El poder de acción

1. El poder de acción 1.1 La Acción procesal: definición y caracteres (Pág. 9 a 18) Ferreyra de De la Rua sostiene que el concepto más abarcativo de acción que es que la presenta como “el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión fundada en hechos jurídicamente relevantes con el fin de obtener una decisión concreta y en su caso conseguir la ejecución de la misma hasta su agotamiento”.

De tal modo, se manifiesta con la solicitud de actuación dirigida a los órganos jurisdiccionales, a través del empleo de instrumentos técnicos adecuados (demanda, requisitoria fiscal); pero no se agota en un mero peticionar sino que además requiere su mantenimiento hasta la finalización del trámite por el dictado de la sentencia y su ejecución.

Ello se ve claramente en el proceso civil, que por su carácter dispositivo requiere el impulso inicial y también el posterior o de mantenimiento por parte del interesado; distinto es en el proceso de familia o laboral, por ej., donde el impulso inicial es formulado por el actor (demanda laboral o de familia) pero posteriormente, es el juez quien mantiene vivo y da impulso al procedimiento hasta su efectiva finalización. En efecto, en estos fueros el impulso procesal es de oficio (art. 41 Ley 7676 y 17 Ley 7987).

En materia penal, en razón del interés público involucrado, la acción es ejercida por órganos del estado, esto es el Ministerio Público Fiscal, quien promueve las actuaciones y ordena las medidas necesarias de investigación y de prueba. Ello, más allá de la figura del Querellante Particular (art. 91 y 7 del CPP Cba.), que acuerda la posibilidad al ofendido de constituirse al lado del órgano estatal, en una suerte de litisconsorte, pero que no excluye ni limita en lo más mínimo los poderes y dirección del proceso que efectúa el Fiscal.

Ahora bien, este poder con fundamento constitucional que significa la acción procesal, se hace necesario atribuirle un contenido (pretensión) y a la vez efectuar un deslinde en relación a otros institutos procesales que resultan correlativos y complementarios: la pretensión y la demanda, que representan respectivamente su contenido y su vía de realización.

Así, acción-pretensión-demanda, son instituciones correlativa y que se vinculan en forma recíproca para explicar el fenómeno judicial, que no puede ser entendido de modo integral sino con la conjunción de tales conceptos: adviértase que la demanda consiste materialmente en un acto procesal formal y documental cuya presentación al juez implica el ejercicio de la acción y que resulta ser el continente de un contenido necesario: la pretensión.

En el ámbito penal, en cambio, el acto de promoción efectiva se configura en principio con el requerimiento que formula el Ministerio Público Fiscal, quien ejercita en nombre del Estado una pretensión penal (art. 341 y 355 CPPCba).

En cuanto a caracteres de la acción procesal, señalamos: Autónoma: existe con independencia del derecho material invocado que sirve de fundamento a la pretensión planteada. Prueba de ello es que puede promoverse efectivamente el poder de acción, tramitarse íntegramente un juicio y la sentencia resultar en definitiva desestimatoria de la pretensión deducida en juicio.

Pública: se dirige a un órgano público y persigue fines de idéntica naturaleza con independencia del fundamento sustancial, que sirve de base a la pretensión esgrimida. Es así que puede tener basamento en pretensiones públicas de derecho penal o privadas que hacen al derecho privado común.

Realizadora: del derecho sustantivo del fondo.

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La pretensión: Definición. Elementos (fs. 19 a 27) Como lo adelantáramos, es el contenido de la acción procesal. Expresa Clariá que se trata de un contenido inomitible e irreemplazable, sin el cual la acción sería vacua y por ende ineficaz, esta pretensión jurídica debe mostrar su fundamento en la posibilidad de estar efectivamente fundada en derecho. Si esa posibilidad faltara, no habría sobre qué decidir. Por ello, debe admitirse la existencia de un vínculo entre la acción y el ordenamiento jurídico.

Devis Echandia define a la pretensión como “el efecto jurídico concreto que el demandante persigue con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al demandado”. Pero la pretensión no sólo tiene como efecto someter a su voluntad al demandado: la sujeción de éste y la obligación emanan de la sentencia.

El objeto de la pretensión es lo que se pide en la demanda. El objeto litigioso no se confunde con la pretensión, sino que es el objeto de ésta, pues sobre un mismo objeto litigioso pueden existir pretensiones diversas o análogas, pero con distinto fundamento o causa. De allí que el objeto de la pretensión no se identifica co el objeto del derecho material que el actor declara tener.

Elementos: Elemento subjetivo: La pretensión consta de tres sujetos: -El actor que la formula -El demandado frente a quien se formula y -La persona ante quien se formula Los dos primeros son los sujetos activos y pasivos de la pretensión y el tercer sujeto es el órgano destinatario de esa pretensión que tiene el deber de satisfacerla.

Elemento objetivo: -Objeto de la pretensión: está constituido por el determinado efecto jurídico que con ella se persigue y que puede ser visto desde dos aspectos: inmediato, esto es la clase de pronunciamiento que se reclama (condena, declaración, ejecución, etc.); o mediato, es decir el bien sobre el cual debe recaer el pronunciamiento (cosa mueble o inmueble cuya restitución se solicita, suma de dinero, relación jurídica cuya existencia o inexistencia debe declararse, etc.)

-La causa, fundamento, título o razón: es la concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica. La pretensión está individualizada por los hechos afirmados, no por el derecho que se invoca en la demanda. Se trata del conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se cree deducir lo que se pretende y a la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas subjetivas. Se trata de la causa pretendi de la demanda, es la razón aparente que sirve de fundamento a la pretensión.

-La actividad que la pretensión involucra: y que se desenvuelve en las dimensiones de lugar, tiempo y forma que coincidirán, necesariamente con las del proceso en que la pretensión se haga valer.

Teoría de la identificación de las pretensiones: definición, postulados básicos. Acumulación objetiva en los diferentes tipos de procesos (fs. 30 a 43).

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El concepto de la pretensión interviene en el estudio de los siguientes institutos procesales: la demanda, la cosa juzgada y la litis pendencia, la excepción, congruencia de procesos y peticiones en una misma demanda.

Para la determinación de la cosa juzgada y de la litis pendencia se hace preciso cuando dos pretensiones son idénticas, es decir son una misma.

La teoría encarna el análisis de tres elementos: sujetos, objeto s y causas y entiende que si confrontadas dos pretensiones, éstas tienen iguales sujetos, objetos y causas (triple identidad) serán idénticas.

Identidad de sujetos Para que dos pretensiones sean idénticas es menester que involucren los mismos sujetos activo y pasivo (se excluye el órgano jurisdiccional). Este análisis mira la cualidad jurídica en que dichos sujetos han intervenido en cada caso, no siendo suficiente que se trate físicamente de las mismas personas: Pedro puede demandar a Juan a nombre propio a raíz de un contrato y a la vez demandarlo como representante legal de su hijo menor en razón del mismo contrato en tanto los involucra a ambos.

Identidad de objeto Debe tratarse del mismo objeto (inmediato y mediato) de la pretensión. Si el objeto inmediato es la condena, el mediato resulta de la naturaleza de la prestación que se demande y será necesario distinguir según se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer.

No habrá identidad si el objeto de una pretensión puede concebirse inmediatamente del objeto de la otra.

En materia penal la identidad debe darse respecto del hecho, del acontecimiento histórico fijado en el primer proceso y que dio lugar a la persecución.

Identidad de causa Como el objeto de la pretensión puede ser debido por diversas razones, se hace necesario que haya identidad de causa: deberá identificarse la fuente del objeto de la pretensión.

En muchos casos la misma coincide con la fuente de la obligación material: tal es el caso de la locación, la compraventa, etc. pero en el ámbito de las pretensiones reales se advierte una distinción importante: en la reivindicación la causa inmediata es el dominio, pero el hecho constitutivo de éste puede variar según que derive de una compraventa, una donación o que haya sido adquirido por prescripción. En este sentido advierte Alsina que respecto a la pretensión procesal, lo que está en juego es el dominio mismo y no el modo de adquisición y por eso no varía la acción por el hecho de que se invoque una causa mediata distinta, y así, rechazada la reivindicación por no haberse acreditado el dominio que se dijo adquirido por donación, no podría intentarse nuevamente alegando que el dominio se adquirió por prescripción, pues ya en el primer caso se declaró que el reivindicante no era propietario.

Postulados básicos o condiciones para el ejercicio de la acción La pretensión procesal debe reunir determinados requisitos: I- Requisitos de Admisibilidad 1. Extrínsecos: a- Procesales: este grupo se refiere a los requisitos previstos para los sujetos, el objeto, la causa y la falta de concurrencia de litis pendencia o cosa juzgada.

Respecto de los sujetos

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Tribunal: debe tener capacidad tanto sustancial como procesal. La sustancial se refiere a la observancia de las normas constitucionales y de las legales que sean su consecuencia para la válida constitución del tribunal (juez natural), designación del juez o de los jueces, etc. La procesal se refiere a la competencia, el territorio, el grado y el turno, salvo la posibilidad de prórroga (en general en materia de competencia territorial).

Partes: deben tener capacidad para ser parte (aptitud para ser titular de derechos y deberes procesales) y a la vez capacidad procesal (aptitud para realizar personalmente, o por medio de un mandatario convencional, actos procesales válidos). Los defectos en esas capacidades autorizan a oponer la excepción dilatoria de “falta de personería”.

Respecto del objeto Idoneidad: el objeto debe resultar idóneo con relación al tipo de proceso en el cual la pretensión se ha deducido (no resulta idóneo cuestionar la existencia de un contrato de compra y venta como fuente de una obligación caratular en un juicio ejecutivo).

Carga de menciona con exactitud la “cosa demandada” y formular la “petición en términos claros y precisos”. No deben surgir dudas acerca de lo que se pide pues la oscuridad, la deficiencia en la exposición atenta contra el derecho de defensa, lo que conduce al rechazo in limine de la demanda o la interposición de la excepción de “defecto legal” por parte de quien tiene derecho de defenderse.

Respecto de la causa: la pretensión debe estar fundad en hechos de los cuales surja, prima facie, su carácter de jurídicos, es decir, hechos contemplados por el derecho.

Respecto a la actividad Lugar: la pretensión debe deducirse ante el tribunal competente por razón de la materia.

Tiempo: existen limitaciones de naturaleza sustancial y procesal respecto de las distintas pretensiones. Existen derechos que no pueden ser ejercidos transcurrido cierto transcurso del tiempo (prescripción). A la vez la demanda debe interponerse en días y horas hábiles, en el horario de atención al público de los tribunales.

Forma: los códigos procesales establecen formas para la presentación de la demanda y de la contestación, las cuales deben ser observadas bajo sanción de inadmisibilidad. b- Extrínsecos Fiscales: la falta de pago de la tasa de justicia y aportes debidos por los profesionales trae aparejado, en la práctica, la no admisión de la demanda en el ámbito civil y comercial, a pesar de que el CPCCba. en su art. 86 dispone que antes de efectuar algún rechazo por este motivo, los tribunales deben emplazar a la parte para que lo haga.

2. Intrínsecos a- Sujetos: además de la amplitud genérica APRA ser parte y capacidad procesal, se requiere que los intervinientes como parte del proceso sean quienes deban figurar en ese proceso concreto asumiendo tal calidad. Se trata de la amplitud jurídica denominada legitimación para obrar o legitimación procesal y que se entiende como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender y contradecir al respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. La pauta para determinar esta legitimación está dada por al titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso. b- Objeto: que el objeto de la pretensión sea jurídicamente posible: no lo será aquella pretensión tendiente a obtener el pago de una deuda de juego, pues se trata de una pretensión que versa sobre un objeto acerca del cual se encuentra vedada cualquier decisión judicial.

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c- Interés: los adagios “si interés no hay acción” y “el interés es la medida de las acciones” no son caprichosos; el interés es la base genética del proceso, el presupuesto para el ejercicio del derecho de acción.

II- REQUISITOS DE FUNDABILIDAD Una vez admitida la demanda y desarrollado el proceso, el juez estará en condiciones de pronunciarlas sobre el mérito de la pretensión, es decir sobre si ésta es o no fundada. Para esa tarea el juez fija el hecho y aplica el derecho, pudiendo prescindir de las normas invocadas por las partes y suplir las omisiones de fundamentación en que hubiesen incurrido. Sin embargo las partes son las encargadas mediante la institución de la carga procesal de probar mediante la aportación de pruebas los hechos controvertidos.

Acumulación objetiva de las pretensiones Expresa Palacio que por proceso acumulativo se entiende aquel que sirve para la satisfacción de dos o más pretensiones. La acumulación tiene dos fundamentos: - Evitar el desgaste jurisdiccional y el ahorro de tiempo.

- Evitar la eventualidad de dos pronunciamientos contradictorios en razón de tratarse de pretensiones conexas.

En el ámbito penal, la acumulación produce un desplazamiento de competencia.

Para la acumulación objetiva originaria, las pretensiones se proponen conjuntamente desde el comienzo del proceso. Permite reunir en una misma demanda distintas pretensiones que el actor tenga contra el demandado en la medida que: No se excluyan entre sí, es decir una contradiga a la otra Correspondan a la competencia del mismo juez, es decir, competencia material: no puede acumularse una pretensión civil, con una laboral o comercial.

