento constritivo, porém não constrição para a execução. Os próprios processos revelam que a eficácia preponderante da sentença de arresto ou de Sequestro está toda no mandada: cumprido, cessa o processo arrestatório ou sequestratório; ao passa que a eficácia do mandado de penhora é eficácia de um dos atos que fazem a série de atos da execução: cumprido, ainda prossegue o processo. A penhora já é parte da ação executiva, já é passo para a expropriação. O arresto e o Sequestro ainda estão para cá da execução; estão mesmo para cá da condenação.

As medidas cautelares que entram na classe das sentenças mandamentais supõem que o juiz haja decidida a concessão do mandado cama bastante em si, isto é, sem ser como passo para a execução. Fica-lhe mais larga apreciação da oportunidade, porque, nos mandados meios de execução, a sua decisão é, por bem dizer, prefixada pela lei e depende de ser executivo a título, pois a atribuição de executividade lhe é inerente. Todo adiantamento de execução satisfaz por antecipação; a providência cautelar, não. e) As ações cautelares de exibição de livro, coisa ou documento, as de vistorias, arbitramentos e inquirições ad perpetuam rei memoriam e as de obra de conservação em coisa litigiosa são bastantes em si; previnem, é cedo, porém não dependem de outra ação, não são provisórias, se consideramos provisoriedade sinônimo de subsidiariedade só temporal a outra ação; acautelam, mas a cautela, que se tomou, pode atingir toda a finalidade do autor, que de nenhum modo “prometeu” a propositura de outra ação (nem, talvez, “pensou nela). Considerálas providências provisórias, ou instrutórias antecipadas, é degradá-las da sua própria natureza. Tais ações, ainda quando se chamem de conservação ou asseguração da prova, podem ser propostas sem ser incidentemente. A probatio in perpetuam rei memoriam é bastante em si; quer dizer, independente de outro processo. Daí ser chocante tê-la como processa acessória: tal acessariedade, tal instrumentalidade, tal subsidiariedade é ocasional. Talvez seja id quod plerumque accidit, porém o ser frequentemente acessório, instrumental, subsidiário, não basta para alterar a natureza de um grupo de ações. O que pede a prestação jurisdicional de segurança da prova pode não ter cogitado de outra ação; e pede-a mesmo com intuitos de perpetuidade, ad perpetuam rei memoriam.

Não se deve dizer “processo cautelar”, como seria erro falar-se de “processo real”, ou “processo de crédito”. O que écautelar, ou real, ou pessoal, é a ação, no sentido de direito material. Em vez de “procedimentos cautelares”, o que há é“procedimentos de ações cautelares”. Tais ações são as que têm por fito a cautela.

Sempre que há medida cautelar, tem-se de saber se na verdade o fito é o acautelamento. Ao direito processual cabe dizer como se há de processar o pedido (a “ação”, no sentido de direito processual) de medida cautelar.

Dos requisitas do processo — a) — editio action is, b) in ius vocat ia, c) rei responsio, cui concedendum tem pus necessarium ad respondendum, d) probatio, e) terminus probatorius ad defensionem necessarium, fJ sententia — o processa das vistorias, depoimentos e mais provas ad perpetuam rei memoriam dispensaram c) e e), o tempus ad respondendum e a terminus ad defensionem, não, porém, as outros. Toda resposta dada em juiza é contestação. Tais ações são contestáveis, embora não sigam o rito especial que a lei lhes dê. E sempre alegável a exceção de falta de interesse, bem coma a de coisa julgada material. Se a prova é para ação rescisória, o rito — por ser “preparatória”, aí, a ação de asseguração de prova — é o especial traçada para a ação, e não cabe exceção de coisa julgada.

As causas de exibição cautelar ou de vistoria, arbitramento ou inquirições ad perpetuam rei memoriam podem ser tratadas ordinariamente; e a petição concebida como de ação declarativa. A eficácia sentencial há de ser, então, a de sentença declarativa. Não mais é sola facti veritate inspecta; e plena cognitio requiritur. Aí, a procedência do pedido dá mais do que simples segurança. .f A decisão, nas ações de asseguração da prova, são constitutivas, dissemos; nos depoimentos, sem ser em ação, como produção emergencial de prova, há pedaço do processo a ser proposto, ou já proposto, que se antecipou ou despregou do resto do processo, a cuja instrução serve: é da mesma natureza que o depoimento adiado na audiência de instrução e da prova por precatória; apenas aqui se juntam os dois elementos excepcionais, a heterotapia (fora da processo) e a heterocronia (fora do tempo da processo). Na decisão sobre departamentos que foram tomadas por ter de ausentar-se a testemunha, ou temer-se a desaparição, ou de parte,

na mesma situação, o juiz apenas tem a missão que teria se estivesse a presidir a instrução, em que esses depoimentas deveriam ter sido tomados: não há coisa julgada material, nem formal, podendo ser retomado, no mesmo processo, outra depoimento, que confirme a anterior, ou atenda a fatos novos, ou esclareça algum ponto.

Na decisão da sentença da ação cautelar de vistoria, arbitramento ou inquirição ad perpetuam rei memoriam, não há coisa julgada material, porém há coisa julgada formal.

Não se pode dizer que a Sequestro e outras medidas cautelares contenham o elemento preponderante da condenação, nem de execução, como acontece às ações executivas de títulos extrajudiciais; a cognição superficial é base de medida completa em si, que de nenhum modo se confunde com o adiantamento de condenação em certos casos de cognição incompleta. A atitude de G. Gúthe (Voraussetzungen und Inhalt der antizipierten Zwangsvollstreckung, Zeitschrift JU r deutschen Zivilprozess, 24, 3ª6 s.), tentando manter a concepção das providências cautelares como execução antecipada, foi fora do seu tempo, a despeito de ainda a conservarem certos processualistas alemães que não se especializaram no estudo delas. Algumas das ações de segurança não têm, nem sequer, a aparência de execução, e aquelas que o têm não são adiantamento de execução. Quem quer que compare o mandado nas ações executivas de títulos extrajudiciais e os mandados, por exemplo, de arresto e de Sequestro, certifica-se de que as constrições são diferentes. Foram os processualistas recentes (Rudolf Pollak, System, 47; Giuseppe Chiovenda, Principii, V ed., 220 s.) que procuraram pôr em relevo a pretensão à segurança e às ações de segurança assegurativas ou cautelares. Quando Rudolf Pollak tratou, à parte, das pretensões à segurança (Sicherungsanspriiche), embora sem cortar de todo as amarras à execução, e Giuseppe Chiovenda (Istituzioni, 1, 30) pôs na mesma plana a cogniçãO, a conservação e a execução, par certo libertaram das gradis angustos da divisão bipartida as ações de segurança, porém ainda não haviam observado que estavam a classificar pela eficácia e que a classe nova continha mais do que as medidas acauteladoras, e era estreito, portanto, o nome de ações conservativas, ou assegurativas, para o tertium gen us.

Segunda a eficácia, as medidas acauteladoras podem ser subclassificadas em medidas de asseguração da enunciação de fato (segurança da prova), em medidas provisórias, propriamente ditas, e em medidas de prevenção da prestação (não confundir com adiantamento de execução). Ora, ou as ações cautelares têm algo de comum específico, ou teriam de ser distribuídas pelas outras classes. Volveríamos, então, ao estado da ciência da direito processual antes dos estudos da classificação das ações conforme a sua eficácia. Essa critica ao encambulhamento das medidas cautelares como tertium genus fora feita, aliás, em 1917, por Alfredo Rocco (Ii Failimento, 78), ao de leve; faltavam-lhe, porém, os meios para bem as classificar.

Assim, tanta erraram os que as meteram nas classes das ações declarativas ou condenatórias ou de execução, ou numa só delas, ou nas duas primeiras, quanto os que as queriam tertium genus, ao tempo da classificação bipartida. O hibridismo dos conceitos de “cognição cautelar” e “execução cautelar” denunciava-se ajeitamento, para se sair do passada doutrinário sem se romper com ele. Ainda não se atendia à venilade fecunda de que as ações se hão de classificar pela eficácia preponderante, não se podendo levar em conta, salvo em subclassificação, os efeitos secundários; porém já sentia quanto eram deficientes, artificiais e angustas as velhas classificações.

O fato de o arresto e o Sequestro poderem assegurar a futura execução forçada de modo nenhum as faz medidas executivas. Nem se iniciam por constrição executiva, o que os diferencia da penhora; nem dão ensejo a futura ação de execução. Quem obteve arresto ou Sequestro não está habilitado a executar. A decisão, que se profere, não basta à ação iudicati; nem nunca se pensou que contivesse a eficácia mediata suficiente para isso. A chamada conversão do arresto em penhora não é mais do que a aproveitamento da constrição cautelar para inicio da constrição executiva, de moda que não há continuidade, cessa uma à decretação da outra. Não foi o arresto que permitiu a penhora; foi a penhora que se fez com os elementos que haviam servida ao arresto.

A classificação das ações cautelares é, como ressalta, problema árduo. tEm qual das cinco classes se hão de pôr? A perplexidade da doutrina proveio, em grande parte, de se procurar o elemento declaratório, ou o elemento condenatório, ou o elemento executivo, coma preponderante. Alguns juristas viram-nas como instrumento de instrumento, o que as secundarizaria (e. g., A. Diana, Le misure conservative interinali, Studi ,Senesi, 26, 213; Rudolf Pollak, System, 1039). A atitude de Giuseppe Chiovenda (Istituzioni, 1, 250) foi de confusão: ação puramente processual (portanto “ação”, remédio juridico processual, e não ação), um tanto independente da existência do direita acautelado. Execução antecipada, pretenderam outros (G. GUthe, Voraussetzungen und Inhalt des antizipierten Zwangsvollstreckung, Zeitschrift fiir deutschen Zivilprozess, 29, 3ª6 s.; Richard Schmidt, Lehrbuch, 583; Konrad HelRFig, System, II, 442; Leo Rosenberg, Lehrbuch, 5ª ed., 989 s.).

Quando se arresta ou seqUestra, ainda não há qualquer ato executivo. Talvez mesmo, e é a regra, não se haja iniciado processo de ação condenatória, ou outra, que passa ter eficácia imediata ou mediata de executividade.

2. Pretensão à tutela jurídica cautelar. Existe, além da pretensão à tutela jurídica (RechtsschutzansprI~2ch) à cognição completa (à sentença, em sentido estrito) e da pretensão à tutela jurídica àexecução, a pretensão à tutela jurídica à segurança, que é ou à segurança quanto ao fato, ou à segurança de pretensão (Anspruchssicherung). A exibição de livro, as vistorias e inquirições ad perpetuam rei memoriam são asseguradoras do fato, a;, mais estritamente, da prova; o arresto, o seqUestra, a busca e apreensão, asseguradoras da pretensão, talvez só da prestação. O que é comum a todas elas é que o devedor não se libera, por elas, da obrigação, nem se satisfaz o credor. Não se profere decisão que tenha efeitos diretos de liberação ou de satisfação. Só se assegura. Frise-se isso. Ou se assegura a prova da fato, ou se assegura a pretensão; portanto, a prestação a ser exigida, de futuro. Não se alude à execução forçada. O que importa é a distinção entre “executar” e “assegurar”.

Caracteristica de alguns processos cautelares é a concessão transitória de mandatum (ordem au comando de prestar), sem que esse mesmo processo (aliter, as ações executivas de titulas extrajudiciais) tenha de completar a cognição. Os processos das ações de execução de titulas extrajudiciais começam pelo adiantamento da execução, mediante cognição incompleta, que se tem de completar nos mesmos processos; ao passo que as medidas cautelares não adiantam cognição — acautelam, sem ser adiantamento, sem ser por conta de futura cognição no mesmo processo. A cognição talvez seja completa, suficiente, noutro processo. Era natural, histórica e tecnicamente, que tal processa, ao tempo da dicotomia processos ordinários, processos sumários”, fosse sumário, uma vez que precedia a outro processo, autônomo, em que se desse a completa cognição (cf.

Rudolf Pollak, System, 694). Porém, não devemos permitir que esse elemento histórico, transitório, nas deforme a visão da natureza hodiema das ações cautelares. (Evite-se confusão entre cautelaridade e sumariedade. A cautelaridade alude ao fim da ação, ao seu propósito; a sumariedade, ao rito, só ao rito. A “ação” pode ser sumária sem ser ação cautelar; nada obsta a que o legislador dê às ações cautelares ritos diferentes. Não é a procedimento que é cautelar; cautelar é a escopo que utiliza a mandamentalidade, a constitutividade e até a executividade, que ai é rara, para prevenir).

A pretensão a executar e a pretensão a assegurar o fato ou a pretensão são diferentes, e uma nada tem, na essência, com a outra. A jurisprudência tinha resolvido que o credor com sentença exequivel e até com titulo executivo não podia valer-se do arresto (e. g., Corte de Apelação da Distrito Federal, 18 de setembro de 1942, RSTF 72/418; outros casos, RD 14/129;40/603; 44/612). Essa afirmação aberra dos princípios, tanto mais quanto, se a arresto exige que a dívida seja ceda e líquida e se a divida certa e líquida autoriza a ação executiva, nunca seria possível o arresto. No próprio caso de existir sentença exequível, a lição dos velhos juristas é exatamente na sentido contrário ao de tal jurisprudência, uma vez que o arresto exige menos que a execução de sentença. João Alvares da Costa, em nota que foi inserta no Repertório (IV, 309), respondeu à pergunta “Quid autem si creditor habeat sententiam in iudicatum transactam, an sit necesse probare requisita ad petendam satisdationem?”. E a resposta do Senador lusitano, que o autor da Repertório parece ter encontrada em manuscrito, é terminante quanto ao favor: “Quando há sentença passada em coisa julgada, que tem execução aparelhada, não são necessários requisitas para logo se pedir segurança”. A execução da sentença não édever do autor, é exercício da pretensão a executar. A sentença, que se executa, é, quase sempre, sentença de condenação, com efeito executivo. Ao lado desse efeito, há outros efeitos, e um deles é o de legitimar à arrestação ou a alguma outra medida cautelar. A pretensão a executar e a pretensão a assegurar pretensão são pretensões diferentes: àquela corresponde a execução de sentença; a essa, a medida cautelar adequada.

Medidas preventivas ou cautelares são conteúdo de ações em que se pede a mantença efetiva de situação atual (status quo), ainda que se trate de providência constitutiva, como a anotação ou averbação preventiva (interina) nos registros públicos, com o fim de assegurar constituição futura de direito, ou exercício eficaz de pretensão ou ação, ou a execução futura. Caracteriza-as a provisoriedade, quer se haja iniciado antes ou durante o pra-cesso principal, de que é acessório a seu processo, salvo certos casas, que se estudarão, de autonomia dessas medidas.

Mais a provisoriedade as distingue da que a acessoriedade.

Esses pontos adiante serão novamente feridos, pela grande importância das pretensões à segurança e de seus remédios jurídicos processuais.

3. Principiologia quanto às ações sobre medidas cautelares. 1 — Na principiolagia das ações sobre medidas cautelares ou preventivas fora da lide, a que importa é a pretensão õ segurança, segundo a síntese que superou dais principias (tese e antítese): a) o de que só executa ou só se restringe pode( de outrem, depois da cognição (princípio da inexecutabilidóde antes de completa cognição); b) o de que os direitos devem 5er protegidos antes e depois de violados, isto é, o princípio da ttitela preventiva, que o vulgo exprime na provérbio não jurídicO “Mais vale prevenir que remediar”. A síntese compôs a pretensão - tutela jurídica cautelar, nos casos de perigo na demora. A segurança basta-se a si mesma, se é conteúdo de ação. É de discutir-se há princípio de tutela

geral de segurança.

II — Na principiologia que está à base das medidas cautelares ou preventivas pendente a lide, cumpre atenderse a que há o encontro de dois princípios: a) o princípio da não jnovabilidade da situação jurídica de direito material, durante a lide, ate que se decida e tenha eficácia a sentença (Ut lite pendente nibil innovetur), de modo que seria de afastar-se quahluer Sequestro ou outra medida de segurança, pendente a lide; Li) o princípio da igualdade das partes durante a lide (C. J. k Mittermaier, Der gemeine deutsche búrgerliche Prozess, iv, íbl), que aconselhava a assegurar-se a alguma das partes a executabilidade da futura sentença trânsita em julgada. A tese a), canônica (Lite pendente nil est innovandum), e à antítese b), seria difícil achar-se outra síntese que a empírica, mais ou menos Jependente da letra das leis processuais: abrirem-se exceções ad princípio a), apontando-se os pressupostos das medidas de cautela ou segurança pendente a lide.

A excepcionalidade das medidas cautelares pendente a lide foi a fundamenta dos brocardos jurídicos de hostilidade a elas. Traduziam eles a prevalência do principio a), qu~ acentua, do lado da tese, o problema de técnica legislativa Ja criação das medidas cautelares pendente a lide e de técnica interpretativa das leis. É assim que aquele dito de 5. Scaccia — ,Est usitata et vulgata conclusio quod sequestratio tam de jure dviii quam de iure cononico sit prohibita — exagerava a tese, sem aludir àantítese. A hostilidade não era mais que o reflexo subjetivo do princípio a), como poderia tê-lo o princípio da inexecutabilidade antes da completa cognição, extraível, por exemplo, do texto romano “Ab executione non est inchoandum sed pnmo debet de causa cognosci, et per definitivam sententia terminari, dizendo, por isso, que a execução é “odiosa”. Deve-se, na lógica do direito, eliminar todo esse excrescente subjetivismo, peculiar a épocas de recalque e de reações só no plano íntimo, épocas inadequadas à livre disponibilidade do espírito, ao contato do fato e à reflexão sobre fatos.

Andou acertado A. H. Quentin (Bemerkungen, Archiu fúr die civilistische Praxis, 23, 251) quando frisou (aliás, depois de A. W. Hefíter, em 1843) que o princípio b) se prende à probabilidade, à verassimilhança. E a antinomia entre a) e b) é a mesma, no plano das ciências em geral, entre o verdadeiro e o verossimil.

III — A primeira dicotomia das medidas cautelares é em medidas ligadas à pretensão a exigir-se e medidas ligadas àconstituição. O arresto e o Sequestro são da primeira classe; as medidas ad perpetuam rei memoriam, são da segunda. (a) Alguns juristas têm pretendido que não existem pretensões de segurança (medidas cautelares) para simples pretensões a se declarar. Noutros termos: que a propositura realizada, ou a vir, de ação declaratória típica ou de outra ação declarativa, não justifica o uso de medidas cautelares. Estranhamos encontrar tal opinião adotada por Rudolf Pollak (System, 1037), de ordinário o mais exato e comedido dos cientistas da processo. Influência de Gustav Walker-Jaitner (Exekutionsrecht, 3ª ed., 320), não contrabalançada pela discordãncia, bem fundada, de A. Rintelen (Die einstweilige VerJíigung, 29). Essa questão tem de ser encarada em todos seus diferentes conteúdos: se trata de pretensão à segurança do fato, da prova, a proposição é falsa; se trata de pretensão à segurança de pretensão, cumpre indagar-se a declaração d» existência au inexistência da relação não envolve, excepcionalmente é certo, a ‘segurança~’ da pretensão. E. g., se foi proposta ação declaratória da existência da relação de obrigação classificada como de foro, laudêmio, aluguel, ou renda de imóvel, e ocorre a hipótese de Sequestro em caso de receio de rixa ou violência entre os litigantes. E verdade que, ainda ai, se pode argumentar com essa medida cautelar se referencia à futura ação executiva de título extrajudicial, proposta com a sentença declaratória com o titulo executivo (não sentença! advirta-se), em vez de se referir à própria ação declaratória. Mas o argumento é frágil. p0rque não há ligação entre a medida cautelar e a ação executiva de título extrajudicial. Nessa, a pretensão à execução é que se exerce; na declaratória de relação jurídica classificável coma geradora de executividade, é a pretensão à declaração; na ação cautelar de Sequestro, é a pretensão mandamental. (b) Será a pretensão à asseguração simples caso de pretensão à execução? Três atitudes se têm visto: a) a dos que entendem ser a asseguração terceiro tipo de pretensão, depois da pretensão à cognição (declaração, constituição, condenação) e da pretensão à execução o que supõe certa indiferença à análise das elementos ~ ações e da eficácia das respectivas sentenças; b) a dos que, em vez disso, procuram reduzir a asseguração à cognição, e explicar o elemento executivo como eficacia provisória da sentença d~ cognição; c) a dos que tentam elevar a asseguração ao tipo da execução, sem atender a que há menos naquela, quer quanto à completitude quer quanto à definitividade — a incursão na esfera juridica do constrito é incompleta e à face, pasta que a sentença tenha a sua eficácia especifica e exaustiva. Além dessas três atitudes há a que atende à

natureza das medidas cautelares constritivas e à especificidade da eficácia das sentenças que acolhem o pedido de tais medidas. Medidas assecuratólias, como o Sequestro e o arresto, supõem cognição incompleta (provisória) e são de eficácie~ incompleta (provisória), de modo que a elemento cognitivo não pode caracterizar a ação, nem, sequer, o executivo. Na entanto, a eficácia da sentença é típica e exaustiva, no mandamento do juiz.

Não há, propriamente, provimento de execução, porque sobreleva a medida mandamental, provisória na cognição e provisória na constrição, uma e outra incompletas. A técnica obtém ação e sentença típicas, suscetíveis de eficácia exaustiva (força), a despeito da incompletitude da cognição e da constrição.

Mas verdade é que falta ao arresto e ao Sequestro qualquer execução (satisfação): há apenas constrição; demais, há outras medidas sem os elementos do arresto ou do sequestra. (c) Também se tem dito que as ações constitutivas não autorizam as medidas cautelares. Mas havemos de entender que a proposição só alude à segurança da pretensão, não à da prova. Rudolf Pollak estava certo (System, 1037): “para a pretensão de constituição de direito (Rechtsgestaltungsanspruch), nenhuma (pretensão à tutela juridica) se pode dar à segurança pela execução para posição assegurativa”. Sempre, porém, que se trata de assegurar a constituição jurídica, as medidas são admissíveis, desde que se coadune com a sua espécie a finalidade cautelar.

IV — Na ciência processual, discute-se os processos cautelares devem ser tratados como instituto autônomo (ou classe autônoma de institutos), ou se eles resistem a serem categorizados em teoria própria. Vale a pena notar, desde logo, que, tratando de tais processos, que seriam algo como casa-portão de grandes vivendas, alguns processualistas alemães e italianos se penderam em olhar demasiado as vivendas e se esqueceram da casaportão, que eles tinham de estudar. Foi par isso que reduziram os processos das ações cautelares a capítulo da execução. Não viram que era ilusão deles a casa-portão; não se deram conta de que introduziam elemento de preparatoriedade, que está longe de ser comum a todos os processos de ações cautelares e raramente eles “preparam” execução.

Por outra lado, coloriram, de mais, a provisoriedade, que, par vezes, falha. Houve, porém, os que exagerassem a autonomia e considerassem as ações cautelares, ligadas, como são, à pretensão à segurança, classe à parte de ações, coma as ações declarativas, as ações constitutivas, as condenatórias, as mandamentais e as executivas.

Que exista a ação de segurança ou prevenção, fundada na pretensão à segurança, não se pode negar; porém daí não se há de tirar que essa pretensão à segurança seja irredutível às outras pretensões tidas por simples. Ação há, e há pretensão. Pode-se falar, sem risco, da ação de segurança, ou de ação cautelar, como de pretensão à segurança, ou de pretensão à cautela. Mas o que segura (declaração, constituição, condenação, mandado, execução) não lhe altera a natureza.

Admitido, para fins de método, que seja classe à parte, devemos examinar as tentativas de redução. Houve a) os que a assimilaram a ação de declaração; b) os que a empurraram até colocá-la na classe das ações executivas; c) os que a conceituaram coma ação constitutiva da segurança específica (arresto, Sequestro etc.); d) as que lhe descobriram adiantamento de condenação (condenação provisória ou incompleta); e) os que, mais confusos, pertencendo, ou não, a alguma das letras anteriores, se amarraram à preocupação de descobrir, ou de trazer ao direito (público), pré-processual, ou ao processual, o direito material de cautela (res in iudicium deducta).

Quando Adolf Wach (Der italienische Arrestprozess, 95) teve de falar de pretensão àcaução, aludiu à pretensão de direito material; portanto, hoje em dia, tratando de classificar pretensões e ações, no plano da direito público pré-processual ou processual, não podemos invocá-lo para considerar autônoma a classe das pretensões à segurança (pretensão à tutela jurídica), ou das ações de segurança (especificação pré-processual) O que ressalta é caberem as ações cautelares na classe das ações mandamentais, ou nas constitutivas, ou noutra; e nenhuma delas resiste à redução. Se a pretensão e a ação, no direito material da res in judicium deducta, são redutíveis ou não, isso já nos escapa: é problema de sistemática do direito material; e se perde sempre em se não manter a espírito nas claridades puras de preciso campa do direito. E. g., a ação cautelar de exibição só se dirige à exibição, como elemento suficiente à prova que se quer. A pretensão que está à sua base é a de asseguração ou conservação da prova, para que se não disperse, destrua, oculte ou desvalorize. Mas a pretensão é pré-processual.

Nos processos de ações cautelares há um minus, e esse menos impede que a eficácia da sua sentença equivalha à eficácia da sentença no processo que se propuser principaliter. A pretensão à segurança pára exatamente onde a pretensão principal ainda continua; o processo preventivo atinge o seu fim antes de ser atingido o fim do processo principal; qual deva ser a eficácia suficiente da sentença, isso tem por base a pretensão à tutela

jurídica, e, pais, depende dela e da sua especificação. A lei satisfaz-se, às vezes, com a mandamento; outras, exige a constitutividade, ou a executividade, o que é raro.

As medidas cautelares criam ligação efetiva (de fato; melhor: ligação fática) e de direito das obrigações, não direita absoluto (real) sobre as coisas arrestadas, sequestradas, apreendidas etc.; exceto no casa de prestação de alimentos provisionais, ou quando constituam documentos que tenham de pertencer ao assegurado provisionalmente e somente quanto aos documentos.

O minus, a que nos referimos, é que leva as processualistas a pensarem em ações interinas, em crisálidas de ações declarativas, condenatórias, constitutivas, ou executivas, em todas as combinações que lhes aprouveram; ora, minus existe, também, entre as outras ações, inclusive as fundamentais, e. g., o minus da ação de declaração em relação à de condenação (declara, porém não condena), ou a de condenação em relação à executiva (tem efeito, porém não força executiva). O minus serve, pais, para a análise e a definição; não para se postular a dependência (preparatoriedade, provisoriedade, subsidiariedade etc.): ser menos não é, só por si, depender, nem ser acessório.

O minus está na diferença entre acautelar e satisfazer; porém há casos em que a cautela não deixa de ser cautela, posto que não se dê a restituição e assim pareça importar satisfação. Esses casos, que são excepcionalíssimos, nascem da própria natureza da prestação. E o casa dos alimentos provisionais (Venter non patitur dilationem), segundo a regra de que por eles não se presta caução e, ainda se perde a ação, o alimentado não os restitui: “Alimenta decemuntur, nec teneri ad cautionem praestandum, nec ad restitutionem praedictorum alimentarum, in casu, qua victus fuerit”. É também o caso das obras de conservação que se não podem levantar.

V — Na adjetivação das medidas cautelares, muito vai, se não tudo, do que o processualista pensa sobre a grupo delas (provisoriedade, preventividade etc.; asseguratividade) e sobre definição. a) Medidas provisórias: seriam, pois, provimentos jurisdicionais limitados no tempo, provimentos que não são, de uma vez por todas, interinos, como também são chamadas. Alude-se a alga de definitivo que ainda não ocorreu; porque limitada na tempo também é a condenação a pagamento de aluguéis futuros até a ano tal, ou a eficácia das sentenças proferidas por equidade e suscetíveis de revisão ou modificação.

A provisoriedade, como qualidade de estar a ação assegurativa em relação com outra, não poderia bastar à definição das medidas de segurança, porque em todo adiantamento de cognição (declaração, condenação, constituição), ou de execução, há provisoriedade (e. g., nas ações de execução de títulos extrajudiciais) e não há medida de segurança. Em certas ações executivas, esse caráter de cognição provisória é elemento mesmo de subclassificação (e. g., nas ações executivas pelas contas devidas, emolumentos taxados, despesas e comissões, quotas de administração de edifício de apartamentos). No sentido em que se emprega a adjetivo “provisórias” a respeito das medidas cautelares, as ações de cognição incompleta (superficial, parcial ou provisória) também o seriam.

Nas ações executivas de cognição incompleta, a provisoriedade está ligada ao dilema (‘~procedência ou improcedência da ação?”); em medidas cautelares, também está dependente da ação a eficácia delas, tanto assim que, transita em julgado a sentença na lide pendente, cessa a eficácia da medida. Porém, enquanto a sentença na ação a que alude a medida cautelar é criada por si mesma e concluída por si mesma, a sentença, na ação executiva de cognição incompleta completa o elemento sentencial da despacho na petição inicial. Não há dais pedidos, não há duas petições iniciais, dualidade que ocorre quanto às ações executivas de títulos extrajudiciais, e não quanto às medidas cautelares, pendente au não pendente a lide.

Há outras ações, em que a cognição incompleta mas completável no mesmo processo aparece e, pois, a provisoriedade da força especifica, porém a não-comparência, ou a não-contestação, tem o efeito de fazer definitivo a que fora provisória — e isso de modo nenhum se passa com a medida cautelar, salvo se alguma regra jurídica excepcionalmente admitisse a conversao.

Se a provisoriedade servisse a designar a convertibilidade, ou, melhor, ao completamento da cognição incompleta, não serviria a designar as qualidades das medidas cautelares. Em verdade, a eficácia das medidas cautelares depende de tempo (são temporárias, temporâneas, não provisórias, provisionais), como as das medidas de arresto, Sequestro, busca e apreensão, prestação de caução, obra de conservação, prestação de alimentos, arrolamento e descrição de bens do casal ou de cada cônjuge, entrega de bens ou de filhos, quando

preparatórias, e não só da resultado da ação a que aludem. Demais, nem sempre à base do deferimento da medida cautelar está cognição incompleta; nem toda medida cautelar é provisória (e. g., as abras de conservação da coisa litigiosa, que são medida definitiva). O “perigo” que justifica as cautelas não as faz necessariamente provisórias: podem ser definitivas, no que não advertiu Giuseppe Chiavenda (Principii, V ed., 226; Istituzioni, 1, 251), quando pretendeu que a ação assegurativa fosse, por si mesma, ação provisória. Provisório é o que não se faz para sempre; e as cautelas podem ser definitivas. A cautela previne, a cautela segura, a cautela supõe urgência; mas a cautela, a providência cautelar, não é necessariamente provisória. A pravisionalidade não a caracteriza, porque não se toma cuidado somente par meio de medida provisória (quanto à conversão, onde a há, é a lei do processa posterius que a faz; portanto, propriedade estranha ao processo prius). b) Medidas preventivos: a expressão é usada com freqtiênda. Não há dúvida em que, ao se acautelar, se previne, pois que se acautela; mas a separação do dote previne, sem ser medida cautelar. c) Medidas urgentes ou de urgência: a urgência só por si não caracteriza as medidas cautelares, pois nada é mais urgente que os preceitos caminatórios com fundamentos em necessidade de demolição, reparação ou caução pelo dano iminente, au evitamento de infração de leis pelo condômino, ou para destruições ou obras que o Estado possa exigir, ou em certas obrigações de fazer ou de não fazer. Por isso mesmo, se há periculum in mora, iminente, há pedido da caução de dano infecto: o perigo justifica a urgência; o perigo iminente, a cautela.

A cautela invade a esfera jurídica de outrem, ou, pelo menos, com a constrição, altera o status quo; mas a título de não sacrificar o interesse da urgência ao da necessária duração da processo. Dai a expedição de mandado cuja eficácia depende de termo legal extintivo, au de não haver eficácia contrária de outra decisão judicial.

A preotdenação das ações cautelares a outras ações explica pertencerem à classe das ações que se ligam a outras, coma subsidiárias (A. Diana, Le misure canservative interinali, Studi Senesi, 26, 213), porém não as define. O que lhes dá especificidade é a tutelarem imediatamente, sem caráter satisfativa. Na que se distinguem: das ações declaratórias, de que nascem a força material de coisa julgada e o preceito; das ações constitutivas, porque o elemento constitutivo, nessas, prepondera, e, em muitas ações cautelares seria apenas meio, em vez de fim; das ações condenatórias, porque o elemento de condenação que acaso possa aparecer nas açoes cautelares é o elemento, a que se alude, de outra demanda; das ações executivas, parque, ainda quando se trata de ações de arresto, que são as mais coordenadas às de condenação, a cognição incompleta (ou completa) autoriza a providência, porém de modo nenhum a constrição é execução. Quando muito, caberia a metáfora de estar a sentença do arresto fazendo as vezes da sentença de condenação. As ações cautelares executivas são poucas. d) Medidas não-definitivas: a expressão pretende excluir que, nas medidas cautelares, se examine o mérito; ora, a sentença, em tais ações tem preliminares e mérito, como as demais. Se a expressão “processo cautelar” não fosse de repelir-se, a de “processo definitivo” (empregada por Francesca Carnelutti, Lezioni, II, 109 sã, em contraposição àquele, o seria. O próprio processualista italiano usou adjetivo mais próprio, aludindo às providências — cautelares e satisfativas (Carattere deila sentenza di failimento, Rivista di Diritto Processuale Civile, VIII, Parte II, 171). e) Medidas antecipadoras: a expressão também não serve, porque a caução, por exemplo, acautela, sem antecipar eficácia da sentença na outra demanda. Antecipação ou adiantamento há nas ações executivas de titulas extrajudiciais; mas a identidade material da constrição do arresto e da constrição da penhora não pode apagar a diversidade jurídica. Aquela é fática. f) Medidas conservativas: a expressão é fraca demais; porque algumas medidas cautelares não são conservativas, são inovativas: as cauções não conservam, inovam; os alimentos provisionais também inovam.

A afirmação de Francesco Camelutti e de Piera Calamandrei de que a providência cautelar não vem só, afirmação que o último considera exatíssima, é falsa. A probatio ad perpetuam rei memoriam pode vir em função da lide futura, au, até, pendente, porém isso é ocasional, e não necessário. O elemento cautelar está mesmo em medidas que exercem função preventiva ou cautelar, e não são, de modo nenhum, subsidiárias, coma acontece às ações declaratórias típicas, quando o objeta delas é a autenticidade ou falsidade de algum documento.

VI — Nada há de cautelar: a) Nas ações executivas de títulos extrajudiciais. b) Nas execuções provisórias de sentenças. Porque ai já se penetra profundamente na esfera jurídica da executado. Há provisoriedade, porém não só cautela. Entre a penhora, na execução provisória, com os mais atas de levantamento de depósito em devolução, mediante caução, e o arresto, ou Sequestro, há um plus, que faz a inibição se revestir de incursão no

patrimônio, para satisfação, e não só para segurança. c) Nas ações possessórias. Entendeu Francesco Camelutti, entre tantos erras que cometeu, pôr no rol dos processos cautelares as ações possessórias. Essa atitude, de requintada extravagância, começa por deturpar, até os fundamentos, a concepção da posse. Transforma o petitório em principal. Introduz a noção de cautela na proteção jurídica da posse, o que destoa da história e da dogmática. Par outro lado, a enunciação de que o conflito de interesses, nas ações possessórias e nas ações petitórias, seja o mesma, é, aberta e insofismavelmente, falsa. A atribuição da diferença à função do juiz, nas dois casos, seria a consequência falsa de tal principio falso, e até aí foi o pracessualista italiano. Porém nem há cautela na tutela possessória, nem o juiz encontra outra diferença que a da própria res in iudiciurn deducta.

Nem serviria de argumento não se dever manutenir ou reintegrar na posse a pessoa a quem evidentemente não pertence o domínio, nem poderia ter a posse protegível (Tratado de Direito Privado, X, §§ 1.111, 2, 5; 1.117. 1, 4, 5; 1.118, 5; 1.120, 1, 3, 4, 5, 6, 7; 1.121, 3; 1.133, 2). d) No depósito do bem hipotecado, em mão do devedor, ou não, tal como se permitia (e se permite) em anticrese, requerendo-se a imissão na posse do imóvel, para o administrar por si, ou por outrem, até ao pagamento da anuidade, juros dela e despesas da administração (não para solver todo o débito, Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de abril de 1900, OD 55/555). Ainda é suscetível de ser pedida essa medida chamada anticrese judicial, que opera como adiantamento de execução na série de atos de execução, própria dos processos executivos.

Não se trata de medida preventiva au cautelar; trata-se de execução provisional, à semelhança da execução provisória de sentença.

A ação possessória é bastante em si, o que nega a sua dependência; e não acautela, protege definitivamente, na plano da direito material sabre posse. Nem depende, nem acautela; portanto, nem é subsidiária (erro de apreciação da cognição, nas ações possessórias, que é completa, e não incompleta), nem tem finalidade preventiva ou cautelar. A ação possessória permite que seja deferido o pedido de mandada de manutenção ou reintegração e advenha a contestação: não há cautela; há adiantamento.

4. Medidas especiais de segurança. As medidas cautelares ou preventivas são medidas especiais de segurança, às vezes têm por fito estabelecer situação provisória, até que se decida a demanda. Mas há outras medidas provisionais, como cedas a verbações e anotações cautelares.

O que é comum a todas é o escopo de impedir que se dificulte ou impossibilite, no futuro, a pretensão de que se trata. Porém, à diferença do instituto da “penhora”, tal como se construiu no direito português, no lusobrasileiro e no brasileiro, não são dirigidas a execução. As vezes se opõem a que a devedor a dificulte, ou impossibilite. Todas previnem, no sentido de excluirem a mudança desfavorável do estado de fato. Todas, tran sitórias que são, se tomam supérfluas, se sobrevém execução voluntária au execução forçada. Não há ligação causal entre qualquer delas e uma dessas ocorrências: há somente antecedênda temporal. Dai terem-separado as medidas cautelares ou preventivas e a execução da sentença, que supõe cognição completa já entregue e medidas constritivas tendentes ao fim da execução, em indiscutível ligação causal através de todo um procedimento encadeado e, em si mesmo, exaustivo.

A primeira dessas medidas e a mais importante de todas é o arresto. As outras são: o seqüestro, a caução, a busca e apreensão, a exibição de livro, coisa ou documento, as vistorias, arbitramentos e inquirições ad perpetuam rei memoriam, ditas medidas de produção antecipada de provas, as alimentos provisionais, as obras de conservo ção da coisa litigiosa, o arrolamento e descrição de bens do casal ou próprios de cada cônjuge, a entrega de bens de uso pessoal, o depósito de filhos, as justificações, os protestos, as notificações e interpelações, a homologação de penhor legal, a posse em nome de nascituro, o protesto e apreensão de títulos, o atentado, e outras medidas a que se refere a art. 888. A enumeração do Código é exemplificativa; e não exaustiva. No caso de registros públicos, há medidas que ai não foram incluídas e podem ser ordenadas pelo juiz; e a sentença na ação executiva por obrigação de declarar vontade, se o cumprimento depende de contraprestação, pode ser amparada, antes de transitar em julgado, par múltiplas providências acauteladoras, que dependem da natureza da declaração de vontade a que o réu foi condenada.

5. Ações mandamentais ou só de eficácia mandamental secundária. A natureza de ações mandamentais que têm quase todas as ações de medidas cautelares põe em relevo quando se considera que não há, na sentença que então se profere, efeito de título executivo (se houvesse, essas ações seriam ações de condenação e de condenação as sentenças), nem se opera, mediante elas, a execução da dívida (se operasse, seriam ações

executivas e executivas as sentenças). As sentenças mandamentais que se ditam em algumas das ações de medidas cautelares parecem-se, não com as sentenças proferidas em processos de execução de títulos extrajudiciais ou de preceito cominatório, e sim com o mandado para que as testemunhas intimadas compareçam, sob pena de condução. A ação de caução cautelar é constitutiva. A ação de exibição, au é executiva (satisfativa) da obrigação de exibir, caso típico de pretensão à segurança, cujo conteúdo é o direito autônomo de exibição, ou é constitutiva. As ações de vistoria, arbitramentos e inquirições ad perpetuam rei memoriam são ações constitutivas. As de conservação da coisa litigiosa, executivas. As de alimentos, constituivas com adiantamento da cognição. As de arrolamento e descrição, mandamentais, bem como a de entrega de bens ou de filhos, durante lide entre cônjuges, pois a entrega dos bens au dos filhos ainda não é satisfativa.

§ 28. Pressupostos e eficácia das ações de medidas cautelares 1. Sistema jurídico, ação e eficácia. No sistema jurídico há as medidas cautelares típicas, com os seus pressupostos, e as medidas cautelares que se apresentam como pedíveis quando alguns pressupostos especiais se compõem. Com isso fica assente que há ações de medidas cautelares que se podem considerar usuais, comuns, gerais, e ações de medidas cautelares excepcionais ou especiais. Essas dependem de regra jurídica especial; aquelas são objeto de lex generalis.

Mas, ainda a respeito dos pressupostos, há distinção de grande relevância, que é entre os pressupostos chamados circunstanciais ou do interesse de tutela jurídica, também ditos motivos da medida cautelar, ou causae, e os pressupostos que caracterizam cada medida cautelar.

Os pressupostos circunstanciais, as causae, consistem em fatos (circunstâncias) justificativas do temor de que a variação do estada atual, au a permanência dele, dificulte ou impossibilite a execução au a prova. Qualquer uma das causae é justa et prababilis causa, que fundamenta, suficientemente, o pedido e —iVa necessitate suadente autoriza a concessão, tal coma se expressava J. H. Boehmer, comentando as Decretais.

Os pressupostos circunstanciais das ações de medidas cautelares estão previstos, no Código de 1973, no art.

798, segundo o qual poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundada receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

O valor da extensão, que tem sua regra jurídica, provém da generalidade com que ele dita esses pressupostos circunstanciais das medidas cautelares. Cada um deles é comum e suficiente para cabimento de qualquer das medidas cautelares que se mencionem. É possível, porém (e a lei o prevê), que regra jurídica exista que autorize alguma delas sem necessidade de algum desses pressupostos circunstanciais. Por isso, a art. 798 considerou admitido o meio jurídico, par algum dos fundamentos, sem excluir leis anteriores ou posteriores ao Código de Processo Civil —naturalmente leis federais —, que permitam algumas das medidas, fora dos casos do art. 798.

Conforme foi dito, não se trata de execução forçada todas elas são medidas de segurança, de pretensão específica; mas é inegável que o poder do Estada para concedê-las se estriba no seu poder e monopólio de declarar, constituir, condenar, mandar e executar.

Algumas escapam à estreiteza finalística do arresto, que é a de garantir direitos de crédito. Estabelecem estada de fato, que a natureza da relação de direito material discutida sugere, até que esse resolva. No caso dos alimentos provisionais, dá-se satisfação antecipada da ação, adiantamento de prestação jurisdicional de execução, mas é peculiaridade resultante da regra de direito material que fez irrepetíveis as alimentos provisionais. A doutrina pode mesmo mostrar a diferença conceptual entre satisfazer prestação devida e satisfazer necessidade da alimentando; quer dizer: entre satisfação e irrepetibilidade, não obstante a falta de causa para se não repetir.

Sob o Código de 1939, art. 675, 1, II e 111, esses pressupostos circunstanciais explicitavam-se: a) se do estado de fato da lide surgia fundado receia de rixa ou violência entre os litigantes; b) quando, antes de decisão, fosse provável a ocorrência de atos ou fatos que causassem lesões de difícil e incompleta reparação (= insatisfatória reparação) à esfera jurídica de alguma das partes; c) quando, durante o processo, se tomasse impossível a uma das partes a produção de prova, par não ter consiga, ou não ter ao seu

alcance, determinado elemento.

2. Pesas de eficácia das sentenças nas ações cautelares. A despeito do poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, o juiz, a par da seu dever formal de obrar, tem o de examinar se um dos pressupostos circunstanciais exige que a medida ou algumas das medidas adequadas sejam ordenadas.

Determinando-as, não o faz por seu arbítrio, mas parque está a julgar. Na sua maior parte, essas medidas são objeto de mandamentos. De modo que se trata de ações mandamentais, que se exercem em processos cujo fito é a sentença de mandamento da sua medida de segurança, específica. Não se pense, aí, portanto, em declaratividade preponderante, nem em executividade preponderante, nem em condenação, nem em constitutividade. De todos esses elementos tem a sua porção, sem que a medida de segurança suponha a condenação, ou sequer a declaração da relação jurídica, sem que constitua mais da que situação processual transitória; e sem que seja execução forçada ou parte integrante de execução. Por onde se vê bem a diferença entre o adiantamento de execução que há nas ações executivas de títulos extrajudiciais, por exemplo, na preparação de execução, que há na penhora, e o acautelamento de prestação, que há, por exemplo, nas medidas cautelares de arresto, de Sequestro, de busca e apreensão e outras da mesma natureza. Somente a ação de alimentos provisionais tem a particularidade de ser medida cautelar, sem se restringir a simples acautelamento da execução. Mas é o direito material, e não o direito processual, que a toma paradoxal: ainda que injusta a decisão que concede alimentos provisionais, não se restituem. A cognição, com que se deferiu o pedido, foi incompleta, e, no entanto, tudo se passa coma se a cognição tivesse sido completa, e inatingível pela sentença que, normalmente, destruiria aquela resolução judicial que se baseara na cognição incompleta. Não se atribua, porém, ao direito processual o paradoxo. Esse é efeito somente, da direito material. O caso de obras de conservação em coisa litigiosa merece exame à parte. Também alguma coisa se passa que não se observa nos outros casos.

3. “Ne iudex procedat ex officio”. A regra é que as medidas cautelares estão subordinadas ao princípio Ne iudex procedat ex officio, salvo quando a lei ou a natureza da ação principal autorize o juiz a decretá-la sem provocação. Não se quebram os princípios, usando-se das expressões “poderá o juiz determinar” (absolutamente sem razão Hugo Simas, Comentários, VIII, 7, e não é verdade que se tenha adotada a inquisição inicial nas códigos mais modernos da Europa). Uma das regras é a de que, se a processo principal é de instalação de ofício, a medida cautelar também o é; se inquisitivo, depois de instalado segundo o princípio dispositivo (combinação que se encontra), a medida cautelar pendente a lide é de ofício.

4. Receio de lesão grave ou de difícil reparação. No Código de 1939, a espécie do art. 675, 1, generalizava o motiva da rixa ou violência entre os litigantes. O velho direito português, conhecendo bem o temperamento inflamável dos povos ibéricos, não só levou em conta a rixa, a turbulência, a evitar-se, mediante medidas cautelares, como também estendeu a homens e mulheres em geral a ação de apartar maus vizinhos, invocando a princípio de que à sociedade toca o direito de excluir o sócio contumeliaso (Manuel Aivares Pêgas, Commentaria ad Ordinationes, III, 506: .alias socius contumeliosus a societate excluditur”). A praxe processual foi consignada no Aresto 161 das Decisiones (1) de Melchior Febo, depois repetida em Manuel ivares Pêgas (Commentaria, III, 505) e em Manuel Temudo da Fanseca (Decisiones,d. 212, nº 7). Mas à generalização adotada pelo Código de 1939 nem havia chegada o direito português, nem o brasileiro anterior à codificação processual civil. Ao juiz, ocorrendo algum dos casos do art. 675 do Código de 1939, mediante provocação, ou de ofício, quando lhe coubesse, podia determinar a medida que lhe fizesse feição. Nada obstava, portanto, a que a parte não tivesse especificado a medida, nem que, pedida uma, lhe concedesse outra o juiz, por ser a adequada. (Na processualística contemporânea, tem-se assentado esse princípio da fungibilidade dos pedidos de medidas assecuratórias, par tal modo que não se impede a decretação da medida a, em vez da medida b, se aquela é a que acautela, concretamente, o interesse das partes).

Ao tratarmos, alhures, das ações possessórias, mostramos que se discutia a exigência reinicola do requisito da rixa para se conceder o Sequestro do art. 507, parágrafo único, do Código Civil. Aquele Sequestro entra na classe dos casas de Sequestro e outras medidas cautelares em que a lei expressamente a autoriza. O art. 675, 1, do Código de 1939, tinha aplicação própria e extensão que a lei de direito material não dera ao art. 507, parágrafo único (possessorium summariissimum; decretável de oficio, cf. A. Rintelen, Die einstweilige Verfíigung, 292). O receia de rixa ou violência não se referia ao arresto; mas concernia ao Sequestro (1º Cãmara

Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 1º de janeiro de 1943, Paraná o’ 37/181).

O Código 1939, art. 675, fundados receios de 1973 apagou a referência do Código de 1 (quando da estada de fato da lide surgirem de rixa ou violência entre os litigantes). Alguns casos em que, no passado, se permitia a medida cautelar eram de possível dano, por lesão grave, ao direito da outra parte ou de difícil reparação, de modo que esses, hoje, têm par si a texto de 1973. Não, porém, aqueles em que não é previsível ou possível a lesão grave ao direito da outra parte. Esse direito de outra (parte), em se tratando de algumas medidas cautelares, pode ter apenas como objeto alguma coisa. Há direitos cujo objeto é pessoa, como acontece nas espécies do art. 888, IV, V, VI e VII. Não mais se pode reputar pressuposta suficiente o simples receio de rixa ou de violência entre os litigantes. O que pode ocorrer e que se receie que da rixa ou da violência, que ocorreu, possa resultar de lesão grave a direito e de difícil reparação.

Na Código de 1973, art. 798, fala-se de haver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direita da outra lesão grave e de difícil reparação. A referência a fundada receio afastou a distinção entre dano eventual e dano iminente. Pergunta-se: tendo o art. 798 cogitado de julgamento da lide, ao Código de 1973 só admite a invocação do art. 798 se já pendente a lide? Temas de responder negativamente, porque a fato de ainda não ter havido julgamento da lide não pode afastar as medidas cautelares, pois, na art. 796, explicitamente se diz que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou na curso do processo principal e deste é sempre dependente (cf. art. 800, quanto à competência). Ainda mais: o art. 804 é invocável. Se foi preparatória (antes da propositura da ação principal), há o prazo do art. 806.

A sentença na ação cautelar de dano infecto é mandamental, conforme sempre afirmamos, e não condenatória, como pareceu a Maacyr Amara! Santas (Ações Cominatórias no Direito Brasileiro, II, 601), que a assimilou à ação condenatória, com a cominação, conforme regra de direito material, a ação cautelar, como se fosse essa satisfativa (com razão, a critica de Ovidio A. Baptista da Silva, As Ações Cautelares e o Novo Código de Processo Civil, 131 s.).

