DEMANDA CDE CONTRA ARAUCO by Rio enLinea

28-12-2018

PROCEDIMIENTO

: REPARACION DE DAÑO AMBIENTAL

MATERIA

: DAÑO AMBIENTAL

DEMANDANTE

: ESTADO DE CHILE

RUT

: 61.006.000-5

PATROCINANTE Y APODERADO

: NATALIO VODANOVIC SCHNAKE

RUT

: 7.438.200-2

DEMANDADO

: CELULOSA ARAUCO Y CONSTITUCION S.A.

RUT

: 93.458.000 – 1

REPRESENTANTE LEGAL

: MANUEL ENRIQUE BEZANILLA URRUTIA

RUT

: 4.775.030-K

---------------------------------------------------------------------------------------------------------EN LO PRINCIPAL: Demanda de reparación del daño ambiental. PRIMER OTROSÍ: Personería, acompañando documento. SEGUNDO OTROSÍ: Patrocinio y poder. TERCER OTROSÍ: Forma de notificación. CUARTO OTROSÍ: Exhorto.

ILUSTRE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

NATALIO VODANOVIC SCHNAKE, Abogado Procurador Fiscal de Valdivia del Consejo de Defensa del Estado, por el ESTADO-FISCO DE CHILE según se acreditará, ambos con domicilio en Valdivia, calle Independencia N° 630, Oficina N° 311, Valdivia, a este Ilustre Tercer Tribunal Ambiental digo: En mi carácter de Abogado Procurador Fiscal de Valdivia, en representación del Estado de Chile y en virtud de lo dispuesto en los artículos 3, 51, 53 y 54 de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; artículo 43 inciso 5° de la Ley N° 20.417, Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente; artículos 17 N° 2, 18 N° 2, 33 y siguientes y demás pertinentes de la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales; y en los artículos 2, 3, 18 y 24 y demás normas pertinentes del D.F.L. N°1 del Ministerio de Hacienda, de 28 de Julio de 1993, publicado en el Diario Oficial de fecha 07 de Agosto del mismo año, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, vengo en deducir demanda de reparación del daño ambiental en contra de CELULOSA ARAUCO Y CONSTITUCION S.A., RUT N° 93.458.000-1, del giro industrial, representada legalmente por don MANUEL ENRIQUE BEZANILLA URRUTIA, Cédula Nacional de Identidad N° 4.775.030-K, desconozco profesión u oficio, Procuraduría Fiscal de Valdivia

Independencia 630, of. 311, Valdivia. 1

Fojas 1 uno

Fojas 2 dos

. Presidente del Directorio, o su gerente general don CRISTIAN INFANTE BILBAO, ignoro profesión, o quien ostente dicho nombramiento, todos domiciliados en Av. El Golf Nº 150, piso Nº 14, comuna de Las Condes, Santiago, Región Metropolitana, de acuerdo con los antecedentes de hecho y de derecho que a continuación expongo:

1. FUNDAMENTOS DE HECHO

1.1.

ANTECEDENTES GENERALES DE LA PLANTA VALDIVIA QUE PRODUJO EL DAÑO AMBIENTAL Celulosa Arauco y Constitución S.A. (de ahora en adelante “CELCO”, o “ARAUCO”, o

la “demandada”, indistintamente), Rol Único Tributario Nº 93.458.000-1, es dueña de las instalaciones industriales localizadas en la comuna de San José de la Mariquina, Región de Los Ríos, conocidas como “Planta CELCO Valdivia” (desde ahora en adelante “Planta Valdivia”), dedicada a la producción de celulosa kraft blanqueada de pino y eucaliptus, con una capacidad aprobada de producción de 550 mil toneladas anuales de celulosa. Como resultado de las actividades de preparación de la madera y de fabricación de celulosa, se generan residuos industriales líquidos, los cuales son tratados en un sistema de tratamiento, el que descarga su efluente hacía el río Cruces a través de un emisario, ubicado aguas arriba del denominado sector Rucaco. La Planta Valdivia ocupa una superficie aproximada de 100 hectáreas, de las cuales 40 hectáreas se utilizan para las instalaciones industriales y las restantes 60 hectáreas son destinadas al almacenamiento de madera y otros edificios no operacionales, jardines y oficinas. El proyecto cuenta con las siguientes autorizaciones ambientales: 1.- La Resolución Exenta Nº 279/1998 (en adelante, "RCA Nº279/1998"), de fecha 30 de octubre de 1998, de la Comisión Regional del Medio Ambiente Región de Los Lagos (en adelante, COREMA Los Lagos), "Proyecto Valdivia (Celulosa Arauco y Constitución S.A.). 2.- La Resolución Exenta N° 841, de 21 de diciembre de 2004; 3.- La Resolución Exenta N° 377, de 6 de junio de 2005, que modificó la RCA N° 279/1998, a propósito del daño ambiental causado con la desaparición del luchecillo (Egeria densa) y la consecuente muerte y emigración de cisnes de cuello negro (Cygnus melancoryphus); y 4.- La Resolución Exenta N° 594, de fecha 23 de septiembre de 2005, mediante la cual aprobó el texto actualizado de la RCA N° 279/1998 (que refundió en un solo texto las condiciones y exigencias aplicables al proyecto). CDE

Fojas 3 tres

. 5.- La Resolución Exenta Nº 70/2008, de fecha 30 de junio de 2008, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Ríos que autorizó el proyecto “Incorporación de un sistema de filtración por membranas al tratamiento de efluentes y otras mejoras ambientales en Planta Valdivia".

1.2 DESCRIPCIÓN DEL ÁREA Y ESPECIES AFECTADAS POR EL DAÑO AMBIENTAL

En el cauce del río Cruces, al cual el emisario de la Planta Valdivia descarga residuos industriales líquidos, se encuentran entre otras las siguientes especies ícticas: Trucha Arcoiris (Oncorhynchus mykiss), Trucha café o fario (Salmo trutta), Puye (Galaxias spp.), Bagrecito o Bagre chico (Trichomycterus areolatus), Cauque del Maule (Odontesthes mauleanun), Tollo (Diplomystes camposensis) y Carmelita (Percilia gillissi). De dichas especies, el Tollo, la Carmelita, el Bagre chico y el Cauque del Maule, son especies nativas, de las cuales el Bagre chico y el Cauque del Maule se encuentran en categoría de conservación como “vulnerable”, mientras que el Tollo y la Carmelita, son especies en “peligro”, enfrentando todas, riesgos de extinción en estado silvestre. El Bagrecito o Bagre chico, el cual pertenece al orden Siluriformes, de la familia Trichomycteridae, es una especie de aguas interiores. La familia Trichomycteridae es la que presenta un mayor número de especies del orden, en general son bagres de tamaño reducido, aparentemente más abundantes en aguas interiores de rebordes cordilleranos y ríos y lagos del sur de Chile1. El Bagre chico se ubica en ambientes de ritrón, y se encuentra a menudo bajo las piedras en las aguas “muertas” (debajo de bolones) en fuertes corrientes o al borde del flujo principal donde el agua es baja o forma pozones entre las piedras. Se ubica en el litoral arenoso o pedregoso de los lagos, en sectores donde desembocan pequeños afluentes. En estas partes se meten entre la arena y grava. Los adultos, ocupan zonas más profundas y con mayores velocidades, mientras que los juveniles ocupan pozas someras y laterales. Estos peces tienen una alimentación bentónica, son carnívoros, consumen toda variedad de organismos, que tengan contacto con el fondo, como crustáceos, larvas de insectos e invertebrados. El Bagre chico, se ubica extensamente en ambientes límnicos de Sudamérica y tiene una amplia distribución en Chile. Particularmente, en la cuenca de Valdivia, el área de ocupación de esta especie de los últimos 20 años es de 394 km2. Esta especie, presentó en los últimos 10 años, una disminución de población de un 48,7% en un

Vid. PEQUEÑO, Germán. “Peces de Chile”, 1989, Revista Biología Marina, Valparaíso, 24 (2): 1:132. p.41. CDE

Fojas 4 cuatro

. análisis de 347 localidades. Su época de reproducción, ocurre entre los meses de primavera y verano. El Cauque del Maule 2 , que se encuentra desde Valparaíso hasta Puerto Montt, pertenece al orden Atheriniformes, familia Atherinidae. Esta especie, es pelágica, habita en los ríos más profundos o en sus remansos, se alimenta de pequeños invertebrados como larvas e insectos acuáticos, anélidos, crustáceos y huevos de peces y su reproducción, ocurre entre octubre y febrero. En relación con su abundancia relativa promedio, en los últimos 10 años, esta se redujo en un 46,5% en un análisis de 16 localidades. La especie Tollo 3 , es una especie endémica chilena, que pertenece a la familia Diplomystidae, género Diplomystes y corresponde a la especie de bagres más primitiva de todos los existentes en la actualidad en el mundo, y ha sido considerada como un “fósil viviente”. El hábitat de la misma no es muy conocido, sin embargo, en otras especies del género, los especímenes juveniles se encuentran en zonas de torrentes en ríos (ritrón), mientras que los adultos prefieren las zonas profundas o bentos del potamon. Su dieta es carnívora, en base a crustáceos, larvas y adultos de insectos y anélidos. La abundancia relativa de esta especie no es posible estimarla, por ausencia de estudios que la determinen, pero su distribución geográfica está descrita en la cuenca de Valdivia y en las regiones IX y X. Finalmente, la especie Carmelita, pertenece al orden Perciformes, familia Perciliidae, género Percili, y se encuentra en ríos y esteros, siendo un pez pelágico, típico del hiporitrón, se mueve siempre sobre sedimento grueso, tipo piedras. Se ha observado en contacto con el fondo y en parte también con vegetación ribereña, con desplazamientos relativamente cortos. Se alimenta de insectos, crustáceos y moluscos. Su distribución geográfica abarca desde la Región de Valparaíso hasta la Región de Los Lagos.4

1.3 DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DEL DAÑO AMBIENTAL

El 17 de enero de 2014, la Planta Valdivia de CELCO, en el marco de una contingencia operacional, sufrió un “trip de caldera”5, lo que dio lugar a un derrame de al menos 27,61 m3 de “licor verde”6, el que fue desviado en forma indebida al Sistema de Tratamiento de

Ibid.p.52. Ficha de antecedentes de especies, Ministerio del Medio Ambiente, disponible en línea en www.mma.gob.cl/.../Diplomystes_camposensis_PO3R4_RCE_CORREGIDO.doc 3

Ficha de antecedentes de especies, Ministerio del Medio Ambiente, disponible en línea en www.mma.gob.cl/.../ficha5proceso/fichas.../Percilia_gillisi_P05R6-9_RCE.doc 5 Técnicamente, una detención no programada. 6 El licor verde es una sustancia química que es el subproducto de la elaboración de celulosa y que “…proviene, básicamente, de la ceniza originada por la combustión del licor negro. Sus principales compuestos químicos son CDE 4

