AZVI OBJETA PERITAJE DEL FISCO by Rio enLinea

OBJETAN E IMPUGNAN INFORME QUE INDICAN.

SEÑOR JUEZ LETRADO (28º Civil)

CARLOS CÁCERES BURGOS y ZIAD MANZUR CASTRO, abogados, en representación de la demandante AZVI CHILE S.A. AGENCIA EN CHILE, en estos autos caratulados “AZVI CHILE S.A. AGENCIA EN CHILE con FISCO DE CHILE”. Rol Nº 17.309-2015, a SS. respetuosamente decimos: Que, sin perjuicio de destacar desde luego la manifiesta falta de imparcialidad y objetividad del informe evacuado por don Alvaro Peña Fritz, agregado al proceso por resolución de fs. 1.199, procedemos a objetarlo por incurrir en vicios que afectan su validez procesal y el debido proceso; en subsidio, efectuaremos otras impugnaciones u observaciones, que ratifican su absoluta carencia de fundamentación técnica y jurídica:

I OBJECIONES.

PRIMERO: Que, al margen del mérito del proceso y sin citación de esta defensa, el informe que se impugna se ha fundado sustancialmente en antecedentes documentarios que no han sido legalmente aparejados al proceso que permanecen ocultos e inclusive han sido elaborados ad-hoc por el FISCO DE CHILE-; lo que necesariamente produce su ineficacia procesal y carencia de valor probatorio. Asimismo, surge del informe la existencia de comunicaciones o requerimientos privados entre el informante y representantes del “MOP”, que fueron efectuados al margen del Tribunal de US., y sin conocimiento de esta parte; lo que transgrede el debido proceso y las normas mínimas de la bilateralidad de la audiencia. El FISCO no puede pretender rendir extemporáneamente abundante prueba documental a través de la pericia decretada; con mayor razón si tales instrumentos se encontraban en su poder durante el curso del término probatorio. 1

Entre tales documentos, podemos citar, al menos, los siguientes: ---

“Bases de Concurso Asesoría a la Inspección Fiscal Construcción Puente Cau Cau y Accesos”.

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“Oferta Técnica y Económica Zañartu Ingenieros Constructores S.A.”.

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“Informes Mensuales de la Asesoría de Inspección Fiscal”.

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“Informe Final de la Asesoría a la Inspección Fiscal”.

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En la página 18, relativo a capacidad técnica y profesional del personal empleado por AZVI, se hace referencia a otros “antecedentes aportados”, sin que se sepa cuáles son éstos y quien los “aportó”. Se afirma en la página 24 sobre esta misma materia que los “datos han sido obtenidos de los Informes Mensuales de la Asesoría de Inspección Fiscal”, debiendo reiterarse que tales informes no han sido acompañados al proceso; ni puestos en conocimiento de esta defensa.

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Respecto de todo el apartado número “6” que se extiende desde la página 41 a la página 49 del informe, éste se funda íntegramente en antecedentes que no han sido acompañados al proceso. En efecto, tal acontece con la “ “Resolución DGOP Nº 1633 de fecha 6 de mayo de 2016”, “Resolución MOP Nº 711 de fecha 12 de abril de 2017”, “D.V. Nº 760”, “D.V. Nº 2725”, “D.V. Nº 3993”, “D.V. Nº 6754”, “D.V. Nº 1996”, “D.V. Nº 1948”, facturas números 10.789, 10.996, 11.048, 11.129, 11.251, 11.399, 11.427, 11.582, 11.574, “contrato denominado “Contrato Global Mixto por nivel de servicio y por precio unitario de Caminos de la Provincia de Valdivia, sector urbano Etapa 1, Región de Los Ríos””, “Informe del Inspector Fiscal de la Dirección Regional de Vialidad”, antecedente de una denominada “Mesa Cau Cau”, “D.V. Nº 6868”, “D.V. Nº 6827”, “D.V. Nº

6874”,

“Resolución

M.O.P.

