EE404CASA by Registro Oficial

EDICIÓN ESPECIAL

Año IV ‐ Nº 404

SUMARIO:

Quito, lunes 4 de marzo de 2013

Págs. FUNCIÓN JUDICIAL

Valor: US$ 1.25 + IVA

ING. HUGO ENRIQUE DEL POZO BARREZUETA DIRECTOR

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA: Recursos de casación en los juicios seguidos por las siguientes personas naturales y/o jurídicas: 439-2011

Quito: Avenida 12 de Octubre N 16‐90 y Pasaje Nicolás Jiménez

441-2011

Dirección: Telf. 2901 ‐ 629 Oficinas centrales y ventas: Telf. 2234 ‐ 540

442-2011

443-2011

Distribución (Almacén): Mañosca Nº 201 y Av. 10 de Agosto Telf. 2430 ‐ 110

444-2011

Carlos Luis Arroyo Martillo en contra de Verónica Sandra Ivonne Castro………………..

Armando Nogales Gómez en contra de Wilson Pérez Nogales y otra……………………………..

María Amanda Chacha Chimbaicela en contra de Polivio Chacha Bolaños…………………….

José María Ramos Valladares y otra en contra de Héctor Guillermo Rivera Calderón…………

Kléver Oswaldo Gaón Valencia en contra de Azucena de Jesús Velásquez Goyes…………….

María Evangelina Reyes en contra de Herederos de José Darío Mena Reyes…………

Arecio Tello Aguirre en contra del Banco de Guayaquil S. A. …………………………………

Francisco Javier Cardona Delgado en contra de Patricio Miguel Alomía Matheu y otras………………………………………………

Luis Catagña Velasco y otro en contra de Freddy Alzamora y otra………………………

Sucursal Guayaquil: Malecón Nº 1606 y Av. 10 de Agosto Telf. 2527 ‐ 107

447-2011 448-2011

Suscripción anual: US$ 400 + IVA para la ciudad de Quito US$ 450 + IVA para el resto del país Impreso en Editora Nacional

450-2011

456-2011

40 páginas

www.registroficial.gob.ec

Al servicio del país desde el 1º de julio de 1895

459-2011 Empresa Agroindustrial BALANFARINA S.A. en contra del Arquitecto Edmundo Sancho Herdoiza............................................................... 25 460-2011

Delfín de Jesús Valarezo Pineda y otra en contra de María Luz Ordóñez Namcela……….. 29

2 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 Págs. 466-2011

473-2011

474-2011

Empresa Monsalve Moreno Cía. Ltda. en contra de la Empresa Vera Quintana Asociados Cía. Ltda………..

Edgar Patricio Bravo Narváez y otra en contra de Elvia Inés Díaz Caguatijo

Flor María Vargas Calva en contra de Graciela del Carmen Chamba Tapia……………………………………

No. 439-2011

Juicio No.

191-2008 ex 1ª. Sala – MBZ

Actor:

Ab. Carmen Espinoza, Proc. Judicial de Carlos Luis Arroyo Martillo

Demandada:

Verónica Sandra Ivonne Castro.

Juez Ponente: Dr. Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, a 28 de junio de 2011.- Las 15h30

interpuesto por la demandada y que confirmó el fallo subido en grado en el sentido que allí se indica; ésta deduce recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia pronunciada el 21 de noviembre de 2007, a las 15h08 por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la entonces Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que confirmó, como está dicho y en los términos que allí se mencionan, rechazando por tanto el recurso de apelación interpuesto, la sentencia que le fue en grado, dentro del juicio ya expresado, seguido contra la parte recurrente. Aceptado a trámite el recurso extraordinario de casación y, encontrándose la causa en estado de resolución, para hacerlo, la Sala efectúa las consideraciones previas siguientes: PRIMERA:- Declarar su competencia para conocer el recurso extraordinario de casación en virtud de lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación y por cuanto esta Sala calificó el recurso de la relación por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades exigidas por el artículo 6 de la ley de la materia, admitiéndolo a trámite. SEGUNDA:- La parte recurrente, fundamenta su recurso extraordinario aduciendo la trasgresión de las normas jurídicas contenidas en los artículos siguientes: 113, 114, 115, 116 y 117 “sobre las pruebas aportadas dentro del proceso”, 207, 208 del Código de Procedimiento Civil; 110, numeral 11, y 115 del Código Civil; y 128, numeral segundo del Código de la Niñez y de la Familia; y las causales por virtud de las cuales ataca el fallo pronunciado son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación; particulares que analizaremos pormenorizadamente más adelante. De este modo, queda circunscrito los parámetros dentro de los cuales se constriñe el recurso planteado y que será motivo de examen de este Tribunal de Casación, conforme al principio dispositivo consignado en los artículos 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador, actualmente en vigencia y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA:Corresponde examinar primeramente el cargo que se le reprocha a la sentencia expedida conforme a la causal tercera por una especie de orden lógico jurídico elemental, pues, de llegarse a aceptar algún cargo por la misma se tornaría inocuo el examen de la otra causal. La tercera, en sí misma considerada, es conocida, doctrinariamente, como de afectación directa de norma procedimental y que, como consecuencia de tal vulneración lesiona, igualmente, aunque de manera indirecta norma de derecho de orden sustancial o material; de modo entonces que, en la configuración de esta causal concurren dos trasgresiones sucesivas, reiteramos, por así decirlo: la primera, violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración probatoria por cualquiera de los tres supuestos antes mencionados (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación) ; y, la segunda afectación de normas de derecho como consecuencia de la primera y que conduce a la equivocada aplicación o no aplicación de estas normas materiales en la sentencia o auto, como ya está expresado. Por tanto, la parte recurrente, al invocar esta causal debe determinar lo siguiente: 1. Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que pudiesen haber sido violentados; 2. El modo por el que se comete el vicio, esto es, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; 3. Qué normas de derecho han sido

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -equivocadamente aplicadas o no aplicadas como consecuencia de la trasgresión de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; y, 4. Explicar y demostrar, cómo la aplicación indebida, falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a dicha valoración probatoria han conducido a la afectación de normas de derecho, ora por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. Sin embargo, en el memorial del recurso deducido únicamente se hace cita de las normas procesales y sustanciales ya referidas en el considerando segundo de este fallo, sin hacer una sustentación o fundamentación jurídica pertinente y sin que se demuestre dónde la vulneración de las normas que se dice infringidas, lo cual no corresponde a la técnica procesal que en casación debe observarse. En efecto, en ese memorial se hace una descripción muy genérica y por lo mismo ambigua acerca de la impugnación que se pretende hacer; intentando cuestionarse la forma en que el juzgador de segundo nivel apreció la prueba actuada cuando ello corresponde a la potestad exclusiva jurisdiccional de éste. Una cosa es que trasgresión normativa que pudiese haberse dado y que se demuestre y otra, diferente, es expresar un cuestionamiento por la forma discrepante de analizar el tema, como en la especie; y ello se establece de determinados textos o párrafos del escrito de la relación como cuando se sostiene que “se encuentra probado, con el reconocimiento sobre la existencia del abandono,…”; o cuando se valora, desde su posición subjetiva, los testimonios de sub testigos al sostener que ellos “sin tacha alguna, se infiere que se ha incumplido en forma común las finalidades del matrimonio, como son vivir juntos y auxiliarse mutuamente, en que se encuentran ambos cónyuges, tomando por tanto insustancial … circunstancias que no han sido desvanecidas por la cónyuge demandada”. Por otro lado, no encontramos en ninguna parte del anárquico desarrollo discursivo del escrito, precisión y peor, demostración alguna de vulneración directa de normas procedimentales y que, como consecuencia de esa afectación se hubiesen, a su vez, violado, indirectamente, disposiciones sustanciales o materiales como para que entonces pudiere argumentarse que se ha establecido la proposición jurídica completa que se requiere a propósito de esta causal tercera. Entonces, al no haberse fundamentado y demostrado en qué ha consistido la vulneración de esos” preceptos jurídicos aplicable a la valoración de la prueba”, no hay lugar siquiera entrar a considerar la segunda parte de la proposición lógica jurídica, que tampoco ha tenido fundamentación alguna; y, en consecuencia, no le sería posible a esta Corte de Casación efectuar control de legalidad alguna a este respecto. Nótese que únicamente se cita, con ocasión de la mención de las normas procesales civiles referentes a la valoración probatoria, sin especificar, reiteramos dónde la afectación de la norma que es lo que debía demostrar y no cuestionar, en su apreciación subjetiva, la potestad jurisdiccional del juez de analizar y valorar la prueba, cuando esa no es, por lo demás, como ya está expresado, la manera técnica de fundamentar la causal en estudio tanto más que no se permite revalorización de la prueba actuada ni tampoco retornar a cuestiones fácticas que se supone ya discutidas y aceptadas como valederas, a más que es potestativo del juzgador atenerse o no a los informes periciales; o como cuando se persevera que dentro del proceso se ha hecho una apreciación con la que la parte

