15-01-2018
Fojas 2548 dos mil quinientos cuarenta y ocho
EN LO PRINCIPAL: SE TENGA PRESENTE; EN EL PRIMER OTROSÍ: SOLICITA MEDIDA CAUTELAR; EN EL SEGUNDO OTROSÍ: SOLICITA EJERCICIO DE FACULTAD OFICIOSA PARA DECRETAR MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER.; TERCER OTROSÍ: ACOMPAÑA DOCUMENTOS
ILUSTRE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL.
JORGE ANDRÉS RÍOS DEL RIO, abogado, en representación de los reclamantes en autos caratulados Jano con Comisión Evaluadora Regional de Los Ríos, causa rol R-55-2017, a VSI., digo: Que vengo en hacer presente, las siguientes apreciaciones respecto a los dichos de la contraria en los alegatos del día 09 de enero de 2018:
1.- La reclamada Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de los Ríos, tratando de sorprender al tribunal, en forma insistente y categórica, afirmó que los servicios públicos sectoriales DGA, SERNAGEOMIN y SEREMI de Vivienda y Urbanismo, en sus respectivos oficios que contienen sus pronunciamientos sectoriales, se habrían hecho cargo de los informes técnicos elaborados por el Arquitecto Jonathan Galle y la Geóloga Joselin Tapia, quienes realizaron observaciones al cálculo de la carga ocupacional del proyecto y a su impacto en la napa freática y el subsuelo.
Pues bien, de la sola lectura de los oficios que se acompañan en el segundo otrosí se puede desprender que
las referidas
Fojas 2549 dos mil quinientos cuarenta y nueve
afirmaciones de la reclamada no son efectivas, sino que, al contrario, los referidos oficios no hacer referencia alguna a los ya indicados informes técnicos, que mi representado acompaño al expediente administrativo durante el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.
Toda esta información consta públicamente en expediente administrativo que se encuentra en la página web del SEA y al cual se puede acceder a través del link:
http://seia.sea.gob.cl/expediente/ficha/fichaprincipal.php?modo=ficha&i d expediente=2131583292 .
2.- La reclamada señaló durante sus alegaciones que en sus oficios el Consejo de Monumentos Nacionales calificó como de escasa o menor importancia el material cultural presente en el inmueble que nos ocupa, sin embargo de la lectura de los referidos oficios no se puede apreciar tal distinción, solo se indica que se trata de material cultural distribuido por la mayor parte del terreno, por lo que en la vista de la causa ni en su presentación observamos elementos que permitan distinguir la situación de este sitio arqueológico respecto del presente en el Subsuelo de la Plaza de la Republica de Valdivia cuya presencia se tradujo en que la misma reclamada rechazara el proyecto.
Claramente en la especie nos encontramos con un cambio de criterio en la administración lo que eleva el estándar de la motivación de su resolución de calificación ambiental. 2
Fojas 2550 dos mil quinientos cincuenta
POR TANTO; RUEGO A VSI., tener presente lo señalado al momento de dictar sentencia.
PRIMER OTROSI: Sírvase VSI:, en mérito de lo señalado en nuestra reclamación, documentación acompañada, antecedentes presentados en nuestros alegatos, teniendo además presente que la reclamada ha dado inicio a las obras de construcción del proyecto y teniendo en vista el historial infraccional del referido grupo empresarial en el marco de otros proyectos como sucede con el Mall de la Ciudad de Castro y atendida la seria amenaza para la conservación del material cultural patrimonial arqueológico presente en el inmueble objeto del juicio, el impacto sobre la estabilidad del subsuelo y la contradicción entre la naturaleza de la faena que se pretende realizar y el examen jurídico de los hechos por parte de este Ilustre Tribunal Ambiental que afectaría seriamente el resultado de la pretensión de este solicitante, venimos en solicitar como medida cautelar la prohibición de ejecutar faenas en el inmueble objeto del juicio en especial las tendientes a la edificación del muro pantalla de 34 metros de profundidad por 88 cm de ancho que actualmente se encuentra en desarrollo.
1.- NATURALEZA JURÍDICA Y REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSERVATIVAS EN LA TRAMITACIÓN JUDICIAL MEDIOAMBIENTAL.