Nº

76”,

“Convenio

Marco

Colaboración entre el Ministerio de Obras Pública y la Universidad de Chile”, “Ficha IDI”, “D.V. 2724”, “D.V. Nº 3999”, “D.V. Nº 6755”, “D.V. Nº 1997”, “D.V. Nº 2965” y “D.V. Nº 4472”. SEÑOR JUEZ LETRADO: Como prueba fehaciente del vicio de invalidez que se denuncia, necesario es destacar que el perito ha fundado su sesgado informe, en un “informe de costos asociados Puente Cau Cau” elaborado ad-hoc por el FISCO DE CHILE el 8 de enero de 2018; encontrándose vencido el término probatorio hace más de 6 meses. 2

Esta situación es inadmisible, no solo porque vulnera el art. 348 del C. de P. Civil, sino porque revela una coordinación impropia entre el perito y el FISCO DE CHILE, que necesariamente evidencia la absoluta falta de imparcialidad e independencia del señor Peña, para ilustrar a SS. sobre algún aspecto técnico del proceso. Tanto así, que para fundar su dictamen, le pide a una de las partes -el FISCO- que elabore “un informe”. Un genuino traje a la medida. Desde antiguo se ha fallado que el informe pericial debe referirse a los antecedentes documentales que existan en el proceso, sin que el perito pueda avocarse a efectuar “investigaciones” fuera del expediente o a requerir “informes” a una de las partes, sobre aspectos o instrumentos que debieron ser oportunamente allegados a los autos, lo que no ocurrió en la especie, según consta de la documental aparejada por el FISCO a fojas 554, 606 y 609 de la presente causa. Jurisprudencia: “No

pueden

ser

considerados

como

medios

probatorios

los

documentos agregados por los peritos a sus respectivos dictámenes, y que no fueron presentados por las partes.” (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 1930) “Así las cosas, resulta que los términos en los cuales se ha solicitado la pericia resultan en efecto excesivamente amplios en cuanto al objeto que será materia del respectivo reconocimiento, no siendo factible aplicar dicho medio de prueba a prueba documental no allegada a los autos, máxime si se tiene en consideración que la actora no ha requerido exhibición de documentos, consideraciones que inducen a acoger en este sentido la objeción intentada.” (26º Juzgado Civil de Santiago, causa Rol C-18.517-2011). Doctrina: “Como actividad procesal, la pericia está sometida a los límites impuestos a la producción de la prueba. El perito es llamado a informar sobre hechos que constan en el proceso, especialmente cuando se trata de realizar una actividad de deducción o inducción, como es realizar un cálculo indemnizatorio.” (Maite Aguirrezabal

Grünstein, Algunos Aspectos Relevantes de la Prueba Pericial, Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, 2012, pág. 335 -351) (Los subrayados son nuestros). Conforme al art. 348 del Código de Enjuiciamiento Civil, los instrumentos pueden presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio, sin que exista disposición legal que autorice a un tercero para acompañar documental nueva. Necesario es agregar a lo expuesto que el art. 795 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, declara como diligencia esencial la agregación de los instrumentos presentados “oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella parte contra la cual se presentan”; norma que aparece vulnerada por el señor Peña en toda su extensión. SS., si el FISCO no estimó conducente a sus derechos aparejar a los autos legalmente los documentos que hace referencia el señor Peña, no puede pretender que tal omisión sea enmendada por el perito, más aún si tales antecedentes documentales existían durante el curso del término probatorio. SEGUNDO: Que, por otra parte, la opinión de un tercero no escapa al control de imparcialidad que ha de efectuarse de toda diligencia de prueba, aun la que se funda en informes elaborados ad-hoc por la solicitante del dictamen. Lo anterior supone fidelidad con el encargo y la consideración, por mínima que sea, de los antecedentes documentales que forman parte de la causa y LA INTEGRIDAD de las conclusiones de los informes que el señor Peña dice haber utilizado, en lo favorable u odioso para el FISCO. No se trata SS. que el informante deba coincidir con lo expuesto por AZVI o con lo establecido en otros informes o instrumentos, pero no puede obrar como

los

mismos

existieren,

menos

omitir

las

conclusiones

consideraciones de aquellos que dice haber empleado en su pericia. El señor Peña no puede hacer caso omiso de las probanzas que desmienten categóricamente sus afirmaciones. Lo impide por lo demás el principio de congruencia, que rige todos los actos jurídicos del proceso.