Pueden sustanciarse por los mismos trámites, por razones de orden procesal, no es posible acumular una pretensión ordinaria con una ejecutiva, pues los trámites son distintos, los plazos también.

Los requisitos exigidos para que proceda la acumulación difieren de los del ámbito penal, en donde la acumulación produce el desplazamiento de la competencia del tribunal en cuanto su fundamente atiende a otras razones, como la necesidad de que se produzca aunque no la acumulación de procesos, si la acumulación d penas y esta se resuelva en la misma sentencia, atendiendo el interés del estado en la investigación y el interés del individuo en el ejercicio de su derechote defensa.

1.2 Medidas preparatorias en el proceso civil y penal. Definición, contenido y manifestaciones.

Las medidas preparatorias se limitan a los trámites requeridos para salvar jurisdiccionalmente los obstáculos que impiden presentar válida y derechamente la demanda. Esta instancia preparatoria implica ya el ejercicio del poder de acción.

Las medidas preparatorias están reguladas en el art. 485 del CPCCba, el que dispone: “1- El juicio ordinario podrá prepararse por la persona que pretenda iniciarlo, solicitando que: 2- La persona contra quien se dirija la demanda, preste declaración jurada sobre hechos relativos a su personalidad y sin cuyo conocimiento no sea posible promover el juicio.

3- Se exhiba la cosa mueble que fuere objeto del pleito y se deposite a la orden del tribunal, en poder del mismo tenedor o de un tercero.

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4- Se exhiba algún testamento, cuando el solicitante se crea heredero, coheredero, legatario o albacea y a quien fuere necesario para comenzar la demanda.

5- El vendedor o el comprador, en caso de evicción, exhiba los títulos u otros documentos relativos a la cosa vendida.

6- El socio, comunero o quien tena en su poder los documentos o cuentas de la sociedad o comunidad, los presente o exhiba.

7- El tutor, curador o administrador de bienes, presente las cuentas de su administración 8- Se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate 9- Se practique mensura del inmueble objeto de la demanda 10- La persona que pueda ser demandada por reivindicación u otra acción sobre cosa determinada que exija conocer si la ocupa y el carácter en que lo hace, exprese si reconoce tenerla en su poder y a qué título la tiene.

11- Si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, constituya domicilio dentro del plazo que el tribunal fije, bajo apercibimiento de rebeldía.

Se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas.

Salvo los casos de los inc. 8 y 10, no podrán invocarse las diligencias decretadas si no se dedujere la demanda dentro de los treinta días de su realización. En relación al inc. 1, si el reconocimiento fuere ficto el plazo correrá desde que hubiere quedado firme la declaración que lo declare”

1.3 El ejercicio de la acción en el procedimiento civil, penal, laboral y de familia. Requisitos, contenido, efectos.

Alsina define a la demanda, en su acepción estricta, como “el acto procesal por el cual el actor ejercita la acción solicitando al tribuna la protección, la declaración o la constitución de una situación jurídica”.

Palacio, define a la demanda como un acto que se funde con la pretensión del actor, de modo simultáneo, “es la petición encaminada a lograr la iniciación de un proceso, a cuyo efecto quien la formula ejerce y agota el derecho de acción que le compete”.

En definitiva, es un acto procesal, un acto jurídico voluntario. A la vez es un acto formal que debe cumplir una serie de requisitos mínimos establecidos por las leyes procesales: ser escrito y firmado. De esta manera constituye un documento que tiene la siguiente importancia: -Es el acto inicial que da origen a la relación procesal e influye en su desarrollo.

-Abre la instancia y a partir de su admisión se cuenta el plazo para la perención de la instancia.

-Pone en ejercicio a la jurisdicción y, con ella, a los poderes del juez, pero al mismo tiempo los limita en tanto aquél no puede pronunciarse sobre peticiones que no estén deducidas en al demanda.

-Establece lo relativo a la prueba.

Contenido y requisitos Contiene las afirmaciones de hechos jurídicamente relevantes que justifiquen la pretensión del actor. En su esencia la demanda constituye un silogismo: la premisa mayor es la norma jurídica invocada, la menor, la relación de los hechos y la conclusión, es el resultado al que arriba el actor entre ambas premisas y se exterioriza en la petición.

Posee un sujetos (actor y demandado), objeto (que conste en la petición), causa (fundamento de la pretensión expuesta) y finalidad (fin perseguido por el actor). El contenido de la demanda es la petición, de allí que cuando la pretensión no existe, es imposible, ilícita o inmoral, la demanda debe ser rechazada in limine, de oficio por el tribunal.

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Nuestro CPCCba establece en su artículo 175 que la demanda se deducirá por escrito y expresará: El nombre, domicilio real, edad, estado civil del demandante; tipo número de documento de identidad.

El nombre y domicilio del demandado La cosa que se demande designada con exactitud. Si se reclamase el pago de una suma de dinero, deberá establecerse el importe pretendido, cuando lo fuese posible, inclusive respecto de aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial.

Los hechos y el derecho en que se funde la acción.

La petición en términos claros y precisos.

Para una mejor comprensión, exponemos a continuación el siguiente modelo de demanda ordinaria por daños y perjuicios: Señor Juez: ..., abogado, CPACF, ... con domicilio legal en patrocinado por el Dr. ... con igual domicilio legal a V.S. digo: 1. PERSONERIA: actúo por ... según poder general cuya fotocopia adjunto y que juro está vigente en su totalidad bajo los términos de la fotocopia.

2. Domicilio actora: el domicilio real de la actora es en esta ciudad, en ...

3. Antecedentes instrumentales: individualizo en este mismo Juzgado y Secretaría los juicios que, sobre desalojo por un lado, y sobre cobro ejecutivo por otro lado, sigue contra la demandada.

Integran el juicio de cobro ejecutivo y el presente también, los fiadores solidarios principales pagadores. A los efectos del presente juicio oportunamente se tendrán a la vista para sentenciar, esos expedientes y la documentación que forma parte de los mismos, contrato de locación, carta documental, demanda, contestaciones, sentencia, etc.

4. Demandados: son demandados solidarios en este proceso por restitución de dinero y daños de rescisión, la locataria... domiciliada en ... de esta ciudad; ... y ...

5. Monto de este juicio: el monto estimativo del presente juicio se establece en la suma de ... pesos ($ ...) o lo que en más o en menos resulte de la prueba que se rinda, más intereses, costas, costos, hasta el momento de su efectivo pago. La estimación se funda en lo siguiente: a) Valor locativo real de mercado a la fecha del inmueble dado en locación a ..., pesos ... y meses faltantes de contrato ... (...), total: $ ... b) Impuestos y tasas adeudadas y sus intereses y multas estimativos a la fecha $ ... Total, en más o en menos, son ... pesos en las condiciones y con las sujeciones arriba descriptas (sobre monto actual sin accesorios de tasas e impuestos, ver fotocopia que agrego de carta documental también referida).

6. HECHOS Y DERECHO: el contrato de locación vencía el... pero queda rescindido en ... por culpa de la demandada por falta de pago según surge de los otros dos juicios de este mismo Juzgado y Secretaría. La locataria y sus fiadores solidarios principales pagadores responden del daño causado por la rescisión con causa (daño emergente y lucro cesante) hasta el fin del contrato; además de tener que restituir montos de impuestos y tasas a su cargo que como se aprecia y sostengo no se han pagado. Sin perjuicio de otras deudas posteriores por esos conceptos, daños en el inmueble, etc., que serán materia de otro juicio. Dispone el art. 1579 CCRA que si el locatario no paga los alquileres es pasible de desalojo y debe indemnizar los daños y perjuicios causados. Este es el caso. La responsabilidad se extiende a los demandados

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fiadores principales pagadores conforme a los términos del contrato de locación, ver cláusula... La jurisprudencia ha estimado prudente establecer el monto de los daños por permanencia indebida o por los meses no utilizados, en el monto de los alquileres reales multiplicados por el lapso comprendido. Esos parámetros ha tomado mi cliente.

7. PRUEBA: a) instrumental la individualizada y toda la actuación de ambos juicios individualizados que se requerirán de V.S. por oficio, se certificará, testimoniará, etc., conforme a las exigencias de este proceso; b) confesión de los demandados y sometimiento de reconocimientos de sus respectivas firmas; caso de negativa desde ya pido prueba pericial caligráfica; c) prueba pericial de arquitecto para que dictamine sobre el valor locativo de mercado del inmueble objeto del juicio habida cuenta de sus características, objeto y bondades; d) reconocimiento judicial; e) oficios a Correo Argentino para autenticidad, remisión y recepción de la carta documental agregada al juicio de desalojo cuya fotocopia obra en autos; a Aguas Argentinas y Municipalidad para que informe sobre montos, pagos y no pagos de tasas e impuestos de la unidad objeto del juicio a partir de las cuotas de ... debiéndose informar sobre intereses y multas.

Diligenciará el oficio el suscripto. Designo como consultor técnico al Arq. ..., con domicilio en ...

Otro oficio: al Registro de la Propiedad para que informe sobre la titularidad del dominio del bien objeto de la locación rescindida.

PETITORIO: 1) se me tenga por parte, presentado, domiciliado; 2) por ofrecida prueba e individualizados los documentos; 3) en el carácter invocado iniciada esta acción; 4) Se de traslado a la demanda bajo apercibimiento; 5) se tengan presentes las reservas; 6) en su hora se haga lugar a la acción en todas sus partes y se condene solidariamente a los demandados al pago de lo reclamado, con más intereses y costas o a lo que en más o en menos resulte de la prueba que se rinda en autos, con costas. SERA JUSTICIA. Efectos de la demanda Sustanciales: aquellos que se relacionan con la validez y vigencia de las normas positivas de fondo: Interrupción de la prescripción: surge del art. 3986 del CC que la presentación de la demanda tiene por efecto la interrupción del curso de la prescripción adquisitiva contra el poseedor y de la prescripción liberatoria contra el deudor.

Caducidad de ciertos derechos: son casos especiales regulados por el derecho de fondo, y que implican caducidad de derechos, casos relacionados con el derecho de familia (acción de nulidad de matrimonio).

Extinción de las opciones del actor: la presentación de la demanda produce efectos respecto de diversas opciones que puede realizar el actor desde que, elegida una, ya no le es posible solicitar la otra prevista en la misma norma. Se trata de obligaciones alternativas, en las cuales se obliga a optar 8arts. 635, 641, 646 y 648 CC).

Incapacidad de derecho para la compra de cosas litigiosas: la interposición de la demanda produce el efecto previsto en el art. 1361 del CC que establece la prohibición queresa para los abogados, jueces, fiscales, defensor de menores, procurador, escribanos y tasadores de adquirir, aun en remate, los bienes mencionados en la demanda, los que adquieren la calidad de litigiosos.

Procesales: se relacionan con normas establecidas en la ley procesal específica que regula el proceso: Apertura de instancia: la demanda es el acto mediante el cual se pone en ejercicio el poder de acción, medio por el cual queda abierto el juicio pues provoca la excitación de la jurisdicción, referida al acceso al primer grado de instrucción del proceso y de conocimiento de

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sus actos por el juez. Para el actor aparece la carga procesal del impulso procesal para evitar la perención de la instancia.

Estado de litispendencia: con la interposición de la demanda, aun antes de su notificación, se produce el estado de litispendencia, el que será perfeccionado con la respectiva notificación.

Competencia del juez respecto del actor: el actor al interponer la demanda, hace una elección que puede implicar una prórroga de competencia en razón del territorio.

Objeto litigioso: salvo excepciones, el actor no podrá modificar el objeto de la demanda. El demandado, mientras no reconvenga, deberá limitarse a contestar sobre el objeto litigioso, sin poder variarlo. Además establece un límite a los poderes del juez en la sentencia, quien deberá pronunciarse sobre éste, manteniendo el principio de congruencia.

Confesión: interpuesta la demanda, los hechos expuestos por el actor pueden implicar confesión de su parte, respecto de aquellos acontecimientos lícitos no contrapuestos a la prueba rendida.

Hipótesis práctica: El caso: el peticionante de las medidas preparatorias apeló la resolución del juez de primera instancia que denegó el pedido de devolución de la documental acompañada en sustento de las medidas solicitadas fundado en la oposición del futuro demandado (que compareció espontáneamente). La Cámara revocó la resolución y ordenó la restitución de la documental requerida por el oferente.

1. En el sistema de la ley procesal las medidas preliminares y prueba anticipada (art. 485 y 486 C.P.C.) tienen un régimen recursivo muy estricto conforme al cual sólo es apelable la resolución denegatoria de la diligencia. Esto es así no solo porque lo establece la norma específica que regula el régimen impugnativo de las medidas (art. 487 C.P.C.), sino por aplicación del régimen legal de los recursos (ausencia de gravamen irreparable). Sin embargo ello no obsta la interposición del recurso de reposición, impugnación ésta que constituye el instrumento apto para cuestionar resoluciones que hayan sido dictadas sin sustanciación y no causen gravamen irreparable.

