Presentación Contraloría por conflicto de interés ministra de Minería by Patricio Segura

EN LO PRINCIPAL: SOLICITA PRONUNCIAMIENTO; OTROSÍ: ACOMPAÑA DOCUMENTOS.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

PATRICIO ORLANDO SEGURA ORTIZ, Cédula Nacional de Identidad número 12.014.274-7; por sí y en representación de la CORPORACIÓN PRIVADA PARA EL DESARROLLO DE AYSÉN, rol único tributario Nº 71.943.000-7; PETER HARTMANN SAMHABER, Cédula Nacional de Identidad número 7.021.808-9; por sí y en su calidad de Director de COMITÉ PRO DEFENSA DE LA FLORA Y FAUNA (CODEFF), filial Aysén, rol único tributario número 71.238.600-2; todos domiciliados para estos efectos en calle Riquelme número 438, Coyhaique; MIRIAM NINOSKA CHIBLE CONTRERAS, Cédula Nacional de Identidad número 7.549.2219, domiciliada en calle Balmaceda número 265, comuna y ciudad de Coyhaique; por sí y en representación de la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SUSTENTABLE DEL LAGO GENERAL CARRERA, Rol Único Tributario número 75.553.200-2, con domicilio en calle 12 de octubre número 723, Coyhaique; y HUGO JAVIER DÍAZ MÁRQUEZ, Cédula Nacional de Identidad número 8.482.027-k, domiciliado en calle Chacabuco número 310, Puerto Aysén; a esta Contraloría General de la República, con respeto decimos; Que venimos en solicitar pronunciamiento de esta Contraloría, respecto de la Legalidad de la actuación de la Ministra de Minería, señora Aurora Williams, en el Comité de Ministros del artículo 20 de la Ley número 19.300, el cual sesionó el pasado 18 de enero de 2016 para resolver las Reclamaciones (PAC) deducidas en contra de la Resolución Exenta número 180, del 16 de septiembre de 2016, dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, y que calificó de forma favorable el proyecto “Central hidroeléctrica Cuervo”, de Energía Austral SpA. Así, a juicio de estos requirentes y de acuerdo a lo que desarrollaremos en lo sucesivo, la Ministra de Minería debió inhabilitarse de participar de la referida sesión por encontrase afecta a circunstancias que le restaban la debida imparcialidad. Circunstancias que, conjuntamente con vulnerar el Principio de Probidad, implica una ilegal calificación ambiental del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, por cuanto se puede presumir que la decisión adoptada por la Ministra de Minería, no solo fue influida por el tenor del expediente administrativo de calificación ambiental del referido proyecto, sino que por las consideraciones que, fuera del procedimiento de evaluación ambiental, le hizo presente la gestora de intereses de la titular del proyecto.

I.- ANTECEDENTES GENERALES 1.- Es del caso partir haciendo presente que, el proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo” fue rechazado ambientalmente por la Comisión Regional de Medio Ambiente de la Undécima Región de Aysén, con fecha 27 de abril del año 2007, por medio de su Resolución Exenta número 1891. En efecto, el considerando 10° del referido acto administrativo da cuenta de que “(…) en consideración a los antecedentes que obran en el expediente del proyecto y lo señalado en el numeral 4.4. del Informe Consolidado de Evaluación, esta Comisión Regional del Medio Ambiente ha constatado que el Estudio carece de antecedentes

relativos a línea de base geológica, la cual es de carácter descriptiva y general, y no presenta un estudio geológicogeotécnico, que contenga información detallada de cada zona, presencia de estructuras, permeabilidad de la roca, niveles freáticos, dureza de las distintas unidades rocosas, así como un análisis del comportamiento geomecánico del macizo rocoso. Asimismo el EIA adolece de información relativa a riesgos sísmicos, volcánicos,