Pues bien, en la página 53 del instrumento que se impugna, se indica que el señor Peña utilizó como fuente de validación de sus afirmaciones, el informe del “DICTUC”, solicitado por el Ministerio Público en la causa RUC Nº 1500660164-k, incorporado legalmente al proceso en el cuaderno de medidas cautelares. Sucede sin embargo que, vulnerando el principio de imparcialidad, prescindió en términos absolutos de las conclusiones a las que arribó el DICTUC. El perito, sin sustento serio, se permite afirmar que la “trazabilidad” no está “clara”; que “no existe certeza en cuanto a la calidad del acero utilizado”; que sería menester la “reposición de la parte móvil del puente”, incurriendo en el despropósito de sostener que AZVI se comprometió a realizar la ingeniería de detalle del sistema de levante del puente Cau Cau, en circunstancias que el informe del DICTUC que dice haber utilizado y analizado “detenidamente” -para eso lo solicitó formalmente al Tribunal-, entre otras importantes determinaciones técnicas, estableció que: (i)

“Se concluye que los tableros basculantes, en la condición construida actual, trabajan de acuerdo a las estimaciones de los modelos elásticos usados para el diseño del puente, y que su resistencia es adecuada para las cargas usadas en el diseño”;

(ii)

“existe trazabilidad de los aceros y soldaduras usados para fabricar la estructura de los tableros móviles. Los aceros son de la calidad definida en las especificaciones técnicas”;

(iii)

“Dado que el diseño original es con dos líneas hidráulicas de alimentación

separadas,

pueden

producir

movimientos

sincronizados de los cilindros, por falla del sistema”; (iv)

“Finalmente, existe trazabilidad en los aceros y soldadura de la estructura de tableros basculantes, lo que fue refrendado por la prueba de carga”;

(v)

“En el año 2008 la Dirección de Vialidad adjudicó, mediante resolución DV N°1029, al consorcio CYGSA-DDQ Ltda. la ejecución del proyecto de ingeniería de detalle del puente Cau-Cau. El proyecto de CYGSADDQ, según las bases de la licitación, debía diseñar en detalle un sistema oleo-hidráulico de levante con planos, especificaciones técnicas y cálculos” y 5

(vi)

“En la información disponible están los procedimientos de montaje del recrecido, con el detalle de soldadura, incluyendo lo referente a trazabilidad, en consecuencia se satisface el requisito de trazabilidad de las soldaduras.” Asimismo, el señor Peña invoca reiteradamente un informe que se

atribuye a “Sergio Contreras y Asociados”, que habría sido liquidado el 6 de mayo de 2015 -desconocemos qué documento es ese-, sin precisar a cuál de todos ellos se refiere, sabiendo o debiendo saber que su supuesto autor -por voluntad de la defensa FISCAL- no compareció a reconocer su autoría, y que por tanto carece de todo mérito probatorio. Pero más grave aún, es que el señor Peña haga total abstracción del hecho que el asesor interesado del FISCO, ha sostenido públicamente que el diseño licitado por el MOP del sistema mecánico y oleohidráulico adolece de graves falencias y que “el sistema oleohidráulico de levante del puente fue realizado conceptualmente de acuerdo al diseño original entregado por el MOP a los proponentes.”. El ingeniero informante omite que el Inspector Fiscal de la obra del puente Cau Cau, como se ha acreditado legalmente en el proceso, reconoció que la causa basal de la falla acontecida el 24 de febrero de 2015, radica en un error de diseño. Silencia que, como se ha probado oportunamente en el pleito, la Asesoría a la Inspección Fiscal determinó técnicamente que “las fallas que impiden el funcionamiento del puente se deben a errores en el diseño, cálculo de ingeniería y definición de métodos constructivos, ejecutados y aprobados en forma previa a la construcción del mismo, en la primera etapa; área que además, no se encontraba dentro de las especialidades requeridas por el Ministerio de Obras Públicas para la ejecución de nuestro contrato” (Instrumento signado con el numeral 99) de lo principal de fs. 783). Empero, el señor Peña dice haber utilizado antecedentes documentarios que emanarían de la Asesoría de la Inspección Fiscal. Calla, finalmente, que la máxima autoridad del MOP, como se refrendó en la audiencia de percepción de fs. 1027, reconoció que: “Hay errores de diseño, y por lo tanto en esta parte no es de responsabilidad de ellos”. 6