recurrente no está de acuerdo en torno a actuaciones de orden testimonial o de confesión judicial; todo lo cual evidencia lo ya expresado: que no se ha demostrado vulneración alguna de la disposición procesal civil comentada. Ciertamente sí, que la norma contenida en el artículo 115 (antes 119) del libro procesal civil comporta un precepto de valoración de la prueba, cuando menciona que esta se apreciará en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica la que constituye un método de valoración, ciertamente y en donde se contiene, por así decirlo, dos reglas a seguir: la sana crítica, propiamente dicha y la obligación de valorar todas las pruebas aunque, en la especie, reiteramos, no se hace mención ni se demuestra probanza alguna acerca de qué clases de pruebas pudieron no haberse apreciado en conjunto sino que simplemente se hace una referencia generalizada en su texto. La sana crítica, citada sin fundamento, es una especie de método valorativo -que se expresa a través de la experiencia del juzgador y las reglas de la lógica formal, entre otros-; y, la siguiente, la obligación del administrador de justicia de valorar todas las pruebas. Apreciar en conjunto, como dice la norma procesal, quiere decir analizar toda una “masa de pruebas” al decir de los jurisconsultos anglosajones; y, las reglas de la sana crítica -que es un método de valoración de la prueba- son, para el insigne tratadista uruguayo Eduardo Couture, “las reglas del correcto entendimiento humano” y por eso intervienen allí las reglas del recto pensar, a juicio de Pfander, es decir, de la lógica de las formas y la experiencia del juzgador (Fundamentos de Derecho Procesal Civil; B. Aires, 1997, 3era. Edición, p. 270) y, apreciar en conjunto la actividad probatoria, según Toboada Roca, constituye “aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de la instancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios aportados por los litigantes” y por virtud de ello concluye que son ciertas algunas de las alegaciones fácticas; y es que en verdad debe estarse a las pruebas cuya “estimación conjunta de todas las articuladas,…” tiene que resultar conducente al objetivo del caso (Murcia Ballén, Recurso de Casación, 6ta. Edición, Bogotá, p.p.409 y 410). De allí que, para nuestra ex Corte Suprema de Justicia, las reglas de la sana crítica no están consignadas en códigos ni leyes; tampoco han sido elaboradas por la doctrina ni por la jurisprudencia; y, por lo mismo, sostiene que no se puede invocar “errónea interpretación” del precepto en general y por tanto de las reglas de la sana crítica” o, como en la especie, a juicio del recurrente, una no aplicación de los preceptos jurídicos atinentes a la valoración de la prueba cuya potestad jurisdiccional, por lo demás, atañe exclusivamente a los juzgadores de nivel. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que “El sistema procesal de las libres convicciones, también llamado de las pruebas morales o materiales, por oposición al sistema procesal de los pruebas legales, es aquel en el cual el juzgador resuelve con absoluta libertad, según su leal saber y entender (…) según el régimen que se llama de libres convicciones, el juez sólo está obligado a expresar sus conclusiones respecto de la prueba de los hechos; mientras que según el denominado de la sana crítica, debe expresar, además, cuál ha sido el razonamiento que ha seguido para llegar a tales conclusiones” (A. Noceitti Fasolino, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, p.p. 655, 657, Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L. B. Aires, 1964). Por otro lado, hay que considerar que cuando el Juez decide con arreglo a la sana crítica, como en el caso

4 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 de la norma contenida en el artículo 115 del libro procesal civil (antes 119) “no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente”, como señala Couture, conspicuo tratadista uruguayo citado, pues, eso sería libre convicción; sistemas en suma distintos al de tasación o tarifa legal, de tanta importancia en el derecho germánico; y que en la especie no ha habido tal razonamiento arbitrario como parecería sostenerlo la parte recurrente a juzgar por el enunciado genérico que ha hecho. La Sala advierte que el supuesto de la causal tercera invocada no se cumple, por lo antes referido de modo analítico; y no existiendo el silogismo lógico jurídico completo al no haberse demostrado la afectación directa del expresado artículo 119 (ahora 115, pues, las otras normas citadas no tienen nada que ver con carga de la prueba, excepción hecha del 116, cuya vulneración no está ni siquiera explicada peor demostrada, pues el 113 versa acerca de la carga de la prueba; el 114 no tiene norma acerca de dicha valoración; el 117 que alude más bien a la oportunidad de la prueba; el 118 a una potestad del juzgador de ordenar pruebas de oficio, excepción hecha de la de testigos); no cabe entrar siquiera a considera la vulneración indirecta que se hubiese podido producir en la norma sustantiva invocada, en este caso la de los artículos 207 (en torno de la apreciación del juez acerca de las declaraciones testimoniales y que no contiene precepto valorativo alguno) y 208 del libro procesal civil (acerca de los requisitos para ser reputado testigo idóneo y que tampoco contiene precepto valorativo) que -aún en el evento no admitido que se hubiera justificado la trasgresión del artículo 115 y 116-, se aducen vulnerados. Como si la motivación anterior no fuere suficiente, es de agregar que la parte recurrente, en su escrito, realiza con ocasión de la causal tercera una fusión de vicios lo cual resulta sencillamente absurdo toda vez que son independientes y autónomos entre sí; cuestión que hace más deficiente aún el memorial en cuestión. Se confirma lo antedicho cuando leemos en la primera página de ese escrito de recurso lo siguiente: “…así como la falta de aplicación y errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, lo que ha conducido a una equivocada aplicación …”; cuestión inaceptable por contener antípodas excluyentes entre sí. Por las consideraciones precedentes, se rechaza el cargo efectuado por la causal tercera. CUARTA:- Corresponde ahora efectuar el análisis en referencia a la causal primera. Esta, imputa vicios “in iudicando” y puede darse por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Aquí, tampoco se permite revalorar la prueba ni fijar nuevamente hechos ya establecidos, que se dan por aceptados pues, la esencia de esta causal apunta a demostrar, jurídicamente, la vulneración propiamente dicha de normas de derecho. Es que cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la veracidad de determinados hechos, alegados otra por el actor ora por el demandado (demanda y contestación); luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables (subsunción del hecho en la norma y que es una operación de abstracción mental propia del intelecto humano). Una norma material, estructuralmente hablando, tiene dos partes por así decirlo: un supuesto y una consecuencia. En ocasiones, la norma