Fojas 5 cinco

. Efluentes o “Planta de Tratamiento de Efluentes” (desde ahora en adelante “PTE”), descargándose luego a través del emisario ubicado aguas arriba del sector Rucaco7. Al respecto cabe señalar que, en las fichas de seguridad de esta sustancia, conocida como “licor verde” se señala que es una sustancia altamente corrosiva y alcalina, y que su dilución en agua puede ser corrosiva y/o tóxica y causar contaminación. Dicha sustancia recorrió el sistema de tratamiento de efluentes sin degradarse su fracción inorgánica, la que en un proceso normal sería retenida en los filtros del área de caustificación. Fue dicha fracción inorgánica la que llegó al río, descargándose a través del emisario el día 18 de enero de 2014. A partir de ese momento, es un hecho público y notorio, la muerte masiva y súbita de gran cantidad de peces, cuyos cuerpos aparecieron aguas abajo del emisario de la Planta Valdivia, junto con la existencia de un grupo de personas que presentaron lesiones en la piel y que fueron derivadas al hospital de la comuna de San José de la Mariquina8. En los antecedentes del proceso sancionatorio llevado adelante por la SMA, consta el informe Inspección “Denuncia Muerte de Peces en el Río Cruces”, del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (de ahora en adelante “SERNAPESCA”), de la Región de Los Ríos, consigna con fecha 18 de enero del 2014, que tomó conocimiento a través de una llamada telefónica de Carabineros de Chile, de la muerte de un sinnúmero de peces que se encontraban flotando en las aguas del Río Cruces, en el Sector Rucaco de San José de la Mariquina9. Una vez tomado conocimiento de estos hechos, dicho Servicio adoptó las providencias del caso, realizando una fiscalización al sector aledaño al emisario de la Planta Valdivia, los días 18, 21 y 22 de enero de 2014, con el objetivo de recorrer las riberas del río Cruces en el lugar de la denuncia y en los sectores próximos10. En las inspecciones, se visualizaron un número cercano a los 2000 ejemplares de peces muertos, en su mayoría con tamaños entre 5 y 8 cm, desde el puente Ferroviario hasta unos 1500 metros río abajo11.

sulfito de sodio (Na 2 S) y carbonato de sodio (Na 2 CO 3) mezclado con agua, el cual, luego de caustificarse y agregársele componentes químicos (principalmente cal viva –CaO) se regenera como licor blanco”. Vid BETANCUR Manuel y PÉREZ Leonardo, TALLER DE DISEÑO EN SISTEMAS DE POTENCIA I, EL57C, disponible on line en https://www.u-cursos.cl/ingenieria/2006/1/EL57C/1/material_docente/bajar?id_material=93857 7 Las Coordenadas UTM, WGS84, HUSO 18, del emisario son: Norte 5.619.004, Este 681.357. 8 Así consta en las siguientes publicaciones de los días 18, 19 y 20 de enero de 2014, todas disponibles en línea: https://www.biobiochile.cl/noticias/2014/01/18/investigan-masiva-mortandad-de-peces-en-el-riocruces.shtml http://www.elnaveghable.cl/noticia/sociedad/mariquina-investigan-la-mortandad-de-peces-en-el-rio-cruces https://www.chvnoticias.cl/trending/investigan-extrana-mortandad-de-peces-en-rio-cruces_20140120/ 9 Vid. Informe Inspección “Denuncia Muerte de Peces en el Río Cruces”, del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, del mes de enero 2014, p. 3. 10 Vid. Ibíd. 11 Vid. ibíd. CDE 5

Fojas 6 seis

. La afectación a un sector del río Cruces fue denunciada por la ciudadanía a la Superintendencia del Medio Ambiente (de ahora en adelante “SMA”), ante lo cual dicha entidad inició el proceso de fiscalización y sanción ambiental a la Planta Valdivia, en enero de 2014, mediante “Inspección Ambiental Río Cruces Sector Rucaco”, Rol DFZ-2014-03-XIVRCA-IA. Como es de conocimiento de este Ilustre Tribunal, el año 2016 se inició el procedimiento sancionatorio propiamente tal por la SMA12, correspondiente al expediente Rol Nº D-001-2016, respecto del derrame de “licor verde” al sistema de tratamiento de efluentes de la Planta Valdivia, así como de la conducta previa y posterior de CELCO, señalando que dichas conductas son infracciones a las RCAs que regulan los proyectos autorizados ambientalmente. Dicho proceso sancionatorio concluyó con la Res Ex. Nº1.487 de fecha 15 de diciembre de 2017 de la SMA, en la que constata daño ambiental por diversas infracciones a la RCAs por parte de la demandada CELCO, la que fue confirmada por Res. Ex. Nº357, de 23 de marzo de 2018, que rechazó el recurso de reposición administrativo de la empresa. En particular, la Infracción al Considerando Nº 8.2.2.1, de la RCA N° 279/1998 y la Res. Ex. N° 594/2005, esto es, el cargo Nº 2, consistente en no conducir como último recurso el licor verde derramado el día 17 de enero de 2014, fue calificada como grave por la SMA conforme a lo dispuesto por el art. 36 Nº 2 de la Ley Nº 20.417, atendido que: I. Se constató daño ambiental reparable, en los términos del art. 36 Nº 2 letra a) de la Ley Nª 20.417. II. Se generó un riesgo significativo para la salud de la población, en los términos del art. 36 Nº 2 letra b) de la Ley Nª 20.417. III. Se incumplieron gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto, conforme a la respectiva RCA, en los términos del art. 36 Nº 2 letra e) de la Ley Nº 20.417.

1.4. DEL DAÑO AMBIENTAL CAUSADO AL ECOSISTEMA DE UN SECTOR DEL RÍO CRUCES, CON ESPECIAL AFECTACIÓN A FAUNA ÍCTICA PROTEGIDA.

Los hechos ilícitos descritos en el titulo anterior, causaron un daño ambiental al ecosistema de un sector del río Cruces, con especial afectación a fauna íctica, mediante la mortalidad masiva y súbita de una gran cantidad de dicha fauna, en el cauce del río Cruces, aguas abajo del emisario de la Planta CELCO, afectando significativamente la parte más alta

Vid. Formulación de cargos de fecha 8 de enero de 2016, según consta en el expediente sancionatorio de la SMA, Rol Nº D-001-2016. CDE 6

Fojas 7 siete

. de la cadena trófica del río Cruces (las especies ícticas depredadoras). Además, las profundas relaciones entre los distintos componentes de un ecosistema, hacen necesario deducir que la descarga de licor verde provocó junto con la mortalidad masiva de las especies señaladas, efectos ecosistémicos que se extienden a otras especies que habitan las aguas del cauce, todo ello, menoscabando significativamente la calidad de las aguas y la composición de los sedimentos. Al respecto, como señala Jorge Bermúdez: “…es difícil concebir un daño a algún elemento ambiental que en definitiva no vaya a repercutir en la totalidad del ambiente, dado el carácter sistémico y profundamente interrelacionado que el entorno comporta”13,y en este sentido como dicho autor señala a modo ejemplar, tratándose de la tala de un bosque “la reparación de ese daño ambiental no debería agotarse en la sola reparación de las especies arbóreas taladas, también debería repararse el daño al sistema ecológico, es decir, al medio ambiente considerado en su conjunto”14. En este caso particular, el daño ambiental configura una situación extraordinaria e irregular que no ha ocurrido antes en el área, la que se encuentra estrechamente vinculada a la actividad de riesgo que significa la producción de celulosa kraft en la Planta Valdivia de la empresa CELCO. En este sentido, como ha señalado la SMA, estamos ante “…una variación fuera de los rangos habituales, que difiere cuantitativamente de lo esperado en una dinámica natural […] la muerte masiva de peces no es una situación que se haya observado con anterioridad en el Río Cruces, menos con la velocidad percibida”15. Ahora bien, conforme a lo expuesto por el Informe Inspección “Denuncia Muerte de Peces en el Río Cruces”, de SERNAPESCA, del mes de enero 2014, las fiscalizaciones de los funcionarios de dicho Servicio de fechas 18, 21 y 22 de enero de 2018, al Sector Rucaco de la comuna de San José de la Mariquina, permitieron visualizar “…un número cercano a los 2.000 ejemplares de peces muertos, que en su mayoría tenían tamaños entre 5 y 8 cm…”16. Dicho informe consigna que los peces muertos mayoritariamente correspondían a las especies Trucha Arcoiris (Oncorhynchus mykiss), Trucha café o fario (Salmo trutta) y en menor número a las especies Puye (Galaxias spp.), Bagre chico (Trichomycterus areolatus) y Cauque del Maule (Odontesthes mauleanun), sin que se observaran grandes alteraciones visibles en los cuerpos de los mismos, estimándose su data de muerte como reciente17. A mayor abundamiento, el “Informe Anatomopatológico Mortalidad de Peces asociado al Río Cruces”, del Laboratorio de Piscicultura y Patología del Departamento de Oceanografía de la Facultad de Ciencias Naturales y Oceanográficas de la Universidad de

BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Fundamentos de Derecho Ambiental”, EUV, Valparaíso, 2014, p. 401. Ibíd., p. 401. 15 Res. Ex. SMA Nº 1487/2018, p. 145 16 Vid. Óp. Cit. Informe Inspección…SERNAPESCA, p. 3. 17 Vid. Ibíd. p.4. 14

CDE

Fojas 8 ocho

. Concepción, acompañado por CELCO al procedimiento sancionatorio de la SMA18, constata que se afectó también a ejemplares de otras dos especies de peces como son Tollo (Diplomystes camposensis) y Carmelita (Percilia gillissi). Respecto del estatus de las especies ícticas afectadas, cabe reiterar que el Tollo, la Carmelita, el Bagre chico y el Cauque del Maule, son especies nativas, de las cuales el Bagre chico y el Cauque del Maule se encuentran en categoría de “vulnerables”, y por ende en riesgo alto de extinción en su estado silvestre. Por otra parte, el Tollo y la Carmelita, son especies “en peligro” especies que se están enfrentando a un riesgo muy alto de extinción en estado silvestre. Así las cosas, el daño causado por el derrame ilegal de “licor verde”, que fue desviado en forma indebida a la “Planta de Tratamiento de Efluentes” y descargado a través del emisario de la Planta Valdivia al río Cruces, se tradujo no sólo en la muerte de aproximadamente 2.000 individuos de distintas especies ícticas, afectando específicamente a cuatro especies nativas y únicas con un estatus de conservación que revelan que se encuentran en riesgo de extinción, afectando con ello la biodiversidad o diversidad biológica, específicamente la diversidad de especies y la diversidad genética19.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

2.1.

LA PROTECCIÓN AMBIENTAL DEL BIEN DAÑADO

A) La Constitución Política de la República

El art. 19 N° 8 de la Constitución Política consagra en su inciso 1° el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, mandatando al Estado para velar que este derecho “…no sea afectado” además de “…tutelar la preservación de la naturaleza”, mientras que su inciso 2° confiere potestad al legislador para “establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”. Asimismo, conforme al artículo 19 N° 24, inciso 2°, “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.” [Énfasis agregados].