O receio consiste em se considerar que algo de mau vai ocorrer, ou é provável que ocorra. A probabilidade é elemento necessário; não se pode recear a que não é possível, nem mesmo o que dificilmente ocorreria. O grau do provável é examinado pelo juiz, mas, se ele mesmo tem dúvida, deve deferir o pedido da medida cautelar.

Outro pressuposto é o da gravidade da lesao e da dificuldade da reparação. A lei não disse lesão grave ou de difícil reparação, mas sim, lesão grave e de difícil reparação. Não basta, portanto, que se tema lesão grave, é preciso que não possa ser facilmente reparada a lesão. Advirta-se, porém, que o art. 798 apenas se refere a outros procedimentos cautelares, que não são, assim, os procedimentos cautelares especificas. Procedimentos cautelares específicos existem em que não há, ou pode não haver, lesão grave de dificil reparação. Quaisquer dos pressupostos para o arresto (art. 8131, o seqüestro (art. 822, onde, aliás, no inc 1, se fala de receio de rixas ou danificações, sem se exigir que a lesão seja grave e de difícil reparação), a caução (arts. 826-8281, a busca e apreensão (arts. 839-843), a exibição de coisa, livros ou documentos (art. 844), a produção antecipada de provas (art. 846), posto que haja os receios dos ads. 847-851, a medida dos alimentos provisionais (arts. 852-854), o arrolamento de bens, em que se exige o receio de extravio ou de dissipação de bens (art. 8551, a justificação (art. 861), o protesto, a notificação e a interpelação (art. 867), a homologação do penhor legal (art. 874), a posse em nome do nascituro (art. 877), a ação de atentado (arts. 879-8811, o protesto e a apreensão de titulas (arts.

882-8871.

5. Atos nocíveis. O pressuposto suficiente para a medida cautelar é a probabilidade de atos capazes de causar lesão, diiicilmente reparável, ao direito de uma das partes. Tanto o autor futuro quanto o réu, ou o autor ou réu atual, podem pedir a medida cautelar invocando o art.798. A probabilidade, por exemplo, de se estragar o quadro célebre basta: a reparação é difícil. Também a dilapidação da fortuna do réu, ou do autor reconvindo, se há risco de não ficarem bens com que o devedor possa satisfazer a prestação.

6. Coisa ou documento em poder da outra parte. Um dos motivos da Código de 1939, art. 675, era o de estar a coisa ou o documento em poder da outra parte, e dela, ou dele, precisar a parte, para produzir a prova. Aqui, a pretensão era chamada pela ciência pretensão de segurança quanta ao fato, ou a prova, em vez da pretensão à segurança quanto à pretensão. A regra jurídica sobre tal pressuposta circunstancial tinha a importantissima consequência de criar pretensão a exibição, a arbitramento diante da coisa e a certos atos de produção de prova

em casos em que é desconhecida do direito material. Era de aplicação relevante à exibição de coisa, a que explicitamente as leis se referia. Entendia-se que o princípio atinente à exibição cautelar da coisa e do documento era o mesmo. A amplitude do art. 675 dava aos advogados instrumento eficacíssimo de segurança, pois não era exaustivo.

Acertadamente, o Código de 1973, art. 844, II, pôs o assunto na Seção V, concernente à exibição, em vez de o colocar no art. 798, que corresponde, em parte, ao art. 675 do Código de 1939.

7. Superveniência de certos fatos e necessidade de se manter o “status quo”. As medidas cautelares, nos casos do art. 798, supõem superveniência dos fatos e necessidade de se manter o status quo. Se a causa provável preexistia, ou coexistiu com a constituição da pretensão, não se permite a medida, “cum ejus fidem cum eo contrahendo approbavetit” (cl. Manuel Alvares Pêgas, Resolutiones Forenses, II, 1074). Não assim, se agravou a situação e se criou o temor novo. Resta saber-se a lei permite a medida cautelar, se a causa preexistia ou coexistia e era ignorada pelo autor ou pelo réu. A ignorância do autor ou do réu é relevante para que se lhe proteja a pretensão, e tal era a doutrina, firmada na expressão “sabendo”, do Livro 111, Título 31, § 5, das Ordenações Filipinas. Entendia-se que a ignorância, aí, se há de presumir, posto que conjecturas possam excluir a presunção (ser vizinho, ou íntimo, por exemplo; cf. Manuel Gançalves da Silva, Commenta ria, IV, 280, que a tirou, certamente, de Agostinho Barbosa).

A prova, nos processos de medidas cautelares, não é tão ngarosa quanto nos demais processos. A velha praxe referia-se a summaria cognitio, inclusive ex praesumptionibus. Aliás, a respeito disso, juristas estrangeiros costumavam citar os portugueses.

Nenhuma alusão se há de fazer à literalidade em relação aos motivos do arresto. A exigência de prova literal somente concerne à dívida, para que se arrestem bens do devedor, de modo que se apagou a confusão que existia, assim na doutrina como na jurisprudência anteriores a 1939, sobre prova literal da dívida e prova literal do motivo. O motivo pode ser provada por qualquer meio de prova, incluído o documental; mas esse meio não é necessário, nem o era (Reg. Nº 737, de 25 de novembro de 1950, art. 324; Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, art. 204). O procedimento para as medidas cautelares é o de instrução sumária, expressão preferível, na espécie, à“justificação”, que daria a idéia, como dava, de algo em separado, à parte do fluxo normal do processo do arresto. Naturalmente, se, nos casos de concessão inaudita altera parte, não há prova que baste, acompanhando a petição, ter-se-á de produzir outra prova, e o depoimento de testemunhas ou a perícia se tem de processar em segredo. Essa cognição prévia é incompleta; não dispensa a instrução sumária posterior. Par essa razão, se, feito em sigilo o arresto, não se promove a instrução sumária, a partir da citação (= feitas as citações necessárias), perde eficácia o arresto feito inaudita altera parte, conforme bem decidira a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 2 de julho de 1908.

No direito anterior, havia a “justificação aprazada” (nosso História e Prática do Arresto, 101 e 102), suprida, no interregno, pelo juramento e pelo protesto de provas em três dias (Reg. nº 737, de 25 de novembro de 1850, art. 323). Hoje desconhece-se esse juramento ou caução promissória para a arresto. Não há concessão de arresto sem cognição do cabimento, ainda que incompleta.

8. Medida cautelar e preparatoriedade. Não há princípio geral, a priori, que subordine a medida cautelar à propositura da ação dita principal, antes, contemporaneamente ou de futuro (sem razão a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação da Distrito Federal, a 16 de abril de 1943, DJ de 2 de junho).

9. Ineficácia relativa de atos de alienação e de gravame. A alienação do bem penhorado, ou sequestrado, ou arrestado, é válida e eficaz, exceto quanto ao exequente, ou ao autor do pedido de seqüestro ou de arresto. Tudo se passa como se tivesse sido alienada antes da medida constritiva. Assim, o terceiro adquirente fica no lugar do executado quanto a esse bem, dá-se sucessão na sujeição à execução e insere-se ele na relação juridica processual executiva, embora não esteja na relação jurídica de direito material (res in ludicium deducta).

Igualmente, se há seqüestro ou arresto.

Ineficaz em relação ao exeqúente, au ao que pediu o Sequestro ou o arresto, a alienação nada obsta ao processa em curso; é como se alienação não houvesse existido; o autor da ação executiva ou de segurança não precisa de

propor a ação de nulidade da alienação (a alienação, quanta a ele, é ineficaz); o autor da pedido de medida constritiva obtém ato do juiz (mandamento) de eficácia erga omnes, e essa eficácia erga omnes lhe aproveita, pois impede que a alienação e a aquisição do bem constrito, que se opera erga omnes, alcancem a medida constritiva. Toda eficácia erga omnes posterior deixa de existir onde encontra eficácia erga omnes anterior, que a impede. Se há penhora, arresto ou outra medida constritiva, não se estabelece direito real; apenas a medida constritiva tira a eficácia das cessões de crédito e dos pagamentos ao que sofre penhora, ou outra medida constritiva, e permite a finalidade ulterior da medida. O Estado exerce a sua função de tutela de segurança ou a de tutela de execução.

A proibição de dispor pode partir do juiz, nas espécies previstas por lei (e. g., penhora, arresto, Sequestro). Não é bem proibição legal, como pretendia Alois Brinz (Lehrbuch, 1, 490); nem se pode dizer que ora seja legal, ora negocial, como sugeriu E. Bõcking (Pandekten, 1, § 138, nota 5), o que a excluiria como terceira espécie. Não se trata de proibição legal, porque, para o juiz, a lei é simples regra jurídica, que tem de aplicar, observando pressupostos materiais e formais (inclusive processuais); nem de proibição negocia], pois a vontade privada não entra aí sem ser no que respeita à petição; nem há proibição judicial de dispor se o juiz aprecia a cláusula negocial de se não dispor (cf. A. Kirschbaum, Das richterliche Veràusserungsverbot, 8). Tem-se ainda de discutir se a proibição judicial é objetiva ou subjetiva. Que seja subjetiva, sustentava C. G. von Wãchter (Pandekten, II, § 120). Em verdade, porém, a subjetividade está na petição da interessado. A eficácia da proibição judicial é real. No direito comum, invocam-se a L. 12, D., de usurpationibus et usucapionibus, 41, 3, e a L. 7, § 5, D., pro emptore, 41, 4, em que se viu o problema do lado do terceiro adquirente (não poderia usucapir), mas atendendo-se a estar de má-fé (cf. L. 6, D., de verborum obligationibus, 45, 1). Em verdade, opera-se a ineficácia do ato de disposição (confusão com o conceito de nulidade, em A. Kirschbaum, Das richterliche Verãusserungsverbot, 17). A doutrina da direito comum foi assaz caótica, a respeito da sorte do negócio jurídico pela qual se dispõe da coisa a que judicialmente se proibe a disposição. Pense-se em que foram pela nulidade Franz Schrõder (Zur Lebre von den gesetzlichen Verãusserungsverbot, 20 s.), Josef Kohler (Gesammelte Abhan dlungen, 222 s.) e Antan Randa (Das Eigentumsrecht, 191, nota 23); pela validade, se há boa-fé no adquirente, Karl Art. von Vangerow (Lehrbuch der Pandekten, 6ª ed., 630) Brandis (Újber absolute und relative Nichtigkeit, Zeitschrift ftir Civilrecht und Prozess, VII, 181 s.), O. F. Puchta (Vorlesungen, 1, 286), Lauck (Welches sind die Wirkungen der gesetzlichen verâusserungsverbote, Zeitschrift fiIr Zivilrecht und Prozess, V, 2) e Chr. Fr. von Gltick (AusfiUhrliche Erlàuterung der Pandecten, X, 41-45). A questão seria no plana da existência, devido à concepção romana da n ullitas; posta no plano da validade, já era anacrônica. No direito contemporâneo, trata-se de questão na plano da eficácia: a proibição ao juiz toma ineficaz qualquer disposição (cf. W. Oelschlãger, Die Vindikation der gegen em gesetzliches Verbot veràusserten Sache, 17, em tomo da Novela 61, cap. 1, § 1). Não há nulidade do ato de disposição, nem do negócio juridico de direito das obrigações.

A pós-eficacização pode dar-se por ato de ratificação (ratiabição) da dona do negócio, ou pela aquisição do direito pelo que ineficazmente dispôs dele. A ratificação (ratiabição) pode dirigir-se ao disponente (ratificação interior) ou ao adquirente (ratificação exterior). Pode ser tácita; e. g., se a dona da coisa que outrem vendeu exige ao comprador o preço- O que adquiriu a coisa ao não-dono pode provocar a manifestação do dono da coisa, notificando-o do ocorrido (ag. à regra jurídica, referente à notificação do dono do negócio pelo gestor).

Quando a proibição legal de alienação protege a determinadas pessoas, ou a determinada pessoa, como se dá com os bens penhorados, a alienação é relativamente ineficaz. As proibições que tutelam interesse geral, essas, se há violação da regra jurídica, têm por sanção ineficácia quanta a todos — ou porque a lei dispensou o registra, au porque a ineficácia é resultante do registro. Se a proibição resulta de ato de constrição, quer se trate de arresto, o chamado arrestatorium, quer de notificação ao devedor para que não pague ao credor, mnhibitorium, quer de Sequestro, ou outra medida, dá-se a ineficácia relativa. Se a pessoa a favor de quem se estabeleceu a proibição assente, toma-se eficaz o ato de disposição.

A pessoa para a qual não tem eficácia o ato de alienação tem pretensão erga omnes, sem que se precise de aludir à figura da alienação sob condição resolutiva, como fez Emil Strohal (Relative Unwirksamkeit, 331). Não se faz proprietário ou titular de direito real sobre a coisa; a sua ação, se quer ir por outra via que a do processo em que o juiz estabeleceu a proibição, é declarativa e pode-se-lhe cumular a ação que sirva ao fim da medida constritiva, inclusive exigir do adquirente que se porte, quanto a ele, como se a alienação não tivesse existido.

Se se trata de crédito penhorado, arrestado, ou sequestrado, o credor não pode cobrar o crédito; se o cobrou, é relativamente ineficaz o seu ato. O devedor, que paga, paga mal, e, pois, pode ter de pagar outra vez. Por isso mesmo, se o credor cobra a dívida, tem o devedor exceção contra ele (Kanrad HelRFig, Anspruch und Klagrecht, 214, nota 12). Se paga duas vezes, pode pedir ao credor a restituição daquilo com que

injustificadamente o credor se enriqueceu. Porém a sutileza é sem grande alcance; o que se tirou ao campo de exercício do direito da proprietário para a constituição da usufruto foram uso e fruto, de modo que àimediatidade conceptual é que se há de atender, e não à mediatidade na tempo. Os frutos, porém, e o direito aos frutos são diferentes; a locatário tem direito aos frutos e pode não adquirir os frutas. O direito aos frutos é derivado; a aquisição dos frutos, não. Sobre negócio jurídico fiduciário, em fraude de arresto ou de Sequestro, ou outra medida canstritiva, Tratado de Direito Privado, [II, § 274, 3. O direito expectativo está sujeito a penhora, a arresto e a Sequestro. Para a penhora e o arresto, em se tratando de coisas vendidas com reserva do domínio (cf. Wolfgang Hein, Duldung der Zwangsvollstreckung, 209 s.; Am. Brecht, Bedingung und Anwartschaft, Jherings Jahrbíicher, 61, 295 s.), discute-se como se há de proceder: se a) à semelhança da penhora ou do arresto de coisas, ou se b) à semelhança da penhora ou do arresto de direitas. Para se fundamentar a opinião a), argumenta-se que éa coisa que, no final, será objeto da direito expectada. Para se fundamentar a opinião b), redargúi-se que se penhora ou se arresta a direito expectativa, e não a propriedade.

Há, ainda, a opinião c), que é a dos que combinam as regras jurídicas concernentes às duas espécies de penhoras ou arrestos, a penhora ou arresto de coisas e a penhora ou arresto de direitos. A penhora ou a arresto, segundo a opinião d), faz-se conforme a natureza do direito expectado (Andreas von Tuhr, Der Aligemeine Teil, III, 308).

Em tudo isso há confusão. O que se penhora ou se arresta, segunda a opinião e), é o direito expectativa; as medidas para a eficácia do arresto é que dependem da natureza da direita expectado, mas, principalmente, da eficácia mesma do direito expectativo (só entre outorgante e outorgado; erga omnes, real). Se houve duas ou mais penhoras ou dois ou mais arrestos, há a gradação pela tempo em que foram feitos, embora ainda não se houvesse cumprido a condição. O arresto posterior à realização dela entra na ordem, com os arrestos do direito expectativo. O mesmo raciocínio há de ser feito quanta às penhoras. O direito expectativa é arrestável e penharável, ainda a pedido do devedor au alienante. De modo nenhum se trata de arresto au penhora de direito próprio, ou de coisa própria. O que se arresta au penhora é o direito expectativo. Se o devedor ou alienante arresta ou penhora a coisa, deu como cumprida a condição. A hipoteca após a penhora, o arresto, au o seqUestra do bem hipotecável é ineficaz (independentemente de qualquer ação contra o registra da hipoteca feita pelo oficial de registro), se houve o registro da medida canstritiva. A hipoteca, que sobreveio, vale; apenas não pode ser aposta ao credor que obteve a penhora, nem contra quem pediu o arresto ou o Sequestro. Registrada a penhora, as credores que requerem concurso de credores são tratadas como a credor que obteve a penhora, ainda que só se hajam apresentado após o registro da hipoteca.

Se o processo executivo se extingue, sem se proceder àextração do valor, a hipoteca, que se tinha por ineficaz, passa a ser eficaz erga omnes, com o grau que lhe cabe à data do registro, e qualquer penhora que sobrevenha, só tem eficácia a partir da data do novo registro.

10. Posse e medidas de constrição cautelares. A posse também pode entrar no mundo juridico se ocorre penhora, arresto, Sequestro, ou outra medida constritiva. O ato de inicio de execução forçada ou de constrição para segurança determina tal entrada. A entrada pode ser porque se penhore ou constrinja propriedade e posse, ou porque se penhore ou constrinja passe. A posse que tem o proprietário é penhorável com o direito de domínio, ou algum direito a que corresponda; e é penhorável a passe do não-dono, ou do não-titular do direito a que ela corresponderia. Quando se penhora como propriedade o que não é do executado, o terceiro pode vir com os seus embargos de terceiro senhor (= terceiro que é dono). Quando se penhora como propriedade e passe o que não é da executado, os embargos, que se hão de opor, são os de terceiro senhor e possuidor. Quando se penhora a posse alheia, os embargos são apenas de terceiro possuidor. Diga-se o mesmo, nas três espécies, quanto às medidas constritivas cautelares. O juiz, ou retira a posse direta ao executado, ou o faz possuidor imediato, intercalando-se na ardem das posses como possuidor mediato. Com a penhora, quer se trate de bem imóvel, quer de móvel, estabelece-se o pignus in causa tudicati captum, de que, no direito brasileiro, é titular o Estado, através do juiz, que é seu árgão. Não o credor. Tal concepção, muito luso-brasileira e brasileira, não coincide com a dos outras Estados, mas excede a todas. O Estado capta para poder, eventualmente, entregar a prestação jurisdicianal executiva. O devedor, que fica em posse da coisa penhorada, como depositário, tem, no direito brasileiro, a mesma situação jurídica que os outros depositários por nomeação ou distribuição do juiz. É possuidor imediato. Não se tem de pensar em guarda, ou Gewahrsam, distinta da posse, nem em posição de servidor da posse. Ainda em direito penal (cf. Reinhard Frank, Das Strafgesetzbuch for das Deutsche Reich, V ed., 302, Karl Vogt, Die Besitzverhtiltnisse an einer gepfàndeten Sache, 29). Se a devedor fica com a coisa, sem ser o depositário, continua ele com a posse mediata e a posse imediata, encimada pela posse mediata do depositário. Não se pode dizer, a priori, que seja servidor da posse, como queriam alguns juristas, nem que seja sempre possuidor imediato, se bem que tenha posse própria, nem que seja possuidor imediato em nome do

depositária (cf. Karl Vagt, Die Besitzuerhdltnisse an einer gepfàndeten Sache, 50). O que mais ocorre é ser possuidor imediata, tendo acima de si a depositário (possuidor mediata) e o juízo (possuidor mediato), continuando, porém, possuidor próprio mediatizado pelo ato de incursão judicial em sua esfera jurídica. Atentos a sistemas jurídicos estrangeiros, que ora admitem a proteção possessória contra atos das autoridades públicas, inclusive judiciais, ora não a admitem, a jurisprudência tem posto o problema como seria de pôr-se noutros sistemas jurídicos. Para a tese da admissibilidade, vêm à tona, de regra, J. P. Molitor (La Possession, 2ª ed., 205 s.) e Emile Raviart (Traitá thêorique a pratique des Actions possessoires, 3ª ed., 114 s., 5ª ed., nº 125); para a antítese da inadmissibilidade, o que escreveu, a propósito de julgado português (Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, 15 de dezembro de 1922), Luis da Cunha Gonçalves (Tratado, III, 589 s.). O Supremo Tribunal Federal, a 20 de julho de 1916 (RD 44/78), ficou com a antítese; e, a 19 de julho de 1936, reafirmou-o, mas o argumento de que lançou mão o relatar (Mm. Carlos Maximiliano) foi de nenhum valor: citou ele a CarI Crome (System, III, § 352, nata 32), mas ai não se disse (III, 70) que não se admite procedimento possessório contra ata judicial; apenas se disse que não cabe contra execução forçada regular (ordnungsmàssige Zwangsvollstreckung). Tampouco estaria o julgado da Corte Suprema a citação de Antônio Joaquim Ribas (Da Posse e das Ações possessârias, 281. s.). O que escreveu o jurista citado só se referiu à penhora (nova ed., 281; 13 ed., 265: “Não é, porém, lícito à parte, que julga iminente uma penhora em seus bens, requerer a juiz diferente que lhe conceda mandado de manutenção contra ela, por mais fundado que seja o seu direito de excluir da penhora a esses bens. E, conquanta isso se tenha entre nós praticada algumas vezes, deve cessar esse absurdo processo, pelo qual um juiz se julga autorizado para proibir a outro de igual categoria, que exerça a sua atribuição de decretar penhoras e de conhecer de embargos a ela, como entender sob a sua responsabilidade. O meio jurídico a se empregar, em tais casos, é outra; é deixar fazer a penhora, opor-lhe, segunda as hipóteses, embargos do executada, ou de terceiro senhor e possuidor, ou, finalmente, de terceiro interessado”). Na ed. de São Paulo, de 1901, há prefácio das editores, e não da autor, e aparecem notas que não foram do punho do autor. Assim a nata , à p. 282, que dá notícia de decisão da Câmara Civil da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 3 de março de 1898, que preexcluiu mandado de manutenção de posse contra atos judiciais (Ri II, 423).

Na que respeita às medidas constritivas, sejam de segurança, sejam executivas, a ofensa à posse por ato judicial de que caiba recurso com eficácia para, provido, reintegrar a passe ou a manter, ou contra o qual caiba remédio cuja sentença favorável tenha eficácia para a recuperação ou manutenção da posse, e evidente que — no direito brasileiro — não cabe a ação possessória, nem outro remédio jurídico processual que saia da estruturação mesma das ações e do processo. Se, porém, do ato judicial não cabe recurso com que se passa chegar à recuperação au manutenção da posse, ou remédio cuja sentença favorável ai chegue, não se pode deixar desprotegido o possuidor turbado ou esbulhado pela Justiça. Não se precisa explicar que, se o membro do Poder Judiciário, e. g., o presidente de Tribunal, pratica ato de administração que ofende a posse alheia, tal ato administrativo se trata coma a de qualquer outro administrador público, devendo-se, pois, invocar os mesmos princípios.

Os atos de incursão estatal na esfera jurídica das pessoas, tais como as penhoras, os seqüestros, os arrestos, as buscas e apreensões pela Justiça ou pela polícia, não são atentados à posse (sobre essas, 13 Turma do Supremo Tribunal Federal, 15 de agosto de 1940, RT 87/689). Daí não caber a proteção possessória (Câmara Cível do Tribunal de Relação de Minas Gerais, 3 de novembro de 1923, RF 42/303).

O arresto, o Sequestro, a penhora e qualquer outra medida constritiva, que atinja a passe, restringe a posse do arrestado, do sequestrada, ou do constrita ou executado, e cria outra posse (imediata) ou talvez intercale outra posse, ou crie outra e a intercalar; mas tal restrição e tal criação resultam da legítima incursão do Estado na esfera jurídica dos sujeitos de direito —desde que o seja na medida em que tais sujeitas estão subordinados, por lei, a sofrer a incursão estatal. § 29. Espécies de ações de medidas cautelares 1. Força das sentenças nas ações de medidas cautelares. As ações de medidas cautelares ou medidas ditas preventivas são todas as ações que atendem à pretensão de segurança de alguma pretensão, ou de alguma prova, ou de alguma ação. A penhora e o arresto, por exemplo, diferenciam-se em que aquela já inicia execução, e este apenas assegura. As medidas cautelares do arresto e do Sequestro são conteúdo de ações mandamentais e as sentenças favoráveis são mandamentais. As vezes, há medidas complementares das medidas cautelares e tais medidas têm de ser tratadas coma cautelares (cf. 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 23 de abril de 1945,

DJ de 25 de setembro).

2. Tentativas de fixação da força sentencial. a) Procurou estudar a natureza das ações cautelares Enrico AlIorio (Per una nozione deI processo cautelare, Rivista di Diritto Processuale Civile, 13, 18-44); mas, desconhecendo a natureza das ações mandamentais, que Georg Kuttner (Urteilswirkungen ausserhalb des Zivilprozesses, 21 s., 38 s.) isolara, mais de 20 anos antes, a seu estudo foi tateante e confuso: a ação de segurança, preventiva, cautelar, seria ação declarativa, ou executiva (19 e 25). Giuseppe Chiovenda (Principii, 50), como outros, elidiu a questão, fazendo as ações cautelares espécie à parte, acentuando, com generalidade acientífica, o elemento executivo (226 sj. No fundo, todos confundiam a antecipação ou adiantamento da execução (essa normalmente viria após a sentença de cognição completa), tal como ocorre nas ações executivas de títulos extrajudiciais, notadamente no tocante a dividas certas e liquidas, e a asseguração da prestação, essa mesma só peculiar a algumas ações cautelares, pois, em princípio, é ausente qualquer força executiva nas ações de medidas cautelares.

As ações de arresto e de seqüestro são mandamentais com forte dose de condenatoriedade e de constitutividade.

As ações cautelares de exibição quanto à segurança da prova e quanto a vistorias, arbitramentOs e inquirições ad perpetuam rei memoriam, como as respectivas sentenças, são constitutivas, com forte dose declarativa e mandamental. Em toda a ciência do direito processual parece que foi Rudolf Pollak (System, 46) quem mais se esforçou por classificá-las. Reconheceu-lhes a parecença e “certo grau de ação declarativa em seus efeitos”; mas teve de esbarrar diante da força material de coisa julgada, que a ação declarativa produz: não se poderia desatender a essa força material, e as sentenças nas ações cautelares de obras de conservação em coisa litigiosa não a têm. Rudolf PoIlak desistiu de classificá-las. A ação e a sentença são mandamentais. A chamada execução do mandado” de modo nenhum é a outra ação de execução da sentença, que tanto se procurou.

Diga-se o mesmo que se disse quando do arresto e do seqüestro em se tratando de mandado de busca e apreensão. É conteúdo de sentença mandamental. Não se pode comparar ao mandado do juiz da execução em caso de resistência à penhora, porque, ai, devido à “resistência”, já instaurada a relação juridica processual da execução de sentença ou de titulo extrajudicial, o incidente determina o emprego complementar da força, sem al teração do mandado tal como foi expedido; nem mesmo ao novo mandado de busca e apreensão se o executado se recusa à entrega do bem móvel, porque esse mandado substitui o anterior — aliás, no que é plus, de origem processual penal. O mandado, al, não é medida cautelar, é forma e fundo de mandado executivo. Não empresta força mandamental à sentença exequenda, nem, sequer, efeito mandamental posterior. A resolução judicial que determinou o mandado de entrega mais a resistência, infração ao mandado de entrega, autorizam a expedição do mandado de busca e apreensão. Muito diferente é tudo o que se passa quanto ao mandado de busca e apreensão cautelar. Esse é conteúdo da sentença manda mental, ainda que se dê o “adiantamento”, no caso de ser provável que o retardamento tome ineficaz a medida (inaudita altera parte). Os mandados em caso de fechamento de portas ou de resistência são executivos, e não cautelares, b) Graças a Paulo de Moura e laraba, alguns juristas portugueses, libertos da confusão, ao tratarem dos cessionáfios e da sua legitimação ativa, já reconheciam ao cessionário o poder pedir o arresto. Manuel Gonçalves da Silva (Comrnentaria, I, 224 e 245) ainda cometia o erro, romanizando; mas o tempo posterior esclareceu o problema. O mesmo vale para todas as outras medidas, exceto se a cessão é vedada por lei, ou resulta do caráter personalíssimo da pretensão (e. g., alimentos provisionais). cl O direito brasileiro não exclui a medida cautelar quando a penhora já seria possivel. Nisso ele se afasta, com razão, daqueles sistemas jurídicos que permitiram tal interpretação (e. g., o italiano, Antoniflo Coniglio, 1( Sequestro giudizia rio e conseruativo, 309) ou que contêm regra explícita (e. g., o austnaco). Quem tem duas pretensões que não se excluem, nem se têm de alternar, pode usar da que lhe parece de exercício mais oportuno.

A fortiori, se o resultado de uma delas é conversivel no resultado de outro.

Resta saber se, depois da penhora, ainda pode ser pedida medida cautelar. A resposta é negativa; porque já se apanhou o que pode satisfazer a dívida, e a segurança seria minus.

As ações cautelares são ações, por si sós; não fazem parte das ações principais, ainda quando tenham função preparatória. Há direito, pretensão e ação cautelares. Basta que leiamos os textos legais para que disso nos convençamos. As regras jurídicas que dão direito a tais ações não são regras jurídicas processuais, mas sim

regras jurídicas de direito material (Adolf Wach, Der itolienische Arrestprozess, 95 s.; Der Feststellungsanspruch, 18; Jakob Weismann, Lehrbuch, II, 235), heterotopicamente metidas na legislação processual. Não há antecipa ção do procedimento dito principal (sem razão, Eririco Redenti, Prof iii prntici dei Diritto Processuale Civile, 167; Salvatore Satia, L’E — secuzione Jorzata, U cd., 40, nota 4). A tese da autonomia das ações cautelares, em relação à ação de condenação e de execução, foi sustentada por Giuseppe Chiovenda (Istituzioni, 1, 250), porém faltou-lhe a ajuda da classificação qíiinquária. A única dúvida, que pode haver, é, quanto aos pressupostos para a ação, serem de direito material ou de direito judiciário material, como queria James Goldschrnidí (Zivilprozessrecht, § 115). O arresto e as outras medidas cautelares não são criações processtiais puras, nem historicamente o foram.

A ação cautelar não é classe de ações. Foi isso o que mais perturbou os investigadores que, a par do esforço eficiente para lhes mostrar a autonomia, buscavam isolá-la como classe, o que seria impraticável. O que envolve algumas ações cautelares e as classifica é a preponderância do mandamento. Não há classe à parte.

Para Giuseppe Chiovenda (Istituzioni, 1, 24 e 250), há, na ação cautelar, meramente ação, porque existe como poder atual quando ainda não se sabe se o direito acautelado existe: antes da providência do juiz, não há obrigação do demandado. Mas isso evidentemente confunde a res in indiciam deducta e a pretensão à tutela juridica, além de eliminar, a priori, a existência de pretensão à segurança. A maioria das medidas cautelares está em textos precisos das leis de direito material ou processual; e não é verdadeiro que não exista obrigação à segurança. Tem razão Giuseppe Chiovenda em repetir que ação assegurativa não é acessório do direito cautelado, porém exagerou no sentido de excluir a provável construção do direito material, de Iege lata, fazendo de direito privado alguma medida de cautela. A isso foi levado por sua atitude de não distinguir a pretensão à tutela jurídica, nem sequer as pretensões à declaração, à constituição, à condenação, ao mandamento e àexecução, das ações objetos da res in iudicium deducta. Nas medidas cautelares há outra res in iudicium deducta que a das ações do direito cautelado; porém há res in iudicinm deducta.

O próprio seqüestro pode ser em via principal, fato, pois, revelador de que a pretensão à segurança ê autônoma.

Idem, o arresto. Depende de regra que os configure com principalidade.

3. Exemplifícatividade da enurneroção. Sempre que a lei aponta as espécies de medidas cautelares, o que se há de assentar é que não é exaustiva; nem o podia ser. Muitas vezes tem o juiz de, para exitar rixas, ou danificações, em lugar de seqúestrar a posse, deixá-lo transitoriamente com um dos contendores. Outras, suspende-se a construção do edifício até que se prof ira a sentença. Outras, enquanto se não decide sobre os frutos pendentes, deixa-se que o adquirente da fazenda os colha, se lhe foi entregue, ou que os colha o alienante, se recusou a entregá-la, ou, cm circunstâncias excepcionalissimas, que, ali, os colha o alienante, ou, aqui, o adquirente. As anotações e averbações cautelares são outro exemplo. Outro, ainda, criado pela praxe dos juizes de Incapazes do Distrito Federal, o dos ofícios reservados à Caixa Económica, ou ao Banco do Brasil, ou outros Bancos. Algumas providências como essas, prescindem do rito processual específico Constituem casos de medida cautelar os que se ligam à pretensão à exibição como segurança da prova por outro meio de direito que de exibição ou vistoria, arbitramento ou inquirição. A ciência aponta-os. A finura intelectual dos velhos processualistas portugueses revelou um deles. É possível que se deva à praxe de antes (Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitana, 1, 99: “... si reus nominaverit bona immobilia ad executionem, ex praxi cogi poterit, ut ostendat instrumenta rerum consignatarum, vel citata parte dabit testes qul dicant fila bona esse sua”). O anotador de Mendes de Castro, Feliciano da Cunha França (Additiones aureceque Jilustrationes, 1, 203), repetiu-o, já depois de Manuel Gonçalves da Silva (Commentaria, III, 251) e, ainda, de Jerônimo Silva Pereira. Quando B. T. Leite Velho (Monografia das Execuções de Sentença, art. 50) falou de se exibirem os títulos ou a prova de estarem livres e desembaraçados (os bens)”, traduziu menos explicitamente o pensamento de Silvestre Gomes de Morais.

Diante do pedido de mãe, que pleiteava ficar consigo o filho, disse o juiz Romeu Coltro, a 19 de agosto de 1950, em sentença confirmada pela V Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 21 de novembro de 1950 (RT 190/323): a enumeração ... não é exaustiva, e sim exemplificativa, conforme assinalado por em seus comentários ao aludido diploma, sendo que a hipótese da regulação da criação e educação dos filhos tanto cabe no seu âmbito, que o art. 676 do Código Civil de 1916 prevê a possibilidade de o juiz decidir a respeito ao determinar a separação dos corpos dos separados judicialmente. Desse último dispositivo, diz o mesmo comentador supra-referido, que ele consagra, justamente, duas outras medidas cautelares não arroladas pelo art.

676 mas compreendidas nele, ou seja: a que concerne à assistência interconjugal durante a separação, e a que se refere à criação e à educação dos filhos, nessa oportunidade. Assim, se a enumeração do art. 676 não é taxativa e se a medida requerida não foi objeto de exame em processo de separação de corpos, nada obsta a que o seja isoladamente, em processo próprio mas da mesma natureza, isto é, acessório. A única consequência disso é que, não se tratando de processo de busca e apreensão, uma vez que, de fato, a meu ver, essa medida só cabe contra quem ilegalmente detenha o menor, o que não é o caso dos autos, a medida cautelar consistirá apenas na regulação da situação do filho em relação aos pais, com a determinação, a esses, da sua observância”.

A técnica legislativa, em tais casos, ou a) se satisfaz com a ingênua indicação da proveniência dos bens, ou faculta a exibição, reconhecendo a ação, ou b) faz da recusa a dar prova razão para passar ao executante o direito de nomear os bens, ou c) trata a espécie como de exibição. A tradição é a solução c). A solução b) apareceu em Portugal (Eduardo J. da 5. Carvalho, Manual do Processo de Execução, 1, 147), posto que o direito positivo português pendesse para a). (a) Ainda hoje, se alguém está sob pressão, ou cárcere privado, para que, por exemplo, sendo filha do coator, não case, ou não embarque, pode ser usada a ação de libero homine exhibendo, como processo cautelar.

Também o pai pode usá-la se alguém retém o filho sob pátrio poder (Manuel Álvares Pêgas, Resolutiones Forenses, III, 429-430); e o marido, ou a mulher, quanto ao cônjuge. (b) & alguém está sendo injuriado, ou direta ou indiretamente (e. g., ofensa à mulher), pode acionar para que se conserve a prova, ou se faça a prova de tal ato ilícito. Então, é processo preparatório da ação de cominação, ou da ação de injúria, ou da ação da lei diffamari, em vez de ser pedido simultâneo (Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitano, II, 112, exigia o preparatório). Mas, comparecendo o réu da ação cautelar segundo a lei diflarnari e pedindo ele para desde logo se propor a ação, entende-se que no pedido de preparatória já havia provocatio ad agendurn, e a ação passa a ter o processo ordinário, cessando o da ação cautelar. Se não comparece, julga-se o pedido da asseguração da prova, para com a sentença já se propor a ação de cominação.

O juízo é o do domicilio do difamante ou o do difamado, à escolha deste; porém, havendo urgência, pode ser feita a prova no juízo do lugar em que se achar o difamante.

A ação cautelar de injúria e a de difamação podem ser cumuladas; porém não a satisfativa e a de preceito, pois aquela não é cominatória.

A tradição do direito luso-brasileiro é a de se compreender no conceito da difamação toda comunicação de conhecimento, falsa, que cause dano. Houve a) a tese, que fora a de limitação rigorosa de ação da lei dilfamari ao estado da pessoa (status); depois, b) a antitese, que consistiu em se prodigalizar, a todo pano, a ação cominatória com provocatio ad agendum (informação de Ãjvaro Valasco, Decisionum Consultationum, II, 442); no século XVI, a síntese, que se obteve, após e a despeito do Alvará de 30 de agosto de 1564, compilado nas Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 11, § 4, naturalmente superada a ânsia de litigar provocativamente que se implantara antes do Alvará, a que aludiu Álvaro Valasco (“lex nova”): ... quamvis ante legem passim eo remedio uteremur in quibuscumque caussis quod erat littium prope infinitarum incentivum”. (c) A ação interrogatória preparatória é outra ação de que se pode usar: por ela, o autor, que tem ação, principal a propor, faz citar-se alguém, futuro réu, para que comunique, em juízo, qual o título por que se diz proprietário, ou possuidor, ou titular de algum direito. Trata-se de generalização da ação preparatona da petitio heredita ris. E a cautelar simétrica à ação declarativa típica, com ou sem a provoca tio ad agendum. Também a respeito de tais ações interrogativas houve a tese (a limitação à petição de herança) e a antítese (generalização, a todos os casos), sendo de João Ivares da Costa (nota c no Repertório, III, 114) a tentativa de tese, ainda mais radical (a de estarem em desuso e ab-rogadas as regras jurídicas das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 32, regras que já se achavam nas Manuelinas, Livro III, Título 21, e nas Afonsinas, Livro III, Título 26). Sobre a síntese, Antônio de Sousa de Macedo (Decisiones, 166). Permite-se a inquirição do réu da ação futura. (d) A ação de reconhecimento do assinado é a ação de asseguração da prova, que se não confunde com a ação declaratória da relação jurídica a que a prova possa referir-se. E caso de probatio in perpetuam rei memoriam.

Naturalmente, tem o autor de provar interesse, isto é, algum dos casos para a acautelação (cf. Ordenação Processual Civil alemã, § 485).

Essa cautela estava radicada em nosso direito costumeiro. Álvaro Valasco (Decisionum Consultationum, II,

392) já formulara: “Chirographum simplex cuius vis quantitatis magnae, si est recogniturn a parte, vel solenniter habitum a iudice pro recognito, in contumacia poenam proceditur in eo, sic ut in dubio per publicam scripturam, et hoc secundum stylum iudiciorum Regni, quamvis Ordin. lib 3. tit. 16, § ult., refragari videatur”.

As Ordenações, a que se referiam, eram as Manuelinas, que diziam (§ 8): “E sendo apresentados em Juízo alguns Alvaraes, ou conhecimentos contra algúa pessoa, que nom seja daquelías pessoas, a cujos AJvaraes se deva dar tanta fee como a escripturà pubrica, e for demandada pelo contehudo nos ditos Alvaraes, se aquelle contra quem se apresentam os taees Alvaraes, os reconhecer em Juízo que sam por elIe feitos e assinados, ou assinados soomente, reconhecendo elIe aver feito a obriguaçam contehuda no dito Alvará, lhe assinará dez dias a que venha com embarguos; e se procederá por o tal Alvará e se executará como se ha de proceder, e executar por as escripturas pubricas; e pera o reconhecimento dos taes Alvaraes o Juiz poderá constranger as partes que deponham, nom passando a contia de trinta mil reaes”. O texto passou às Ordenações Filipinas, Livro III, Título 25, § 9, com a particularidade de se ter posto ponto, em vez de ponto e vírgula, depois de “executar per as scripturas publicas”: “E para o reconhecimento dos tais Alvarás, o Juiz poderá constranger as partes que deponham, não passando a quantia de sessenta mil réis”. O § 10 acrescentou: “E esta Ordenação se entenderá somente nas próprias pessoas que fizeram as tais escrituras, e não em outras nenhumas pessoas, posto que sejam herdeiros”. Estava, em parte, cedo; essas deporiam como testemunhas, não como fazedores do documento ou como participantes dele.

Temos, pois, a tese, que foi o “costume do reino”, e segundo o qual se podia promover o reconhecimento do quirógrafo pelo que o assinou, ganhando o escrito, com o reconhecimento, o efeito de prova bastante ao ingresso da ação especial (então, a decendial), e tal reconhecimento ou seria explícito ou pela contumácia (“quia pars non apparuit in iudicio ad negandum, esse illud chirographum a se factum, vel de elus mandato, proceditur in eo, sicut in debito per publicam scripturam”). Esse “stylus iudiciorum Regni” resistiu à Ordenação Manuelina, como nos atestou Álvaro Valasco (Decisionum Consultationum, II, 393): “Verurntamen praxis quotidiana contrarium servat et indistincte citandur partes ad recognoscendum chirographa cuiuscunque quantitatis, et quando pars ad hoc citata non comparet, habent iudices ea per recognitis in contumaciae poenam .

Assim, a antítese, de fonte legislativa, fora repelida pela praxe (costume derrogatório). Sobre o caso, retumbante para os tempos, é de espantar a serenidade dos comentadores, como Tomé Vaz, nas Aliegationes super varias materias (a. 76, nº 70), e Manuel Barbosa, nas Remissões (nº 13, ao Livro III, Título 25, § 9, das Ordenações Filipinas).

A despeito da defesa da aplicação da lei escrita (não de jure condendo) por alguns juristas, o Senado lusitano continuou de sustentar o costume do reino (e. g., na causa de Leonor Gonçalves versus Manuel Martins, em 1679, cf. Manuel Álvares Pêgas, Resolutiones Forenses, 1, 9 5.; mas em alguns autores, como Tomé Vaz, nas Allegationes, a. 76, nº 70, e Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitana, II, 196, ou vociferava o Stylus enim contra legem observari non debet, nec potest, ou o Stylus legem vincere non potest nec adversus eam praefe ren tia obtinet; Manuel Álvares Pêgas, Resolutiones Forenses, 1, 9 5.; cf. Silvestre Gomes de Morais, Tractatus de Executionibus, IV, 170).

Volveu-se à tradição que resistiu à inovação manuelina. Aliás, se lemos os textos, o manuelino e o filipino, logo percebemos que esse pontuou diferentemente, parecendo que se quis permitir a ação cautelar preparatória em quaisquer casos e a cautelar sem subsidiariedade, ad perpetuam rei memoriam, sem urgência, somente antes do limite. Seja como for, a interpretação não tem mais razão de ser discutida, uma vez que a jurisprudência resistiu (cf. A. J. Ribas, Consolidação, arts. 725 e 378, que só excluira os casos de escritura pública). Às ações de exibição e de obras de conservação, inclusive a de reconhecimento do assinado, não obsta o ser a termo ou sob condição a obrigação (Silvestre Comes de Morais, Tractatus de Executionibus, IV, 170: “... etiam ante diem, vel condicionem chirographi impletam cogi possit debitor ad recognoscendum”).

O terceiro não pode ser sujeito passivo da ação de reconhecimento do assinado. Exceto: o procurador com poderes para assinar, em virtude de procura geral, que os dê, ou o procurador especial (Silvestre Gomes de Morais, Tractatus de Executionibus, IV, 171-172). Nem o cônjuge pode ser citado para reconhecer o assinado pelo outro, salvo se ambos subscreveram, ou um tem mandato do outro. Miguel de Reinoso (Observationes Practicae, 86) frisou que não era novo, nem inconveniente, se alguém, que assinou, enlouqueceu, ou se morreu, ou desapareceu, que o curador, ou o cônjuge, seja compelido a reconhecer a assinatura; mas a jurisprudência desde 1621, tendia a ver nesse “reconhecimento” só depoimento de testemunha. Dá-se o mesmo quanto aos herdeiros. Não quer dizer isso que não possam reconhecer a dívida; o que não se pode é compelir qualquer

daquelas pessoas. São legitimados ativos de direito material, porém não legitimados passivos de direito processual (cf. Gabriel Pereira de Castro, Decisiones, 128). Também o sucessor no cargo público não está sujeito à ação de reconhecimento do assinado (Silvestre Comes de Morais, Tractatus de Executionibus, IV, 172, que repetiu a Gabriel Pereira de Castro, Decisiones, 128, contra Tomé Pinheiro Da Veiga, “engenho agudissimo do século XVI, um dos mais notáveis Procuradores da Coroa que Portugal teve e Chanceler Mór do Reino”).

No entanto, nas ações declarativas, há capacidade processual do sucessor. Nessas, por exemplo, a ação passa aos herdeiros do réu, ou pode ser proposta contra os herdeiros do autor do documento, inclusive a Fazenda Pública. No uso atilado das diferentes ações, a inteligência do advogado fulge. A ação é de reconhecimento da firma, ou do texto e da firma. Não se trata de ação de reconhecimento de dívida do réu, ou da pretensão ou ação do autor, porque essa seria a ação declaratória tipica. (e) A acefalia das sociedades e das fundações cria estado anormal na vida da pessoa juridica, a que hão de prover os estatutos, ou, na falta de regra juridica estatutária, a lei. regra juridica não há, que preveja c modo de se dar solução à perplexidade, que a acefalia cria, os sistemas jurídicos contemplam ações cujas decisões chegam ai mesmo resultado de cefalização provisória, ou ao encurtamento da duração da acefalia. A ação para nomeação do administrador provisional é a medida que logo ocorre, pois a enumeração das medidas cautelares é exemplificativa. A nomeação de administrador a pessoas jurídicas acéfalas é uma das mais prestantes medidas cautelares.

A acefalia resulta: a) da terminação do tempo para que foram eleitos os órgãos da pessoa jurídica, se não prevêem os estatutos que as pessoas, que eram orgãos, ou alguma ou algumas delas continuem à testa da pessoa jurídica, ou alguém assuma a direção, até que se proceda à posse dos novos eleitos; b) da morte, renúncia ou afastamento da única ou de todas as pessoas que teriam de ser órgão da pessoa jurídica. Para se provar a), têmse de alegar e provar que terminou o tempo para que tinham poderes e o fato de não estarem eleitos os novos dirigentes, além da alegação e prova de serem omissos os estatutos sobre a permanência dos dirigentes anteriores, ou de outra solução estatutária. Se se alega que houve eleição, tendo-se lavrado a respectiva ata, forma necessá ria do ato coletivo (Gesamtakt), mas foi nula a eleição, ou se diz que é nula a ata, a ação é constitutiva negativa. Se se alega que não houve ata, o ato coletivo é inexistente, e a ação é declarativa negativa, podendo ser questão prévia de outra ação, inclusive das ações de medida cautelar.

Findando o tempo marcado pelos estatutos para a diretoria eleita e sobrevindo inexistência do ato coletivo da nova eleição, sem que os estatutos prevejam como se resolver, dá-se a acefalia, situação anormal que faz nascer aos sécios, quaisquer, ou aos legítimos interessados, a pretensão de medida de segurança, uma das quais é a nomeação de administrador. As ações cautelares podem ser anteriores, concomitantes ou posteriores à propositura da ação, desde que se observem as regras de direito processual.

Se não se lavrou ata, ato coletivo de eleição não houve. Não há diretoria. t princípio geral de direito que a omissão da forma necessária impliêa entender-se que os atos que tinham de ser praticados em seguimento, ainda que tivessem sido praticados, se têm como não havidos, porque eram atos destinados a encher suporte fático de ato jurídico, e não se chegou a completar tal suporte fático.

A ação cautelar de nomeação de administrador para pessoa jurídica acéfala é proponível antes ou durante a ação que se refira à sociedade; e para ela é legitimado o sócio ou qualquer legitimo interessado. Antes, dissemos; mas a anterioridade pode ser na própria petição da ação. Se há urgência, dispensa-se a própria audiência da outra parte, e nada obsta a que se insira o pedido na petição da ação.

(O Interdição cautelar. A interdição do espetáculo ou representação ou execução pode ser cautelar, ou possessória ou petitôria (= com eficácia do petitório). Se o espetáculo, representação ou execução depende de licença estatal, a medida cautelar pode ser requerida à autoridade policial competente. O autor, editor, cessionário, tradutor devidamente autorizado ou pessoa sub-rogada nos direitos desses, pode requerer à autoridade competente a interdição do espetáculo ou representação da peça teatral ou de cinema que não tenha sido devidamente autorizada; regra jurídica explicitamente invocável quanto a todas as composiçoes musicais, peças de teatro e radiodifusões. (g) Depósito cautelar tem-se nos depósitos em caso de penhor. O dono dos bens empenhados, ou alguém, a quem se entregaram em depósito os bens empenhados, responde como depositano. Tal responsabilidade deriva de ser o empenhante, ou seu sucessor, possuidor imediato, ou mediatizado, sendo mediato impróprio o titular do direito de penhor rural. Não importa se foi expedida, ou não,

cédula pignoratícia. Basta a tentativa de desvio, ou de alienação dos bens, para que possa o titular pedir o depósito judicial dos bens empenhados. Se o desvio ou a alienação já se operou, cabe o Sequestro. O terceiro depositário é o depositário público, ou, se não o há, ou seria inconveniente in casu, terceira pessoa, que o juiz nomeia. As custas e despesas correm por conta do devedor. Tentando o devedor ou o terceiro, como depositário legal, desviar, no todo ou em parte, ou vender, sem consentimento do credor pignoratício ou do endossatário da cedula rural pignoratícia, os bens ou animais empenhados, tem esse direito de requerer ao juiz que os remova para o poder do depositário público, se houver, ou particular, que nomear, correndo todas as custas por conta do devedor. Desviados ou vendidos, ilegalmente, pode o juiz determinar-lhes o “Sequestro” e a concessão importa o vencimento da dívida e sua exigibilidade. O “seqüestro’ de que se fala em textos de lei não é mais do que apreensão e depósito dos bens empenhados, por ter havido ofensa ao direito de penhor, apreensão e depósito dos bens como execução da ação de vindicação do penhor ou da ação possessória do titular do penhor. Ali, alega-se o direito de penhor e a retirada da posse imediata imprópria ao titular do direito de penhor. Aqui, o esbulho da posse mediata imprópria. A ação possessória tem a vantagem da presteza. A ação de vindicação é ordinária, posto que se possa preparatoriamente não cautelar-mente, requerer, desde logo, o “Sequestro”, que será, então, como depósito preparatório, porém não cautelar. Feito o depósito, tem de ser proposta a ação de cobrança, porque se afimia, com o deferimento da medida, que se venceu, antecipadamente, a divida, ou o vencimento coincidiu ou precedeu ao desvio ou à alienação. Na ação de cobrança — necessariamente a executiva real — pode alegar o devedor o que entender ser de seu direito. Se for julgada improcedente a ação, o depósito será desconstituído, com eficácia, contra ele, ex tunc, inclusive quanto ao vencimento antecipado do penhor, salvo a coisa julgada na ação de vindicação. O depósito não pode ser requerido na própria petição inicial da ação executiva real; ter-se-ia de entender que o pedido de depósito é anterior, porque a ação executiva real somente nasce com o exame dos fatos que dão a pretensão ao depósito. O juiz, depois de deferir o depósito, dito por alguns Sequestro, é que pode ter a cognição incompleta da ação executiva. Tudo aconselha a que separem as ações — a de vindicação, ou a possessória, a que o “Sequestro” se prende, e a executiva real. Se o vencimento já se dera, então a ação executiva real apanha os bens desviados ou alienados, porque o foram em fraude de execução.