Que previo a la justificación específica de nuestra solicitud, 3
Fojas 2551 dos mil quinientos cincuenta y uno
quisiéramos exponer a US. Iltma., los requisitos procesales que amparan nuestra solicitud, iniciando este breve análisis jurídico con lo establecido en el artículo 24 de la ley 20.600, norma que establece lo siguiente:
Artículo 24.- De las medidas cautelares. Con el fin de resguardar un interés jurídicamente tutelado y teniendo en cuenta la verosimilitud de la pretensión invocada, el Tribunal podrá decretar las medidas cautelares, conservativas o innovativas, necesarias para impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su conocimiento. Son medidas conservativas aquellas que tengan por objeto asegurar el resultado de la pretensión, a través de acciones destinadas a mantener el estado de hecho o de derecho existente con anterioridad a la solicitud de la medida. Son innovativas aquellas que, con el mismo objeto, buscan modificar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de la solicitud de la medida. El Tribunal podrá decretar estas medidas en cualquier estado del proceso o antes de su inicio y por el plazo que estime conveniente. Podrá decretarlas de oficio o a petición de parte, según corresponda, de acuerdo a las normas generales, debiendo en este último caso resolver mediante resolución fundada, sea de plano o con citación. Cuando se soliciten estas medidas, el requirente deberá acompañar los antecedentes que constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados. El Tribunal podrá exigir caución al actor particular para responder de los perjuicios que podrían originarse. 4
Fojas 2552 dos mil quinientos cincuenta y dos
Deducida oposición o pedido el alzamiento de la medida, deberá adjuntarse a los correspondientes escritos la prueba documental pertinente, debiendo el Tribunal poner las respectivas solicitudes en conocimiento de la parte contraria, citando a una audiencia dentro de un plazo no superior a diez días, en la que escuchará a las partes y resolverá la mantención, modificación o alzamiento de la medida. En las controversias cautelares sólo se admitirá prueba documental. Las medidas decretadas se podrán modificar o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. La cautela innovativa sólo podrá decretarse ante la inminencia de un perjuicio irreparable. Si el Tribunal estimare que no concurren las circunstancias que la hagan procedente podrá, de oficio, decretar la medida cautelar que a su juicio corresponda. La resolución que conceda o deniegue una medida cautelar se notificará al afectado. Si la medida se hubiere concedido prejudicialmente el solicitante deberá presentar su demanda en el plazo de quince días hábiles contado desde que se concedió la cautela o en el término mayor que fije el Tribunal. Si así no lo hiciere la medida quedará sin efecto de pleno derecho. Siempre que existiere motivo grave, el Tribunal podrá disponer que las medidas se lleven a efecto antes de notificar a la persona contra quien se dictan. En este caso, transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podrá ampliar este plazo por motivo fundado.
La doctrina nacional' conteste al tema establece que el 5
Fojas 2553 dos mil quinientos cincuenta y tres
establecimiento de medidas cautelares podrá ser de oficio por el Tribunal ambiental o a solicitud de parte, mediante presentación fundada en antecedentes y elementos probatorios que justifiquen fehacientemente la necesidad de suspender los efectos de cualquier acción u omisión que afecten los resultados que la solicitante espera del juicio que pretende iniciar o inició. Así la naturaleza de esta protección nace del interés de evitar urgentemente la presencia inminente y efectiva de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, previo a la dictación de la sentencia definitiva, perjuicio que efectivamente haría imposible conseguir la ejecución del fallo respecto a las pretensiones del actor. Adeás se señala que son medidas de carácter temporal, subalternas a la dictación de la sentencia definitiva y con la posibilidad de ser sujetas a una contra cautela. Señala la autora citada que Calamandrei ya había advertido que ciertos supuestos de peligro en la tardanza podían frustrar la satisfacción del derecho, casos en los que sería necesario acelerar provisoriamente la solución. En su ya tradicional clasificación de las medidas cautelares, señalaba que las providencias de este tipo pueden asumir diversas formas, pudiendo clasificarse en cuatro tipos: las providencias instructoras anticipadas, relativas a la conservación de medios probatorios; las providencias de aseguramiento de la futura ejecución forzada, equivalente a las medidas de carácter asegurativo;
Las Medidas Cautelares Innovativas En La Nueva Institucionalidad Medioambiental. AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN MAITE. En Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte. Volumen 23. N 01. Junio de 2016.