Fue acompañado al Expediente D-001-2016, con fecha 21 de diciembre de 2016. “Guía de efectos adversos sobre recursos naturales renovables”, Servicio de Evaluación Ambiental, año 2015, pp. 37-38. CDE 8 19

Fojas 9 nueve

. Dichas disposiciones son la fuente constitucional del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de la Ley N° 19.300, un sistema normativo que establece y regula la evaluación de los impactos ambientales que emanan de un proyecto o actividad. Lo anterior permite generar instrumentos de gestión ambiental que, al autorizar ambientalmente un proyecto o actividad, generan obligaciones para su proponente y titular en orden a realizar un uso y aprovechamiento razonable del recurso, así como a mitigar, compensar o reparar los impactos ambientales provocados. También las mencionadas normas son fuente constitucional del Sistema de Fiscalización y Sanción de la Ley N° 20.417, Ley Orgánica de la SMA, disponiendo que la actividad de este Servicio es precisamente verificar el cumplimiento de las obligaciones que han nacido para los titulares de un proyecto o actividad a partir de la evaluación de impacto ambiental, asegurando de esta manera la sujeción y respeto a la normativa ambiental. De lo anterior se desprende que, junto con el interés difuso que sirve de núcleo a toda pretensión de reparación del daño ambiental causado, esto es, la protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente y la conservación del patrimonio ambiental, exista un interés concreto y particular del Estado-Fisco de Chile en la defensa de la legalidad ambiental, en cuanto asegurar que ésta alcance su fin, cumpliéndose por ende con el mandato constitucional, lo que se concreta entre otras normas en el art. 43 inciso 5° de la Ley N° 20.417, en relación al art. 18 N° 2 de la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales. Por lo mismo, toda infracción de requisitos, exigencias o condiciones impuestas por una Resolución de Calificación Ambiental, el instrumento de gestión ambiental establecido por la Ley N° 19.300, para efectos de evaluar impactos ambientales de un proyecto o actividad en el medio ambiente, conforme al principio preventivo, constituye un ilícito infraccional en conformidad a lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley N° 20.417, que tiene como consecuencia el ejercicio de las potestades fiscalizadoras y sancionadoras de la SMA, donde, además de aplicarse la sanción que en derecho corresponda, deberá ejercerse en su caso, la acción por daño ambiental.

B) La Ley Nº 19.300 de Bases del Medio Ambiente

Cabe recordar que La Ley N° 19.300, en su art. 2, en su literal a), conceptualiza Biodiversidad o Diversidad Biológica como “la variabilidad de los organismos vivos, que forman parte de todos los ecosistemas terrestres y acuáticos. Incluye la diversidad dentro de una misma especie, entre especies y entre ecosistemas.” [Énfasis agregados]. Asimismo, el art. 2, en su literal b), define la Conservación del Patrimonio Ambiental como “el uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean únicos, CDE

Fojas 10 diez

. escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración” [énfasis agregados], lo que debe vincularse como hemos visto con el art. 19 N° 24 inciso 2° de la Constitución, en términos de la función social de la propiedad y las limitaciones que impone el constituyente20. A su vez el art. 2, en su literal r), dispone que Recursos Naturales son “los componentes del medio ambiente susceptibles de ser utilizados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades o intereses espirituales, culturales, sociales y económicos”. Ahora bien, tratándose del concepto de Desarrollo Sustentable, el mismo art. 2, en su literal g), señala que este consiste en “el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras”. En este sentido, la conservación del patrimonio ambiental, procura asegurar la permanencia y la capacidad de regeneración de un recurso: permanencia respecto de aquellos elementos naturales que no son renovables o que son de difícil renovación, y la regeneración, respecto de aquellos que gozan de la actitud para renovarse siempre y cuando sean explotados racionalmente21. A su vez, el concepto de Desarrollo Sustentable debe entenderse en los términos del Principio 3 de la Declaración de Río de 1992, conforme a la cual “El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras”, por lo que constituye un imperativo de armonización que tiene por receptor al Estado, pero también al individuo particular, de forma que el objetivo perseguido por todos debe ser la explotación racional de los recursos, de forma que no comprometa el futuro de las próximas generaciones. Lo anterior se cristaliza en el art. 41 de la Ley N° 19.300, que señala “El uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables se efectuará asegurando su capacidad de regeneración y la diversidad biológica asociada a ellos, en especial de aquellas especies clasificadas según lo dispuesto en el artículo 37”.22 [Énfasis agregados]. En este sentido, sin perjuicio de ubicarse en el Titulo II, Párrafo 6, Titulado “De los Planes de Manejo, Prevención o Descontaminación”, de la Ley N° 19.300, el art. 41 es una norma de carácter general que establece como obligación ambiental para los proponentes y titulares de proyectos o actividades, el uso y aprovechamiento racional así como la

Al respecto vid. BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Fundamentos de Derecho Ambiental”, EUV, Valparaíso, 2014, p. A respecto, vid., Ibíd., p. 71. 22 Por su parte, la redacción anterior al año 2010 de dicha norma, era la siguiente: “El uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables se efectuará asegurando su capacidad de regeneración y la diversidad biológica asociada a ellos, en especial de aquellas especies en peligro de extinción, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas”. CDE 10 21

Fojas 11 once

. eventual reparación de los recursos renovables, a fin de asegurar su regeneración y la preservación de la diversidad biológica asociada a los mismos. Respecto a aquellos casos en que se compromete el uso y aprovechamiento racional de un recurso renovable, específicamente su capacidad de regeneración, es necesario recordar que, como señala la “Guía de efectos adversos sobre recursos naturales renovables” del Servicio de Evaluación Ambiental, la alteración significativa de la capacidad de regeneración o renovación de un recurso: “…se refiere a la capacidad que tiene el recurso, ya sea por sí mismo o debido a las interacciones que mantiene con los componentes bióticos o abióticos del ambiente o el ecosistema, para mantener las funciones de procreación, reproducción, crecimiento, transformación o restablecimiento. Se entiende que si se afectan estas características o funciones se está afectando su capacidad de regeneración o renovación […]”.23 [Énfasis agregados]. Asimismo, dicha alteración también es significativa cuando “Se alteran las condiciones que hacen posible la presencia y desarrollo de las especies y ecosistemas…” lo que se relaciona: “…por ejemplo, con las funciones que cumplen recursos tales como el agua, aire y suelo como estructuradores de ecosistemas y su relación con las comunidades de biota que pueden albergar. Por lo tanto, si se afectan las características de estos recursos, en términos de calidad y cantidad, se podría observar una alteración en las condiciones que hacen posible la presencia y desarrollo de determinadas especies y en el funcionamiento y dinámica de los ecosistemas.”24.

2.2.- NORMATIVA AMBIENTAL VULNERADA

La demandada, CELCO, infringió las siguientes normas ambientales:

A) La Ley Nª 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente

Como señalábamos anteriormente, el art. 41 de la Ley N° 19.300, tiene un sentido y alcance amplio y general, revelándose como una norma destinada a la protección, preservación y conservación del medio ambiente. Al respecto, tratándose de un proyecto o actividad que ingresa al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (de ahora en adelante el “SEIA”), vía Estudio de Impacto Ambiental (de ahora en adelante “EIA”), debido a la presencia de efectos adversos 23 24

Vid. Óp. Cit. “Guía de Efectos Adversos...” p. 33. Ibíd., p. 33. CDE

Fojas 12 doce

. significativos sobre los recursos naturales renovables, la forma de asegurar la Conservación del Patrimonio Ambiental consistirá en que dichos efectos adversos sean objeto de medidas de mitigación, reparación o compensación impuestas como condiciones, requisitos o exigencias de la respectiva RCA. Una interpretación legal sistemática, por lo tanto, relacionará no solo el art. 41 de la Ley N° 19.300 con aquellas normas de la Ley N° 19.300 que, por un lado, establecen la obligación de ingresar al SEIA y, por otro, otorgan fuerza vinculante a las condiciones, requisitos o exigencias contendidas en una RCA. Así las cosas, en el caso de marras, se han infringido las siguientes normas de la Ley N° 19.300: a. El art. 41 de la Ley N° 19.300, en cuanto establece que el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables se efectuará asegurando su capacidad de regeneración y la diversidad biológica asociada a ellos. Aplicación directa de esta norma la constituye otras normas legales y reglamentarias, tal como el art. 11 de la ley Nº 19.300 conforme al cual: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire” [Énfasis agregados]. Por su parte el inciso 2° del artículo 6 del D.S. Nª 40/2012, Reglamento del SEIA, establece la generación de un efecto adverso significativo sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables puede estar dado entre otras circunstancias, por las emisiones, efluentes o residuos, entre ellas “la utilización y/o manejo de productos químicos, residuos, así como cualesquiera otras sustancias que puedan afectar los recursos naturales renovables” (inciso 3° letra f). En relación a los productos químicos, residuos u otras sustancias que puedan afectar los recursos naturales renovables, el inciso 5° del artículo 6 del Reglamento indica que debe considerarse su “(…) cantidad, composición, concentración, peligrosidad, frecuencia, duración y lugar de manejo (…)”. b. El conjunto de normas de la Ley N° 19.300, que establecen el ingreso obligatorio al SEIA para efectos de la evaluación de impacto ambiental, así como el carácter vinculante de las condiciones, requisitos o condiciones en una RCA. En efecto, el SEIA, materializa el principio preventivo que debe inspirar toda legislación que busca proteger el medio ambiente. Así las cosas, el uso de los recursos renovables debe ser racional, lo que hace necesario la implementación de medidas apropiadas de protección y conservación de manera de asegurar su preservación para las futuras generaciones. CDE

Fojas 13 trece

. Como ha señalado Leonardo Boff, lo ético-ambiental es “potenciar la solidaridad generacional en el sentido de respetar el futuro de los que aún no han nacido.”25 En este sentido, el art. 2 literal j) de la Ley N° 19.300 define Evaluación de Impacto Ambiental como “el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes”26. Al respecto hay que considerar lo dispuesto por el art. 8 inciso 1° de la Ley N° 19.300, cuando señala “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley”, mientras que el art. 10 de la Ley N° 19.300, establece claramente cuál es la tipología de las actividades o proyectos que deben ingresar necesariamente al SEIA, mientras que el art. 11 de la misma ley, establece cuales deben ingresar EIA, atendida la generación de ciertos efectos, características o circunstancias que detalla. Por su parte el art. 12 de la Ley N° 19.300, establece como contenido básico de todo EIA: “c) Una descripción pormenorizada de aquellos efectos, características o circunstancias del artículo 11 que dan origen a la necesidad de efectuar un Estudio de Impacto Ambiental; d) Una predicción y evaluación del impacto ambiental del proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo. […] e) Las medidas que se adoptarán para eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparación que se realizarán, cuando ello sea procedente;”27 [Énfasis agregados]. Asimismo, el art. 16 inciso 4° de la misma ley establece que:

BOFF, Leonardo., “Ecología: Grito de la tierra, grito de los pobres”, Ed. Trotta, 2006, p. 20. En el mismo sentido, se ha destacado que “Todo problema ecológico es, en cierta medida, un tipo especial de problema social. Puede hacer patentes los trastornos más profundos de la situación social, de los procesos que se desarrollan en ella y de las relaciones vigentes. Carl Amery pone el dedo en la llaga cuando afirma que la política, dominada hasta ahora por una irracional ciencia económica, debería basarse, por el contrario, en una ciencia racional de la ecología.” Vid. HARING, Bernhard. “Libertad y Fidelidad en Cristo”, tomo III, Herder, 1986, p. 182. 26

Antes de la dictación de la Ley N° 20.417, su texto era el siguiente: “el procedimiento, a cargo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente o de la Comisión Regional respectiva, en su caso, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes”. Efectivamente, como dice Bermúdez: “Si bien es cierto, el procedimiento de evaluación de impacto ambiental está concebido para predecir el impacto de cualquier tipo de medida o actividad pueda producir en el medio ambiente, sea que se trate de una decisión política o legislativa, de una actuación administrativa o de la actividad privada, es respecto de la actividad económica de los ciudadanos donde ejerce su más poderosa influencia, precisamente porque viene a regular, asegurar y a la vez, limitar la libertad en materia económica”. Óp. Cit. Fundamentos, p. 263. 27 Antes de la Ley N° 20.417, el texto de ambos literales era el siguiente: “d) Una predicción y evaluación del impacto ambiental del proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo; e) Las medidas que se adoptarán para eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparación que se realizarán, cuando ello sea procedente:” CDE 13