estructurales y de remociones en masa existentes en el área, asociados a las características geológicas y, tampoco considera eventuales situaciones de riesgo en el análisis de los impactos.” Concluyendo, la referida Comisión, que “(…) el Estudio adolece de información relevante y esencial para calificar ambientalmente el proyecto…”2 (El destacado es nuestro). Dicha calificación negativa fue el resultado de las deficiencias, principalmente geológicas, del referido Estudio de Impacto Ambiental, las cuales quedaron en evidencia luego del enjambre sísmico y posterior Terremoto y Tsunami ocurrido en el fiordo Aysén, como consecuencia de los desplazamientos de la falla geológica Liquiñe-Ofqui, en el mes de abril del año 2007. 2.- Ahora bien, con fecha 13 de agosto del año 2009, fue reingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental el proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, de Energía Austral SpA. 3.- Desde los primeros pronunciamientos de los Servicios Públicos que participaron de la Calificación Ambiental de este segundo Estudio de Impacto Ambiental del proyecto “Central hidroeléctrica Cuervo”, se advierte que los aspectos que ya habían motivado su rechazo en el año 2007 no habían sido subsanados. En efecto, los componentes geológicos, sismológicos y vulcanológicos, y los riesgos asociados a ello que se incrementarían producto de la materialización del referido proyecto, fueron temas que concitaron la discusión en el marco de la Evaluación del referido Estudio de Impacto Ambiental. Aspectos técnicos que, por medio del Servicio Nacional de Geología y Minería, son de competencia del Ministerio de Minería.

1 Resolución

Exenta número 189 del 27 de abril del año 2007, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Undécima Región; disponible en: http://seia.sea.gob.cl/externos/admin_seia_web/archivos/6498_2007_4_27_RE.pdf. 2 Resolución

Exenta número 189 del 27 de abril del año 2007, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Undécima Región; página 462.

Así, ya desde su pronunciamiento respecto del Estudio de Impacto Ambiental – contenido en el Oficio Ordinario número 2989 del 05 de octubre de 20093 – el Servicio Nacional de Geología y Minería hizo presente las deficiencias de línea de base y de evaluación de impactos del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto, dentro del marco de su competencia. 4.- Luego de la ADENDA número 1, las observaciones vertidas por el Servicio Nacional de Geología y Minería no cesaron; así, por medio de su Oficio Ordinario número 9855 del 29 de octubre del año 20104, el referido servicio fue enfático en señalar, por ejemplo, que: - “Respecto a las características geológicas, geotécnicas y estructurales de la zona de presas, la síntesis entregada a modo de respuesta se considera insuficiente.”; - “De acuerdo a la respuesta, las fallas que atraviesan las presas están relacionadas con el sistema de falla de LiquiñeOfqui, se trata de fallas que obligan a diseñar en ambas presas juntas verticales para absorver el movimiento de las fallas. / Ambas fallas (Falla Brazo Vivo y Falla Brazo Muerto) tienen longitud kilométrica, y no de unos

cientos de metros como se indicaba en el EIA, sin embargo presentan desplazamientos estimados muy similares a lo presentado en el EIA. Favor aclarar esta situación, y presentar estudios de Neotectónica que permitan respaldar los desplazamientos estimados en las zonas de presas de las fallas.” (El destacado es nuestro). - “No se acepta la respuesta. Se solicitaron antecedentes geológicos, estructurales y geotécnicos de detalle, escala 1: 1000, 1: 5.000, según corresponda. El estudio “Caracterización geológica-geotécnica del área de presas”

Apendice I.1.32.a indica claramente que el sector de presas no tiene trabajo de geología de detalle y se basa en reinterpretación de sondajes y la elaboración de un modelo estructural del área. Se reitera la pregunta. / Aclarar además, porque: el estribo norte de la presa principal no tiene sondajes, el túnel de restitución no tiene sondajes exploratorios, que permitan caracterizar la calidad geológico-geotécnica de la roca, sobre todo considerando que las estructuras en este sector son subparalelas al túnel. Tampoco se presentan perfiles geofísicos de los túneles que apoyen los escasos sondajes que sustentan el túnel de aducción, mas de la mitad del túnel hacia la casa de máquinas no tiene sondajes. Se solicita perfiles geofísicos a lo largo de la traza de los túneles, sondajes donde no los hay. Cabe destacar que de los 10 sondajes, de acuerdo a la figura sin número y escala (página 50/50) denominado “Planta geológica túnel de aducción”, 6 de los 10 sondajes totales, no cortan la traza del túnel. No hay sondajes que permitan evaluar la condición geológica en el lecho del río en la zona de presas, sobre todo considerando que por el valle de rio cuervo se considera que pasa la falla Lago Meullín, los sondajes deben explorar la condición estructural, geotécnica y el espesor de los rellenos. En el sitio de la Casa de Máquinas no hay sondajes.” (El destacado es nuestro). - “Independientemente que se han perforado 5 sondajes en el Sector Portezuelo, ninguno de ellos interceptó