6
Fojas 2554 dos mil quinientos cincuenta y cuatro
las decisiones anticipadas y provisorias de mérito y las providencias que imponen cauciones judiciales. En el mismo sentido es posible apreciar que Carnellutti efectúa a esta discusión, puesto que en sus últimos trabajos sobre la materia, dividió los procesos cautelares en inhibitorios, restitutorios y anticipatorios, reconociendo por lo tanto que la medida cautelar no solo tiene por objeto una finalidad meramente asegurativa de bienes, ya que en ciertas ocasiones "de lo que se trata no es de eliminar una peligrosa desigualdad entre los litigantes, sino de anticipar proveimientos que, si recayesen en el momento normal, perderían en todo o en parte su eficacia". La proyección de sus efectos
"trasciende la mera
provisionalidad, por cuanto constituye una concreta satisfacción de los derechos pretendidos por el solicitante que, aunque puede hacerse cesar, habrán sido gozados irrevocablemente" y, en consecuencia, se caracteriza por ordenar, sin que exista sentencia firme, que se haga o se deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente. La medida conservativa se distingue también de la medida innovativa en lo que respectan a la finalidad que persiguen, así acudiendo al sentido clásico de tutela cautelar se busca conservar o inmovilizar una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar después el resultado práctico del proceso principal, es decir, evitar que se frustre la ejecución de la sentencia. Ambos tipos de medida coinciden en el hecho de estar subordinadas a 7
Fojas 2555 dos mil quinientos cincuenta y cinco
una sentencia de fondo, impidiendo que se lleve a cabo una determinada actuación, o bien ordenando que dicha actuación se practique, de tal manera que la adopción de una medida de este tipo evita que dicha irreparabilidad se produzca. Así la cautela de conservación sirve para garantizar los medios del proceso definitivo, mientras que la cautela innovativa sirve para garantizar la practicidad del proceso definitivo. Que adicionalmente a los elementos teóricos señalados, la doctrina señala que existe una obligación de acreditar dos elementos circunstanciales en la pretensión de cautelar, el fumo boni iuris y el periculum in mora. El fumo boni iuris es el juicio de verosimilitud acerca de la existencia del derecho que se reclama juicio que no se trata en ningún caso de la plena prueba del derecho o interés legítimo, sino que de una simple apariencia de la situación tutelada mediante el ejercicio de la acción, y siguiendo una antigua doctrina sentada por la Corte de Apelaciones de Santiago en 1904, esto se explica de la siguiente forma: "las medidas precautorias solo tienen por objeto responder a las resultas del juicio y no importan un prejuzgamiento de las cuestiones que en él se ventilan ...". En lo que respecta al periculum in mora, se trata de definir claramente la existencia de una situación de peligro, cuya consumación se busca evitar concediendo la medida precautoria, tomándose en un elemento de la esencia de toda medida cautelar que esta parte acreditará más 8
Fojas 2556 dos mil quinientos cincuenta y seis
adelante en esta presentación. Esta exigencia para nuestro caso emana de la ley en el texto del artículo 24 de la Ley 20.600 dispone que el Tribunal Ambiental podrá decretar medidas cautelares conservativas o innovativas, cuando tengan como fin resguardar un interés jurídicamente tutelado, teniendo en cuenta la verosimilitud de la pretensión invocada, o cuando sean necesarias para impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su conocimiento. Existe unanimidad en la doctrina consultada, que lo cautelar obedece a una necesidad común que invoca como justificación la necesidad de evitar el periculum in moral, el peligro en el retardo, y que genéricamente no es otra cosa que el riesgo constituido por el transcurso del tiempo necesario para la realización de la tutela de los derechos invocados. En nuestro caso será el permitir iniciar una enorme excavación durante el tiempo de redacción del fallo, que en caso de obtener esta parte la sentencia definitiva que revoque el pronunciamiento del ente administrativo hará imposible su ejecución y alterará toda la situación fáctica de someter el proyecto a un eventual Estudio de Impacto Ambiental. Tanto en las medidas conservativas como en las innovativas presentes en la Ley 20.600, debe concurrir este requisito, pero con una configuración distinta según la función que desempeñe la correspondiente medida cautelar. Calamandrei define este concepto como la "existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva".