Fojas 14 catorce

. “El Estudio de Impacto Ambiental será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11, propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas. En caso contrario, será rechazado”. A su vez, el artículo 24, incisos 1° y 2° de la Ley Nº 19.300, dispone que: “El proceso de evaluación concluirá con una resolución que califica ambientalmente el proyecto o actividad, la que deberá ser notificada a las autoridades administrativas con competencia para resolver sobre la actividad o proyecto, sin perjuicio de la notificación a la parte interesada. Si la resolución es favorable, certificará que se cumple con todos los requisitos ambientales aplicables, incluyendo los eventuales trabajos de mitigación y restauración, no pudiendo ningún organismo del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes.” [Énfasis agregados]. Mientras, su inciso final, indica: “El titular del proyecto o actividad, durante la fase de construcción y ejecución del mismo, deberá someterse estrictamente al contenido de la resolución de calificación ambiental respectiva.” [Énfasis agregados]. Finalmente, el art. 25 de la Ley N° 19.300 prescribe que: “El certificado a que se refiere el artículo anterior, establecerá cuando corresponda, las condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad y aquéllas bajo las cuales se otorgarán los permisos que de acuerdo con la legislación deben emitir los organismos del Estado”. Así es como a través del principio preventivo, el legislador pretende “[…] evitar que se produzcan los problemas ambientales” 28 , por lo que este principio “supone el conocimiento científico de las consecuencias ambientales de una determinada actividad…”29. Como señala el profesor Jorge Bermúdez: “[…] los instrumentos y herramientas para solucionar los problemas ambientales que se han mostrado como más idóneos, son precisamente los que se aplican con carácter anticipado o ex ante. Y ello porque la protección ambiental se alcanza de manera más eficiente actuando de manera anticipada. Es decir, será más fácil, económico, eficaz y eficiente proteger el medio ambiente a través de instrumentos que se anticipan, precaven, evitan o minimizan el daño ambiental, que a través de fórmulas ex post, como la reparación del daño ambiental, máxime si se considera que, los

Historia Fidedigna de la Ley N° 19.300, mensaje presidencial, p. 14. Óp. Cit. Fundamentos, p. 47. 27 Ibíd., pp. 47-48. 29

CDE

Fojas 15 quince

. daños al medio ambiente por lo general son difíciles o imposibles de reparar.”27 [Énfasis agregados]. Lo anterior, finalmente debe vincularse a otro conjunto de normas cuya eficacia se actualiza como consecuencia de las infracciones a las RCA que autorizan las actividades de CELCO, como son aquellas normas de la Ley N° 20.417, Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente que dicen relación con sus facultades de fiscalización y sanción, ubicadas en el Título III de dicho cuerpo legal.

B) Infracciones a los Reglamentos del SEIA

El “Proyecto Valdivia (Celulosa Arauco y Constitución S.A.) Segunda Presentación”, ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental con fecha 20 de diciembre de 2012, vía EIA, por lo cual la infracción a las normas legales de la Ley Nº 19.300 relativas al ingreso del proyecto al SEIA y que vinculan al titular de una RCA al cumplimiento de las condiciones, requisitos y exigencias impuestas por ella, importan la infracción a los reglamentos del SEIA aplicables al caso, como son el D.S. N° 95/2001 y el D.S. Nº 40/2012. De la misma manera, deben considerarse infringidos los Arts. 3, 23 al 27, y 34 al 39 del D.S. N° 95/2002, que encuentran correspondencia hoy, con los arts. 3, 6, 18, así como 59 y siguientes del D.S. N° 40/2012.

3. ACCIONES QUE EMANAN DEL DAÑO AMBIENTAL

El artículo 53 de la Ley N° 19.300 dispone que: “[…] producido daño ambiental, se concede acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado, lo que no obsta al ejercicio de la acción indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado”. El precepto transcrito contempla dos acciones judiciales; en primer lugar, la acción para la reparación de los daños al medio ambiente o simplemente acción ambiental, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales Ambientales, y, en segundo término, la acción para obtener la indemnización de los perjuicios, de naturaleza estrictamente civil extracontractual, que puede ejercer el directamente afectado, sea un particular o el Estado de Chile ante los tribunales civiles correspondientes. Por su parte el art. 43 inciso 5° de la Ley N° 20.417, Ley Orgánica de la SMA, señala: “Si existiere daño ambiental y el infractor no presentare voluntariamente un plan de reparación, se deberá ejercer la acción por daño ambiental ante el Tribunal Ambiental”. Finalmente, como establece el art. 60 de la Ley N° 19.300 y el artículo 17 N° 2 de la Ley N° 20.600, es competente para conocer de la acción ambiental, el Tribunal Ambiental

CDE

Fojas 16 dieciseis

. del lugar en que se haya originado el hecho que causa el daño, o el de cualquier lugar en que el daño se haya producido, a elección del afectado.

3.1.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL

Para que se configure este tipo especial de responsabilidad, es necesario que concurran los cuatro requisitos clásicos de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, a saber: 1) acción u omisión del o los autores del daño; 2) culpa o dolo del autor del daño; 3) daño, en este caso ambiental; y 4) la relación de causalidad entre la conducta dolosa o culpable y el daño. En relación con lo anterior, conforme al art. 52 de la Ley N° 19.300, configurada la base de la presunción que establece la norma30, se podrá presumir legalmente la culpa o dolo y la relación de causalidad. En la especie, concurren todos estos elementos, según se pasa a analizar.

A) La acción u omisión de la demandada El artículo 3 de la Ley 19.300, establece que “todo el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará a obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuera posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley”. En idéntico sentido se pronuncia el artículo 51 inciso 1 del mismo cuerpo legal. El daño ambiental señalado en autos, ha sido el resultado de los hechos ya descritos y directamente atribuibles a la empresa demandada, al desarrollar su proyecto contraviniendo la legalidad vigente, en particular, las diversas autorizaciones ambientales aplicables al proyecto, provocando con ello un grave daño ambiental al ecosistema de un sector del río Cruces. En efecto, como constató la Superintendencia del Medio Ambiente, CELCO, contraviniendo lo estipulado en las Resoluciones de Calificación Ambiental ya señaladas en el cuerpo de este escrito, no ejecutó la obligación que ellas le imponían, a saber: -

“El proyecto deberá contar con sistemas internos y externos para el control de eventuales derrames (accidentales o por eventos naturales como sismos), con el objetivo de recuperarlos. Los derrames de licor deberán ser desviados al sistema de tratamiento de efluentes sólo como último recurso (…)”, (Considerando 8.2.2.1 de la RCA N° 279/1998 y a la Res. Ex. N° 594/2005)

Esto es, el hecho de existir una infracción a normas de calidad ambiental; normas de emisiones; planes de prevención o de descontaminación; regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre protección, preservación o conservación ambientales, establecidas en la Ley N° 19.300 o en otras disposiciones legales o reglamentarias de carácter ambiental. CDE 16

Fojas 17 diecisiete

. En este caso en particular ha existido una acción culposa o negligente, que efectivamente ha causado daño ambiental, lo cual ha sido establecido administrativamente por la SMA, en el marco de sus competencias de fiscalización y sanción. A lo anterior, como ha señalado la SMA, debe agregarse que CELCO, en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio, “…no controvierte la ocurrencia del derrame de licor verde, sino que lo reconoce …”31. En este sentido, como señala la doctrina del acto propio, "venire contra factum proprium non valet", es decir, nadie puede contradecir sus propios actos, menos aún, sí, como en este caso, constituye un reconocimiento y aceptación de los hechos, otorgado en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio revestido de todas las garantías del debido proceso, incluyendo la existencia de una vía idónea para la impugnación del acto administrativo de que se trate32.

B) La culpa o dolo de la demandada

Nuestro sistema de responsabilidad por daño ambiental es un sistema de responsabilidad subjetiva, que exige la culpa o el dolo33 como título de imputación tal como se desprende de los arts. 3 y 51 inciso 1° de la Ley N° 19.300. Así, para Jorge Femenías, en materia de responsabilidad por daño ambiental: “No basta entonces con la existencia del hecho (acción u omisión), la relación de causalidad y el daño, sino, antes bien, es imperativo que concurra en la conducta del victimario un elemento volitivo constituido precisamente por su intención positiva de dañar (dolo) o por un comportamiento negligente en comparación a aquel que habría observado un hombre medio en circunstancias similares (culpa).”34 En efecto, el deber de reparar “reside en la circunstancia de que el daño es reprochable al que lo causa, porque en su producción ha habido siquiera, en el sentido de “al menos”, culpa o negligencia del agente”35. La culpa entonces supone la omisión de la diligencia debida, la superación de un estándar de conducta propia del hombre medio, el buen padre de familia33, o como dice Arturo Alessandri:

Vid. Res. Ex. Nª 1487/2017, p. 56. Al respecto, Vid. PADILLA PAROT, Ricardo Andrés, “Por una correcta aplicación de la Doctrina de los Actos Propios”, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 20, p.145. 33 Óp. Cit., HISTORIA FIDEDIGNA DE LA LEY N° 19.300, Informe de la Comisión de Medio Ambiente, p. 92. Refiriéndose a la misma disposición, en la discusión en sala es posible registrar la siguiente consideración del Senador informante, Sr. Pacheco: “Esta es una materia innovadora en nuestra legislación. El Párrafo contiene disposiciones relativas a la responsabilidad por daño ambiental que establecen la obligación para su autor de repararlo. […] Por otra parte, el proyecto mantiene la regla general de responsabilidad subjetiva existente en nuestra legislación, por lo cual se exige la concurrencia de dolo o culpa en el autor del daño, sin perjuicio de los demás requisitos generales en esta materia” [Énfasis agregados]. p. 207. 34 FEMENÍAS, Jorge. “La Responsabilidad por Daño Ambiental”, EUC, Santiago, 2017, p. 376. 35 YAGUEZ, Ricardo de Ángel y otros. “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tomo I, Bosch, 2008, p. 606. 33 Vid. ESPÍN CÁNOVAS, Diego. “Manual de Derecho Civil Español”, 5ª edición, vol. 3, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 487. CDE 17 32

Fojas 18 dieciocho

. "[…] la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios […] un error de conducta […] descuido, imprudencia, negligencia, falta de precaución, atención o vigilancia, inadvertencia, omisión de aquellos cuidados que la prudencia requiere o hace necesarios, sin que sea de rigor que haya una infracción reglamentaria; la ley no la exige. En otros términos, hay culpa cuando no se obra como se debiere, cuando no se hace lo que hubiera debido hacerse."36 [Énfasis agregados]. Al respecto cabe señalar que nuestra normativa ambiental permite el desarrollo de proyectos o actividades que generan impactos ambientales, pero condicionados: 1) al uso y aprovechamiento racional de los recursos renovables, asegurando su permanencia o regeneración y, 2) al cumplimiento de las obligaciones emanadas de las RCAS que califican favorablemente los proyectos. Al respecto, hay que recordar que además de aquellas medidas impuestas en la calificación de Estudios de Impacto Ambiental, el art. 16, inciso final, de la Ley N° 19.300 establece expresamente que “El Estudio de Impacto Ambiental será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11, propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas. En caso contrario, será rechazado” [Énfasis agregados]. En relación con lo anterior, hay que recordar que, la evaluación de impacto ambiental tiene una doble finalidad, una de carácter procedimental/legal, como es la obtención de permisos ambientales sectoriales a fin de que se establezca que el proyecto o actividad se adecua al ordenamiento jurídico ambiental, y otra ambiental/material, como es la valoración y examen de los impactos ambientales37. En consecuencia, la evaluación ambiental permite establecer que el proyecto se ajusta a la normativa ambiental vigente y concretar el principio preventivo, anticipándose a la generación de problemas ambientales, lo que supone el conocimiento científico de las consecuencias ambientales de una determinada actividad. Como expone Jorge Bermúdez, “En la medida que una actividad se someta y califique favorablemente en el SEIA lo que en un sentido era daño ambiental, se juridifica haciéndose lícito, y por tanto, pasa a ser impacto ambiental” 38. En consecuencia, la infracción a las obligaciones de la RCAs, en especial aquellas que consisten en medidas de mitigación (o de compensación o reparación en su caso), importan cruzar el límite del cumplimiento de la legalidad ambiental, dando lugar no solo a responsabilidad infraccional, sino que en el caso en que se constate daño ambiental, generando la obligación para el Estado-Fisco de Chile, representado por el Consejo de 36