carece de estas dos partes pero se complementa con una o más normas con las que forma una proposición jurídica completa. La subsunción no es sino la operación o encadenamiento lógico mental, propio de la lógica formal, de una situación fáctica, específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotética contenida en la norma en cuestión. El vicio de juzgamiento o “in iudicando” contemplado en esta causal se da en tres casos: 1. Cuando el juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido y que, de haberlo hecho, habría determinado que la decisión en la sentencia sea distinta; 2. Cuando el Juez entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella, incurriendo así en un error en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido; y, 3. Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica, de exégesis jurídica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene. En la especie, la parte recurrente aduce, pretendiendo sustentar esta causal, “clara falta de aplicación de las normas de derechos, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios determinantes en la parte dispositiva del fallo recurrido,…” y aunque no se advierte una elemental y mínima sistematización en el escrito en cuestión, podría entenderse que esta causal hace relación a las normas consignadas en los artículos 110, numeral 11, artículo 115 del Código Civil; y 128.2 del Código de la Niñez y de la Familia. En lo tocante a la norma primeramente mencionada, y que hace relación a las causales de divorcio, el numeral consignado versa sobre el abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge por más del tiempo allí consignado, fundamento que, a juicio del tribunal de segundo nivel “se encuentra probado”, de lo que sigue que la disposición sí se aplicó y no como argumenta la recurrente; y, con respecto a la otra norma y los precedentes jurisprudencia que se citan, hacen mención a la situación de los hijos comunes pero menores de edad y no ya han alcanzado la mayoría a la que hace referencia el considerando sexto del fallo que se reprocha, sin que, por tanto, hubiese habido afectación alguna de esas normas. Por tanto, se desestima el cargo que se hace al amparo de la causal primera. Por las consideraciones y motivaciones precedentes y sin que sea menester otras, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, no casa la sentencia de la que se ha recurrido y que fuera pronunciada el 21 de noviembre de 2007, a las 15h08 por la Sala Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la entonces Corte Superior de Justicia de Guayaquil. Sin costas ni multas. Léase, notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Galo Martínez Pinto, Carlos Ramírez Romero y Manuel Sánchez Zuraty, Jueces Nacionales. Certifico.Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator. CERTIFICO: Que las cuatro copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio verbal sumario No. 191-2008 ex 1ª. Sala – MBZ, que por divorcio sigue la AB. CARMEN ESPINOZA, PROC. JUDICIAL DE CARLOS LUIS ARROYO MARTILLO contra

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -VERÓNICA SANDRA IVONNE CASTRO. Quito, a 24 de agosto de 2011. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 441-2011

Juicio No.

927-2010 B.T.R.

Actor:

Doctor Luis Pinto Yanzapanta, procurador judicial del actor Armando Nogales Gómez.

Demandado:

Wilson Pérez Nogales y Nelly Pérez Pérez y o.

Juez Ponente: Doctor Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, junio 29 de 2011; las 09h10´.

competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite, mediante auto de 16 de febrero de 2011, las 09h45. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.- El peticionario considera infringidas las siguientes normas de derecho: artículos 115, 121, 122 y 131 del Código de Procedimiento Civil. Art. 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusión. Las causales en la que funda el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.La causal tercera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. Esta causal permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el Tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente. 4.1. El impugnante expresa que el fallo del Tribunal ad quem adolece de falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la

6 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 valoración de la prueba que condujeron a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia, fueron el Art. 115, en concordancia con los artículos 121, 122 y 131 del Código de Procedimiento Civil. Explica que en el considerando tercero se expresa que el lote de terreno que fuera de propiedad de su mandante, ahora del demandado Wilson Nogales Pérez, adquirido por escritura de compraventa otorgada por la codemandada Nelly Pérez Pérez, permite llegar a la conclusión de que “el precio ha sido pagado por el comprador conforme se desprende de la cláusula cuarta constante en el título traslaticio de dominio últimamente citado”; y que a esta conclusión arriban los jueces, pese a que manifiestan, en el mismo fallo, que la parte actora ha justificado que los demandados se encuentran declarados confesos, prueba que no se la valora “en razón de la existencia del escrito de fs. 23 del cuaderno de primera instancia”, que reza en la parte que se transcribe, así: “no estoy negando deuda alguna cierto es que debo pero por el momento no tengo dinero porque soy una mujer sola y por la asesoría muy ética y moral de mi abogado voy a pagar al señor (cuñado) Armando Arquibaldo Nogales Gómez”, añadiendo que lo hace también en base a la escritura pública de compraventa ya citada. Que sin embargo, si los Jueces ad quem, desecharon la confesión ficta de los demandados, quienes no absolvieron los pliegos de preguntas, que solicitó para ellos, diligencia previa que se sustanció en el Juzgado Segundo de lo Civil de Tungurahua, por el hecho haber tomado en consideración lo manifestado por los accionados en el escrito de fojas 23 del cuaderno de primera instancia que se transcribe en el fallo y en este escrito, debió habérselo analizado en todo su contexto y no solamente parte de dicha exposición, pues, primero, en el aludido escrito que está firmado por los dos demandados, junto con la firma de su defensor, en ninguna parte de este escrito se dice que el comprador ha pagado el precio por la compra del bien inmueble de su mandante ni tampoco se declara que la representante del vendedor hubiere recibido el valor del precio; segundo, tampoco se dice en ese escrito de fojas 23, que no tiene el dinero, pues lo que afirman es que no tiene dinero, es decir que nunca se pagó precio tal como lo señala la escritura de compraventa celebrada entre los demandados; tercero, se manifiesta que va a pagar a su mandante, pero por la asesoría muy ética y moral del abogado de ellos, mas no por su querer; cuarto, continuando con el análisis de este escrito (fojas 23), más adelante los dos demandados afirman que “así fue el trato en un principio de que yo vendiera un terreno y con el dinero de esa venta pagaría al acto la obligación”, y se pregunta: ¿Para qué esperar la venta de un terreno, si ya supuestamente la representante del vendedor Nelly Pérez, recibió de manos del comprador el dinero que correspondía a la venta?. Que con la sola lectura del contenido total de este escrito, queda demostrado que no hubo de parte de los demandados, comprador y vendedora, pago alguno del precio del bien inmueble que fuera de propiedad de su mandante tal como declaran en la cláusula cuarta de la respectiva escritura, y lo que es más, jamás existió la intención de pagar dinero alguno por esta compraventa; fue tan solo la asesoría del defensor de los demandados, quien influenció para que nazca por lo menos la intención, aunque efímera, de cancelar el valor correspondiente al precio del terreno, intención que luego nuevamente se desvaneció cuando dieron contestación a la demanda de esta acción, pues allí recién afirman que el comprador pago