9
Fojas 2557 dos mil quinientos cincuenta y siete
De acuerdo a Calamandrei, en ciertas ocasiones la medida tendrá por objeto asegurar bienes para la futura ejecución de la sentencia y en otras, se busca obtener de modo anticipado la satisfacción de la pretensión con el objeto de evitar un daño irreparable. Por lo anterior, el autor señala que en el caso de las medidas precautorias conservativas, el periculum in mora se configura como un peligro en la tardanza derivada de la prosecución del litigio, y en que lo urgente "no es la satisfacción del derecho sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz", mientras que para el caso de las medidas innovativas, el periculum está constituido por la prolongación del estado de insatisfacción del derecho, recayendo la medida "directamente sobre la relación sustancial controvertida". Agrega Calamandrei que "para aproximarse a una noción clara del periculum in mora es preciso dar otro paso: no basta que el interés en obrar nazca de un estado de peligro y que la providencia invocada por ello tenga la finalidad de prevenir un daño solamente temido, sino que es preciso, además, que a causa de la inminencia del peligro la providencia solicitada tenga carácter de urgencia en cuanto sea de prever que si la misma se demorase el daño temido se transformaría en daño efectivo". Por ello, el peligro de un perjuicio irreparable implica la existencia de una situación que viene a aquejar al actor de forma tal "que se encuentre justificado otorgar algo o parte de la pretensión de mérito". lo
Fojas 2558 dos mil quinientos cincuenta y ocho
La jurisprudencia nacional se ha hecho cargo de estos alcances en distintas
sentencias
pronunciadas
en
procedimientos
medioambientales. Así, la Corte Suprema en la Causa rol n° 9852 de 2013 de 9 de enero de 2014, caratulada "Marisol Ortega Aravena por sí y a nombre del Sindicato de Trabajadores Independientes Procesadoras de Prod. del Mar del Borde Costero Caleta Lo Rojas y otros contra Central Termoeléctrica Bocamina I Y II", estableció que "el carácter conservador que ostenta la potestad que ejercen los tribunales ordinarios de justicia en este tipo de arbitrio, en el entendido que por su conocimiento se resguarda y ampara la vigencia efectiva de los derechos precedentemente aludidos, con independencia de lo que pueda resolverse en otras instancias, obliga a adoptar las medidas que el restablecimiento del imperio del derecho exige cuando acciones u omisiones arbitrarias o ilegales importen privación, perturbación o amenaza a su respecto. Sobre el particular, cabe precisar que a la fecha no hay garantía ni existe certeza de que la recurrida haya adoptado las medidas necesarias para que los hechos que la autoridad competente califica como "infracciones graves a la legislación ambiental" se hayan revertido, hechos que innegablemente a lo menos importan una amenaza a la garantía consagrada en el número 8° del artículo 19 de la Carta Fundamental, ya no tan sólo de la persona de los recurrentes sino que de toda esa comunidad, dadas las particularidades del caso de que se trata", agregando que lo anterior "hace procedente la adopción de las medidas necesarias para evitar el peligro de la magnitud aludida y constituye 11
Fojas 2559 dos mil quinientos cincuenta y nueve
suficiente razón para hacer lugar al presente recurso de manera de proveer a la comunidad afectada de los resguardos que la situación exige y amerita, precisamente en protección de los derechos aludidos precedentemente
Adicionalmente podemos señalar que nuestro máximo tribunal nacional en la Causa rol n° 15737 de 2014 caratulada "Sindicatos Independientes de Trabajadoras Pescadoras y Recolectoras de Algas y Actividades Conexas de la Caleta lo Rojas y otros contra Empresa Endesa S.A", señaló que "conviene reiterar que la presente acción constituye una medida de tutela urgente de modo que, si en el curso de su substanciación se detectan riesgos o amenazas graves en relación a las garantías antes aludidas cuyo acaecimiento sea verosímil, corresponderá adoptar las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección".