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. “De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno”, Imprenta Universitaria, año 1943, p. 172 37 Vid. Óp. Cit., Fundamentos de Derecho, p. 276. 38 Vid. Óp. Cit., Fundamentos de Derecho, pp. 280-281. CDE 18

Fojas 19 diecinueve

. Defensa del Estado, de demandar la reparación del mismo como se desprende el art. 43 inciso 5° de la Ley N° 20.417 con relación al art. 18 N° 2 de la Ley N° 20.600. En este sentido, junto con infringir las medidas de mitigación establecidas en las RCAs que autorizan ambientalmente los proyectos que se desarrollan en la Planta Valdivia, CELCO, no ha cumplido con el deber de cuidado que emana del art. 41 de la Ley N° 19.300, en orden a hacer uso y aprovechamiento racional de los recursos naturales renovables, asegurando su capacidad de regeneración y de la diversidad biológica asociada a ellos, comprometiendo en definitiva, la diversidad biológica de cuatro especies clasificadas en categoría de “vulnerables” o “en peligro”, como son Cauque del Maule, Bagre chico, Tollo y Carmelita. En relación con todo lo anterior, es especialmente relevante considerar un conjunto de cargos efectuados por la SMA a CELCO en su formulación de cargos de fecha 11 de enero de 2016, así como en la Res. Ex. sancionatoria Nº 1487/2017, y que permiten verificar como se expresa la falta del debido cuidado a la que era obligado: a. Cargo 1: No informar la contingencia del derrame de licor verde ocurrido el día 17 de enero de 2014, como consecuencia de un “trip” de caldera, debiendo hacerlo, lo que infringe el Considerando 9.1, letra d), de la Res. Ex. N° 594/2005.

b. Cargo 2: No derivar como último recurso al sistema de tratamiento de efluentes el derrame de licor verde ocurrido el día 17 de enero de 2014, lo que infringe el Considerando 8.2.2.1, de la RCA N° 279/1998, y Res. Ex. N° 594/2005, el cual dispone respecto de los derrames que: ”El proyecto deberá contar con sistemas internos y externos para el control de eventuales derrames (accidentales o por eventos naturales como sismos), con el objetivo de recuperarlos. Los derrames de licor deberán ser desviados al sistema de tratamiento de efluentes sólo como último recurso (…)”. c. Cargo 3: No haber construido la planta de osmosis inversa según lo establecido en la RCA N° 70/2008, lo que infringe el Considerando 3.6, de la misma RCA. d. Cargo 4: No haber construido la bocatoma regulada en la RCA N°70/2008, para efectos de “…la captación de las aguas de proceso, “aguas abajo” del punto de descarga del efluente. El emplazamiento de esta nueva bocatoma está dado por las siguientes coordenadas UTM (PSAD 69): N: 5.619.351 m; E: 680.780 m. La bocatoma se habilitará manteniendo el mismo concepto de diseño operacional de la actual obra de captación (…)”, lo que constituye infracción específicamente al Considerando 3.6, de la RCA N°70/2008. e. Cargo 7: La empresa presentó tardíamente el análisis sobre la calidad de las aguas del Río Cruces, incluyendo parámetros limnológicos, que compara la situación antes y después del proyecto, lo que constituye infracción al Considerando 11, letra e), de la RCA N° 70/2008, que señala “(…) Como parte del plan de seguimiento de las CDE

Fojas 20 veinte

. variables ambientales, el titular deberá entregar, cada seis meses, un análisis sobre la calidad de las aguas del río Cruces, comparando la situación antes y después del proyecto en las estaciones El a E3, incluyendo en esta última, parámetros limnológicos. Este análisis tiene como objetivo la evaluación del efecto de la ejecución del proyecto en el cuerpo receptor considerando lo modelado por el Titular en el Adenda N° 1, durante la evaluación ambiental (…)”. Dichas infracciones, entre otras, dieron lugar a la condena de CELCO en sede administrativa y permiten establecer que la demandada incurrió en una serie de conductas anteriores y posteriores al derrame de licor verde, que constituyen un solo corpus de negligencia, en virtud del cual generó el daño ambiental cuya reparación se exige. Finalmente, el art. 52 inciso 1° de la Ley N° 19.300, establece una presunción simplemente legal que pretende facilitar la prueba de la culpa o dolo (así como de la relación de causalidad)39, estableciendo como base de la presunción, la existencia de infracción a normas ambientales, en especial aquellas destinadas a la protección, preservación o conservación ambientales, que como dice Jorge Femenías, configura “un verdadero expediente objetivador de la responsabilidad por daño ambiental consagrada en la LBGMA”40. En este sentido, es relevante en particular la evidente infracción al art. 24 inciso final de la Ley N° 19.300, pues como indica Femenías: “[…] el artículo 24 inciso final en comento es una norma destinada a la protección, preservación o conservación ambiental establecida, desde luego, en la propia LBGMA; en tanto ordena que el titular de la actividad o proyecto ajuste su comportamiento, tanto en la fase de construcción cuanto en la fase de ejecución del mismo, a los estrictos términos de su RCA, que es el acto administrativo habilitante que contiene todas las particularidades que permiten que ese concreto proyecto o actividad pueda desarrollarse en forma ajustada al ordenamiento jurídico ambiental. […] en consecuencia, la contravención a la RCA implica una vulneración al artículo 24 inciso final de la LBGMA, en tanto entraña un apartamiento del contenido y términos estrictos de la misma.”41 [Énfasis agregados].

Sobre las dificultades de acreditar la culpa en materia de daño Ambiental, Albert Ruda expone: “[…] ciertamente, la prueba de la culpa será muy difícil en casos de daños ambientales en general y ecológicos puros en particular. Con frecuencia el daño se produce como consecuencia de procesos técnicos complejos, que requieren un conocimiento especializado a quien soporta la carga de la prueba. Dado que en principio se trata del demandante (arg. Ex art. 2.17.2 LECiv), requerirá a menudo de datos internos sobre el funcionamiento de la instalación o el desarrollo de la actividad contaminante, a los que difícilmente tendrá acceso. Además, la responsabilidad por culpa es poco recomendable cuando el causante del daño dispone de mejor información para juzgar cuál es el mejor nivel de seguridad”. RUDA GONZÁLEZ, Albert. “El Daño Ecológico Puro. La responsabilidad civil por el deterioro del medio ambiente”, Ed. Thomson Aranzadi, Navarra, 2008, p. 410. 40 Óp. Cit. Femenías, p. 394. 41 Óp. Cit. Femenías, p. 397. CDE 20

Fojas 21 veintiuno

. Por ende, establecida la base de la presunción, esto es, la infracción de un conjunto de normas de la Ley N° 19.300 (arts. 8, 10, 11, 12, 16, 24, 25 y 41) y de las normas reglamentarias respectivas, destinadas a la protección, preservación o conservación ambientales, debe presumirse necesariamente la culpa de la demandada, CELCO, debiendo operar plenamente la presunción del art. 52 ya mencionado, pues, gestionando una actividad de riesgo no ha cumplido con la normativa ambiental vigente provocando un menoscabo significativo al medio ambiente.

C) El daño ambiental

Como hemos visto, el daño ambiental se expresa, en el menoscabo significativo del ecosistema de un sector del río Cruces, con especial afectación a fauna íctica, mediante la mortalidad masiva y súbita de una gran cantidad de dicha fauna, en el cauce del río Cruces, aguas abajo del emisario de la Planta CELCO, afectando significativamente la parte más alta de la cadena trófica del río Cruces (las especies ícticas depredadoras). Además, las profundas relaciones entre los distintos componentes de un ecosistema, hacen necesario deducir que la descarga de licor verde provocó junto con la mortalidad masiva de las especies señaladas, efectos ecosistémicos que se extienden a otras especies que habitan las aguas del cauce, así como las propias relaciones de dichos ecosistemas, todo ello, menoscabando significativamente la calidad de las aguas y la composición de los sedimentos, y por consiguiente afectando particularmente la biodiversidad o diversidad biológica de las especies Cauque del Maule, Bagre chico, Tollo y Carmelita. La Ley N° 19.300 en su art. 2, literal a), define diversidad biológica como “la variabilidad de los organismos vivos, que forman parte de todos los ecosistemas terrestres y acuáticos. Incluye la diversidad dentro de una misma especie, entre especies y entre ecosistemas” [énfasis agregados]., y es este sentido que la “Guía de efectos adversos sobre recursos naturales renovables” del SEA, indica que la biodiversidad: “…es un elemento clave en el mantenimiento de los servicios de los ecosistemas que sirven de soporte a la vida y, por lo tanto, al ser humano (Figueroa y Calfucura, 2008). De acuerdo a la Evaluación de los Ecosistemas del Milenio, “los mecanismos directos más importantes de pérdida de biodiversidad y cambios en los servicios ecosistémicos son la modificación de hábitat (tales como el cambio de uso del suelo, modificación física o extracción del agua de ríos, pérdida de arrecifes de corales y daños al fondo marino causados por la pesquería de arrastre), el cambio climático, la introducción de especies exóticas invasoras, la sobreexplotación de especies y la contaminación” (MA, 2005)”41.

Óp. Cit. Guía, 2015, p. 37. CDE

Fojas 22 veintidos

. Por otra parte, la biodiversidad reconoce según la distintas acepciones, como la diversidad ecosistémica, la cual “…se refiere a que cada uno de los ecosistemas tiene patrones característicos de flujos de energía y ciclos biogeoquímicos, y la falta de alguno puede afectar el funcionamiento de la biósfera”42. Por otra parte conforme a ella también es posible distinguir la diversidad de especies, la cual “…se refiere tanto a la riqueza o número de especies que hay en una comunidad o área geográfica (p. ej., país, ecorregión, bioma) como a las relaciones de abundancia que existen entre ellas (Purvis y Hector, 2000)” [énfasis agregados].43. Respecto de la diversidad especies la Guía en comento nos recuerda que: “Se ha demostrado que la diversidad de un sitio, incluyendo tanto la identidad y la riqueza como las relaciones de abundancia de las especies, puede tener una gran influencia sobre la productividad, la fijación de nutrientes y otras funciones del ecosistema. Es por ello que una especie no sólo es relevante por los genes y el provecho que puede obtener el hombre de ella en solitario, sino que también porque cada una se relaciona con otras especies, lo que finalmente redunda en el funcionamiento de la comunidad y el ecosistema (Lazo et al., 2008)”. [Énfasis agregados].44. Por su parte, tratándose de biodiversidad también es posible hablar de diversidad genética, la que: “…se refiere a la variación en la composición de los genes que posee una especie (pool), tanto dentro de una población como entre sus poblaciones. Si una de sus poblaciones se llegara a extinguir, la especie perdería diversidad genética (composición y estructura), la cual es importante en los procesos evolutivos y de adaptación al medio donde vive (función). La pérdida de diversidad genética no sólo es importante para la sobrevivencia de cada especie, sino que también puede tener implicancias para el bienestar del ser humano, por ejemplo, por la pérdida de recursos genéticos (Lazo et al., 2008)” [Énfasis agregados]. Conforme a lo ya expuesto respecto de las especies en categoría de conservación, el hecho dañoso se saldó con la muerte masiva y súbita de parte de la población íctica de las especies que habitan el río Cruces, afectando también al ecosistema del mismo, así como a la biodiversidad o diversidad biológica existente en él, entendida como diversidad de especies, y en especial, la diversidad genética de las especies clasificadas en categoría de conservación ya señaladas.