Os objetos empenhados não podem ser alienados, mas, se são animais, tem-se de admitir que o sejam se consente o titular do direito de penhor pecuário. Não pode o devedor vender o galo, nem qualquer dos animais empenhados, sem prévio consentimento do credor; e se o devedor pretende vendê-los, ou, por negligência, ameaça prejudicar o credor, pode esse requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiros ou exigir que imediatamente se lhe pague a dívida. As alienações sem o consentimento do titular do direito de penhor não têm eficácia. Tudo se passa como se fossem alienações de coisa alheia. Daí a vimdicabilidade pelo titular do direito de penhor, sem necessidade de qualquer ação.

A tutela do direito, de penhor, então, compreende: a) a ação cautelar de depósito, em caso de intenção de alienar, ou de ameaça de prejuizo ao titular do direito de penhor, por negligência, com a alternativa de pagamento imediato da divida; b) a ação de vindicação pignoraticia contra o outorgado da alienação; c) a ação possessória do titular do penhor, por ser-lhe ofendida, com a posse por terceiro, a posse mediata de titular do direito de penhor. (h) Também é cautelar o depósito quando se verifica a morte, insolvência ou falência do devedor, ou resolução do contrato por inadimplemento. O credor pode requerer ao juiz competente para tomar conhecimento da causa principal, que os bens, objeto do contrato, passem para sua posse ou de depositário por ele indicado. As posses passam a ser: posse mediata propona do dono, posse mediata imprópria do titular do direito de penhor, posse imediata desse ou do depositário.

Também a respeito do penhor industrial cumpre advertir-se que: a) não há direito do titular do direito de penhor à nomeação de depositário e remoção dos bens empenhados pelo simples fato da morte (o que há é pretensão à medida cautelar de depósito, e o juiz atenderá ao pedido se os pressupostos se satisfazem, sendo de notar-se que a morte é pressuposto necessário, porém não suficiente); b) o próprio titular do direito de penhor pode ser nomeado depositário.

Capítulo II Ações cautelares mandamentaís

1 — Arresto

§ 30. Conceito e dados históricos 1. Dados históricos. O direito romano não conheceu o instituto do arresto. Com as suas raízes germânicas, desenvolveu-se ele no processo civil comum, conforme se lê em Otto von Gierke (Deutsches Privatrecht, 1, 330). Ao contrário de Adolf Wach, devemos distinguir a evolução italiana e a evolução germânica: aquela, desde a penhora arbitrária do direito longobardo; essa, desde a época carolíngia (H. Rudortf, Zur Rechtsstellung der Gdste, 41). Mas há quem ache inconcebível que existisse arresto desde o século XI (Hans Planitz, Die Vermógensvollstreckung 1, 159, 164): havia na penhora, certamente, algumas limitações, mas continuava com os traços da origem, que era o penhor extrajudicial. Permanecia imanente a idéia de penhora, requerida ou arbitrária. Pretendeu Th. Muther (Sequestration und Arrest, 304 e 3ª4, nota) que já existia arresto no direito romano e apontou certa passagem do Codex Theodosianus e outra do Digesto (L. 10, § 16, D., quae in fraudem creditorum facta sunt, ut restituantur 42, 8). E nisso convinha W. Endemann (Das deutsche Zivilprozessrecht, 1, 492). Lá está como se tirássemos em vulgar: se foge meu devedor, que o era de outros, e leva consigo dinheiro, e eu o prendo e dele tomo o que me era devido — diz Juliano que é assaz interessante saber se isso se fez antes ou depois de haver n-zissio in possessio nem dos credores. Há, aí — imanente digamos — o arresto; porém, não o arresto institucional. Com o expediente de cata de frases, encontrariamos nos textos romanos tudo que desejássemos. (a) Na L. 7, § 2, D., qui satisdare cogantur vel iurato promittant vel suae promissioni com mittandur, 2, 8, estatula Ulpiano: “Se, em se tratando de coisa móvel, a pessoa não satisdá ou se é suspeita, deve depositar-se em juízo a coisa, se nisso convém o juiz, até que a parte satisdê ou, então, que acabe a lide”. Oito Lene! achou inverossímil (Das Edictum perpetuum, 2ª ed., 131, 132) que assente no édito a medida assecuratória de que aí se fala. Trata-se, quando se busque ver o fio institucional e não palavras, da cautio do réu pra sua tantum persona, quod in indicio permaneat usque ad terminum lUis, que se nos depara nas Institutas, IV, 11, § 2t Afirmar que Romanos não tiveram o arresto não quer dizer que não existisse medida parecida, que servisse às exigências da vida de outrora como, bem apurado o que provam, pretendem Th. Muther (Sequestration and Arrest, 13ª) e outros.

Mas é preciso advertir-se no seguinte: a medida arrestatória tem por fundamento o temor de que, sem essa ou outra providência, se dificulte ou frustre, com a mudança das circunstâncias iniciais, a exigência da prestação, a luta por certo direito (A. H. Quentin, Bemerkungen Uber das Prinzip des gemeinrechtlichen Arrestes, Archiu fúr die civilistische Praxis, 23, 240; Julius Voigt, Vom Besitz des Sequester, 8). Compreende-se, pois, que povos diferentes criem medidas diferentes, e seja tão arbitrário dizer que não tiveram expediente que se parecesse com o arresto, como assegurar que esse veio, em migrações, de sistema jurídico a sistema jurídico, dos gregos aos romanos, desses aos germanos e aos demais povos.

Na verdade, sociologicamente, cada cultura vai revelando a pretensão à segurança e dando, com as diferenças de espaço e de tempo em que se manifestam os seus pendores e a sua técnica processual, as soluções que lhe pareceram melhores, ou que as suas condições de eficiência legislativa permitiram. (b) Nem o direito romano, nem, ainda, o canônico tiveram o arresto, mas eles conseguiam resultados aproximados, com a naissio in possessionem e a sequestratio, a que poderíamos acrescentar a legítima defesa.

Daí as semelhanças, como entre a missio rei seruandae causa e o arresto (Andreas GailI, Tractatus, Cap. 1, nº 15 a 22), ou entre o arrestum Saxonicum e a missio romana, com o efeito de penhor tácito.

No direito céltico (Josef Kohler, Das keltíche Pfândungsund Prozessrecht, Zeitschrift fur vergleichende Rech

tswissenschaft, ano de 1911, 207), o devedor pagava, ou, se negava a dívida, dava garantia de que iria ao juízo onde se discutia a questão. (c) As fontes do arresto italiano devem achar-se na penhora arbitrária do direito longobardo. O pensamento germânico da penhora arbitrária levou à criação do importantissimo instituto, cuja utilidade, precisão técnica e função social correm parelhas. Função social, dissemos, porque são, realmente, grandes as suas conseqUências, de previdência e de garantia na vida econômica. De começo, houve simples limitação da penhora arbitrária, que, então, constituía mero ato extrajudicial de legítima defesa, cuja significação pessoal era maior do que a da instituição formal de direito. Deu-se-lhe, depois, a possibilidade de prova da penhora que se efetuou. Ao prejudicado concedia o juiz a faculdade de usar de medidas coercitivas (por si mesmo, ou com o auxílio das autoridades públicas) contra o adversário. Terminada tal fase de evolução ria Itália medieval, iniciou-se a vida autônoma do processo do arresto. A ele é inerente o principio, que desde esse tempo e lhe emprestou, de que merece proteção e segurança tudo que, pela deterioração econômica ou pela má-fé, ameace ofender direito (Adolf Wach, Der Arrestprozess, 37, 38 e 80).

No direito italiano, já se encontravam as diferentes funções do arresto: o arresto de inimigo (Fremdarrest), o de represália, o ex pacto contrahentium, e o mais importante, que é o arresto de segurança. (d) A origem do arresto alemão é puramente germânica; e bem assim a do neerlandês (Viktor von Meibom, Das deutsche Pfandrecht, 147 5.; e J. W. Planck, Das deutsche Gerichtsuerfahren im Mittelalter, II, 367 5.; J. van Kuyk, Rechtssingang en verstek in de middeleeuwschstedelijke procedure, 14fl. Do fato de ser de proveniência gaulesa (?) a expressão “arresto”, não se havia de tirar que da mesma gente viesse a instituição: segundo as fontes, servia para designar arresto a palavra Pfãndung (W. E. Albrecht, Die Gewere, 137). Afirmou Viktor von Meibom (Das deutsche Pfandrecht, 147), que, no direito alemão, o processo do arresto se derivou do processo de execução, o que se comprova com as pesquisas de Hans Planitz e corresponde ao que, sobre o direito neerlandês e o polonês, escreveram, respectivamente, J. van Kuyk (Rechtssingang, 143 s.) e P. von Dabkowski (Pmwo prywatne polskie, II, 309 s.). Há certa parecença na evolução do arresto italiano, mas, como bem advertiu Cuido Kisch, no livro sobre arresto, nada deve causar espanto, porque, muitas vezes, é sobre princípios germânicos que se realiza a evolução do direito italiano. As regras dos sistemas modernos ou são fusões, ou sín teses, ou descobertas.

Para (1. W. Planck (Das deu tsche Gerichtsverfahren, 367 a primitiva coação do arresto era contra a pessoa e não contra a coisa. Seria, então, recíproca, algo de caução de estar em juízo, e concedida no interesse de ambas as partes, voluntariomente. E isso, que então elas se asseguravam para fortalecer a situação e evitar inútil pleitear, passou a ser coativo, requerivel em favor do credor, primeiro contra a pessoa e, mais tarde, contra os bens Também H. Rudorff considerou o arresto pessoal como a forma primitiva do arresto alemão, principalmente do que se concedia contra hóspedes.

Hans Planitz (Studien, Zeitschrift der Sauigny-Stiftung, 3ª, 49-140) reputou o arresto contra o debitor fugitivus como o caso mais importante na prática dos tempos passados: sena proveniente do direito penal — reação do direito, para assegurar o pagamento contra o culpado de fuga. Daí o seu cuidado em estudar as relações entre o arresto pessoal e o real, cujo fim éo mesmo, e apenas se distinguem em que, no primeiro, a coerção é indireta e, no segundo, direta. Verdade é que o caráter puramente constritivo do arresto, no velho direito alemão, toma sem razão de ser a filiação, que Hans Planitz defende: e o ser resultante de segurança, e não das medidas reativas contra a fuga, não é ponto de somenos importância no inquérito histórico e na construção técnica do instituto do arresto.

Aqui, convém fazer retificação a certos enunciados dos investigadores alemães: a penhora e o arresto não vêm um do outro; ambos vêm da prenda, privada. Na prenda, há o elemento de satisfação e o elemento de cautela, e esses elementos foram emergindo, acentuando-se, diferenciando-se, à medida que, passando ao Estado a função de prendar, as ações e sentenças tiveram conteúdo preciso (executivo, na penhora; mandamental, no arresto). (e) O arresto preventivo, digamos cautelar (de pessoa, no caso de crime), também se usou no Egito grecoromano. Euergete II proibiu-o em casos de delito privado. Quanto aos bens, usou-se o Sequestro.

Tudo isso apenas confirma que a pretensão, as ações e os remédios de segurança foram sendo revelados, aos poucos, em todos os povos. (fl Não se deve confundir a história do arresto de represália e do arresto de estrangeiro com a do arresto de

segurança, mais recente. Seria escusado encarecer-se a sua alta significação histórica e prática: a) histórica, porque reponta em quase todos os povos com certa nitidez, como fruto de sugestão da vida; b) prática, e tão acentuada, que no Projeto de Lei do Processo Civil para a Prússia se dizia que constituía a escala graduada, o metro, para a utilização do processo e a prontidão da segurança jurídica.

Formação dos costumes, o pensamento de tal instituto não foi estranho aos romanos, mas sem tomar como, sem chegar à elaborada feição de principio. O direito justinianeu, diz Adolf Wach, não criou, nem pôs na vida processo que, nos fins e na forma, pudesse ser comparado ao do arresto. A despeito dos esforços de Th. Muther e dos seus seguidores, tal o que nos fica da investigação serena. Do fim do século XV ao meado do século XVII, operou-se, na Alemanha, a Recepção. Daquele, até a primeira metade do século XVI, foi que o “processo” italiano do arresto se introduziu, mas os escritores do tempo não se enganaram sobre as origens do instituto e evitaram remissões ao direito romano.

J. Claproth, C. J. A. Mittermaier, J. T. B. Unde, A. W. Heffter e H. von Bayer, em seus tratados, dão a ver que se não cogitou, depois daquele período, como durante ele, do direito romano e do canônico. Sobre a origem italiana, as fontes já não são duvidosas (Guido Kisch, Der deu tsche Arrestprozess, 108); mas atenda-se ao que antes dissemos.

A pureza da terminologia nos estatutos, privilégios e instrumentos de contratos da Alemanha, e as incorreções (sequestrare, sistere, manus inicere) nos teóricos, já haviam chamado a atenção de Hans Karl Briegleb (Vermischte Abhandlungen, 1, 4). Não há recusar valor a tal observação: se os dados próximos da vida são pela autoctonidade, e o pendor dos escritores italianizantes era geral para as assimilações de coisas do sul, claro está que o arresto de segurança não foi importado pelos alemaes. Mas confirma isso o fato de serem mais exatas as expressões do velho direito alemão — arrestare, besetzen, verbieten, kúmmern, arrestieren, onde saisire, saxire saximentum nunca aparecem. Com a influência italiana é que se vêem nos escritores, em textos de Henning Goeden, por exemplo, que viveu de 1450 a 1521.

As obras de Jacó de Arena, Bártolo de Saxoferrato, Ángelo Perusino, Pedro de Ferrariis e Francisco Cúrcio Sênior foram muito citadas. Haviam de influir, através, por exemplo, de Ulrich Tengler (Der neu Layenspiegel, folha 97 b), que citou a Pedro de Ferranis.

Claro que, com as diferentes situações de vida e da psicologia dos povos, havia de até certo ponto variar a figura, pelo menos em pormenores, em nome e em conceito.

O caráter de instituto jurídico internacional, que têm os arrestos de inimigos e de represália, sempre foi reconhecido (cf. Bártolo de Saxoferrato, Tractatus Reproesaliarum, 119 b). A evolução, com ou sem o devido processo, variou. Ora, a scaisie par représsaille, o técnico marquer do “três ancien droit” francês (August Egger, Vermõgenshaftung und Hypothek nach frãnkischem Recht, Gierkes Untersuchungen, 69, 106); ora, no direito hispânico, são nítidos os traços germânicos e levam a conseqUêndas que precisam o instituto. (g) A tomada autoritária dos bens móveis do devedor, típica dos Visigodos e demais povos germânicos, recorrendo-se ao juiz quando o devedor quisesse discutir, lá está nos documentos de Portugal e da Espanha.

Basta, para lhes provar a existência, o esforço das leis da época visigótica para substituir à apreensão própria a deferida pelo poder público. Passa por mais velho documento conhecido uma lei de Recesvindo (Frag.

Gaudenz., c. 13; Lex Visigothorurn, V, 6, 1). Com a destruição do reino visigótico, não se foram os hábitos, e ficou o instituto, em sua feição primitiva de tomada extrajudicial, de arresto de própria autoridade, nos casos de contrato e de delito. Vários foros dos séculos XII e XLIII atestam-no; e deles demos larga cópia no livro História e Prática do Arresto (32-52). O arresto foi, assim, algo de pululante, no direito ocidental, como síntese.

No foro de Teruel, por exemplo, exigia-se do credor, acompanhado de dois vizinhos das casas limitrofes à do devedor, tomasse, no primeiro dia, uma palha, como sinal. Em alguns foros, era de mister requerimento do credor ao devedor para que pagasse (in bis vaca tio privada), feito na presença de testemunhas, o que lhe dava maior fé. Ás vezes, avisava o dia. Se não pagasse nem desse fiador, legalizava-se a tomada dos bens. Mas podia o devedor optar pelo juizo arbitral. Havia as duas utilidades, o procedimento executivo e a garantia. O devedor tinha de pagar, ou de dar fiador idôneo. Se não discutia os fundamentos, tomava-se definitiva a medida. Se a discussão se travava, do resultado dependia a eficácia da “prenda”. Passados três dias, se o devedor não pagasse, podia o credor, de três em três dias, tomar bens ao devedor. Se três vezes num dia encontrava fechadas as portas (pela manhã, ao meio-dia e à noite), podia requerer ao juiz que as mandasse abrir e tomar os bens, em

razão da demanda e da pena pecuniária que coubesse. Mas, em certos dias e momentos (domingos, algumas festas religiosas, dia de mercado ou feira, antes da missa e depois das seis horas, no dia de São Pedro ou de Santo Agostinho etc.), não se podia prendar. Alguns foros excluiam da tomada o devedor e só a permitiam contra o fiador, se esse aparecesse: a obrigação era principal, traço evidentemente germânico (Rudolph Sohm, Der Prozess der Lex Salica, 18 s.). Outros permitiam ao credor proceder contra o devedor ou contra o fiador.

Lê-se em Observantiae regni Aragonum, IV, 3: “In manu creditoris est agere contra fideiussorem vel principalem”.

Ainda se viam tomadas por dividas de porentes, traço germânico, e de vizinhos; a esses, nos casos de forasteiro (Leão, Castela, Aragão, Navarra). Era ação comum dos moradores de uma cidade contra os de outra, para se obter o Wergeld, no caso de dívida por homicídio. Mas havia outras razões. Não raro se proibia tomar mais de uma vez num dia; outras vezes, permitia-se.

Os bens arrestáveis eram só os móveis; ou os móveis e, excepcionalmente os imóveis. Alguns objetos, por motivos de direito público ou humanidade, eram excluidos, como, pela utili dade, os animais de imediato valor na agricultura, os animais e armas dos cavaleiros, defensores do território, o leito e as vestes.

Na falta de outros bens, arrestavam-se portas e telhas. E o foro de Navarra ia além de todos: admitia que se “prendesse” o cadáver do devedor. Faculdade que tinha não só o fiador, como também o credor (Eduardo de Hinojosa, Estudios sobre la Historia deI Derecho Espaiiol, 165 s.). Desde muito que o direito hispânico, tão ligado às fontes germânicas, cogitava de punir a resistência ao mandado ou à ação individual do arresto.

Também se puniam a “prenda” não conforme o direito, e a retenção, a despeito da ordem judicial de relaxamento (contramandado).

Até o século XIV permaneceu a “prenda extrajudicial” em Leão, Castela, Navarra, Aragão e Catalunha. A mais antiga “prenda privada” com a intervenção do funcionário judicial ou administrativo pareceu a Eduardo de Hinojosa a do foro navarro de Yanguas, de 1145: “Si homo de Anguas habuerit rancuram cum alio, merinus peindre de bonis mobilibus”. Mas há textos anteriores, que falam da reação no país.

A reação à judicialização do arresto foi evidente: há lugares que obtêm do rei a não-proibição, que fora geral para o Reino. Exemplo: o de Castelo Bom, de 1095.

Aos arrestos por autoridade própria refere-se uma lei que as Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 9, pr., dizem ser de D. Afonso II (Leges et Consuetudines, 1, 172): “Parando mentes aa prol do rregno estabelecemos que nenhum nom ouse a penhorar outro senom aquel que poder prouar que he seu devedor ou fiador. E aquel aí fezer seia peado em quinhentos soldos e correga o dano ao que o rreçebeo”. Mas é de crer que, ainda nesses casos de dívida ou de fiança, ao tempo de Afonso III, e talvez antes (Henrique da Gama Barros, História dci Administração Pública em Portugal, III, 338), já não fossem permitidos. (h) A sistemática do arresto é obra da segunda metade do século XVI e do século XVII. Nisso teve grande parte Davi Mévio, no seu Tractatus juridicus de Arrestis, publicado em 1674.

Os praxistas lusitanos continuaram, no assunto, assaz casuístas; e a obra brasileira de Joaquim Inácio Ramalho, sobre Praxe Brasileira, somente dedicou ao arresto menos de cinco páginas.

O arresto sempre foi assunto árduo. Dele disse, A. W. Heffter (System, 2a ed., 489): “Nada é mais difícil do que fundamentar com princípios de direito comum o processo de arresto, onde faltam quase inteiramente disposições positivas e o uso forense ainda mais vacila e persiste inseguro”. Mas, então, era isso devido à casuística — época primitiva, pluralística, dos institutos.

No Brasil, teve-se o Reg. nº 737, de 25 de novembro de 1850, e, depois, na República, as leis da Justiça federal e os códigos locais de Processo Civil. Sobrevieram os Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973.

2. Origem da palavra “arresto”. ~De onde vem a palavra “arresto”? A grande corrente dos escritores aponta-a como vox mere Gaílica. Hans Karl Briegleb considera importadas da França as palavras arrestare, arrestum, arrestatio. Talvez antes do século XIII. Também na Itália, já anteriormente se encontra a expressão arrestare

(Adolf Wach, Der Arrestprozess, 50, nota 10). Não quer isso dizer que da França o houvessem os alemães, como erradamente se atribui a Hans RarI Briegleb (R. F. von Canstein, Lehrbuch, 1, 233, nota 40) e foi exprobrado por Guido Kisch (Der deu tsche Arrestprozess, 5). A. A. Cortesão, nos Subsídios (1, 15), deu o étimo latino arrestare, no que seguia a lição de Meyer-Lúbke e outros.

Arrestante é o que consegue o arresto, mas pode dizer-se o juiz que o determina. Arrestado é a pessoa contra a qual se Sequestro deferiu o pedido de arresto, ou se consideram arrestadas as coisas sobre que recai a inibição.

Arrestar, arrestação, arrestável, arrestabilidade, arrestatório são outras expressões que se filiam ao termo arrestum, do latim medieval.

Aresto e arresto são coisas diferentes. Matias Martínio (Lexicon philologicum et praecipue etymologicum, 73 e 78) considerava arestum a forma certa, arrestum a viciada, e apontava o étimo grego, que corresponde, a placitum; mas essa seria a fonte de “aresto”, sentença; e não de ‘arresto”, embargo.

3. Elementos comuns e diferenciais entre o “arresto” e o ‘Sequestro”. Entre o Sequestro e o arresto existem elementos comuns e elementos diferenciais. Confundi-los seria pemicioso, teórica e praticamente, pois não coincidem os requisitos de aplicação, nem as consequências de um e de outro.

São elementos comuns ao arresto e ao Sequestro: (a) O intuito de segurança econômica, quando qualquer fato (dos previstos na lei) permite crer-se na ofensa a direitos. (b) O caráter de medida cautelar, como a detenção pessoal, os protestos, a caução, a venda judicial de objetos comerciais que tenham sido embargados, depositados ou penhorados se de fácil deterioração etc. Um desvia o perigo do desaparecimento da coisa — é o seqüestro; outro consiste em embargo ou impedimento, até que o devedor solva a dívida. Um supõe a questão sobre a coisa (direito real, posse); outro, a obrigação.

São elementos diferenciais: (a) Posto que cautelares e de segurança os dois remédios —o do Sequestro e o do arresto — o primeiro tem por fito conservar determinada coisa, ao passo que o segundo conserva o que é suficiente para cumprimento do que é devido. Em termos mais precisos, de linguagem mais técnica, a cautela, no que concerne ao objeto (Sequestro), ou no que diz respeito à utilidade final da relação de direito (arresto). (b) O Sequestro supõe a litigiosidade da coisa, ou, por outras expressões, a incerteza subjetiva em relação a ela; o arresto não implica qualquer laço entre o objeto da causa que se vai ou se irá decidir, e os bens que se arrestam: não há incerteza, mas certeza de quem é o dono deles. Ali, depositados serão os bens, porque há dúvida quanto ao termo da relação (sujeito), a que se prende a coisa; aqui, é de inexistência de tal dúvida que se parte para a concessão do arresto. Bens que se não sabe a quem pertencem, ou quem os possui, podem ser seqUestrados, mas, quanto a eles, seria ilegal o serem arrestados.

No Sequestro, tem-se por fito a incolumidade da coisa, até que se decida a causa principal, para que não sejam prejudicados os direitos dos interessados. No arresto, não se determinam os bens; são quaisquer, e onde se encontrem, para que se não subtraia à futura prestação o patrimônio necessário à solução da dívida. Daí dizer Samuel Stryk que o Sequestro III custodiae causae; o arresto, vera imponitur, ut arrestatus debitum solvat. No Sequestro, tira-se dos litigantes e entrega-se a terceiro, que serve de depositário, a coisa que se Sequestrou. No arresto proibe-se ao possuidor que lhe altere o estado, o lugar, ou a dependência jurídica. (c) Não há arresto de pessoa, mas há o Sequestro pessoal, dito hoje posse provisória de filhos, no caso de separação judicial ou de anulação de casamento, ou depósito, ou guarda (art. 888, Ill,VeVlfr No definir o embargo, ou o arresto, disse Silvestre Comes de Morais (Tractatus de Executionibus, 1, 88): impedimentum seu interdictum ne res loco vel statu suo moveatur: seu est rei controverse mobilis sive immobilis ex iusta causa iussu magistratus penes aliquem facta depositio. Confundia, pois, os dois institutos, o arresto e o Sequestro. Nisso não incorreu Manuel Gonçalves da Silva (Commentaría 1, 246). Nem, no Dicionário, o ilustre Antonio de Morais e Silva: “Arrestar, v. at. Embargar, apenar. Arresto, s.m. Embargo,

apenando o dono para não usar da coisa, entretanto, como quiser”. Os dois sentidos são inconfundíveis. (d) São lamentáveis, mas, infelizmente, vulgares, as confusões entre os dois institutos, que tão cabalmente se distinguem quanto à origem, à finalidade e à atuação prática. Os erros em tal assunto não resultam somente da jurisprudência de conceitos e do empirismo, nem os podemos atribuir à estreiteza da casuística ou à falsa assimilação da elaboração dogmática. Eram as próprias leis que os cometiam, ainda as menos imperfeitas. E. 9.: no caso das Ordenações, Livro III, Titulo 31, § 2, “o Sequestro em qualquer coisa” é absurdo; não se poderia usar de indeterminação — “qualquer” — para mencionar ou indicar o objeto que se vai sequestrar: o arresto, sim, é que pode recair sobre “qualquer” coisa. Outro exemplo temos na apreensão a que se referiu a Lei de 22 de dezembro de 1761 e que o Decreto nº 657, de 5 de dezembro de 1849, entendia aplicar (art. 7ª): “No caso em que os tesoureiros, recebedores, coletores, almoxarifes, contratadores ou rendeiros remissos ou omissos não possam ser presos por se haverem ausentado ou escondido, isso não obstante, se promoverão, contra ele e seus fiadores, os Sequestros e mais processos civis competentes para segurança e embolso da Fazenda Nacional”. Os quatro casos de Sequestro que a favor da Fazenda Nacional foram, pelo Decreto nº 9.885, de 22 de fevereiro de 1888 (art. 6ª, §§ 1º e 2ª), concedidos ao executivo fiscal, todos os quatro foram arrestos, e não seqüestros: 1º, nos alcances; 2ª, na insolvência de devedor, 3ª, na mudança de estado; 4ª na impossibilidade de pronta intimação do mandado, por se achar ausente ou não ser encontrado o devedor. E o mais interessante é que as leis da República e dos Estados Federados iam a insistir, inconscientemente, no mesmo erro, o que denunciava a cópia servil, a preguiça de pensar, e a falta de segura iniciação técnica.de domicílio sem ciência dos credores, ou contrai dívidas extraordinárias, ou põe bens em nome de terceiro, ou comete fraudes quanto aos bens; c) o devedor, que tem bens imóveis, tenta aliená-los, sem ficar com algum ou alguns que equivalham às dívidas; d) o devedor, que tem estabelecimento, abandona-o, procede à liquidação precipitada etc. O que o arresto exige é que, dando-se o caso de dívida certa e líquida, com prova literal, haja pressuposto circunstancial suficiente, isto é, que haja temor de que se dificulte ou frustre a solução da dívida. No livro História e Prática do Arresto (91), profligáramos a casuísmo de legislação brasileira de 1850, a cujo defeito se obvia no art. 813, como, antes, no Código de 1939, art. 675, II. o credor conhecia a situação do devedor e com ela concordou, ou se é responsável pela provável ocorrência de lesões de dificil ou duvidosa reparação, deve o juiz, provado isso, ainda de ofício, denegar o arresto (Miguel de Reinoso, Observationes Practicae, 240). Nem se há de conceder arresto se o juiz se convence de que há a simulação por parte de autor e de réu.

Ainda que lhe pareça prescrita a divida, não deve o juiz negar o arresto, pelo princípio de que a prescrição tem de ser alegada (Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, II, 66). Não, assim, tratando-se de dívida sobre a qual houve transação, novação, ou coisa julgada.

Também não se arrestam bens do devedor cujo credor tem penhor em suas mãos, ou outra garantia real (Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, 1, 244), salvo se insuficiente ou tomado litigioso o objeto empenhado ou dado em outra garantia. Ou quando ocorre benefício deducto ne egeat (Manuel Gonçalves da Silva, Com mentaria, 1, 245).

O arresto do crédito em mãos do devedor arrestado éadmitido. A pede arresto de bens de B e um dos bens é o crédito de B contra C. A hostilidade a essa figura provinha de juristas franceses; mas foi afastada.

Sabre ser certa e líquida, a dívida tem, normalmente, de mora exigível (Manuel Alvares Pégas, Resolutiones Forenses, II, )072-1073): por isso, se a termo ou sob condição, o arresto é#rrnitido se o motivo alegado antecipa o vencimento, ou se, concedido, ficaria sem proteção a pretensão (Manuel nçalves da Silva, Commentaria, 1, 243). Os juristas portugueses estavam certos, porque o arresto assegura a pretensão, e só a ação. Nesse caso, prazo para a propositura da ação 806) se a de medida cautelar foi preparatória só se conta ~advento da condição ou do termo.

Pode ser arrestado o navio estrangeiro, sem carga, para assegurar solução de dívida contraída no Brasil pelo agente actor, se foi para custeio e conserto do barco, pagamento de a de posto e de praticagem (1º Câmara Cível do Tribunal de a do Rio Grande do Sul, 7 de dezembro de 1948, 4 /532).

As vezes a jurisprudência confunde a pretensão à segurança da prestação, a pretensão à segurança da execução e a pretensão à execução, a despeito da diferença de pressupostos, respectivamente, para a medida cautelar do arresto, para garantia da execução e para a ação executiva de título extrajudicial e a de execução de sentença. Outras vezes, quer que o direito a uma obste ao exercício da outra, o que de modo nenhum é princípio que valha para as medidas cautelares. Dai o erro da 2ª Câmara Civel da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 27 de novembro de 1914, que decidiu não se poder conceder arresto se o título ajuizado permite, “desde logo”, a penhora.

O já dispor da penhora não obsta ao uso do arresto; posto que, tendo-se penhorado, já não se justifique o arresto.

Com a generalidade que tomou a medida cautelar do arresto, é muito importante distinguir do “arresto” preventivo o arresto execução para segurança. Os casos de “arresto” ou “embargo” do que haja de solver a dívida do empregador comerciante, em atraso, conforme o Código Comercial (1850), ml. 239, são de domicílio sem ciência dos credores, ou contrai dívidas extraordinárias, ou põe bens em nome de terceiro, ou comete fraudes quanto aos bens; c) o devedor, que tem bens imóveis, tenta aliená-los, sem ficar com algum ou alguns que equivalham às dívidas; d) o devedor, que tem estabelecimento, abandona-o, procede à liquidação precipitada etc. O que o arresto exige é que, dando-se o caso de dívida certa e liquida, com prova literal, haja pressuposto circunstancial suficiente, isto é, que haja temor de que se dificulte ou frustre a solução da dívida.

No livro História e Prática do Arresto (91), profligáramos a casuísmo de legislação brasileira de 1850, a cujo defeito se obvia no art. 813, como, antes, no Código de 1939, art. 675,11.

Se o credor conhecia a situação do devedor e com ela concordou, ou se é responsável pela provável ocorrência de lesões de difícil ou duvidosa reparação, deve o juiz, provado isso, ainda de ofício, denegar o arresto (Miguel de Reinoso, Observationes Practicae, 240). Nem se há de conceder arresto se o juiz se convence de que há a simulação por parte de autor e de réu.

Ainda que lhe pareça prescrita a dívida, não deve o juiz negar o arresto, pelo princípio de que a prescrição tem de ser alegada (Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria II, 66). Não, assim, tratando-se de dívida sobre a qual houve transação, novação, ou coisa julgada.

Também não se arrestam bens do devedor cujo credor tem penhor em suas mãos, ou outra garantia real (Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, 1, 244), salvo se insuficiente ou tomado litigioso o objeto empenhado ou dado em outra garantia. Ou quando ocorre benefício deducto ne egeat (Manuel Gonçalves da Silva, Comentaria 1, 245).

O arresto do crédito em mãos do devedor arrestado é admitido. A pede arresto de bens de B e um dos bens é o crédito de B contra C. A hostilidade a essa figura provinha de juristas franceses; mas foi afastada.

Sobre ser certa e líquida, a dívida tem, normalmente, de ser exigível (Manuel Alvares Pêgas, Resolutiones Forenses, II, 1072-1073): por isso, se a termo ou sob condição, o arresto é permitido se o motivo alegado antecipa o vencimento, ou se, não concedido, ficaria sem proteção a pretensão (Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, 1, 243). Os juristas portugueses estavam certos, porque o arresto assegura a pretensão, e não só a ação. Nesse caso, prazo para a propositura da ação (art. 806) se a de medida cautelar foi preparatória só se conta do advento da condição ou do termo.

Pode ser arrestado o navio estrangeiro, sem carga, para se assegurar solução de dívida contraída no Brasil pelo agente armador, se foi para custeio e conserto do barco, pagamento de taxa de posto e de praticagem (1º Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 7 de dezembro de 1948, J 30/532).

As vezes a jurisprudência confunde a pretensão à segurança da prestação, a pretensão à segurança da execução e a pretensão à execução, a despeito da diferença de pressupostos, respectivamente, para a medida cautelar do arresto, para garantia da execução e para a ação executiva de título extrajudicial e a de execução de sentença. Outras vezes, quer que o direito a uma obste ao exercício da outra, o que de modo nenhum é princípio que valha para as medidas cautelares. Daí o erro da t Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 27 de novembro de 1914, que decidiu não se poder conceder arresto se o titulo ajuizado permite, “desde logo”, a penhora.

O já dispor da penhora não obsta ao uso do arresto; posto que, tendo-se penhorado, já não se justifique o arresto.

Com a generalidade que tomou a medida cautelar do arresto, é muito importante distinguir do “arresto” preventivo o arresto execução para segurança. Os casos de “arresto” ou “embargo” do que haja de solver a dívida do empregador comerciante, em atraso, conforme o Código Comercial (1850), art. 239, são de pretensão à execução. Ação contra o dono da obra, exercível pelo fato do empreiteiro ou do subempreiteiro. Não se refere àsegurança da pretensão ou da prestação, mas à execução mesma. Os seus efeitos são os da penhora. E penhora.

A pretensão a “embargo” de carga pelo capitão do navio, a que se referiu o art. 527 do Código Comercial, de 1850, também leva à ação, que não é cautelar (Supremo Tribunal Federal, 28 de janeiro de 1901, DJ85/402).

O Supremo Tribunal Federal, a 18 de julho de 1914, permitiu que, ocultando os herdeiros as dividas passivas da herança, se poderia proceder a arresto no rosto dos autos. Não se trata, conforme observáramos antes (História e Prática do Arresto, 118), de caso especial de arresto, mas de motivo de arresto que permite forma especial de efetuação (no rosto dos autos). Os pressupostos são o circunstancial da provável lesão irreparável ou de difícil reparação e o da prova literal da dívida ceda e liquida.

A V Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 23 de fevereiro de 1950 (Paraná J 51/489), aventurou que, se cabe penhora, não cabe arresto, porque, sendo a penhora o meio normal de execução da dívida, preexcluída fica a medida de exceção: seria atribuir-se à medida de caráter preparatorio (pode, advirta-se, não ter tal caráter) função que a penhora já poderia exercer. Tudo isso é sem base. Quem poderia, desde já, penhorar (exercer a pretensão executiva) não está privado, por isso, de exercer a pretensão à segurança. Há, no momento, dois meios à escolha.

Acertado julgou a 1 ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 14 de setembro de 1950, quando, em ação executiva contra devedor ausente, cuja citação deveria ser feita por editais, decidiu ser cabível o arresto, convertivel, depois, em penhora. Em quaisquer casos, desde que os pressupostos do arresto estejam satisfeitos, nada obsta ao exercicio da pretensão à segurança que outra pretensão já exista. De regra, já existe a pretensão condenatória e pode existir a executiva. Daí não se tire, como fez a 2ª Câmara Cível do Estado do Rio de Janeiro, a 17 de julho de 1951, que o “arresto é antecipação de penhora”. Penhora não é constrição cautelar.

Aliás, a 2ª Câmara Cível incorreu no mesmo erro da outra decisão, que se citou, da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná.

Há casos especiais de constrição que não se regulam pelos princípios gerais referentes ao arresto; nem são eles cautelares: são ações autônomas, baseadas em pretensões de direito material, tais como a pretensão dos operários à constrição, na mão do dono da obra, de quantia que baste para pagamento dos jornais devidos, se não foram pagos pelo empreiteiro, o que devemos entender ainda que haja subempreitada; e a pretensão do operário a obter “arresto” de produtos agrícolas para cuja produção concorreu, bastando a caderneta como prova literal da dívida. Alguns outros casos, que existiam, passaram a ser penhoras: pretensão do capitão a penhorar, pelos fretes, avarias e despesas, as mercadorias da carga — como preclusão que não se pode confundir com o prazo processual para propositura da ação principal, se preparatória a medida cautelar. Também a pretensão no tocante a gêneros transportados (hoje penhora, antes arresto; e não Sequestro, como estava no texto).

4. Atos dispositivos ineficazes. A alienação da coisa penhorada, sequestrada, arrestada, hipotecada, empenhada, ou em anticrese não é nula. A penhora, o Sequestro, o arresto e os direitos reais de garantia não fazem inalienável o bem, não o tornam, a fortiori, fora do comércio. A retirada da posse ou do poder de dispor não é, no direito brasileiro, de si só, causa de nulidade da alienação; menos ainda causa de inexistência. Se consta do registro do bem a restrição, em virtude de negócio jurídico, é outro problema.

Vulgarmente, pensa-se que a alienação do bem arrestado, ou sequestrado, ou penhorado, ou hipotecado, ou empenhado, ou sujeito a anticrese, é nula. Passa-se o mesmo a respeito da venda de coisa alheia que os não-juristas têm por nula. Não há nulidade aqui, nem ali. Há ineficácia. A venda não tem efeito contra o que obteve o arresto, ou o Sequestro, ou a hipoteca, ou a penhora, ou a anticrese.

O arresto é medida mandamental, que a sentença, em ação de mandamento, decreta. Essa sentença mandamental não expropria; apenas retira a eficácia da medida de segurança que foi concedida. Se o mandado fosse expropriante, em vez de ser de segurança, ainda poderia ser só relativo à eficácia (adiantamento de execução) ou executivo-constitutivo (execução definitiva). Porém, não o é; é apenas decisão mandamental.

Se o devedor vai praticar o ato fraudulento, ou se há risco de que o pratique, discuti-se pode o credor propor medida cautelar. No direito brasileiro, a resposta é negativa. Ou o estado de insolvência já existe e o credor pode provocar o concurso de credores, ou a falência; ou não existe, e o ato, que se teme, éque estabeleceria a

insolvência, espécie em que o credor pode protestar, com a notificação ao terceiro, ou, por edital, aos que possam vir a ser beneficiados pelo ato fraudulento, ou, se satisfeitos os requisitos, pedir arresto dos bens, o que não se liga ao temor da fraude, mas a fato subsumível nos pressupostos. Se o crédito é sob condição, ou a termo, o arresto é de pedir-se, não concedido, ficaria sem proteção a pretensão (Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, 1, 243: “Pro credito autem in diem, vel conditionali mandatum suspicionis fugae relaxari potest, si superveniat deterioratio debitoris, ad hoc, ut caveat de solvendo, adveniente die, et purificata conditione”).

Então, épreparatória a medida cautelar e o prazo só se conta do advento da condição ou termo. § 31. Pressupostos do arresto 1. Arresto, pressupostos. O arresto é previsto em regras jurídicas, que a ele aludem, como proponível ou necessário. São esses os casos previstos expressamente em lei de que cogita o art. 813,1V. Em geral, há os incisos 1, II e 111 do art. 813, que são de grande relevância.

O arresto cautelar, no direito egípcio, ao tempo dos papiros, era deixado ao arbítrio do juiz. Mas o Papiro Tebt, 1, 5, II, 255-264 proibiu-o em caso de delitti privati. Quanto ao Sequestro de bens do acusado, segundo as regras do direito tolemaico, os bens do acusado não só podiam ser seqUestrados em caso de sentença condenatôria, mas também antes de se iniciar o processo (P. Tbt. 1, 24, 117 antes de Cristo; 27, 113 antes de Cristo; P. Amh. II, 33, 157 antes de Crista).

O Código de 1973, como o de 1939, nenhuma alusão faz à literalidade em relação aos inativos do arresto. O art.

814, 1, somente concerne à dívida, de modo que se apagou a confusão que existia, assim na doutrina como na jurisprudência anteriores a 1939, sobre prova literal da dívida e prova literal do motivo. O motivo pode ser provado por qualquer meio de prova, incluido o documental; mas, esse meio não é necessário, nem no era (Reg. nº 737, art. 324; Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, art. 204). Naturalmente se, nos casos de concessão inaudita altera parte (art. 804), não há prova que baste, acompanhando a petição, ter-se-á de produzir outra prova, e o depoimento de testemunhas ou a perícia se tem de processar em segredo. Essa cognição prévia é incompleta; não dispensa a instrução sumária posterior (art. 803). Por essa razão, se, feito em sigilo o arresto, não se promove a aplicação do art. 803, a partir da citação, perde a eficácia o arresto feito inaudita altera parte, conforme bem decidira a 1ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal a 2 de julho de 1908.

No direito anterior, havia a “justificação aprazada (nosso História e Prática do Arresto, 101 s.), suprida, no interregno, pelo juramento e pelo protesto de provas em três dias (Reg. nº 737, art. 323). O Código de 1973, como o anterior, desconhece esse juramento ou caução promissória para o arresto. Não há concessão de arresto sem cognição do cabimento, ainda que incompleta.

Se o devedor é sem domicílio certo (talvez mesmo não o tenha), e intenta alienar bens ou direitos reais limitados de que é titular, ou deixa de pagar a dívida no prazo estipulado, pode ser proposta contra ele a ação cautelar de arresto.

Cabe o arresto se o devedor com domicílio certo se ausenta furtivamente ou tenta ausentar-se furtivamente, ou cai em insolvência, ou se tenta contrair dívidas extraordinárias (entenda-se: dívidas que são acima do normal dos seus gastos, ou, se não conhece esse nível, o normal no âmbito em que vive). Também, se põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiro, ou de terceiros; ou se comete qualquer outro artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução, ou lesar os credores, isto é, se pratica qualquer ato, ou é omisso, para prejuízo dos credores ou de algum credor.

Se o devedor possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum bem, ou alguns bens livres e desembargados, que dêem para solver as dívidas, pode ser pedido o arresto. No art.

813, 1, só se falou de alienar bens, de jeito que a alienação pode ser de bens móveis ou de imóveis, á diferença do art. 813, II, que só se refere a esses a direitos reais sobre eles. Havemos de entender, conforme já dissemos, que o devedor sem domicílio certo também não pode gravar imóveis ou móveis sem se expor à medida de arresto. Quanto ao domicílio cedo, havemos de advertir que a pluralidade de domicílios não os faz incertos.

O art. 813, II, b), cogita de, quatro atitudes do devedor em que ressalta o propósito de lesar o credor, ou os credores.

O estar em estado de insolvência não basta. É preciso que o insolvente aliene ou tente alienar bens de que é

proprietário, ou titular de direito real, limitado, ou mesmo de que só tenha posse, de que se desfaz ou tenta desfazer. Não é preciso que haja caído em insolvência para que o contrair ou tentar contrair dividas extraordinárias componha o pressuposto para a ação cautelar de arresto; e o mesmo ocorre se põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiro, o que mostra a má intenção. Idem, se comete qualquer outro ato de artifício fraudulento, uma vez que o fim seja o de frustrar a execução ou lesar credores. Em todos esses casos, ou há prova ou presunção de fraude.

O art. 813, II, b), pode provocar dúvidas na interpretação, porque, enquanto no art. 803, II, a), só se fala de um pressuposto (se ausenta ou tenta ausentar-se fudivamente), ligado à pessoa, nele se começa por falar de devedor quando, caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui e se passa à menção de outros casos. Dai a pergunta: ao elemento da insolvência só se refere à alienação ou tentativa de alienar os seus bens, ou abrange as outras espécies que se apontam no art. 813, II, b)? A resposta que exigiu o elemento da queda em insolvência para se poder pedir o arresto seria de repelir-se. Primeiro, porque, quando se cogita do devedor que cai em insolvência, não se pôs dois pontos e todos os casos são distinguidos por ponto-e-vir-gula. Segundo, porque contrair dívidas extraordinárias, ou pôr os bens em nome de terceiro, ou de terceiros, ou cometer qualquer outro artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução, ou lesar credores, são acontecimentos que se têm de considerar suficientes, tal a gravidade diante de prova documental ou da justificação.

As regras jurídicas especiais ou constam de alguma lei, ou do próprio Código de Processo Civil, como acontece com a espécie do art. 653, em que não se supõe má fé, nem intuito lesivo, nem fraude à execução, nem sequer que se tenha ausentado ou tentado ausentar-se furtivamente. O que se faz pressuposto é estar em texto legal, porque o art. 813, 1, II e 111, é exaustivo.

Aliás, a despeito da sua generalidade, o art. 798 apanha o arresto. A ratio legis do art. 813, IV, está no evitar-se interpretação defeituosa do art. 813, 1, II e III, quer para tê-lo como exemplificativo, quer para se deixar de atender a regras jurídicas estranhas ao Código de Processo Civil, mas determinativas do emprego atencioso do procedimento do arresto.

A exigência de haver lei especial não afasta que se interprete alguma regra jurídica nela inserta com os permitidos princípios de exegese, inclusive por analogia, se decorre do sistema jurídico.

Casos há em que o direito, a pretensão ou a ação, é, por sua natureza, inarrestável. Pense-se na pretensão do mútuo (pactum de mutuo accipiendo, ou pactum de mutuo dando, ou poctum de mutuo dando eL accipiendo).

O arresto, como qualquer outra medida cautelar, que atinja a posse, restringe a posse do arrestado, e cria outra posse (imediata), ou talvez intercale outra posse, ou crie outra e a intercalar; mas tal restrição do Estado na esfera jurídica dos sujeitos de direito - desde que o seja na medida em que tais sujeitos estão subordinados, por lei, a sofrer a incursão estatal.

A divida há de ser “certa” e “líquida”, conceito que é o mesmo que se emprega a propósito da ação executiva de dividas. E literal. Quanto à literalidade, o pressuposto para o arresto e menos estrito que o pressuposto para a ação executiva de títulos extrajudiciais. Noutros termos: o direito processual é menos rigoroso para a concessão do arresto do que para o adiantamento de execução, em que sempre importa, por definição, a penhora na ação executiva de títulos extrajudiciais.

A ação de prestação de contas não é óbice a que, satisfeitos os pressupostos, se requeira arresto de bens. A 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 18 de fevereiro de 1951 (RT 203/570), entendeu que a cognição do pedido do arresto e seu julgamento importariam prejulgar-se a causa da prestação de contas. Mas sem razão. Se há prova de divida certa e liquida, o fato de poder ser uma das parcelas da prestação de contas não a degrada, a ponto de não haver pretensão à segurança.

Há mais casos de ação fundada na pretensão à segurança da prestação do que casos de ação fundada na pretensão à execução. Enquanto, para essa, se exigem a literalidade e o instrumento público, ou, no caso de escrito particular, que seja assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas, a regra jurídica sobre arresto satisfaz-se com a só literalidade. A sentença é o mais forte dos documentos literais. Portanto, satisfaz o requisito da literalidade da dívida, originariamente não literal, que consta da sentença. Naturalmente, estamos a falar da sentença passada em julgado. Casos há em que o direito permite execução provisória da sentença ainda não dotada de força formal de coisa julgada. Surgiu no direito anterior a 1939 problema assaz interessante, que

ainda hoje se repõe diante dos textos vigentes. É o de se saber se, estando com as pressupostos para a executividade antes do trânsito em julgado, a sentença também é título hábil para o arresto. Vimos que o direito, hoje, é menos rigoroso quanto à literalidade a respeito do arresto que a respeito de execução adiantada (cognição incompleta), e, quanto à execução das sentenças, permitiu a execução provisória se o efeito do recurso não é suspensivo. Portanto, a sentença, ainda sujeita a reforma, se o recurso é somente devolutivo, está equiparada ao “instrumento público”, “ou escrito particular”, assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas, a mais do que se exige para a instrução do arresto. Tal equiparação não é sem razão de técnica: embora seja reformável a sentença, é ato estatal formal, literal, que se refere à divida e condena o réu; o Estado dar-lhe-á toda força probatória, quando passar em julgado; nada obsta a que lhe reconheça desde logo, força probatória material.