rocas graníticas del Batolito Nor-Patagónico. Ellos cortaron, en su parte superior, material tipo mallín y Oficio Ordinario número 2989, del 05 de octubre de 2009 del Servicio Nacional de Geología y Minería; disponible en: http://seia.sea.gob.cl/documentos/documento.php?idDocumento=4092483. 4 Oficio Ordinario número 9855 del 29 de octubre del año 2010, dictado por el Servicio Nacional de Geología y Minería; disponible en: http://seia.sea.gob.cl/documentos/documento.php?idDocumento=5042864. 3

luego depósitos y rocas volcánicas (basaltos), lo cual deja aún abierta la interrogante relativa a la naturaleza del contacto entre las rocas volcánicas y rocas graníticas. / El último párrafo en lo que corresponde a la respuesta a esta observación (Adenda 1) dice, textualmente: ‘esta misma situación se observa en los cuatro restantes sondajes SP-1, SP-2, SP-3 y SP-5, en los cuales no se observa material de arenas o fluviales bajo los basaltos’. Si los sondajes no consiguieron interceptar la parte inferior (base) de esta secuencia volcánica es imposible hacer la afirmación antes mencionada. / La

inundación del sector Laguna Los Quetros hacia el sector Portezuelo, y la cercanía de las nacientes del río Tabo que drena directamente hacia la laguna Los Palos y río homónimo, el cual circunda la ciudad de Puerto Aysén, es una cuestión crítica del proyecto. Lo anterior exige que los aspectos geológicos-estructurales del sector Portezuelo queden plenamente establecidos y su situación de peligro perfectamente aclarada. Por tanto, se solicita se efectúen prospecciones de sondajes de mayor profundidad hasta cortar la roca basal, las cuales podrían ser complementadas con perfiles geofísicos adecuados, para definir la situación geológica, hidrogeológica y estructural del portezuelo.” (El destacado es nuestro). 5.- En dicha línea, las observaciones del Servicio Nacional de Geología y Minería continuaron, pese a los esfuerzos del titular del proyecto “Central hidroeléctrica Cuervo” en sus Adendas número 2 y 3. Los pronunciamientos del Servicio, se expresaron por medio de los Oficios Ordinarios números 7001 del 24 de junio de 20115 y 14664 del 21 de noviembre de 20116, respectivamente. En dichos oficios ordinarios destaca, primero, el reconocimiento de que “(…) la potencial inundación del sector Laguna Los Quetros hacia el sector Portezuelo, y la cercanía de las nacientes del río Tabo que drena directamente hacia la laguna Los Palos y río homónimo, el cual circunda la ciudad de Puerto Aysén, es una cuestión crítica

del proyecto. Lo anterior exige que los aspectos geológicos-estructurales del sector Portezuelo queden plenamente establecidos y su situación de peligro perfectamente aclarada.”; asimismo, se reconoce la existencia de una total “(…) indefinición existente sobre la profundidad en que se ubica el batolito” en el mencionado sector del Portezuelo del río Tabo. Ahora bien, no obstante dicha falencia en la línea de base del proyecto, en ambos Oficios Ordinarios se expresa que el proyecto únicamente deberá “(…) proponer las medidas de prevención o mitigación correspondientes.”; vale decir, pese a que se reconoce una grave deficiencia en la Línea de Base del proyecto, el órgano administrativo competente se conforma con exigir las medidas de prevención o mitigación correspondientes, respecto de impactos que – dada la falencia anotada – no es posible prever.