Ibíd., p. 37. Ibíd., p. 37. 44 Ibíd. p.37. 43

CDE

Fojas 23 veintitres

. Lo anterior constituye conforme al artículo 2° letra e) de la Ley N° 19.300, una “…pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes”. Ahora bien, al definir el concepto de daño ambiental, la Ley N° 19.300 en su art. 2 literal e), utiliza la técnica del concepto jurídico indeterminado45, debiendo la doctrina y la jurisprudencia dotarla progresivamente de contenido. Como expone, Rafael Valenzuela: “La exigencia de que los efectos sobre el medio ambiente tengan carácter significativo restringe el ámbito del daño ambiental. La palabra significativo conlleva la idea de una cierta valoración negativa mínima para el medio ambiente, de tal manera que los daños cuya entidad se encuentren por debajo de ese mínimum no constituyen daño ambiental, aunque comparten un cierto grado de pérdida, disminución, detrimento o menoscabo para el medio ambiente o para uno o más de sus componentes.”46. En cuanto a los criterios para determinar la significancia, la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha indicado: "[...] Si bien la ley no ha conceptualizado el carácter de significativo del daño ambiental, es posible reconocer razonablemente de la propia normativa ambiental una serie de criterios que permiten dilucidar esa interrogante, tales como: a) la duración del daño; b) la magnitud del mismo; c) la cantidad de recursos afectados y si ellos son reemplazables; d) la calidad o valor de los recursos dañados; e) el efecto que acarrean los actos causantes en el ecosistema y la vulnerabilidad de este último; y f) la capacidad y tiempo de regeneración."47 [Énfasis agregados]. En conclusión, el menoscabo, deterioro, o pérdida del medio ambiente o de alguno de sus componentes debe traducirse en un detrimento de entidad en términos de la forma en que se expresa su magnitud, duración, alcances y el contexto en que opera. En el presente caso, la pérdida, disminución, detrimento o menoscabo descrito, tiene carácter de significativo. Respecto de la magnitud o extensión de daño, como señala el Informe “Denuncia Muerte de Peces en el Río Cruces”, de SERNAPESCA, de enero del 2014, la visita en terreno

Como dicen Eduardo García de Enterría y Tomás Fernández, los conceptos jurídicos indeterminados, son aquellos en que: “La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución.". Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", Ed. Civitas, Madrid, 2003, pp. 448-449. 46 VALENZUELA FUENZALIDA, Rafael, “El Derecho Ambiental, presente y pasado”, Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 318. 47 Considerando 5° de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Ingreso N° 25.720-2014. En un sentido parecido, Jorge Bermúdez en Óp. Cit., pp.401-404. CDE 23

Fojas 24 veinticuatro

al sector Rucaco de San José de la Mariquina, los días 18, 21 y 22 de enero de 2014, arrojó a lo menos un número cercano a los 2.000 ejemplares de peces muertos, en su mayoría con tamaños entre 5 y 8 cm, en el área afectada por la descarga del licor verde. Por su parte los restantes daños al medio ambiente señalados son de gran envergadura y respecto de la diversidad biológica y diversidad genética de las especies con especial protección afectadas son incuantificables a la fecha. Ahora bien, respecto de la calidad o valor de los recursos dañados, cabe señalar que como indica el art. 6, inciso 2º del D.S. N° 40/2012, en relación a los efectos adversos significativos sobre los recursos naturales renovables, debe “ponerse especial énfasis en aquellos recursos propios del país que sean escasos, únicos o representativos” [énfasis agregados]. En este sentido, las especies Tollo, Carmelita, Bagre Chico y Cauque del Maule, son especies nativas, y en consecuencia representativas del país, aún más, son únicas: “La particular geomorfología de Chile, con barreras geográficas conformadas por la Cordillera de Los Andes, el Océano Pacífico y el Desierto de Atacama, ha generado una composición ictiofaunística continental única, caracterizada por ser poco diversa, presentar pequeños tamaños corporales, retener caracteres primitivos, alto endemismo y estar adaptada a ríos de alta pendiente y caudal fluctuante (Campos et al. 1993a, Ruiz & Berra 1994, Vila et al. 1999a, Dyer 2000a). Los orígenes de esta ictiofauna son diversos. Algunas especies presentan relaciones con especies de ambientes tropicales […] Por otra parte, los cyprinodontinos del género Orestias estarían emparentados con cyprinodontiformes anatolianos y de centro América (Parenti 1984, Costa 1997), mientras que otras especies tienen sus parientes más cercanos en Australia-Nueva Zelandia […] En el caso de los atherinópsinos o pejerreyes sudamericanos de los géneros Odontesthes y Basilichthys, éstos están más cercanamente

emparentados

con

pejerreyes

atherinópsinos

marinos

Norteamérica (Dyer 2000a,b).”48 [Énfasis agregados]. Lo anterior se ve reforzado, por ejemplo, si consideramos respecto del Bagre chico, que la falta de conexión de las hoyas hidrográficas en Chile y las diferencias hidrológicas de los ríos de la zona norte con respecto al sur, podrían haber inducido un proceso de especiación de las poblaciones más alejadas del mismo, por lo que podría sostenerse, que las especies de Bagre chico del Río Cruces, son únicas respecto a otras especies de Bagre

Al respecto Vid. HABIT, Evelyn; DYER, Brian; VILA, Irma. Estado de conocimiento de los peces dulceacuícolas de Chile. Gayana (Concepc.), Concepción, v. 70, n. 1, p. 100-113, jun. 2006. Disponible en <https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-65382006000100016&lng=es&nrm=iso>. [página consultada el 17 de diciembre de 2018].http://dx.doi.org/10.4067/S0717-65382006000100016. CDE

Fojas 25 veinticinco

chico de otros lugares de Chile49. De la misma manera, el Tollo, es una especie que tiene una distribución muy restringida, habitando sólo en la cuenca del río Valdivia. (Arratia, 1987; Dyer, 2000; Habit et al. en prep.) Por ende, si esta especie llegase a desaparecer de la cuenca del río Valdivia, implicaría su extinción del planeta. Por otra parte, los recursos son escasos en la medida que se encuentran clasificados en categoría de conservación, y en este caso, se afectó severamente a cuatro especies en dicha situación, como son el Cauque del Maule y el Bagre chico, clasificadas como “vulnerables”, y el Tollo y la Carmelita, clasificadas como “en peligro”. Al respecto hay que señalar que de conformidad al D.S. N° 29, de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, Reglamento para la Clasificación de Especies Silvestres Según Estado de Conservación, se entiende por categoría de conservación al estado en que pueden encontrarse las especies de plantas, algas, hongos y animales silvestres, atendido el riesgo de extinción de sus poblaciones naturales. Por lo tanto, dicha clasificación de la biota según su estado de conservación, permite evaluar el nivel de amenaza de éstos. Así pues, conforme al art. 9 del D.S. N° 29: “una especie se considerará "En Peligro" cuando la mejor evidencia disponible indica que cumple con alguno de los criterios establecidos por la UICN para tal categoría y, por consiguiente, se considera que está enfrentando un riesgo muy alto de extinción en estado silvestre” [énfasis agregados]. Por su parte, se considerará que una especie es “vulnerable” conforme al art. 10 del reglamento “…cuando la mejor evidencia disponible indica que cumple con alguno de los criterios establecidos por la UICN para tal categoría y, por consiguiente, se considera que está enfrentando un riesgo alto de extinción en estado silvestre” [énfasis agregados]. Al respecto, hay que recordar que la Sentencia de 29 de noviembre de 2014, Rol N° D-006-2014, del Segundo Tribunal Ambiental, cita en su considerando 42, el artículo 21.a) de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre Responsabilidad Medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, indicando que: “[…] El carácter significativo del daño que produzca efectos adversos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de hábitats o especies se evaluará en relación con el estado de conservación que tuviera al producirse el daño, con las prestaciones ofrecidas por las posibilidades recreativas que generan y con su capacidad de regeneración natural…” [Énfasis agregados].

PARDO Rodrigo. “Diferenciación Morfológica de Poblaciones de Trichomycterus aerolatus valenciennes 1846 (pisces: soluriformes: trichomycteridae) de Chile”. Disponible en línea en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071765382002000200015&lng=es&nrm=iso&tlng=es [página consultada el 17 de diciembre de 2018]. CDE

Fojas 26 veintiseis

. Otro criterio de significancia estrechamente relacionada con la calidad o valor de los recursos dañados, es el de alteración de un hábitat en que residan especies en categorías de protección, conforme lo ha establecido la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2014, Rol D-6-2013, del Segundo Tribunal Ambiental, en sus Considerandos Nº 46, Nº 50 y Nº 51. En este sentido, no cabe duda que la mortalidad súbita de peces de distintas especies en el cauce del río Cruces, da cuenta precisamente de la forma en que se ha alterado el hábitat del mismo de manera repentina, golpeando en especial a las especies nativas en categoría de conservación. Respecto a la disponibilidad ambiental del recurso, si bien la descarga de licor verde puede ser calificada de ocasional, la pérdida o menoscabo en la biota acuática tiene un efecto prolongado atendido las relaciones ecosistémicos existente entre todos los componentes ambientales involucrados, y en especial, en la amenaza de desaparición de al menos cuatro especies nativas, afectando como señalábamos diversidad biológica, en la forma de diversidad ecosistémica, de especies y genética. Finalmente, como ha señalado Bermúdez, en el derecho comparado también se considera como criterio de significancia, el de la apreciación respecto de un ciudadano promedio, esto es un ciudadano juicioso promedio, donde el menoscabo significativo existe cuando “…este no es razonablemente tolerable por un ciudadano promedio” 50 . De este modo, la conmoción publica que generó el hecho, en relación a las noticias que dieron cuenta del mismo y las denuncias efectuadas por particulares a distintos órganos del Estado, motivada en parte por el antecedente de la mortalidad masiva de cisnes a fines de octubre del año 2004, causada por el funcionamiento indebido de la Planta Valdivia de CELCO, demuestran la preocupación y vigilancia de la ciudadanía respecto a los efectos que la actividad de la demandada tiene en el río Cruces, uno de los cauces que alimentan el Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter. A lo anterior, cabe agregar, por cierto, la existencia de un grupo de personas que resultaron con lesiones en la piel y que fueron derivadas al hospital de la comuna de San José de la Mariquina.