Mas quid iuris, se suspensivo o recurso? A inteligência brasileira teve de enfrentar o problema. a) A antiga Relação da Corte (OD III, 639 s.), ousou ir ao extremo: a sentença, ainda que em grau de recurso com efeito suspensivo, seria prova literal da divida. A redação da revista, em que se publicou o acórdão, aplaudiu-o nesse ponto. O Supremo Tribunal Federal, a 13 de dezembro de 1916, retomou esse parecer: “Se a sentença apelada não fosse prova literal da divida, por ser possível a sua reforma, que instrumento poderia fazer tal prova? Uma letra de câmbio? Não porque pode ser falsa. Uma escritura pública? Não, porque pode ser anulada. Com esse rigor, nunca se teria prova literal da divida. A isso cumpre acrescentar que, em face dos princípios e regras de direito, que dominam o assunto, melhor solução parece que é a dos que admitem nesse caso o arresto”. j,Qual é a eficácia de uma sentença apelada? perguntou o acórdão; e aí é que bate o ponto. ~Qual força probatória da sentença recorrida com efeito suspensivo?

A suspensão da coisa julgada formal exclui a execução provisória. Se se houvessem equiparado os pressupostos do arresto aos da executividade, o argumento contra a concessão do arresto seria crucial: não sendo exequivel a sentença, não teria força para o arresto. Não seguraria a prestação quando ainda não pudesse ser “executada”.

Mas essa equiparação não existe. Seguraram-se prestações antes de execuções ainda ou talvez nunca realizáveis.

Para chegar à mesma conclusão, o Supremo Tribunal Federal, na sua fase áurea, a do segundo decênio do século, repeliu a opinião de Cujácio, de J. A. Faber e do Cardeal de Luca (sentença recorrida, com suspensão, é sentença desaparecida) e usou da afirmação da opinião oposta como fundamento da tese da possível concessão do arresto, ainda que suspensivo o efeito do recurso. Não há dúvida (e usemos aqui de lições recentes) que a sentença não perde toda a sua eficácia, menos ainda a sua existência, porque dela se recorreu com efeito suspensivo. Mas a suspensão poderia ser do efeito que permite o arresto. Até ai não foi o Supremo Tribunal.

Poderia ter ido, para assentar o que investigações posteriores mostraram: que a “sentença” continua de existir e de ter força, a despeito do recurso suspensivo; que esse recurso só suspende a res, a coisa, formal e material, que é parte da eficácia da sentença: essa força mesma, de que se trata, não se extingue, suspende-se. Ora, a sentença tem outras forças, a força da sua literalidade, a sua força probatória. A lei satisfaz-se com isso para o arresto. Hoje, rege o art. 814, parágrafo único.

Na mesma trilha, entendeu o Supremo Tribunal Federal que a homologação da sentença estrangeira só é necessária para a execução, não para o arresto (8 de julho de 1916). Não nos devemos conformar com essa solução. O caso é diferente.

A sentença estrangeira não tem, no pais, força jurídica. Não é só a sua execução que está em causa. A regra é a de importar força jurídica, inclusive força material de coisa julgada, no mesmo momento em que se homologa.

Portanto, reconhecer eficácia da sentença estrangeira antes de ser homologada é permitir que o Estado entre em contradição com os seus próprios princípios. Não se pode manter, portanto, no si~tema jurídico brasileiro, a jurisprudência anterior.

No mesmo sentido, precisam ser legalizados no Brasil os instrumentos públicos estrangeiros, para que com eles se possa pedir o arresto. Legalizados, não homologados; salvo quando só possuam eficácia de segurança se integrados por homologação judicial. Em cartas rogatórias, tem de ser pedido exequatur.

2. Título da divida. Quanto à certeza e liquidez, a lei não distingue o título extrajudicial e a sentença. No direito anterior, a jurisprudência tentou distinguir e equiparar a dívida certa mas ilíquida, constante da sentença, à dívida certa e líquida. O Supremo Tribunal Federal, a 13 de julho de 1904 (História e Prática do Arresto, 93,

nota 1), dizia: “Não se pode pôr em dúvida que constitui prova literal da dívida sentença de última instância, passada em julgado, em que houve condenação ao pagamento, embora dependa de liquidação para se determinar o quantum a pagar; e assim o têm decidido vários tribunais... A sentença exeqúenda reconheceu divida da parte dos executados para com os executantes; há, portanto, dívida certa, e pela liquidação, a que se está procedendo, se determinará o quantum dela, tomando-a líquida; e, nestas condições, provado algum dos casos do art. 321 do Reg. nº 737, não se pode negar a medida preventiva e assecuratória do art. 321”. Não estava certo, nem o seria hoje. O art. 814, 1, não distingue, porém, se acrescentaram regras jurídicas explícitas do art.

814, parágrafo único. Se a sentença possui parte líquida, era diferente; podia bastar ao arresto essa parte. Hoje, tudo mudou.

Quando ainda é incerto o devedor, não se permite o arresto (Supremo Tribunal, 15 de novembro de 1921). Mas é errado o acórdão do Supremo Tribuna! Federal, a 5 de julho de 1916, que negou o arresto por existir contra o título da divida ação de resolução.

Nenhuma ação estabelece impedimento litispendencial ou qualquer outro contra o titulo, se ele satisfaz o pressuposto da divida certa e liquida. Ainda depois de proferida a sentença na ação rescisória, o arresto é permitido, se aquela sentença rescindente não transitou em julgado.

Restava, antes de 1974, o problema das sentenças em que há adiantamento de liquidação, isto é, em que, por alguma consideração relevante, o direito permite que o juiz, tendo condenado em x (ilíquido), decida que pelo menos a metade de x seja devida. Ou ele considerou x/2 líquido, ou adiantou a liquidação. No primeiro caso, claro era que cabia o arresto; no segundo, desde que o direito permitia o adiantamento, tratava-se o “adiantado” como líquido. Portanto, cabiam a ação e a medida de arresto. Hoje, passa-se diversamente, equiparando-se a sentença à prova literal da dívida certa e liquida (Código de 1973, art. 814, parágrafo único).

A competência para o arresto, o Sequestro e a busca e apreensão, como para outras ações de medida cautelar, que se refiram a determinados bens, é, diante do art. 800 do Código de 1973, conforme o situs. No tocante à concordata, o arresto não estabelece situação especial para o credor arrestante.

O arresto de bem transportado por mar ou rio e objeto de seguro, que dá ao segurado o direito de abandono, depende de ter havido intimação ou conhecimento do ato e não ter decorrido o prazo especial. Se o arresto foi por crime do segurado, ou por ato ilícito de que resultou a responsabilidade, não há abandonabilidade subrogatória.

3. Arrestabilidade e inarrestabilidade. O que é inalienável éinarrestável como é inexecutável. Se há pactum de mutuo dando ou pactum de mutua accipiendo, ou pactum de mutuo dando et accipiendo, a pretensão é incessível, pois que se levou em conta, no poctum de mutua dando, a pessoa do devedor e a sua solvência.

Todavia, se o mútuo se destinava ao pagamento ao cessionário, ou se, prestado ao cessionário, se entende prestado ao cedente, a cessão pode ocorrer e os pressupostos para o arresto podem exsurgir.

A propriedade intelectual ou a industrial, é suscetível de constrição cautelar. A marca de indústria e de comércio, se é pertença, não pode ser arrestada, como não pode ser penhorada. Antes ou após cessar a pertinencialidade, sim.

O nome comercial não pode ser arrestado. Só se podem constringir, cautelarmente, ou em execução forçada, títulos de estabelecimento e insígnias como pertenças de fundos de empresa, ou gênero de indústria ou de comércio. Se o título do estabelecimento ou a insígnia foi objeto de registro sem se haver fundo de empresa, ou gênero de indústria ou de comércio, pode ser feita penhora, ou pedida medida cautelar.

A pretensão ao exercício do usufruto é arrestável e penhorável, se houve ou se não houve transmissão dele. Sem razão, O. Planck (Kommentar, III, 1, 654), que confundiu a pretensão ao usufruto e a pretensão ao exercício: e não se poderia admitir a arrestabilidade se o direito ao exercício que está com o usufrutuário, e não quando foi transmitido o acordo de transmissão da propriedade e da posse, ou somente da propriedade, ou somente da posse, pode ser anterior ou posterior ao arresto ou a outra medida cautelar. Se anterior, é preciso, para que seja eficaz contra quem conseguiu o arresto, ou o Sequestro, ou a busca e apreensão, que tenha havido o registro adequado. Se posterior, é ineficaz contra quem obteve a medida cautelar. O negócio jurídico do acordo fica cerceado, não pode levar ao registro. Se, a despeito disso, tomadas as providências formais, se procede ao

registro, a transmissão não se dá devido à eficácia (contrária, preexcludente) da decisão de abertura do concurso, ou da falência, ou da constrição do bem posto em hasta pública. O Sequestro e o arresto também constringem e, pois, influem no acordo.

§ 32. Eficácia sentencial 1. Preponderância da eficácia. A decisão na ação de arresto é de força mandamental. A eficácia imediata é declarativa; a mediata, constitutiva.

2. Prescrição. Se o credor obtém arresto de bens do devedor, ou outra medida constritiva cautelar, pela obrigação vencida, interrompe-se o prazo de prescrição, com base no princípio geral sobre a eficácia interruptiva da citação pessoal; mas tudo se passa como se não na tivesse havido, se a ação não for proposta no prazo legal, contado da efetivação da medida. A interrupção é, como de regra, instantânea. Se foi repelido, na sentença final, ou antes, o pedido de constrição, a citação não operou; não assim se é julgado insubsistente por motivo de embargos de terceiro (O. Planck, Kommentar, 1, 546; E. Riezler, J. ii. Staudingers Kommentar, 1, 740; sem razão, Paul Oertmann, Alígemeiner Teil, 642).

II — Ação de Sequestro § 33. Conceito e espécies Cumpre advertir-se quanto à transmissão da propriedade e da propriedade, ou somente da posse, é se ainda não fora pedido o registro. posterioridade. O acordo de posse, ou somente da proposterior à medida cautelar, 1.

Conceito. O Sequestro é a apreensão e guarda da coisa, temporariamente, para se assegurar a entrega a alguém quando houver cognição bastante pelo juiz. Supõe controvérsia sobre a coisa (L. 110, D., de verborum significatione, 50, 16). O étimo de “Sequestro revela a presença de terceira pessoa, que fica entre os disputantes; posteriormente, a retirada da coisa, sobre que se disputa, pela terceira pessoa. Se descemos mais longe nas origens, não há mais, na palavra, do que sequos, o mesmo etimo do nosso “seguir’ (M. Bréal, Mêmoires de la Sociêté de Linguistique, V, 29), acompanhar. Muito diferente a função e o étimo de “arresto” (não se pense em sequent-tro, palavra hipotética, que Vanicek, Etymoloqisches Wórterbuch, 2ª ed., 287, sugeria).

Nas Ordenações Afonsinas, Livro 111, Título 79, § 3, aparece o soc resto, que se usou em Portugal desde muitos séculos antes, e não se confundia com o arresto (Livro III, Título 25). O Sequestro supõe incerteza quanto ao sujeito da pretensão de direito material ou perigo de rixa ou violência o que não se dá com o arresto.

Silvestre Gemes de Morais (Tractatus de Executionibus, 1, 88) foi responsável pela confusão, que passou a Pereira e Sousa (Primeiras Linhas, IV, 122-127), ao próprio Teixeira de Freitas (Vocabulário Jurídico, verbo Arresto) e a tantos outros. Foi Manuel Gonçalves da Silva (Com mentaria, 1, 233-236) quem melhor restabeleceu a exatidão conceptual dos dois institutos; no século XIX, Manuel de Almeida e Sousa (Tratado prático compendiário de todas as Ações Sumárias, 1, 61).

Sequestro e arresto retiram algo do poder de dispor. Aquele, quanto à asseguração de prestação especifica; esse, quanto àasseguração de prestação do valor pecuniário do que é devido. Os arts. 813-821 e 822-825 mostram que o Código separou os dois conceitos, mas permitiu o arresto e o Sequestro pendente a lide; portanto, cancelando, à semelhança do direito luso-brasileiro, a diferença entre arresto e medidas interinas ou pendente a lide. Tanto no Sequestro quanto no arresto, apenas há inhibitio, sem que o poder de dispor passe ao Estado. Mas inibição com constrição da posse, o que os distingue de simples praeceptum de non alienando, como esse entra na classe, mais vasta, das inibições com ou sem vedação de alienar (e. g., sem retirada do poder de dispor e sem tomada da posse, inibição de obra nova).

Sequestro de dinheiro só é possível se o dinheiro é conteúdo de coisa não fungivel, como pacote de cédulas, o cofre de uma casa comercial (confusão com o arresto no acórdão do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 7 de novembro de 1941, DJ de 25 de junho de 1942).

O traço específico do Sequestro é manter a igualdade das partes, quando ou enquanto penda a lide. No que é positivo, afirma o interesse de ambas quanto à coisa sequestrada. No que é negativo, tira a posse a uma, para igualá-la à de quem não a tem, ou a ambas; ou nega-a a ambas, até que se decida. Concedido, pendente a lide, é exceção ao princípio, de origem canônica, Ut lite pendente nibil innovetur. Por isso mesmo, só se defere o pedido quando, suspeita a posse, se satisfaçam os pressupostos da medida cautelar. Em principio, o Sequestro era proibido. E não é fácil a justificação (o fundamento), porque o Sequestro, a pretexto de igualar, desigualiza: tira a posse do sequestrado, ou as dos sequestrados (que, quando concorram, as têm diferentes).

O Sequestro a que se há de referir lei processual civil, é o judicial, que se opera em virtude da ação de Sequestro, correspondente à pretensão de assegurar a prestação futura. O Sequestro voluntário, de que fala Miguel de Reinoso (Observationes Practicae, 239), invocando textos romanos, é mais do que o próprio depósito voluntário, porque há a circunstância da controvérsia e terceira pessoa, o sequester. E provável que tenha sido a forma primitiva dele.

Ao depósito em consignação de pagamento e ao depósito preparatório de ação chamava-se (cf. Manuel Antônio Monteiro, Tratado Prótico, 151 s.) “depósito em direito”; ao depósito da coisa litigiosa que se faz no Sequestro, “depósito judicial, mas verdade é que ambos são judiciais. Ficava de parte o Sequestro convencional, que ocorria quando, para usar das palavras de Manuel Antônio Monteiro, “por próprio beneplácito das partes se procede a ele, e é por direito licito, e priva ao possuidor da possessão todo o tempo que permanece”. (É preciso prestar-se atenção à expressão “Sequestro judicial”, que aparece, por vezes,nas leis, como se tivéssemos duas espécies, o Sequestro comervativo e o judicial. Os Sequestros ditos judiciais não são mais judiciais, no direito brasileiro, que os outros. Somente temos Sequestro — judicial — e arresto. No direito luso-brasileiro, Sequestro extrajudicial é que seria o oposto de Sequestro judicial e, pois, negócio jurídico de direito material: ambos supõem controvérsia, o que Francisco de Caídas pusera em relevo; mas esse nada teria com o direito processual: “ln hac materia, escrevia Miguel de Reinoso, Observationes Practicae, 238 s., “duplicem sequestrationis speciem constituunt Doctores aliam voluntariam, et aliam necessariam, voluntaria est fila quae fit partium voluntate, et unanime consensu quando inter partes super re aliqua contenditur, necessaria vero illa est quae fit a iudice, et ex illius officio sine partium consensu, et aliquando fit ad petitionem unius ex litigantibus ne ad arma, et rixas veniant.”)

A 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de fevereiro de 1951 (RT 190/780), entendeu que o Sequestro não pode ser ação preparatória, porque Sequestro é a tomada da coisa sobre que versa o litígio. O conceito restringiria demasiado. Sequestro supõe dúvida e perigo de desaparecimento da coisa; não, necessariamente, litígio. Há Sequestro pendente a lide e Sequestro preparatório. A Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, a 6 de novembro de 1952 (JD IX, 229), referiu-se, com acerto, ao Sequestro preparatório. Sem razão, a V Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de fevereiro de 1951 (RE 147/296).

De regra, o Sequestro é proibido; e só se admite onde a lei expressamente o permite.

Os velhos juristas apuravam muito o fato de ter a posse o terceiro, no Sequestro voluntário, e não a ter no Sequestro judicial, repetindo o Sequestratio nem inem spoliat (Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitana, 1, 166; Antonio Vanguerve Cabral, Prática Judicial, 178; Joaquim Inácio Ramalho, Praxe Brasileira, 117). Mas, hoje, essa duvidosa distinção não vale mais sob o Código Civil e a nova teoria da posse. Aquele que guarda a coisa seqUestrada, em virtude de Sequestro judicial, tem posse direta, como o que a guarda em virtude do Sequestro voluntário, como o liquidatário da massa falida, o inventariante judicial, o depositário dos bens penhorados (Paul Riedinger, Besitz an gepfãndeten Sachen, 62). Ora se fala de posse de administração, ora de posse de seqUestração (CarI Crome, System, III, 27). Nenhum desses tenedores é servidor da posse. Todos têm a posse imediata ou direta; e o dono da coisa a mediata ou indireta (Friedrich Stein, em Gaupp-Stein, Die Zivilprozessordnung, II, 596, nota 72). A L. 17, § 1, D., depositivel contra, 16, 3, não pode ser invocada. Nem, ainda, é verdade que no depósito convencional não se transfira ao depositário a imediatidade da posse: tem ele, explicitamente nas leis civis, a posse direta.

Na terminologia assente, só existe Sequestro de coisas; o Sequestro de pessoas é dito depósito ou guarda, posto

que exista depósito de coisas. O processo do arresto, do Sequestro e do depósito preparatório ou pendente a lide é o mesmo.

Quanto ao cabimento do Sequestro, o Código de 1973 volveu à casuística do direito anterior a 1939. Sempre, com o Código de 1939, que havia pretensão a ser protegida e a prestação era a certa coisa, permitia-se o Sequestro. Para se ver o enorme alcance de tal generalidade, bastava atender-se a que, em vez de todos os casos possíveis do Sequestro, preparatório ou não, com base na lei processual civil de 1939, o direito anterior apenas enumerava pouco mais de dez casos de Sequestro. Alguns desses merecem exame, ainda hoje, por serem típicos.

Decreto de nº 3.453, de 25 de abril de 1865, arts. 282-290) que disciplinou a matéria dos Sequestros, com minúcia. Textos posterior Pouco alteraram, até que o Código de Processo do Rio de Janeiro, art. 1.536, § 2ª, generalizou a medida às ações executivas (passo de além a fugir da casuística) mas incidiiu no grave erro de chamar-se penhora (!) a esse Sequestro preparatório De seqüestro é que se tratava, convertendo-se em penhora pela citação. (Aliás, a Lei de nº 1.237, art. 14, e o Decreto nº 3.453, arts. 282-283, excluiu Sequestro a favor dos credores por hipotecas legaiis. Tal restrição não existe mais; nem se justificava). Esse seqüestro não é hoje senão um dos casos do Sequestro, que se regula como urna das medidas cautelares; e não se confunde com o depósito do bem hipotecado, em mão de devedor, ou não, que não é medida cautelar, preparatória não incluída na enumeração das medidas tem cautelares. Se o direito material permite que o devedor do crédito dos real fique como depositário, dá-se a conversão do) seqüestro ‘Um depósito em mão do devedor ou em anticrese judiciária a favor do credor, conforme a espécie (assim, o Decreto nº 1 de 2 de maio de 1890, art. 3ª, I, § 2ª, conhecia a ambos natureza de Sequestro ou conversão — não assodiou a medida cautelar e a execução, criou ato de execução progressiva) ‘Visa esta saber se, nas ações executivas de títulos (extrajudicial de que fala o art.

585, III, são permitidas as duas medidas ravia oblíqua os efeitos da coisa julgada formal, deve ser repelido liminarrnente pelo juiz”. (a) Atilada nas distinções práticas, a despeito de lhe ter faltado a discriminação científica das pretensões a executar e das pretensões à segurança, inclusive à segurança de execução, a legislação brasileira do Império e da República admitiu o Sequestro dos imóveis gravados de direito real de garantia, se havia risco em se aguardar a citação para as ações. A fonte no direito luso-brasileiro estava assente; mas foi o direito brasileiro, com a Lei nº 1.237, de 24 de setembro de 1864, art. 14, e o Decreto nº 3.453, de 25 de abril de 1865, arts. 282290, que disciplinou a matéria dos Sequestros, com minúcia. Textos posteriores pouco alteraram, até que o Código de Processo do Rio de Janeiro, art. 1.536, § 2ª, generalizou a medida às ações executivas (passo além a fugir da casuística), mas incidiu no grave erro de chamar penhora (!) a esse Sequestro preparatório. De Sequestro é que se tratava, convertendo-se em penhora pela citação. (Aliás, a Lei nº 1.237, art. 14, e o Decreto nº 3.453, ads. 282-283, excluiam o Sequestro a favor dos credores por hipotecas legais. Tal restrição não existe mais; nem se justificava). Esse Sequestro não é hoje senão um dos casos do Sequestro, que se regula como uma das medidas cautelares; e não se confunde com o depósito do bem hipotecado, em mão de devedor, ou não, que não é medida cautelar, preparatória, não incluída na enumeração das medidas cautelares. Se o direito material permite que o devedor do crédito real fique como depositário, dá-se a conversão do Sequestro em depósito em mão do devedor ou em anticrese judiciária, a favor do credor, conforme a espécie (assim, o Decreto nº 370, de 2 de maio de 1890, art. 3ª, I, § 2ª, conhecia a ambos, sem natureza de Sequestro ou conversão — não associou a medida cautelar e a execução, criou ato de execução progressiva).

Resta saber se, nas ações executivas de títulos extrajudiciais, de que fala o art. 585, são permitidas as duas medidas, na ausência da lei de direito material. Para o mesmo tempo do Sequestro, o depósito em mão do devedor é possível, aquiescendo o credor. A anticrese judicial exige aquiescência do devedor, suspendendo-se o processo; ou implica transação, portanto cessação, ainda quando parcial, do processo. Advirtamos, mais uma vez, que estamos a raciocinar com a hipótese de não existir regra de direito material sobre o depósito em mão do devedor ou sobre a conversão em anticrese, passando os rendimentos a pedencer ao credor e solvendo, na medida que são recebidos os juros e a divida, ou só se imputando aos juros (sem razão, Dídimo da Veiga, Direito Hipotecário, 656; com razão, o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 28 de abril de 1900, OD 55/553). (b) As regras juridicas do art. 3ª1, §§ 1º e 2ª, do Decreto nº 370, continuaram em vigor (nosso Fontes e Evolução, 370 s.). Constituem regras de direito material — pretensão à execução para liberação, em vez de pretensão à segurança da prestação, ou de execução para segurança. Por isso mesmo, produzem direito real, direito absoluto, liberatório do devedor, à medida que se exerce utilmente. Rudolf Pollak (System, 1.055) foi excelente em distinguir: “A medida preventiva tem por fito assegurar certo estado: a execução para segurança

tem por fito a segurança da futura liberação por execução forçada; a execução para liberação é a própria liberação forçada”. Forçada, sim; porque a sociedade de crédito real pede o Sequestro, para obter, ou a) o depósito em poder do devedor, ou a anticrese judiciária. O processo de tal “Sequestro” convedível nada tem com o Sequestro cautelar. Há, apenas, alusão à imposição do dever de guardar, ou à tomada da posse para execução liberatória, fora do rito das ações executivas. A ação dos arts. 340-345 do Decreto nº 370 é ação executiva lato sensu: aí, o “Sequestro” é pade integrante da ação correspondente à pretensão a executar. Pode ser pedido.

2. Espécies de seqüestro. (a) O Sequestro dos livros, correspondência e bens do devedor durante o processo preparatório da falência, se não foi disciplinado, pela Lei de Falências, o processo, tem o rito das ações cautelares preparatórias ou das pendentes a lide (Código de 1973, arts. 801 s.), porque é verdadeiro Sequestro, se não foi bastante o texto especial. Medida cautelar típica. Ação e sentença mandamentais. (b) Os seqüestros preparatórios úteis ou facultativos nas ações de infração de privilégio que vêm desde a Lei nº 3.346, de 14 de outubro de 1887, art. 21, Decreto nº 9.828, de 31 de dezembro de 1887, art. 32, Decreto nº 8.820, de 30 de dezembro de 1882, ads. 68-72, até ao mais recente estado de doutrina, enquadram-se no Sequestro medida cautelar (Código de 1973, art. 822, 1), porém dispensam a motivação do art. 798, por ser especial às ações de infração de privilégio. A pretensão à segurança é de direito material.

Na ação cominatória do art. 189 do Decreto-Lei nº 7.903, de 27 de agosto de 1945, não cabe pedir-se Sequestro. (c) Pendente ação sobre coisa móvel, seja real, seja pessoal, não possuindo o réu bens imóveis que valham a coisa demandada, o autor tem a pretensão à segurança da prestação, consistente ou em caução, ou em Sequestro da coisa. Já o direito anterior a 1939 atendia à situação oriunda da natureza das relações jurídicas em jogo (satisdar, ou ter de ver sequestrar-se a coisa), como se encontrava nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 31, pr. (Reg. nº 737, art. 743). A despeito da expressão “se o autor mover”, acabou-se por entender que cabia antes da demanda (contra a relutância dos praxistas); e já podia ser feito, no caso de urgência, inaudita altera parte.

Rege hoje o que se estabelece para as medidas cautelares. A ordem em que se concebe a alternativa “satisdar” ou “ver sequestrarem-se-lhe os bens” é natural, deriva dos fatos da vida; de modo que, pedindo-se a caução, o juiz defere o pedido de mandado em forma de disjuntiva, se bem que nem o Código de 1939 nem o Código de 1973 o tenham dito. Miguel de Reinoso (Observationes Practicae, 238) e Manuel Gonçalves da Silva (Commentaria, 23ª) construíam o mandamento como a dois degraus de motivação: manda-se que o réu caucione; se não cauciona, é suspeito, e cabe o Sequestro. Porém, não há tal: o mandamento é duplo, com alternatividade; se a obrigação de caucionar antecede, é em vista da comodidade do réu, que ainda não foi executado. Tanto que se pode, hoje, pedir só o Sequestro, ou só a caução; e, dado o Sequestro, satisfazer-se o juiz com a caução que o réu ofereça, ou não se satisfazer. Lá está nas Ordenações Afonsinas, Livro tu, Título 25, pr.: “... que satisdê com pinhores, ou fiadores abastantes para elIo ; “... e não satisdando como dito he, em tal caso deve o Julguador mandar poer em socresto essa cousa demandada até o feito ser findo, para ser entregue áquelle, a que pertencer”. (d) No caso de intervir ou embargar o terceiro, pessoa que se diz senhor da coisa demandada, ou possuidor, em ação pessoal sobre a coisa, havendo razão para o Sequestro (art. 798), seqUestra-se a coisa. O “emprestou, arrendou, ou alugou”, das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 54, § 4, era exemplificativo (explicitação que, parece, se deve a João Rodrigues Cordeiro, em 1713, nas Dubitationes lv ris, dúvidas 49-51). A jurisprudência já havia confirmado isso (Supremo Tribunal Federal, 14 de abril de 1915, Ri 1, 267). Nunca, porém, adquirira a generalidade que agora consegue. Note-se, porém, que esse terceiro não pode ser o servidor da posse, nem o que possui por tolerância, salvo se, litisdenunciado (art. 70), chamou a outrem (art. 73), mas esse não veio a juízo. No sistema jurídico, a medida pode ser preparatória. (e) Os casos de receio de rixas e violência entre os litigantes eram previstos quando a respeito de terras (Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 95,§ 2); mas, invocando textos romanos, Francisco de Caídas e Alvaro Valasco já entendiam a regra jurídica como aplicável a quaisquer outros bens. Alvaro Valasco (Decisionum Consvltcitionum, 461) só se preocupava com o fato da contenda sobre a posse entre três pessoas.

O Sequestro da posse era indicado pelas Ordenações Afonsinas, Livro IV, Titulo 12, § 3, quando se temesse peleja e arruído entre viúvo e herdeiro do cônjuge premodo: “... se aquelie, que vivo ficar, disser e allegar algiia

justa razom, per que taaes bes, terras, ou feudos, que do finado fossem, lhe pertencem, ou teem em elles alguú direito, e as pessoas forem taaes, de que se tema de virem a pelejas e arroido, em tal caso queremos, e mandamos que os ditos bees, terras, ou feudos se ponhaô em socresto em maaó de pessoa fiel, e idonea, que os tenha atee seer determinado por Direito a quem pertencem”. A regra jurídica passou às Ordenações Manuelinas, Livro IV, Título 7, § 3, e às Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 95, § 2. A doutrina generalizou, como devera, a medida. Alvaro Valasco (Decisionum Consultationum, 11, 461 s.) partira do princípio de ser, de regra, proibido o Sequestro (“Sequestrum regulariter est prohibitum”) e admitia-o quando houvesse perigo de rixa e uso de armas, notadamente em caso de pessoas que se dizem possuidoras. O juiz tem, aí, o dever de seqUestrar.

Assim, também, Antonio de Sousa de Macedo (Decisiones, 164) e Manuel Álvares Pêgas (Resolutiones Forenses, 11, 1072 e 1081 s.). A Casa da Suplicação, a 27 de fevereiro de 1670, confirmou sentença do Juízo de Lisboa, de 8 de novembro de 1660, Sequestrou e mandou arrendar, em pregão, propriedades sobre cuja posse discutia. Na sentença dizia o juiz: “Mando que as ditas propriedades se ponham em pregão e se arrendem a quem mais por elas der, para entregar a dita renda a quem vencer na causa”, “com declaração que não prejudicará esse ato de arrendamento ao direito de nenhuma das partes, que lhe ficará reservado, na forma que lhe tocar”.

O pressuposto da rixa ou arruído foi passando à segunda plana, em se tratando de posse, dando ensejo a que Manuel de Almeida e Sousa (Tratado dos Interditos, 146) escrevesse: “Também, e ainda pendente já a demanda, pode decretar-se o Sequestro da posse, se a de qualquer dos contendores é tão duvidosa que constitui o juiz em perplexidade sobre qual deles é aparentemente mais justo possuidor para lhe adjudicar internamente a posse”.

O Sequestro durava enquanto não se decidia a causa, salvo, entendiam alguns, sem razão, se era substituido por satisfatória caução, compondo-se os pressupostos para essa.

Se ocorre o Sequestro com base em regra jurídica que prevê a dúvida sobre a posse de todos os que se dizem possuidores, a posse vai ao depositário, como ocorreria se o Sequestro se fundasse na regra jurídica processual sobre pressupostos da ação cautelar de Sequestro (Código de 1973, arts. 822-825). Frisemos: Os velhos juristas apuravam muito o fato de ter a posse o terceiro, no Sequestro voluntário, e não a ter no Sequestro judicial, repetindo o Sequestratio nem inem spoliat (Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitana, 1, 166; Antonio Vanguerve Cabral, Prática Judicial, 178; Joaquim Inácio Ramalho, Praxe Brasileira, 117). Mas, hoje, essa duvidosa distinção não tem cabimento com a nova teoria da posse. Aquele que guarda a coisa sequestrada, em virtude do Sequestro judicial, tem posse imediata, como o que a guarda em virtude do Sequestro voluntário, como o liquidatário da massa falida, o inventariante judicial, o depositário dos bens penhorados (Paul Riedinger, Besitz an gepfãndeten Sachen, 62). Ora se fala de posse de administração, ora de posse de seqUestração (CarI Crome, System, 111, 27). Nenhum desses tenedores é servidor da posse. Todos têm a posse imediata ou direta; e o dono da coisa, a mediata ou indireta (Friedrich Stein, em GauppStein, Die Zivilprozessordnung, II, 596, nota 72). A L. 17, §1, D., depositi vel contra, 16, 3, não pode ser invocada. Nem, ainda, é verdade que, no depósito convencional, não se transfira ao depositário a imediatidade da posse: tem ele, explicitamente na lei, a posse direta.

Se intervém ou embarga de terceiro, pessoa que se diz senhor da coisa demandada, ou possuidor, em ação pessoal sobre a coisa, havendo razão para o Sequestro, sequestra-se a coisa. O “emprestou, arrendou ou alugou”, da Ordenação do Livro III, Título 54, § 4, era exemplificativo. Tudo isso está de conformidade com a teoria da posse que hoje tem o sistema jurídico brasileiro desde 1916, e não se pode deixar de atender. Nunca, porém, adquirira a generalidade que depois se conseguiu em 1939. Repitamos: esse terceiro não pode ser o servidor da posse, nem o que possui por tolerância, salvo se, litisdenunciado, chamou a outrem e esse não veio a juízo. Idem, o órgão da pessoa jurídica, na ação contra essa.

No sistema jurídico brasileiro, a medida pode ser preparatória.

(O Pendente recurso, pode dar-se que haja motivo para o seqüestro, tal como se discutiu a respeito do arresto.

Aqui, o réu está condenado a entregar coisa certa. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 73, § 2, eram explícitas quanto à sentença de condenação à prestação de “bens de raiz” e ao só motivo da dissipação e gasto dos frutos e rendas. Permite-se, hoje, em quaisquer casos de fundamentos de medida cautelar, pelas razões que demos a respeito do arresto. Com maioria de razão, se em perigo está a própria coisa. Já Manuel Gonçalves da Silva (Commentaria, 111, 115) admitia o Sequestro, se havia, em vez de gasto, apropriação dos frutos, ou temor de difícil exação futura ou de recuperação dos frutos. Não temos, hoje, de distinguir qual o recurso, porque a lei

não se refere a qualquer deles; nem cabe, hoje, nem outrora cabia, discutir-se o efeito, tanto mais quanto as apelações, a princípio, eram todas só devolutivas. (g) O Sequestro da herança (Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 96, §§ 2 e 12), hoje, quando há motivação, é sempre possível, sem mais as dúvidas que torturaram os praxistas diante dos textos reinícolas. (h) No caso do art. 627 do Código de 1973, pode o executante pedir arresto ou depósito; não Sequestro.

Sequestro cabe durante o lapso do art. 615, IV. (i) O recurso que se interpõe da sentença que denega ou a que concede Sequestro preparatório é de apelação. Se o Sequestro não é preparatório, nem pendente a lide, também há esse recurso.

A P Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Grande do Sul, a 6 de janeiro de 1942 (RT 138,1741), entendeu que, concedido o Sequestro em segredo de justiça e sem audiência da parte, só é possível o recurso quando for mantida, a final, a medida do Sequestro. A respeito, havia, em contrário, a jurisprudência (Corte de Apelação do Distrito Federal, 17 de agosto de 1906, 2ª Câmara Cível da mesma Corte, 12 de dezembro de 1906, RT 7/156) e a doutrina (nosso História e Prática do Arresto, 199), que, não distinguindo a lei, prudentemente evitou gesto igual ao do tribunal rio-grandense. A lei de modo nenhum permitia a interpretação inovadora: e resiste a toda tentativa de dicotomia. Não há efeito suspensivo; portanto, nenhum inconveniente na subida do recurso. E há graves inconvenientes em se protelar por meses, ou anos, o julgamento definitivo do Sequestro concedido inaudita altera parte. Não é a matéria da cognição final, da contestação, que se vai discutir, mas somente a da cognição provisória da primeira fase (cf. 2ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 12 de dezembro de 1913, RD 33/170). Tal a boa doutrina (certa, a lª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, a 11 de outubro de 1944, Paraná J 40/298).

A 4ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 6 de março de 1947 (RF 113/433), admitiu mandado de segurança para impedir que o Sequestro de bens de responsável por ato ilícito, como medida preparatória, abranja bens do cônjuge que não participou dos proventos. O remédio jurídico processual seriam os embargos de terceiro, e não o mandado de segurança.

O) Resolvida a dúvida em que se fundara o pedido de Sequestro, ou por decisão trânsita em julgado, ou distrato, ou outro negócio jurídico extintivo, ou por solução da divida, cessa o Sequestro.

(1) Tem a Fazenda Pública federal, estadual ou municipal hipoteca legal (título) sobre os bens móveis dos tesoureiros, coletores, administradores, exatores, prepostos, rendeiros e contratadores de rendas e fiadores.

A figura jurídica cautelar é a do Sequestro, decretável pelo juiz, sem audiência da parte, a requerimento do Ministério Público, fundado em representação da autoridade incumbida do processo administrativo, ou do inquérito policial. Tal Sequestro éembargável por terceiro senhor e possuidor. Para a decretação, é necessário que haja indícios veementes da responsabilidade, os quais serão comunicados ao juiz em segredo, por escrito, ou por declarações orais reduzidas a termo, com a indicação dos bens que hajam de ser objeto da medida. O Sequestro pode recair sobre todos os bens em poder de terceiros, desde que os tenham adquirido dolosamente, ou com culpa grave. A alegação de não ter havido dolo ou culpa grave pode ser feita em embargo de terceiro.

Os bens doados após a prática do crime serão sempre compreendidos no Sequestro. É de discutir-se, com isso, a lei a) estende o Sequestro aos bens doados após a prática do crime, ainda se não especificados, ou se b) apenas preexclui qualquer alegação de imunidade ao Sequestro por parte de terceiros que receberam os bens a título gratuito, ou se c) somente se recomenda a especificação desses. A solução verdadeira é a solução b). Se foi omitida a especificação desses bens, é caso para ser estendida a ele, mediante novo registro, o Sequestro. Tratando-se de imóveis: 1) o juiz determinará, ex officio, a averbação do Sequestro do registro de imóveis; 2) o Ministério Público promoverá a hipoteca legal em favor da Fazenda Pública (Decreto-Lei nº 3.240, de 8 de maio de 1941, art. 4º, § 2º.

A hipoteca legal, com o Sequestro, somente cabe nos casos de crime que a lei aponte. (m) Quando o ato fraudulento pode ter maior extensão de efeitos se o adquirente ou beneficiado transfere ou constitui direitos sobre o que adquiriu, ou com que se beneficiou, é possível ao autor ou autores pedirem a medida cautelar do Sequestro. Tratando-se de bem imóvel, o registro, no registro de imóveis da citação feita para a ação de anulação por fraude contra credores basta a estabelecer a ineficácia relativa de quaisquer atos que firam os direitos do autor ou dos autores.

3. Eficácia sentencia!. A força sentencial é mandamental; a eficácia imediata, constitutiva; e a mediata, declarativa.

III — Busca e apreensão § 34. Conceito e espécies 1. Conceito. Sempre que o mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do que quando só se manda exibir a coisa para se produzir prova ou exercer algum direito e se não preceita o devedor, ou possuidor da coisa, a que a apresente, diz-se que há busca e apreensão. O conceito de “busca” e o de “apreensão” fundiramse aí, mais ainda do que em “perdas e danos”. Não representa dois atos autônomos, posto que haja dois atos; nem atos simétricos enantiomórficos, como em “compra-e-venda”. Há seguimento o buscar, e o apreender, que depende do bom êxito da busca. Deposita-se o menor cujos pais litigam, havendo razão para isso; expede-se mandado de busca e apreensão quando os menores se acham, indevidamente, em poder de terceiro (Corte de Apelação de São Paulo, 19 de dezembro de 1934, RT 96/425); ou quando um dos pais o escondeu, ou está a fugir com ele, ou em caso de evasão de colégio. A busca e apreensão, vinda do direito processual penal, supõe certa linde com esse, senão mesmo certo terreno comum. A busca e apreensão pode ser de coisas ou de pessoas.

Sempre que é contra a lei a guarda de menores, cabe essa medida cautelar, quasempre preparatória. Em certas ações sobre posse de menores, a busca e apreensão é conteúdo do mandamento mesmo da sentença mandamental. Além dessas duas espécies (medida cautelar, eficácia imediata da sentença mandamental), há terceira espécie, que éa busca e apreensão da coisa nas ações possessórias e noutras ações executivas, (ato sensu, e ainda quarta espécie, que é a busca e apreensão como efeito da execução de sentença (Código de 1973, art.

625).

2. Espécies. Não se confundam, portanto, as quatro espécies. A primeira é ação cautelar, processo preventivo, preparatório ou pendente a lide. É medida cautelar, de modo que não constitui o conteúdo da sentença na ação principal. Se essa é mandamental, adiantou-se o mandamento; porém isso não apaga a acessoriedade e preventividade do primeiro processo, necessariamente preventivo ou só utilmente preventivo. Muito diferente é o que se passa quando — tratando-se de coisa ou de pessoa, não importa — o réu da ação principal dá ensejo a que a sentença executiva (ações executivas lato sensu, como as de execução de títulos extrajudiciais e as possessórias) substitua o mandado próprio pelo de busca e apreensão, ou a que a sentença mandamental conceba a sua eficácia própria como de busca e apreensão, ou a que a sentença com efeito executivo venha a ter na sua execução, se, no prazo legal, a coisa móvel não foi entregue, o mandado de busca e apreensão. Não é verdade, portanto, que se haja afastado da legislação anterior (Códigos de Processo Civil de Minas Gerais, art.

1.325; de Pernambuco, art. 1.316, parágrafo único; de Santa Catarina, art. 1.724), que punha a matéria “na execução da sentença” da dissolução da sociedade conjugal etc. Alguns códigos disciplinavam a busca e apreensão acessória; mas, faltos de conhecimentos científicos sobre a natureza das ações, não obtiveram solução técnica compreensiva. O do Paraná, art. 566, chegara a certa generalidade (“As buscas e apreensões quando indispensáveis à execução dos mandados do juiz, serão por este ordenadas, aplicando-se ao caso as disposições do Código de Processo Criminal”), e pôs o texto como regras sobre “processos preparatórios e incidentes”. O Código de Processo Civil de 1939, no art. 676, III, só se referiu à busca e apreensão como prepa ratória (e. g., para a ação de reivindicação do objeto roubado, para a ação de destituição do pátrio poder) como preventiva pendente a lide. Nunca à busca e apreensão em ação de execução de sentença, que por sinal não se submete ao processo das medidas cautelares. Explicitou-se que se permite a busca e apreensão de mercadorias em trânsito. Entenda-se que só se admite a stoppage in trans itu se o direito material não excluia a livre circulação da mercadoria. O que se veio estabelecer foi o apagamento de qualquer dificultação por parte do direito processual. Além disso, a busca e apreensão cautelar é subordinada à existência de algum motivo (“ razões justificativas da medida”, diz o Código de Processo Civil de 1973, art. 840).

A busca e apreensão de incapazes pode ser medida de exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, ou medida cautelar. As duas espécies são inconfundíveis. Para que se trate de medida cautelar, é preciso que se exerça

pretensão à segurança, isto é, que se invoque algum dos fundamentos legais para a cautelaridade. A ação de busca e apreensão, se não é cautelar, é ação executiva, que não se identifica com a ação de reivindicação, porque incapazes são pessoas, e não coisas, res. Ação de vindicação, sem ser ação de reivindicação.

A busca e apreensão cautelar é medida preventiva, preparatória, ou pendente a lide, ou à parte, tendo de satisfazer um dos pressupostos que a lei exige. Não percebeu a diferença, que é essencial, entre a ação de vindicação e a ação cautelar de busca e apreensão o Supremo Tribunal Federal, a 13 de setembro de 1951 (RF 141/2 15). Na ação cautelar de modo nenhum se pode pensar em aplicação de regras jurídicas sobre a busca e apreensão de menor contra o titular do pátrio poder e os seus fundamentos (7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 26 de julho de 1949). Às ações modificativa e extintiva do pátrio poder pode ser cumulada a de busca e apreensão; ou se essa é ação iudicati daquela; ou se essa é proposta cautelarmente, com caráter preparatório ou pendente a lide.

Legitimado à ação de vindicação, de que aqui se cogita, somente é quem alega e prova ser o titular do pátrio poder, ou o tutor, ou o curador; ou quem tem a guarda do incapaz. Aquele não tem ação contra esse; esse tem contra aquele. Se o titular do dever e direito de guarda não exerce a ação, aquele pode exercê-la contra terceiro. o titular do pátrio poder, de tutela ou de curatela tem algo a alegar contra o titular do direito de guarda, a ação de busca e apreensão somente pode ser cautelar, até que se decida quanto à desconstituibilidade ou não-constituibilidade do direito.

O rito especial das ações cautelares somente concerne à ação cautelar. Daí a vantagem de se propor, antes ou ao mesmo tempo que a ação vindicativa, a ação cautelar, mais expedita.

O art. 888, 111, fala de posse provisória dos filhos, em casos de separação judicial, nulidade ou anulação de casamento; o art. 888, V, do depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos a prática de atos contrários à lei ou à moral; o art. 888,1V, do afastamento do menor, que tiver de contrair matrimônio contra a vontade dos pais. Nas referidas espécies pode dar-se que seja preciso decretar-se a medida cautelar de busca e apreensão, preliminar do depósito. Na espécie do art. 888, IV, tanto o menor quanto o titular do pátrio poder, tutela ou curatela podem pedir depósito cautelar. Nas espécies do art. 888, V, a medida cautelar pode ser pedida pelo incapaz, ou pelo Ministério Público, por provocação de qualquer pessoa. A medida de busca e apreensão pode ser decretada sempre que necessária à realização do depósito, ainda que se inclua, de ofício, na decisão que defira o pedido de depósito.

3. Competência judicial e natureza da decisão. A competência para a decretação da busca e apreensão cautelar de incapazes é a do juízo do lugar onde tem domicílio o titular do pátrio poder, ou onde foi dada a função ao tutor ou curador; ou a do juiz do lugar onde se ache o incapaz. Dizer-se que é a do juízo do lugar da residência de quem se diz titular do pátrio poder, tutela ou curatela, como fez a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 22 de janeiro de 1952 (RT 212/587), não tem apoio em lei, salvo para os casos de subsidiariedade.

A 5ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de março de 1948 (RT 173/912), confirmou decisão do juiz de São José do Rio Preto, que, em sustentação, dizia: “A medida preventiva de busca e apreensão, destinada a assegurar cumprimento de julgado, pode ser concedida sem produção de prova e audiência de terceiro detentor dos bens. A proteção pode ser concedida de plano se provável que, realizada a audiência da parte, a medida se tome ineficaz”. A confusão do julgado égritante. A medida que dá cumprimento a julgado não é assecuratória, nada previne. Ou se trata de cumprimento por mandado imediato, ou de cumprimento por mandado mediato: na primeira espécie, não se precisa promover, e haveria, na falta, reclamação do interessado ou dos interessados; na segunda espécie, ter-se-ia de pedir a medida mandamental ou executiva.

Constrição emergencial, a busca e apreensão pode ser medida facilitadora da execução do mandamento de outra medida cautelar; então, é à regra jurídica sobre busca e apreensão, em ação executiva de coisa certa em espécie, se não há a entrega no prazo legal (art. 625 do Código de 1973), que se há de pedir o elemento analógico, e não à regra jurídica sobre busca e apreensão cautelar (art. 839 do Código de Processo Civil). Assim, se foi ordenado o Sequestro ou o arresto, ou a exibição, e o réu foge com a coisa, executa-se o mandado ad instar daquela regra jwidka do Código de 1973, art. 625.

A ação de busca e apreensão é mandamental. Preponderantemente, a sua sentença nada declara; não condena; não constitui; não executa. A posse fica ao juízo, para que se dê à coisa o destino devido. A eficácia não vai além disso; de modo que os atos de disposição são apenas ineficazes se contravêm ao mandado.

4. Eficácia sentencial. Há a eficácia imediata declarativa; a mediata constitutiva. Há recurso de apelação, se foi denegada ou concedida como preparatória de ação. Concedida, pendente a lide, ou denegada, há também esse recurso. Trata-se, aí, de outra ação.

Se a busca e apreensão não foi requerida como preparatória da ação, nem pendente a lide, também há recurso (8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 15 de setembro de 1947, RF 119/143).

IV— Depósito de menores e incapazes

§ 35. Conceito e espécies 1. Lide entre cônjuges e depósito de menores e incapazes. Se há propósito de separação judicial, ou decretação de nulidade, ou de anulação de casamento, pode o juiz determinar quanto àguarda de menor ou de incapaz. O que acima se disse é apenas exemplificativo. Basta pensar-se em casos como o de menor que tem de ser depositado pendente ação de suspensão ou destituição do pátrio poder, de destituição de tutor ou curador, ou declaratória da inexistência do casamento (Direito de Família, 2ª ed., 1, 250; Tratado de Direito Privado, IX).

2. Oposição a casamento de incapaz. Quando os pais se opõem ao casamento dos filhos, podiam esses, e ainda podem, antes de pedirem o suprimento do assentimento para casar, reclamar ao juiz que se lhes sequestre a pessoa, ou deposite, como preferia dizer o Código de 1939, arts. 676, X, e 679, um tanto impressionado com o sentido pejorativo de Sequestro e deslembrado do étimo. Acertadamente, o Código de 1973 pôs o termo afastamento. Assim, pode o filho ou filha promover o suprimento e casar-se, evitando a ira dos pais. Pergunta-se: ~é decretável de ofício tal depósito? No direito canônico não o era. Os velhos juristas não admitiam a decretação, ainda tratando-se de filha e clarn parentibus: exigia-se ao juiz só proceder ad petitionem sponsi. Hoje, os cuidados com a pessoa humana são maiores e, nos casos de grave dissenso ou ameaça de lesão grave (art. 798), não é vedado ao juiz expedir, de ofício, o mandado. Em todo caso, antes do pedido de suprimento do assentimento para casar, feito pelo filho, ou filha, não pode o juiz decretar de oficio a medida. Aplique-se o que está dito aos casos de suprimento do assentimento do tutor.

Também se usa tal afastamento se o pai, mãe, ou tutor quer obrigar o filho ou tutelado a casar ou a não casar (note-se a diferença entre obrigar a não casar, inducere ad non contrahendum matrimonium, e não assentir no casamento, sine iusta causa consensus denegatio). Em tais casos, tanto o direito canônico quanto o lusitano e o luso-brasileiro já permitiam a expedição de oficio. Vê-se isso em Manuel Gonçalves da Silva (Commentaría, 1, 236), que, aliás, não é explícito quanto à decretação de ofício, ao contrário do que assentavam os canonistas.

Esses admitiam a medida se dois contendiam quanto a “ter” a menor de casar com um deles, ou sobre “ser” casada com um deles. Tal caso ainda hoje é possível.

3. Maus traitos e depósito cautelar. O depósito por imoderados castigos ou maus tratos é simples medida preventiva, que se não confunde com as medidas definitivas que o juiz pode tomar com fundamento nas regras jurídicas sobre suspensão e perda do pátrio poder, ou em conveniência do menor tutelado, ou Curatelado. Note-

se que, aqui, como a respeito do arresto de bens do devedor, em comparação com a ação executiva de títulos extrajudiciais, a pretensão à segurança abrange mais casos do a que a pretensão da ação principal. A primeira regra prática que se pode usar é a de se entender que cabe a medida sempre que, proposta alguma ação e julgada procedente, a sentença definitiva afastaria o risco que se teme. Fora dai, sempre (segunda regra) que se receie algum dano, físico ou também moral, ao menor. Terceira regra: se há oposição dos pais, ou de um deles, ao casamento da filha, ou risco resultante da oposição de um só dos pais, ou de ambos, ao casamento do filho.