5 Oficio Ordinario

número 7001 del 24 de junio de 2011, dictado por el Servicio Nacional de Geología y Minería; disponible en: http://infofirma.sea.gob.cl/DocumentosSEA/MostrarDocumento?docId=6f/99/81ae322b66eeb6e7ef3394ca8100ecfea 8b3. 6 Oficio Ordinario número 14664 del 21 de noviembre de 2011, del Servicio Nacional de Geología y Minería; disponible en: http://seia.sea.gob.cl/archivos/Pronunciamiento_SERNAGEOMIN_Adenda_3_51.pdf.

6.- Posteriormente, con fecha 16 de diciembre del año 2011, el Servicio Nacional de Geología y Minería, por medio de su Oficio Ordinario número 158907, se pronuncia respecto del ADENDA número 4 del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto “Central hidroeléctrica Cuervo”. En dicho instrumento, señala que “(…) 4.1 En atención al fenómeno de flujos piroclásticos y su potencial acceso al río Tabo se requiere que el titular del proyecto presente a la autoridad competente un estudio de detalle de las erupciones holocenas enfocado a los depósitos piroclásticos, tales como caída y flujos piroclásticos, ash flow, scoria flow; ello en el entorno inmediato del volcán Cay. / El mencionado estudio de erupciones holocenas deberá ser presentado previo al inicio de la construcción del embalse, y conforme a sus resultados se deberán proponer el plan de prevención correspondiente. (Adenda Nº4 - Respuestas 4.1, 4.2, 4.3, 4.7) / 4.4 Respecto del modelo de velocidades se hace necesario que se presente a la autoridad competente un segundo estudio que incluya en el modelo, la información de fuentes sismogénicas regionales, en atención a las características del entorno en el que se emplaza el proyecto. (Adenda Nº4 – Respuesta 4.4) / 4.5 En consideración a que los sondajes solicitados en Adendas anteriores no arrojaron resultados para determinar la ubicación del batolito, además del sistema de sensores propuesto en cada uno de los sondajes indicados en el cuadro IV.4.5-1, se requiere la implementación de un plan de monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector de Portezuelo, el que deberá ser presentado a la autoridad competente, previo al inicio del llenado del embalse. (Adenda Nº4 - Respuesta 4.5).”. 7.- En dicha línea, con fecha 08 de mayo de 2012, la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén dictó su Resolución Exenta número 1878, por medio de la cual calificó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto “Central hidroeléctrica Cuervo”, de Energía Austral SpA. Condicionando la aprobación del proyecto, entre otros, a la realización de los estudios requeridos por el Servicio Nacional de Geología y Minería por medio de su Oficio Ordinario número 15890, del 16 de diciembre del año 2011. 8.- No obstante lo anterior, y aplicando principalmente el Principio Preventivo que inspira nuestra legislación ambiental, con fecha 11 de mayo del año 2011 – vale decir, 3 días después de la calificación favorable del proyecto – la Excelentísima Corte Suprema, conociendo vía apelación el Recurso de Protección ROL número 2463-2012, ordenó dejar sin efecto el Informe Consolidado de Evaluación del proyecto, ordenando se retrotrajera el procedimiento a la instancia de confeccionar un nuevo ICSARA que, en atención al Principio Preventivo, requiriera los referidos Estudios con anterioridad a la calificación ambiental del proyecto. Al respecto, es del caso tener presente que su considerando undécimo establece: "Que lo anterior amerita la medida de protección requerida por los actores, que es la de dejar sin efecto el Informe Consolidado de la Evaluación, de veintiocho de diciembre pasado, disponiéndose que, previo a la evacuación del instrumento que servirá de base a la votación de la Comisión de Evaluación Ambiental respecto del proyecto "Central Hidroeléctrica Cuervo", el titular del mismo -Energía Austral Oficio Ordinario número 15890 del 16 de diciembre de 2011, dictado por el Servicio Nacional de Geología y Minería; disponible en: http://infofirma.sea.gob.cl/DocumentosSEA/MostrarDocumento?docId=7c/6e/6ea156ae4319cf1b4e99a0145d965d47 b2f0. 8 Resolución Exenta número 187 del 08 de mayo del año 2012, dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén; disponible en: http://seia.sea.gob.cl/archivos/RCA_187_exp_3965519.pdf. 7