En el mismo sentido se pronuncia la Corte de Apelaciones de Copiapó, en sentencia Rol 124-2014, de 12 de junio de 2014, caratulada "Alvaro Varas del Canto con Comisión de Evaluación de la III Región de Atacama" cuando rechazando el recurso de protección, señala que "dentro del contexto de la nueva institucionalidad ambiental, el recurso de protección reviste una acción de ultima ratio, por cuanto el legislador implementó una serie de acciones administrativas y judiciales, con medidas cautelares incluidas, para evaluar técnicamente las resoluciones de las Comisiones Regionales de Evaluación y para sancionar la implementación posterior de los proyectos. En efecto, 12
Fojas 2560 dos mil quinientos sesenta
para la primera evaluación de mérito técnico de las RCA se otorgó a todos los que hayan participado del periodo de evaluación el recurso de reclamación ante el Comité de Ministros con su correspondiente recurso al Tribunal Medio Ambiental correspondiente, y para los posibles riesgos o daños efectivos, se permite la denuncia la Superintendencia, la que incluye medidas cautelares desde el inicio del procedimiento de sanción", criterio que luego ratifica en sentencias posteriores. Por todo lo anteriormente señalado es que el este Ilustre Tribunal Ambiental, está llamado a controlar con rigurosidad la existencia de esta condición, luego ponderar los derechos involucrados y finalmente decretar la medida cautelar pertinente.
2.- ANTECEDENTES CONCRETOS DE VULNERIACÓN DEL FUMU BONI IURIS Y EL PERICULUM IN MORA PARA NUESTRO CASO.
Que resulta de público conocimiento que la empresa inmobiliaria se encuentra preparando la construcción de un muro pantalla de 88 centímetros de ancho y cerca de 35 metros de profundidad en toda la superficie del terreno dispuesto para la construcción del proyecto Mall Comercial Paseo Valdivia, obra de tan gran magnitud que implica un perjuicio gravísimo, inevitable y cierto a nuestras pretensiones en caso de obtener un fallo favorable ya que la alteración al sitio de la obra sería de tal magnitud que determinaría un escenario completamente distinto al que podemos apreciar hoy, modificando irremediablemente 13
Fojas 2561 dos mil quinientos sesenta y uno
todos los posibles impactos del proyecto que deberán ser sometidos a un eventual Estudio de Impacto Ambiental, al tenor de lo solicitado en nuestra presentación, por las razones que exponemos a VSI., a continuación.
2.1.- SUBSUELO Y CARGA OCUPACIONAL
El objeto del juicio es la invalidación de la Resolución de Calificación Ambiental contenida en res Exenta N°003 de enero de 2017, por la cual se calificó favorablemente el proyecto centro Comercial Paseo Valdivia, ello pese a que en la declaración de impacto ambiental y durante todo el procedimiento administrativo generado a partir de ella, nunca se rectificaron gruesos errores y omisiones en la descripción del proyecto, en especial el referente a la Carga Ocupacional del mismo que en realidad asciende a mas de 9.300 personas en circunstancias que Inversiones Magallanes solo declaro 5.996 y la deficiente descripción de las condiciones del subsuelo del terreno donde se pretende emplazar.
Pues bien, según consta en lo principal de este escrito y del texto de los oficios que se acompañan y que podrán ser revisados por VSI en el expediente electrónico del procedimiento de evaluación ambiental, durante todo este procedimiento administrativo, jamás los servicios públicos DGA, SERNAGEOMIN y SEREMI DE VIVIENDA Y URBANISMO, hicieron referencia alguna a los informes técnicos que mi representado hizo llegar a La Dirección General del Servicio de Evaluación Ambiental de los Ríos, por lo que los referidos servicios 14
Fojas 2562 dos mil quinientos sesenta y dos
sectoriales nunca se hicieron cargo de su contenido y objeciones, lo que se traduce en que sus pronunciamientos conformes sin observaciones, al no ponderar estos antecedentes, revisten el carácter de actos administrativos motivados.
En otrosí se acompaña presentaciones realizadas con fecha 21 y 24 de noviembre de 2016 a la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental acompañando los referidos informes técnicos y solicitando se remitan a los servicios públicos sectoriales, lo que además es reconocido por la propia reclamada en la resolución exenta N°42 de 2017.