Quarta regra: se há perigo para o menor em permanecer com os pais ou com o pai. Quinta regra: quando haja induzimento do menor à prática de atos contrários à lei ou à moral. Tudo que se disse sobre os pais vale para os menores sujeitos a tutores e curadores, bem como para os outros incapazes. Em qualquer desses casos, inclusive se maltratados por seus pais, tutores ou curadores, a medida é cautelar. Basta, portanto, a cognição superficial.

4. Falta de pais, tutor ou curador, e depósito cautelar de incapazes. Quando aos incapazes falta representante legal, o depósito pode ser ordenado como medida cautelar. Previne-se o mal maior de não estar o incapaz sob a guarda de quem deles cuide legalmente. Se há interesse do incapaz em juízo, nomeia-se-lhe curador provisório, ou ad hoc, dito à lide.

Pode ser pedida, pelo órgão do Ministério Público, por algum parente ou interessado, ou pelo próprio menor que tenha completado 16 anos, a nomeação de tutor ad hoc, ou provisório, para assisti-lo em algum negócio jurídico de direito material. Tal nomeação é interventiva, e não cautelar; talvez mesmo se funde em ser caso de suspensão ou perda do pátrio poder.

A enumeração e as menções especiais não excluem outras medidas cautelares que protejam a pessoa dos menores e os seus interesses. Por exemplo: no caso de abandono do menor, antes ou já proposta a ação de perda do pátrio poder, ainda que o titular não tenha culpa (subjetiva), é possível a medida do depósito.

§ 36. Ação e sentença 1. Eficácia sentencial. A ação é mandamental; a eficácia imediata, constitutiva; a mediata, declarativa.

2. Ação mandamental. O mandamento judicial atende a que o Estado tem o dever de proteger os incapazes, sejam pela menoridade, ou não. Conforme frisamos, pode ser decisão de ofício.

V— Ação de posse em nome do nascituro

§ 37. Natureza e pressupostos da ação

1. Nascituro e direitos. Nasciturus pro iam nato habetur quando de eius com modo agitur. No interesse do nascituro, éele considerado já nascido. Sempre que se trata de aplicação do princípio, há pretensão do nascituro à sentença (resolução judicial), qualquer que seja (declarativa, condenatóría, constitutiva, mandamental, executiva), e à execução. A cada pretensão corresponde ação, como aconteceria se o titular da pretensão fosse pessoa já nascida. O direito brasileiro acentua a posição jurídica do nascituro, dizendo que a personalidade humana começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. O feto é viscera matris; a lei ressalva-lhe os direitos.

2. Salvaguarda dos direitos do nascituro. Ao problema da salvaguarda dos direitos do nascituro dá-se solução afirmativa: põem-se a salvo desde a concepção os direitos do nascituro, isto é, a aquisição e conservação de

direitos.

Mas a construção tem sido discutida: ou a) se entende que o feto já é pessoa, com a condição de nascer vivo, sem capacidade de exercício e a fortiori, porque, nascendo vivo, não a terá; ou b) se entende que há indeterminação do sujeito até que se dê a saída do como da mãe; ou c) se exclui qualquer personalidade ate o nascimento com vida, operando o princípio da tutela jurídica do concebido, como regra jurídica de eficácia retroativa; ou d) se tem o nascituro como dotado de capacidade de direito limitada; ou e) se consideram sem sujeito os direitos que podem vir a ser do nascituro; ou se tem o patrimônio destinado a fim como pessoa jurídica; ou g) se transplanta para a teoria dos sujeitos a noção de expectativa, que diz respeito a relações ou efeitos de relações; ou h) se tem como ainda não constituídos os direitos; ou i) se admite que a certeza sobre o nascimento com vida cria a personalidade antes do nascimento; j) ou se vê apenas eficácia do fato da concepção.

3. Teorias, a) As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 18, § 7, alínea 2ª, falavam da posse que pertence à mulher prenhe, “por razão da criança que tem no ventre”. Nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 36, § 7, permitia-se nas férias que metessem em tena de alguns bens, por rezam da criamça que “tevesse no ventre” a mulher prenhe, que enviuvou. Teixeira de Freitas leu o texto fiipino como se as pessoas se considerassem “nascidas apenas formadas no ventre materno” (Consolidação da Leis Civis, art. 1º). Em nota, reforçava a sua interpretação com os argumentos de poder ser reconheci(Jo o filho apenas concebido, de caber alforria do nascitum etc. Também Ernst Heymarin (Die Grundzíige, 61) pensou em titularidade pelo nascituro: por exemplo, os direitos e deveres da herança passariam ao já concebido, condicionados resolutivamente, de modo que haveria, para o herdeiro a vir, na falta do nascituro, condição suspensiva Essa concepção afastaria a ficção, considerando-se condicional o direito, quando o que se discute é a futuridade, ou não, do sujeito; e a condição, a respeito de sujeito (seria, então, suspensiva) é de repelir-se (Theodor Lõwenfeld, J. v. Staudingers Kommentar, 1, 7ª-8ª eds., 51). Mais radicais Josef Kohler (Lehrbuch, 1, § 151, 1, 1) e Gustav Schwartz (Kritisches (iber Rechtssubjekt und Rechtszweck, Archiu fíir Búrgerliches Recht, 35, 39 s.), que punham o nascituro na relação jurídica, aquele como pessoa “jurídica”, e esse como titular de interesses presentes, tais como o interesse de alimento. b) As teorias que vêem no problema do conceptus sed nondum natus indeterminação do sujeito partem da admissão da existência, desde já, dos direitos, e negam que haja aí, ou possa haver em qualquer emergência, direitos sem sujeito. E de reconhecer-se, a respeito, a contribuição de Rudolf Stammler (Unbestimmthei± des Rechtssubjekts 14 sj; porém, não chegou ele a solução precisa. c) Pôs-se Andreas von Tuhr (Der Alígemeine Teil, 1, 191 s.) em atitude diferente das anteriores~ o direito não pode ser sem sujeito; a capacidade de direito começa com o nascimento, portanto o nasciturus não pode ter direitos, tal como a pessoa jurídica não constituída e a persona nondum concepta, ou aquela cuja determinação dependa de acontecimento futuro. Expectativas de direitos podem existir, e são elas que se resguardam. Se o concebido nasce vivo, há a constituição do direito, com eficácia retroativa (a p. 381, nota 5, Andreas von Tuhr, combatendo a Konrad HelRFig, que admitiu já existirem os direitos e serem, até o nascimento, sem sujeito, lançou mão, acidentalmente, da figura dos sujeitos alternativos, porém não desenvolveu em teoria esse conceito). d) As teorias que vêem na proteção ao nascituro atribuição de capacidade limitada necessariamente lhe reconhecem personalidade, desde a concepção, posto que nem sempre os seus sustentadores hajam prestado atenção a isso. Para L. Enneccerus (Lehrbuch 1, 3Oª-3ªª eds., 188), tem-se de considerar, por ficção, já personificado o nascituro, para o caso de nascer com vida; capaz de direito e incapaz de exercício, sendo limitada e condicional a capacidade de direito. Também assim J. W. Hedemann (Werden und VVachsen im búrgerlichen Recht, 22). e) A concepção dos direitos, que vão do nascituro, como direitos, até o nascimento, sem sujeito, vitimou a Konrad Cosack (Lehrbuch, 1, 73 e a Konrad HelRFig (Anspruch und Klagrecht, 45; Lehrbuch, 1, 293), com a figura da massa patrimonial autônoma sem sujeito. CombaTeil a esse Alfred Schultze (Treuhãnder, (Jherings Jahrbíicher, 43, 60 s.), que pôs em relevo a confusão, por parte de alguns juristas, entre hereditas iacens, com a separação romana entre a delegação e a aquisição da herança, e a transmissão germânica da herança, sem qualquer lapso (cf. Julius Binder, Die Rechtsstellung des Erben, 1, 189), o que explica pensarem em direitos sem sujeito no caso do nascituro. Porém, em verdade, o próprio Alfred Schultze não ficou isento de critica, por

parecer que não deu solução á questão sobre quem fosse o sujeito dos “direitos” que o curador do nascituro gere. Também contra Konrad HelRFig, Julius Binder (1, 2 e 185 s.). f) A teoria do patrimônio destinado a fim, ou admite que esseja sujeito de direito — e então se volta à teoria a), em que se fala de pessoa jurídica desde a concepção, com a diferença, porém, de ser o patrimônio, e não o conceptus sed nondum natus, o sujeito dos direitos — ou prescinde de qualquer personificação — e então a volta é à teoria e). g)A teoria da expectativa subjetiva cria, no plano da teoria dos sujeitos, o que só se assentara no plano da teoria dos objetos (coisas futuras) e dos efeitos (direitos, pretensões, ações e exceções futuros). À expectativa recorreram Friedrich Endemann (Lehrbuch, 1, § 26, nota 17), Max Hachenburg (Das BGB., Vortràge, 2ª ed., 322 s.), e Gregor Semeka (Das Wartrecht, Archiv flir Bdrgerliches Recht, 35, 121 e 127). O direito não se constituiu, constituir-se-á quando a criança nascer com vida. Situação parecida com a dos herdeiros, se não se sabe se o decujo faleceu. Note-se bem a particularidade dessa concepção: o fato jurídico já se produziu, o que ainda se não produziu foi o direito. Por se tratar de direito futuro com certa probabilidade, tem de ser resguardado (cautelaridade das medidas). No acórdão de 27 de agosto de 1947, o Supremo Tribunal Federal (RT 182/438) caiu em grave confusão: viu no direito, que o ser humano em expectativa de ser pessoa, o nascituro, tem, expectativa. O direito, a pretensão, a ação, ou a exceção, e, com eles, os deveres, obrigações e situações passivas nas ações e exceções, de modo nenhum se alteram pelo fato de haver nascituro, que pode vir a ser titular, ex tunc; toda a pendência é no ser humano, no sujeito. h) A aparente contradição entre a proteção dos concebidos no momento de adquirição de direito e a exclusão dos que, na hora da morte do testador, não estavam concebidos, apaga-se, se pomos o problema no mundo fático (biológico) em que pode ser grande a probabilidade de nascer vivo o conceptus, em cada caso: a personalidade começaria com a prova da existência futura; todo produto gravidico da mulher, que possui coração e tem grande probabilidade de nascer vivo, é capaz de direito. Mas essa solução confundiria dois mundos, o fático e o jurídico: ou se admite que o feto vivo já entre no mundo jurídico, ou não se admite. Se a probabilidade tivesse de ser atendida, o não-advento reporia o problema no mundo jurídico.

Certo, o ser humano só se faz personalidade quando nasce, porém não se pode reduzir a nada a tutela jurídica dos concebidos, o que afeia alguns acórdãos (e. g., 2ª Câmara do Tribunal de Justiça do Paraná, 14 de fevereiro de 1950, Paraná cJ 51/485). Tampouco se pode deixar de ressalvar direitos que se ligam a suportes fáticos em que só falta o fato da vida, como os de nacionalidade (sem razão, a 3ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de março de 1950, RT 185/758). A regra jurídica de proteção aos concebidos é a revelação de princípio geral de direito. No direito público, também se ressalvam os direitos do nascituro.

4. Vir a ser e personalidade. O vir a ser, a futuridade, não concerne, no direito, somente ao objeto, aos fatos e aos efeitos; também se refere ao sujeito ativo ou passivo, à pessoa. Toda relação jurídica há de ser entre dois termos. Se falta um termo, não há relação; e desatender-se a esse enunciado liminar de toda lógica e de toda física foi o erro em que incorreu a teoria dos direitos sem sujeito. A persona nondum concepta não tem direitos porque nem sequer a sua formação se iniciou; o nascituro, esse, já concebido, ainda não nasceu; porém, o fato de já estar em formação, de já se ter de “esperar”, obriga a técnica legislativa a incluí-lo em suportes fáticos de fatos jurídicos de que se irradiam direitos, pretensões, ações e exceções. Como? Entra ele nesses suportes fáticos como elemento de alternação “nasciturus ou A”, ou, se há dois nascituros, ou mais, que devam ser contempIados, ou preferentemente um deles, “nasciturus + nasciturus ou A” ou “nasciturus ou nasciturus, ou A”. O direito — ou melhor, a relação jurídica — não é sem o primeiro termo; o que se dá é que o primeiro termo é alternativo, o que viram, até certo ponto, aqueles juristas que falaram de incerteza ou indeterminação do sujeito. No caso de promessa a favor de terceiro, que, ao aceitar aquele a quem foi feita a promessa, ainda não nasceu, não há alternação subjetiva, por certo; pode dar-se, outrossim, que não esteja concebido, sequer, esse terceiro. Porém, aí, apenas o sistema jurídico, como a respeito da prole eventual de determinada pessoa, admite que seja beneficiado do negócio jurídico o não-concebido. O negócio jurídico será, ou não, eficaz. Tal verificação é protraída à data do nascimento.

5. Afastamento do conceito de condição. É de repelir-se qualquer noção de condição. Não há condição nas situações jurídicas do nascituro, nem da prole eventual de determinada pessoa. Quando o filho de A nasce morto, o herdeiro é outra pessoa, porque o filho de A não foi herdeiro. Não houve herdeiro nem herança sob

condição resolutiva; nem retroatividade, nem qualquer efeito de suspensividade aposta ao negócio jurídico do testamento, nem criada pela lei sobre sucessão legítima. Os bens passaram ao herdeiro legitimo, ou aos herdeiros legítimos, no dia da morte do testador (Le mort saisit le vi»: a falta de criança que nascesse viva apenas demonstrou não ter tido eficácia a disposição do testador a favor do conceptus sed nondum natus.

O momento em que a ineficácia se deu pode ter sido antes do nascimento; a demonstração da ineficácia é no momento do nascimento sem vida. O herdeiro concebido não existiu. Pensava-se que viesse a confirmar-se a suposição de existir e, uma vez que os homens não adivinham e é de presumir-se que nasçam com vida os já concebidos, o sistema jurídico ressalva, desde a concepção, os direitos do nascituro. Entre presumir-se que nasça morto e presumir-se que nasça vivo, tudo — cálculo de probabilidades, política legislativa, eqUidade — aconselha a ter-se por mais provável o nascimento com vida. Se erramos, isto é, se nasce morto o concebido, demonstrado ficou que não havia, do lado passivo, ainda por nascer, quem recebesse a herança.

Se o concebido nasce vivo, demonstrado ficou que havia pessoa, e essa se inseriu em toda relação jurídica que se constituíra. No intervalo entre a concepção e o nascimento, os direitos, que se constituíram, têm sujeito, apenas não se sabe qual seja. A ineficácia quanto ao nascituro que nasce sem vida corresponde a eficácia quanto ao herdeiro legitimo, ou vice-versa. Não é verdade, portanto, que os direitos se tenham constituído sem sujeito.

Aliás, podem ser plurais os nascituros, que nascem com vida, e as regras jurídicas é que decidem se todos, ou o de um sexo, ou todos os de um sexo foram sujeitos dos direitos.

6. Dificuldades doutrinárias. A maior dificuldade doutrinária, a propósito de nascíturus e de nondum conceptus, é relativa a direitos que nascem antes do nascimento do beneficiado, hipotecas e transcrições no registro de imóveis, que são juridicamente Possíveis (L. Enneccerus, Lehrbuch, 1, 30ª-3ª eds., 188; contra, Paul Oertmann, Allgemeiner Teil, 6, e G. Planck, Kommentar,1, 2ª ed., 10). Porém, a solução acertada é a que só vê em tais atos juridicos alternação subjetiva com aquele que é sujeito do direito se o nascimento foi sem vida, ou se a prole não vier a existir. Pense-se no registro do imóvel em nome do herdeiro que se tinha por vivo e falecera antes da morte do testador; esse registro teve todos os efeitos a favor dos que receberem o bem que iria ao premorto. Vem a seu tempo a retificação, que apanha o passado.

Com o nascimento, começa a personalidade, porque do direito de personalidade é titular qualquer homem. O nondum editus, de que falou a L. 9, § 1, D., ad legem Falcidiam, 35, 2, é futuro sujeito de direito, que se há de tutelar desde já. O ente humano, para se ter como pessoa, precisa nascer vivo: o que nasce morto não se tem por nascido, nem, sequer, procriado (L. 129, D., de verborumn significatione, 50, 16: “Qui mortui nascuntur, neque nati neque procreati videntur”). Mas a questão de nascer vivo ou viável foi gra vis quaestio (C. O. von Wãchter, De Partu vivo non vita Ii, 1 s.). Contra o requisito da viabilidade, J. A. Seuffert (Erãrterung, 1, 50) e F. C. von Savigny (System, II, Apêndice, III). Exigindo-o, G. E. Oeltze (De Partu vivo vitali et non vitali, 15; cf. O. H. A. Nitschke, Die Vitalitàt, 29 s.) e outros. As leis civis e à lei em geral só interessa que nasça vivo. Pode acontecer que nasça vivo, mas logo morra.

Toda disposição de última vontade a favor de nascituro ou de nondum conceptus é disposição do tipo: “Deixo a A ou a B” sendo a determinação de B por expressa cláusula ou por incidência de regra jurídica dispositiva.

Toda estipulação a favor de terceiro nascituro, ou de nondum conceptus, é estipulação que ou contém aquela alternação, ou há substituição a líbito do estipulante, ou se demonstra ineficaz, se não ocorre alternação ou substituição. A pretensão a alimentos, a favor do concebido, é pretensão cautelar (alimentos provisionais), ainda quando se trate de indenização por morte do que era obrigado a alimentar o concebido.

A doação ao já concebido é válida, e demonstrar-se-á, com o nascimento com vida, ou sem vida, a sua eficácia ou a sua ineficácia. Tem-se de fazer o contrato com o genitor, que teria o pátrio poder, se já fosse nascido o beneficiado, ou com o curador da mãe, que teria o pátrio poder, ou do pai, se é interdito e a mãe faleceu, ou não tem o pátrio poder, ou com o curador nomeado ao nascituro. Quem vai doar é legitimado a pedir a nomeação, ainda que haja titular do pátrio poder, ou curador de quem o seria, se a doação tem a cláusula de não serem os bens administrados pelos pais.

No direito penal, a morte do feto, por terceiro, ou pela própria mãe, ou por essa, sob a influência do estado puerperal, sem ser nos casos em que a lei preexclui a contrariedade a direito, é homicídio. Pune-se também o aborto em si.

7. Viabilidade. O problema de ter nascido com vida o ser humano é quaestio facti, que se há de resolver com os recursos da ciência do momento; não é quaestio iuris. Se nasceu com vida e morreu, adquiriu o ser humano os direitos, pretensões, ações e exceções e foram transmitidos deveres, obrigações e situações passivas nas ações e exceções, transmitindo, por sua vez, aqueles e esses, se, com a morte, os não perdeu, ou desses não se liberou, ou não os perdeu ou desses não se liberou, nos minutos que viveu.

A questão de se saber se é preciso ter respirado para ter vivido toma aspecto delicado no caso da criança que, ao sair do útero e antes de respirar, ainda que esteja intacto o cordão umbilical, é assassinada, ou sacrificada por imperícia médica. Quanto ao infanticídio, o direito penal brasileiro abstrai do momento em que se mata, se a mãe estava sob influência do estado puerperal; fora daí, iniciado o parto, o atentado é homicídio, salvo para o médico, nas estritas espécies que a lei penal aponta. Assim, fora dessas espécies, iniciado o parto de ser humano que nasceria viável, haver-se-ia de ter como nascido o ente humano, o que daria resposta uniforme às duas questões. Porém, se a lei fala de nascimento com vida, o que supõe é estar fora das entranhas, com vida. A solução não é, de iure condendo, sem inconveniências; porque, por exemplo, o que estaria excluído de herança pelo fato de nascer o ser humano, de que se trata, poderia matá-lo, antes de nascer, para poder herdar. A lei civil cogita de implemento de condição, que se obsta, ou que se suscita maliciosamente para proveito próprio; mas seria, na especle, condicio iuris, e a regra jurídica sobre obstáculo ou suscitamento malicioso não se refere a ela (Otto Warneyer, Rommentar, 1, 297).

8. Sais ina e posse. A referência à posse, quando se fala de ação de verificação da gravidez, seria imperdoável anacronismo, porque, tratando-se de sucessão, a posse transmite-se, logo, aos herdeiros. A ação de ventre in possessionem mit tendo era ação de imissão na posse, pelo menos nos casos das Ordenações Filipinas, Livro 111, Título 18, § 7 (verbis: “o juiz poderá ouvir e julgar sobre demanda que faça alguma mulher, que ficasse prenhe, pedindo que a metam em posse de alguns bens, que lhe pertencerem por razão da criança, que tem no ventre”), onde se combinaram textos romanos. A ação de verificação da gravidez já perdeu esse caráter. Tratase de pretensão da mulher a que se lhe constitua a prova da prenhez, mas essa pretensão, que apenas lhe serve de base para a legitimação (veremos que não é a única pessoa legitimada à ação), é fundamento de outras ações da mãe (e. q., acessória à de separação judicial ou anulação de casamento, para pedir alimentos para o filho e despesas do parto, acessória a alguma ação de condenação, por ser a concepção ou o parto a condição). A processualística contemporânea constrói a situação do nascituro como dotado de capacidade processual, posto que ainda não seja pessoa (Armin Ehrenzweig, Syst em, § 477, III; O. Pisko, no Kommentar de Klang, 1, 232; Rudolf Pollak, System, 115). a mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, há de provar seu estado de gravidez; a do nascituro, processual-mente capaz, representado, aí, por sua mãe, para que segurem os seus direitos (ação mandamental).

O elemento mandamental dessa vai implícito na declaração de que o menor vai nascer e tem a posse, quiçá a saisina, e a mãe (ou pai), com pátrio poder, tem a posse direta, como usufrutuária (ou usufrutuário) dos bens do menor, ou não a tem. Se pai, ou mãe, não teria o pátrio poder, o curador de um deles tem a legitimação, sem a perderem aqueles.

9. Nascimento e cessação de eficácia. A ação de verificação da gravidez extingue-se com o nascimento com vida, isto é, com o parto ultimado. Se a medida foi pedida antes e o médico assistiu ao dar a mãe à luz a criança, tem de narrá-lo. Se a perícia terminou ao começar o serviço de aparição, ou às simples dores, a circunstância é de interesse para o laudo.

Durante a gravidez, a herança (por exemplo) que haja de pertencer ao nascituro é tida como pertencente a ele desde a abertura da sucessão. A regra de tutela jurídica dos concebidos tem exatamente essa conseqUência. De modo que é de repelir-se a opinião de Konrad HelRFig (Anspruch und Klagrecht, 45) sobre ser a herança, durante o tempo da gravidez até o nascimento do herdeiro, conceptus sed non natus, massa patrimonial sem sujeito. O que se dá é que, no interregno, a herança pertence ao nascituro, ou a quem suceda se ele não nasce vivo. A melhor construção é, pois, a de sujeito alternativo.

O Nasciturus pro iam nato habetur quoties de commodis ejus quaeritur permite que a mãe, ou o pai, se a ação não écontra ele, proponha as ações que competem ao nascituro, como representante legal do filho, ou que as proponha o curador do ventre, isto é, do nascituro.

§ 38. Ação e procedimento 1. Interesse do nascituro. A ação é de segurança dos direitos do filho, do nascituro. O interesse não é só o de se evitar a suposição, a substituição ou a supressão do parto, porque então seria medida cautelar contra crime e pleiteável conforme as regras jurídicas sobre medidas cautelares; mas, também, e talvez só, o de resguardar os direitos do nascituro. O elemento de segurança da pgssoa está associado ao de segurança da relação jurídica, da prestação; porém um pode existir separado do outro. Tal como se concebe (id quod plerumque fit), a ação é limitada à segurança dos direitos, à missio in possessionem ventris nomine, que se há de adaptar, está claro, à regra jurídica sobre a saisina.

Levanta isso, desde já, a questão de se saber se as outras ações de proteção do nascituro são pleiteáveis pelo rito especial da posse em nome do nascituro ou por outro. Qualquer medida relativa à segurança da pessoa (prevenção contra a suposição, a substituição ou a supressão do parto) ou é penal ou é ação de medida cautelar, pois a regra jurídica a respeito é exemplificativa. Somente as ações baseadas na proteção de interesses patrimoniais seguem o rito da ação de posse em nome do nascituro. Advirta-se, porém, em que a palavra “posse” ai está em sentido largo, que não corresponde só ao de posse, nas ações possessórias. A missio é a respeito de quaisquer direitos, pretensões, ações ou exceções.

2. Herdeiros e outros interessados. A referência só a herdeiros é demasiado restrita. A ação cabe em casos que não são os de herança. Tais como o de regime matrimonial de bens com a comunicação em caso de filhos; o de herança ou legado à mãe, se tem filhos, ao abrir-se a sucessão; o de haver filho do casal separado judicialmente ou a separar-se, ou cujo casamento foi ou vai ser desconstituído. Se a lei fala de “herdeiros”, leia-se “interessados” (cf. Manuel de Almeida e Sousa, Ações .Sumárias, 1, 227), em vez de herdeiros, para se adotar o rito no procedimento das outras ações. Dispensa-se o exame se os interessados anuem em que se não faça, isto é, se admitem as afirmações da mulher que se diz grávida. O elemento declarativo da ação basta à produção de coisa julgada material entre partes; e o édito pode dilatar o campo da eficácia.

No que a ação é de posse do filho, não coincidem os titulares de direito material (ele) e de direito processual (mãe, ou outrem); no que é de posse (direta) pela mãe, não precisa da pessoa do filho para a construção: o titular é um só.

3. Provas. A certidão de óbito da pessoa de que provêm os direitos somente é necessária quando se trata de herança. O perito tem de ser médico.

Se a mulher não pode ser examinada, no momento (e. g., Sequestro privado, depois da petição, se os peritos demoram a entrega do laudo, ou outra falta do exame pode prejudicar), entende a lei que são de se afastar esses prejuízos. Em tais casos, deve o juiz ordenar, com caráter provisório, todas as medidas que se haviam pedido em caráter definitivo e, se lhe parecer necessário, a publicação de edital da segurança dos direitos do nascituro, até que se pronuncie a sentença.

O médico, nomeado perito, examinando a mulher, redige o laudo, que há de ser subscrito. O Ministério Público é ouvido antes da nomeação e do exame.

Se o laudo médico nega a gravidez, tenha sido a mulher ou outrem que pediu o exame, nada obsta a que se faça, noutro juízo ou no mesmo, o pedido, mesmo porque, porém não só por isso, pode acontecer que o estado de prenhez se haja iniciado após o exame, ou no mesmo dia.

O que mais acontece, para a imissão na posse a favor do ventre, é a pretensão resultar de ter morrido o pai.

Daí ser a mãe, na ordinariedade dos casos, quem pleiteia a posse em nome do nascituro. Não é ela, porém, a única pessoa subjetivamente legitimada para a ação. Se a mulher quer ocultar o filho, e.para que não seja chamado à herança do pai dela, o marido pode pedir a missio in possessionem, ou, se não são casados, quem reconheceu como filho o conceptus sed non natus. O curador da mãe, ou o do pai, segundo os princípios, pode propor a ação cautelar.

4. Fatos apreciados pela sentença. A sentença apenas aprecia a prenhez, e não qualquer outra ligação que não seja a inferência de, sendo filho da autora o nascituro, ter por si alguma presunção legal. Nenhuma presunção bom mis pode ser utilizada por ele, quanto a parentesco; nem, a fortiori, qualquer prova que, segundo a lei, pudesse elidir alguma presunção legal. Assim, fica bem caracterizado o seu papel. Tem a cognição (a) do fato da prenhez e b) de todas as relações de direito que nascem de presunçoes legais. O próprio fato da prenhez somente se prova pela ocorrência processual de aceitação de declaração pelos outros interessados (e. g., herdeiros), ou pela perícia, ou pela falta do exame, que não pode prejudicar o nascituro.

A cognição da ação, se negativo o exame, não é completa, de modo que, se a mãe perde a ação, o filho pode vir a demandar o pai (Teixeira de Freitas, Doutrina das Ações, 22) ou pode vir a demandá-lo o pai, ou a própria mãe.

5. Natureza da sentença. Qual a natureza da ação? aDeclarativa de direitos, ou constitutiva, por estabelecer status, ou declarativa, à semelhança das ações de filiação? Condenatória? J. H. Correia Teles (Doutrina das Ações, 77) tinha-a por “possessória”. Tudo está em se saber se, na ação de verificação da gravidez, é possível alegar-se a não-paternidade ou outra questão. Nesse ponto, encontramos solução em velha lei de Castela, que limitou a eficácia ao exercício dos direitos patrimoniais, ficando ressalvadas as outras ações, inclusive a de negação da paternidade. A ação éde mandamento; a causa de pedir é a prevenção, a segurança dos direitos. A força do mandado vai até o parto, porque, então, o motivo da medida cautelar cessa. A “posse”, no sentido de ação possessória, que a mulher exerça, em virtude da sentença, é do feto, e não sua. Mas ela, como possuidora imediata, pode exercer a sua. Quanto à posse do filho, essa depende do direito material: se herdeiro com a saisina, toilitur quaestio; se não passa de quem tem legado sem posse, a segurança é no plano dos direitos sucessórios, por existir o ente concebido.

6. Posse de administração. O titular do pátrio poder, ou quem o substitui, é investido nos direitos, pretensões e ações que lhe caberiam, sem necessidade da ação se o concebido já tivesse nascido. Assim se há de entender. A posse de administrador éposse imediata, porque o domínio e a posse passam ao nascituro (com a alternação, se não nascer vivo), de acordo com os princípios que regem a aquisição. Tratando-se de herança, por exemplo, pela saisina. A mãe, ou o curador, ou o pai — pois não é ele impedido de pedir a de ventre missio in possessionem, se não é contra ele, ou se não está excluido por outra razão pode, depois da sentença, — defender a posse, com as ações possessórias, e o domínio ou outro direito do nascituro.

Dissemos, antes, que ai estão duas ações: a constitutiva da prova e a mandamental de segurança dos direitos do nascituro. Com elas, o pai, ou mãe, mune-se de documento para exercer o usufruto; mas a sentença, na ação de posse em nome do nascituro, não tem essa eficácia, salvo reflexa e eventual: a mãe e o pai, ainda quando não teriam usufruto dos bens do filho, são legitimados para a ação. A ação constitutiva da prova équestão prejudicial para a ação mandamental, que ela enche. Os direitos da mãe ou do pai não estão em causa. O juiz só em caso de cumulação, se possível, poderia resolver sobre direitos e deveres dos pais, ou sobre a administração dos bens do nascituro.

VI — Ação de atentado

§ 39. Conceito e espécies de atos de atentado 1. Conceito de atentado. Atentado é a criação de situação nova, ou a mudança de status qua, pendente a lide, lesiva à parte e sem razão de direito. Alvaro Valasco (Decisionum Consultation um, II, 374) definira-o excelentemente: “Attentatum est quoddam factum, seu innovatum lite pendente, contra statum litis, reprobatum a iure”. O processualista discutiu as definições, então correntes, de Jerônimo Manfredo e Francisco Herculano, naquele tempo os dois tratadistas do atentado, e insistiu nos conceitos de fato ou inovação: o fazer a novo o que não estava feito e prejudicar a parte. Mas advertia em que o juiz não mudava se, depois da sentença de

condenação, ou outra, deferia o Sequestro da coisa. Já então se tratava no mesmo plano o atentado pelo juiz e o atentado pela parte. Na Consolidação, de Antonio Joaquim Ribas (art. 911), foi a Alvaro Valasco que se buscou a regra jurídica fundamental do atentado, com pequenas modificações e explicitação em pressupostos objetivos.

Houve diferenças de redação.

O atentado é fato. Fere direito, pretensão, ação. Dessa ofensa nasce a ação do atentado feito, e da ameaça nascem a ação cominatória, em alguns casos, e a ação cautelar. Essas são ações explicitamente admitidas no direito brasileiro. Não temos ação de atentado a fazer-se, posto que tenhamos a cominatória e a de segurança, que fizer feição à espécie, se satisfeito o que a lei exige. O atentado é ato ilícito processual, ou simples ato-fato ilícito. Há de ocorrer na pendência da lide.

Convêm que só se empregue a expressão “atentado” no sentido técnico e preciso. Por exemplo: é desacertado, por produzir equívocos, empregar-se “atentado” em vez de “infração” de preceito (e. g., 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 1º de fevereiro de 1951, DJ 18 de março de 1952). Os atos de administração, conservação, colheita, administração, partilha e divisão entre sucessores, atos lesivos, não são atentados. A eficácia rege-se pelo direito material, conforme a procedência, ou não, da ação. Não são atentados exatamente porque, se o que se diz lesado ganhasse, não seria ofendido por esses atos, que dariam pretensões à restituição, ou até poderiam ficar obrigados a indenizar (e. g., se sofreu danos o possuidor de boa-fé, em caso de benfeitorias, ou o próprio possuidor de má-fé, se necessária a benfeitoria).

Sempre que os atos podem ser praticados, por lei, ou têm de ser praticados, falta algum pressuposto do atentado, porque, conforme definimos, o atentado só existe se, admitindo-se que o que se diz lesado ganhe a ação, a inovação lhe seria danosa. Os atos contrários a direito, esses, satisfazem os pressupostos, porque são inovativos e, se o autor ganhasse a ação, lhe seriam lesivos. Por outro lado, há limite conceptual: se o que se inova, vencendo o autor, não lhe causaria dano, atentado não é. Há atentado, quer o autor venha a vencer, quer venha a perder; não se prevê, nem as consequências do atentado se hão de apagar por sobrevir a vitória do demandado.

Mas há de ser referida a hipótese de vir a ganhar o autor somente para se saber o que é que atenta.

Atentado é o que, sem ser permitido, ou sem ser dever do agente, foi praticado, se, com tal prática, na hipótese de vir a vencer a outra parte, estaria lesada, hipótese, entenda-se; porque o atentado foi e é atentado mesmo se o atentante vem a vencer na ação principal.

Se o ato foi praticado por ambas as partes, ou se a outra parte nele consentiu, não há falar-se em atentado.

Todavia, se há pluralidade declaram o ato, ou ato, ou nele não autores, ou de réus, e só um ou alguns pratinele consentiram, os que foram estranhos ao consentiram, têm ação de atentado.

2. Espécies de atentado. São exemplos de “atentado”: a turbação da posse manutenida initio litis (Câmara Civel do Tribunal de Justiça do Ceará, 19 de fevereiro de 1951, JD 1, 15), como a destruição de cercas (13 de março de 1952, V, 132), ou construção delas (11 de setembro de 1952, III, 310); a turbação da posse, nos processos executivos (2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 11 de dezembro de 1951, Paraná J 57/494).

Enquanto pode haver sentença sobre a causa principal, pode haver atentado, como processo incidente, e a decisão sobre multa e perdas e danos. Isso é tautológico. Se algum julgado não mais pode ocorrer, haverá trânsito em julgado, e não mais se pode pensar em atentado, porque não há “curso do processo As indenizações podem ser pedidas por outra ação.

Precisemos: a) Não há atentado de que aqui cogitamos antes da citação, porque, sem ela, não há pendência da lide. Essa supõe a angularização da relação jurídica processual. b) Pode haver atentado depois da conclusão do feito, desde que antes do trânsito em julgado da sentença. Enquanto não se homologa a desistência, pode haver atentado. Aliter, depois, porque a relação jurídica processual se extinguiu. Dá-se o mesmo no tocante àtransação. c) Se o atentado foi pendente recurso, o juiz que da causa conheceu originariamente pode oficiar, comunicando o que foi pedido, com a sentença que julgou o atentado. Se, a despeito disso, o tribunal julga o recurso, a sorte da decisão está ligada, a contrario sensu, à sorte da sentença na ação de atentado, porque o atentante, que tivera sentença contra ele, não mais poderia falar na causa. Se já falara, o recurso podia ser julgado: o recurso somente é atingido pela sentença anterior à audiência do atentante, ou do julgamento. Assim havemos de entender, 3. Citação e atos processuais subsequentes. Feita a citação na ação principal, tudo que interessa à instrução e à

futura decisão da demanda deve permanecer como está. Se a litispendência ainda não foi estabelecida, não se pode falar de atentado (“si lis non pendeat, non dicitur attentatum”), mas de novo motivo de ação. Parece-se com interdito de reintegração, sem se confundir com ele e podendo os dois ser usados como ações diferentes. (a) Processualmente, foi grave questão dos séculos passados: a) a resolução judicial sobre o atentado seria ato do processo em curso, ou b) seria ato de outro processo. Noutros termos: se havia ação de atentado, ao lado e acessória da lide pendente, ou se era integrante da relação jurídica processual. Jerónimo Manfredo pretendia que ora fosse interlocutória a sentença, ora definitiva; e a Rota saia-se com o conceito de interlocutória com força de definitiva, contra a Rota antiga, que a tinha por interlocutória, mas essa não sabia bem o que chamava interlocutória. Assim, Francisco Herculano, Álvaro Valasco (II, 376) e o Senado português, em 1596. A dificuldade maior para a classificação estava no julgamento da multa e das perdas e danos, porque seria julgamento de ação e a sentença seria definitiva. A Ordenação Manuelina do Livro III, Título 36, § 2, refletia a perplexidade dos doutores: E peró que segundo Dereito em estes feitos de forças novas nom se aja de receber apeliaçam, porque esto poderia seer em perjuizo dos esbulhados..., Temos por bem que as partes em elles possam apelíar, nos casos em que segundo por Nossas Ordenações se pode apelíar (cf. Título 77, § 9). O legislador brasileiro de 1939 ainda adotou maior duplicidade: o processo é acessório; a sentença quanto a ressarcimento, metida na outra. Mas a duplicidade é ineliminável, ação de atentado e ação principal, porque a autonomia da ação de atentado não pode ser igual à das ações correspondentes às pretensões de direito material.

O dever que se infringe é processual. O atentado é mais grave, por isso mesmo, do que a espoliação, o esbulho.

No Código de Processo Civil de 1939, as perdas e danos teriam de ser atendidas na sentença da ação principal.

No de 1973, não: na própria sentença que julga o atentado.

Durante o processo, há várias situações, que devem permanecer estáveis, para que se possa aplicar o direito. Dai nasce dever de se manter o status quo. Não é de admirar que as Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 73, pr. (cf. Título 78, §§4 e 5), falassem de atentado feito pelo juiz, quando lhe cabe observar a coisa julgada formal e os diferentes momentos fixadores, com que se estabelece, no curso dos processos, a preclusão. Já assim, dizendo tratar-se de regra geral de direito, as Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 76, pr. (b) Manuel Álvares Ferreira e Manuel Gonçalves da Silva distinguiam o pedido ordinário, quando na postulação da causa principal se pede a restauração do estado contra o qual se atentara, e o pedido extraordinário, incidente, que suspende a causa principal. Essa distinção implicaria senso lato de atentado, que desbotaria a cor própria do instituto. A primeira espécie é o pedido de restituição, in integrum ou não, que se rege por outros princípios, uma vez que lhe falta o elemento da infração do integro litispendente (processualidade do atentado). A nunciação de obra nova contém, como pressuposto necessário, conceptual, aquela noção de atentado — noção, frisemos, de direito material, e não processual. A distinção entre a ação incidente e a autônoma é mais pertinente. (c) No sistema jurídico brasileiro, o atentado é conteúdo de ação, segundo a corrente, certa, que não confunde ação com processo. Por isso, é possível pleitear-se em ação própria, cautelar ou de satisfação, sem efeitos na causa principal (cf. Manuel Gonçalves da Silva, Comentaria, m, 42, e Manuel de Almeida e Sousa, Ações Sumários, 1, 200, que só a via cumulada com a causa principal, ou incidente; J. H. Correia Teles, Manual, § 492, nota 1, e Joaquim Inácio Ramalho, Postilas de Prática, 283, que a viam autônoma). A pretensão a restabelecer o estado de fato e a pretensão às perdas e danos podem ser fundamento da ação autônoma, da ação cumulada e da incidente.

A sentença na ação de atentado, no tocante a multa e perdas e danos, é, fora de qualquer dúvida, de eficácia condenatória; mas os elementos mandamental e executivo da primeira fase são evidentes.

A tradição do direito luso-brasileiro é no sentido de se admitir a renúncia, expressa ou tácita, à pretensão de pedir restituição e à inibição processual da outra parte pelo atentado (Manuel de Almeida e Sousa, Ações Sumários, 208). (i) A ação de atentado pode dar-se a respeito de qualquer classe de ações (1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 19 de abril de 1951, RF 139/173), sendo que, nas ações cominatórias, pode o ato ou omissão não bastar à cominação, mas ser atentado (cf. Tribunal de Apelação da Bahia, 26 de maio de 1943, RT 35/70). Uma coisa é respeitar o preceito; outra, não atentar contra o status lit is. Também pode dar-se em ação de invalidade (Âlvaro Valasco, Decisionum Consultationum, II, 375).

Na técnica legislativa, o legislador de 1973 atendeu àquilo que dizíamos pondo em grifo, ao tempo de comentar o Código anterior o dever que se infringe é processual, e não se podia eliminar a duplicidade, a ação de direito material, que é a principal (mesmo se trata de ação rescisória de sentença, em que a pretensão e a ação são de direito material público), e a de danos causados pelo atentado.

a) O ilícito processual do atentado não se confunde com o ilícito processual da infra ção de preceito. O atentado dá ensejo à ação, e não houve preceitação para que se não atentasse; atenta-se, porque, não se devendo inovar, se inova. A infração do preceito é o fazer-se ou o não fazer-se contra o que o juiz determinou, diretamente, provavelmente com pena, que valha mais. A cominação é exatamente para o caso de se infringir o preceito. b) Pode ocorrer atentado, nas ações condenatórias cominatórias, sem ter ocorrido infração do preceito, que é mais. O julgamento da infração do preceito é julgamento da própria ação de preceitação; o julgamento do atentado é julgamento de outra ação.

Esses pontos são de máxima importância.

O atentado não é o único ilícito processual. Nem se pode pensar em exigir-se ter havido ordem judicial, ou mandado judicial, ou preceito judicial. Não dilatemos o conceito de atentado, porque, dilatando-o, atentado abrangeria a inobservância de ordem judicial, o desrespeito a mandado judicial, ou a infração de preceito judicial. Ora, atenta-se inovando-se o status lit is, sem que se haja de pensar necessariamente em infração de ordem judicial ou em desrespeito a mandado judicial, ou em infração de preceito judicial. Quem deixa de cumprir ordem do juiz, qualquer que seja a jurisdição, sujeita-se a sanção especifica, se há; não atenta. Salvo, portanto, se a ordem foi, apenas, explicitação de não inovar. O que desrespeita mandado do juiz faz mais do que atentar, e expõe-se a sanções específicas, se as há. Quem deixa de atender a preceito incorre na pena cominada: há mais do que atentado.

O mandado, nas ações de manutenção ou de reintegração de posse, não tem sanção especifica, de modo que a inovação é atentado, no sentido próprio (Tratado de Direito Privado, Tomo X, §§ 1.140, 4 e 1.142, 3). Se foi inserta no mandado alguma pena (sanção específica), conforme prática que nos vem do século XV, não há pensar-se em atentado, salvo se o atentado escapa à figura a que a pena corresponderia. Se não houve mandado initio litis, atentado há se a parte muda o estado da causa. Ai, não há sanção específica.

No caso de interdito proibitório, a cominação de pena está prevista como um dos pressupostos da sentença, que é a cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão; de modo que só se pode pensar em invocação das regras jurídicas sobre a ação incidental de atentado se a mudança do status litis não é infração do preceito, isto é, não permite que se aplique a pena cominada. Dá-se o mesmo em caso de nunciação de obra nova. Se a pena, que se cominou, corresponde à infração do preceito, não há cogitar-se de ação incidental de atentado.

Nas ações executivas, pode haver atentado se o réu ou o autor muda o status luis. A alienação do bem penhorado não é atentado; tal alienação é in fraudem executionis e, pois, ineficaz. E preciso que se não baralhem conceitos.

O depositário, ainda parte, que se afasta dos seus deveres, comete crime, e não atentado, ou ato ilícito relativo.

Todavia, pode dar-se que haja, como parte, mudado o estado da lide, sem ter responsabilidade de depositário, o que é raro, mas pode acontecer, como se houve o cuidado e a diligência pelo depositário de bem móvel e ocorreu o atentado, ato-fato ilícito, que tem de ser purgado.

Nenhuma apreciação de dolo ou culpa pode introduzir-se em matéria de atentado. Exige-se, apenas, que tenha havido ato positivo ou negativo do atentante. Portanto, o atentado pode ser apenas ato-fato ilícito de direito processual. Por isso mesmo, é absurdo dizer-se que o ato de atentado pode ser nulo. Não há nulidade de atosfatos.

Resta saber-se o ato ou a omissão que consista em dificultar ou facilitar a prova se há de reger pelas regras jurídicas sobre ação incidental de atentado. De modo nenhum. O ato para a dificultação ou facilitação da prova é crime, e dá ensejo a alegações na instrução, ou a medida penal; nada tem com essas regras jurídicas, se, fora da matéria da prova, não se compõe a figura do atentado: e. g., ato-fato ilícito que, se o autor da ação de atentado

viesse a ganhar a ação principal, lhe teria causado dano.

4. Atentado e causas para ação. A regra jurídica sobre atentado, se houve penhora, arresto, Sequestro ou imissão na posse, supõe que o ato-fato ilícito haja violado direito, pretensão ou ação da pessoa a quem foram penhorados bens, arrestados ou sequestrados, ou nos quais se imitira na posse o atentante. A ofensa aos bens em que imitida está a outra parte é causa para ação possessória, mas, no curso do processo, de que resultou a imissão, pode ser atentado a atitude da outra parte. Se alguma obra fora embargada e quem é réu na ação entende nela prosseguir, comete atentado. Em geral, qualquer prática de ato novo, positivo ou negativo, que mude o estado fático, basta à propositura da ação de atentado. O atentado, com o fim de induzir em erro o juiz, ou o perito, é crime, que a lei penal há de prever, e. g., inovar, artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado do lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito. Esse crime de atentado nada tem com o atentado de que trata o direito processual civil. Quem o pratica pode também ter cometido atentado regido pela lei processual civil, porque ocorreu mudança do estado anterior da lide, e não só para induzir em erro o juiz ou perito. O conceito nada tem com a prova. Se os pressupostos da lei penal ocorreram, o que a parte tem de fazer é comunicá-lo ao juiz da causa e promover o processo do atentante criminal.

5. Pressupostos objetivos da ação de atentado. Os pressupostos, de que se fala em lei, são objetivos; falta, entre eles, por ser subjetivo, o pressuposto de ter sido o atentado cometido pela parte, ou por alguém que esteja obrigado a manter o status qua, por sua presença no processo. Entende-se feito pela parte se o terceiro está em situação tal para com a parte (filho, pai; empregado, empregador), que se supõe a mesma pessoa, salvo se elide a presunção. O ônus de afirmar e provar os pressupostos objetivos toca ao autor da ação de atentado. Ao atentante, a concordância ou a renúncia, ou a contestação.

6. Litispendência. A litispendência, que começa com a citação, tem como um dos seus efeitos a determinação do objeto litigioso e a inspectabilidade do fato a ser provado. Para que exista litispendência, é preciso ter havido citação válida, inclusive ter sido ordenada por juiz competente. Se houve caução de rato, é de mister que se tenha junto a procuração. Se o atentado foi antes de expirar o prazo, nem por isso se deixa de processar o atentado. Se há lide, mas a inovação não foi na matéria de fato controversa, faltam pressupostos legais. Se o acusado de atentar alega que alguém por ele atentou, e não houve autorização, o pressuposto; que falta, é subjetivo, e não há atentado (Manuel de Almeida e Sousa, Ações .Sumárias, 1, 206 s.). Se a causa, ineficaz, s5toma eficaz, o requisito da litispendência está satisfeito. Se a relação jurídica processual da causa principal não existe, não há atentado. Se só lhe pode ser decretada, por sentença, a nulidade, há atentado. Idem, se só é caso de rescisão de sentença. Se a nulidade é ipso fure, e. g., falta ou nulidade da citação inicial (arg. ao art.

741, 1; Alvaro Valasco, Decisionum Cansultaíjionum, II, 375), o juiz manda subirem os autos da ação principal e a decreta.

Quando a lei diz que, reconhecido, na sentença, o atentado, o juiz ordena que se reestabeleça o estado anterior, alude àeficácia declarativa, prévia, e à eficácia preponderante.

7. Terceiro e atentado. O terceiro não comete atentado: se oseu ato é de responsabilidade objetiva da parte, ou se a parte o fez praticar, atentante é a parte.

8. Atentado e julgamento. Se o recurso tem efeito suspensivo, o juiz nada mais pode fazer, salvo conhecer de ação de atentado da parte, porque assim estatui a lei (art. 880, parágrafo único). Também não pode o juiz revogar a decisão que formalmente transitou em julgado. Ou há recurso, ou reclamação, se a lei de organização judiciária a permite, ou a ação rescisória por ofensa a coisa julgada; não a ação incidental de atentado.

§ 40. Legitimação ativa e passiva 1. Legitimação processual ativa. No correr do processo, a parte que se reputa lesada por inovação contra direito pode pedir que, com a sentença, a lide volte ao estado anterior, suspenda-se a ação principal e fique interdita a

audiência da parte adversa, até que se dê a purgação do atentado, uma vez que seja reconhecido pela sentença.

Parte, aí, é qualquer pessoa a que a eficácia material da coisa julgada da futura sentença possa prejudicar, desde que o ato atentatório esteja ligado ao dano ou aos danos ao seu interesse na instrução e no julgamento. O juiz somente pode determinar, de ofício, a inibição da parte: a) quando o processo seja inquisitivo; b) quando tenha havido atentado contra medida determinada em sentença quanto a arresto, Sequestro, depósito, imissão na posse, prosseguimento de obra embargada, ou inovação ilegal em estado de fato (cf. Joaquim Inácio Ramalho, Praxe Brasileira, 449). A ação pode ser para a restauração so, ou cumulada com a cominatória (cf. 4ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de março de 1943, RT 145/178).

2. Legitimação processual passiva. (a) O atentado somente pode provir de quem figura no processo com dever de manter o status quo. Portanto, há de emanar de quem está na relação jurídica processual. Entende-se feito pela parte, se o terceiro está em situação tal que seja de presumir-se feito por ela, salvo prova que elida a presunção. Quem não figura na relação jurídica processual, a que corresponde o status quo, não pode atentar.