Limitada- deberá realizar el estudio de suelo pertinente, el que deberá ser incluido por la parte

recurrida en el informe que se someta a dicha votación” (El destacado es nuestro). 9.- Así, luego de un quinto ADENDA y de la aprobación – con condiciones – de éste por parte del Servicio Nacional de Geología y Minería, por medio de su Oficio Ordinario número 1316 del 22 de agosto de 20139, la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén nuevamente calificó de forma favorable el proyecto “Central hidroeléctrica Cuervo”; ello, por medio de su Resolución Exenta número 180 del 16 de septiembre del año 201310. 10.- Luego de ello, y dentro del término legal, se dedujeron 11 Reclamaciones ante el Comité de Ministros del artículo 20 de la Ley número 19.300 por personas naturales y jurídicas, por estimar que sus observaciones vertidas en la instancia procesal correspondiente no habían sido ponderadas en la Resolución de Calificación Ambiental; dentro de los cuales, por cierto, las materias de competencia del Ministerio de Minería no quedaron exentas de Reclamos. 11.- Cabe hacer presente, además, que respecto de los pronunciamientos del Servicio Nacional de Geología y Minería luego del quinto ADENDA del proyecto “Central hidroeléctrica Cuervo”, la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén dedujo recurso de Invalidación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley número 19.880. Dicho recurso, luego de ser desestimado por el Servicio Nacional de Geología y Minería, dio lugar a los autos de Reclamación ROL R-34-2014, sustanciados ante el Segundo Tribunal Ambiental. Es importante hacer notar que, pese a que dicho recurso fue desestimado por el Ilustre segundo Tribunal Ambiental – por aún no encontrarse resueltos los Recursos de Reclamación deducidos en contra de la Resolución de Calificación Ambiental del proyecto –, el Ministro Presidente de dicho Tribunal, expresamente advirtió al Comité de Ministros del artículo 20 de la Ley número 19.300 que “(…) a juicio de este Ministro, al menos teóricamente, esta reclamación revela que este caso es uno de aquellos donde no solo está envuelto el principio preventivo, sino también el denominado enfoque precautorio. Si los riesgos, en la etapa de construcción, y particularmente durante la de operación de la Central Hidroeléctrica Cuervo, no son todos previstos, estaríamos frente al escenario que dicho enfoque pretende abordar; es decir, la gestión de riesgos no solo posibles y previstos (preventivo), sino también de riesgos probables y eventualmente imprevistos (precautorio)…”. Así, y tal como reiteradas veces lo expresó el Servicio Nacional de Geología y Minería, queda en evidencia que las materias propias de la competencia del Ministerio de Minería constituyen una situación crítica del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”. No nos encontramos frente a un tema Oficio Ordinario número 1316 del 22 de agosto de 2013, dictado por el Servicio Nacional de Geología y Minería; disponible en: http://infofirma.sea.gob.cl/DocumentosSEA/MostrarDocumento?docId=4f/ef/7ef118ba9214628c2cbcd4ef67a863c91 e78. 10 Resolución Exenta número 180 del 16 de septiembre de 2013, dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén; disponible en: http://seia.sea.gob.cl/archivos/rca_cuervo_2013.pdf. 9

menor de la Calificación Ambiental del referido proyecto, sino que frente a uno de los temas de mayor conflicto y atención de su Estudio de Impacto Ambiental; el cual, no solo fue objeto de Reclamaciones Ciudadanas, sino que ha dado lugar tanto a una invalidación del procedimiento ordenada por la Excelentísima Corte Suprema, así como de una seria prevención de parte del Ministro Presidente del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental. Circunstancia que del todo justifica la exigencia, principalmente al Ministerio de Minería, de obrar con apego al principio de probidad y legalidad, restándose de participar de toda instancia que pudiere restarle imparcialidad en la decisión que, como miembro del Comité de Ministros, se adoptó el día 18 de enero de 2016. II.- CIRCUNSTANCIAS QUE LE RESTABAN LA DEBIDA IMPARCIALIDAD A LA MINISTRA DE MINERÍA, PARA OBRAR EN EL COMITÉ DE MINISTROS DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 19.300, RESPECTO DEL PROYECTO RÍO CUERVO