2. La decisión de resguardar la documental a despecho de la voluntad del oferente, antes de imprimir trámite a las medidas peticionadas, en principio, debe considerarse una resolución respecto de las cual solo cabe el recurso de reposición. Sin embargo, las particular situación planteada, donde la decisión adoptada respecto de la documental, lo ha sido luego de oír al enunciado como futuro demandado, nos inclina a admitir la apelabilidad habida cuenta que la decisión es susceptible de ocasionar gravamen irreparable, máxime si se repara en que ha mediado imposición de costas.

3. Las diligencias preliminares no contienen una acción extraída del derecho sustancial dirigida contra persona alguna, sino que entrañan una pretensión fundada en normas adjetivas que autorizan el diligenciamiento de aquellas sólo en los supuestos excepcionales mencionados. Es decir que la solicitud de medidas preliminares es una petición de tipo procesal, cuya admisibilidad depende del juicio del tribunal como director del proceso y que sólo incumbe a la eventual contraria en la medida que el rito le otorga la posibilidad de oponerse mediante la reposición en contra del decreto que haya admitido el pedido.

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4. La denegatoria a la restitución de la documental adoptada por el tribunal, ponderando la oposición del futuro adversario a la entrega de los originales adjuntados por el peticionante, importó admitir una suerte de sustanciación incidental con intervención de un tercero que ninguna injerencia puede tener en la fase previa a que el tribunal decrete la diligencias.

5. Si ponderamos que las diligencias preliminares no constituyen una demanda introductiva del proceso y que la citación de la contraria no significa que constituya un conflicto de intereses, debemos concluir que la oposición de esta última antes de que el tribunal despache las medidas peticionadas, era inviable.

6. El peticionante de las diligencias preliminares es soberano en orden a delimitar aquellos actos procesales que quiera realizar con anterioridad a la demanda tendientes a asegurar la eficacia o evitar la frustración de las etapas introductoria y probatoria. Ergo es el único habilitado para decidir acerca de las medidas que solicita tendientes a la preparación del futuro proceso de conocimiento (medidas preparatorias) o a la conservación de las pruebas (prueba anticipada) sin que el futuro contradictor ni el propio Jugador puedan limitarlo en tal libertad.

Cám. 2ª Civ. y Com. Cba. A. 119 10/04/2008 “Bernal Cornejo, Gabriel Esteban c/ Chali, Jorge Alberto – Otras acciones societarias – Medidas preparatorias”.

2. Excepción procesal 2.1 Definición. Contenido. Caracteres. Ejercicio (pág. 51 a 64) Se identifica con el derecho de defensa atribuido a toda persona que es demandada o sindicada como autor de un delito y se ejerce en las oportunidades fijadas por la ley ritual. Se presenta, precisamente, como una facultad o atribución de concurrir ante el juez para contradecir la acción, en sentido amplio.

El poder de excepción como tal corresponde exclusivamente al demandado o al perseguido penalmente y se ejerce en el ámbito de l proceso. Por ello, cierta parte de la doctrina entiende ver en el poder de excepción “un diverso aspecto del derecho de acción”.

Según Clariá Olmedo, en una acepción genérica, la excepción “es un poder, es toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor esgrimiendo hechos modificativos, impeditivos o extintivos”.

Por su parte, Couture atribuye a la excepción un significado más amplio, expresando que “es el poder jurídico de que se halla investido el demandado para oponerse a la acción promovida en su contra”.

Este poder genérico de defensa también se manifiesta en el proceso penal y le asiste muy especialmente al imputado. En efecto, el sujeto perseguido penalmente como consecuencia del ejercicio de la acción y aún antes, esto es durante la investigación fiscal preparatoria, se encuentra mundo del poder de plantear pretensiones con fundamento opuesto o diverso al de la imputación, postulando se lo absuelva o se dé una declaración de menor responsabilidad. También puede pretenderse la eliminación, la paralización o el cierre de proceso, por no ser viable el ejercicio de la acción o mediar algún impedimento para resolver sobre el fondo.

Por ello se nos presenta la acción con el poder de atacar y la excepción como la expresión del derecho a oponerse.

La excepción encuentra fundamento específico en el art. 18 CN que expresa “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”, abarcando dicho derecho la

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garantía del debido proceso, que no se agota con el mero ejercicio de la jurisdicción sino que, además, requiere de otros aditamentos que se actúan durante el trámite, comprensivo del derecho de audiencia y de prueba. En este sentido, la doctrina ha señalado que “la garantía de defensa en juicio consiste, en último término, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garantía que supone la tramitación de un proceso desenvuelto en la forma que establece la ley”.

El poder de excepción, al igual que la acción, constituye un poder de carácter abstracto pero con contenido determinado que denominamos “pretensión”. Es así que el contenido del poder de excepción está constituido por la afirmación de hechos con relevancia jurídica opuestos a la pretensión del actor, que respecto de aquel presentan similitudes y diferencias.

De tal modo, la acción o la postulación del actor debe ser ineludiblemente formulada: en cambio, la pretensión del demandado, puede consistir en afirmaciones de hechos opuestos con relevancia jurídica o estos hechos pueden esta representados por simples actitudes omisivas. Estas situaciones también configuran la pretensión del demandado y establecen el vínculo entre el poder de excepción y las normas del derecho sustancial. Es así que quien se defiende y ejerce el derecho de excepción en sentido amplio, lo hace conforme al plexo jurídico sustancial, que regulan los códigos de fondo, v.gr. el Civil, Penal, de Comercial, etcétera: No es posible realizar oposición para satisfacer aspiraciones ajenas al orden jurídico.

Determinado el origen constitucional del poder de excepción, como su necesaria vinculación con el derecho sustancial, cabe señalar, las vías procesales para su ejercicio que se especifican en los códigos formales.

Técnicamente y utilizando un acepción restringida, el vocablo “excepción” se refiere a ciertos tipos de defensas regladas por la ley procesal y en otros casos, por la sustancial.

Nos estamos refiriendo al concepto de excepción en sentido estricto que reconocen identidad conceptual y nominación expresa en el sistema jurídico.

La oposición de excepciones, en sentido estricto, importa para el demandado una posibilidad de introducir objeciones fundadas en la falta de algún presupuesto procesal o dirigidas a poner de manifiesto alguna obstancia sustancial. Tal sucede con las posibilidades previstas en los códigos de fondo, para resistir la pretensión jurídica contra él ejercida que se viabiliza a través de modos reglados por la ley sustancial (v.gr. los medios extintivos de las obligaciones consagrados en el art. 724 C.C., la prescripción liberatoria, etc.). Así podrá el demandado alegar ante un reclamo de carácter patrimonial, el haber pagado o que la obligación se encuentra prescripta.

Por otro lado, se señala que el ejercicio del poder de excepción en sentido estricto se manifiesta en diferentes oportunidades, ya sea que se ejercite en el proceso civil o en el proceso penal. Sin embargo, en forma coincidente, sea cual fuere el tipo de proceso, la ley señala la secuencia o tiempo en que debe ser puesto en acto.

En cuanto al órgano a quien corresponde este poder, se identifica con el sujeto posicionado en la faz pasiva de la relación jurídica procesal.

La realización o desenvolvimiento del poder de excepción, exige de su titular que ostente capacidad procesal.

En el proceso penal, en cambio, el titular del poder de excepción es cualquier persona que debe soportar la persecución penal.

2.2 Oposición a la pretensión. Formas en el procedimiento civil (pag. 64 a 78) Contingencias resultantes de la conducta del demandado en la contestación de la demanda.

Contestación de la demanda. Definición

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Notificada la demanda, nace para el demandado la “carga” de contestarla. El demandado debe realizar este acto procesal dentro del plazo legal según el tipo de procedimiento de que se trate si no desea ser declarado rebelde; se trata de un plazo improrrogable pero no perentorio, de allí que una vez finalizado no precluye la oportunidad, salvo que el actor acuse rebeldía y el juez la declare, a partir de esa declaración firme de rebeldía, precluye para el demandado la facultad de contestar.

La doctrina mayoritariamente entiende que la contestación de la demanda constituye un acto jurídico procesal que importa el ejercicio del derecho de defensa. Palacio define a la contestación de la demanda como “el acto mediante el cual el demandado alega, en el proceso ordinario, aquellas defensas que no deban ser opuestas como de previo y especial pronunciamiento, y en los procesos sumario y sumarísimo (se refiere al CPC de la nación), toda clase de defensas que intente hacer valer contra la pretensión procesal”.

La contestación de la demanda, consiste en un acto que exterioriza el ejercicio del derecho de excepción procesal y, como tal, se dirige al juzgador, al estado, de allí que se entienda al traslado de la demanda como una interrogación que el juez hace al demandado acerca de su deseo de ejercer su respectivo poder de excepción, y con él, su derecho de defensa.

Se la ha definido como un “acto procesal mediante el cual quien ha sido demandado (convenido) opone a la pretensión del actor la propia pretensión de sentencia declarativa de certeza negativa: desestimación de la demanda”.

Ante la notificación de la demanda, el demandado puede: No comparecer, por lo que a pedido del actor puede incurrir en rebeldía.

Comparecer, pudiendo luego de ello: a-Oponer excepciones previas. b-No contestar el traslado de la demanda o hacerlo de modo no correcto. c-Allanarse, lo que implica aceptar la demanda en todos sus términos; el allanamiento también puede ser parcial, es decir, acepta alguno de los hechos. d-Niega cada uno de los hechos. e-Reconoce algunos hechos y niega otros. f-Reconoce hechos pero les niega trascendencia en el derecho pretendido. g-Reconoce hechos pero alega otros impeditivos o extintivos de la relación jurídica como la prescripción o el pago. h-Responde con afirmaciones que se oponen o resultan negativas a las efectuadas por el actor. i-Reconviene, es decir, contrademanda.

En nuestro CPCCba se encuentra contemplada en el art. 192, el que expresamente señala que “en la contestación, el demandado deberá confesar o negar categóricamente los hechos afirmados en la demanda, bajo pena de que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesión”.

La negativa general no satisface tal exigencia.

Deberá también reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyan y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos que se acompañen, bajo pena de tenerlos por reconocidos o recibidos, según el caso”.

Manifestación sobre los hechos: confesión o negación categórica: El demandado debe efectuar sus manifestaciones sobre cada uno de los hechos expresados en la demanda, de una manera rotunda y terminante, sin vacilaciones ni reservas. Esas manifestaciones pueden consistir en afirmaciones, aserciones o confesión. Reconocido un hecho por el demandado se excluye respecto de él la prueba, puesto que desaparece respecto de ese hecho el carácter controvertido.

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Si la manifestación consiste en una negación u oposición estamos ante la expresión amplia de la defensa, que se exterioriza como la oposición al progreso de la pretensión del actor. La negación debe serlo de cada uno de los hechos en particular, o de un conjunto de hechos que constituyan una unidad. La negativa general, lo dice el art. 192, no satisface la exigencia y produce al demandado el perjuicio señalado para el caso de silencio o respuestas evasivas.

El perjuicio consiste en crear una presunción en contra del demandado, en tanto supone confesión de los hechos sobre los que guardó silencio, vaciló o incluyó en una negación genérica. Estas situaciones pueden ser tomadas por el juez como confesión, lo que dependerá de los demás elementos de valoración en el momento de dictar sentencia. Ahora bien, es distinta esta situación de la que se presenta en el caso de reconocimiento de firma o absolución de posiciones, para los cuales la ley establece, de manera definitiva, que si el demandado no comparece o contesta evasivamente, se lo tendrá por confeso.

Manifestación sobre los documentos: el demandado tiene la carga de manifestar acerca de ellos, debiendo distinguirse entre documentos privados y públicos.

Respecto a los primeros, si se le atribuyen deberá expresar si son auténticos; en cuanto a la firma y al contenido. El código prevé la pericial caligráfica e subsidio en caso de no reconocimiento del documento.

Respecto a los públicos; habrá que distinguir si se trata de falsedad material, en cuyo caso habrá que plantear el incidente de redargución de falsedad, lo que implica un ataque directo al oficial público interviniente; si se trata de falsedad ideológica (respecto de los dichos de los intervinientes acerca de los hechos no presenciados por el oficial público) bastará el procedimiento seguido para los instrumentos privados.

Defensas y excepciones no previas El demandado puede reconocer el hecho y el derecho invocados, pero alegar un hecho impeditivo o extintivo de la relación sustancial. Es con la contestación de la demanda cuando el demandado puede oponer todas aquellas excepciones que no han sido calificadas por la ley procesal como de previo y especial pronunciamiento, debido que para su constatación se requiere la apertura a prueba de la causa.

Dentro de estas llamadas defensas están la de espera, compensación, falsedad o inhabilidad de título, nulidad, inconstitucionalidad, pago, novación, remisión de deuda, etc.

De tal modo, queda trabada la litis, es decir, se integra y perfecciona la relación jurídica procesal. Se pierde el derecho a oponer la prescripción y se establece de modo definitivo el aspecto fáctico del debate, respecto del cual recaerá la prueba y la sentencia; es decir, fija las pautas del objeto litigioso.

Reconvención Alsina dice que se trata de “una demanda que introduce el demandado en su contestación, y constituye un caso de pluralidad de litis en un proceso entre las mismas partes”.