y que la vendedora recibió el precio de este negocio; y, quinto, en la última de este escrito los demandados solicitan al Juez Segundo de lo Civil de Tungurahua, que lo expuesto se tome muy en cuenta al momento de resolver y en mérito a estos antecedentes por cuanto “el objeto de la confesión judicial es el nacimiento de un derecho o existencia de un derecho”. Que la violación de la norma de derecho a la que acaba de hacer referencia en los acápites anteriores del escrito (tal vez se refiere al Art. 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusión) deviene como lógica consecuencia del yerro en que incurre el Tribunal de Instancia respecto a los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por ello su recurso de casación está fundado también en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. Que el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, dice que la prueba deberá ser apreciada en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin embargo, los jueces no han apreciado la prueba que aportó, especialmente aquella que consta en la diligencia previa de confesión judicial, tanto en cuanto el pliego de preguntas que realizó su mandante a los demandados, cuanto al mismo contenido del escrito de fojas 23 y expresan en su fallo que la declaratoria de confesos que realizó el juez donde se realizó dicha diligencia no se valora, por la existencia del escrito de fojas 23 del cuaderno de primera instancia; que analizado el contenido total del escrito de fs. 23, considera que sí debió ser valorada la confesión ficta de los dos demandados, pues, según el Art. 131, inciso primero del Código de Procedimiento Civil, realizada la declaración de confeso, queda a libre criterio de los señores jueces el dar a esta confesión el valor de prueba, según las circunstancias que hayan rodeado al acto, y porque se debió darles el valor de prueba, porque los demandados al negarse a comparecer ante el juez a rendir las absoluciones, revelaron de manera evidente el ánimo de ocultar la verdad que lo hicieron público en el escrito de fojas 23. Que no puede dejar pasar por alto que los demandados si se presentaron al trámite de la diligencia previa y bien podían cumplir con la carga procesal de concurrir al despacho del juez para rendir sus confesiones, o sufrir las consecuencias que “son, en realidad presunciones legales de las que se derivan las consecuencias jurídicas previstas en los respectivos casos; y son legales porque el ejecutado que no pagó ni propuso excepciones bien podría probar que la obligación había sido extinguida, pero su rebeldía le ocasiona un efecto contrario a su derecho” (Estudio Crítico de Procedimiento Civil, Armando Cruz Bahamonde, T. VII, p. 297). Que la declaratoria de confesos de los demandados deben alcanzar la calidad de prueba plena, porque de los pliegos de preguntas realizados para ellos no dejan ninguna duda acerca de la verdad de los hechos, esto es que jamás ni el comprador pagó ni la representante del vendedor recibió ninguna cantidad de dinero por concepto del precio del inmueble, tal como se señala en el contrato de compraventa celebrado entre los dos. 4.2. De las normas del Código de Procedimiento Civil invocadas, la única que contiene un método de valoración probatoria es el Art. 115, que expresa que la prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Para que opere la impugnación es menester que el recurrente demuestre que los juzgadores han violentado las reglas de la lógica o de los conocimientos científicos generalmente aceptados, que junto con la experiencia del juez son los componentes de la sana crítica doctrinariamente aceptados;

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -pero, en el curso presentado se ha omitido por completo este tipo de análisis y se ha presentado una especie de alegato de bien probado que busca que la Sala de Casación vuelva a valorar la prueba de confesión ficta, lo cual no es posible porque tal ejercicio jurisdiccional es potestad exclusiva de los juzgadores de instancia. Por otra parte, para que opere la causal tercera es necesario que se presente la proposición jurídica completa esto es, que se demuestre un vicio de valoración probatoria y además otro vicio de violación indirecta de norma sustantiva que hubiera ocurrido como consecuencia del primero, lo cual también se ha omitido, por lo que no se cumple la hipótesis jurídica de la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. La frase que utiliza el casacionista al argumentar la causal tercera, cuando dice: “…la violación a la norma de derecho a la que acabo de hacer referencia en los acápites anteriores…”, no puede considerarse como formulación de la violación indirecta de la norma, porque la única norma de derecho referida “en los acápites anteriores” es la contenida en el Art. 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusión que usa el recurrente para fundamentar la causal primera, lo cual es impropio y errado porque una misma norma de derecho no puede utilizarse en dos causales diferentes que son autónomas e independientes entre sí; en el caso, la casual primera tiene por objeto encontrar vicios de violación directa de la norma material, en tanto que la causal tercera tiene por objeto encontrar vicios de violación indirecta de la norma, por lo que son incompatibles entre sí, desde el punto de vista lógico. Motivos por los cuales no se aceptan los cargos. QUINTO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido.

3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene. 5.1. El casacionista argumenta que en la sentencia impugnada existe indebida aplicación del Art. 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusión. Explica que de la lectura de este artículo se desprende que la acción colusoria es un medio de defensa para los ciudadanos que han sido menoscabados en sus derechos civiles mediante el uso de cualquier forma colusoria que lo perjudique; que sin embargo, el fallo aludido dice que “se ha demostrado la existencia del título traslaticio de dominio inscrito en el Registro de la Propiedad, a favor del señor Wilson Rolando Nogales Pérez del inmueble que fuera de propiedad del señor Armando Arquibaldo Nogales Gómez, otorgado por su apoderada Nelly del Rocío Pérez Pérez, en uso de las facultades que le han sido conferidas mediante el Poder celebrado ante el señor Pablo Muñoz Cuellar, Notario de Madrid-España…”, desviando más bien el caso a un asunto de carácter contractual que nace del mandato otorgado a la vendedora y que por tal motivo, dice el fallo, se debería regir a las disposiciones legales del Código Civil que se refiere al mandato, es decir, al entender de los señores jueces no se ha demostrado que la celebración del contrato de compraventa referida constituya un acto colusorio en perjuicio de su mandante por la existencia de dicho instrumento público en donde se halla estipulado el precio. Pero –dice- el Art. 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusión, en concordancia con la doctrina e incluso con lo que dice el fallo en el considerando cuarto, claramente nos da a entender todo lo contrario de lo que reza en la sentencia impugnada; así tenemos que el contrato de compraventa celebrado entre los demandados sí reúne los elementos constitutivos para que la acción colusoria proceda: a) La existencia del contrato de compraventa otorgada a favor del demandado Wilson Nogales Pérez, donde se dice que “el precio materia de la presente venta es de tres mil trescientos once dólares americanos con sesenta y nueve centavos, que la compareciente representante del vendedor manifiesta hacerlo recibido en dinero efectivo y a su entera satisfacción de manos del comprador a quien en virtud de la presente venta le transfiere el pleno dominio, posesión, usos, costumbres, servidumbres y más derechos propios del inmueble”; que ese es el contrato fraudulento y simulado, acuerdo en que el que interviene no solamente uno de ellos , sino los dos contratantes hoy demandados, para fijar un precio que jamás existió; b) Se habla de la discordancia intencional entre la voluntad y la declaración y es que es evidente la oposición, la disconformidad que hay entre lo que declaran los contratantes en la cláusula cuarta de la escritura de compraventa en cuanto al precio, con la voluntad querida y consciente entre los dos, y es evidente la diferencia en la manera cómo realmente actuaron en tal declaración con lo que en realidad hicieron, basta para afirmar este desacuerdo, el remitirnos al contenido total del escrito de fojas 23 del cuaderno de primera instancia; y, c) Como consecuencia de este contrato fraudulento simulado, provocado para beneficiarse los dos demandados perjudicaron dolosamente a su mandante. 5.2. Esta fundamentación es por completo improcedente para el vicio de “aplicación indebida” del Art. 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusión que se acusa. Ese vicio exige que se demuestre razonadamente por qué la norma mencionada no debió aplicarse a los antecedentes de hecho que han sido aceptados por los

8 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 juzgadores de instancia, en base a las pruebas valoradas, lo cual no existe en el libelo del recurso. Lo que presenta el recurrente son argumentaciones sobre la prueba instrumental de la escritura de compraventa, que no tienen relación con el vicio de “aplicación indebida” de la norma. Por otra parte, la acusación de aplicación indebida del Art. 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusión, contraviene la lógica porque dentro de un juicio colusorio, siempre será “debida” o procedente su aplicación, porque es una norma que define o conceptúa a la colusión que es precisamente la materia de la litis. Razones por los cuales no se aceptan los cargos. Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, el 4 de noviembre de 2010, las 15h54. Sin costas. Léase y notifíquese. Fdo.) Dres. Galo Martínez Pinto, Carlos Ramírez Romero y Manuel Sánchez Zuraty, JUECES NACIONALES.Certifico.- f) Dr. Carlos Rodríguez García, SECRETARIO RELATOR.Lo que comunico para los fines legales.CERTIFICO: Que las cinco copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales, constantes en el juicio especial No. 441-2001 B.T.R. (Resolución No. 441-2011), que sigue doctor Luis Pinto Yanzapanta, procurador judicial del actor Armando Nogales Gómez contra Wilson Pérez Nogales y Nelly Pérez Pérez y o.- Quito, agosto 24 de 2011.f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 442-2011

Juicio No.