D) La relación de causalidad entre el daño y la conducta culpable o negligente de CELCO

Como se ha señalado, el día 17 de enero de 2014, se produjo un derrame de licor verde en la Planta de Tratamiento de Efluentes (PTE) de CELCO, que la SMA estimó a lo menos a 27,61 m3, el que ingresó a ésta con una conductividad promedio de 176.519 ,8 μS/cm, según los registros del sensor CI486, emplazado en el foso N° 4. Dicho nivel de

Vid. Óp. Cit. Bermúdez, p. 404. CDE

Fojas 27 veintisiete

. conductividad, es un indicador que el licor verde que llegó al foso N°4 era mucho más concentrado que el registrado en otras ocasiones, que, por lo general, no superaba los 2.000 μS/cm150 51 . Desde la PTE, el licor verde fue derivado sin el tratamiento adecuado al emisario de la misma y descargado al cauce del río Cruces. A este respecto cabe señalar que, los objetivos de la PTE en el marco de las autorizaciones ambientales de la Planta Valdivia, son esencialmente: i) clarificar el efluente, sedimentando los lodos; ii) neutralizar el efluente; iii) bajar la temperatura del efluente; iv) disminuir la carga orgánica y los compuestos clorados del efluente, y disminuir nitrógeno y fosforo; v) disminuir el color del efluente; y vi) tratar los lodos primarios, secundarios y terciarios. Por lo mismo, la PTE de la Planta Valdivia, no está diseñada para abatir la materia inorgánica presente en el licor verde derramado, ya que su composición, ionización y tamaño, impiden su degradación, remoción y coagulación en la misma. Es patente como señaló la SMA 52 , que los clarificadores primario, secundario y terciario de la misma fueron absolutamente incapaces para degradar el licor verde, generando altos índices de conductividad y pH, y altos niveles de SDT 53 y el alza del parámetro aluminio en el efluente descargado a partir de las 16:00 del día 18 de enero de 2014. En este sentido, reviste suma importancia el análisis de la Hoja de Datos de Seguridad del Licor Verde, versión 2, de fecha 17 de marzo de 2005, tal como fue acompañada al Expediente D-001-2016, en el escrito presentado por la propia CELCO, con fecha 21 de diciembre de 2016, conforme a la cual se indica que el licor verde es una sustancia altamente corrosiva y alcalina, y que su dilución en agua puede ser corrosiva y/o tóxica y causar contaminación, lo que es corroborado también por hoja de seguridad de dicha sustancia, acompañada en el anexo B, del Informe “Efectos del Licor Verde en el Sistema de Tratamiento de Efluentes”, elaborado en junio de 2014. A mayor abundamiento es relevante señalar en relación a riesgos de naturaleza física o química del licor verde, que éste, en contacto con humedad y agua puede generar calor, debiendo destacar que según el informe DFZ-2014-03-XIV-RCA-IA, para el día 18 de enero de 2014, entre las 16:00 y las 18:00 horas, se registró el máximo valor del parámetro temperatura del efluente (29,7°C) considerando todo el período reportado desde el 13 al 22 de enero de 2014. En relación con la mortalidad masiva de peces en el cauce del río, el Informe de SERNAPESCA, ya había adelantado las siguientes hipótesis que podrían explicar dicha situación, antes de haberse acreditado que la causa fue el derrame ilegal de “licor verde”: a. 51

Aumento de las temperaturas de las aguas:

Res. Ex. Sancionatoria Nº 1487/2017, p.157 y siguientes. Ibíd., pp. 162-164. 53 El SDT o “residuo seco”, es el subproducto de la elaboración de celulosa cuya composición corresponde a moléculas orgánicas, inorgánicas e iones en disolución. CDE 27 52

Fojas 28 veintiocho

. “Los peces pueden debilitarse por permanecer a una temperatura inadecuada o por cambio brusco de la misma. Los peces sufren rápidamente las variaciones térmicas y su temperatura animal es, en general, un grado superior a la del medio ambiente. Por esto, cuando se calienta el agua de los ríos, ciertos peces buscan la temperatura adecuada, pero si este cambio es muy brusco puede provocarles la muerte. Por ejemplo: vertimiento masivo de aguas de refrigeración de alguna empresa de la zona, pueden impedir que la mayoría de los peces reaccione y escape, por ende se produce un shock en ellos que los puede llevar a la muerte, por otro lado estas aguas muchas veces adquieren elementos tóxicos como metales pesados y compuestos orgánicos que finalmente pasarán a los sistemas naturales provocando efectos tóxicos a la flora y fauna.”54 [Énfasis agregados]. b.

Vertimiento de RILES:

“Las descargas de residuos industriales líquidos (riles), se caracterizan por contener elevadas concentraciones de elementos contaminantes. Los efectos que podrían provocar los riles pueden variar según su concentración y el punto en donde éstos sean descargados. Por ejemplo: el vertimiento de riles utilizados en la industria papelera (Planta Valdivia de Celulosa Arauco y Constitución S.A., CELCO, en San José de la Mariquina), contienen sustancias como dióxido de cloro, producido en planta para blanqueo de la celulosa, ácido sulfhídrico, óxidos de nitrógeno, órganohalogenados (AOX), Dioxinas, Furanos y "metales pesado" (arsénico, plomo, mercurio, cromo, etc.), entre otros. Estos compuestos pueden ser ácido y álcalis que se disuelven rápidamente en el agua. Dependiendo del tipo específico de los desechos estos pueden ocasionar: envenenamiento de especies, quemazón en la piel, deterioro de las algas, absorción de materias tóxicas por parte de las algunas especies e incluso la muerte.”55 [Énfasis agregados]. c.

Disminución de oxígeno disuelto en el cuerpo de agua:

“Sabiendo que los niveles saludables de oxígeno disuelto para la vida de los peces, deben sobrepasar los 5 mg/l, el hecho de que se presente una baja en las concentraciones de oxígeno puede provocar desde estrés en los peces, hasta la muerte de éstos. Por ejemplo, rebalse de piscinas y descargas de aguas servidas de plantas depuradoras de agua, que posean una gran cantidad de materia orgánica y microorganismos patógenos, pueden convertir las aguas naturales en las que desaguan en aguas inseguras para los organismos presentes en el medio, ya que la descomposición de materia orgánica inestable puede disminuir el oxígeno disuelto, Por otro lado los ácidos, aceites, y otros materiales tóxicos que puedan estar

54 55

Óp. Cit., Informe Inspección “Denuncia Muerte…” p. 6. Ibíd., p. 7. CDE

Fojas 29 veintinueve

presentes en las descargas, también pueden generar daños en los peces y cualquier otra vida acuática”56. [Énfasis agregados]. Dicho servicio consigna finalmente como ultima observación, que: “[…] todos los peces muertos en estas extrañas circunstancias sólo fueron encontrados río abajo de la descarga del efluente de la empresa antes aludida, puesto que se inspeccionó también río arriba de la descarga, y no se encontró ningún otro daño similar en estos individuos ni en ninguna otra especie”57 [Énfasis agregados]. Lo expuesto por SERNAPESCA, se ve respaldado a su vez, por el informe “Determinación de las plumas de Rodamina, color verdadero y temperatura con caudal bajo en el río cruces planta Valdivia”, incorporado al anexo 14 del Informe DFZ-2014-03-XIV-RCAIA, en el cual se estableció que la zona de mezcla completa para sustancias solubles ocurre a 950 m. aguas abajo del emisor con un caudal bajo, y a 2000 m. con caudal alto. Ahora bien, como recalca la SMA, el caudal del río para el día 17 de enero de 2014, era de 15,46 m3/s; y para el día 18 de enero de 2014, se incrementó hasta alcanzar los 16,37 m3/s128, encontrándose dentro de un rango normal para dicho mes (considerando el período desde 2010 a 2016), esto es un caudal bajo propio del periodo estival. Lo anterior a su vez es coincidente con lo informado por SERNAPESCA respecto a que la mortalidad masiva de peces fue visible a una distancia aproximada de 800 m. del emisor, es decir en el punto donde es esperable la influencia de la pluma de dilución de la descarga de la empresa con caudal bajo. En esta área, donde se mezclan todos los elementos de la descarga en el río, la pluma de dispersión afecta toda la columna del río, de superficie a fondo y de orilla a orilla, lo que se condice a su vez, con las especies ícticas que fueron encontradas muertas, en especial Bagre chico y Tollo, que habitan mayoritariamente los fondos de los ríos, entre las piedras; mientras que el Cauque del Maule y Carmelita, viven en zonas pelágicas, es decir, en la columna de agua que no está asociada al fondo. En definitiva, los antecedentes analizados y aquellos que se aportaran en el probatorio, permiten establecer que CELCO, es el responsable de la muerte masiva de peces, considerando el emplazamiento de la Planta Valdivia, la influencia de la zona de mezcla y las características propias del licor verde, según la hoja de seguridad de este subproducto de la elaboración de celulosa kraft. En efecto, el licor verde, por su composición y efectos, es la sustancia idónea para provocar un efecto agudo con resultados de muerte masiva y súbita en los peces del cauce del río Cruces, dado que se trata de una sustancia tóxica, que puede provocar efectos inmediatos en el medio acuático y en la biota acuática. Así como producir

56 57

Ibíd., p. 7. Ibíd., 10. CDE

Fojas 30 treinta

. los menoscabos significativos en los otros componentes ambientales afectados, como consecuencia directa de la afectación de la fauna íctica, en los términos ya señalados. Así las cosas, tanto el art. 3, como el art. 51 de la Ley N° 19.300, se refieren a la relación de causalidad o nexo causal cuando usan la expresión “que […] cause daño”, para consagrar la exigencia de un vínculo causa-efecto entre la acción u omisión dañosa y la pérdida, deterioro o menoscabo significativo. Con ello replican la exigencia de todo sistema de responsabilidad extracontractual, pues como dice Hernán Corral en materia de responsabilidad extracontractual civil ordinaria: “…el hecho ilícito ha de ser considerado la causa del daño, y el daño el efecto del hecho ilícito […] así el art. 2314 señala que, para ser fuente de responsabilidad, el delito o cuasidelito debe haber ´inferido daño a otro´”58. A mayor abundamiento, cabe señalar que opera en este caso la presunción simplemente legal del art. 52 de la Ley N° 19.300, que tiene como base la infracción de normas ambientales y permite presumir no solo la culpabilidad, sino también la causalidad. En este sentido, se han infringido por un lado la norma relativa al uso y aprovechamiento racional de los recursos renovables, asegurando su permanencia o regeneración como es el art. 41 de la Ley N° 19.300 y por otro, aquellas normas relativas al carácter vinculante de las condiciones, requisitos o exigencias contenidas en las RCAs, como son sus arts. 16 inciso final, 24 incisos 1°, 2°y 4°, así como su art. 25, así como las disposiciones de los D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES y D.S. N° 40/2012 del MMA, destinadas a aplicarlas. Por ende, debe presumirse la relación causal entre el incumplimiento de la obligación ambiental contenida en el la Infracción al Considerando 8.2.2.1 de la RCA N° 279/1998 y la Res. Ex. N° 594/2005, esto es, el cargo Nº 2, consistente en no conducir el licor verde, como último recurso, a la PTE, vertiéndolo posteriormente a través del emisario de la Planta Valdivia al cauce del río Cruces. La presunción de causalidad a la que hacemos referencia, recibe el aval de la jurisprudencia de nuestros tribunales59, pero también de la doctrina, que como indica Jorge Femenías: “[…] se ajusta plenamente a los fines, funciones y principios que rigen la responsabilidad por daño ambiental. […] En tal sentido, se indica que siendo el demandado quien creó el riesgo que en definitiva devino en el daño ambiental, lo lógico es que sea él quien deba soportar los costos y esfuerzos en acreditar que su

CORRAL TALCIANI, Eduardo, “Lecciones de Responsabilidad Extracontractual Civil”, Ed. Jurídica, Santiago, 2004, p.179. 59 En este sentido, la Sentencia Ingreso Rol N°612-1999, dictada en la causa “Fisco de Chile con Compañía Industrial Puerto Montt”, del 2° Juzgado Civil de Puerto Montt; la Sentencia dictada en la causa “Estado de Chile con Celulosa Arauco y Constitución S.A.”, Rol N° 746-2005, seguida ante el 1° Juzgado Civil de Valdivia; y la sentencia dictada en causa caratulada “Estado de Chile con Servicios Generales Larenas Ltda.”, Rol N° D-62013, del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago. CDE 30

Fojas 31 treinta y uno

actuar no está vinculado causalmente al daño alegado. […] De hecho, es la solución legislativa adoptada por los países Europeos a través de la Directiva 2004/35/CE.”60 [Énfasis agregados]. Así también Albert Ruda, cuando señala que: “La justificación de este expediente […] puede ser doble. De un lado asiste a la víctima en una situación de dificultad probatoria, en que no puede conocer las circunstancias en que el demandado llevó a cabo su actividad. […] Y del otro, relacionado con lo anterior, traslada la carga de la prueba a la parte para quien es más fácil, de acuerdo con el criterio legal de facilidad probatoria.”75

3.2.