TERCERO: Que, en adición a lo expuesto, sucede además que el informante excedió el objeto de la pericia que le fue encomendada y se pronuncia sobre aspectos que no le fueron consultados ni formaban parte del cometido que debía cumplir. Nadie le consultó al señor Peña respecto de la “curva de aprendizaje de la ejecución de la obra, el conocimiento de antecedentes y lecciones aprendidas que inciden en el seguimiento y control de la misma…” y la experiencia del contratista para la planificación y ejecución del proyecto mecánico; sino única y exclusivamente si el personal de AZVI cumplía con los requerimientos del proyecto licitado; antecedente que el informante ha debido reconocer como satisfecho por el contratista. El principio de congruencia que rige toda diligencia procesal, aparece claramente infringido en el informe que se objeta. II EN SUBSIDIO, OTRAS IMPUGNACIONES.

CUARTO: Que, necesario es agregar que el señor Peña y su equipo “interdisciplinario” carecen de toda calificación en ingeniería civil mecánica. Esto explica las interesadas omisiones y falencias en los que incurren, en todo lo concerniente al sistema hidráulico de levante del puente Cau Cau, diseñado por el MOP, a que se refiere el punto 7 de la interlocutoria de prueba de fs. 444, siendo pertinente destacar que se le consultó precisamente al “experto” sobre la falla de dicho sistema. Ahora bien, ocurre además que existen una serie de omisiones, inconsistencias, falsedades y errores técnicos que surgen de su análisis, que impiden otorgarle algún mérito probatorio. EN EFECTO: a).-

No existe, en todo el informe, alguna descripción del sistema hidráulico del puente Cau Cau licitado por el MOP; empero que se le consultó al señor Peña sobre la falla del sistema de levante.

b).-

En el punto 2.4, pág. 15, se afirma que “Durante la construcción del tramo móvil aparecieron una serie de problemas”, destacando el señor Peña que uno de ellos es que “el tablero no es simétrico respecto a su eje longitudinal…”. 7

Este supuesto “problema” no aparece explicado en el informe, sin perjuicio que además, mal pudo producirse durante la construcción ya que es el diseño licitado el que contempla un tablero no simétrico; luego, de ser efectivamente un problema, cuestión que esta parte no advierte, la responsabilidad sería del FISCO al haber concebido un puente de tales características. Se sostiene también en este numeral que existirían o habrían aparecido “escalones”, y a continuación se insertan fotografías ajenas, en donde no se advierte ninguno. En cuanto a la figura Nº 14, de “elaboración propia”, cuyos parámetros no se explican, la verdad es que simplemente no se ajusta a la realidad. Tal esquema no se condice con el diseño licitado ni con la estructura actualmente existente. AZVI construyó conforme a los planos que le fueron proporcionados. En la pág. 17, último párrafo se indica que “de los antecedentes indicados en el punto 3.1 y las visitas técnicas indicadas en el punto 3.2, a continuación, se entrega una descripción de la estructura en estudio considerando tanto los aspectos estructurales como mecánicos…”. Sin embargo, en el punto 3.1, el perito se extiende sobre la “Metodología y definiciones para este punto de prueba” y en el 3.2 se refiere al “Personal solicitado en las Bases de Licitación”, aspectos que resultan ajenos al contenido anunciado por el informante. c).-

En cuanto al numeral 3 del informe, que corre de la pág. 18 a 29, concerniente a la “Capacidad técnica y profesional del personal empleado por la contratista para la construcción de un puente basculante, con las existencias establecidas en el proyecto licitado”, lo único cierto es que el informante ha debido concluir que dicho personal cumple con los requisitos establecidos en las mencionadas bases. Las otras dos afirmaciones, además de subjetivas, no formaban parte de la pericia encomendada.