70-2006 ex Segunda Sala E.R.

Actora:

María Amanda Chimbaicela.

Demandado:

Polivio Chacha Bolaños.

Chacha

Juez Ponente: Doctor Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 29 de junio de 2011, las 09H25.

VISTOS.- (Juicio No. 70-2006 ex segunda sala) Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación. En lo principal, la actora María Amanda Chacha Chimbaicela, en el juicio verbal sumario por amparo posesorio propuesto contra Polivio Chacha Bolaños, deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Superior de Justicia de Macas, las 09h15 (fojas 18 a 20 vuelta del cuaderno de segunda instancia), que desecha el recurso de apelación de la actora y declara sin lugar la demanda. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite, mediante auto de 13 de junio de 2006, las 09h15. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.- La peticionaria considera infringidas las siguientes normas de derecho: Artículos 115, 116, 117, 242, 244, 273 y 274 del Código de Procedimiento Civil. Artículos 715, 717, 721, 722, 734 inciso primero, 960, 962, 964, 965, 967, 969 del Código Civil. La causal en la que funda el recurso es la tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- La causal tercera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. Esta causal permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -pertenece al llamado sistema de casación puro. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente. 4.1.- La impugnante dice que dentro de la fase de prueba ha solicitado se evacuen diligencias para justificar en primer lugar la posesión pacífica, tranquila, ininterrumpida y con el ánimo de señor y dueño, situación –dice- que se halla debidamente probada con las declaraciones de personas idóneas como son: Rivadeneira Segundo Rufino, Sergio Olmedo Riera Rodas, Ángel Chacha Vinza, Molin Samaniego Daviel Salvado; que con dichas declaraciones ha justificado conforme a derecho la posesión material del terreno objeto de la acción posesoria por más de 20 años, tiempo dentro del cual ha realizado actos que solo el dominio da derecho en los términos previstos en el artículo 969 del Código Civil, mediante cultivos de pasto gramalote, pastoreo de ganado vacuno, caballar, colocación de una cerca divisoria; que sin embargo el Tribunal ad quem jamás se percató de dichos medios probatorios, razón por la que no los valoró, incumpliendo el mandato del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, que transcribe; continúa explicando que la omisión ha incidido en la decisión de la causa a tal punto que el Tribunal en su resolución en forma impropia, forjando la realidad procesal, sin contar con ningún medio probatorio, se permite insinuar y fundamentar la sentencia afirmando que la accionante es una mera tenedora del bien raíz objeto de la acción posesoria, lo cual no se compadece con lo que el Código Civil define respecto de la mera tenencia en su Art. 929, pues nótese –dice- que en el proceso no existe medio probatorio de aquellos permitidos por la ley que haga presumir que la tenencia del terreno por más de 20 años lo ha realizado a nombre de otra persona, o que se haya demostrado que es acreedor prendario, que es usufructuario, usuario o que tenga la cosa por secuestro, prenda o dicho de otra manera que haya tenido la cosa reconociendo dominio ajeno; tal es así que el demandado dentro de sus excepciones y en la estación probatoria jamás ha hecho mención de esa condición de mera tenencia; que con esta actitud el Tribunal ad quem ha dejado entrever que jamás valoró las pruebas en conjunto, aplicando las reglas de la sana crítica, lo que ha redundado

en que resuelva hechos no controvertidos. Que por otra parte, resulta inexplicable que en la sentencia se afirme que no se ha probado los hechos objeto de la denuncia de atentado a la posesión, cuando en el proceso existe prueba diáfana, irrefragable de que el día y hora expresado en la demanda, el demandado Polivio Chacha, con asistencia de familiares y trabajadores proceden a destruir la cerca de alambre de púas situado en la parte Norte del terreno posesionado por la actora, prueba que esta afirmada en el acta de inspección judicial que obra a fojas 41, en la que el Juez de primer nivel en forma clara dice: “… se observar destrucción o tala de árboles propios de la zona, como winchipos, limones, ajulemos, cuyo grosor es de 30 centímetros, ubicados en línea recta por lo que datan de unos quince años atrás, también existen alambre de púas en tres filas…”; sin embargo esta prueba material definida en el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil, como “el examen reconocimiento que el Juez hace de la cosa litigiosa o controvertida, para juzgar de su estado y circunstancias”, el Tribunal apartándose de su obligación legal de apreciar y valorar este medio probatorio, lo desvaloriza, minimiza y anula su valor probatorio aduciendo que no se ha solicitado ni practicado prueba testimonial, dentro de la inspección judicial con el fin de justificar los hechos que constituyen atentado a la posesión, y sobre las personas que han realizado u ordenado dichos actos; al respecto, dice que es necesario señalar que si bien el legislador ha previsto la posibilidad de que recepte declaraciones en la diligencia de inspección judicial, pero estos se realizarán siempre que se haya pedido y dispuesto dentro del término de prueba, tal como dispone el Código de Procedimiento Civil en su artículo 244,que en su parte pertinente dice: “… pero las declaraciones de los testigos que se hayan pedido y dispuesto dentro del término de prueba, con la debida notificación a parte contraria, se redactarán separadamente…”, entonces, no hay razón ni fundamento legal para que condicione la validez de la diligencia de inspección judicial por no haberse receptado testimonios, como en forma reiterada señala el Tribunal ad quem en el fallo impugnado. Que en el proceso existen medios probatorios que fueron pedidos, ordenados y evacuados dentro del término de prueba, con los que se demuestra que Polibio Chacha es el responsable del acto de destrucción de la cerca y tala de árboles, situado en el límite Norte del terreno posesionado por el compareciente; todo lo cual se halla justificado con las declaraciones de los ciudadanos Sandu Ángel Eduardo; Gembuitza Sunsumachi Rodrigo, quienes a más de justificar y corroborar la posesión del terreno por parte de la actora, declaran que fue el señor Ángel Polivio Chacha Bolaños, que con ayuda de un trabajador y valiéndose de una motosierra destruyó la cerca de alambre, el día, hora y en el lugar que se narra en la demanda; pero sucede que el Tribunal ad quem jamás se percató de la existencia de estos medios probatorios y peor los valoró, incumpliendo lo que obliga el Art. 117 del Código de Procedimiento Civil, esto es de valorar los medios probatorios presentados y practicados de acuerdo a la ley, y se ha declarado sin lugar la demanda. Que no se explica las razones que llevaron al Tribunal de instancia a referirse en su fallo, sin que exista prueba, para decir que “… de lo visto se trata de una mera tenencia, de una tenencia en comunitaria de herederos que, mientras no se realice la partición ninguno es poseedora legítimo de la parcela…”; para acto seguido el Tribunal, olvidándose de

10 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 valorar los medios probatorios de vital importancia, afirman que “por las razones que sienta el Tribunal de alzada…, declara sin lugar la demanda”; dejando entrever que el Tribunal no observó lo previsto en los artículos 273 y 274 del Código de Procedimiento Civil, que no se han aplicado en el presente caso. 4.2.- La única norma de valoración probatoria que utiliza la recurrente es el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, que contiene el método de valoración de la sana crítica. Para demostrar vicio de valoración por inobservancia de la sana crítica, es menester que la recurrente demuestre que los juzgadores han violentado las reglas de la lógica o los conocimientos científicos generalmente aceptados, que junto con la experiencia del juez son los componentes de la sana crítica doctrinariamente aceptados; pero, nada de eso se expone en el recurso. Lo que presenta la recurrente es una aspiración para que nuevamente se valore la prueba, lo cual no es posible porque esa es una atribución privativa de los juzgadores de instancia. Además, en el recurso no existe fundamentación alguna para la violación indirecta de la norma material, porque pese a que enuncia normas de carácter material, como los artículos 715, 717, 721, 722, 734 inciso primero, 960, 962, 964, 965, 967, 969 del Código Civil, no existe la explicación sobre su contenido y trascendencia en la litis, ni se expresa el vicio específico que a cada norma afecta, que no pueden ser otros que la equivocada aplicación o la no aplicación de la norma de derecho en la sentencia, por lo que la fundamentación del recurso es incompleta y, también por este motivo, no permite el control de legalidad a la que se aspira. Motivos por los cuales no se acepta el cargo. Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Superior de Justicia de Macas, las 09h15.- Sin costas.Léase y notifíquese.