Pluralidad de litis en tanto se trata de pretensiones distintas, la reconvenida puede o no tener relación con la planteada por el actor.

Es una contestación, que además de negar los hechos, el demandado asume una posición de ataque hacia el actor. Es una acción que puede ejercerse de modo independiente, pero que se admite en el presente proceso por cuestiones de economía procesal, y por la cual el demandado asume el carácter de sujeto activo.

Produce los mismos efectos procesales y sustanciales que la demanda. Se traba una nueva litis a resolverse en la sentencia definitiva, conjuntamente con la demanda, pero en forma independiente al resultado de ésta.

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2.3 La defensa en el proceso penal (fs. 78 a 85) La excepción en materia penal, por las características de orden público que el proceso penal involucra, determina que en la mayoría de los casos el imputado penal tiene el deber legal de comparecer o en otros hasta puede ser detenido a tal efecto, o inclusive su ausencia puede determinar la paralización del proceso. Estas circunstancias determinan que no pueda asignarse la categoría de carga procesal, Standard indiscutible en el proceso civil, son que según las contingencias del caso concreto podrá manifestarse como un poder y a la vez como un deber.

En este enfoque, el primer deber esencial del imputado es el de comparecer ante el llamado del juez, aunque el incumplimiento de ese deber no da lugar a sanciones procesales ni disciplinarias; no puede dar origen a caducidad alguna, puesto que la defensa es inviolable y no hay juicio en rebeldía del imputado, sin perjuicio de los efectos que pueda producir.

El segundo deber se manifiesta en la sujeción a medidas coercitivas. Tiene el deber de someterse a ellas, no obstante su simple condición de sospechoso.

Por otra parte, también el imputado es titular de poderes que inciden sobre el contenido formal del proceso y que responden a intereses tutelados jurídicamente.

En este sentido le compete el derecho de defensa, concepto que abarca tanto la defensa material como la formal. Constituyen expresión de estos poderes el de presentarse a declarar, el de abstenerse de declarar, el de elegir defensores y hablar con ellos, el de proponer pruebas, el de interponer excepciones durante la investigación preparatoria, dirigir preguntas a los tetaos durante el debate, por intermedio de su abogado, el de hablar por última vez, antes de cierre del debate y el de recurrir. Ello amén del poder que se manifiesta en el derecho a la libertad personal que se ejerce conforme las disposiciones adjetivas fijadas al efecto, como garantía del imputado.

Sin embargo, es posible señalar que la excepción penal sigue la tendencia civilista, marcándose cada vez más nítidamente la diferencia entre defensas y excepciones. En este sentido encontramos la regulación específica de las denominadas excepciones que reconocen articulación como de previo y especial pronunciamiento (art. 17 C.P.P.Cba).

El contenido del poder de excepción en este sector jurídico se manifiesta con similar alcance al atribuido en el proceso civil, esto es en sentido amplio o restringido, en este último caso con la oposición de específicas excepciones.

En la primer modalidad, podrá expresarse desde la simple negativa que formule el imputado de haber cometido el hecho antijurídico o la participación que se le adjudica en éste, o también podrá invocar circunstancias que atenúen o excluyan su responsabilidad penal.

En cuanto a las excepciones en sentido estricto que consagra nuestro CPP, el mismo permite articular cuestiones previas que impiden la decisión sobre el fondo y también cuestiones perentorias.

Las excepciones que pueden oponerse en forma de previo son por regla general, la incompetencia de jurisdicción, falta de acción y extinción de la pretensión penal.

La primera constituye un argumento susceptible de fundar la oposición al haberse violado las normas procesales que delimitan el ámbito territorial de la actuación del fiscal de instrucción.

La falta de acción alude a la inexistencia de la pretensión punitiva en el sujeto que ejercita la acción penal lo cual determina la absolución del imputado. Es el caso de cuando el ejercicio de la acción se verifica por quien no se encuentra autorizado para ello (por ej., un fiscal de instrucción intenta promover una acción privada -art. 73 del C.P.-, cuyo ejercicio está reservado exclusivamente al ofendido penal).

Las causas extintivas se encuentran contenidas en la ley penal de fondo.

Pueden consistir en hechos naturales como la muerte, o en el transcurso del tiempo (prescripción)

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o en actos de realización oficial directa (amnistía) o en determinadas conductas (pago de la multa).

El efecto que produce el acogimiento de una excepción dilatoria es el archivo del proceso y la libertad del imputado, sin perjuicio de que se declaren las nulidades que correspondan.

El proceso continuará tan luego se salve el obstáculo formal al ejercicio de la acción (art. 23 CPPCba).

En cambio si la excepción que se plantea es perentoria, dado el efecto extintivo de esas defensas, determinará el dictado del sobreseimiento del imputado y se ordenará ponerlo en libertad si estuviera detenido (art. 22 CPPCba).

2.4 Oposición a la pretensión en el proceso laboral y de familia (Pág. 85) Las excepciones en el proceso de familia responden a lamisca sistemática del proceso civil y son tratadas como incidentes y resueltas por el juez de familia, con apelación por ante la cámara.

La ley del fuero establece la oportunidad para su planteamiento y rige al respecto el principio de eventualidad y la regla de la preclusión para las que no sean allí introducidas.

Opera como ley supletoria el CPCCba. En el proceso laboral, las excepciones encuentran un trato especial en el art. 38 de la ley 7987. El mandato especifica qué defensas pueden deducirse como de artículo previo aunque presentan ribetes particulares.

De este modo, el juez debe relevar y ordenar subsanación de cualquier deficiencia de la que adolezca la demanda o el trámite en general. Así, debe verificar la legitimación procesal de las partes; si la demanda adoleciera de algún defecto, el juez tiene el deber de indicar cuál es la deficiencia y ordenar en el plazo que determine su subsanación, bajo apercibimiento de tenerle por desistido.

2.5 Las excepciones en sentido estricto en los distintos fueros Incompetencia: Se trata de un reclamo por falta de presupuesto de competencia, constituyendo un impedimento procesal. Cuando la competencia es prorrogable, la cuestión debe oponerla el interesado en el plazo legal, la falta oportuna de planteamiento de la excepción de competencia comporta sumisión tácita a al jurisdicción del juez interviniente. La incompetencia absoluta debe ser declarada de oficio por el juez, sin perjuicio de que la parte lo pida.

Falta de personería: tanto en el actor como en el demandado sólo puede fundarse en que la parte carece de capacidad civil para estar en juicio, o en que la representación invocada no existe o es insuficiente. Tal es el caso del actor que es menor de dad y no está suficiente o debidamente representado o cuando el mandato adolece de defectos de forma o la demanda se dirige a una persona distinta de la indicada en el poder.

Litis Pendencia: Se origina cuando existe otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo Objeto (triple identidad). La excepción, además de evitar un desgaste jurisdiccional innecesario, se funda en la necesidad de impedir el pronunciamiento de fallos contradictorios.

Palacio señala los requisitos para que prospere la excepción: -Existencia de triple identidad

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-Que el primer tramite ante otro tribunal competente (e el mismo). No procederá si en el proceso invocado para fundarla recayó declaración de incompetencia firme, o se ha operado la caducidad de instancia.

-Que el traslado de la demanda del primer proceso haya sido notificada.

-Que ambos procesos sean susceptibles de sustanciarse por los mismos trámites.

-Que las partes actúen con la misma calidad en ambos procesos.

Defecto legal: Tiende a lograr el cumplimiento de las formalidades prescriptas para la interposición de la demanda, de modo de permitir el eficaz ejercicio del derecho de defensa. Existe defecto legal cuando la demanda es oscura, lo que impide conocer o comprender lo que se demande, o no se precisa la cosa demandada.

Esta circunstancia vulnera el ejercicio del derecho de defensa, pues es imposible defenderse de lo que no se conoce.

Arraigo: Consiste en una garantía que reclama el demandado al actor que no tiene domicilio ni bienes en la República, para que afiance su pedido, en virtud de las eventuales responsabilidades del juicio.

Cosa juzgada: Es el reclamo por la que se pretende que una cuestión sobre la que recayó decisión jurisdiccional firme no sea nuevamente planteada entre las mismas partes y por la misma causa. Firme es la resolución jurisdiccional que no admite recurso o impugnación alguna.

Los requisitos son la triple identidad de sujeto, objeto y causa.

Transacción: es un medio de extinción de las obligaciones y un medio anormal de terminación del proceso. Tiene el efecto de cosa juzgada respecto de los derechos transigidos, esto es, los dudosos y litigiosos, aunque también admite renuncia de derechos.

Conciliación: es como la transacción un acuerdo de partes, pero en general, a diferencia de aquella, está prevista sólo para cuestiones de hecho dudosas, que no impliquen la renuncia de los derechos protegidos por el orden público –derechos no disponibles (laboral, familia).

Desistimiento del derecho: es un acto unilateral por el cual se renuncia al derecho que se pretendía hacer valer mediante el proceso. Al se unilateral, no requiere conformidad de la otra parte, pero el juez debe examinar si el derecho renunciado es disponible.

Pago, es el cumplimiento de la prestación que constituya el objeto de la obligación, sea de hacer o de dar. Constituye una forma típica de extinguir las obligaciones, el abono de una suma de dinero debida. El efecto más importante del pago es la liberación del deudor la extinción de la obligación, haciendo ilusorio, entonces, el derecho que se reclame en juicio.

Novación: Como una de la formas de extinción de las obligaciones, consistente en la transformación de una en otra, supone una obligación anterior que le sirve de causa y que es, la que con sus accesorias queda extinguida. Puede referirse al cambio en el objeto o en las personas obligadas: al del anterior deudor por otro o al del acreedor precedente por uno distinto.

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Renuncia: dimisión o dejación voluntaria de una cosa que se posee o de un derecho que se tiene, está referida a toda clase de bienes, de derechos públicos o privados o de acciones procesales. Si no tiene, si no hay voluntad no tiene razón de ser el proceso.

Prescripción: Establece el art. 3947 del CC: “los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción. Es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo”. Esta disposición hace referencia a dos tipos de prescripciones: la adquisitiva y la liberatoria, pudiendo ambas oponerse. El efecto sustancial de la prescripción es el de extinguir la acción (la pretensión) pero no el derecho (la obligación prescripta se transforma en obligación natural).

Nuestro CC prescribe que debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla.

2.6 Rebeldía En materia civil la noción de rebeldía atiende al silencio del demandado, a su conducta omisiva planteada mediante respuestas evasivas o negativa genérica y que procesalmente implican ausencia de contestación de la demanda.

Las consecuencias de esta conducta pueden consistir, según las distintas legislaciones, en: -Tener al demandado por confeso en cuanto a los hechos de la demanda y por aceptado el derecho expuesto por el actor. Mediante este sistema se le impone al demandado el ejercicio del poder de excepción, con lo que rompe la igualdad sustancial. Nuestro código de procedimiento civil, soluciona este inconveniente.

-Tener al demandado por confeso en cuanto a los hechos de la demanda, entendiendo esta confesión como presunción que será valorada en conjunto con las otras pruebas reunidas. Ese sistema considera que el silencio del demandado genera una presunción en su contra, pero al actor le cabe la carga de probar sus afirmaciones, si no lo hace la sola presunción no es suficiente par condenar al demandado.

Será el juez el encargado de decidir en base a los elementos de prueba introducidos al proceso.

- Establece el art. 192 CPCCba.: Considerar la actitud omisiva como negación de los hechos y el derecho expuestos por el actor.

Y quienes pueden ser declarados rebeldes?

Establece el art. 110 del CPCCba.: será declarado rebelde: El demandado que no hubiere comparecido a estar a derecho en el plazo que se le hubiere acordado.

La parte que habiendo comparecido a juicio no constituyera domicilio en el radio que corresponda.

La parte que actuando por apoderado o representante, fuere emplazado de acuerdo con los art. 96 o 97 (renuncia, muerte o incapacidad del apoderado), y no compareciere en el plazo otorgado.

La parte que revocando el poder que hubiere otorgado no compareciere por sí o por apoderado.

La rebeldía será declarada por decreto, a petición de parte, salvo disposición en contrario.

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Hipótesis Práctica: Fecha: 16/07/1982 Materia: Civil y Comercial Carátula: Sucesión de José M. Martinoli c/ Municipalidad de Córdoba (daños y perjuicios).

Cám. Civ. y Com. de 7ª Nom. (Córdoba)

Citar este artículo con el código: 3108 EXCEPCIÓN DE LITIS PENDENTIA - Fundamentos - Requisitos para su procedencia EXCEPCIÓN DE DEFECTO LEGAL - Requisito para su procedencia.

Sumario 1. La litis pendentia, en nuestro sistema procesal, se funda en la posibilidad jurídica de que en dos procesos se juzgue una misma situación de h echo y derecho, lo que puede llegar a provocar el dictado de sentencias contradictorias, dejando librado al prudente criterio del juzgador, según las constancias acompañadas, para que determine la posibilidad del dictado de fallos contradictorios.

Debe tratarse de dos procesos en los cuales concurren las tres identidades clásicas de sujeto, objeto y causa, en los que por razones de conexidad dan la posibilidad del dictado de sentencia contradictorias, lo que hay que evitar para la seguridad jurídica de las partes.