Pode lesar. E claro que se trata de ato ilícito (reprobaturn a Jure), de que resulta ação de parte contra parte. E preciso que o ato proceda da parte, que se inculca por atentante, ou de alguém por ela, segundo os princípios concernentes à responsabilidade pelo ato de outrem. Os membros do Ministério Público, o escrivão, o depositário judicial, o avaliador, os porteiros e leiloeiros não cometem atentado, posto que possam causar danos a determinação do objeto e dos fatos que o cercam. As leis precisam o sentido de atentado. Se o membro do Ministério Público, na ação, presenta entidade estatal, o ato atentatório é dela. Idem, quanto ao curador especial. (b) Entre o dano e o figurante da relação jurídica processual há de haver a relação física de causalidade, ou imputabilidade. Prescindir-se desse laço, como se o não exigisse a lei, seria violar-se o princípio de que a parte que, no correr do processo, se reputa lesada por inovação contra direito, pode pedir que, com a sentença, a lide volte ao estado anterior, que se suspenda a causa principal e fique interdita a audiência da parte adversa até purgação do atentado, pois que foi reconhecido. Não se pune alguém que não comeTeil a lesão, nem há de responder pelo ato de outrem ou do próprio ofendido.

Se o depositário deixa de guardar e conservar a coisa, segundo as regras jurídicas, de cuja incidência provêm os seus deveres, ou segundo as instruções do juiz, que os precisaram, estenderam ou restringiram, o depositário não inova portanto, não atenta. Para que atentasse, seria preciso que inovasse; e não inova o figurante da relação jurídica, para quem se produziram os efeitos fixadores da litispendência (fixadores da competência, perpetua tio iudicii; fixadores do autor e do réu no processo e mais figurantes da relação jurídica processual; fixadores do objeto da demanda; fixadores da identidade e unicidade do processo e, pois, exclusão de outro sobre o mesmo objeto; fixadores do status quo). O depositário, o intérprete, o perito, os membros do Ministério Público, quando esses não figuram na relação jurídica processual, não podem atentar, porque não inovam a demanda.

Para se inovar a demanda é essencialmente necessário que se esteja na relação jurídica processual, e a respeito do que causa danos haja aquele efeito fixador, que se irradia da litispendência. Entre o depositário e o juiz não há lide: terceiro não pode atentar, e não há atentado onde não há lide (“tertius non dicitur attentare nec etiam attentatum dicitur ubi lis non est”, cf. Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitana, II, 101). (c) Admitindo-se que alguém, figurante da relação jurídica processual, tivesse o dever de prestar numerário para a conservação da coisa, a omissão de prestar é infração de dever da parte perante o juízo e da obrigação, desde que se fizessem exigíveis as prestações devidas. Ai, dois pressupostos do atentado estão satisfeitos: o de ser figurante da relação jurídica processual e o de dano causado, posto que mediato; mas falta o de inovação.

LQue é innovare? pergunta Alvaro Valasco (Decisionum Consultationum, II, 374) e logo responde: “est facere de novo aliquid, circa rem de qua agitur, quod ante litem coeptam factum non est, et nocet statuit caussae”. (d) Á pretensão e à ação de atentado pode haver renúncia, e atentado não há quando consentiu nele a parte que se diz lesada pelos atos da outra. Trata-se de ato-fato ilícito relativo, à semelhança das infrações negociais; e o consentir o ofendido exclui a entrada do ato, como contrário a direito, no mundo jurídico. Aí, o ofendido consente na intromissão na sua esfera jurídica, salvo dolo do atentante. O consentimento, que torna insuficiente o suporte fático do ato-fato ilícito, relativo, é preexcludente. Não havia contrariedade a direito; portanto, não houve ilicitude. Onde quer que o Volenti non fit iniuria seja regra jurídica invocável, essa regra jurídica é sobre não entrada no mundo jurídico, é regra jurídica preexcludente.

(e) No processo de atentado, despachada a petição e feitas as citações necessárias, com ou sem contestação, procede o juiz à instrução sumária, facultando às partes a produção de prova, e decide após. Se a decisão reconhece o atentado (elemento declarativo), ordena o juiz (elementos mandamental e executivo) que se restabeleça o estado anterior à inovação (elemento condenatório). A força da sentença é mandamental; o elemento imediato, em forte dose, condenatório; a carga de elemento executivo vem em seguida, razão por que se pode executar, forçada-mente, a decisão. Nesse processo, há a condenação à multa, ou a condenação a perdas e danos, que é necessariamente ligada a ele, porque a multa e as perdas e danos serão atendidos na sentença que julga o atentado. Se o juiz, na sentença que reconhece o atentado e manda, julga, condenatoriamente, a multa (impossibilidade lógica e física) e as perdas e danos, atende ao direito de hoje.

Se à sentença na ação incidental de atentado não se há de seguir sentença na ação principal, posto que haja processo pendente, e. g., se trata de ação de execução de sentença e não houve embargos do devedor, e sucede infração, a via que se tem para se cobrarem multa e perdas e danos é, hoje, a mesma das outras espécies, isto é, a sentença na ação de atentado. Aliás, a pretensão a restabelecer o estado de fato e a pretensão a perdas e danos podem ser fundamento de ação autônoma. A lei não precisa prever que, se não há mais ensejo para a sentença na ação de atentado, se pode pleitear multa e perdas e danos, em ação autônoma.

3. “Status litis” e atentado. A expressão “estado de fato”, que se emprega nas leis, de modo nenhum é limitativa do status litis à coisa corpórea, mesmo porque se pode atentar contra estado de fato que se não liga a coisas corpóreas. Quis-se aludir ao estado fótíco, ao objeto, ainda se intelectual ou pessoal o seu conteúdo. A inovação durante a lide, que se veda, é a que concerne à res deducta (à res, na expressão “res in iudicium deducta”).

Então, dá-se a atentação contra statum litis. Nem épreciso que se altere a prestação pedida; basta que se faça “de novo aliquid, circa rem de qua agitur, quod ante litem coeptam factum non erat, et nocet statuit caussae” (Álvaro Valasco, Decisionum Consultationum, 11, 374). Por exemplo, se a inovação excede e há esbulho, a ação possessória também cabe. Não se exclui a de atentado, porque Quod pluris est utique tanti est (Alvaro Valasco, II, 375).

Na sentença que reconhece o atentado, pode o juiz admitir o efeito suspensivo ou o mandamento da restauração só relativo a algum pedido ou capítulo de pedido da ação principal, separável (Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, III, 111).

As regras jurídicas sobre atentado são invocáveis no direito processual do trabalho.

§ 41. Eficácia da ação e da sentença 1. Finalidade da ação de atentado. O status quo sofreu a alteração indevida; o escopo da ação de atentado é restaurá-lo. O atentado pode ser contra a res, ou contra a prova (2ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 20 de setembro de 1940, RF 86/157).

Se o ato antecedeu à propositura da ação, ou ao estabelecimento do status litis, contra o qual atentaria, não há pensar-se em atentado. Foi absurda a decisão da V Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de julho de 1947, aliás confirmada (RT 169/146; 172 e 544), em que se julgou ter cometido atentado o construtor que, dias antes de ser citado para ação de rescisão, reiniciou a obra parada havia anos.

Por outro lado, ação de atentado não pode ser preparatória. O atentado ocorre, por definição, pendente a lide: não pode haver status litis sem lide; não se inova se ainda não existe o que se poderia inovar.

2. Eficácia da propositura da ação de atentado. No direito brasileiro anterior a 1939, o atentado suspendia o curso do processo. A lei posterior não falava nisso. O Código de Processo Civil de 1939 permitiu que a audiência da outra parte ficasse interdita. O processo continuava. Foi novo isso: teve a conveniência de não submeter o lesado às desvantagens da suspensão e de obviar aos males de se sacrificarem atos processuais que se tinham de praticar. O Código de Processo Civil de 1939 retirou a interdição de audiência, salvo após o despacho.

Muito diferente o que estatui o Código de 1973.

A tradição do direito brasileiro era a da eficácia suspensiva do incidente do atentado (Manuel Álvares Pêgas, Resolutiones Forenses, II, 1013), qualquer que fosse a natureza da causa principal. Essa suspensividade excepcional e completa se justificou, na doutrina, por ser a restituição do atentado mais privilegiada que a do espólio; tanto que nem se admitia depósito — era preciso a entrega real (“attentans debet restituere fructus, non sufficit facere depositum, sed necessaria est realis traditio”). O despacho na petição inicial envolvia cognição superficial, em que se fundava a interdição de falar (adiantamento). O “atentado oposto tem a força de suspender o processo da causa principal, de qualquer natureza que ela seja”, dizia Manuel de Almeida e Sousa (Ações Sumárias, 1, 199). O efeito de suspensão era do despacho, se foi pedido desde logo, e não da sentença.

Lá estava em Manuel Alvares Pêgas (Resolutiones Forenses, II, 1013): “Quia proposito attentato suspenditur iudicium petitorii, et etiam possessorium”. Havia, pois, incompleta cognição, que depois se completava, a favor ou contra o autor da ação. Hoje, nem sequer se suspende o atentante de falar.

Tudo isso mudou. O despacho na petição da ação incidental de atentado não tem a eficácia suspensiva, que antes de 1939 se lhe atribuía e provinha da doutrina anterior, multissecular (o despacho na petição inicial, em ação de via extraordinária, “et per hanc viam resultat effectus suspensivus”, Manuel Gonçalves da Silva, Cornmentaria, III, 42). Hoje, só há suspensão da causa principal com a sentença que julga procedente a ação de atentado, e então é proibido ao réu falar nos autos até que purgue o atentado. Se apela, é admitida a apelação, se satisfez os pressupostos, e tal recurso, na espécie, não tem efeito suspensivo.

3. Sentença na ação de atentado. E de submetease o julgamento das perdas e danos ao principio da unicidade de sentença, mas tal princípio não se pode acolher quanto ao julgamento do atentado, isto é, quanto à sentença mandamental. proferida nos autos da ação de atentado, quer se haja pedido indenização, quer não. O competente é o juiz do processo originário, e de tal natureza é essa regra jurídica de competência que, tendo ocorrido a propositura do incidente noutro grau de jurisdição, a lei impôs o julgamento pelo juiz do processo originário. Temos, assim, caso em que o juiz inferior julga o que o superior processou. Quebra-se também o princípio da imediatidade quanto ao julgamento do incidente a favor da imediatidade na causa principal. (Nos códigos brasileiros estaduais não se alterava a regra jurídica geral de competência; apenas o de São Paulo, art.

461, e o de Santa Catarina, art. 899, abriam caminho ao princípio da competência, sempre, do juiz originário.

Ainda assim, permitiam cognição superficial ao relator para rejeitar in limine o pedido.)

Se o atentado é contra situação que só se estabelecera em grau de recurso, competente é o corpo judicial que a determinou, e não o juiz do primeiro grau de jurisdição; ainda que da decisão em recurso outro recurso se tenha interposto. Percebe-se, assim, com toda a clareza, o princípio de competência.

A sentença de atentado alude a momento anterior, em que ocorreu a inovação; não pode ir aquém desse momento, porque a produção de danos, necessariamente do presente para o futuro, só se inicia com a concorrência dos pressupostos subjetivos e objetivos do atentado. Qualquer dano anterior à inovação se rege pelo direito comum.

4.

Após a “conclusio in causa” e na via recursal. A ação incidental de atentado pode ser iniciada mesmo após a conclusão em causa, se ainda pendente a lide, ou durante o processo dos recursos, ou no momento de se ir julgar. A questão do tempo em que se pode exercer a ação de atentado é velha. Historicamente, já se discutia em vida do Cardeal de Luca quanto ao se poder propor post conclusionem in causa. Influenciado pela Rota antiga, Alvaro Valasco (Decisionum Consultationum, II, 375) permitia-o “in quocumque statu lite pendente dummódo ante conclusionem in causa”. Manuel Gonçalves da Silva (Commentaria, III, 112) repetiu-o: “Atque in quacumque parte iudicii ante conclusionem in causa”. Porém, tanto ele (III, 112) quanto Álvaro Valasco (II, 376) ressalvavam a iniciativa do juiz, quando fosse o caso (‘etiam post conclusionem in causa, quia offensa est eius malestas”). Manuel de Almeida e Sousa (Ações Sumários,- 1, 205; antes, Segundos Linhas, 1, 656) repetiu essa velha e desarrazoada distinção. O direito processual civil brasileiro exige que esteja pendente a lide.

Se o atentado foi após a sentença e antes do trânsito em julgado, as situações que podem ocorrer são as seguintes: a) o ofendido não recorreu, e somente recorreu o atentante, de modo que esse, tendo havido a sentença na ação de atentado, fica inibido de continuar no recurso até que purgue o atentado; b) o ofendido recorreu, e o atentante, que foi atingido pela sentença na ação de atentado, não recorreu, mas daí em diante não se pode defender; c) ambos recorreram, e só o ofendido prossegue no recurso e pode falar no recurso da outra parte, pois o atentado foi julgado. Se nenhum recurso cabe, a decisão transitou em julgado.

5.

“Ratio legis” da regra jurídica sobre competência para a ação incidental. Cabe ao juiz da competência originária para a ação principal conhecer da ação de atentado. A ratio legis está em que pode ele, melhor do que qualquer outro juiz, apreciar a mudança do status litis. Contra isso, poder-se-ia arguir que 05 autos, em caso de recurso, se acham no segundo grau de jurisdição, onde deveria processar-se a ação, com julgamento pelo juiz da competência originária; mas a lei é clara e não cabem, aqui, considerações de leqe Jerenda. As duas soluções havia nos Códigos de Processo Civil estaduais do Brasil e o legislador da unificação preferiu dar o processo e o julgamento ao primeiro grau de jurisdição. Alguns regimentos internos estabelecem que se suscite o processo incidente de atentado perante o relator do recurso. Tal regra jurídica, concebida como regra jurídica cogente, se chocaria com a regra jurídica sobre competência. Como regra jurídica permissiva, não; porque o suscitamento no grau recursal antecipa a comunicação que o juiz da competência originária teria de fazer. Quanto ao possível indeferimento liminar pelo relator do recurso, tem-se de lhe negar tal competencia.

Alguns outros problemas exsurgem. Se o atentado foi contra status litis criado por julgamento de recurso, de cuja decisão novo recurso se interpós, não tendo os autos descido ao juiz da competência originária ~quem há de conhecer da ação de atentado, o tribunal em que se decidiu o recurso, ou o juiz da competência originária? A favor desse há a consideração de não ter transitado em julgado a decisão recorrida proferida em grau de recurso.

Contra, poder não ter efeito suspensivo o novo recurso. Mas a lei não distinguiu: processa e julga a ação de atentado o juiz da competência originana.

6. Autuação. Autuada a petição inicial em separado, o incidente é processado e julgado pelo juiz que da causa principal houver conhecido originariamente, ainda que essa se encontre no tribunal. Autuada, onde? a) aNo juízo da competência originária, se não houve recurso, ou no segundo grau de jurisdição, se houve? Foi a opinião de alguns e apareceu em regimentos internos. b)Sempre no juízo da competência originária? c) aNo juízo da competência originária, se ainda não há recurso; e, se está em via recursal o processo, ou no juízo da competência originária ou no grau recursal? A solução c) é a que mais atende às conveniências práticas. O juízo da competência originária tem sempre de comunicar ao tribunal do recurso ter despachado petição de ação de atentado; se suscitado no segundo grau de jurisdição, o relator, recebendo o pedido e autuando-o, toma conhecimento do fato, mas há de remeter ao juízo da competência originária os autos, porque não lhe cabe nem julgar, nem processar. O relator não pode deferir o pedido de citação, porque já seria processar. Nem indeferir o pedido por inepto: já seria julgar.

7. Juízo ou juiz? A ação de atentado é acessória e competente é o juiz que o é, originariamente, para a ação principal. Tem-se de atender à regra jurídica que abstrai da transferência, convocação, licença, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria do juiz que iniciou a instrução, para a continuidade da competência em relação a ele. Se já se iniciara a instrução sumária (2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de março de 1950, RT 85/678), tal regra jurídica incide. Se a instrução da ação principal já se iniciara, incide quanto à ação principal e, conseqúentemente, quanto à ação acessória; porque seria inconveniente que um juiz julgasse o atentado e outro a ação principal. A competência cio juízo é sempre do juízo originário; mas distingue-se entre juizes do mesmo juízo. Não se pode invocar acórdão da 5ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 14 de março de 1952 (RT 200/158) para se sustentar a tese contrária.

8. Defesa do acusado. A defesa do acusado de atentado pode, por exemplo, consistir: a) em alegação de nulidades processuais da ação de atentado; b) em que o autor é terceiro, ou que éterceiro o acusado de atentar, inclusive por não se tratar da causa referida na petição; c) em que não tinha poderes o procurador do acusado, nem sobreveio ratificação; d) em que o fato arguido foi continuativo; e) em que é falsa a comunicação de fato sobre o atentado; fl em que o autor renunciara à argUição, ou concordara com o fato arguido; g) que lei posterior permitiu o ato; h) em que não existe ou é nula ipso jure a relação jurídica processual da ação principal.

9. Sentença de reconhecimento do atentado e força mandamental. Quando a lei diz que, reconhecido o atentado, o juiz ordena que se reestabeleça o estado anterior, alude à eficácia declarativa, prévia, e à eficácia

preponderante. A sentença de reconhecimento do atentado é sentença mandamental. Não se tem de cogitar da ação de execução de sentença. O mandado toma o conteúdo que a espécie de atentado e as circunstâncias exigirem; inclusive, por exemplo, se houve arresto, ou outra medida cautelar, e a parte atentou por meio de declarações de vontade, que precisem de ser sustadas, com o cancelamento delas por editais. O juiz pode “mandar”, para que o restabelecimento se dê, tudo que se obteria, mediante execução forçada, se a sentença fosse de condenação. Classifica-se bem a ação como mandamental com eficácia secundária, conforme o conteúdo do mandado.

O atentado é julgado pelo ato-fato ilícito que nele há. A decisão sobre a improcedência da ação principal não atinge o julgamento dele (1º Turma do Supremo Tribunal Federal, 19 de novembro de 1951, Di de 18 de janeiro de 1954).

Se, trânsita em julgado a sentença proferida na causa principal, sobrevém o julgamento do atentado, em grau de recurso, não se pode fazer voltar a lide ao estado anterior (6ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de novembro de 1950, III 190/960). Todavia, pode haver — fora da sentença, devido às circunstâncias — condenação em perdas e danos. Tais perdas e danos têm de ser pedidas no mesmo juízo em que ocorreu o atentado.

Se houve atos-fatos ilícitos de ambas as partes, pode dar-se a condenação delas em dois ou mais atentados. Não há, porém, pensar-se em compensação, como fez a 6ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de maio de 1951 (RT 194/186).

A sentença na ação de atentado declara que houve o atentado e condena, mas a força é mandamental e --há a eficácia imediata executiva. Donde o problema: Qual ‘à peso 3 da sentença favorável? (É o declarativo, ou o condenatório? Não pode ser 4, porque não se poderia tomar mediata a executividade, uma vez que se manda executar, e não seria admissível que se provasse em ação executiva de sentença. O 3 seria de declaratividade, para que possa haver coisa julgada, e a condenação simples conteúdo do mandamento. A eficácia declarativa é só para a condenação especifica, contida no mandado, pois o fato só se declarou para o âmbito do procedimento. Não seria invocável para servir de base a ação penal. As próprias perdas e danos e a multa só se atendem quanto ao atentado. O ilícito processual deu ensejo a essa situação excepcional de ser posta a declaratividade abaixo do que se exige para a eficácia de coisa julgada (5, 4 ou 3). No fundo, o peso de declaratividade e de condenação é de 2 + 3; e não, como sempre aconteceu, de 3 de declaratividade e de 4 ou de 5 de condenação. Na classificação eficacial das sentenças, o caso é singular, pela natureza só processualística da coisa julgada.

10. Purgação do atentado. Uma das consequências da regra jurídica quanto a ficar interdita a audiência da parte adversa até a punição do atentado, quando reconhecido, é não poder recorrer da sentença na ação principal o atentante, se ainda não purgou o atentado; porque recorrer é ser ouvido, e a lei lhe interditou a audiência.

Também não é preciso requerimento do autor da ação de atentado para que a sentença tenha cumprimento, no caso de se reconhecer o atentado, pois que se trata da força própria da sentença, que é mandamental, nem, a fortiori, de citação em action ludicati. A purgação tem de ser completa: o atentante há de fazer restabelecer-se o estado como era antes do atentado, e sem tardança: “rem reducere in pristinum et eurn, in quo passus attentata erat, statum”• A 5ª sentença, mandamental como é, logo opera: “sententia lata super attentatis ante omnia est mandanda executioni dizia Lancellot, no seu tratado sobre os atentados, que foi um dos fixadores da doutrina.

Note-se bem a clarividência do lurista francês: “mandanda executioni”. Viu, sem ainda classificar as ações, o peso 5 de inandamentalídade e o 4 de executividade

11 Recurso e eficácia. No direito anterior, ao tempo de Álvaro Valasco (Decisioflum Consultation um, li, 3751, o que atentava não podia apelar antes da purga, nem na ação de atentado, nem na ação em que se dera o ato contra staturn til is: “...tarn attentatus, quam spoliatus, excludunt Jversarum, ab omni appeutione etiam in diversa causa . Depois, admitiu-se o recurso de agravos sem efeito suspensivo. A semelhança com o esbulho impressionava os juristas. Quanto ao esbulho, a apelação não prejudicava o mandamento anterior de legitimação, porque a sentença favorável só o confirma, e a suspensão seria da eficácia da sentença, e não da eficácia do mandado. o problema técnico estadeava-se quanto à sentença na ação de atentado, e resolveu-o o sistema jurídico em regra jurídica que se poderia ler como se lá estivesse escrito: “julgada a ação de atentado,

favoravelmente ao autor, o juiz ordenará o restabelecimento do estado da lide anterior àinovação, como provisóra eficácia em mandado de faciendo, ou de non faciendo, ou outro; e o recurso, ocorrendo, não pode suspender o que resultou de sentença em ação em que o recurso não tem efeito suspensivo” Se não foi ainda restabelecido o status iuis, a lei assegurou o cumprimento a despeito do recurso, e o que foi reconhecido como inovador contrarias não pode recorrer até que purgue o atentado na causa principal,porque nela não pode falar até que purgue o atentado.

Que a sentença, na ação de atentado, é defínitivo (é recorrivel, sabe-se desde Jerônimo Manfredo contra Menóquio, com a adesão da Rota nova contra a antiga. Ainda se errou em Portugal em caso de 1596 e provavelmente depois.

O recurso, quer favorável, quer desfavorável à sentença, éinterponível (Câmara Civel do Tribunal de Justiça do Ceará, 17 de julho de 1952, iD VII, 267; V Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 11. de dezembro de 1951, Paraná J 57/494; 6ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 21. de abril de 1950, RT 187/126; 1ª Câmara Civil, 11. de setembro de 1951, 195/273; 2ª Grupo de Câmaras Civis, 24 de abril de 1952, e 3ª Câmara Civil, 26 de abril de 1951, 202/1.45, e 193/266). O recurso não tem efeito suspensivo, porque o juiz ordena, desde logo, o cumprimento da sentença mandamental. É característica essa imediatidade do ato. O legislador havendo concebido como cautelar a ação, assim equiparada ao arresto e ao Sequestro, por exemplo; de modo que, regendo a espécie a regra jurídica sobre recurso, teve de impor ao juiz que mande restabelecer o que era, para que a restauração do status Jitis se opere antes da coisa julgada formal, e não possa falar nos autos até a purgação do atentado. O recurso do atentante é na ação do atentado. Na ação principal, já ele não pode praticar qualquer ato, nem mesmo recorrer, sem purgar o atentado. Já assim era no direito anterior (Supremo Tribunal Federal, 15 de janeiro de 1918, RJ 10/494)• A regra jurídica do art. 520, IV, apanha o atentante, de modo que, mesmo sem a redação geral do art. 881, in fine (a proibição do réu falar nos autos até a purgação do atentado), não teria o recurso efeito suspensivo.

12. Restituibilidade da audiência ao demandado, se julgada improcedente a ação de atentado. A eficácia interditante não mais começa com a propositura da ação de atentado; portanto, desde o momento do despacho que deferisse a citação; e, se houve cisão do despacho, retroeficazmente, porque o que o atentante houvesse falado na ação principal ficava afastado.

Tudo isso mudou, porque a eficácia começa com a sentença favorável. O art. 881 é explícito. Assim, o que o atentante disse, na ação principal, após o momento do despacho, tem efeito; não, após a sentença favorável.

Se, a final, se julga improcedente a ação de atentado, ou se decreta a nulidade da sentença, a eficácia de interdição de audiência fica desconstituída. Dá-se, no primeiro caso, a restituição dos prazos e oportunidades de que fora privado o injustamente demandado na ação de atentado. Pode dar-se que o demandado na ação de atentado deixe de falar na ação principal, e a decisão o condene, mas, na ação de atentado, seja provido o seu recurso. Pergunta-se: na restituição que se lhe há de fazer, pode-se considerar nula ou ineficaz a sentença que transitou em julgado, para que se dêem ao condenado novos prazos com que se defenda? A afirmação de haver nulidade seria absolutamente contra os princípios. De ineficácia também não se poderia cogitar. Há a coisa julgada formal. Para que se pudesse pensar em rescindibilidade, seria preciso que um dos pressupostos legais houvesse ocorrido.

O julgamento da ação de atentado dificilmente será posterior ao da ação principal. Se o foi, a favor do que fora injustamente increpado de atentante, e esse ficará privado de defesa, no recurso do autor da ação de atentado, nada se pode, em principio, fazer contra a decisão. Se o que se vedou ao acusado de atentar foi recorrer ou arrazoar recurso, ou ato semelhante, e a interdição fora até a purga ou ao julgamento de negação da procedência da ação de atentado, a decisão não transitou em julgado: é restituível ao injustamente demandado na ação de atentado o prazo ou a oportunidade para falar no processo. O efeito que se atribuira à propositura da ação de atentado era desfeito pela eficácia da sentença que nega a procedência da ação de atentado. Assim, a única espécie em que não mais se pode restituir o injustamente demandado é aquela em que da decisão no recurso em que não foi ouvido não caberia outro recurso O único óbice é o trânsito em julgado. Esse não se opera se, sem a interdição de audiência, o injustamente demandado teria podido recorrer, porque, aí, há tempo para recorrer, em virtude da eficácia ex tunc contra a sentença desfeita.

Se a ação de atentado é julgada procedente e o demandado não purga o atentado, não pode ele alegar abandono da ação principal pelo demandante e pedir a extinção do processo. O demandado continua impedido de audiência na ação principal, e seria absurdo que a tivesse para pedir extinção do processo. Cumpre-lhe atender à decisão do juiz; depois de atender, volve-lhe o direito de alegar. Se a inovação é suprimível (se é restabelecível o estado anterior), o autor reclama o cumprimento da sentença que é mandamental, com carga 4 de executividade. Se o não faz, tal atitude omissiva de modo nenhum se pode considerar abandono da ação principal. E preciso que não se confundam conceitos. Trata-se de execução nos próprios autos.

13.Atentante vencedor na ação principal. Se o juiz faz cumprir-se a sentença mandamental, antes de se julgar a ação principal, mas, depois, dá ganho de causa à outra parte, não há pensar-se em desconstituição de sentença proferida na ação de atentado; porque, em verdade, conforme foi julgado, atentado houve. Não atenta somente quem não poderia vencer, ou quem, a final, vem a ser vencido: quem acaba por vencer também atentou. Assim, se A propõe ação de reivindicação contra B e B comete inovação que, se A vencesse, lhe causaria danos, mas sucede que B vence, depois de ter sido cumprida a sentença na ação de atentado, não há pensar-se em qualquer ação de restauração da inovação, ou em ação de indenização de B contra A. 8 atentou e foi vencido na ação de atentado, porque o atentado é ilícito processual que qualquer das partes pode cometer.

A referência que, no conceito de atentado, se faz à possível vitória do que alega atentado pela outra parte, apenas serve à determinação do que se há de considerar danoso. Atentado há se, vencendo acaso o que se diz lesado, a inovação lhe causaria dano. Mas isso de modo nenhum significa que somente o vencedor futuro tenha razão em argúir atentado. Atentado existe, e pode ser justamente deferido o pedido do autor, ainda se ele vem a perder na ação principal. O atentado é ilícito processual, e não ilícito de direito material.

Se a sentença, na ação principal, dá ganho de causa ao atentante, não há pensar-se em multa, nem em indenização. O juiz nada tem a que atender. O dano, de direito material, não existiu; o ilícito processual já foi julgado.

§ 42. Multas e perdas e danos 1. Multas e perdas e danos. A sentença de reconhecimento do atentado profere-se nos autos da ação de atentado. A que se profere no corpo da sentença que julga a ação de atentado também é a sentença sobre a multa e as perdas e danos.

Se houve o atentado e a sentença transitou em julgado, nem a outra sentença (exceto na ação rescisória) nem à da ação principal seria dado reformar. Se, por alguma circunstância de tempo, o juiz julgou diferentemente nas duas sentenças (a da ação de atentado e a da ação principal), a parte da sentença de reconhecimento prevalece quanto a todas as afirmações relativas a ter ou não ter existido o atentado. A condenação, que a sentença sobre o atentado acaso contenha, quanto aos danos, somente pode ser genérica, isto é, para serem fixados pela sentença sobre multa e perdas e danos, que é sempre sentença em ação de condenação. Salvo se houve cominação, ou foi estabelecida a liquidez.

De início, focalizamos um problema: no Código de 1939, no art. 716, falou-se de “multa” e “perdas e danos”; no Código de 1973, art. 881, parágrafo único, somente de “perdas e danos”; pode haver cominação na ação de atentado? No próprio Código, o art. 287 prevê que no pedido se inclua a cominação de pena pecuniária para o caso de se descumprir sentença em que se condenou o demandado a abster-se da prática de algum ato, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro. Também no art. 461, § 4ª, se prevê a imposição de multa diária ao réu, independentemente de pedido, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Há, ainda, a pena pecuniária quando se haja de abster ou de praticar algum ato (arts. 644 e 645). E no art. 225, III, fala-se de mandado com cominação.

A referência que se haja de fazer à multa tem apenas a função de explicitação. Muitas vezes, há conveniência em que na ação de atentado se prefixe o quanto que se há de pagar pelos danos resultantes do atentado. Na sentença que julga procedente a ação de atentado, o juiz pode aplicar a multa, em vez de deixar o caso para

liquidação.

Somente julgada a ação de atentado é que — na mesma sentença se profere — se condena o atentante à multa e à indenização por perdas e danos.

Surge problema delicado, O autor da ação de atentado conseguiu que fosse condenado o atentante a pagar multa ou perdas e danos. Mas ocorreu que o atentante venceu na ação principal. A indenização foi pelo atentado, que pertence ao plano processual, e não pela ofensa ao direito material, assunto da ação principal. Por exemplo: A propôs ação de usucapião, sendo B um dos que contra ela se insurgiram. Foi citado B, ou B foi uma das pessoas que compareceram diante da citação por edital (réu ausente, incerto, ou desconhecido, art. 942, II). Uma vez que A era possuidor, B, que juntou a certidão de que está registrado em seu nome o imóvel, desrespeita a posse, inclusive cortando árvores ou pondo gado nas terras. Observe-se que B pode mesmo ser alguma entidade estatal (a União, Estado Federado, Distrito Federal, Território ou Município). O juiz julga favoravelmente a ação de atentado e condena B a indenizar. E purga o atentado. Acontece, porém, que E vem a ganhar na ação principal, por não se haver composto o prazo para a aquisição da propriedade por usucapião, e B atentara e pagou a indenização. Se ele entende pedir indenização contra A, de modo nenhum o fundamento de direito material para isso afasta o direito de A ao que resultara, em danos, do atentado por B. Houve duas sentenças diversas, com inconfundíveis elementos contenutísticos.

2. Procedimento. A multa e as perdas e danos são atendidas na sentença que julga a ação de atentado. Se foi pedida multa ou se pediu indenização de perdas e danos, ou a) houve cumulação de pedidos (ação de atentado iação de cominação), ou b) só se propôs a ação de atentado, sem qualquer pedido de multa ou indenização. Em qualquer das espécies, o pedido de multa ou indenização só se julga na ação adequada. Porém, mesmo se não houve pedido, a sentença pode condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos (art. 881, parágrafo único, verbo poderá).

No art. 881, parágrafo único, não se disse, de modo nenhum, que o procedimento seria diferente; supóe-se haver cumulação, e explicitou-se que, na sentença que julgue a ação de atentado, se há de atender à indenização por perdas e danos. O juiz examina o caso.

A cumulação é permitida (mais do que isso; supõe-se): se houve pedido cumulado, ou à parte, a sentença, que deixe de decidir quanto à multa e às perdas e danos, é citra petita. A sentença omissa dá ensejo a embargos de declaração. A sentença, na ação de atentado, não é nula, por ter havido a omissão do julgamento sobre a multa e as perdas e danos (sem razão a Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, a 2 de setembro de 1943

Capítulo III Ações cautelares constitutivas

I — Ação de separação de corpos

§ 43. Pressupostos da Ação 1. Separação preparatória de corpos. Pode dar-se que a ação tenha de ser proposta, ou convenha que seja proposta, com a prévia separação de corpos dos litigantes. Mesmo se não foi pedida, pode o juiz ordená-la, e o afastamento da morada do casal. Não é de exigir-se a estada em outro prédio, ou rua, ou bairro. E assunto para

exame pelo juiz, diante das circunstâncias. Não há ius cogens. O casal pode manifestar a opinião de não ser necessária a discussão da separação de corpos ou mudança de morada. E o próprio juiz pode reputá-la inútil.

2. Extensão da separação de corpos. Nas leis há explícita extensão física da separação de corpos, ao mesmo tempo que anexa a essa decretação medidas cautelares que não foram mencionadas na enumeração: a) assistência interconjugal durante a separação, e. g., se um está doente; b) guarda e educação dos filhos, quando a medida não implica deslocação deles do domicilio conjugal (não o foro das ações de separação judicial, ou de nulidade ou de anulação de casamento), ou, a fortiori, o “depósito” de filhos, nos casos de ações de separação judicial, ou de nulidade, ou de anulação do casamento. Temos, assim, mais duas medidas cautelares não consignadas.

3. Separação de corpos e “sequestratio”. O juiz pode ordenar o afastamento temporário da mulher, ou do marido, porque não temos mais a sequestratio da mulher casada, segundo o direito canônico, que havia passado ao direito português e ao luso-brasileiro. Dispensa-se a mulher ou o marido de co-morar com o outro cônjuge, simetrizadas as situações juridicas. Tem-se mesmo a novidade da regra jurídica sobre o foro da ação de separação judicial, de nulidade ou de anulação do casamento (ou declaratória), na qual se faz competente o foro da residência da mulher, isto é, da nova residência, se foi ela quem se retirou, precedendo ou não o pedido de separação. (O direito de família luso-brasileiro conhecia caso de Sequestro da mulher casada, hoje obsoleto: o de Sequestro da mulher que não queria ter relações sexuais com o marido, e dava as razões para isso. Durava até a execução da sentença condenativa da mulher, se fosse condenada. Essa execução foi permitida antes do Acórdão do Juízo da Coroa de Lisboa, a 26 de abril de 1766, e do Assento do Desembargo do Paço, de 12 de novembro de 1766. Hoje, o que há a fazer-se é pedir a mulher a separação de corpos, preparatória, da ação de separação judicial ou de anulação do casamento, ou declaratória típica.)

Tem-se de atender a que a medida de separação de corpos não resulta de ação preponderantemente mandamental. Trata-se de decisão preponderantemente constitutiva, com peso de declaratividade imediata e de executividade mediata. Afaste-se falar de ação ou de sentença mandamental.

4. Pressupostos e procedimento. Antes de mover a ação de nulidade de casamento, ou a de anulação, requer o autor, com documento que o autorize, a separação de corpos, que é concedida pelo juiz com a possível brevidade. A regra de direito material reflete-se no processo.

Há “ação de nulidade do casamento” e “ação de anulação do casamento”, bem como a “ação de separação judicial”, razão mais que suficiente para não se admitir qualquer decretação de nulidade sem a propositura de processo ordinário, no qual se peça a providência da separação de corpos, exerça a mulher o direito dos alimentos provisionais e se nomeie curador que defenda o matrimônio. Tudo isso está no sistema jurídico, e só defeituoso estudo, sobre superficial, dos textos legais, levou a que se invocasse o princípio da decretabilidade de ofício totalmente inaplicável em direito matrimonial, no tocante ao casamento.

Enquanto não se anula o casamento, ou se lhe não decreta a nulidade, casamento existe, sociedade conjugal foi estabelecida, e não é possível pensar-se num direito à separação de corpos, sem que a lei o diga. Se o sistema jurídico, em regra de lei escrita ou de direito não escrito, não contivesse a regra da separação de corpos, ficaria sem provimento a situação criada pela propositura das ações de nulidade, de anulação do casamento, ou da separação judicial, ou entregue ao juiz, em seu arbítrio a solução. O sistema jurídico estabelece, não só a pretensão, entenda-se, de pedir o cônjuge a separação de corpos, mas a pretensão e a regra cogente objetiva.

Donde poder o juiz ordenar a separação. Muitas vezes o interesse público o exige.

Claro que o decreto judicial não obriga à separação de corpos, materialmente, e sim, apenas, juridicamente. Por isso mesmo, não é de aceitar-se a jurisprudência que considera desnecessária a decretação quando os cônjuges já estão de fato separados (Superior Tribunal do Rio Grande do Sul, 19 de abril de 1921). É sem base dizer-se que, se os cônjuges já se acham separados de fato, é escusado o alvará de separação de corpos (e. g., 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 2 de outubro de 1950, DJ de 17 de março de 1952).

Nem cabe discutir-se culpa dos cônjuges (certa a 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 17 de novembro de 1949, RF 133/458; 5ª Câmara Civil, 17 de fevereiro de 1950:

“Devendo iniciar-se litígio, surge causa que torna justa a separação, até então irregular. Não há motivos para que persista a danosa situação de fato quando ela pode ser transformada em situação perfeitamente disciplinada”). A separação de fato não ésuficiente para os efeitos que interessam ao Estado, na regulação do casamento civil e das situações estabelecidas incidenter. Também sem razão a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 16 de junho de 1943 (1W 96/679), e a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, a 5 de março de 1942 (AJ 62/166).

Nem, sequer, o consentimento mútuo basta à separação jurídica de corpos; à de fato, sim. Nem o juiz deve considerar bastante a vontade das partes para que, proposta a ação de nulidade do casamento, ou a de anulação, ou a de separação judicial, se decrete a separação dos corpos, pois que se trata de efeito de propositura com aparência razoável.

A jurisprudência tem firmado que a expedição do alvará de separação, ou a simples decisão judicial a respeito, não é essencial ao processo de qualquer das ações que a lei refere e em que cabe a medida cautelar; quer dizer: a sua falta não produz nulidade. Nada tem isso com o dever do juiz de decretar a separação, confusão em que tem incidido, por vezes, a doutrina.

Não só se alude ao autor. Certo, também o réu pode pedir a separação; nem se compreenderia que, proposta a ação de nulidade, ou a de anulação do casamento, ou de separação judicial, ficasse o réu sujeito à convivência conjugal e às conseqiiêndas de não estar juridicamente separado.

Também não é veidade que não possa o juiz denegar a separação. Desde que a lei fala em documentos que a autorizem, tem o juiz a apreciação desses documentos. Não raro, terá o autor, ou quem requereu o alvará de separação de corpos, de recorrer a justificações, que se farão, se preciso for, em segredo de justiça.

A inclusão da separação de corpos como providência cautelar (medida preventiva) é acorde com os princípios.

Se durante ela, na ação de separação judicial, passa em julgado a sentença que decreta a nulidade do casamento, ou lhe declara a inexistência, perde a razão de ser. O mesmo ocorre, na ação de nulidade, ao transitar em julgado a sentença declaratória de inexistência do casamento. Trata-se de medida de jurisdição contenciosa, de natureza mandamental constitutiva.

A separação de corpos, que se decreta, como preliminar ou durante o processo de separação judicial, obedece aos mesmos princípios que foram apontados a respeito das ações de nulidade e de anulação do casamento. E provisória e apenas quoad thorum; talvez, e. g., se os cônjuges o quiserem, não quoad habitationem; de modo nenhum é quoad bona (2ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 18 de abril de 1921; Câmaras Reunidas, 15 de janeiro de 1923; R.STF 52/471/472). A separação dos corpos pode ser pedida por procurador (1º Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 14 de abril de 1922 54 Câmara Cível, 14 de julho de 1931, RD 65/170/103/474/475). Se, pedida previamente, não é proposta a ação de separação judicial, fica sem efeito o alvará concedido (2ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 3 de dezembro de 1915, RT 40/372). O art. 806 do Código de 1973 é invocável. Se for julgada improcedente, a fortiori (sem razão a 2ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 22 de setembro de 1922, RSTF 49/251/ 252), perde a eficácia. Cf. art. 808,1.

A separação jurídica de corpos (bem assim, a de fato) não é essencial, e a jurisprudência é certa (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 19 de janeiro de 1924, RT 42/369); não quer dizer isso que se deva dispensar (sem razão, Tribunal da Relação de Minas Gerais, 17 de fevereiro de 1923; Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de abril de 1931; Corte de Apelação de São Paulo, 5 de setembro de 193ª) quando os cônjuges já estejam de fato separados. Não é nulo o processo por se não ter decretado a separação provisória (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 1º de julho de 1908, SRI 18/141; contra, Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de outubro de 1926, RT 60/130); mas isso não significa que seja facultativa: o juiz deve providenciar para que se estabeleça, juridicamente, a separação de corpos.

A separação de corpos não tem efeitos além daqueles que se ligam ao afastamento temporário do debitum coniugale. Seria erro pretender-se que, decretada, pudesse a mulher estar em juízo, em geral, sem necessidade de qualquer autorização marital, ou que o marido prescindisse, desde esse momento, da outorga uxória (a 1º Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 12 de julho de 1917, RD 47/153, decidiu que, decretada a simples separação, a mulher casada readquire a faculdade de litigar em juízo cível ou comercial, independentemente da autorização marital; mas isso aberra, evidentemente, dos princípios).

O Código de 1939, falando de “casos de desquite, nulidade e anulação de casamento” (art. 676, X), somente cogitara do quod plerurnque accidit. Havia, ainda, a ação declaratória negativa, para a qual, ou pendente a qual, também se decreta separação de corpos. Quanto à ação declaratótia positiva, o que é possível é pedir a mulher o seu depósito se houver risco na convivência.

O processo da separação de corpos é especial (arts. 801-803 do Código de 1973), devendo observar-se, se requerida, pendente a lide, a autuação em separado. A ação de nulidade, de anulação de casamento ou de separação judicial, tem de ser proposta no prazo de trinta dias (art. 806). Idem, a declaração de existência ou não-existência do casamento.

O recurso é o de apelação.

II — Depósito cautelar de pessoa § 44. Precisões 1. Conceito e natureza. Depósito dos filhos é o depósito em virtude de qualquer contenda sobre filhos, sendo exemplificativa a referência, no Código de 1939, art. 676, X, 2ª parte, aos casos de separação judicial, nulidade ou anulação de casamento, como também no Código de 1973, art. 888, 111, aos casos de separação judicial ou anulação de casamento. Enquanto se discute o pátrio poder, também se depositam filhos. Foi por eufemismo que se adotou o nome “depósito”, em vez de “seqüestro”. Se o filho é entregue a outrem que não a um dos pais, ou, na luta entre pai ou mãe e tutor, ou pai, mãe ou tutor e terceira pessoa, inclusive o órgão do Ministério Público, o que se dá é seqüestro. Toda essa terminologia vacilante provém do fato de se ter atribuido senso pejorativo a Sequestro, contra o étimo e o exato significativo jurídico. Exemplificativa também é a referência àmenoridade e à incapacidade de menor.

A ação cautelar de depósito de filho é um dos exemplos de depósito de pessoa. Não só em casos de separação judicial, nulidade ou anulação de casamento se pode pedir depósito de pessoa. Na luta entre duas pessoas que pedem a curatela do incapaz, ou a tutela, nomeia-se curador provisório ou tutor provisório, compondo-se a figura do Sequestro de pessoa. Sempre que há guarda de alguém e se litiga sobre a titularidade, o depósito cautelar cabe.

2. Eficácia sentencial. Há ação e sentença mandamentais. Não se confunda a ação cautelar de depósito de filhos com a entrega do menor a alguém que não o pai ou a mãe, em virtude de sentença (ação de suspensão ou medidas restritivas do pátrio poder ou do direito de companhia). Essa é ação constitutiva.

III— Da produção antecipada da prova

§ 45. Diversas espécies 1. Pretensão à segurança da prova: vistorias, arbitramentos, perícias e inquirições cautelares. Os casos de interrogatório das partes, de inquirição de testemunhas e exame pericial são típicos de pretensão á segurança da prova. A ação tem a finalidade de suscitar enunciados de fato (comunicações de conhecimento) sobre termos probatórios, sem qualquer preestabelecimento da sua atendibilidade (Rudolf Pollak, System, 45). Esse ponto é extremamente importante. Uma coisa é a produção, outra a admissibilidade e outra, que é inconfundível, a

atendibilidade da prova. As ações de que se trata raramente alcançam qualquer resolução judicial sobre a sua admissibilidade (à sentença, na ação principal, cabe apreciá-la), e só em casos expressamente previstos em lei chegam a algum julgamento sobre a atendibilidade das provas de que se cogita.

2. Interesse na ação. O interesse em obter, preventivamente, a documentação de estado de fato que possa vir influir, de futuro, na instrução de alguma ação, é reconhecido nos sistemas juridicos. É parecida a ação com a ação proposta principaliter para a declaração da autenticidade ou falsidade de documento e com o incidente de falsidade (tal ação, se, em vez de incidental, é proposta para futura memória, entra forma Imente na classe das ações cautelares, mas é declarativa, e também não sujeita à perda de eficácia, devido, não a exceção feita na lei, mas à sua suficiência).

Não importa qual a natureza da futura demanda (pode ser de jurisdição voluntária ou outra medida cautelar), nem se a aproveitabilidade seria ope actionis ou ope exception is. De modo que a acionabilidade é invocável pelo que não tem ação, mas tem exceção, a que a prova para futura memória possa vir a servir. O que se conclui é superficial, ou, pelo menos, para a conclusão, basta o fumus boni iuris. Não há coisa julgada material que obriga o juiz; há documentação. E aqui se descobre a trilha por onde separaram das ações declarativas principais e das ações declarativas incidentais as ações cautelares de vistoria, arbitramento e inquirição, que os juristas erradamente consideram declarativas. Por sua natureza, as ações cautelares de que falamos (vistorias, arbitramentos e inquirições a memória futura) de modo nenhum declaram. Se declarassem, produziriam coisa julgada material, como as ações declarativas típicas sobre falsidade ou autenticidade de documento, ou a ação declarativa incidental. Os juristas deviam ter visto que o não a produzirem bastaria, por si só, para se suspeitar de que não fossem elas ações declarativas.

§ 46. Eficácia sentencial 1. Eficácia das ações. No incidente de falsidade de documento e na ação declarativa típica, há apreciação da “falsidade” e declaração de tal situação de fato. Nas ações de vistoria, arbitramento e inquirições cautelares, não. Quando o Hostiense incluiu a assunção da prova na classe das rei dubiae legitime factae declara tiones, comeTeil o erro evidente de se considerar a prova, ainda a produzida preventivamente, como declarada pelo juiz. Erro velho, portanto. Azão, Acúrsio e Bártolo de Saxoferrato não incidiam nele: “probatio est rei dubiae per argumenta ostentio”. Ostentio, ação de mostrar, explicitação, fixação, documentação. A cognição, que há, não é aquela cognição que enche os julgamentos, mas a cognição que enche a produção da prova e a sua assunção. Também a tem o tabelião que faz a escritura pública, antes função do juiz; porém essa cognição de modo nenhum é a declaração em sentido estrito, como o em que se fala de sentenças declarativas, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas: seria a declaração em sentido larguíssimo, em que todas e quaisquer sentenças são declarativas.

Se as sentenças que se profere nas ações de produção antecipada de prova fossem declarativas, como as declarativas acidentais e a ação declarativa típica, produziriam, necessariamente, coisa julgada material. Tais ações se baseiam no princípio (canonístico) da admissibilidade geral das provas para memória futura, que se pode conferir na Decretal de Gregório IX (XX, de testibus, c. 41): Ne probationis causa processu temporis valeat deperire. Contra ele reagiram legislações dos séculos XVII a XIX (antítese), porém não o sagacíssimo direito lusobrasileiro. As ações de produção antecipada de prova fundam-se em pretensões à produção e assunção da prova, que separam das respectivas pretensões à cognição e à execução, mas provisionalmente. O cordão umbilical ficou, que é o intuito “preventivo”, cautelar.

As ações de que aqui tratamos são constitutivas, e a eficácia das sentenças de acolhimento é a eficácia do que elas constituíram, eficácia documental, conceito que reaparecerá ao nosso exame, alhures, quando falamos de eficácia da “sentença” estrangeira antes de ser homologada. A sentença, nas ações cautelares de produção antecipada de prova, é sentença com tal eficácia, que não faz coisa julgada material, e tem, em relação à “sentença estrangeira ainda não homologada, a vantagem de ser sentença. A liberdade do juiz da causa futura, diante dela, émenor do que a que lhe toca diante do documento do tabelião ou da “sentença” estrangeira não homologada; porém, não chega a ser obediência, como diante da sentença que produz coisa julgada material, e.

g., a sentença na ação declaratória de falsidade de documento.

2. Problemas de ligação de ações. Ponto delicado em direito processual, de iure conden do, é o da permissão da ação de depoimento pessoal de outrem, fundada na pretensão a que a outra parte deponha. Alguns entendem (Rudolf Pollak, System, 45) que só se atende a essa pretensão pendente a lide (tal como o obsoleto art. 18 do Código Comercial de 1850, a respeito da exibição integral de livros); de modo que não existiria ação de segurança da prova pelo depoimento da porte. Não viamos no Código de 1939 (Comentários, Tomo VIII, V ed., 370) apoio a tal tese. Ao contrário disso, o art. 229, § 13, do Código de 1939, procedia a ceda equiparação da inquirição da parte à inquirição de testemunhas (art. 250) e o art. 676, VI, não as distinguia (inquirições ad perpetuam memoriam).

O Código de 1973 atendeu à conveniência de explicitude, que sugeriamos, porque o texto do Código de 1939, art. 676, VI, permitia dúvidas a alguns textos. No art. 846, fala-se de interrogatório da parte, como de inquirição de testemunhas e de exame pericial.

Quem pede depoimento de parte também inquire; não inquire só aquele que pede depoimento de testemunha.

Aliás, a medida pode ser preparatória, ou pendente a lide, ou sem ligação a outro processo, isto é, abstraindose desse outro, por se tratar de interesse no depoimento mesmo.

Assim, nas inquirições ad perpetuam rei memoriam estão incluídos os depoimentos pessoais das partes. Está em toda a tradição do direito brasileiro, como se vê em Manuel Barbosa, a propósito das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 55, § 7, e o aresto 46 de Melchior Febo.