Un principio rector del actuar de todo Órgano Administrativo está constituido por el Principio de Probidad Administrativa. Dicho Principio tiene su consagración constitucional en lo preceptuado en el Artículo 8° de la Constitución Política de la República, que dispone, en lo pertinente, que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.”. En la misma línea, el Artículo 54 de la Ley número 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, dispone que “Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa. / El principio

de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. / Su inobservancia acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso.” (El destacado es nuestro). Por su parte, el artículo 55 de la referida Ley Orgánica de Bases de la Administración del Estado, prescribe que “El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar,

dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de

ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley.” (El destacado es nuestro). Por su parte, el Artículo 64 del mismo cuerpo normativo, dispone que “Contravienen especialmente

el principio de la probidad administrativa, las siguientes conductas:

1. Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña; 2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero; 3. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros; 4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales; 5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza. Exceptúanse de esta prohibición los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación. El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean financiados con recursos públicos, no podrán ser utilizados en actividades o viajes particulares; 6. Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.

Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta; 7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga, y 8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración.” (El destacado es nuestro). Ahora bien, dicho principio, y las exigencias que le van aparejadas, le son completamente aplicables a los Ministerios, tal como lo ha razonado este ente Contralor en reiterada jurisprudencia11. En dicha línea, esta parte advierte la existencia de circunstancias que atentan contra la debida imparcialidad de la Ministra de Minería, para resolver las Reclamaciones deducidas en contra de la Resolución de Calificación Ambiental del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, que debieron conducirla a su abstención de participación en dicha instancia que sesionó el pasado 18 de enero de 2016. Dichas circunstancias dicen relación con su cercanía con la abogada María Verónica Barahona del Pedregal, quien, conjuntamente con compartir asiento en el Directorio de ENAMI con la Ministra de Minería, es Superintendente de Asuntos Legales de Glencore – Xtrata, propietaria del titular proyecto “Central hidroeléctrica Cuervo”.

V. gr. Dictamen número 45798, del 20 de http://www.contraloria.cl/appinf/LegisJuri/boletinjurisprudencia.nsf. 11

julio

2011;

disponible

en:

En efecto, tal como puede observarse de la propia página web de la Empresa Nacional de Minería, su directorio es presidido por la Ministra de Minería, señora Aurora Williams Baussa y está integrado, entre otros, por doña María Verónica Barahona del Pedregal, quien lo compone en representación de la Presidenta de la República.12 Ahora bien, adicionalmente a lo anterior, con fecha 10 de noviembre del año 2015 se efectuó la audiencia AS001AW004290313 en dependencias del Ministerio de Minería; en ella participaron tanto la Ministra de Minería Aurora Williams Baussa, como doña María Verónica Barahona del Pedregal, esta vez, en su calidad de gestora de intereses de la propietaria del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”. El motivo de dicha audiencia, tal como lo consigna el portal de Lobby de dicho Ministerio, fue precisamente el “Estado actual del proyecto Central Cuervo de Energía

Austral…” (El destacado es nuestro). Dicha reunión, contraviene el criterio que el propio Comité de Ministros ha sostenido respecto del Principio de Probidad. En efecto, dicho órgano colegiado – y que compone el Ministerio de Minería – ha señalado expresamente que “(…) dado que aún se encuentran pendientes de resolución las reclamaciones presentadas, es dable observar la normativa que cautela el principio de probidad – consagrado en el artículo 8° de la Carta Fundamental, y en los artículos 52 y siguientes de la Ley número 18.575 , Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado – que tiene por objeto impedir que las personas que desempeñan cargos o cumplen funciones públicas puedan ser afectadas por un conflicto de interés en el ejercicio de un determinado empleo o función, aunque aquél sea solo potencial, y es por ello que se les exige un deber de abstención en relación a emitir decisiones u opiniones en virtud de las cuales se le reste de alguna forma la debida imparcialidad con que estos deben desempeñarse. / De este modo, con el fin de evitar una eventual contravención a la normativa antes expuesta, este Comité deberá abstenerse de otorgar la audiencia solicitada.”. ¿Por qué dicho criterio no fue sostenido respecto del propio Titular del proyecto en referencia? ¿Por qué, a juicio de la Ministra de Minería, la reunión sostenida para tratar el “estado actual del proyecto Río Cuervo” con la Superintendente de asuntos Legales de Glencore-Xtrata no implicaría en si misma una circunstancia que le restaría imparcialidad, tal como lo ha sostenido el Comité de Ministros que compone? A nuestro juicio ello puede explicarse – aunque no es el único motivo – por la cercanía existente entre la Ministra de Minería, y la representante de la Presidenta de la República en el Directorio de ENAMI; lo que conjuntamente con implicar una circunstancia que le resta imparcialidad a la Ministra de Minería para decidir respecto del proyecto Río Cuervo, podría configurar la causal de falta a la probidad contenida en el número 2) del artículo 64 de la Ley número 18.575.