2.2.- EN CUANTO AL SUBSUELO
Lo descrito reviste especial gravedad si consideramos que en el marco del reclamo de Ilegalidad Municipal, causa rol 461 de 2014, el Director de Obras de la Municipalidad de Valdivia don Eduardo Luzzi Acuña, citado a absolver posiciones reconoce que el permiso de edificación N° 212 de 2014 se otorgó sin contar con estudio de mecánica de suelos, por lo que las referencias realizadas por la contraria en sus alegatos en cuanto a que la estabilidad del subsuelo esta asegurada por el permiso de edificación y las actuaciones de la dirección de Obras de la Municipalidad carecen de sustento, siendo fundamental para la seguridad de los inmuebles del sector céntrico de la ciudad, entre ellos las dos propiedades de mis representados que son vecinos del proyecto, la debida ponderación de las observaciones realizadas por la ya citada geóloga. 15
Fojas 2563 dos mil quinientos sesenta y tres
2.3.- CARGA OCUPACIONAL
Este aspecto es de especial relevancia por cuanto de él se desprenderá el impacto sobre la vialidad del sector y las condiciones de seguridad con las cuales operara el centro comercial, afectando a todos los propietarios de los inmuebles aledaños, sin embargo pese a que se encuentra acreditado por Sentencia dictada en autos rol 4622014, acompañada a nuestra reclamación, por el Memorándum 40 también acompañado y a que se remitió informe técnico de arquitecto a la SEREMI de vivienda, ésta repartición pública solo se limitó a hacer fe de lo declarado unilateralmente por Inversiones Magallanes, pues de haber realizado un análisis detallado de la planimetría acompañada a la DIA se habría percatado que la carga por ellos declarada no se ajusta a la realidad.
La carga ocupacional es una materia de relevancia ambiental, por cuanto en virtud del principio de ventanilla única, los servicios públicos sectoriales al pronunciarse sobre un proyecto o actividad sometido al SETA aplicaran su normativa sectorial en este caso las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones a la cual se debe ajustar el proyecto.
En el caso que nos ocupa, la carga ocupacional es un aspecto de primera importancia por cuanto que los impactos del proyecto serán 16
Fojas 2564 dos mil quinientos sesenta y cuatro
diferentes si este antecedente fáctico a evaluar es de 5996 personas a si alcanza las 9.300, como lo alegamos y probamos en las diferentes instancias.
2.4.- PRESENCIA DE PATRIMONIO CULTURAL
Consta en Permiso Ambiental Sectorial del Consejo de Monumentos Nacionales de ordinario 4560 de 29 de diciembre de 2016, en su numero 2, que se encuentra acreditado que el material cultural del sitio arqueológico, cubre la mayor parte del inmueble donde se pretende emplazar el proyecto, condicionándose la aprobación del mismo, a que una vez demolidos los edificios, se realice una red de pozos de sondeo de 50x50 en las áreas del proyecto que faltaron caracterizar, tal como se señaló en los Ordinarios 2918 y 4240 de este servicio. Revisado el ordinario 4240 consta que se encuentra caracterizado el material arqueológico de 3.980 m2 de terreno y el inmueble del proyecto asciende a 10.240m2, por lo que aun falta por caracterizar más del 60% del sitio.
Con posterioridad a la ejecución del proyecto, se hicieron evidentes las dificultades para retirar el material arqueológico a cuya caracterización y retiro se condicionó el ya referido PAS y por lo mismo de la resolución de calificación ambiental se hace evidente en los ordinarios 2637, 2928 y 4799 todos del año 2017, los incumplimientos en el plan de monitoreo por parte de Inversiones Magallanes, así como el requerimiento de esta empresa de anticipar la ejecución de la primera etapa del proyecto consistente en el ya 17
Fojas 2565 dos mil quinientos sesenta y cinco
referido muro pantalla alrededor de todo el inmueble, salvo la parte donde están los edificios que aun no han sido demolidos, lo que implica comenzar a ejecutar labores de edificación con maquinaria pesada que inevitablemente implicarán la pérdida del yacimiento arqueológico y su información científica.
Pues bien, la ejecución del muro pantalla con anterioridad a la caracterización y retiro del todo el material cultural presente en el inmueble constituye una evidente amenaza a la conservación del material cultural, por lo que la decisión de autorizar la construcción del muro pantalla contraviniendo lo establecido en el Permiso Ambiental Sectorial se ve reflejado en el contenido del Ordinario 4799 de octubre de 2017 del Consejo de Monumentos Nacionales, donde se realiza una serie de reparos que denotan el incumplimiento del plan de caracterización y retiro de material cultural por parte del responsable del proyecto y por lo mismo en incumplimiento de la RCA, para luego autorizar la ejecución del referido muro.