Fdo.) Drs. Galo Martínez Pinto, Carlos Ramírez Romero y Manuel Sánchez Zuraty, JUECES NACIONALES y Dr. Carlos Rodríguez García SECRETARIO RELATOR que certifica.

RAZON: Las tres (3) copias que anteceden son iguales a sus originales, constantes en el juicio No. 70-2006 ER ex Segunda Sala (Resolución No. 442-2011); que sigue María Amanda Chacha Chimbaicela contra Polivio Chacha Bolaños.- Quito, 24 de agosto de 2011.

f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala Civil, Mercantil y Familia, Corte Nacional de Justicia.

No. 443-2011

Juicio No.

209-2007 SDP ex 2ª. Sala.

Actor:

José María Ramos Valladares y María Adelina Delgado Nieto.

Demandado:

Héctor Guillermo Rivera Calderón.

Juez Ponente: Doctor Manuel Sánchez Zuraty

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 29 de junio de 2011.- Las 09h30’.

VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación.- En lo principal, los actores José María Ramos Valladares y María Adelina Delgado Nieto, en el juicio verbal sumario por amparo posesorio propuesto contra Héctor Guillermo Rivera Calderón, deducen recurso de casación contra la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, el 17 de mayo de 2007, las 10h05 (fojas 5 a 6 del cuaderno de segunda instancia), que acepta el recurso de apelación, revoca la sentencia subida en grado y desecha la demanda-. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite, mediante auto de 2 de octubre de 2007, las 10h10. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.- Los peticionarios consideran infringidas las siguientes normas de derecho: Artículos 115, 121, 191, 196, 207, 242 del Código de Procedimiento Civil. Art. 734 del Código Civil. Artículos 23 numerales 26 y 27; 24 numerales 13 y 17 de la Constitución Política de la República del Ecuador, de 1998.- Las causales en la que fundan el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- Por principio de supremacía constitucional reconocido en los artículos 424 y 425 de la Constitución de la República, corresponde conocer de manera precedente las impugnaciones por inconstitucionalidad, pero como han sido propuestas en el marco de las dos causales invocadas, serán conocidas en el estudio de esas causales. QUINTO.La causal tercera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. Esta causal permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente.- 5.1.- Los impugnantes expresan que el fallo ad quem adolece de indebida aplicación del numeral 17 del Art. 24 de la Constitución de la República, de 1998, que dice que toda persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales y obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, sin que en caso alguno quede en indefensión. Que existe también “indebida aflicción” (sic) de las normas establecidas en los artículos 117, 121 del Código de Procedimiento Civil que tienen coherencia con

lo dispuesto en el Art. 115 del citado cuerpo de leyes, con relación a la prueba actuada por los suscritos , toda vez que dentro de la etapa procesal oportuna han justificado plenamente los fundamentos de hecho y de derecho de su acción.- 5.2.- La Sala de Casación considera que la impugnación por indebida aplicación del numeral 17 del Art. 24 de la Constitución Política de la Republica, de 1998, que contiene el derecho de toda persona a acceder a los órganos judiciales y obtener la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos, sin que pueda quedar en indefensión; es contraria a la propia vigencia de ese derecho constitucional que todos los ciudadanos ecuatorianos tenemos, porque es obligación de los órganos judiciales aplicar irrestrictamente, esta norma y por tanto jamás su aplicación puede ser “indebida” como acusan los recurrentes.- En relación a la “indebida aflicción” (sic) de las normas de los artículos 115, 117 y 121 del Código de Procedimiento Civil, la Sala observa que únicamente el Art. 115 contiene el precepto valorativo de la sana crítica, en tanto que las otras dos normas no contienen preceptos de valoración probatoria alguno: el Art. 117 ibídem se refiere a la oportunidad de la prueba, y el Art. 121 ibidem a los medios de prueba. Entre los vicios que se pueden encontrar en aplicación no existe la “indebida aflicción” de la norma, los únicos vicios aceptados son la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación. En todo caso, cuando se acusa la vulneración de las reglas de la sana crítica, es obligación de los recurrentes demostrar la manera como se han vulnerado las reglas de la lógica o de los conocimientos científicos generalmente aceptados, que junto a la experiencia del juez son los componentes de la sana crítica doctrinariamente aceptados; pero nada de eso aparece en el recurso interpuesto. Además, para que opere la causal tercera es necesario que se haga la proposición jurídica completa, esto es, que se demuestre que a través de un vicio de valoración probatoria se ha incurrido en otro vicio de violación indirecta de norma sustantiva; mas, en el recurso en estudio se ha omitido la norma sustantiva indirectamente afectada. Motivos por los cuales no se aceptan los cargos. SEXTO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotético contenido en la

12 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene.- 6.1.- Los casacionistas argumentan que en la sentencia impugnada existe falta de aplicación del numeral 13 del Art. 24 de la Constitución Política de la República, de 1998, que dice que las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas; que no habrá motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado y no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Que existe también falta de aplicación de los artículos 115 y 207 del Código de Procedimiento Civil que determinan los jueces y tribunales apreciarán la fuerza probatoria de todas las pruebas actuadas en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica; que en la sentencia no han analizado todas las pruebas; que para probar los fundamentos de la demanda han utilizado diferentes medios de prueba, tales como: inspección judicial, informe de peritos, incorporación de documentos, reconocimiento de firmas y rúbricas, exhibición de documentos y declaraciones de testigos, a lo que se suma la prueba aportada por el demandado que, en virtud del principio de comunidad de prueba, también puede beneficiar a los comparecientes. Que además, existe falta de aplicación del Art. 121 del Código de Procedimiento Civil porque no se han considerado todos los medios de prueba que presentaron para justificar los hechos afirmativos de la demanda, que de manera simple manera simple se refiere a la no presentación de testigos sin llegar a analizar las demás pruebas.- Que también existe falta de aplicación de los artículos 191, 196 y 242 del Código de Procedimiento Civil, disposiciones que se refieren a las pruebas de inspección judicial y documentos privados; que con la inspección judicial demostraron plenamente que el accionado se encuentra en posesión del inmueble que por muchos años lo han tenido en posesión por oferta de venta de los propietarios, pedio que ha sido cancelado en su totalidad el justo precio conforme lo han demostrado en autos, pruebas que ni siquiera han sido invocadas peor analizadas por la Sala ad quem.- 6.2.- La Sala de Casación considera que la impugnación por falta de aplicación del numeral 13 del Art. 24 de la Constitución de 1998, sobre la obligación de motivar las resoluciones, es diminuta porque no tiene explicación ni fundamentación alguna que explique por qué los peticionarios consideran que el fallo no es motivado, sino que se limita a transcribir la norma constitucional; de esta manera, los recurrentes no brindan los elementos necesarios para el control de la constitucionalidad a la que aspiran.- Las otras impugnaciones se refieren a la falta de aplicación de los artículos 115, 207, 121, 191, 196 y 242 del Código de Procedimiento Civil, que contienen normas procedimentales o adjetivas que no pueden ser usadas como argumentos de derecho en aplicación de la causal primera porque esta causal se refiere a la violación directa

de normas sustantivas o materiales, mas no de procedimiento ni específicamente de presentación de pruebas, como son las que invocan los recurrentes. Debido a que ninguna de las normas presentadas son de derecho sustantivo, la argumentación es una falsa fundamentación de la causal, porque no se enmarca en la hipótesis jurídica de la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación.Razones por los cuales no se aceptan los cargos.- Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, el 17 de mayo de 2007, las 10h05.- Sin costas.- Léase y notifíquese. Fdo.) Dr. Galo Martínez Pinto, Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty, JUECES NACIONALES y Dr. Carlos Rodríguez García, SECRETARIO RELATOR, que certifica.