Al efecto, consúltese: http://www.enami.cl/acerca-de-enami/directorio/directorio.html

Al efecto, consúltese: https://www.leylobby.gob.cl/instituciones/AS001/audiencias/2015/380/30892.

III.- LA AUDIENCIA SOSTENIDA, VULNERA EL PROCEDIMIENTO REGLADO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL

Tal como hemos hecho presente, los artículos 52 y siguientes de la Ley número 18.575, no solo obligan a una conducta intachable de la Administración del Estado; sino que, en armonía con el Principio de Legalidad, obliga a la correcta aplicación de la Ley, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental. Ahora bien, es del caso tener presente que, de acuerdo a la letra j) del artículo 2° de la Ley número 19.300, la Evaluación de Impacto Ambiental es “(…) el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes.” (El destacado es nuestro). Por su parte, la letra i) del referido artículo, expresa que Estudio de Impacto Ambiental es “(…) el documento que describe pormenorizadamente las características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos.”. Por otro lado, es importante tener presente que, de acuerdo al Principio Preventivo que orienta nuestra legislación ambiental, todos los impactos que pudiere generar un proyecto o actividad deben estar evaluados y ponderados en el procedimiento de Calificación Ambiental, es decir, el expediente administrativo de la Evaluación Ambiental de un proyecto, debe dar cuenta de la evaluación de todos y cada uno de sus impactos, sin que puedan efectuarse estudios, consideraciones o verterse información fuera del referido procedimiento calificatorio. En efecto, dicho criterio puede observarse en lo dispuesto por el artículo 17 del Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental, el cual expresamente dispone que “Una vez presentado el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, según corresponda, no se aceptará posteriormente la inclusión en éstos de partes, capítulos, anexos u otros antecedentes que hubieren quedado pendientes, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 16 y 19 de la Ley, según sea el caso.”.

Por su parte, la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, interpretando lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley número 19.300 ha resuelto que el Comité de Ministros no tiene facultad alguna para incluir información que implique modificación al proyecto o que importe subsanar vicios esenciales. La interpretación que hace la Corte Suprema, por ejemplo en el fallo en los autos Rol 6563-2013, es categórica: Puede solo requerir antecedentes para mejor ilustrar su decisión, con el objeto de fundamentar – dando cumplimiento al Principio de Motivación del Acto Jurídico – la Resolución que deba adoptar. Ahora bien, esos antecedentes – informes – requeridos pueden arrojar como conclusión que el proyecto rechazado debió aprobarse; que un estudio aprobado 10