¿Cómo pudo suceder todo lo que hemos señalado?, la respuesta es evidente y se encuentra en la reunión de 9 de mayo de 2017 realizada a solicitud del Ministerio de Economía representada por Marcela Klein encargada del denominado "Comité Pro Inversión" quien convocó a los representantes de la empresa inmobiliaria don Lorenzo Miranda y Juan Francisco Blanco, por el Consejo de Monumentos Nacionales Ana Paz Cárdenas, Marcela Barrera y Rocío Barrientos, cuyos tópicos constan en minuta que se acompaña en esta presentación. 18
Fojas 2566 dos mil quinientos sesenta y seis
2.5.- CONCLUSIÓN La medida precautoria conservativa solicitada se sustenta tanto en los antecedentes acompañados en nuestra reclamación original de esta instancia judicial, como en nuestra acción en la etapa administrativa, cumpliendo íntegramente con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 20.600, norma que dispone que " Con el fin de resguardar un interés jurídicamente tutelado y teniendo en cuenta la verosimilitud de la pretensión invocada, el Tribunal podrá decretar las medidas cautelares, conservativas o innovativas, necesarias para impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su conocimiento.", agregando más adelante la misma norma que "Son medidas conservativas aquellas que tengan por objeto asegurar el resultado de la pretensión, a través de acciones destinadas a mantener el estado de hecho o de derecho existente con anterioridad a la solicitud de la medida."
Es así que por todas las materias sujetas a evaluación judicial mencionadas anteriormente, por las discrepancias en concepciones fundamentales entre las partes, por la evidente ilegalidad en que incurre este proyecto y que obstinadamente una y otra vez no es posible dilucidar en su fondo ya que se ha eludido sistemáticamente definir lo evidente con las consecuencias en la ciudad, en la gestión medioambiental e inmobiliaria del futuro, por los daños patrimoniales irreversibles que reviste la construcción del muro pantalla, por la unilateralidad en el flujo de información siendo la única fuente la 19
Fojas 2567 dos mil quinientos sesenta y siete
empresa proyectista y porque de no suspender la obra del muro pantalla, todas las pretensiones de esta parte de someter el proyecto a una instancia de evaluación de impacto ambiental resultarían completamente ilusorias, determinando así a un fracaso práctico de nuestra solicitud de invalidación ya que resulta evidente que se trataría ya de otro proyecto al realizar una excavación de aproximadamente 35 metros de profundidad en los más de diez mil metros cuadrados de superficie del proyecto Centro Comercial Paseo Valdivia, todo lo que configuraría la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva; es que consideramos completamente justificada la dictación de la medida cautelar conservativa de suspender la construcción del muro pantalla en el proyecto recurrido.
POR TANTO, en virtud de lo establecido por el principio precautorio en materia ambiental y en los artículos 24 y siguientes de la ley 20.600. ROGAMOS A VSI., ordenar se decrete la medida cautelar de carácter conservativo de ordenar paralizar todas las obras de construcción, específicamente respecto a la construcción de un muro pantalla cuyas especificaciones vienen determinadas por la autorización del Consejo de Monumentos Nacionales en su oficio N° 4560 de 29 de diciembre de 2016 en contradicción con el Ordinario N°4799 de 4 de octubre de 2017, en el sitio del proyecto inmobiliario "Centro Comercial Paseo Valdivia" recurrido, hasta la fecha en que exista sentencia firme y ejecutoriada en los presentes autos.
SEGUNDO OTROSÍ: Que para una adecuada solución de la presente 20
Fojas 2568 dos mil quinientos sesenta y ocho
Litis y habiendo en la vista de la causa evidente controversia respecto a la capacidad de carga del proyecto "Centro Comercial Paseo Valdivia", en virtud de lo establecido en el artículo 29 de la ley 20.600, dentro del marco de las atribuciones que el legislador le otorga al Juez Ambiental, venimos en solicitar se dicte como medida para mejor resolver la realización de un peritaje técnico efectuado por perito presente en el listado de Peritos de la I. Corte de Apelaciones de Valdivia con competencias en materias inmobiliarias, topográficas o de construcción, respecto a medir la capacidad de carga del proyecto cuestionado en su legalidad.