Já as Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 61, § 7, diziam: Se o Autor ante da demanda começada requerer ao Julguador, que lhe sejam perguntadas alguuás testemunhas sobre a cousa, que entende de demãdar, aleguando que as ditas testemunhas sam muito velhas, ou emfermas de grande emfirmidade, ou sam emcaminhadas para vir a outra parte fora da terra, e que seus ditos sejam assy cerrados, por memoria ao diante, até que com Direito sejam abertas, e pubricadas, deve-as o Julguador mandar perguntar, sendo elie primeiramente enformado da dita velhice, ou emfirmidade, ou lomgua absencia, como dito he, e sendo outro sy a parte contraria citada, para veer como juram, em sua pessoa, se poder ser achada, senam á porta de sua casa, prezente sua molher, ou vizinhança, que lho ajam de notificar”. No § 8: “E se por parte do Reo for feito semelhante requerimento, ainda que as testemunhas nam sejam velhas, nem emfermas, nem esperem ser absentes, seram perguntadas em todo caso, sendo a parte citada...”

Nas Ordenações Manuelinas, Livro III, Titulo 42, §§ 6 e 7, e nas Filipinas, Livro III, Titulo 55, §§ 7 e 8, o texto foi reproduzido no essencial.

Não se tem hoje a referência ao serem cerrados os depoimentos e abertos e publicados depois, verbis: “seus ditos sejam cerrados para os dar em ajuda de sua prova, e se abrirem e publicarem ao tempo, que com direito se deve fazer”. Porém, nada obsta ao cerramento, com a costura, com as fomulidades próprias do oficio público.

(Sobre ser de origem germânica a prova ad futuram memoriam, Josef Kohler, Zivilprozessrecht und Konkursrecht,200).

Segunda questão é a de se saber se as ações cautelares de que tratamos exigem a ligação conceptual a algum processo ainda não posto em prova, ou cuja audiência de instrução não começou, ou se é possível depois de iniciada a audiência de instrução. A resposta é a seguinte: se a outra parte já foi citada, todo deferimento de pedido de asseguração da prova, antes ou durante a audiência de instrução, nada tem com as regras jurídicas sobre ações cautelares de vistoria, arbitramento ou inquirição, porque não é ação, nem se trata de asseguração, mas de produção objetivamente emergencial de prova.

Terceira questão é a de se saber se o outro processo tem de ser relativo à pretensão à sentença (Rudolf Pollak, .System, 45); mas a aparição frequente de sentenças (cognição completa) no processo das execuções faz sem interesse a disputa. A regra é a de que onde há interesse em produzir prova há pretensão a que se produza, e onde há pretensão à produção probatória há ação de asseguração da prova. Quando a lei permite provas novas após o debate oral ou no segundo grau de jurisdição, a pretensão persiste em todo o tempo intercalar e, pois, a ação; essa, embora exercida pendente a lide, não perde o seu caráter de medida cautelar, se satisfaz os requisitos para isso.

O juiz nunca tem a pretensão à asseguração da prova, porque, ainda quando determina, de oficio, que se produza, instrui o processo, produz prova dentro de processo (produção subjetivamente emergencial de prova).

Diferente, Rudolf Pollak (.System, 45); com razão, Hans Sperl (Lehrbuch, 1, 470).

3. Espécies de segurança da prova. Miudeemos, agora, as espécies de asseguração da prova quanto à natureza dessa. Toda prova pode precisar de ser assegurada: a documental, a de coisa, a de depoimento de parte (autor, réu), a de pessoa ligada subjetivamente ao processo, a testemunhal, a pericial. Os usos e costumes podem ser objeto de tal prova. Outrossim, a de depoimento com a cominação de confesso. (a) A prova documental pode achar-se com o réu, com o autor, ou com outrem. A exibição para se constituir a perpetuação obedece aos pressupostos de pretensão à exibição de que alhures tratamos. (b) À perícia, vistoria, à visura dos textos em latim, Manuel de Almeida e Souza chamava “prova superlativa , a melhor do mundo”, no que continuava a tendência dos juristas portugueses anteriores a sublinhar o intuito de verdade que tem a Justiça.

Demonstra-se a res dubici vel controversa per ii~Iius aspectum, rem se ita, et non aliter. A presença do juiz é indispensável.

O Código de 1939 somente cogitava, aqui, da ação de asseguraçào da inspectio ocular, auditiva, ou qualquer outra. Não da produção da prova pericial, ainda objetiva ou subjetivamente emergencial. Essa dependia das regras de instrução, ao passo que a vistoria cautelar é conteúdo de ação, semelhante à de exibição com tema probatório. Nos séculos XVII e XVIII, os juizes e juristas portugueses usavam-na quanto a obras novas (assim, Manuel Alvares Ferreira), quanto à ruína de edificios e às mercearias (Manuel Álvares Pêgas, Resolutiones Forenses, 1, 329). Depois, ganhou em generalidade, que se completou na legislação brasileira.

As regras da vistoria são as comuns à inspeção instrucional. O juiz marca o prazo para a entrega do laudo, à semelhança do que se dá com as perícias pendente a lide. Seria de discutir-se o juiz fica, ou não fica, adstrito ao laudo. Há de resolver-se pela aplicação do que é peculiar à cautelaridade, pois que não se aprecia o valor de prova, e sim, apenas, a sua admissibilidade e produção. Quanto às vistorias e arbitramentos, deve o juiz ter rigor no exame de exposição sumária, do direito ameaçado e do receio de lesão.

Se já nâo adiantada a asseguração da prova (e. g., desapareceram os vestígios — res non est integra, fczcies rei est rnutata), deve o juiz, na dúvida quanto à existência de vestígios, concedê-la. A regra de não deferir o pedido, porque parece ser escusado o exame, é perigosa: o exame pode provar o erro do próprio juiz. Nem pode valer a outra de ser denegada se mais cara a vistoria que a prestaçào que se há de pedir na causa principal. Aliás, os velhos juristas traziam à tona a regula generolis segundo a qual *Non esse Jaciendum id, in quo plus expenderetur quam de commodo percipitur, obsoleta diante do princípio de o interesse poder ser, até, simplesmente morai ou material, sem se precisar de renúncia do que a pede a repetir do vencido as custas, como ao tempo de Manuel Álvares Pêgas (Resolutiones Forenses, 1, 329).

A pretensão à asseguração da prova por vistoria já era considerada tão de per si pelos juristas portugueses que a vemos atendida para aviventar marcos, para identificar e confinar prédios, para periciar incêndios (cf.

Ordenação do Livro V, Titulo 86, § 1), ferimentos, inspecção do aborto ou do ventre e do hímen, para a prova de idade, para exame de letra, ou sinetes ou selos, para se verificar a corrução de víveres etc. — Desde muito que a essas visuroe se chama “exames”, porém o termo “vistoria” também os abrange.

No velho direito, os peritos eram ‘avaliadores” nomeados pelas Câmaras (Lei de 20 de junho de 1774, § 11; AJvará de 25 de agosto de 1774, § 29), sinal do “oficialismo” português da decadência, que retomou ao Brasil depois da primeira guerra mundial. No intervalo, prevaleceu o critério da Iouvaçào pelas partes. Adotowse o perito único, combinando dois critérios, o da indicação pelas partes e o da escolha pelo juiz.

A citação da parte só é dispensada: a) se apresenta, ou se dá por ciente; b) se a diligência foi concedida inaudito altera parte, caso em que se cita depois. A contumácia de modo nenhum pesa contra o que pediu a vistoria.

Comparecendo, tem qualquer parte o direito de apresentar quesitos.

Cedo, as partes podem convir em que se ouçam informadores (Manuel Alvares Pêgas, Resolutíones Forenses,

VII, 331); e é de permitir-se que o próprio perito ouça testemunhas e recorra a outras fontes de informação. O laudo tem de ser fundamentado, posto que já Samuel Stryk, no livro De Jure .Sensuum (diss. 1, 3, nº 1), estranhasse ter-se de dar “razão” do que se percebe... Muitas vezes, há de o juiz exigir que se fotografe ou desenhe o que se viu, ou se ana!ise o que o perito diz ter cheirado. Se é certo que o ver basta, sine addita ratiane, também o é que o juiz pode reclamar a prova da afirmação, e então artiJex iIIQm reddere obligcitur.

Das vistorias não se dá vista às partes (Manuel Ávares Pêgas, Resolutiones Forenses, IV, 131; Cornmentaria ad Ordinationes, 1, 329), mas pode haver o requerimento de esclarecimento.

Quanto à impugnação, praticou-se a impugnação por embargos (Manuel Alvares Pêgas, Commentaria ad Ordinationes, VI, 27; Manuel de Almeida e Sousa, Segundos Linhas, III, 639). Hoje, há recurso. Em todo caso, uma vez que o juiz pode ordenar outra vistoria, é facultado às partes reclamar contra o perito e a perícia, juntando-se aos autos. Sem razão, o Tribunal de Apelação do Distrito Federal (27 de março de 1942, Di de 18 de junho), que não permitiu recurso da homologação de exame pericial preparatório.

Resta saber se a sentença na vistoria, de tão pequeno conteúdo cognitivo, tem força formal e material de coisa julgada. A questão é velha. As Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 17, §§ 2 e 5, admitiam nova vistoria se houvesse erro; e os juristas previam os casos de ser maior o tema probatório da segunda, de contradição do laudo etc., o que transplantava o problema da nova vistoria para o plano da força formal e material de coisa julgada. O que prevaleceu, um tanto por sugestão dos juizes, foi a repetibilidade do pedido, uma vez que a ela se procedia expensis petentis (Manuel Álvares Pêgas, Resolutiones Forenses, IV, 3ª5; VII, 304 e 305; Commentciria ad Ordinationes, VI, 26 e 41), livre de toda a força de coisa julgada material, porém não da força formal, uma vez que o prazo recursal se esgotava, e se esgota, sem ser provável, depois do julgamento do recurso, voltar-se ao juiz para reformar a sua resolução.

A repetibilidade é só noutro processo, com fundamento novo.

As despesas e custas da vistoria são pagas pelo que a pediu; porém, como o processo serve a outro, em que à vistoria se lhe discutirá a atendibilidade, nesse outro processo o vencido as supoda, reembolsando a parte vencedora. As custas do recurso correm por conta do vencido; pagando-as o recorrente, que será reembolsado delas pelo recorrido, se vencer. (c) A diferença entre a ação de asseguração da prova e a produção emergencial de depoimentos (da parte, ou das testemunhas), Manuel de Almeida e Souza (Segundos Linhos, 1, 383) andou por perto de fazê-la, posto que ainda confuso.

A produção emergencial de depoimento — da parte ou de testemunha — não é a ação de asseguração da prova.

O Código de 1973, no art. 847, pó-la como produção antecipada de prova (na pendência da lide, mas antes da audiência de instrução) por se tratar, a despeito da pendência da lide, de ação de antecipação da prova, isto é, da ação cautelar. Temos de entender que tal parte do art. 847 podia achar-se na seção sobre prova pericial (arts.

420-439), e não aí, mas surgiria discussão. Por isso, havemos de distinguir da ação anterior à propositura da ação o pedido da medida emergencial, que é interior ao processo da ação principal. Ali, tem de ser invocado o art. 847, 1ª parte; aqui, basta o interesse, vale dizer, invocar-se a pendência.

A tradição, conforme dissemos, é a da admissão do depoimento da parte ad perpetuam rei mernoriarn, se ocorre algum dos pressupostos para a asseguração da prova.

Outrora, os processualistas exemplificavam os casos de depoimento da parte com os de doença, de avançada idade, de próxima ausência. Foi Manuel Barbosa (Remissões às Ordenações do Reino, nº à Ordenação do Livro III, Titulo 55, §7) quem pôs em doutrina a ação de asseguração de depoimento da parte. Melchior Febo (Decisiones, 1, a. 46) mostrou julgado a respeito; e Manuel Gonçalves da Silva (Commentaria, II, 136) formulou, com clareza, a regra com que se explicitou o direito, só referente, na letra, às testemunhas: “...nostri textus dispositio locum habere potest in ipsis litigantibus valetudinariis, infirmis, vel absentiae proximis, a quibus peti potest depositio, vulga depoimento, ad perpetuam rei memoriam”. Além dos casos acima, Manuel Barbosa e o seu filho Agostinho Barbosa acrescentavam o de haver peste ou próximo parto; Manuel Gonçalves da Silva, o de saída para a guerra (Commentaria, II, 137). Daí a tradição nos veio através de J. J. C. Pereira e Souza (Primeiras Linhas, 1, 151), de Manuel de Almeida e Souza (Segundas Linhas, 1, 382, 283) e dos outros. Se o citado comparece e contesta a petição, prossegue-se, há perigo na mora (Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria, 138); e então o próprio pedido se converte no pedido do art. A citação é pessoal, salvo

quando, segundo os princípios, possa ser substituida pela de hora certa, ou pela de edital.

IV — Ação de exibição de coisa, livro ou documento § 47. Natureza da Pretensão 1. Pretensão à exibição e ação cautelar de exibição. a) Advirtamos que a pretensão à exibição, ou é pretensão ligada àpretensão de direito real ou de posse (direito à coisa, ou exercício de direito à coisa ou direito à posse), ou é pretensão à exibição sem direito à coisa ou à posse da coisa. No segundo caso, a pretensão pode ser somente à asseguração da prova, o que a lei tem em vista, quer preparatória, quer não.

Exibir, dizia Agostinho de Bem Ferreira (Suma da Instituto, IV, 85), é “apresentar de modo que se possa atingir”. Quando os autos estão alhures, ou, se a lei permite, a sentença absolutória foi desentranhada dos autos, ou, ainda, se peça deles está com a parte, ou outrem, o interessado em agir, em embargos de terceiro, ou não, tem sempre pretensão à exibição (Gabriel Pereira de Castro, Decisiones, 300). A pena é ficar “enervada” a sentença (manere enervata); quer dizer: de perder a eficácia o julgado. O preceito, nesse caso, corta a projeção da eficácia da sentença, segundo a distinção entre existência, validade e eficácia’ que é essencial. A lição, concorde com os princípios da rocestualística moderna, vem em Antônio Mendes Arouca, em flelchir Febo, em Manuel Ávares Pêgas, e reproduziu-se em Agostinho de Bem Ferreira (Suma da Instituta, IV, 85: “O vencido na sentença, extraida do processo, pode pedir exibição para embargos pena de ficar enervana”. construção jurídica é a de ação de preceito cominatório (om eficácia constitutiua negativa (elidente da eficácia da sentença o que Gabriel Pereira de Castro notou ( Potest pars cogi ut edat sententiam, alias maneat sine effectu”). art. 844 do Código de 1973 nada tem com a a) exibição incidental, pendente a lide. Aqui b) o processo é cautelar, acessório, porém dentro do processo principal. A ação de exibição de que tratamos, pode ser proposta antes de se despaçhar a petição da ação, a que se refere, ou na própria petição da ação, ou durante a lide. A exibição tende, ai, á prova. Se é para se responder se algo existe, ou não existe, eu se algo vale, ou se algo é eficaz, ou não é eficaz, depende do legado pelo autor. Se a ação é declaratória, ou assenta em questão prévia declaratória, a cuja solução se destina a exibição a prova é sobre existência ou não-existência; se destina à prova de enunciado sobre validade, a exibição serve a responder se vale, ou não, o ato jurídico; se destina àprova de enunciado sobre eficácia, a exibição é tendente a assentar se é eficaz, ou não, o ato jurídico. Se, por exemplo, a questão é de ter sido lavrada, ou não, ata de assembléia de jurídica, a questão prévia é, necessariamente, declaradeclarativa .Não há eleições sem a forma necessária, que é a ata. Muito diferente seria se tratasse de questão sobre ata existente e não-válida. A questão prévia seria constitutiva negativa. Tudo que se passa numa assembléia geral e não se inscreveu em ata, porque ata não se fez, não ocorreu. A acefalia, se os estatutos não preveem a continuação da diretoria ou não deram outra solução é evidente.Terceira espécie c)écie c) é a ação exibitória principaliter, em que o autor deduz em juízo a sua pretensão de direito material à exibição, sem aludir a processo anterior, presente ou futuro, que a ação de exibição suponha, a que se contacte, ou que preveja. Essa é ação condenatória, ou de preceito cominatório, ou mesmo executiva, conforme os casos.

A 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de outubro de 1948 (RT 177/784), entendeu que a ação de exibição somente se refere a exibição, e não a exame de livros. O erro é gritante. A exibição para exame de livros é para se constituir prova. A exibição de coisa móvel, para quem pede verificar se é sua a coisa, não produz prova, nem entrega da coisa: é asseguração da pretensão a conhecer os dados de uma ação antes de propô-la. Metê-la na classe das exibições que correspondem à pretensão à asseguração da prova não é, certo, contra a natureza das coisas; pois a prova se destina ao convencimento do juiz e o autor está promovendo a formação de elementos que possam levá-lo ao cumprimento do seu ônus de afirmar e de provar. Diga-se o mesmo quanto à ação de exibição de imóvel (e. g., confundido com outro), que Manuel de Almeida e Souza (Ações Sumárias, 1, 31) apontou.

Sempre que há o plus, a que aludimos, há assimilação da ação de exibição com a ação a que ela serve, e as duas pretensões são tratadas juntamente (Manuel Alvares Pêgas, Resolutiones Forenses, III, 110, com base na Glosa). Mas, ao contrário do antigo direito (Manuel de Almeida e Souza, Ações Sumários, 1, 33), que estabelecia um só processo (o da ação principal), o direito de hoje obriga a dois processos, devendo-se entender que a exibição pedida cumulativamente com a ação principal, isto é, na mesma petição, é, “exibição na pendência da lide”.

2. Pretensão a que se exiba. A pretensão a que se exiba, ou se funda em direito à coisa ou documento, ou existe

por si mesma, como pretensão especifica do direito à exibição. O interesse em que se exiba aparece em todos os casos como suficiente à exigência. A definição de exhibere, que vem de Ulpiano, na L. 3, § 8, D., de bom me libero exhibendo, 43, 29, aludia ao se produzir em público, in publicum producere, ao desvendar, extra secretum habere; e a outra, a de edere (L. 1, D., de edendo, 2, 13), referia-se ao se apresentar o documento para ser copiado. Não se desce, hoje, à diferença entre o exhibere e o edere; mas continua de existir na extensão do aproveitamento. O interesse, em que se baseia a exibição, não é mais além disso, só o pecuniário. O interesse moral pode bastar.

As vezes, a exibição está intimamente ligada à pretensão de direito material, a que serve, e a cumulação, por isso mesmo, se impõe. Assim acontece com a pretensão do legatário a que se mostrem as coisas deixadas pelo testador, para que escolha a que mais lhe agrada, inseparável da ação de legado. Outras vezes, é ação preparatória, tal como observava Pascoal José de MeIo Freire (Institutiones, IV, 64: “Ad exhibendum agimus non solum in rei vindicatione, cuius haec actio praeparatoria est, sed quoties petitoris peculiariter interest rem exhiberi”). Exemplo: perdi o meu anel, soube que o antiquário comprou anel que parece ser o meu; peço a exibição para poder saber se isso écertó, e reivindicá-lo. A exibição também pode ser fundada na pretensão à segurança da prova.

O direito distingue, a respeito da exibição, a integral ou total e a parcial, de que se têm no direito comercial dois exemplos conhecidos. Tratando-se de livros comerciais, assiste pretensão àquela: aos sucessores a titulo universal do dono dos livros; ao conjuge do decujo e outros comuneiros; ao cônjuge sobre-vivente dos sucessores; aos sócios; nos casos de mandato, gestão de negócios etc.; aos representantes da massa e ao órgão do Ministério Público. Limitava-se a exibição parcial à pendência da lide; mas a regra jurídica estava obsoleta, devendo entender-se que a exibição parcial pode ser ín praeparatorio iudicio. Os livros dos corretores, e mais pessoas que tratam negócios alheios, posto que de terceiro, estão sujeitos a exibição (pretensão àexibição de coisa alheia, para prova).

Há regra jurídica geral sobre a pretensão à exibição. Não se cogita do momento em que pode ser exercida, nem se principaliter ou preparatória, ou, pendente a lide, inclusa ou acessoriamente. Regra, portanto, de direito material.

Em todos os casos, a exibição, como medida cautelar, tem de obedecer às regras jurídicas dos arts. 798 e 799 do Código de 1973.

A pretensão à exibição pode resultar de convenção, expressa ou tácita. Invito non datur beneficiuni. A Fazenda Pública tem pretensão fundada no seu direito a fiscalizar a tributação, nos termos das leis fiscais. Os particulares têm-na quanto a livros e documentos do Estado, salvo em matéria de sigilo da administração, segundo os princípios de direito constitucional (Supremo Tribuna Federal, 26 de outubro de 1907, OD 105/461; 21 de maio de 1913, RD 29/309; contra, 20 de abril de 1897, OD 92/593). A pretensão do Estado é irrenunciável.

Além dos casos de que cogitam as regras jurídicas especiais, convém enumerarem-se os seguintes: a) o herdeiro, o cônjuge e o legatário, desde que satisfaçam o pressuposto do interesse, podem exercer a sua pretensão à exibição contra o inventariante, o testamenteiro, o depositário, o cabeça de casal, o administrador; b) o dono dos bens administrados tem-na, em geral, contra os administradores; c) o devedor contra o credor; d) o credor que obteve arresto, Sequestro ou penhora, quanto aos títulos e certidões e mais documentos relativos aos bens arrestados, sequestrados ou penhorados (Silvestre Gomes de Morais, Tractatus de Executionibus, VI, 286; antes, Manuel Mendes de Castro, Practica Lusitana, 1, 99, que também se refere à pretensão a que o penhorado dê testemunhas, se não tem documentos; depois, Manuel Gonçalves da Silva, Corri mentaria, III, 251; Feliciano da Cunha França, Additiones aureaeque lilustrationes, 1, 203; Alexandre Caetano Gomes, Manual Prático, ed. de 1854, 91; Manuel de Almeida e Souza, Tratado sobre as Execuções, 85, 86; B. T. de Morais Leite Velho, Monografia das Execuções de Sentenças, art. 50). A menção é exemplificativa.

Tem ação de exibição contra o interveniente que paga e, pois, há de ter consigo o título cambiário ou cambiariforme o obrigado, cuja firma foi honrada, ou outro interessado (6ª Câmara Civel da Corte de Apelação do Distrito Federal, 13 de fevereiro de 1936, RF 67/109 s.).

Exibido em juízo o livro ou o documento, com ou sem perícia, e deixada cópia nos autos, de acordo com os

princípios concernentes a cada espécie de livro ou documento, a prova que a cópia faça, ou a certidão dela, não exime de segunda exibição, se algum interesse sobrevém, como o de se arguir a falsidade. Em todo caso, essa argúição tem já contra si o não se haver feito oportunamente, ao tempo da primeira exibição.

Tem pretensão à exibição dos títulos e prova quem arremata ou obtém adjudicação dos bens (Manuel Álvares Pêgas, Resolutiones Forenses, III, 121), bem como o próprio executado, que fica com os bens (e. g., remição), se antes ficou privado dos documentos.

O réu, na ação de exibição, pode alegar: a) carência de pretensão do autor a que se lhe exiba a coisa ou documento; b) que, sem culpa, deixou de possuir o objeto exibível; c) que nunca o possuiu. A carência de pretensão abrange a falta de interesse do autor, a que se referia J. H. Correia Teles (Doutrina das Ações, 243), o ter havido superveniente transação, prescrição da pretensão ou coisa julgada material (Pascoal José de MeIo Freire, Institutiones, IV, 65). Discutia-se o réu podia alegar não possuir em seu nome, e sim no de outrem (Manuel de Almeida e Souza, Ações Sumárias, 1, 39). Hoje, teríamos de atender às regras jurídicas sobre nomeação à autoria, observado o prazo para a exibição. É de exigir-se que a petição contenha indicação do objeto da lide principal e das razões que a determinam.

Assim, está obsoleta a jurisprudência que dizia não ser o autor obrigado a declarar previamente qual a ação que ia propor contra o réu (OD 46/19/376/380; 51/23ª). Aliter, se a exibição é principal.

Os títulos apresentados podem ser juntos ao processo, ou ficar depositados em cartório para serem entregues a quem de direito (arrematante, adjucatário, comprador, executado que oobteve remição).

3. Eficácia sentencial. As ações cautelares de exibição são ações constitutivas, com eficácia imediata deciaratória e eficácia mediata mandamental, prévia. Primeiro há o mandado, depois, a declaração; finalmente, a constitutividade.

As vistorias, arbitramentos, pericias e inquirições ad perpetuam rei memoriom têm processo expedito, porém não escapam ao rito dos arts. 801(804 do Código de 1973, pertinente às medidas cautelares. A petição tem de obedecer às exigências gerais do art. 801.

A eficácia da sentença, nos casos de exibição e produção antecipada da prova, não pode ser apontada a priori, nem éurna só para todas as sentenças. A sentença, na vistoria, faz a prova que um laudo pericial faria; nem pode fazer mais do que isso, se atendemos a que numa e na outra diligência há a inspeção do juiz. Diga-se o mesmo dos arbitramentos. E dos depoimentos de testemunhas. Somente quanto aos depoimentos dos citados é que podem surgir dúvidas. Intervêm algumas questões que, respondidas, servem de base às respostas concernentes à eficácia da sentença.

As probationes praeparatoriae são sujeitas ao rito dos arts. 486-851, como uma das medidas cautelares, e por vezes probationes in perpetuam rei memoriam. Pergunta-se: a) 9 depoimento da parte pode ser (ou tem de ser) com a cominação de confesso? Se o art. 3ª3, § § 1ª e 2ª, é aplicável, tem-se por feita essa cominação; se não o é, resta saber se pode ser ou se não pode ser feita. A ciência da parte, ou a citação, não contém, necessariamente, cominação; assim, volta-se à discussão: de um lado, diziam Álvaro Valasco (Decisionum Consultationum, II, 404: “... hanc citationem debere fieri cum comminatione, quod si non compareat coram iudice ad recognoscendum, vel nolit recognoscere, habebitur pro recognito”, que aliás, reconhecia não no exigirem a lei, nem a praxe) e Manuel Gonçalves da Silva (Commentaria, 1, 183: “...ad hoc, ut recognitio fiat, in contumaciam debet fieri citatio cum comminatione, quód si non compareat citatus coram iudice ad recognoscendum, veZ recognoscere nolit, habebitur pro recognita ... ut contra praxim resolvit Velasc.); do outro lado, Tomé Vaz (Aliegationes super varias materias, a. 76, n. 98) e Silvestre Comes de Morais (Tractatus de Executionibus, IV, 163; cf.: “... praxis Regni simpliciter admissit quod, nuila praecedente comminatione, eo ipso quod dato praeconio in Auditorio Reus citatus non apparet, aut praesens non vult chirographum recognoscere, ille a Judice habebitur pro recogníto A ação de reconhecimento tem de ter a cominação, se eficácia da cominatória se quer; e o depoimento, que se pede, sem a cominação, seria entregue à vontade do citado, que não comparecendo, ou não prestando, apenas teria deixado de contestar o que constasse da petição. A ação de produção adiantada de prova, proposta

princípaliter, pode conter ou não a cominação: essa seria eventual.

A ação de asseguração de depoimento da parte é cominatôria, por força do art. 3ª3 e § § U e 2ª. A ação de reconhecimento do assinado é, em todo caso, ação de “reconhecimento” (depoimento da parte) e contém elemento daquela. O próprio Silvestre Gomes de Morais (Tractatus de Executionibus, IV, 174) teve de admitir que, pelo menos, a citação havia de conter o chamamento a reconhecer, “quia non potest dici contumax ilIe, cui in citatione specifice non explicatur actus ad quem in ludicium vocatur. Se a citação não foi feita com a cominação, e o réu comparece, o reconhecimento pode dar-se e não houve inconveniente na falta da cominação; se o réu não comparece, então somente se trata a sua ausência como a de negação, salvo se foi caso de processo do art. 803, quando, nos cinco dias, se lhe peça o depoimento pessoal com a cominação.

Se houve a cominação, tudo se passa como se estatui nos arts. 3ª3-3ª7. A sentença tem a eficácia do seu conteúdo: a asseguração da confissão, feita pelo citado, ou ficta.

Se nega a obrigação, apesar de reconhecer o escrito e a assinatura, ou a assinatura, o juiz dá a decisão segundo o art. 803, e — ainda sendo favorável ao autor — não serve a sentença para incompleta cognitio (e.g., para execução de títuolo extra-judicial). A velha doutrina era clara, conforme se lê em Manuel Álvares Pêgas (Resolutiones Forenses, 1, 24: “...non vero quando solum recognoscit subscriptionem suam, et non tamen ultra fatendo debitum progrediatur; 24, sobre escritos dolosos, como o feito em charta alba, ou assinado em branco; 25, sobre erro e analfabetismo; 26 s.).

Naturalmente, se o escrito mesmo, sem o reconhecimento, bastaria à cognição incompleta, permanece eficaz, a despeito de negar o citado a obrigação; somente perde a eficácia se o citado nega e o juiz decide contra o autor (Manuel Álvares Pêgas, Resolutiones Forenses, 1, 27-28), porém, ai, o réu de certo modo propôs ação, além da resposta ao autor, posto que no mesmo processo: transformou a citação em provocatio ad agendum.

Depois de passar em julga a sentença do art. 874, ou a do art. 876, a exceção de ilíquido somente pode ser oposta se a ação nova exigia liquidez total de título (e.g., ação executiva de títulos extrajudiciais), caso em que se há de propor a ação ordinária, ou a de liquidação, também preparatória (sem razão, Silvestre Gomes de Morais, Tractatus de Executionibus, IV, 184). Outrossim, quanto à execeção non numeratae pecuniae.

V — Ação de caução cautelar

§ 48. Natureza e eficácia 1. Caução medida cautelar. A caução chama-se legal quando a lei mesma, em regra jurídica, cogente, impõe que se preste; judicial, quando é ordenada pelo juiz, a pedido de parte, ou de ofício; convencional, se as partes nela acordaram; prometida, quando alguém assumiu a obrigação por declaração unilateral de vontade. As duas últimas são chamadas negociais. Cumpre não confundir a caução prometida com a caução promissória, que éa promessa de assunção de obrigação em garantia de outra, tal como ocorre com a caução de rato (obrigação de obter ratificação, ou de responder pelas perdas e danos).

A caução promissória é uma das espécies, quando se consideram as cauções segundo o objeto da garantia: hipotecária, pignoratícia, anticrêtica, fidejussária e promissória, além da extinta caução furatária, de fonte canônica. As três primeiras são reais; as outras, pessoais. Há outras garantias que podem ser objeto de promessa, sem serem caução (e. g., o endosso, o aval).

Hoje, o direito processual brasileiro, além da generalização da caução, admite que alguém se obrigue a caucionar (obrigação de prestar declaração de vontade) e que se execute o devedor nos termos das regras jurídicas sobre ação para se exigir declaração de vontade.

Muitas vezes, as leis chamam fiança à caução real, criando confusões. Há todo o interesse em se precisar a

terminologia. Psicologicamente, a preferência pela fiança, em vez da caução real, e pela caução juratória ou pela promissória, em vez das outras, traduz a predominância do elemento relacional humano sobre o elemento relacional físico. A caução juratória corresponde à acme religiosa; o endosso e o aval, ao abstracionismo capitalistico.

2. Caução de dano infecto. A caução de dano infecto também pode servir de medida cautelar em caso de imissões contra direito, em se tratando de bens móveis. Se B joga pedras ao quintal de A, onde estão animais ou objetos que são partes integrantes ou pertenças da casa, a tutela é à propriedade imobiliária com suas pertenças.

Mas, se B as joga contra os cavalos de A, que vêm pela rua, a caução protege, cautelarmente, a propriedade mobiliáxia; e o mesmo ocorre se B está a ensaiar música, que é plágio de música de autoria de A. Também aqui se há de distinguir da incursão que é contrária a direito a que não no é.

3. Prevenção de medida preventiva. Uma das cauções judiciais mais típicas é a preventiva de outra medida cautelar. O autor pediu arresto, ou Sequestro; o réu tem a alternativa: ou deixa que se lhe arrestem os bens, ou se lhe sequestre a coisa; ou presta caução. Outra é a embutida, ação de garantia de demolição para o caso de ser julgada procedente a ação de nunciação de obra nova, que vem do direito romano. Outra, ainda, a ação de arrematação, que tem suas raízes na Lei de 20 de junho de 1774, § 16. A caução de que falavam as Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 86, § 17, passou à lei civil vigente. A caução ao dano eventual aparece na ação cominatória. O reforço de fiança ou de caução é caução. O chamado “abonador” fiador é (cf. Alvará de 2 de junho de 1774, § 14).

A “recomendação” e o “abono” são conceitos diferentes. Quando José Homem Correia Teles (Digesto Português, 1, nº5 411, 412) dizia que se não reputava fiador o que recomendava, mas, se o fazia dolosamente, respondia pelo dano, estava certo. A recomendação não é negócio jurídico; é exteriorização de pensar privado que se não dirige a provocar consequência jurídica (vontade de negócio) — dirige-se a assentar fatos, comunicando conhecimentos. O elemento “vontade” é variável, na recomendação. Por isso, pode acarretar responsabilidade pelo ato culposo (não só doloso) da informação, uma vez que pode obrigar. Quando Antônio Vanguerve Cabral (Prática Judicial, 278) obrigava os escriváes a fazer perguntas às testemunhas “abonadoras”, tinha por fito explicitar a declaração de vontade negocial.

O processo das cauções, quando não sejam necessárias, isto é, não resultem de cumprimento de lei aplicável como regra de processo, ou não resultem de preceito ou alternativa a ele (e. g., “pague ou caucione”), é o das medidas cautelares. Nas cauções reais, tem de ser avaliado o bem pelo avaliador do juízo, mediante distribuição; à falta de avaliador oficial, nomeia o juiz o avaliador. Tratando-se de caução de apólices da dívida pública, precede desistência, com homologação, dos favores legais. Na caução fidejussória, o que mais importa é a apuração da capacidade e idoneidade do fiador. Excluem-se o insolvente e o falido. Na discussão da idoneidade do fiador, não é esse o terceiro, que possa intervir, salvo: a) se obrigou à fiança; b) se a não-aceitação do seu nome lhe causa dano; c) se a condenação do réu lhe traria prejuízo, fora da fiança.

Das decisões que denegam ou concedem mandados de cauções preparatórias cabe apelação, mesmo se pendente a lide, inclusive em se tratando de cautio de expensis.

4. Caução e caução necessária. A caução necessária presta-se, de ordinário, pendente a lide, quer em ações de condenação, constitutivas ou mandamentais, quer nas ações executivas, incluídas as de execução de sentença.

Pode dar-se o caso de a caução ser preparatória e parte integrante da ação principal, sem ter o caráter de caução medida cautelar. Certa preventividade, implícita no étimo de “caução”, é ineliminável do conceito. Em toda caução, ainda convencional, ela aparece. As distinções caução legal e caução judicial, preparatória e pendente a lide, perdem o seu valor para a explicação das regras jurídicas sobre cauções, medidas cautelares e cauções necessárias: as cauções cautelares podem ser pedidas pendente a lide. O conceito, que importa, é o de necessidade da caução. ~Que é caução necessária? Se o legislador houvesse considerado necessárias as cauções ditas legais (em virtude de regras completas de lei) ou judiciais (em virtude de regras de arbítrio), as cauções cautelares, quando pedi-das pendente a lide, estariam incluidas em imperdoável bis in idem. A interpretação que estabelece isso (e. g., Hugo Simas, Comentários, VIII, 69) deve ser repelida.

Algumas cauções são de direito completo, isto é, não dependem de outra motivação que a da regra de direito

material, ou processual, que ordena ser prestada. A distância nada tem com as outras entre direito cogente e direito dispositivo, ou entre cauções que supõem, ou não, exercício de pretensão em juízo. Tais distinções de pouco nos serviriam, porque deixariam sem precisa classificação a medida cautelar pedida pelo caucionante e meteriam certas cauções no rol das cautelares e na lista das cauções necessárias.

Antes de entrarmos no exame das cauções necessárias, advirtamos em que a regra “Só se pode exigir caução real quando a lei seja expressa” não tem base em direito positivo brasileiro, e deve ser repelida. Quando a lei fala de caução, nenhuma preferência tem pela espécie (real ou fidejussória). O que é excepcional é a promissória ou a juratória. Se o texto legal estatui que se preste caução, é a favor do obrigado a caucionar que se estabelece a escolha, e há de ser acolhida a que ele escolhe, desde que a espécie seja suficiente in casu.

5. Fazenda Pública. A Fazenda Pública não é obrigada a satisdar. Nec solet fiscus satisdare (L. 1, § 18, D., ut legatorum seu JideicommissOrum servandorum causa caveatur, 36, 3). Não se excetua a caução às custas, segundo era explícito nas Instruções do Contencioso de 10 de abril de 1851, verbis: “sem que em qualquer delas sejam (os Procuradores da Fazenda) obrigados a prestar fiança às custas”. Tal privilégio têm a Fazenda Federal, as Estaduais e as Municipais. Nem são elas obrigadas a segurar o juízo naqueles casos em que à impugnação, ou ao embargos, ou aos recursos, ou a qualquer outra comunicação de vontade em juízo, se exige caucionar (cf. Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 86, § 3; Manuel Alvares Pêgas, Commentaria ad Ordinationes, 12, 431; A. M. Perdigão Malheiro, Manual do Procurador dos Feitos, 1, 110).

6. Escolha da caução. A enumeração do objeto da caução de modo nenhum estabelece escala de exigências, salvo se lei expressa o criou. Em princípio, não é facultado ao obrigado o dar fiador se há obrigação de caucionar com penhor, ou hipoteca ou outra garantia; nem de dar fiador, se, obrigado à caução real, não possui bens que bastem. Processualmente, deixa-se ao juiz, a que foi requerida, a apreciação da satisfação.

O interessado tem de requerer ao juiz que lhe permita prestar a caução. No requerimento, há de indicar o valor a caucionar, o modo pelo qual a caução vai ser prestada, a estimativa dos bens e a prova da suficiência da caução ou da idoneidade do fiador. Há a audiência da parte contrária.

§ 49. Procedimento e medidas 1. Processo da ação de caução não-cautelar. O incidente é provocado em requerimento (que se converte, eventualmente, em petição), sempre que a lei não imponha ao juiz a iniciativa. A forma é simples, bastando que se saiba de que processo principal se trata, quem pretende prestar a caução e qual a sua finalidade. O prazo da audição é de cinco dias.

A omissão de caução, de regra, não constitui nulidade (Silvestre Gomes de Morais, Tractatus de Executionibus, VI, 241: “... quoties virtute legis, aut statuti cautio requiritur, solum dari debeat, si ab adversario postuletur”); salvo se há lei (J. M. F. de Sousa Pinto, Primeiras Linhas, II, 98) que o ordene ao juiz, devendo-se, ainda, nesse caso, distinguir se a nulidade foi comi-nada na lei, ou se o não foi.

2. Valor e espécie. A indicação do valor e espécie tem de ser feita no requerimento, para que a parte contrária, ouvida, diga sobre a suficiência e idoneidade da caução. Tratando-se de caução real, o objeto é todo bem suscetível de ser gravado de ônus real por vontade da parte. Se comum aos cônjuges, épreciso que conste do requerimento a assinatura dos dois ou dos seus procuradores; se próprio de um deles, a promessa, pelo menos, de que o outro concordará com o penhor ou a fiança; tratando-se de hipoteca de bem próprio do requerente, tal anuência já deve constar do registro provisório. Nos casos em que a autorização judicial é necessária, deve preceder o requerimento.

O

fiador tem de satisfazer os pressupostos subjetivos ativos.

3. Certificado do registro provisório. A não-apresentação do certificado do registro provisório é causa de nulidade não cominada. Convém juntar-se a prova de não estar ou de estar sujeito a outro gravame o prédio. O processo é o mesmo para os casos de constituição de renda, anticrese etc.

4. Pedido pelo caucionante. O art. 829 somente se refere ao requerimento feito pelo caucionante, e não pelo que exige a caução, ou deve ser caucionado. Ponhamos de lado, por método, todos os casos de cauções cautelares, porque o processo é diferente; e a legitimação ativa pertence exatamente ao que tem a pretensão, e não ao que tem a obrigação de caucionar. a) Na caução de rato, não se pode pensar em legitimação da outra parte. Quando muito, essa parte faz apenas ao juiz comunicação de conhecimento sobre o estado da caução e a infração dos deveres quanto aos pressupostos para a caução de rato. Ainda que seja concebida como comunicação de vontade, não no e. A provocação tem de partir do interessado em caucionar. Se esse foi admitido no processo sem a caução, nulo é o processo. b) Nas cauções para impedir a execução de medidas cautelares, a provocação é, por sua natureza, limitada àquele a quem se dirigiu o mandado do juiz. Se o autor da ação de medida cautelar se intromete, tudo se passa como foi dito antes, à letra a). c) Nas execuções provisórias de sentença, a caução para levantamento de depósito nunca pode ser “requerida” pelo executado. Se o faz, dá-se o que acima se disse, à letra a). d) A caução para se continuar a obra embargada não escapa ao mesmo raciocínio. e) Bem assim, a que se requer para se assegurar o preço da arrematação. fl A caução para levantamento de preço da arrematação, se pende ação de invalidade, ou de recurso de sentença que julgou concurso de credores, ou se do registro de embarcação consta algum crédito privilegiado, repele qualquer pedido feito pelo autor da ação principal. g) Outrossim, no caso de qualquer gravame do bem vendido. E nos casos: li) de ação cominatória por mau uso da propriedade, ou necessidade de conserto, demolição ou reparação pelo condômino ou vizinho, ou de entrega de bens de ausentes a herdeiros, ou de terceiro que opõe embargos, ou de quem quer levantar preço da arrematação, ou de quem, em caso de embargos à execução, quer receber o bem que foi penhorado, ou de quem se encarregou de obra em bem executado. Se houvesse estabelecido proponibilidade pelo credor da caução, ter-se-ia suscitado confusões e dúvidas graves. Os comentadores não têm prestado atenção a esse ponto, que distingue das cauções processáveis como necessárias as cauções processáveis como cautelares.

5. Não-ocorrência de contestação. Nos processos das cauções necessárias, ou a) não há contestação e a falta de postulação (afinação, comunicação de conhecimento) da parte notificada importa ser tida como suficiente e idônea a caução, ou b) há a contestação, e segue-se o procedimento das ações cautelares. A contestação de que se fala é comunicação de conhecimento e pedido de que seja repelido o requerimento (comunicação de vontade). Não se veja na carência de contestação, nem na contestação, qualquer declaração de vontade. Se, porém, algum elemento de declaração de vontade (expressa) intervém, trata-segundo os princípios. Para levar a efeitos de transação ou de desistência, precisa ser homologado.

§ 50. Efícácia sentencial

1. Sentença constitutiva integrativa. Não havendo contestação, a sentença, que é constitutiva integrativa, tem a força de integrar a caução prestada pelo requerente. Podia-se construir a força da sentença como constitutiva per se ou como integrativa. Preferiu-se a segunda solução (mediante prova de estar constituída a garantia); de modo que: a) antes de julgar o processo, tem o juiz de mandar que se junte a prova da caução, se não se trata de hipoteca, anticrese etc.; b)a sentença toma definitivo o registro provisório; c) tratando-se de caução pessoal, antes do julgamento, tem de ser junta a declaração de vontade que constitua a fiança, ou tomada por termo nos autos, a fim de ser julgado, depois, o processo.

Nas cauções cautelares, é possível o objeto ser promessa (e. g., títulos de crédito), ou contratos. Não nos casos de cauções necessárias, porque o sistema jurídico limitou o objeto da caução necessária à hipoteca (isto é, à hipoteca e à fiança, à anticrese, à constituição de renda etc.), ao penhor, ao depósito, excluindo a caução promissória e a juratória. Só lei exceptiva pode quebrar a regra jurídica sobre o objeto da caução.

A não-observância do art. 802 é causa de nulidade não cominada (1ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 15 de março de 1943, Paraná (1 37/329). Está essa decisão de acordo com os princípios.

Se foi concedida ou negada a caução, uma vez que se trata de medida cautelar pendente a lide, ou de caução preparatória, o recurso é o de apelação. O incidente é processado em apenso, que separa.

2. Ocorrência da contestação. Se é contestado o pedido de caução, ou o juiz acolhe a contestação, ou a julga improcedente, caso em que a sentença, apesar de ter sido impugnado o pedido, é constitutivo integrativa.

3. Garantia prestada. Obedecem ao processo especial das cauções preparatórias: a) a caução de rato; b) todas as cauções para se impedir a execução do arresto, do Sequestro, ou da prisão etc.; c) as cauções para levantamento de depósito de dinheiro, nas execuções provisórias de sentença; d) as cauções para a continuação da obra embargada; e) as cauções para se assegurar o preço da arrematação; 1) as cauções prestadas nas ações executivas, nas mandamentais e nas execuções de sentença, se intervio sentença pronunciando a nulidade do título que serviu de base à ação executiva ou à execução mandamental ou de sentença, ou se a propositura da ação de nulidade sobreveio e a sentença, na ação executiva, ou mandamental, ou condenatória, não teve força de coisa julgada o Reg. nº 737, de 25 de novembro de 1850, arts. 556, § 2ª, e 255, alínea 2ª, mostrava estar à procura da formulação exata desse principio de ciência), sendo, porém, de notar-se que não basta a sentença, que rescinde a sentença que julgou improcedente a ação de nulidade, a fortiori a que julgou improcedente a ação rescisória de sentença em ação rescisória; g) a caução no caso especial, relativo à extinção da responsabilidade da embarcação; h) a caução no caso de ação de locador contra o locatário, ou vizinho, ou condômino, se há perigo de dano iminente; i) a caução no caso de sucessão provisória; j) a caução para cumprimento de mandado de manutenção se os embargos de terceiro são recebidos in limine (cf. Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 17); k) a caução para levantamento do preço da arrematação, se pende recurso da sentença que julgou o concurso de credores; 1) a caução, se o executado apresentou embargos à execução de sentença de condenação em coisa certa, ou em espécie, e o executante quer receber a coisa; m) a caução na execução de sentença da condenação em obra ou serviço que possa ser executado por terceiro, que a presta; n) a caução que tem de ser prestada em virtude de contrato antenupcial; o) a caução que tem de prestar o tutor ou curador; p) a caução para garantia em caso de risco de travejamento da parede divisória (aliter, se há apenas ameaça decorrente de obra próxima, porque é cautelar); q) a caução dos credores do enfiteuta que vai abandonar a enfiTeiuse (aliter, se feita em ação do dono do prédio, porque aí o processo é cautelar); a caução às custas.

A caução do usufrutuário antes de assumir o usufruto é cautelar. Bem, assim, a caução do proprietário, se passa a administrar. A caução que substitui a hipoteca legal não é necessária, nem sequer cautelar processual; é caução regida pelo direito material: pede-se ao juízo, em ação constitutiva, e a sentença (constitutiva) integra a declaração de vontade do devedor da hipoteca legal, produzindo a sub-rogação real. O processo é o das cauções preparatórias. A caução do mutuário que sofre mudança de fortuna é cautelar.

A caução exigível pelo fideicomissário também é cautelar, e o seu processo, o das cauções cautelares. Idem, a caução que há de prestar o comprador se, antes de receber a coisa, muda notoriamente de estado; e a que se há de prestar se faliu ou morreu o fiador.

VI— Ação de alimentos provisionais

§ 51. Natureza da ação

1. Alimentos e cautelaridade. Os alimentos podem ser objeto de medida cautelar sempre que se componham os pressupostos para serem devidos, se favorável à parte a sentença.

2. Alimentos e medida cautelar. Os juristas dos séculos passados não haviam conseguido abrir brecha, a favor da execução das sentenças cautelares de alimentos ou de condenação de alimentos, no principio da impenhorabilidade de vencimentos, ordenados e soldadas. Na esteira de alguns Códigos de Processo Civil estaduais, adotou-se, no Brasil, ora a exceção ao princípio, ora a compulsão indireta (prisão). Não é ocioso

remeter-se ao direito sobre execução por quantia certa, porque aquelas regras jurídicas fazem parte da execução da sentença condenatória de prestação alimentícia, ao passo que aqui se cogita da sentença cautelar de alimentos provisionais (medida cautelar). A diferença é assaz importante, porquanto, de posse da sentença de condenação, o autor pede a citação do réu na ação de execução de sentença, aplicáveis à espécie todos os outros princípios comuns às execuções de sentença; ao passo que, nos casos de alimentos cautelares, basta que o juiz oficie, ou, a requerimento da parte, ordene a prisão. Embora sem ter descido à análise da natureza da sentença no processo da medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal decidiu bem, em se satisfazendo, aí, com o simples requerimento (29 de dezembro de 1920, RT67/33). Isso nada tem com os casos de execução de sentença de condenação.

3.

Prisão e obrigação de prestação de alimentos. Se o obrigado a alimentos provisionais não tem vencimentos, ordenado etc., a prisão é o meio indireto. Se o réu não paga, pode ser, a pedido da parte, decretado arresto de bens ou de rendimentos do devedor, com fundamento nas regras jurídicas sobre medidas cautelares mesmo antes de se ordenar a prisão: a medida cautelar do arresto é à parte; e nada tem com o “seqüestro~’ dos bens e rendimentos do devedor de alimentos, em caso de prestações vencidas. Mas, dizendo-se que a sentença sobre alimentos provisionais se executa na forma do desconto em folha, se funcionário público o prestador, ou com a pena de prisão, em caso de falta, temos de adaptar à espécie dos alimentos provisórios o chamado “seqüestro judicial”, em caso de o devedor não pagar as prestações vencidas. Em verdade, não se trata, sem dúvida, de seqüestro, mesmo se em execução de sentença. Na execução da sentença sobre medida cautelar dos alimentos provisionais há ato judicial, resultante do mandado de imissão na posse ou do mandado de busca e apreensão, em se tratando de execução por coisa certa ou em espécie. A diferença apenas está em que, ali, o objetivo é coisa certa, ao passo que, aqui, se trata de coisa entre outras, em execução por dívida de quantia certa. Cumpre-se o mandado com o apanhar do bem ou do rendimento e solvendo-se a dívida. E já expediente de liberação, e não de segurança da prestação. Dá-se a conversão da constrição em adjudicação.

Analisando-se a eficácia da decisão sobre alimentos com a cautelaridade, temos: 3 de declaratividade, 5 de constitutividade, 2 de condenatoriedade, 1 de mandamentalidade e 4 de executividade.