CERTIFICO: Que las cuatro (4) copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el Juicio No. 209-2007 SDP ex 2ª. Sala (Resolución No. 443-2011) que, sigue José María Ramos Valladares y María Adelina Delgado Nieto contra Héctor Guillermo Rivera Calderón.- Quito, 24 de agosto de 2011.

f.) Dr. Carlos Rodríguez García , Secretario Relator.

No. 444-2011

Juicio No.

448-2010-MBZ.

Actor:

Kléver Oswaldo Gaón Valencia.

Demandada:

Azucena Goyes.

Jesús

Velásquez

Juez Ponente: Carlos M. Ramirez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 29 de junio de 2011.- Las 11h20.-

VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la demandada, Azucena de Jesús Velásquez Goyes, interpone recurso de casación impugnando la sentencia pronunciada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, de 13 de abril del 2010, las 09h10, que confirma el fallo del Juez de primer nivel en cuanto a la sentencia de divorcio, modificándola respecto de la fijación de la pensión de alimentos, en el juicio verbal sumario que por divorcio sigue en su contra Kléver Oswaldo Gaón Valencia.- El recurso se encuentra en estado de resolver, por lo que, para el efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 4 de enero de 2011, las 10h30, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite.- SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en las siguientes causales y vicios que determina el Art. 3 de la Ley de Casación: 2.1.- En la causal segunda, por falta de aplicación de los Arts. 113, 116, 117, 216, 349, 352 y 1014 del Código de Procedimiento Civil, que ha provocado la nulidad insanable del proceso.- 2.2.- En la causal quinta de casación, por existir contradicción entre la parte resolutiva y la parte considerativa del fallo.- En estos términos fija el objeto del recurso y en consecuencia lo que es materia de conocimiento y decisión de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo consagrado por el Art. 168.6 de la Constitución de la República y regulado por el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERA.- Corresponde analizar en primer término la causal segunda de casación.- 3.1.- El vicio que configura la causal segunda es la violación de las normas procesales que producen el efecto de nulidad procesal insanable o provoca indefensión al agraviado; violación que puede producirse por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación. La violación de las normas procesales previstas en los Arts 344, 346 y 1014 del Código de Procedimiento Civil configuran esta causal. En conclusión, son requisitos para que estos vicios configuren la causal segunda de casación: a) que la violación produzca nulidad insanable o indefensión; b) que el vicio está contemplado en la Ley como causa de nulidad (principio de especificidad); e) que los vicios hubiesen influido en la decisión de la causa (principio de trascendencia); d) que la respectiva nulidad no hubiere

quedado convalidada legalmente.- 3.2.- La casacionista plantea dos motivos de nulidad procesal: 3.2.1.- La primera, dice, es porque el Juez de primera instancia no ordenó la práctica de las pruebas solicitadas dentro del término correspondiente, lo que causó indefensión a la parte demandada.- Que la junta de menores se realizó el viernes 6 de marzo del 2009 y se abrió la prueba por el término de seis días que culminó el 13 de marzo del mismo año, pero se ordenó la práctica de pruebas el 16 marzo del 2009, esto es, fuera del término probatorio.- Que de acuerdo con el Art. 117 del Código de Procedimiento Civil, solo la prueba pedida, presentada y ordenada dentro del término correspondiente, hará fe en el juicio y en el presente caso la prueba fue dispuesta fuera de término y no tiene validez.- Añade la recurrente que a fojas 86 del cuaderno de primer nivel, el juez de primera instancia declaró la nulidad por el mismo hecho, pero al repetirse la misma circunstancia no volvió a declarar la nulidad, pese a que dos veces se cometió el mismo error.- 3.2.2.- Que en el juicio no se contó con un curador ad litem debidamente designado, lo que es de suma importancia para proteger los derechos del menor, por lo que el juez y la ley no pueden dejar pasar por alto una formalidad tan importante. Así indica que en la parte final de la demanda se insinuó el nombre del señor Ernesto Fabián Gaón para ocupar el cargo de Curador Ad litem del menor Oswaldo Andrés Gaón Velásquez, y como testigo que es una persona idónea para ocupar el cargo se hace constar a la señora Libia Enriqueta Ricaurte León, quien es cónyuge de curador ad litem.- Que de acuerdo con el Art. 216 del Código de Procedimiento Civil, numeral cuarto, por falta de imparcialidad, no son testigos idóneos, los cónyuges o convivientes en unión de hecho entre sí; en consecuencia, expresa la recurrente, que la designación es nula.- 3.3.- En cuanto al primer cargo, esta Sala estima que el error en la práctica de la prueba al disponer la práctica de probanzas fuera del término legal, en el presente caso, se refiere a la prueba solicitada a partir de la junta de menores que, en los juicios de divorcio, se debe practicar para resolver la situación de los menores en cuanto a alimentos, visitas, tenencia, de conformidad con que dispone el Art. 115 del Código Civil; mas no tiene relación con el asunto materia principal del juicio que es la disolución del vínculo matrimonial por divorcio.- En efecto, en esta clase de procesos de divorcio, la ley es clara al expresar que para pronunciar sentencia es requisito indispensable que los padres resuelvan la situación económica de los hijos menores de edad. Esta situación se tramita como un incidente dentro del juicio de divorcio y se resuelve en sentencia, pero no tiene relación con el objeto principal del juicio que es la procedencia o no de la acción de divorcio.Como se indicó anteriormente, la causal segunda de casación se rige por los principios de especificidad y el de trascendencia; en el presente caso no se cumple con el segundo de aquellos, ya que el error procesal al que se refiere la recurrente no se ha producido respecto del asunto principal materia del juicio, esto es, acerca del divorcio, que además constituye el juicio de conocimiento que tiene el carácter de final y definitivo, susceptible del recurso de casación y respecto de lo cual tiene competencia este Tribunal.- Finalmente, es necesario indicar que el tema relativo a los alimentos del menor ha sido conocido y resuelto por el Juez Tercero de la Niñez y Adolescencia de Quito, conforme las copias certificadas que obran de 33 a 42 vta. del cuaderno de segunda instancia, lo que fue