d).-

El pretendido experto afirma que AZVI habría reconocido un error “en el método constructivo de la obra asociado al montaje del tablero”, citando al efecto una carta de 3 de julio de 2012; que nada tiene que ver con el montaje de los tableros. La conveniente interpretación de dicha

misiva trasunta la falta de ecuanimidad del señor Peña; más aún si se le atribuye a AZVI un informe de “STDETAIL CIVIL ENGINEERING”, que manifiestamente no emana de nuestra representada. A lo anterior, es menester agregar que el señor Peña, omite que el recrecido metálico fue autorizado expresamente por el FISCO y sus asesores, quienes la consideraron una buena alternativa que conjugaba los diversos objetivos del proyecto y también el interés fiscal; dándose en definitiva

por

subsanada

conformidad,

cuya

causa

radica

esencialmente -según el informe del DICTUC que habría empleado el señor Peña- en las diversas incongruencias en los planos y/o errores en la ubicación de los distintos elementos. Estimamos que el señor Peña, no pudo seriamente desconocer el instrumento oficial aparejado por esta defensa, del Inspector Fiscal de la Obra, que acredita y prueba el cierre y subsanación de todas las no conformidades (documento signado con el numeral 92) acompañado por lo principal de fs. 783):

e).-

Sobre la materia antes referida, debe refutarse determinadas afirmaciones que efectúa el perito: (i) no se ha modificado la geometría y centro de gravedad del tablero (el informante no funda esta afirmación). Por el contrario, la plancha metálica conservó la geometría para el tránsito vehicular y mantuvo el centro de gravedad; (ii) los rigidizadores estaban en el proyecto ubicados asimétricamente. Para que el tablero soportase las cargas vehiculares se adicionó un nuevo rigidizador, el cual fue aprobado por el calculista y por el Departamento de Estructuras del MOP; y (iii) las orejetas no fueron cortadas.

f).-

El perito afirma que el proyecto de ingeniería de detalle licitado por el MOP, cumpliría los estándares nacionales e internacionales en la materia. Ningún técnico, hasta la fecha, ha podido sostener fundadamente tal despropósito. Todos, con distintos énfasis o criterios, concluyen que existen graves problemas en el diseño confeccionado por CYGSA-DDQ, que incluye por cierto el sistema hidráulico. Inclusive, al interior del Ministerio de Obras Públicas, existe cabal conciencia de tales falencias, conforme se acreditó y probó en el proceso por medio de la declaración de la dependiente de la referida repartición pública (documento signado con el numeral 104), doña Paulina Sepúlveda, Ingeniero Civil Estructural de la Dirección de Vialidad, quien sobre el particular concluyó:  “En esta reunión nosotros hicimos consultas respecto de proyecto original que

había

aprobado

departamento

debido

que

detectamos

incumplimientos de normas. Los incumplimientos eran del proyecto licitado respecto del manual de carreteras y en lo que tiene que ver con la segregación de los pasillos. Este error venía del proyecto original que había realizado en su momento el CONSORCIO CYGSA-DDQ, pero que el departamento de PROYECTOS y ESTRUCTURA en su momento no exigió.”.  “A su pregunta el CAU CAU no es REDUNDANTE. Este problema de desbalanceo es un problema de diseño y NO tiene que ver con problemas constructivos.”.  “El diseño anterior requiere de cambios fundamentales que harán que el nuevo puente sea distinto”.

 “En atención a los antecedentes que manejo, en relación a visitas a puentes, informes de consultora, revisión de normas que ahora si tenemos y bibliografía puedo decir que el PUENTE tiene serios problemas de diseño incumplimiento de normas y en general escapa a un diseño tradicional de PUENTE BASCULANTE”.  “Las autoridades del MOP están en conocimiento de los problemas del proyecto”.

g).-

El señor Peña, sostiene falazmente que AZVI se habría obligado a desarrollar “una ingeniería de detalle de la parte móvil que asegurase una adecuada consistencia con la estructura fija.”. Agrega que el proyecto mecánico era de responsabilidad de AZVI, justificando su parecer en que “no era posible, durante la fase de ingeniería de proyecto, establecer con completa definición el detalle de diseño de los elementos mecánicos…”. Cita además la Circular Aclaratoria Nº 8, que según el supuesto “experto”, dejaría “como responsabilidad del Contratista la especialidad mecánica, eléctrica, oleohidráulico y de automatización y control”. Dichas aserciones, son derechamente falsas y no tienen sustento contractual, legal o reglamentario; más aún si precisamente el FISCO DE CHILE le encomendó a CYGSA-DDQ la ingeniería de detalle del puente Cau Cau y pagó por ello una cifra cercana a los $700.000.000, con el objeto de contratar posteriormente la construcción de las obras. El proyecto adjudicado por el MOP a CYGSA-DDQ, consistía en “desarrollar un estudio de ingeniería de detalle que concluya en un proyecto vial que, a través de sus planos, documentos y memorias de respaldo, permita construir las obras correspondientes. El nivel de detalle del proyecto debe permitir a la Dirección de Vialidad contratar la construcción de las obras mediante licitación pública.” En las Bases de Licitación del proyecto adjudicado a CYGSA-DDQ, se establecía en la página 38: “Memoria de Cálculo. Debe ser lo suficientemente clara y completa como para justificar las dimensiones adoptadas y los detalles correspondientes al diseño estructural del puente completo y al diseño mecánico, hidráulico y eléctrico del tramo