2. Si la pretensión concreta de los actores formulada en la demanda contenciosa administrativa sustanciada ante el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, es la declaración de inconstitucionalidad de una ordenanza y que se deje sin efecto un Decreto expedido por la Comuna de esta Capital, haciéndose la reserva de los daños y perjuicios y de la acción de expropiación, en tanto en el sublite se acciona por daños y perjuicios, resulta evidente que no existe identidad de objeto entre la pretensión del juicio tramitado ante el Excmo. Tribunal Superior de Justicia y el presente.

3. Las exigencias del efectivo cumplimiento de las formalidades prescriptas por el art. 155 del C.P.C. que deben tenerse en cuenta al interponer una demanda, tienden a permitir a la contraria el eficaz ejercicio del derecho de defensa.

4. Para la procedencia de la excepción de defecto legal, es necesario que la demanda no sea lo suficientemente clara y precisa, colocando a la demandada en una situación que le impida o dificulte la refutación de la misma o la producción de las pruebas pertinentes, tratando de asegurar que la demandada sepa lo que se solicita y que el Juez condicione el fallo a la acción deducida.

5. Si en el sub-examen los actores no determinaron en forma clara y concreta cada uno de los rubros indemnizatorios, lo que, indudablemente, imposibilitó a la contraparte refutar y probar los hechos controvertidos, resulta procedente la excepción de defecto legal planteada.

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3. Sujetos del proceso 3.1Sujetos Procesales: esenciales y eventuales. Atribuciones y sujeciones El título de sujetos necesarios o esenciales y eventuales, se trata en forma directa con el concepto lógico de proceso, es decir, son necesarios para la existencia de un proceso dos partes que debaten en perfecto pie de igualdad ante un tercero que reviste el carácter de autoridad y que es como ya se ha dicho imparcial e independiente.

Son necesarios y esenciales la parte actora, o quien acusa, el demandado o ante quien se acusa o imputado en el proceso penal; y ante quien ese acusa o ante quien se dirime la cuestión, el tribunal.

Son esenciales estos tres sujetos.

Son sujetos principales o esenciales los sujetos que no pueden dejar de intervenir en determinado proceso para que éste sea válido, aunque esta intervención tenga cumplimiento por representación oficial, como ocurre en los casos de rebeldía. Lo característico de estos sujetos esenciales es que la ausencia o falta de intervención de uno de ellos, a lo menos potencial, implica carencia o defecto de un presupuesto procesal. De aquí que la primera parte del procedimiento judicial deba dirigirse a la integración de todos ellos para no incurrir en invalidez de toda la actividad posterior, y se den las condiciones para dictar la sentencia sobre el fondo.

Deben intervenir necesariamente en el proceso otras personas, aunque no sean sujetos procesales. Se trata de colaboradores esenciales del juez y de las partes, como lo son el secretario, el defensor penal y los asistentes letrados de las partes privadas. Junto con estos colaboradores, lo esencial de los sujetos integrados que podría significarse como el trípode subjetivo integrado por el Tribunal y las dos partes iniciales: demandante o acusador, y demandado o imputado.

No obstante lo expuesto, también nos encontramos en el escenario procesal otros sujetos intervinientes, que serían los eventuales, como los testigos o el querellante particular o actor civil en sede penal.

Los sujetos eventuales o secundarios son aquellos que pueden ingresar en el proceso, pero que éste se puede desplegar sin su presencia. Su presencia no resulta indispensable para el válido cumplimiento del trámite procesal y del pronunciamiento sobre el fondo.

De tal modo, si bien sigue siendo cierto que el proceso, continuará siendo válido aun sin la presencia de estos sujetos eventuales, cuando su intervención está autorizada por la ley en los casos específicos y se han cumplido las condiciones establecidas, no puede ser evitada ni restringida por el tribunal porque se así ocurriera se caerá en nulidad.

En efecto, si una parte pide la citación de un tercero conforme a lo previsto por la ley civil, el tribunal debe proveer a la citación observando todos los recaudos legales para asegurar su regular intervención a los fines de que pueda ser alcanzado por los efectos de la cosa juzgada. Lo mismo puede ocurrir con la llamada intervención espontánea. En ambos casos la nulidad no ha de tener más extensión que la referida a esa intervención.

Estos sujetos eventuales aparecen mejor definidos en el proceso penal. Atento el carácter accesorio de la acción civil cuando es ejercida en el proceso penal, los sujetos que se introducen exclusivamente con motivo de la cuestión emergente del supuesto hecho delictuoso son considerados eventuales. Tal es el caso del actor civil y el tercero civilmente demandado.

También resulta ser eventual o secundario el querellante particular cuando se autoriza su intervención en los procesos penales por delitos perseguibles por acción pública.

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3.2 Los sujetos en el proceso civil, familiar y laboral: las partes: definición, legitimación procesal y sustancial, diferencias. Legitimación individual y colectiva (intereses difusos). Sustitución y sucesión procesal. Cargas procesales El concepto de parte viene determinado por la titularidad de las pretensiones y prestaciones conflictivas que, faltando la realidad del conflicto, se reducen a la pretensión estrictamente procesal. Puede tratarse de un individuo físico o una persona jurídica.

El carácter de parte debe ser esencialmente de carácter formal, con total independencia de la relación material debatida.

Según Chiovenda, parte es la que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre se demanda) una actuación de la ley y aquél frente al cual ésta es demandada.

En el marco de los sujetos procesales sólo es parte el titular de la pretensión (quien demanda y aquél contra quien se demanda) y no quien lo hace por otro, de allí que no es parte procesal el abogado patrocinante ni el apoderado o representante de la parte propiamente dicha.

El concepto formal de parte es evidente en el plano procesal.

En lo que hace a caracteres, le son propios los siguientes: -Son duales: siempre son dos: actor y demandado, siempre hay alguien que pretende (actor) y otro contra quien se pretende (demandado). Las partes siempre son dos por más que en cada polo existe más de una persona.

-Son antagónicas: siempre se encuentran enfrentadas, una pretende y la otra se resiste a esa pretensión, de lo contrario “no hay proceso si las partes inicialmente están de acuerdo entre ellas”.

-Son iguales: la igualdad deriva de la manda constitucional de declaración de igualdad ante la ley.

Legitimación procesal y sustancial. Definición. Diferencias Generalmente existe una confusión entre los conceptos de legitimación y capacidad, denominándose generalmente a la capacidad procesal como legitimatio ad procesum.

En cuanto a la legitimatio ad causam, surge el derecho sustantivo, planteando el interrogante de si su estudio es propio de la materia procesal. La legitimatio ad causam es presupuesto del acto a sentenciar, pues el ejercicio de la acción es independiente de la titularidad del derecho.

Devis Echandia afirma que puede ser parte en el proceso quien no lo sea en la relación sustancial…porque puede demandarse sin derecho o sin legitimación en la causa e interés sustancial y que influyen en la suerte de las pretensiones y en el contenido de la sentencia, pero no presupuestos de la acción ni de la calidad de parte.

Se deduce la conveniencia de definir a la legitimación como :”la titularidad de la pretensión sin titularidad del derecho” La legitimación es en realidad un presupuesto de la sentencia que acogerá o no la pretensión, en cuanto se haya confirmado dicha titularidad, lo cual no significa que si quien pretendió no tuvo derecho y, por ende, se le rechazó en sentencia su pretensión, no haya sido “parte”, calidad que revistió durante todo el proceso.

La legitimación ad causam es la condición especial que exige la ley para ser parte. Esta legitimación resulta de la imputación normativa sustancial mediante la cual se establece si cualquiera de las partes, o ambas, son quines hubieron de demandar o ser

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demandadas útilmente, por ello: “como se puede apreciar, no se trata aquí de investigar si el actor o el demandado tienen capacidad jurídica para ser parte procesal, sino si uno o los dos son las personas ante las cuales cabe emitir útilmente la sentencia” Legitimación ad processum Es la “capacidad para comparecer en juicio, o sea para realizar actos procesales con efectos jurídicos en nombre de o representado a otro” Se trata de capacidad procesal, lo cual resulta independiente de la legitimación.

Se puede actuar, efectivamente como parte sin estar legitimado, legitimación que surge resuelta al momento de sentenciar.

Legitimación individual y colectiva (intereses difusos) La legitimación para actuar en el proceso y para ejercer determinadas funciones o cargos puede manifestarse en forma individual o colectiva, es decir, representada la parte que pretende por personas individuales, reclamando derechos adquiridos o intereses subjetivos.

En el nuevo proceso colectivo se protegen derechos o intereses difusos. Son aquellos derechos colectivos, que pertenecen a toda la comunidad, son los derechos que tiene un grupo humano determinado o indeterminado de personas, de vivir en el ambiente sano y libre de peligros que afecten a su calidad de vida, la calidad del medio donde habitan o comparten la calidad de vida de la generaciones futuras. Sobre todo en lo referido a los derechos ambientales y los que tienden a proteger el medio ambiente, a evitar el llamado daño ambiental, lo referido a la utilización racional de los recursos naturales, la preservación del patrimonio cultural y de la diversidad biológica, a la información y educación ambientales.

Este derecho colectivo a reclamar tiene rango constitucional, incorporado en los art. 41, 42 y 43 C.N. La acción de amparo por ejemplo puede ser interpuesta por el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a la protección de los derechos del ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor contra cualquier forma de discriminación, y lo referido a los derechos de incidencia colectiva.

De tal modo, los legitimados en el proceso son: -El afectado: cualquiera que se sienta afectado por una contaminación ambiental.

-El defensor del pueblo: organismo que defiende y representa en juicio los intereses de la comunidad.

-Asociaciones con fines protectorios no lucrativos.

Sucesión procesal Existe sucesión procesal cuando “el sujeto que ocupa efectivamente una de las posiciones procesales originarias es reemplazado por otro u otros, a consecuencia de un acto entre vivos o por causa de muerte que transmite los derechos litigiosos –con consiguiente pérdida de legitimación- y convierte al reemplazante en el nuevo legitimado para obtener una sentencia de mérito.

En efecto, se enumeran los siguientes casos de sucesión procesal: -La sucesión de una parte por sus herederos mortis causae. Es a título universal.

-La sucesión de una parte que muere por el legatario del derecho litigioso o del bien objeto del proceso. Es una sucesión mortis causae a título particular.

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-La sucesión de una parte por el cesionario mediante actos entre vivos. La secesión procesal se produce por convención entre quien es parte y un tercero, a quien se le ceden y transfieren los derechos litigiosos o el objeto mismo del litigio mediante venta, donación, permuta, dación en pago, etc. Ahora bien, si la parte contraria no acepta la sustitución, tradente y cesionario continúan como partes litisconsorciales.

-La sucesión de una persona jurídica extinguida por quienes reciben los derechos o asumen sus obligaciones discutidas en el proceso.

La sustitución procesal Es el fenómeno que se produce cuando la parte procesal es reemplazada por un tercero al cual la ley legitima a intervenir en el proceso a los fines de ejercitar un derecho o asumir una obligación de garantía o contractual.

Estos terceros no son los “representantes” que actúan en nombre de la parte, ni tampoco son los sucesores ni a título universal ni particular, los cuales se manifiestan en el fenómeno de la sucesión procesal.

Es un reemplazo mediante sustitución (no continúa a la parte, sino que la sustituye), como ocurre en el caso de la acción subrogatoria o en la citación en garantía, en los cuales el tercero se trata en rigor de un nuevo legitimado, con poderes propios en el proceso.

Cargas procesales Goldschmidt afirma que “sólo existe en el proceso “cargas”, es decir situaciones de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. Se trata de imperativos de propio interés. Las cargas procesales se hallan en una estrecha relación con las posibilidades procesales, puesto que toda posibilidad impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su pérdida. El que puede, debe: la ocasión obliga (es decir grava) y la más grave culpa frente a sí mismo, es la de haber perdido la ocasión” Las partes ingresan al proceso a los fines de debatir conforme a determinadas reglas conocidas de antemano y a las cuales se someten.

Alvarado Velloso señala que la carga “es un imperativo que la parte tiene respecto de sí misma” Y nadie puede compelirla a que la cumpla, no se trata de una obligación, pues la obligación supone que otro sujeto tiene un derecho correlativo con esa obligación y que por ende puede exigir su cumplimiento.

El incumplimiento de la carga no genera una sanción, sino la consecuencia de preclusión y un efecto contrario a su situación procesal.

3.3 Sujetos en el proceso penal El Tribunal Es uno de los sujetos esenciales del proceso penal. En esta materia se debate entre un órgano técnico (jueces de derecho), o el cumplimiento de un mandato constitucional que es el de la institución del jurado.

El juez técnico evalúa los hechos y resuelve conforme a las reglas de la sana crítica racional. Funda su decisión legalmente.

En el juicio por jurados, el tribunal está compuesto por ciudadanos no letrados en derecho que resuelven la existencia del hecho conforme a su íntima convicción, solamente expresan la inocencia o culpabilidad del imputado.

Ahora bien, nuestro CPPCba., en su art. 369 establece que si el máximo de la escala penal prevista para el o los delitos contenidos en la acusación fuere de quince años de

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pena privativa de la libertad o superior, el tribunal –a pedido del ministerio público, del querellante o del imputado-, dispondrá su integración con dos jurados” Así, junto al jurado existe el juez técnico en derecho, cuya función consiste en dirigir el proceso, proceso que es observado por el jurado previa decisión.