LA REPARACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL

El artículo 2° letra s) de la Ley N° 19.300 define reparación como “la acción de reponer el medio ambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas”. En consecuencia, la demandada tiene la obligación legal de reparar materialmente los daños causados al medio ambiente, según lo expresa el artículo 3° de la Ley N° 19.300, ya citado, que, en lo fundamental, implicará la ejecución de todas aquellas obras y acciones que permitan en lo posible volver el medio ambiente o componente ambiental afectado a una calidad similar anterior al daño o al menos restablecer sus propiedades básicas, reconstituyendo el patrimonio ambiental del país. Por todo lo expuesto, es necesario que las medidas de reparación del ecosistema del sector del río Cruces afectado comprendan, al menos, las acciones y/o medidas de protección y restauración que se señalan en específico en el petitorio de esta demanda.

3.3.

TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN AMBIENTAL

A) Titularidad genérica del Estado de Chile para ejercer la acción

Óp. Cit., Femenías, p. 352. En su momento, Arturo Alessandri postulaba respecto de las presunciones simplemente legales de culpa en el Código Civil, que establecidos los hechos que dan lugar a la presunción simplemente legal de culpa “quedan establecidas esa culpa y la relación causal entre ella y el daño, es decir, que éste tiene por causa la culpa de dicha persona; de lo contrario, la presunción no serviría de nada.” ALESSANDRI RODRIGUEZ Arturo. “De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno”, Tomo II, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1983, p. 291. 75 Óp. Cit., El Daño Ecológico Puro, p. 366. CDE 31

Fojas 32 treinta y dos

El Estado de Chile se encuentra legitimado para ejercer la acción de reparación ambiental, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 53 y 54 de la Ley N°19.300, Ley de Bases del Medio Ambiente. En el mismo sentido, el artículo 18 Nº 2 en relación al artículo Nº17 Nº2, ambos de la Ley Nº 20.600 reitera que el Estado -de Chile- podrá deducir la demanda por daño ambiental, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado. Esta legitimación se encuentra reforzada por lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, D.F.L N°1, de 28 de Julio de 1993 (publicado en el Diario Oficial el 7 de agosto de 1993).

B) Titularidad del Estado de Chile en los casos de una resolución sancionatoria de la SMA constatando daño ambiental.

En estos casos, además de los fundamentos jurídicos señalados en el acápite precedente, concurre la siguiente regulación especial: la Ley N° 20.417, Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, señala expresamente en su artículo 43 inciso 5°, que “Si existiere daño ambiental y el infractor no presentare voluntariamente un plan de reparación, se deberá ejercer la acción por daño ambiental ante el Tribunal Ambiental”. En consecuencia, esta norma establece que la oportunidad para el ejercicio de la acción de daño ambiental, derivada de hechos que constituyen infracciones de las sancionadas por la Ley N° 20.417, entregada al Estado de Chile a través del Consejo de Defensa del Estado, se produce solo una vez terminado el procedimiento sancionatorio de la SMA, quedando condicionado su ejercicio a la no presentación voluntaria de un Plan de Reparación. Asimismo, el artículo 18 N° 2 de la Ley N° 20.600 dispone en lo pertinente que, “En el caso del inciso quinto del artículo 43 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, la acción deberá siempre ejercerla el Consejo de Defensa del Estado como parte principal.” [Énfasis agregados]. Por su parte, el D. S. Nº 30, del Ministerio del Medio Ambiente, de fecha 11 de febrero de 2013, que aprueba el Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación, establece en su artículo 17, inciso 2º que: “Finalizado el procedimiento administrativo sancionatorio constatando la existencia de daño ambiental, la Superintendencia enviará al Consejo de Defensa del Estado, copia de la resolución que pone término al procedimiento administrativo sancionatorio, junto con todos los antecedentes que se encuentren en poder de la Superintendencia y que dan cuenta del daño ambiental causado por el infractor, para efectos de ejercer la acción por daño ambiental.” [Énfasis agregados]. En consecuencia, con la recepción el 1 de junio de 2018 del Oficio Ordinario Nº 1365, de fecha 30 de mayo de 2018 de la SMA, que comunica al CDE el término del procedimiento CDE

Fojas 33 treinta y tres

administrativo, sancionando a CELCO por infracciones a la RCAs y constatando la existencia de daño ambiental, el Estado de Chile a través del CDE queda habilitado para ejercer la acción de reparación ambiental, mediante la elaboración y presentación de la demanda, respectiva.

POR TANTO, y teniendo presente los antecedentes de hecho y de derecho precedentemente expuestos, y lo dispuesto en artículo 19 N° 8 y 24 de la Constitución Política de la República; artículos 2 letras a), b), e), ll) y s), 3, 51, 52, 53 y 54 inciso 1° de la Ley N° 19.300, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente; artículo 43 de la Ley N° 20.417, Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente; artículos 17 N°2, 18 N° 2, 33 y siguientes y demás pertinentes de la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales; y demás normas citadas y pertinentes;

RUEGO A ESTE ILUSTRE TRIBUNAL: Tener por interpuesta demanda de reparación del daño ambiental en contra de CELULOSA ARAUCO Y CONSTITUCION S.A., representada de la manera ya indicada, admitirla y en definitiva acogerla, declarando haberse producido daño ambiental por culpa o dolo de la demandada, y condenarla como autora del daño ambiental a repararlo materialmente, mediante las siguientes obligaciones específicas, dentro de los plazos que se proponen o en los que S.S., Ilustre tenga a bien determinar, a contar de la fecha en que la sentencia definitiva quede ejecutoriada, y de acuerdo a los antecedentes técnicos y/o peritajes que el proceso establezca. Dichas medidas deberán cumplirse en su oportunidad por la demandada, bajo el apercibimiento del artículo 1553 del Código Civil, debiendo ser las siguientes: 1º. Reparar materialmente el daño ambiental causado, de modo de reponer las poblaciones de especies ícticas en categoría de conservación a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al mismo, reparación que debe incluir: a. Elaborar un Estudio del Ecosistema del río Cruces, en el área afectada por la descarga, que, de cuenta detallada del medio físico o natural, de la comunidad de organismos vivos que lo habitan y de sus relaciones ecosistémicas. b. Elaborar un Estudio de Biodiversidad de las Especies en Categorías de Conservación del río Cruces, en el área afectada por la descarga, que incluya tanto la diversidad de dichas especies como la diversidad genética de éstas, a fin de medir el impacto del derrame de Licor Verde de enero de 2014, con énfasis en la composición de la fauna, así como en la abundancia, condición, caracterización genética, parasitología y frecuencia de tallas de las especies en categoría de conservación. c. Implementar un Programa de Reposición y Repoblamiento de las especies en Categorías de Conservación del río Cruces, en el área afectada por la descarga, a fin CDE

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de recuperar las condiciones anteriores a la descarga de licor verde y robustecer la diversidad genética necesaria para su asegurar su subsistencia en el cauce del río. d. Implementar un Programa de Monitoreo de las Especies en Categorías de Conservación, en el cauce del río Cruces, que se prolongue por el tiempo necesario para establecer que se han repuesto las condiciones anteriores a la descarga de licor verde y robustecido la diversidad genética necesaria para asegurar su subsistencia en el cauce del río. 2º. Pagar las costas de este juicio. Todas las acciones señaladas deberán ejecutarse, de conformidad con lo que resuelvan o constaten los servicios con competencia técnica, sin perjuicio de las especificaciones técnicas que al respecto indiquen los informes de peritos que en su momento se evacuen y los informes emanados de los organismos de la Administración del Estado con competencia ambiental. En todo caso, las medidas de reparación que en definitiva S.S. Ilustre ordene implementar, deberán realizarse con las autorizaciones pertinentes y bajo la supervigilancia de los servicios públicos competentes, entidades que deberá constatar su adecuado y total cumplimiento.

PRIMER OTROSI: Ruego a este Ilustre Tribunal se sirva tener presente que he sido designado Abogado Procurador Fiscal de Valdivia, del Consejo de Defensa del Estado por Resolución 085, de fecha 29 de mayo de 1995, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del DFL Nº1 de Hacienda del año 1993, represento al Fisco de Chile en la presente causa, y que acompaño dicha resolución en este acto.

SEGUNDO OTROSI: Ruego a este Ilustre Tribunal tener presente que, sin perjuicio de mi facultad legal para representar al Estado-Fisco de Chile, y de conformidad con lo previsto en los artículos 24 y 42 del D.F.L. N°1 de 1993, de Hacienda, en mi calidad de abogado habilitada para el ejercicio de la profesión, patrocino esta causa, que actuaré personalmente, sin perjuicio de conferir poder al abogado de esta Procuraduría don MAURICIO FLORES ROCCO, fijando como domicilio el de calle calle Independencia N° 630, Oficina N° 311, Valdivia.

TERCER OTROSI: Ruego a este Ilustre Tribunal tener presente que conforme a lo establecido por el art. 22 de la Ley N° 20.600, que crea los Tribunales Ambientales, vengo en

designar

como

forma

notificación

los

siguientes

correos

electrónico

MedioAmbiente@cde.cl y notificaciones.valdivia@cde.cl

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CUARTO OTROSÍ: Atendido que la demandada tiene su domicilio en Santiago, ruego a este Ilustre Tribunal se sirva exhortar por la vía más expedita al Tribunal Ambiental competente, para efectos de la notificación de la demanda y su proveído.

NATALIO EUGENIO VODANOVIC SCHNAKE

Firmado digitalmente por NATALIO EUGENIO VODANOVIC SCHNAKE Nombre de reconocimiento (DN): c=CL, o=E-Sign S.A., ou=Terms of use at www.esign-la.com/acuerdoterceros, cn=NATALIO EUGENIO VODANOVIC SCHNAKE, email=nataliovodanovic@cde.cl Fecha: 2018.12.28 16:09:24 -03'00'

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