móvil. Se debe incluir copia magnética de los modelos utilizados para el cálculo del puente.” Por otro lado en la página 42 de las mismas Bases se establece que “Se deberá incluir memoria de cálculo que avale cada detalle del diseño estructural, mecánico, hidráulico y eléctrico de la alternativa elegida junto con los planos respectivos.” Lo expuesto y transcrito en lo que antecede, demuestra con total claridad -salvo para el señor Peña-, que el proyecto adjudicado a CYGSA-DDQ, incluía los proyectos mecánicos, hidráulicos y eléctricos, no siendo éstos de responsabilidad del contratista. SEÑOR JUEZ LETRADO: Nunca, AZVI manifestó voluntad o convino con el FISCO la ejecución de la ingeniería de detalle que afirma mendazmente el señor Peña. Nuestra representada se encargó de la construcción de la referida obra, debiendo ajustarse al diseño licitado. Todo cuanto se diga de contrario constituye una alteración de la realidad y de los instrumentos que rigen el vínculo contractual objeto de este contencioso. De igual modo, en la Serie de Preguntas y Respuestas queda claramente establecido que si existía un proyecto mecánico y un sistema hidráulico, como se evidencia a modo ilustrativo en las siguientes respuestas a las consultas Nº 39 de la Circular Aclaratoria N° 3 y Nº 46 de la Circular Aclaratoria N° 7: “Las obras licitadas deben ejecutarse conforme a los diseños contemplados en los proyectos”; y “Remitirse a lo indicado en especificaciones y planos del proyecto mecánico”. Tan cierto es todo lo que se viene diciendo, que conforme se ha acreditado en el proceso, AZVI denunció y advirtió a su mandante respecto de los errores en la concepción o diseño del sistema mecánico y el FISCO, contestó (documento signado con el numeral 36):

En cuanto el perito trae a colación la Circular Aclaratoria Nº 8, Aclaración Nº 9, y arguye que se atribuiría ahí responsabilidad al contratista respecto de

“la

especialidad

mecánica,

eléctrica,

oleohidráulico

automatización y control”; lo único cierto es que tal aclaración no señala lo que inventa el señor Peña. Ni siquiera se utilizan las palabras “eléctrica”, “oleohidráulico”, “automatización” y “control”. Es lamentable que se pretenda tergiversar dicho texto, que solo establece que el contratista debe proponer a la inspección fiscal las marcas y modelos, que cumplan con las especificaciones del diseño licitado. h).-

En cuanto a los pretendidos “perjuicios”, cabe reiterar que todo lo que indica el señor Perito se funda en documentos no aparejados legalmente al proceso, por lo que su opinión no es válida. Por otra parte, cabe consignar que el propio informante determina que no puede fijar detrimentos, siendo de destacar que omite pronunciarse sobre la causa de tales desembolsos dinerarios.

i).-

Finalmente, todas las aseveraciones que se contienen en el punto Nº 8 del “informe” carecen de las más mínima fundamentación técnica, y se encuentran desmentidas por verdaderos informes técnicos, independientes y objetivos. Huelga señalar que la “única solución” que esgrime el perito, además de encontrarse contradicha por la prueba de carga efectuada por el DICTUC, importará el desembolso de injustificadas y desmesuradas sumas de dinero, que en nada favorecen a la pronta y eficaz solución de conectividad en la ciudad de Valdivia. POR TANTO;

SÍRVASE S.S., tener por objetado, en subsidio, por impugnado y observado el informe aparejado a fs. 1.196, y en definitiva desestimar en todas sus partes su mérito probatorio.