Luego de la decisión y tras la deliberación (secreta y reservada) el jurado emite su decisión acerca de la inocencia o culpabilidad del acusado, y será recién el juez técnico quien aplicará la ley penal mediante el pronunciamiento de la condena fundada en derecho.

Acusador fiscal Comprende la función procesal del ministerio público en el proceso penal, en el cual la acción penal es asumida por el Estado en forma exclusiva.

El ministerio público tiene a su cargo el ejercicio de la acción penal, y para ello, la fiscalía ejerce dos grandes actividades: -Por un lado, practica la investigación penal preparatoria -Por otro, el ejercicio de la acción penal mediante la acusación En síntesis, es el órgano estatal competente para la persecución penal.

Así, la investigación penal preparatoria debe impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento (art. 302 CPPCba) De tal suerte, tiene por objeto comprobar si existe un hecho delictuoso, establecer las circunstancias que lo califiquen, agraven o atenúen, individualizar sus responsables, verificar las condiciones personales de los mismos, comprobar la extensión del daño causado por el delito (art. 303 CPPCba) Así, tras la investigación penal preparatoria, el fiscal puede solicitar el sobreseimiento del imputado (art. 348 y 350) o determinar la elevación de la causa a juicio (en este último caso, siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para sostener com probable la participación punible del imputado en el hecho intimado (art. 354) Promovida la acción penal, ya en el juicio la Fiscalía queda en posición de “parte actora”, es decir acusador en contra del imputado “parte acusada”, en un perfecto pie de igualdad entre ambas, en contradicción y duales.

Entre ellas se desarrollará el debate, ante el tribunal, quien dirige el proceso, estándole prohibido al tribunal el despliegue de actividad probatoria de oficio, y teniendo participación activa recién el tribunal en el acto de sentenciar.

El imputado Es el polo pasivo de la pretensión penal, quien es acusado por un delito.

Se mantiene en estado de inocencia hasta el momento en que se dicte sentencia declarándolo culpable del delito del cual se le imputa, y del cual ha otorgado el derecho de defensa.

Es sobre quien recaerá la pretensión punitiva, siendo necesario obviamente un proceso con garantías y eficacia.

Su declaración es un elemento de descargo, siendo el principal momento de su defensa.

En el ejercicio de su defensa, el imputado tiene derechos activos de intervención, pudiendo hacer valer sus derechos desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra, pudiendo incluso formular sus instancias defensivas ante el funcionario encargado de la custodia.

Sujetos eventuales:

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El querellante particular: es el ofendido penalmente por un delito de acción pública, sus representantes legales o mandatarios, quienes tienen la facultad de actuar en el proceso para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado.

Se trata de una función coadyuvante y que no es parte, la intervención de una persona como querellante particular no la exime del deber de declarar como testigo, aunque en caso de sobreseimiento o absolución podrá ser condenado por las costas que su intervención causare.

El actor civil: Puede acontecer que, con motivo de la afirmación de la existencia de un hecho delictivo, pueda generar la afirmación de una persona de ser titular de un derecho resarcitorio derivado de la responsabilidad del hecho delictivo investigado.

Surge así que se puedan acumular dos procesos mediante la acumulación pretensional de una pretensión civil de resarcimiento en el marco de un proceso donde se debate la pretensión punitiva del Estado.

Se está frente a una demanda que contiene una acción o pretensión civil.

El actor civil es quien despliega esta pretensión indemnizatoria en el proceso penal.

En el sistema de la provincia de Córdoba, la víctima o sus herederos pueden constituirse en actor civil aún cuando no estuviere individualizado el imputado; y si son varios los imputados, la pretensión resarcitoria puede dirigirse contra alguno de ellos o contra todos.

El actor civil puede actuar en el proceso para acreditar el hecho delictuoso, la existencia y extensión del daño pretendido y la responsabilidad civil del demandado (art. 107 CPPCba)

3.4

Partes con pluralidad de sujetos

Las partes son dos (actor y demandado). Una de las partes pretende y la otra reacciona contra esa pretensión. Por eso el carácter dual de las partes, sólo dos.

Pero, en cada una de las partes (polo activo y pasivo) pueden existir más de una persona pretendiendo o reaccionando, e incluso en ambas partes puede existir también más de un sujeto.

Cuando en una, otra o ambas partes existe más de un sujeto, el derecho procesal lo denomina partes con pluralidad de sujetos.

La parte con pluralidad de sujetos es el género, el litisconsorcio o relación litisconsorcial es la especie. Digamos que siempre que existe litisconsorcio (especie) nos encontramos ante una parte con pluralidad de sujetos, pero o siempre que exista una situación de partes con pluralidad de sujetos estaremos frente a un litisconsorcio.

El Litisconsorcio: existe litisconsorcio cuando entre varios sujetos que ocupan una misma posición procesal se presenta un vínculo de conexidad causal o de afinidad. Está contemplado en el art. 181 del CPCCba, el cual trata la posibilidad de acumulación de acciones (pretensiones) en la demanda, estableciendo que “podrá, igualmente acumularse y ejercitarse simultáneamente las acciones que uno tenga contra varias personas o varis contra una sola, siempre que emanen de un mismo título o se funden en una misma causa de pedir” Es necesaria la conexidad causal a los fines de que esa pare con pluralidad de sujetos se constituya en un litisconsorcio.

El mismo puede ser: Activo: cuando se manifiesta en el polo actor Pasivo. En el polo demandado Mixto: en ambos

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Facultativo: cuando su formación obedece a la libre voluntad de las partes. Los actos de cada litisconsorte son independientes en sus efectos de los demás sin beneficiar ni perjudicar al litisconsorte, la rebeldía de uno no perjudica a los otros, los costos de pruebas como los peritos, oficios, son a cargo del oferente. Estos efectos se dan por tratarse de relaciones jurídicas escindibles (divisibles) y en realidad nos encontramos ante procesos acumulados.

Necesario: cuando lo impone la ley o la característica de inescindibilidad de la relación o situación jurídica que constituye la causa de la pretensión, lo que produce que al litigio resulte imposible decidirlo válidamente sin la concurrencia de la integración de la relación litisconsorcial. Entre varios sujetos existe una relación sustancial única e inescindible, y la sentencia sólo puede dictarse útilmente frente a todos los integrantes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso. Los actos procesales de uno de los litisconsortes beneficial o perjudican a los otros, la prueba, acreditación o confirmación de un hecho, se analiza y valora para todos.

Intervención de Terceros Es un instituto que permite que quien es tercero al momento inicial del proceso se incorpore a éste adquiriendo la calidad de parte.

Se trata de otorgar el derecho de defensa en sentido amplio a aquella persona que siendo tercero acredita determinado interés a los fines de que se le otorgue la participación de ley.

De tal modo, nuestra ley ritual establece que “declarada admisible la intervención del tercero, éste asume la calidad de parte con sus derechos, obligaciones, cargas, facultades y deberes, porque el propósito de la institución consiste en brindar a aquél la protección judicial de un derecho o interés propio” Clases

Intervención espontánea o voluntaria: La intervención del tercero es facultativa cuandoo el tercero se incorpora al proceso por su propia, libre y espontánea voluntad. Adquiere las formas de : Adhesiva autónoma o litisconsorcial: Este tipo de intervención implica que el tercero que ingresa al proceso lo hace asumiendo la calidad de parte y posee independencia de estrategia actividad procedimental respecto del sujeto con el cual conforma el litisconsorcio.

Adhesiva coadyuvante: este tercero al solicitar su intervención no lo hace en forma principal. Su intervención se debe a hacer valer un interés que puede verse perjudicado por el dictado de una sentencia contraria a una de las partes. No adquiere una calidad de parte plena en las mismas condiciones, sino que su intervención es a los fines de ayudar o coadyuvar a la parte en su relación procesal, por ello, su participación es secundaria o accesoria a la parte y sus poderes y cargas se ven supeditadas a la estrategia procesal de la parte a la cual coadyuvan.

Ad excludendum: es una intervención principal, mediante la cual el tercero opone una pretensión en contra de ambas partes. Su intervención es autónoma respecto de ambas partes, pues sus intereses son contrarios a los intereses de ambas partes. El caso típico se da cuando las partes discuten su derecho posesorio sobre un determinado inmueble. El tercero interviene interponiendo su derecho de propiedad que excluye para un segundo plano la discusión entre las partes para el momento posterior a la determinación de la pretensión del tercero principal o ad exludendum. Se dicta un pronunciamiento único respecto de las tres relaciones.

Intervención provocada o coactiva: se deriva de la citación que realiza el tribunal a este tercero a los fines de que integre la relación procesal adquiriendo la calidad de parte.

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Esta citación puede ser efectuada, conforme las legislaciones procesales, de oficio o a petición de parte, vinculando al tercero como consecuencia de dicha citación a la relación procesal originaria. La sentencia que se dicte lo vinculará con los efectos del caso juzgado.

Tercerías. Concepto, clases La doctrina mayoritaria trasladó el concepto a la faz subjetiva, es decir, teniendo en cuenta a un sujeto que siendo tercero se ve perjudicado en un derecho e intenta hacerlo valer en el proceso, en el cual se ha afectado el dominio de un bien de su propiedad o hacer valer un derecho privilegiado a los fines e su cancelación mediante el producido de la venta de un determinado bien en subastaSu incorporación al proceso se realiza mediante la forma accidental, siendo que el tercerista no adquiere la calidad de parte, como acontece con la denominada intervención de terceros.

Su legitimación no es ad causam en cuanto al debate procesal, sino que interviene accidentando el proceso, interponiendo en forma de cuya una pretensión en contra de las partes procesales derivadas de la afectación de un bien de su propiedad (tercería de dominio) y solicitando el preferente pago con el producido de la subasta de un bien determinado (tercería de mejor derecho).

Clases

Tercería de dominio: se denomina así a la pretensión deducida en proceso por un tercero que, en virtud de haberse afectado un bien de su propiedad por una medida cautelar dictada en proceso, solicita el levantamiento de dicha medida.

Está regulado en el CPCCba a partir del art. 436, prescribiendo el art. 437 que “el tercerista debe acreditar, con instrumentos fehacientes, conforme se trate la tercería o la clase de los bienes de que se trate, la verosimilitud del derecho invocado, o dar garantías por los perjuicios que pueda ocasionar la suspensión del proceso ejecutorio, todo bajo sanción de inadmisibilidad.

Puede incoarse en cualquier momento mientras no haya sido otorgada la posesión de los bienes, no obstante, si ella fuera interpuesta con posterioridad a los diez días de haberse conocido la traba cautelar o de la ejecución, o desde el rechazo del levantamiento de embargo sin tercería, el tercerista cargará con las costas causadas por su presentación tardía.

Se tramita por cuerda separada y en ella interviene el tercerista y las dos partes principales del proceso.

El efecto de la interposición de la tercería de dominio, una vez admitida ésta, es la de suspender el trámite del remate.

Tercería de mejor derecho: procede cuando un tercero al proceso, hace valer un privilegio o un derecho de preferencia sobre el bien o patrimonio del ejecutado.

La finalidad no es el levantamiento de la medida cautelar, sino que con el producido de la subasta se le pague preferentemente el crédito que aduce con privilegio.

También se sustancia por pieza separada con la participación del tercerista y del ejecutante y ejecutado, por el trámite del juicio declarativo que corresponda.

El efecto es la suspensión del pago, a diferencia de la suspensión de la subasta que es el fin de la tercería de dominio.

Interpuesta la tercería de mejor derecho, y aun no resuelta, se procede a la subasta, pues ésta no ha sido suspendida, lo que sí se suspende en el

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pago del producido de la subasta, tal cual lo preceptúa el art. 438 del CPCCba. Hipótesis Práctica:

El caso: En grado de apelación se decidió declarar perimida la primera instancia de la presente tercería de dominio. El tercerista dedujo recurso de casación invocando el supuesto previsto en el inc. 3° art. 383 CPC, esgrimiendo que se ha subsumido erróneamente el procedimiento de tercería en la hipótesis normativa del inc. 2° del art. 339 del C. de P.C., o sea que se la ha calificado como un incidente, y por consiguiente se ha estimado equivocadamente que el plazo de caducidad de instancia que le es aplicable es el de seis meses previsto en el precepto para este tipo de trámites.

Consideró que la tercería de dominio constituye al contrario un procedimiento autónomo e independiente frente al juicio donde se trabó el embargo cuyo levantamiento se pretende, razón por la cual debe ser encuadrada en el supuesto del inc. 1° del art. 339, ib., y en consecuencia está sometida a un término de perención de un año. La Sala Civil del TSJ rechazó la casación.

1.

La tercería de dominio es un procedimiento de naturaleza incidental que encuadra en el "factum" del inc. 2° del art. 339 CPC., porque la propia ley procesal ha catalogado a la tercería como un incidente en cuanto ha incluido el capítulo III en el cual se contienen todas las normas que la regulan dentro del título V del código, el que justamente se denomina "incidentes" y en cuyo seno se agrupan en forma ordenada y sistemática todos los preceptos legales correspondientes, comenzando por un régimen general que es común a todos los incidentes (art. 426/430) y siguiendo con una serie de capítulos destinados a regir distintas categorías de incidentes, entre los cuales se cuentan las tercerías.