deba rechazarse o establecer nuevas condicionantes al proyecto. Pero, en caso alguno puede subsanar falencias esenciales del proyecto o, mediante el establecimiento de nuevas condiciones, realizar una verdadera evaluación de impactos ambientales pos evaluación. Asimismo, el Comité de Ministros, y los Ministros que lo integran, deben evacuar su resolución con los antecedentes que obran en el proceso, no siendo lícito que se integren nuevos antecedentes o consideraciones que no forman parte de éste. En tal sentido, es del caso reconocer que lo tratado en la referida audiencia del 11 de noviembre de 2015 – entre la Ministra de Minería y la Superintendente de Asuntos Legales de Glencore-Xtrata – sin lugar a dudas permitió a la referida compañía explicar, complementar e incorporar elementos de juicio a la Ministra de Minería para resolver las reclamaciones deducidas en contra de la Resolución de Calificación Ambiental del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, fuera de las instancias que tanto la Ley número 19.300 como su Reglamento le franquean al titular del proyecto o actividad. Generando que la voluntad manifestada por dicho Ministerio no lo fuera únicamente en consideración al expediente administrativo de Calificación Ambiental del proyecto, sino que considerando argumentaciones que no formaron, ni forman parte del proceso. Dicha circunstancia, que atenta contra la debida probidad administrativa, igualmente se alza en una vulneración insubsanable al Principio de Legalidad que rige la actuación de todo ente del Estado; motivo por el cual necesariamente – so pena de invalidar el pronunciamiento del órgano colegiado – debió inhabilitarse la Ministra de Minería, en la resolución de las Reclamaciones deducidas en contra de la Resolución de Calificación Ambiental del proyecto “Central hidroeléctrica Cuervo”. POR TANTO, en atención a lo expuesto, normativa citada y demás disposiciones aplicables a la especie; A

ESTA

CONTRALORÍA GENERAL

DE LA

REPÚBLICA

RESPETUOSAMENTE PEDIMOS;

se sirva

pronunciarse respecto de la legalidad de la actuación de la Ministra de Minería, señora Aurora Williams, en el Comité de Ministros del artículo 20 de la Ley número 19.300, el cual sesionó el pasado 18 de enero de 2016 para resolver las Reclamaciones (PAC) deducidas en contra de la Resolución Exenta número 180, del 16 de septiembre de 2016, dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región. Así y, luego de los trámites de rigor, declarar la ilegalidad de dicha actuación por vulneración tanto del Principio de Probidad Administrativa, como del Principio de Legalidad que rige la actuación de todos los órganos del Estado. PRIMER OTROSÍ: Sírvase tener por acompañados los siguientes documentos:

1°.- Copia de Mandato Judicial otorgado por la Corporación de Pro Defensa de la Fauna y Flora a Peter Hartmann Samhaber. 2°.- Copia de Certificado de Directorio de Persona Jurídica sin Fines de Lucro correspondiente a la Corporación de Pro Defensa de la Fauna y Flora. 3°.- Copia de Certificado de Vigencia de Persona Jurídica sin Fines de Lucro, correspondiente a la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén. 4°.- Copia de Certificado de Directorio de Persona Jurídica sin Fines de Lucro correspondiente a la Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén. 5°.- Copia de Certificado de Vigencia de Persona Jurídica sin Fines de Lucro, correspondiente a la Corporación para el desarrollo sustentable del Lago General Carrera. 6°.- Copia de Certificado de Directorio de Persona Jurídica sin Fines de Lucro correspondiente a la Corporación para el desarrollo sustentable del Lago General Carrera. 7°.- Copia de Plataforma Ley de Lobby, correspondiente al Ministerio de Minería, respecto de Audiencia número AS001AW0042903, sostenida con la Superintendente de Asuntos Legales de Glencore-Xtrata, señora María Verónica Barahona del Pedregal, con fecha 11 de noviembre del año 2015. 8°.- Copia de Carta número 150529, del 09 de febrero de 2015; por medio de la cual, y en consideración del Principio de Probidad, el Comité de Ministros del Artículo 20 de la Ley número 19.300 denegó audiencia relativa al proyecto “Central hidroeléctrica Cuervo”.

__________________________________ PATRICIO ORLANDO SEGURA ORTIZ C.N.I. N° 12.014.274-7 Por sí y en representación de Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén

_______________________________ PETER HARTMANN SAMHABER C.N.I. N° 7.021.808-9 Por sí y en representación del Comité pro defensa de la Fauna y Flora

_____________________________________ MIRIAM NINOSKA CHIBLE CONTRERAS C.N.I. N° 7.549.221-9 Por sí y en representación de Corporación para el desarrollo sustentable del Lago General Carrera

__________________________________ HUGO JAVIER DÍAZ MÁRQUEZ 8.482.027-k