Solicitamos esta medida para mejor resolver a fin de que VSI. y las partes tengamos plena claridad de un factor sectorial con plena vigencia y aplicación normativa en la gestión medioambiental, elemento fundamental para el esclarecimiento de esta Litis ya que determina la real magnitud de un proyecto inmobiliario y sus impactos en la determinación de su sometimiento a instrumentos distintos de evaluación ambiental.
POR TANTO y en virtud a los principios precautorios y lo establecido en el artículo 29 de la ley 20.600. ROGAMOS A VSI., ordenar como medida para mejor resolver la realización de un peritaje técnico que efectúe la medición de la capacidad de carga del proyecto "Centro Comercial Paseo Valdivia".
TERCER OTROSÍ: Sírvase VSI., como fundamento de las solicitudes 21
Fojas 2569 dos mil quinientos sesenta y nueve
contenidas en lo principal, primero y segundo otrosíes, tener por acompañados los siguientes documentos:
1.- Oficio 1253 de la DGA emitido con fecha 22 de noviembre de 2016, donde consta pronunciamiento sin observaciones y sin referencia alguna a informe de Geóloga Joseline Tapia. De la sola lectura de este documento se desprende que no es efectivo lo señalado por la parte reclamada en su alegato en cuando a que dicho documento se hizo cargo en su fundamentación y contenido al ya referido informe.
2.- Oficio 3290 de SERNAGEOMIN de 29 de noviembre de 2016 donde consta pronunciamiento favorable sin observaciones por parte de este servicio público, en dicho documento no hay referencia alguna a informe de geóloga Joseline Tapia. De la sola lectura de este documento se desprende que no es efectivo lo señalado por la parte reclamada en su alegato en cuando a que dicho documento se hizo cargo en su fundamentación y contenido al ya referido informe.
3.- Oficio Ordinario 1299 de 6 de diciembre de 2016 emanado del SEREMI DE VIVIENDA Y URBANISMO por el cual manifiesta su conformidad sin observaciones al proyecto sin hacer referencia alguna a Informe de Arquitecto Jonathan Galle. De la sola lectura de este documento se desprende que no es efectivo lo señalado por la parte reclamada en su alegato en cuando a que dicho documento se hizo cargo en su fundamentación y contenido al ya referido informe.
4.- Oficio del Consejo de Monumentos Nacionales N° 4560 de 29 de 22
Fojas 2570 dos mil quinientos setenta
diciembre de 2016, donde en su número 2 consta que el yacimiento arqueológico ocupa gran parte del inmueble donde pretende ejecutarse el proyecto objeto del juicio, además de todo su contenido se desprende que el CMN no realiza una valoración como de escasa importancia del material cultural presente en el inmueble.
5.- Oficio 4799 del Consejo Monumentos Nacionales de 4 de octubre de 2017, por el cual esta entidad describe defectuoso incumplimiento de plan de retiro y monitoreo de material arqueológico presente en el inmueble donde se pretende emplazar el proyecto, allí consta la seria amenaza que ejecución de la obra supone para la conservación del Patrimonio arqueológico.
6.- Oficios 2637 y 2928 todos del año 2017 del Consejo de Monumentos Nacionales.
7.- Acta de reunión en comité pro inversión del Ministerio de economía.
8.- Presentaciones de abogado Vladimir Riesco Bahamondes al SEA de Los Ríos de 21 y 24 de noviembre de 2016 por la cual esta parte acompaño los informes técnicos de Arquitecto Jonathan Galle y Joseline Tapia Zamora.
9.- Declaración en absolución de posiciones de Francisco Luzzi Acuña Director de Obras de Municipalidad de Valdivia, en autos 461-2014. 23
Fojas 2571 dos mil quinientos setenta y uno
10.- Resolución exenta N° 42 de 2014 sobre Estacionamientos Plaza de la Republica.
11.- Set fotográfico con certificación notarial de fecha 12 de enero de 2018, del emplazamiento del proyecto inmobiliario recurrido "Centro Comercial Paseo Valdivia", donde es posible apreciar el inicio de faenas de construcción.
Jorge Andrés Rios Del feo Abogado Rut: 15.548.367 - 9
24