2.

La tercería es susceptible de encuadrarse dentro del concepto general de incidente que, con arreglo a las enseñanzas de la ciencia procesal, se define en el art. 426 del C. de P.C., de modo que inversamente no es posible calificarla como un proceso autónomo respecto del juicio principal, porque a pesar de las características particulares que ella reviste y teniendo presente la amplitud y generalidad que es propia del instituto del incidente, en cuyo ámbito es dable incluir articulaciones de los más variados tipos, es de considerar que en ella concurren los dos elementos esenciales de los incidentes.

3.

La tercería se suscita o sobreviene durante el desarrollo de un juicio preexistente en cuanto el embargo dispuesto en éste para garantizar el resultado práctico de la demanda motiva al tercero a presentarse en el pleito para impetrar el levantamiento de la medida

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arguyendo ser el verdadero propietario del bien afectado. Configúrase así la típica dualidad que es connatural a los incidentes, esto es, la promoción de un procedimiento secundario o accesorio que se inserta en un procedimiento en curso, el que pasa, en consecuencia, a revestir el carácter de principal frente a aquél.

4.

La subordinación de la tercería al juicio principal, y por tanto su perfil incidental, es tan acusada que una eventual extinción anormal y anticipada del proceso donde se dispuso el embargo, por ejemplo por desistimiento del accionante o por perención de la instancia, llevará consigo la extinción de la tercería que no podría subsistir por sí misma al margen del principal, a diferencia de lo que ocurre con los procesos que son verdaderamente autónomos, la existencia de los cuales no está ligada a otro juicio (cfr. CPC., art. 348).

5.

La pretensión del tercerista guarda inocultable conexión con el pleito pendiente porque como es sabido persigue la cancelación de un embargo trabado en el mismo para asegurar la eficacia del derecho que allí se ventila. Tanto es así que de avanzar normalmente el juicio en cuyo seno se decretó la medida, no podrá subastarse el bien gravado ni satisfacerse el crédito del acreedor accionante hasta que concluya la tercería y se dilucide definitivamente quién es el verdadero propietario de aquél (art. 438).

6.

Por reunir la tercería notas tipificantes de los procesos incidentales no es posible conceptuarla como un proceso independiente, y si bien ella reviste algunos rasgos especiales, es de entender que éstos son irrelevantes a los fines que nos ocupan y no empecen a la calificación que se propicia. La circunstancia de que el tercero impetra la declaración judicial de un derecho subjetivo que se atribuye, concretamente el dominio que invoca respecto del bien embargado, de donde resulta que el procedimiento que se inicia comporta un juicio declarativo o de conocimiento en cuyo ámbito se ventila un litigio nuevo y diferente del que se canaliza en el pleito en el cual se decretó el embargo y el que concluirá por providencia que pasará en autoridad de cosa juzgada sustancial. Justamente en esta característica de las tercerías se funda la tesitura que las conceptúa como un procedimiento autónomo y las subsume en la hipótesis del inc. 1° del art. 339.

7.

El hecho de que en el procedimiento se discutan cuestiones materiales y aún cuando en él se controvierta una relación jurídica distinta de la que se ventila en el juicio donde se ordenó el embargo, pudiendo la decisión que recaiga a su término pasar en cosa juzgada, es indiferente a los fines de desentrañar la naturaleza de la tercería, porque el carácter incidental de un procedimiento no depende del tenor de las cuestiones que en él se proponen, sino que proviene única y exclusivamente de la relación en que él se encuentra frente al proceso preexistente de que se trata. Es sólo esa vinculación de carácter puramente formal o procesal la que resulta determinante a estos efectos, con abstracción de la naturaleza de las cuestiones que puedan constituir su objeto, las que no por ser de carácter sustancial desvirtúan aquel vínculo de dependencia y subordinación que es esencial para tipificar los procedimientos incidentales.

8.

Es irrelevante la circunstancia de que en la tercería se ventile una acción diversa de la que se hace valer en el pleito central, en tanto lo dirimente para identificar un incidente es la posición que el procedimiento sobrevenido ocupa respecto del juicio en curso.

9.

Carece de importancia el hecho de que las tercerías tramiten como juicio declarativo (art.

439, 1° par.) pues éste es un aspecto puramente extrínseco del procedimiento derivado en la circunstancia de que en él se debate una relación jurídico sustancial que, empero, no ejerce gravitación alguna sobre la clase de vinculación que la tercería mantiene con el pleito en desarrollo, lo que resulta definitorio para efectuar una adecuada diagnosis jurídica de ella; aparte de que la propia ley resta trascendencia al trámite con que deben sustanciarse los incidentes (art. 427).

10. La captación de los efectos que la perención de la tercería de dominio provoca, permite corroborar la naturaleza incidental que es dable reconocerle. Diversamente de lo que ocurre con los procesos verdaderamente independientes cuya caducidad no impide

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promoverlos de nuevo (art. 346, inc. 1°) la tercería que ha sufrido perención no puede ser iniciada nuevamente, tal como sucede con los auténticos incidentes (art. 346, inc. 2°).

11. Desde el punto de vista axiológico si bien la deducción de la tercería no suspende el desenvolvimiento del juicio principal, el que puede continuar tramitándose normalmente, en especial durante su etapa de conocimiento (art. 429), con todo, su pendencia impide la realización de la subasta del bien embargado, la cual quedará suspendida hasta que la tercería concluya y se esclarezca en forma definitiva quién es realmente el propietario de la cosa en vía de enajenación (art. 438, inc. 1°). Por consiguiente, causando la tercería la suspensión del remate e impidiendo por tanto la satisfacción forzada del derecho de crédito ventilado en el juicio principal, el que deberá esperar la terminación de la tercería, cuyo trámite puede eventualmente transitar dos instancias y hasta radicarse en sede extraordinaria (art. 384, 1° par.), es enteramente razonable sustraerla al término largo de caducidad previsto por el inc. 1° del art. 339 y someterla al contrario al plazo breve de seis meses captado en el inc. 2° del art. 339.

12. Con la contemplación de la suspensión de la subasta que se verifica en virtud de la pendencia de la tercería y con sólo imaginar que en tal caso pudiera ésta estar paralizada válidamente por el lapso de un año, prolongando por añadidura durante igual tiempo aquella suspensión, se pone en evidencia la naturaleza accesoria y secundaria que no puede dejar de reconocerse en la tercería a pesar de las características particulares que ella reviste, se advierte la conveniencia y oportunidad de asignarle un plazo de perención cuya brevedad cause el menor retardo posible en el desenlace final del pleito central.

TSJ -Sala Civil- Cba. AI 29 17/2/2005 Trib. de origen: Cám. 1° Civ. y Com. Cba. "Tercería de dominio de Caram Manzur en autos: Bco. Francés S.A. c/ Aldo Antonio Villarreal Ejecución hipotecaria Recurso de casación"

4. Actos Procesales 4.1 Actos Procesales. Definición. Elementos. Clasificación (fs. 87 a 90) Alsina sostiene que en forma objetiva el acto procesal se presenta como un hecho o una omisión, es un acontecimiento que influye en la relación procesal; sin embargo, admite, hay ciertos hechos que influyen en ella y no son actos procesales.

Palacio conceptualiza al acto jurídico procesal a los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que proceda de las partes o de los auxiliares, del órgano judicial o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel con motivo de una designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de una función determinada.

Este último autor citado expone los elementos del acto procesal de la siguiente manera: Sujetos: se requiere que los sujetos que realizan el acto procesal tengan aptitud para producirlo: el órgano judicial debe ser competente, y las partes o sus representantes, ser procesalmente capaces.

Objeto: es la materia sobre la cual el acto procesal recae y debe ser: idóneo (apto para lograr la finalidad) y jurídicamente posible, es decir, no prohibido por la ley.

Actividad: el conjunto de actos orientados hacia determinada finalidad. La actividad procesal está constituida por una serie gradual, progresiva y concatenada de actos

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jurídico procesales, que se conciben como una unidad coordinada y adaptable a un proceso cualquiera. Es procesal debido a la naturaleza del objeto y a su finalidad. Se trata de una actividad que tiende al inicio, desarrollo y conclusión del proceso judicial y que tiene los siguientes caracteres: -Complejidad en su estructura, -Fraccionamiento en su contenido, -Progresividad en su desarrollo -Concatenación, Clasificación La clasificación de los actos es siempre parcial, depende de la esencia diferenciadora. La doctrina mayoritaria la realiza desde la siguiente distinción: Actos de iniciación: el acto de iniciación por excelencia es la demanda, pero nuestro proceso civil permite la realización de una serie de actos procesales, que pueden ser anteriores a la demanda, tales como las medidas cautelares (por ej. el embargo preventivo).

Actos de desarrollo: son los actos, que una vez iniciado el proceso, tratan de conducirlo hacia un determinado fin, que no es otro que sentenciarlo y hacer cumplir lo decidido en la causa. Estos actos requieren, a diferencia de los de iniciación, la intervención de dos o más órganos, es decir, aunque emanen de las partes, o sus auxiliares, o de terceros, es necesaria la intervención del tribunal y sus auxiliares para la eficacia del acto. Ejemplo: cuando una de las partes formula una petición, el tribunal debe ordenar el traslado a la contraria, y si se notifica a domicilio debe realizarse la providencia mediante un oficial notificador. Es necesaria una subclasificación en: Actos de instrucción: importan dos actividades, por un lado que las partes o auxiliares introduzcan al proceso datos de hecho y de derecho y or otro lado tales datos deben ser compulsados, es decir probados.

Actos de dirección: son aquellos que tienen por finalidad posibilitar la realización de los actos de instrucción y pueden subdividirse en: actos de ordenación, de comunicación, de documentación y cautelares.

Actos de conclusión: tiene por objeto concluir con el trámite del proceso. El acto de conclusión por excelencia es la sentencia que lleva siempre una declaración de derechos, sin embargo algunas no se agotan con esa simple declaración y necesitan de algo más, es decir, su “ejecución” que no es otra cosa que hacer cumplir lo decidido en la causa, para lo cual es necesario, a veces, una actividad procesal posterior, que se denomina “ejecución de sentencia”.

4.2 Comunicación procesal. Definición. Modos (fs. 109/31) Etimológicamente es la acción y efecto de notificar.

De la Rúa la entiende como el acto procesal mediante el cual se hace conocer de una manera auténtica una resolución jurisdiccional.

Es un acto procesal de participación de conocimiento, por lo tanto comprende todos los medios de hacer saber a un litigante lo acordado por el tribunal, abarcando la citación, el emplazamiento y el requerimiento.

Comunicación o transmisión interna: dentro del proceso la comunicación entre el tribunal, las partes y el resto de los sujetos procesales no es directa, salvo la que se produce en los procedimientos orales. Este tipo de comunicación, que se realiza por distintos medios, es lo que se conoce como interna, y alcanza a todo sujeto que se halle vinculado a la decisión del juez.

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Los medios de comunicación interna son: los traslados, las vistas y las notificaciones.

Comunicación o transmisión externa: es la comunicación del tribunal con autoridades o entidades ajenas al proceso y que no pueden ser traídas dentro de él, si bien contribuyen a éste en alguna medida. Los medios de comunicación externa son el oficio y el exhorto.

La comunicación entre jueces (provincial, nacional e internacional): La comunicación es el documento de un juez o tribunal con objeto de informar, pedir o notificar algo a otra autoridad judicial.

El exhorto es la comunicación librada por un juez y dirigida a otro juez de su misma categoría, pero diferente jurisdicción, a fin de que practique alguna diligencia (notificación, embargo, declaración de testigos) que deba realizarse en la jurisdicción de éste.

Se llama mandamiento cuando se pide algo a un juez de inferior categoría, mientras que suplicatoria a uno de mayor (v.gr. de un juez de primera instancia a un juez de cámara).

La notificación en el proceso. Definición. Formas Es uno de los actos de comunicación interna, es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de las partes o de terceros, el contenido de una resolución judicial, asegurando la vigencia del principio de contradicción y estableciendo el punto de partida para el cómputo de los plazos. La notificación va dirigida a quien tiene el derecho de conocer la resolución o la obligación de cumplirla.

Puede asumir diversas formas dicha notificación, según la importancia de la resolución a comunicar: Notificación personal: Se la conoce como notificación “en la oficina” y la lleva a cabo el interesado mediante diligencia en el expediente, suscripta personalmente por él, su apoderado o patrocinante. Esta notificación suple a cualquiera de las otras especies.

Notificación por cédula: la cédula es un documento que consta de un original y de una copia, y que debe contener: Nombre, y apellido de la persona a notificar, o designación que corresponda; su domicilio Juzgado y secretaría donde se tramita el juicio.

Carátula del asunto por su objeto.

Transcripción del decreto o de la parte resolutiva del auto o sentencia.

Si se acompañan documentos, hacer la mención Firma del apoderado o del letrado patrocinante, síndico, tutor o curador ad litem, en su caso con aclaración de firma. Firma del secretario cuando fuere conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia, o cuando la notificación fuere de oficio.