4. Conceito. A prestação de alimentos provisionais é conteúdo de ação de alimentos, apenas com as seguintes particularidades: acessoriedade do processo, uma vez que se trata de outra ação proposta, ou de propositura de outra ação; preventividade da medida, por se evitar que a falta de alimentos prejudique o outro pleito; não ser definitiva a determinação da divida. Em relação às outras medidas cautelares, que são acessórias e transitórias, a ação de alimentos provisionais oferece a nota original aparente da irrepetibilidade dos alimentos pagos. Mas essa peculiaridade, esse paradoxo, resulta apenas de regra do direito material. Nada tem com o processo em si mesmo. Se o direito material não possuisse a regra, tudo se passaria, no plano do direito processual, como se passa, havendo-a, porque a repetição depende do direito material.

Os alimentos provisionais somente cessam de pleno direito se cessou a lide (trânsito em julgado, desistência, transação, renúncia à ação, extinção do processo sem julgamento do mérito). Por isso mesmo, não foi justa a decisão do 2ª Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, que confirmou a da 4ª Câmara Civil, a 24 de fevereiro de 1949, e não se compreende que não conhecesse do recurso extraordinário, à época, a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 3 de julho de 1951 (DJ de 23 de fevereiro de 1953).

A ação de alimentos, inclusa na petição de separação judicial, de anulação ou de decretação de nulidade do casamento, nada tem com a ação cautelar, pois nada tem de cautelar.

Com o trânsito em julgado da sentença proferida na ação de separação judicial, cessa a pretensão a alimentos provisionais. Os alimentos que acaso se hajam de prestar após isso são definitivos, e não preventivos ou provisionais (cf. 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 9 de fevereiro de 1951). Se ainda não houve partilha dos bens, continuando esses na administração e posse do outro cônjuge, não cessam os alimentos provisionais, ainda se julgado culpado o alimentando (3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de dezembro de 1952, RT 208/318).

A pessoa vencida na ação de alimentos provisionais ou cautelares não tem direito a reembolso das custas e mais despesas, nem a que se lhe exclua da meação o que foi pago pela outra parte, ou pelo monte (8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 8 de julho de 1950, Di de 7 de abril de 1952).

Alimentos pretéritos, quer definitivos, quer provisionais ou cautelares, podem ser devidos. A 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 16 de junho de 1950 (RF 13ª/455), excluiu alimentos pretéritos, mas sem argumentos (certa a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 21 de fevereiro de 1952 O Diário de Belo Horizonte, de 26 de abril de 1952).

A relação jurídica processual, como todas as outras, obriga o Estado à prestação jurisdicional; ele, pelo juiz, concede os alimentos; se o autor não tinha direito a eles, a sentença necessariamente o diz; o que sobrevém é que o alimentante provisional não tem, no direito material, pretensão e ação para pedir restituição. A regra de direito material possui, portanto, a conseqtiência surpreendente, porém não única no direito, de cortar a pretensão daquele que prestou sem ter tido de prestar.

Tal como o proprietário a que o juiz dispensa de arrancar o objeto, encravado por ele (ou algum possuidor) na parede do prédio, se esse objeto é de valor abaixo do dano que o desencravamento causaria à parede.

Os alimentos provisionais são pessoais, intransmissíveis, incedíveis, irrenunciáveis, incompensáveis, não suscetíveis de transação em que haja renúncia, ainda mínima. O interesse em que se prestem é interesse de ordem pública (que alguns juristas confundem com interesse público). Se cessa a razão para serem prestados (e. g., morte do obrigado ou do alimentado), o réu não precisa excetuar — basta invocar a regra jurídica sobre extinção da medida, o que é independente de comunicação de vontade da parte, e apenas de conhecimento do fato extintivo (aliás, cessação de fato constitutivo), pelo juiz. A atividade desse, em tais casos, entra no poder, que se lhe dá, de julgar conforme o seu livre convencimento. Ã ação de alimentos, quer cautelar, quer não, não se exige a questão prévia sobre suspensão ou destituição do pátrio poder (2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de janeiro de 1947, RF 112/375). Se a razão para o pedido é ter de ser proposta ação de suspensão ou destituição do pátrio poder, tais alimentos são preventivos, porém não provisionais, porque não é o alimentando quem vai propor a ação.

Honorários de advogado hão de se incluir, sempre, nos alimentos provisionais (3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de outubro de 1947, RT 171/265). A V Turma do Supremo Tribunal Federal, a 3 de agosto de 1951 (RF 139/172), disse que os alimentos provisionais independem da causa da separação judicial.

Está certo. Mas acrescentou que os honorários do advogado somente se incluem na condenação se o cônjuge que obtivera os alimentos provisionais não é culpado; se o é, os honorários correm por conta da meação. Não está certo. Os alimentos provisionais compreendem as despesas em juízo, quaisquer, até cessar a relação jurídica processual (cf. 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 1º de outubro de 1948, DJ de 31 de agosto de 1951).

Os alimentos provisionais são alteráveis, por fatos supervenientes, ou mudadas as circunstâncias (4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 22 de abril de 1949, RF 127/463). Não há modificabilidade de ofício. Se a prestação foi percentual a vencimentos fixados por lei, ou por ato estatal, ou em título certo e líquido, trata-se, em caso de aumento de vencimentos, de simples revisão de cálculo, em processo de liquidação de sentença (1º Turma do Supremo Tribunal Federal, 19 de novembro de 1951, RF 146/179). Se não se trata de percentagem, tem de ser proposta a ação de modificação, devendo-se considerar equivoca a extensão que lhe deu o relator da 1º Turma, a 19 de novembro de 1951. Ao que se disse também se há de atender se a ação não é de alimentos provisionais ou cautelares.

VII — Ação cautelar de arrolamento e descrição de bens

§ 52. Conceito e natureza 1. Arrolamento e descrição de bens. O arrolamento e a descrição dos bens do casal e dos bens próprios de cada cônjuge podem ser pedidos, como medida cautelar, antes ou depois de proposta alguma ação matrimonial,

inclusive se ação declarativa típica. Nenhuma invasão ocorre na esfera jurídica do outro cônjuge, exceto no que é estritamente necessário e em tudo que é estritamente necessário para se lhe arrolarem os bens comuns e os próprios de cada cônjuge. Trata-se de espécie das medidas cautelares ad futuram memoriam et probationem e à semelhança das medidas de que podem usar, através de exibição, ou de vistorias ou inquirições, os que são comuneiros, sécios ou outros co-interessados em direitos.

A pretensão à segurança da prova ressalva, sem estar em causa, desde já, pretensão à segurança das prestações, lato sensu (e.g.) (partilha interconjugal dos bens). O Supremo Tribunal Federal entendeu que tal pretensão é de direito processual, tanto que negou homologação à rogatória portuguesa para a medida de arrolamento e descrição, porque o direito brasileiro, então, não a conhecia (27 de agosto de 1916, R.STF 9/199). Com razão, na qualificação da pretensão; e sem razão, já naquele momento, quanto à afirmação sobre o direito brasileiro, devido a se ter excluido a “separação de bens” do velho direito , coisa diferente. Depois, alguns códigos estaduais admitiram a qualificação da regra jurídica sobre arrolamento e descrição como regra de direito processual. O erro do Supremo Tribunal Federal fora o de confundir a separação de bens do velho direito lusobrasileiro (Coelho da Rocha, Instituições, 163), que cessara de existir, e a medida cautelar de arrolamento e descrição. Continuamos a não ter a separação preventiva de bens, e temos o arrolamento e a descrição. Aquela seria fundada na pretensão à asseguração da execução futura (partilha interconjugal), e essa, na pretensão à asseguração da prova.

2. Andamento preparatório. No arrolamento requerido como preparatório da ação de separação judicial, não cabe discussão sobre fraude desvio de bens do casal (3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 de fevereiro de 1947, RT 166/656), salvo se há provas que possam ser completadas na instrução sumária. Se o juiz entende que as provas não bastam, tem de remeter o interessado às vias ordinárias.

3. Seqúestro. Antes, preparatoriamente, e depois, na pendência da lide, pode o herdeiro, ou o legatário, ou, nas ações matrimoniais, o cônjuge, pedir o Sequestro do bem sobre o qual há dúvida; ainda, se há urgência, sem audiência das partes (cf. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de outubro de 1947, DJ de 12 de agosto de 1949).

As espécies cautelares, mencionadas em lei, são, como já dissemos, meros exemplos. Fala-se das medidas cautelares mais frequentes e de maior generalidade. As espécies são estritas, mas, ainda a respeito delas, havemos de interpretá-las como exemplificativas. O arrolamento e descrição de bens do casal e dos bens próprios de cada cônjuge para servir de base a ulterior inventário, nos casos de separação judicial, nulidade ou anulação de casamento, não é o caso único de pretensão a arrolamento e descrição. Quem recebeu bem ou bens que hajam de permanecer com o possuidor imediato, ou detentor, durante algum tempo, para que sejam entregues, ou sujeitos a gravame, mais tarde, em natureza, quantidade e qualidade, está subordinado a que o titular do direito à entrega ou a pessoa exposta a que se grave o bem, ou se gravem os bens, exerça a pretensão ao arrolamento e descrição cautelar. Por exemplo: a) A envia a B as jóias que vendera a C, tendo estipulado prazo à aceitação, que A pretende, e remete a C a lista, com a descrição, por avião, que se queimou — tem C pretensão a que se faça o arrolamento e descrição; b) na sociedade de fato, regular ou não, há bens dos sécios e bens sociais, tendo de retirar-se ou temendo confusão o sócio B — tem B pretensão ao arrolamento e descrição Capitulo IV Ações cautelares executivas I — Ação de Obra de Conservação

§ 53. Natureza e legitimação ativa 1.Medidas cautelares de conservação de bens. Há a pretensão à asseguração do status quo do objeto de litígio.

A litigiosidade ou a apreensão judicial é elemento indispensável a que a ação cautelar se crie. A conservação da res é uma das medidas cautelares mais prestantes, porque atende à inspiração do direito quando permite aos próprios guardadores de coisas alheias e aos devedores o direito de reembolso de despesas necessárias à con-

servação. Quanto à ação de obras e serviços de conservação do bem litigioso, quaisquer obras ou serviços necessários ou úteis à conservação podem ser objeto da ação cautelar, que ai tem à frente a eficácia preponderante executiva, a imediata de declaratividade (declara-se a necessidade ou a utilidade e atende-se a que há o litígio) e a eficácia mediata de mandamentalidade. O mandado, aí, é para que se possa executar.

Observe-se que o possuidor imediato do bem pode pedir a conservação, como pode exigi-la, em ação cautelar, quem fez litigiosa a posse, sem ser possuidor imediato, ou mesmo se não tem posse. Há a legitimação ativa dos proprietários ou de outros titulares de direito real que não têm posse, ou porque não a receberam, ou porque tiraram, ou a perderam, e até titulares de direito pessoal, que têm a posse imediata, ou a ela têm direito, como ocorre com o locatário e com o titular de direito oriundo de pré-contrato.

2. Legitimação ativa. Qualquer pessoa que tenha interesse na causa que fez litigioso o objeto, uma vez que dela conste, mesmo como interveniente, é legitimação ativa. Não importa se é contra quem tem a posse, ou se autor é que a tem. Advirta-se que a medida pode ser pedida se já se havia mandado que não se fizessem benfeitorias pendente a lide (Manuel Alvares Ferreira, De Novorum Operarum Aedificationibus eorum que Nuntiationibus, L. 6, D. 12, nº 41).

3. Ação de vedação de reparos, benfeitorias ou alterações ou colheita. Mesmo se a lei não prevê a espécie, a ação é inafastável, porque seria mudar a líbito o status quo (Petrus Rebuffus, Tractatus de Sententiis, Pr. nº 139). Assim, se alguém que seria legitimado ativo a pedir a separação pelo possuidor imediato, mesmo se ele fosse o autor, também o seria para pedir a vedação, uma vez que os dados láticos ou juridicos fundamentais sejam outros. Dissemos fáticos ou jurídicos, porque o mandado proibitivo se pode basear em alguma lei desapropriativa ou que impeça a obra sem o serviço (e. g., a casa tem de ser demolida ou há perigo em que nela se habite).

A ação, de que aqui se fala, é mandamental, e não executiva.

II — Ação de entrega cautelar de bens próprios do autor

§ 54. Precisões e cabimento 1. Ação cautelar de entrega de bens. A entrega de bens de uso pessoal da mulher, ou dos filhos, é medida cautelar, sempre que aquela ou esses saem do domicílio do marido, ou do pai, em virtude de alguma ação proposta ou a propor-se. Não diz respeito apenas às ações de separação judicial, de nulidade ou de anulação de casamento, ou de casos em que pode regrar de maneira diferente da que se estabelece nas leis as relações entre pais e filhos. A generalidade com que se permite a medida cautelar atende à nova concepção das medidas cautelares, pois que tem de abranger todas as espécies em que há pretensão à segurança da prestação (e. g., mandado para que o marido ou o pai não possa ocultar, ou alienar, ou destruir, ou deixar que se estraguem, ou deteriorem, ou desvalorizem os bens de uso pessoal da mulher ou dos filhos).

A entrega de bens de uso pessoal da mulher ou dos filhos nem sempre é cautelar. Mais: se o é, não é necessariamente acessória.

A ação cautelar de entrega pode ser preparatória, ou pendente a lide; e pode ser ação independente, executiva lato sensu. Então, a sentença é satisfativa, e a reivindicação, ou a ação de reivindicação da posse, ou a ação possessória, que aí se disfarça, aproveita-se ao processo das ações de medidas cautelares pendente a lide. A eficácia, então, depende de como o pedido e o juiz conceberam a ação que em verdade se propôs, para entrega de bens de uso próprio da mulher e dos filhos.

Se foi o marido que deixou o domicílio--e casos há em que tinha de fazê-lo — tem ele, como o teria a mulher, a pretensão e a ação para que se lhe entreguem os bens de seu uso.

2. Eficácia sentencial. A ação cautelar de entrega dos bens de uso da mulher ou dos filhos, é ação mandamental,

com eficácia imediata de executividade e mediata de declaratividade. § 55. Outras ações de força executiva

1.Ações cautelares similares. Se a lei apenas fala de bens comuns do casal e de bens próprios de cada cônjuge, o que se há de entender é que a ação também compete a quem está em situação de comunidade de bens e de bens próprios no mesmo lugar, ou juntos no mesmo apartamento, edifício ou cofre ou outro bem móvel ou imóvel.

2. Ação de nunciação de obra nova. A ação de nunciação de obra nova demolitória é ação executiva, com eficácia imediata condenatória e mediata mandamental. Se ainda se está a preparar Medidas cautelares preparatórias e acessóriar material da obra, pode ser embargada (cf. Antônio Mendes Arouca, Adnotationes Practicae, à L. 2, § 1, D., 1, 8, nº 21). Ai, a mandamentalidade vem à frente, com 4 de condenatoriedade e 3 de declaratividade.

Capitulo V Medidas cautelares preparatórias e acessórias

§ 56. Preparatoriedade das medidas.

1. Cautelaridade e preparatoriedade. Salvo nos casos como os de medidas cautelares de exibição, de medidas ad perpetuam rei memoriam e de obras de conservação em coisa litigiosa, que abstraem de propositura dentro do prazo, a ação de medida cautelar preparatória exige-a, sob pena de perder toda a eficácia, e quem pediu a medida cautelar preparatória tem de reparar os danos resultantes da medida e do seu cumprimento. Há danos que provêm do próprio pedido, ou do pedido e da sua publicação, não só do cumprimento. Sendo preparatórias (necessárias ou úteis) e como tais propostas, as medidas cautelares têm de ficar dependentes da propositura da ação a que servem. Se gozassem de perpetuidade, dispensariam o futuro pleito, ou obrigariam a outra parte a pleitear como autor. Dai a exigência dos trinta dias do inc. 806. Mas há casos que apresentam particularidade.

Daía exceção. Resolve-se o problema pela dispensa de qualquer prazo à propositura da ação; portanto, pela sugestão do quodplerum que fit. Conceptualmente, os casos de obras de conservação em coisa litigiosa são pendente a lide. Mas, pedida antes da lide, ainda assim a medida escapa à exceção. Quanto à exibição de livro, coisa ou documento, atende-se demasiado ao quodplerum que fit. Casos há em que a exibição é preparatória da ação de reivindicação, por exemplo; e a dispensa do prazo obriga a outra parte à propositura de ação contrária, depois, naturalmente, de recorrer e perder.

2. Eficácia e preparatoriedade. Além da limitação temporal de eficácia, a preparatoriedade — conceito de relação, mais estreito do que o de pré-exercício — tem importância para se saber qual a eficácia da sentença.

3. Petição e atos processuais iniciais. A petição, conceptual-mente anterior à propositura da ação que se prepara, há de ter os requisitos da lei processual. Evidentemente, hão de ser apresentadas as provas e indicadas as que têm de ser produzidas. A medida anterior à propositura da ação, chamada preparatória, abrangendo, portanto, o preparatório necessário e o preparatório útil, e a medida durante a demanda (“na pendência da lide”; aliás, pode ela ter sido adiada sem perder o seu caráter de preparatória), têm o mesmo processo. A única e compreensível alteração é a de maior simplicidade da petição, devido a já estar o juízo em certo estado de cognição em curso.

Tem de haver precisão quanto ao objeto da lide que se prevê, embora em resumo. Ainda que o deferimento seja inaudita altera parte, o juiz deve estar convencido do cabimento da medida cautelar (incompleta cogn itio).

4. Ações cautelares não-acessórias. Nem todas as medidas cautelares são necessariamente acessórias. Assim, por exemplo, admite-se ação de exibição autônoma. Admitem-se vistorias, arbitramentos e inquirições ad perpetuam rei memoriam igualmente autônomas. Não se pode dizer o mesmo das medidas de arresto, Sequestro, busca e apreensão, obras de conservação em coisa litigiosa, alimentos provisionais e medidas entre cônjuges, porque: a) se lhes tira qualquer eficácia, quando, sendo preparatórias, a ação principal não é proposta no prazo, contado da efetivação da medida, mais reparação de perdas e danos provindos do mandamento judicial; b) no caso de obras de conservação de coisa litigiosa se “supõe”, conceptualmente, o pleito.

A ação declaratória da autenticidade ou falsidade de documento é o único caso, que se conhece, de ação em que o autor não invoca relação de direito material. Poderia parecer que as ações de exibição e de vistorias ou outra medida ad perpetuam rei memoriam são outros casos, que a ciência européia ignorava. De modo nenhum; e vale a pena varrer-se qualquer ilusão a respeito. A ação de exibição supõe sempre que se invoque pretensão à exibição.

A vistoria só se concede quando a relação de direito material, que se invoca, mostre o interesse de quem pretende a medida cautelar. Assim ocorre, e mais visivelmente, com o arbitramento. Resta a inquirição in perpetuam rei memoriam. Aqui, é onde mais facilmente se incidiria em erro, por parecer, ao primeiro exame, que o depoimento de alguém possa ter interesse autônomo. Esse interesse autônomo não é levado em conta. O interesse em se tomar o depoimento de outrem, ou em se prestar o seu próprio, somente consegue fundamentar a ação de prestação de depoimento se esse interesse está ligado a alguma pretensão do autor, ou à sua defesa contra a pretensão de outrem dirigida a ele. Note-se que não nos referimos à “ação”, porque pode A pedir depoimento de parte futura, ou de testemunha em futuro processo, no qual, por ter perdido a “ação”, ou não a ter mais, somente poderia opor exceção, ou simplesmente defender-se.

Quanto às vistorias, arbitramentos e inquirições preparatórias, a pretensão à asseguração da prova presta-se a dispensa, uma vez que, se, nos casos típicos de arresto, Sequestro, busca e apreensão, de prestação de caução e de cedas exibições, há forte invasão da esfera jurídica do réu, é superficial a intromissão nos casos da exibição ad probo tionem e nos casos de medidas cautelares ad perpetuam rei memoriam. Quando se procede àvistoria, arbitramento ou inquirição, mesmo a inquirição da futura parte, não se vai tão profundamente quanto ao se arrestarem bens, ou ao sequestrarem, ou ao se buscarem e apreenderem. Idem, quanto a se exigir exibição de livro, coisa ou documento. Essas medidas, mesmo preparatórias, e necessárias, estão isentas de prazo (se alguma lei de direito material cria ou reconhece a pretensão à asseguração da prova e marca prazo para a propositura da ação principal, tal prazo é relativo à pretensão de direito material e como tal se tem de observar). No caso de alimentos provisionais, preparatórios, há o prazo para a propositura, aliás curtíssimo para quem se tem de preparar para a propositura de ação e, ex hypothesi, precisa de meios desde já. Nos casos de arrolamento e descrição de bens entre cônjuges e de entrega de objetos de uso pessoal e de filhos, desde que preparatória a medida cautelar, a observância do prazo aplica-se integralmente, sem distinção.

Em todas as espécies de medidas preparatórias, não incluídas em lista da lei, se não há prazo de direito material, o prazo geral é aplicável.

O acórdão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais (15 de abril de 1943, RF 99/112), que não reputou preparatória a ação de alimentos provisionais, pedidos antes da lide, não teve qualquer base. Existe o prazo de propositura da ação. De modo nenhum se preexclui a medida de exibição de livro, coisa ou documento, a de vistoria, a de arbitramento e a de inquirição, ou a de obras, com o caráter preparatório.

Cumpre ainda ter em vista que nem sempre a ação de exibição preparatória tem como conteúdo produção de prova. Dando-se isso, a exigência do prazo para a propositura da ação é inaplicável, porque a exibição para entrega possui um plus que pertence a outra ação (à de legado, por exemplo, se cogita de escolha deixada ao legatário). A dispensa da propositura somente concerne às exibições em que o exibir e o fazer prova exaurem, sozinhos, a ação.

5. Perda de eficácia da ação cautelar preparatória. Os arts. 806 e 811 do Código de 1973 contêm, a propósito, duas regras jurídicas diferentes: a) expirado o prazo sem a propositura da ação principal, perde a eficácia a medida cautelar preparatória; b) expirado o prazo sem a propositura da ação principal, responde o autor da ação

de segurança pelos danos causados pela execução da medida. Os dois princípios merecem tratamento separado.

Um não limita nem exclui o outro. (a) A expiração do prazo, a medida cessa de pleno direito. Todos os atos posteriores são nulos, devendo tratarse a espécie como de nulidade cominada, inaplicável, portanto, o principio de poder o juiz deixar de decretar a nulidade. A ação a ser proposta é a que corresponde à prestação segurada pela medida; pode ser de condenação constitutiva, mandamental, executiva e até declarativa; não é necessariamente condenatória ou executiva (cf. 4ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 15 de dezembro de 1944, RF 102/277).

A perda da eficácia é ipso iure. Uma das consequências disso é não se precisar de despacho declarativo da nãoeficácia, menos ainda do despacho constitutivo negativo (nada há que se tenha de desconstituir). Não se trata de revogação, ou de modificação, mas de perda de eficácia, similar à que resulta da sentença que resolve a lide. Se o juiz nega a perda, é como se permitisse outro arresto e o recurso é o de apelação. (b) A responsabilidade de que se cogita no art. 811 é a (1) responsabilidade pelos danos causados pelo cumprimento do mandado. Porém não se excluem as responsabilidades pelos danos causados pelo pedido injusto, pela malícia ou pela má-fé. Há ainda a ação contra quem demandou por dívida ainda não vencida ou dívida já paga.

No direito anterior, o Reg. nº 737, de 25 de novembro de 1850, art. 337, falava da ação de dolo (Til). M. A. Coelho da Rocha (Instituições, 3ª ed., 96) sustentara a existência da ação (II) de responsabilidade do vencido se houve alteração da verdade, temeridade no procedimento ou malícia, então fundada em princípios gerais de direito. E interessante observar-se que, vivendo em época em que a liberdade era escassa e o bens assaz importantes, considerava a ação como ação por lesão à liberdade (confusão entre liberdade e propriedade). J. 11. Correia Teles (Digesto Português, 1, § 527, 68) dizia “ilegalmente”, em vez de “injustamente”. A ação (1), de indenização por simples danos, estava subordinada à ação (II) ou à ação (111); o Código de Processo Civil de 1973 tem os arts. 811 e 16; diferente, o Código de 1939, arts. 688, 63 e 64). Quanto à ação por simples abuso do direito processual, que entrou no Código de Processo Civil, por ela pugnávamos desde 1929 (História e Prática do Arresto, 195 s.): “O interesse público quer que se facilite a indenização quando alguém abusou de medida necessária, mas violenta, e, processualmente, exorbitante. Cria-se, pelas considerações de que falamos, a admissibilidade excepcional do arresto, dá-se até o ius arrestandi; mas desse direito não se há de abusar, nem, sem esse direito, deve alguém requerer arresto. Cabe, pois, a ação de perdas e danos pelo abuso do direito, segundo os princípios gerais, ou pela invocação de direito que se não tinha”. Em tudo isso está a má-fé.

Os danos que se reparam são os danos emergentes e os lucros cessantes (Manuel Alvares Pêgas, Resolutiones Forenses, IV, 275 s.). Os danos materiais através da ofensa à honra e ao crédito têm de ser indenizados (nosso História e Prática do Arresto, 195; A. H. Quentin, Bemerkungen, Archiv ftir die civilistische Praxis, 23, 247).

Nos casos em que se precisa provar a má-fé, a ocultação de fatos que cercavam o motivo do arresto basta para compõ-la (1ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 13 de novembro de 1911).Não importa infração do prazo o ter sido proposta em juízo incompetente (Corte de Apelação do Distrito Federal, 26 de dezembro de 1906, RD IV, 143), se não houve decretação de nulidade. Se houve, tem de ser pedida, outra vez, a medida: a eficácia da que existia cessou.

6. Contagem do prazo. Os trinta dias são contados do dia da efetivação da medida, portanto compreendido ele.

Dentro do prazo há de ser proposta a ação principal. A jurisprudência que conta da data do deferimento do pedido (e. g., 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 7 de junho de 1949, RF 127/463) infringe a lei. A propositura é com o despacho do juiz, não exigida a citação do réu dentro do prazo (3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 26 de julho de 1951, RT 142/314). Se foi deferido o pedido inaudita altera parte, é da realização da medida que se conta a situação do atingido pela iniciativa, porque fica destituído da posse dos bens, sem oportunidades de defender-se com largueza. Por tal motivo, essa situação vexatória é restrita ao período aludido, sem qualquer distinção, falando unicamente o código que a ação será proposta no prazo de 30 dias, contados da efetivação da medida (1º Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, 28 de abril de 1953, 213/481). Tem-se, hoje, de atender aos arts. 811 e 810 do Código de Processo Civil de 1973.

Na jurisprudência anterior ao Código de Processo Civil de 1939 encontra-sentença do então Juízo Federal do Pará, a 5 de janeiro de 1914 (RD 37/49), em que se negou ao terceiro o pedir o levantamento da medida cautelar

por falta de propositura da ação principal. Nem tinha razão outrora, nem pode ser admitida hoje tal solução, diante da perda de eficácia ipso iure.

Capítulo VI Procedimento das medidas cautelares

§ 57. Pedido e atos processuais

1. Breves referências. Só nos referimos ao processo onde ele de algum modo caracteriza o exercício da ação. O juiz despacha a petição e, feitas as citações, contestado o pedido, procede à instrução sumária, com a recepção das provas que apresentem as partes, e decide, conforme seu livre convencimento. Tem de fundamentar a decisão, indicando as provas e os argumentos necessários. Mesmo se a medida cautelar é deferida inaudita altera parte, têm de ser expostas as razões do julgamento. A audiência é prescindível, salvo se foi requerida prova testemunhal, ou se foi exigida outra. Presidência do Tribunal Regional do Trabalho, 1º Região, 1º de abril de 1954: “É a lição de : a instrução sumária independe de audiência, salvo se requerida produção de prova testemunhal, Comentários, IV, 113. E o agravante protestou, expressamente, pela produção de testemunhas”. Mais amplo hoje. Se não houve fundamentação da sentença, é atacável a sentença.

Quanto às citações, regem os princípios gerais. Não há a citação necessária, em geral, na pessoa do órgão do Ministério Público, que jurisprudência superada arquitetara (e. g., 2ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 2 de outubro de 1908, RD 10/588).

2. Ação cautelar pendente a lide. Se já há pendência da lide quando se apresenta o pedido de medida cautelar, o juiz ordena que se autue o processo em apenso, conforme a lei diz, e se processem qualquer interrupção do processo principal.

Quanto a ser ou não em apenso o processo, o juiz nada resolve. É desses atos que entram na direção material do processo, sem ficar ao juiz a apreciação do melhor modo de ligar os dois processos, um dos quais depende do outro. Nunca se põe no ventre dos autos, porque a pretensão à segurança tem de ser tratada à parte, para o efeito, entre outros, de caber apelação, se denegada a medida.

3. Pendências da lide e eficácia. Há tempo para a eficácia das medidas cautelares: o da duração da lide. Se preparatórias, há prazo processual para a propositura da ação principal, de modo que, se essa foi proposta, ainda há a eficácia durante a lide. Aliter, se ações cautelares de exibição de livro, coisa ou documento, ou com as vistorias, os arbitramentos e as inquirições ad perpetuam rei memoriam, porque aí a sua eficácia se exaure, pela natureza de pretensão à segurança da prova (“Rechtsschutzanspruch auf Beweissicherung”); idem, com a medida cautelar da conservação da coisa, ligada à pretensão à segurança do objeto da pretensão, porém exaurível. Em todo caso, essa, se continuativa, ou ainda não acabada, é suscetível de ser revogada ou modificada.

4. Modificação e revogação da medida cautelar. A modificação ou a revogação da medida cautelar supõe que se tenha alterado, ou haja cessado o motivo, ou a adequação, da medida que se adotara. Por outro lado, considera-se modificação a substituição de uma medida por outra, ou a conversão de uma em outra. Exemplo: concede-se Sequestro, substitui-se ou converte-se em arresto (ou vice-versa); concede-se busca e apreensão, substitui-se ou converte-se em Sequestro, ou em arresto, ou em depósito, ou em caução. A revogação pode ser pedida como ação de embargos de terceiro, se é o caso, ou como ação negativa, mandamental, constitutiva, ou o dlue for. Não há, então, forma especial (5ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 16 de junho de 1942, RF 92/714), mas há de ser audita altera parte.

5. Completamento da cognição inicial. Quando a relação jurídica processual termina por modo normal, que é o da sentença que julga procedente, ou improcedente, a demanda — ou a cognição se “completou” a favor do autor ou a favor do réu. No primeiro caso, têm de ser consideradas as diferentes medidas cautelares, pois não há principio que as enfeixe a todas e resolva as dúvidas.

Não se pode pensar em permanência de medida cautelar que se exauriu, ou se fez de um jacto, como as medidas ligadas à pretensão de assegurar a prova cautelar, ou de conservar a coisa, nos casos de obras que se fazem de uma vez. Tratando-se de Sequestro de coisa móvel ou de coisa imóvel, a sentença somente pode ter efeito conversivo, se é mandamental ou executiva lato sensu. Fora daí, a passagem, formalmente, em julgado não produz instantânea cessação da asseguração da pretensão, porque exatamente se acrescentou, ou se confirmou, a pretensão a essa asseguração; salvo se julgou improcedente a ação. Diz-se que a medida cautelar cessa de pleno direito. Isso só se dá se a pretensão à asseguração desapareceu. Tenho crédito contra B e peço o arresto, que me é concedido, e proponho a ação e ganho; não executo a sentença porque a execução depende de condição ou termo. O arresto continua, uma vez que ainda não poderia, aí, substitui-lo por penhora. Se a sentença ficasse destituída da eficácia de segurança, teríamos o absurdo jurídico de ser pior do que antes da sentença favorável a situação de meu crédito. Portanto, havemos de entender: se a sentença que resolveu a lide, contra o autor, transita em julgado, cessa de pleno direito a eficácia da medida, embora não expressamente revogada. A caducidade deriva, em tais casos, de ser a sentença negativa da pretensão (de direito material) e, sendo a medida cautelar adotada o remédio correspondente à pretensão à segurança da pretensão (de direito material), fora absurdo que se assegurasse o que a Justiça repeliu. Se a sentença é favorável, não. A medida cautelar persiste enquanto persiste a pretensao a asseguração da pretensão. Certa, quanto a alimentos provisionais, a 4ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 3 de fevereiro de 1944 (RT 153/590).

Quanto aos alimentos provisionais, se concedidos em ação de alimentos, são automaticamente substituidos pelos alimentos da condenação, se o devedor os presta desde logo. Não podem cessar de pleno direito, porque se cairia no antieconômico de se terem de pedir novos alimentos provisionais nos casos típicos de recusa de alimentos. A esse respeito convém ter em vista que a sentença de execução de alimentos contra funcionário público, essa sim tem efeito mandamental, de modo que o mandado dos alimentos provisionais é substituido, ipso iure, pelo mandado à autoridade competente para o desconto em folha de pagamento. Não se diga que isso ocorre por força da sentença sobre alimentos cautelares; é conseqUência da natureza da sentença sobre alimentos devidos por funcionários civis, ou militares, ou empregados equiparados a eles, e de serem mandamentais as sentenças que concedem medidas cautelares, dando-se, aí, a automática substituição dos mandados. Quando o juiz expede outro mandado sobre o mesmo objeto, de igual efeito, entende-se substituido o primeiro. Ainda assim, temos de apurar qual o momento em que essa substituição se opera: a) se ao trânsito em julgado; b) se ao ser feita a consignação em folha; c) se ao receber a “autoridade ou pessoa competente” o mandado (comunicação de vontade) do juiz. A solução b) é a verdadeira. Porque a solução a) deixaria sem alimentos, no intervalo entre o trânsito em julgado e consignação, o alimentando. A solução c) suporia necessariamente atendido o mandado, contra as hipóteses de desatendimento que dão ensejo de cominação da pena de prisão.

Ainda mais porque se permite, de ofício, a penhora de bens ou rendimentos do devedor quanto às prestações vencidas.

(Note-se bem: a sentença que condena alguém a pagar pensão alimentícia não é manda mental, é executivo. O elemento mandamental é forte, porém não predominante, de modo que a consignação faz o quanto consignado em folha passar ao patrimônio do autor alimentando. Mediante o elemento mandamental, o legislador logo conseguiu que a actio iudicati processualmente se encurtasse e passasse a ser rápida, quase instantânea. Mas ainda permaneceu como efeito da sentença condenatória: a comunicação da decisão à autoridade competente supõe, elíptica, a sentença de execução).

Também ao arrolamento e à descrição de bens não se poderia aplicar a regra jurídica da cessação automática após o trânsito em julgado da decisão favorável na ação principal, pois são relativos à pretensão de asseguração da prova e destinados, por sua natureza, a ulterior inventário, isto é, a inventário depois de passar em julgado a sentença.

Os casos de entrega de objetos, ou de filhos, nas separaçoes de corpos, são convertíveis em entregas definitivas, ou substituíveis, quer por entregas definitivas, quer em depósito definitivo. A medida cautelar somente cessa quando se tem a conversão ou a substituição.

Aliás, de regra, são, desde logo, medidas praticamente satisfativas, pois não se precisa, para se executar a sentença favorável, de outro ato ou de série de atos.

Quanto à busca e apreensão, a sua finalidade é próxima; o ato exaure-se; tudo se passa de uma vez, e a coisa ou pessoa apreendida tem outro destino, que pode ser a entrega definitiva ou outra medida cautelar.

Quanto à caução cautelar, o seu vigor vai somente até à satisfação da divida, e não só até passar em julgado a sentença; salvo se essa é desfavorável ao credor.

Terminação anormal da relação jurídica processual. Se a relação jurídica processual termina por modo anormal (e. g., desistência, transação, extinção do processo sem julgamento do mérito), compreende-se que então cesse, ipso iure, com o trânsito em julgado da sentença, a medida cautelar. Aqui, só duas questões são de importância: a) quid iuris, se a transação ou a desistência só abrangeu parte de dívida? b) j.poderiam as partes convencionar a continuação da medida cautelar, a despeito de se ter extinto a relação jurídica processual por modo anormal? Á questão a) há de se responder: a parte interessada somente pode requerer que se modifique a medida cautelar, pois que a demanda continua e a cessação automática supõe a extinção da relação processual por modo anormal. À questão b) responde-se: se a desistência ou transação foi com ressalva ou protesto de se reinstaurar processo, a continuação da medida cautelar é convencionável, observando-se, porém, a regra jurídica sobre o prazo para a propositura da ação.

7. Suspensão do processo e outras circunstâncias. O direito processual civil conhece a suspensão do processo e outros fatos concernentes à ação. Tratam-se de modo diferente. A suspensão do processo nenhum efeito tem quanto às medidas cautelares, que continuam, e os atos delas resultantes escapam à regra jurídica sobre ineficácia dos atos processuais praticados durante a suspensão do processo. A suspensão do processo, quando o autor litisdenuncia, cria o problema; ou de se aguardar a litisdenunciação, mantida a medida cautelar, ou de se permitir que o juiz casse o mandado. Se foi o réu que denunciou a lide, a culpa da suspensão é dele, mas, ainda aí, a lei permitiu, não distinguindo, a resolução judicial. O mesmo raciocínio havemos de fazer quanto a todos os outros casos de suspensão do processo.

Há a regra jurídica de que a medida cautelar continua. Só a resolução judicial em contrário pode retirar-lhe eficácia. De tal resolução interpõe-se recurso de apelação.

O juiz, ou retira toda a eficácia, ou se abstém. Não pode retirar em parte, se não houve mudança de circunstâncias que lhe permita modificar a medida cautelar. Tal alteração é inconfundível, está visto, com a alteração fundada em se poder afastar a eficácia durante suspensão do processo.

8. Direito anterior e direito vigente. No direito anterior (cf. Reg. nº 737, de 25 de novembro de 1850, art. 340; Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, art. 217; Decreto nº 370, de 2 de maio de 1890, art. 384) e na jurisprudência, estava assente (Caetano P. de Miranda Montenegro, Trabalhos Judiciários, II, 253 s.) que o arresto e, em certos casos, o seqüestro, se convertiam em penhora. A Corte de Apelação do Distrito Federal, a 16 de dezembro de 1893, chegara a dizer que a penhora, então, constituiria “perfeita inutilidade”, o que lhe vinha de B. T. Leite Velho (Monografia jurídica e prática das Execuções de Sentenças, art. 94, nota 7). Contra isso insurgiu-se Caetano P. de Miranda Montenegro, por ser a penhora ato essencial e fundamental do executivo hipotecário. Entendia ele que seria preciso o mandado para que se operasse a conversão. Quer dizer: negou ele, radicalmente, a conversão ipso iure.

Na praxe, usava-se o “requerimento de conversão” (comunicação de vontade da parte) no pedido da ação executiva de títulos extrajudiciais ou da execução de sentença (Bento Arruda, Guia Prático, 60).

No estado atual do direito processual brasileiro, a medida cautelar que tenha satisfeito os pressupostos da penhora pode converter-se em penhora, a pedido da parte, qualquer que seja, pois ao próprio executado assiste a pretensão à conversão, se mostra o seu interesse. Essa conversão só se opera ipso iure, se texto de lei atribui à propositura da ação, a que se refere a medida cautelar, efeito conversivo. O pedido e o despacho de deferimento da conversão devem estar contidos no mandado com que se vai penhorar. Se a sentença é mandamental e o mandamento não é de conversão, dá-se a sucessão, e não a conversão.

A conversão do arresto, ou do Sequestro, ou do depósito em execução é apenas o nome que se dá à sucessão da medida executiva à medida cautelar, aproveitando-se os atos e despesas que se fizeram. Nada tem com o instituto da conversão que se conhece em direito material (sendo nula a forma, a categoria, salva-se a vontade, de modo que o conteúdo do negócio jurídico, passando a outra forma ou categoria, produz o que se queria). No instituto processual há, de regra, sucessão, em vez de substituição. A conversão é substituição ex nunc, sem se interromper a constrição.

9. Novo pedido após indeferimento. O fato de se haver pedido, sem êxito, a medida cautelar, antes da lide, não obsta à sua nova provocação, pendente a demanda (2ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 29 de abril de 1913, RD 28/333).

10. Revogação da medida e readmissão. O juiz que revoga a medida cautelar pode readmiti-la, se satisfeito o requisito. Permite-se, explicitamente, a modificação, de modo que há explícita exceção ao princípio da inalterabilidade do pedido, mesmo se omisso, e ao princípio da necessidade do consentimento da outra parte, para alteração ou desistência após a contestação. Autoriza-se a mutatio, e não a emendo tio.

§ 58. Eficácia da decisão favorável 1. Eficácia da medida cautelar. As medidas cautelares somente têm eficácia enquanto pendente a lide. Noutros termos, enquanto não passa formalmente em julgado a sentença definitiva (cf. Piero Calamandrei, Introduzione alIo Studio sistema tico dei Provvedimenti cautelari, 81), iniciando-se a eficácia dessa. Cumpre salientar essa necessidade de ligação entre a eficácia da medida cautelar e a eficácia da sentença de acolhimento, o que nos obriga, adiante, a algumas considerações.

Na doutrina e na jurisprudência de outros povos, discute-se, repelida a demanda por preliminar, ou prejudicial, ou improcedência do pedido mesmo, pela sentença de primeiro grau, ou do superior, cessa, desde logo, a medida dita cautelar ou preventiva (cf. Francesco Camelutti, Durata del provvedimento cautelare, Rivista, 1ª, Parte II, 97-100); e Francesco Camelutti levou a questão para a diferença entre eficácia executiva da sentença na ação principal, e a que estava ligada a cessação da medida cautelar, e a eficácia imperativo, que a parte, erradamente, dizia ele, invocara, para atribuir, desde logo, à sentença de repulsa a eficácia de terminação. O Tribunal de Verona, a 19 de julho de 1935, havia acolhido essa solução; o Pretor recorrera, antes, ànoção de eficácia executivo, que a decisão de improcedência não tinha; o jurista volveu à sua “teoria” da eficácia executiva da sentença como eficácia externa do julgado (Francesco Carnelutti, Sistema, 1, 301; cf. 33ª). Mas a confusão é evidente. O efeito extintivo é efeito da sentença do processo principal na medida concedida no processo cautelar, caso, portanto, de eficácia anexo processual. A regra jurídica da cessação da eficácia não disciplina a eficácia própria das sentenças, se houve, antes, noutro processo, ou pendente a lide, concessão de medida cautelar. Disciplina, entenda-se, no que se refere ao processo cautelar, como se há de receber o advento da coisa julgada formal e da sentença que não acolha, na ação principal, o pedido (principal) do autor a que a medida favoreceu.

Se a medida foi mandamental, ou constitutiva, ou outra, a eficácia anexa tem sinal contrário: é mandamental negativa, é constitutiva negativa etc. A generalização da noção de execução, que reduziria arresto, Sequestro e outras medidas a simples arremedos de execução, associada, aí, à de eficácia executiva de sentença de repulsa (9, destoa de toda a ciência. Quando se arrestam bens do devedor, “executa-se” (senso larguíssimo) mandamento judicial: a sentença é mandamental. Se sobrevém a perda da ação principal pelo que pediu e conseguiu o arresto, a própria natureza das coisas (os fatos) sugere que cesse o que apenas prevenia, o que apenas segurava: não há como prevenir-se o que já se não realizou, nem segurar o que ja e certo que não existe. Para isso, a técnica legislativa concebe a eficácia anexa da sentença de repulsa proferida na ação principal. Se descemos à análise dessa eficácia, não podemos, a priori, dizê-la executiva. As mais das vezes é mandamental; não sempre. Por essa razão é que, a respeito, somente podemos formular o seguinte princípio (indutivo): “A eficácia anexa do art. 807 é de conteúdo da mesma natureza de eficácia, porém com sinal contrário, da medida cautelar”. Essa também é a razão por que pode a sentença declarativo, que é, de ordinário, a de repulsa, ter eficácia mandamental contrária, ou constitutiva contrária, ainda que parco o elemento mandamental ou constitutivo. A eficácia extintiva somente seria executiva se possuíssemos, por exemplo, a “execução cautelar

(não confundir com a execução provisona de sentenças). Não a temos. Ainda no caso de vendas judiciais de bens arrestados, seqoestrados, depositados, não se trata de eficácia anexa “executiva” (contrária) da sentença de repulsa proferida na ação principal.

2.Cessação de eficácia de pleno direito. Em todos os casos de extinção da relação juridica processual, a cessação da medida cautelar, inclusive a de alimentos provisionais, é independente do requerimento da parte.

Não há exceção do obrigado; e o juiz pode, conhecendo a causa extintiva da eficácia, decretar que se observe a cessação. A sentença que rescindiu o julgado na ação principal em que se decidiu do mérito, não restaura a medida; nem há medida cautelar para quem vai propor ação rescisória, porque seria medida cautelar contra eficácia da sentença rescindenda e ainda não rescindida. Não se confunda com a hipótese de medida cautelar pedida pelo réu da ação rescisória (e. g.,alimentos provisionais). Mas, decidida favoravelmente a causa, épossível, no fudicium rescidens, usar-se medida cautelar, se tarda o iudicium rescissorium.

3. Responsabilidade do vencido. Sob o Código de 1939, o vencido, nas ações cautelares, ou nas ações principais, com repercussão, portanto, na ação cautelar, respondia conforme os princípios processuais sobre o abuso do direito, incluídos os honorários de advogado. Mesmo se não houvesse perda da ação principal, ou da ação de medida cautelar, o erro grosseiro ou malícia (= má-fé), no propor ação cautelar, podia dar ensejo a danos e à indenização. O espírito de emolução e o mero capricho continuavam de ser pressupostos suficientes para se compor a figura do abuso do direito processual.

A responsabilidade pela má-fé, (erro grosseiro ou malícia) não era pelo ato-fato jurídico (objetiva), porque o juiz examinava, previamente, a espécie, à diferença do que se passa com o título extrajudicial executivo e a execução provisória de sentença.

Pretendera Piero Calamandrei (Introduzione alio Studio sistematico dei Provuedimenti cautela ri, 12s.) que fosse objetiva a responsabilidade, o que não foi recebido pelo direito brasileiro de 1939, nem pelo direito italiano (Virgilio Andrioli, Commento aí Codice di Procedura Civile, 1, 3ª ed., 269 5.; Enrico Redenti, Diritto Processuole Civile, 1, 193).

Contudo, hoje, sim, pois tal como resulta do art. 811 do Código de 1973 a responsabilidade é pelo ato-fato jurídico (objetiva). A responsabilidade, no caso de medida cautelar, funda-se não na culpa, mas no fato da execução da medida. O mesmo acontece em caso de execução provisória (art. 588, 1), porque também é objetiva a responsabilidade e o art. 588, 1, é que se deve invocar em caso de.danos causados pela execução de outros títulos que a sentença.

4. Execução provisório não é medida cautelar. A execução provisória dos ads. 587, 2ª parte, e 588 não é medida cautelar. Os que discordam disso confundem provisoriedade e cautelaridade. Se da execução provisória resultam danos ao executado, rege a indenização regra jurídica fundada na responsabilidade objetiva. Tratandose de danos causados por medida cautelar, o art. 588, 1, não pode ser invocado, como sena sem pedinência, a respeito dos danos causados pela execução provisória, citar-se o art. 811.

Mas é preciso distinguir-se da ação do art. 16, que independe da justiça da medida requerida, a ação do art. 811.

O dano pode ser causado pela concessão que foi mantida, pela concessão revogada, ou modificada pela concessão reformada. Mas, há de existir algum dos pressupostos do art. 811, -IV. O art. 20 e §§ 1º-4º e o art. 21 são ligados ao sucumbimento: a regra jurídica geral só se aplica ao vencido.

Os arts. 16 e 17 abrangem os dois casos (vencedor e vencido). A ação do art. 811 é a actio iniuriarum, que se atribuía ao que foi lesado pelo seqúestrante ou pelo arrestante (Adolf Wach, Der italienische Arrestprozess, 1, 216), desprovida — já então — dos rigores da velha actio. Adolf Wach mostrou que a revogação pelo mesmo juiz decretante, a reforma da sentença de concessão e a perda da eficácia pela infração prevista em caso de expiração do prazo para a propositura da ação principal suscitavam, além da condenação nas custas, a obrigação de ressarcimento dos danos. Deu-nos ele notícia de que, nos estatutos italianos, a condenação por esses danos se fazia na mesma sentença que lhe reformava a decisão concessiva e, em geral, quando se decidisse sobre o mérito da medida (na hipótese, arresto). Deixamos de lado o art. 16, a que se refere o art. 811. O que sofreu os danos tem de propõ-la: responde pelo prejuízo que causar a execução da medida, diz a lei. É verdade, porém, que tal ação pode ser cumulada à de reconvenção, no processo da ação principal, se essa permite reconvenção.

A responsabilidade do art. 811 é de direito processual, e não de direito material. Não se trata de princípio de direito civil que se coloca, heterotopicamente, em lei processual, mas de regra de direito processual posta no lugar próprio.

No art. 811, parágrafo único, estatui-se que, no caso de responsabilidade do autor da ação cautelar, conforme os itens do art. 811, a indenização se liquida nos autos do procedimento cautelar. Quer dizer: não se precisa da propositura de ação de condenação, pois o art. 811, que abstrai do pressuposto da má-fé (art. 16), já apontou os quatro fundamentos, que podem ser apresentados pelo prejudicado com a medida cautelar, e basta o pedido da liquidação. Assim, há responsabilidade, se a sentença no processo principal foi desfavorável ao autor da ação cautelar (art. 811, 1), ou, se obtida liminarmente a medida, não promoveu a citação do demandado que não foi ouvido (art. 811, II), ou cessou a eficácia da medida porque o autor da ação cautelar preparatória não propôs a ação principal no prazo legal (art. 811, III), ou foi extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito, ou o juiz acolheu, no procedimento cautelar, a alegação de preclusão do direito (decadência) ou prescrição da pretensão e ação (arts. 811, IV, e 810). O pedido de liquidação é nos próprios autos, com a simples invocação de qualquer dos fundamentos do art. 811. Se houve sentença desfavorável no processo principal, basta a certidão da sentença. Se houve a falta de citação, em se tratando de medida cautelar obtida liminar-mente, tem-se de alegar a falta (ou nulidade) da citação. Se a ação principal não foi proposta dentro do prazo do art. 806, basta a alegação com a prova da omissão. ocorreu extinção do processo principal, sem julgamento do mérito, ou com julgamento desfavorável ao autor da ação principal, incidem os arts. 811, II, e 808, III. O art. 811, 1, já cogitara da responsabilidade do autor da ação cautelar se desfavorável a ele a sentença, de modo que, se a sentença foi favorável ao autor da ação principal, se extingue a eficácia da medida cautelar, porém não exsurge a responsabilidade do autor da ação cautelar. Se a extinção foi sem julgamento do mérito do processo principal, tem-se de verificar quem deu causa à extinção.

Se qualquer das espécies ocorre, pode o interessado requerer a liquidação, em que se há de observar o que se estatui a respeito da liquidação de sentença.