Una vez diligenciada la cédula por el notificador, el letrado retira la copia y la agrega al expediente.

Notificación por ministerio de la ley: es una notificación ficta, en tanto no existe un acto real de transmisión y sólo por ficción de la ley se la tiene por realizada.

Nuestro CPCCba establece en su art. 153 que “salvo los casos en que proceda la notificación a domicilio, las resoluciones se considerarán notificadas, por ministerio de la ley, el primer martes o viernes posterior al día en que hubieren sido dictadas, o el siguiente hábil, si alguno de aquellos fuere inhábil. No se considerará cumplida la notificación si el expediente no se

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encontrare en secretaría y se hiciere constar esa circunstancia en el libro especial que se llevará al efecto, bajo la firma del letrado o de la parte y del secretario” Notificación por edictos: aquella que se practica mediante publicaciones por la prensa, tendientes a hacer conocer una resolución judicial a alguna persona incierta o cuyo domicilio se ignore.

Establece el art. 152 : “cuando no fuese conocido el domicilio de la persona que deba notificarse o fuera incierta, las notificaciones se efectuarán por edictos, cuyo texto deberá contener en forma sintética las enunciaciones indispensables, de conformidad con la reglamentación que dicte el TSJ. Los edictos se publicarán en el Boletín Oficial y en un diario de la ciudad que sea sede de la circunscripción judicial donde se tramite el juicio” Notificación por telegrama o carta documento: establece el art. 149 del CPCCba: “cuando la notificación deba practicarse a personas que se domicilian en otras localidades de la provincia, podrá hacerse por medio de telegrama copiado o colacionado, carta documento, o carta certificada con aviso de recibo. En el último caso a petición de parte.

Los telegramas y cartas documentos se confeccionarán de acuerdo con las normas que rijan al respecto y contendrán los requisitos del art. 146.

Notificación tácita: -Por retiro de expediente: establece el art. 151 del CPCCba: “el retiro del expediente por el apoderado o el patrocinante, importará notificación de todo lo actuado”.

Se diferencia de la notificación ficta en cuanto ésta se tiene por producida sin tener en cuanta el efectivo conocimiento que el interesado pueda tener. La tácita, atiende a que dadas determinadas circunstancias, el interesado resulta anoticiado, en tanto su fundamento responde a principios de celeridad y buena fe procesales.

-Por retiro de copias de escritos por al parte, o su apoderado o letrado, implica notificación personal de traslado que respecto del contenido de aquellos se hubiere conferido.

-Por presentación de cédula en secretaría: establece el art. 146 CPCCba: “….la presentación de la cédula a los fines de su diligenciamiento importará la notificación de la parte que la suscribe, si no se hubiere notificado con anterioridad por otro medio…”

Notificación a miembros del ministerio público: art. 154 CPCCba.: “los integrantes del MP serán notificados en sus despachos, debiendo acompañarse el respectivo expediente. A tal fin se expedirá a quien lo presentare un control numérico en el que se hará constar la fecha de su recepción”

4.3 El tiempo en el proceso. Plazos procesales (fs. 133/41) Concepto: Son los modos de computar los intervalos en el proceso. La dimensión temporal del proceso no es otra cosa que ese conjunto de lapsos destinados al cumplimiento de cada acto procesal en particular. A dichos lapsos, el código procesal les denomina “plazos”, que es el lapso que media entre la fecha que se orden ala realización del acto procesal y aquella en que ese se realiza, a diferencia de “término” que constituye el extremo legal del plazo.

El art. 45 del CPCCba nos indica la forma de computar el inicio del plazo que es a partir de su notificación (o de la última si son comunes), no contándose el día en que se practicó la diligencia de notificación.

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El art. 46 determina que en los plazos señalados en días, se computarán solamente los días hábiles y los fijados por meses y años se contarán sin excepción de día alguno”.

El art. 23 prescribe que los día, meses y años se contarán para todos los efectos legales, por el calendario gregoriano, y el art. 43 especifica que debe entenderse por “días hábiles” todos los del año, con excepción de los sábados, domingos y feriados o los declarados inhábiles por leyes, decretos y resoluciones del TSJ. A diferencia del código civil que computa de medianoche a medianoche (art. 24), el código procesal determina que las horas hábiles son las comprendidas entre las siete y las veinte.

Clasificación. Efectos Si tomamos en cuenta la forma de fijación, podemos hablar de : Plazos legales: aquellos cuya duración se halla expresamente establecida por la ley.

Judiciales: aquellos que la ley permite su fijación por el tribunal.

Convencionales: aquellos que, por delegación legal, se le acuerda a las partes la facultad de fijarlos de común acuerdo.

Si vemos sus efectos, hablamos de plazos fatales y no fatales, o prorrogables y no prorrogables: por regla general se establece que los plazos procesales son improrrogables, pero las partes pueden cumplir el acto motivo de la diligencia, no obstante estar vencidos, mientras no se les haya acusado la rebeldía, salvo que fueren fatales (art. 47 CPCCba), que son aquellos que una vez transcurrido el tiempo establecido, no puede realizarse el acto de que se trata válidamente, es decir no se admite en juicio la acción, excepción, recurso o derecho para que estuvieren concedidos. Estos plazos fenecen por el mero transcurso del tiempo, sin necesidad de declaración judicial ni de petición de parte y con ellos los derechos que se hubieren podido utilizar.

Si tenemos en cuenta a quienes se otorgan, distinguimos entre: Individuales: los plazos que se conceden independientemente a cada parte para la ejecución de los actos procesales determinados.

Comunes: aquellos plazos que se acuerdan en forma conjunta a ambas partes a fin de que realicen uno o más actos procesales de la misma índole.

También podemos distinguir los plazos en: Ordinarios: cuando se encuentra previsto para los casos comunes y normales.

Extraordinarios: cuando atienden a circunstancias especiales, tales como la distancia existente entre el domicilio de las partes y la sede del tribunal.

4.4 Sanciones procesales. Definición, clasificación. Inadmisibilidad y nulidad. Definición. Principio y efectos (fs. 145/59) Son conminaciones de invalidez que se ciernen sobre los actos procesales tendientes a resguardar la regularidad del trámite. (Zinny) Nuestro ordenamiento procesal ha receptado el sistema privatista, mediante el cual la sanción debe ser peticionada por parte interesada, siempre que el vicio del acto le haya producido un perjuicio; otro criterio es el judicialista, por el cual corresponderá al juez la decisión sobre el alcance del vicio y la existencia del perjuicio para imponer la sanción, haya o no habido

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petición de parte, según el vicio de que adolece el acto vulnere intereses privados o, además de aquellos, se violen principios de orden público; otro sistema es el de la legalidad, en cuanto sólo puede ser sancionado determinado acto cuando la ley expresamente conmine con sanción la inobservancia específica o genérica de la conducta procesal cumplida.

Clasificación Caducidad: se entiende a aquella sanción que produce la ineficacia de un acto producido extemporáneamente, es decir, fuera del plazo perentorio o fatal dentro del cual debía realizarse. Ej.: contestar la demanda una vez declarada la rebeldía.

Inadmisibilidad: es la sanción por la cual se impide ab initio la producción de efectos procesales con respecto a los actos de las partes y sus auxiliares o de algunos terceros, no provocados por el Tribunal, cumplidos sin observar determinados requisitos de forma o sin tener la facultad para actuar eficazmente.

Preclusión: sanción que produce la ineficacia de un acto procesal porque su ejecución resulta incompatible con una conducta procesal anterior. Ej.: oponerse a la citación del tercero hecha por la contraparte y más tarde solicitar su citación.

Nulidad: sanción por la cual se elimina un acto por inobservancia de un requisito modal extrínseco relativo a su estructura exterior.

Es importante señalar que para un sector de la doctrina (Clariá Olmedo, Alsina, Palacio) existen sólo dos sanciones procesales: la nulidad, como sanción genérica que produce la ineficacia del acto ya cumplido, y la inadmisibilidad, que es específica e impide que un acto viciado pueda cumplirse válidamente. La caducidad y la preclusión serían vicios, no sanciones, que dan lugar a la sanción de nulidad o de inadmisibilidad, según el acto sancionable, que tiene vicios, pero puede o tiene efectos en el proceso; y el acto inexistente, que no tiene ni puede tener efectos jurídicos dentro del proceso (Ej. de este último, una demanda sin firma de parte ni letrado).

Inadmisibilidad y nulidad:

Inadmisibilidad es la sanción por la que se impide el ingreso jurídico del acto al proceso y consecuentemente, que produzca efectos en él (Zinny) Admite dos causales: Vicios en la estructura del acto, por no adecuarse al esquema legal regulado imperativamente.

Vicios de poder, consistente en la ausencia de la atribución para realizar la actividad que se pretende cumplir, sea porque se ha extinguido la posibilidad de actuar (operó la caducidad) o por haberse agotado por su ejercicio anterior (preclusión).

La inadmisibilidad es declarable de oficio o a petición de parte.

Nulidad: es la sanción que involucra a todas las demás que puedan ingresar a una clasificación. Cuando el acto viciado es admitido por el tribunal, ya la admisibilidad no puede ser aplicada, desde que el acto ha tenido ingreso jurídico al proceso y ha producido efectos, por lo que para hacerlos cesar deberá producirse su invalidación mediante la declaración de nulidad.

La nulidad tiene por objeto quitar eficacia a un acto que ha ingresado al proceso y producido efectos jurídicos procesales. Debe estar expresa en la ley. No hay nulidades implícitas. La ley las puede establecer de modo genérico (para todo acto) o específico (para un acto en particular).

Establece el art. 76 CPCCba: “procederá la nulidad de los actos procesales cuando la ley prevea expresamente esa sanción o cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad, salvo que, no obstante su irregularidad, el acto haya logrado la finalidad a la que estaba destinado.”

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La nulidad de un acto no importará la de los anteriores o posteriores que sean independientes de dicho acto; ni la de una parte del acto afectará las otras partes que sean independiente de aquélla.

Las nulidades se clasifican en: -Genéricas, son las conminadas para todos los actos procesales. Tal la que obliga al uso del idioma nacional, fecha de los actos procesales, etc.

-Específicas: son las previstas de modo expreso para cada caso en particular: nulidad de las notificaciones, nulidad de la declaración del imputado, etc.

-Nulidades absolutas: cuando un interés público indisponible aparece comprometido en la observancia de la forma (la forma protege la vigencia en el proceso de los derechos y garantías constitucionales). Revisten esencial importancia en sede penal, aunque las hay en civil, por ej.: no intervención del ministerio pupilar en juicios donde están en juego intereses de los incapaces, y tiene los siguientes caracteres: Son declarables de oficio en cualquier estado o grado del proceso.

No son subsanables No pueden ser consentidas ni expresa ni tácitamente No puede peticionarla quien dio lugar a la nulidad Sin embargo, en todo caso, la nulidad tiene que haber producido un perjuicio.

-Nulidades relativas: Nulidad declarable de oficio: aquellas nulidades provocadas por un vicio que afecta el interés público, pero disponible por la naturaleza de los intereses en juego (patrimoniales), ej juez la puede declarar sin necesidad de petición de parte, pero el vicio puede ser subsanado por el consentimiento de los interesados.

Nulidad declarable a pericón de parte: la declaración de nulidad sólo es procedente en la medida que la parte agraviada peticione la sanción.

Establece el art. 77 CPCCba: “la nulidad se declarará a petición de parte, quien al promover el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración o mencionar la defensa que no ha podido oponer…”

El art. 78 establece las condiciones para la procedencia del incidente de nulidad: “el incidente debe se promovido dentro de los cinco días de conocido el acto viciado”.

Transcurrido dicho plazo se entenderá que ha sido consentido pro la parte interesada en la declaración de nulidad.

No se admitirá el pedido de nulidad cuando: -Hubiere transcurrido el plazo previsto en el art. citado.

-Fuere manifiestamente improcedente.

-El peticionante de la nulidad haya dado lugar a la misma.

-No concurran los requisitos exigidos por dicho artículo, consistentes .en: . Existencia de un vicio en alguno de los elementos del acto procesal. . Demostración de interés jurídico en la invalidación del acto; existencia de agravio; mencionando las defensas que no se han podido oponer con motivo de la nulidad. . Que la nulidad no sea imputable a quien la pide. . Falta de convalidación del acto viciado Las formas de alegar una nulidad son:

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El incidente: expresa Palacio que el incidente constituye la única vía adecuada para plantear la nulidad de cualquier acto procesal realizado en el curso de la instancia, aún cuando se haya dictado alguna resolución interlocutoria o definitiva.

El recurso: que en nuestro caso es absorbido por el recurso de casación y tiende a obtener la nulidad de la sentencia por vicio de forma o procedimiento.

La excepción de nulidad: que prevé el CPC Nación como excepción admisible en el juicio ejecutivo frente a la hipótesis de que mediare incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva. En nuestro código se utiliza directamente la vía incidental.

La acción de nulidad: vía autónoma (absorbida en el CPCCba. por el recurso de revisión) tendiente a obtener la nulidad total o parcial de un proceso.

Efectos: La nulidad de un acto importa la nulidad de aquellos que sean dependientes, que sean consecuencia directa del acto anulado.

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