14 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 considerado por el Juez de primer nivel en su sentencia.3.4.- Respecto del segundo cargo se aprecia la misma situación, esto es, que el hecho de que una de las personas que declara en la demanda conocer a Ernesto Fabián Gaón, como persona idónea para ocupar el cargo de curador ad litem, sea cónyuge del mismo no es causal de nulidad de la causa, pues no se trata de uno de los elementos sustanciales necesarios para la validez de la causal previstos en el Art. 346 del Código de Procedimiento Civil (principio de especificidad); tampoco es una situación que hubiere causado indefensión, en este caso de los derechos del menor de edad, pues al ser menor adulto, en la demanda consintió en esa designación y contó con el aval del Agente Fiscal de Pichincha (fa.18 primer nivel).- La designación de curador ad litem para velar por los derechos de un menor de edad en el juicio de divorcio es obligatoria; lo que el actor hace en su demanda es insinuar al juez el nombre de una persona que podría ocupar ese cargo, pero tal insinuación no es obligatoria para el juzgador; la declaración que formulan en la demanda es una testificación acerca de la idoneidad de la persona sugerida para tal cargo, pero, no se trata de una declaración testimonial sobre los hechos que son materia principal de la causa (Art. 207 del C.P.C.), es decir, no se trata propiamente de un prueba testimonial que pueda estar afectada por la falta de idoneidad del testigo.- Por lo expresado, se desecha el cargo por la causal segunda de casación.- CUARTA: Corresponde analizar el cargo por la causal quinta de casación.- 4.1.- El vicio que contempla la causal quinta es el de violación de normas relativas a la estructura, al contenido y forma de la sentencia o auto, que se puede dar por dos formas: a) por defectos en la estructura del fallo, que se da por la falta de requisitos exigidos por la Ley para la sentencia o auto. b) por incongruencia en la parte dispositiva del fallo, en cuanto se adopten decisiones contradictorias o incompatibles, lo que implica que haya más de un punto de decisión. Si el casacionista acusa la falta de requisitos en la sentencia, al amparo de la causal quinta, debe cumplir las siguientes exigencias: a) determinar el requisito que no se cumple en la decisión judicial que impugna; b) precisar la norma jurídica que se vulnera; c) debe fundamentar el cargo, explicando razonadamente en qué consiste el yerro del tribunal de instancia. Si el cargo es por la existencia de contradicciones o incompatibilidades, se requiere la explicación razonada de cuál o cuáles son las conclusiones resolutorias que se anulan mutuamente por contradictorias o incompatibles. Los vicios que configuran la causal quinta emanan del análisis de la resolución o de la parte dispositiva del fallo, sin que se requiera confrontación entre el fallo, la demanda y la contestación, ya que esto último es lo que tipifica a la causal cuarta.- 4.2.- La recurrente dice que en la demanda el actor propone como causal que desde hace diez años supuestamente ha sido víctima de constantes injurias y actitud hostil , dando como resultado un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial; y que el 14 de febrero del 2005 lo había amenazado de muerte en presencia de sus compañeros en el establecimiento de educación donde trabaja; sin establecer cuáles han sido las injurias graves permanentes ni la actitud hostil que debe ser habitual.- Que la Primera Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, en el considerando Cuarto de su sentencia dice: “ CUARTO… Las injurias graves son las ofensivas para la víctima y deben ser apreciadas según la

calidad del ofendido, su educación y posición social, circunstancias éstas que deben ser demostradas procesalmente, para poder establecer la gravedad de las expresiones que hubieren sido propinadas por la demandada.- La actitud hostil está dada por actos agresivos, enemistosos y nada sociales dirigidos en contra del otro cónyuge, utilizando acciones físicas o verbales tendientes a hostigarlo, a molestarlo y crear una situación tirante” (sic).- La recurrente cita también los considerandos Quinto y Sexto de la sentencia; el primero de ellos referente a los requisitos de la demanda, en este caso de divorcio, sobre los fundamentos de hecho y de derecho, acorde con la causal de divorcio invocada por el actor que es la del numeral tercero del Art. 109 del Código, el cual “QUINTO… implica la realización de actos claramente antijurídicos, verdaderas transgresiones a los deberes que recíprocamente contraen los cónyuges en virtud del matrimonio… por lo que los fundamentos de la acción deben constar especificadas y detalladas las injurias que el actor estima revisten la calidad de graves, o las actitudes que considera hostiles y que, además, manifiestan a su juicio un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial, y esta precisión es indispensable por lo que el demandado precisa conocer de las imputaciones que se le hacer las que, como queda anotado, son conductas contrarias a los deberes conyugales… precisamente, el fundamento de la pretensión del actor la transgresión de los deberes conyugales que implicas las injurias graves o las actitudes hostiles que demuestran claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial que la vuelven imposible de sobrellevar hasta el punto de justificar la disolución del vinculo matrimonial.- Por tanto, la falta de indicación precisa, concreta y circunstanciada de las injurias que se dicen fueron proferidas y que se consideran graves así como de las actitudes hostiles, implican la omisión de un elemento sustancial en la demanda…” “SEXTA: De otra parte, debe tenerse en cuenta que las ofensas aisladas no prueban por si solas un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades, es necesario que las ofensas hayan tenido el carácter de graves y hayan sido repetidas o que la actitud hostil de uno de los cónyuges hacia el otro se haya mantenido en forma reiterada, es decir, que se hayan producido las manifestaciones externas, objetivas de la falta total de armonía de los cónyuges que imposibilita en que lleven una vida matrimonial civilizada, que constituye la causa pretendi para poder pronunciar el divorcio…” Que tales considerandos se dirigen a establecer que la demanda no estableció debidamente lo que en esa causal de divorcio se exige, esto es, cuáles son las injurias graves, en qué circunstancias se han dado, cuántas veces ha sucedido, etc., para luego, basarse únicamente en los testimonios del accionante para concluir que la falta de armonía en el hogar es suficiente para confirmar la sentencia del inferior.- por tanto, concluye, la parte resolutiva es contradictoria con la parte considerativa.- 4.3.- Al respecto, esta Sala estima que no existe tal contradicción, toda vez que el Tribunal ad quem, en los considerandos Cuarto, Quinto y Sexto, está haciendo una relación de lo que significa la causal tercera de divorcio contenida en el Art. 109 del Código Civil, señalando cuáles son las connotaciones de lo que constituye “injurias graves o actitud hostil”, y las condiciones que debe reunir una

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -demanda de divorcio que se fundamenta en esa causal.Pero además, en los considerandos Tercero, Sexto y Octavo (que no cita la recurrente), refiriéndose al caso concreto puesto a su juzgamiento, hace referencia a la definición de matrimonio y a la valoración de la prueba que lleva a ese Tribunal a la conclusión de que en el caso que está juzgando se ha producido la ruptura del “affectio conyugali”, que justifica la sentencia de divorcio.- En tal virtud, se desecha también el cargo por la causal quinta de casación.- Por la motivación expresada, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, materia del recurso de casación.- Sin costas ni multas. Léase, notifíquese y devuélvase Fdo.) Dres. Galo Martínez Pinto, Carlos Ramírez Romero y Manuel Sánchez Zuraty, Jueces Nacionales. Certifico.Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator. CERTIFICO: Que las cinco copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio verbal sumario No. 448-2010-MBZ (Resolución No. 444-2011) por divorcio seguido por Kléver Oswaldo Gaón Valencia contra Azucena de Jesús Velásquez Goyes. Quito, a 24 de agosto de 2011. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 447-2011

Juicio No.

134-2008 SDP ex 3ª. Sala.

Actora:

María Evangelina Reyes.

Demandados:

Herederos de José Darío Mena Reyes.

Juez Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 29 de junio de 2011.- Las 11h35’.-

VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional

de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación.- En lo principal, la actora María Evangelina Reyes, en el juicio ordinario por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio propuesto contra los herederos de José Darío Mena Reyes, deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Machala, el 25 de febrero del 2008, las 15h02 (fojas 8 y vuelta del cuaderno de segunda instancia), que revoca la sentencia recurrida y declara sin lugar la demanda.- El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite, mediante auto de 08 de septiembre de 2008, las 09h22. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.- La peticionario considera infringidas las siguientes normas de derecho: Artículos 24 numeral 13; 192 de la Constitución Política del Estado de 1998. Artículos 115, 273 del Código de Procedimiento Civil. Artículos 715 y 2410 del Código Civil.- Las causales en la que funda el recurso son la primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- Por principio de supremacía constitucional establecido en los artículos 424 y 425 de la Constitución, corresponde analizar en primer lugar las impugnaciones por inconstitucionalidad.- Luego de transcribir los artículos 24 numeral 13, y 192 de la Constitución de 1998, la recurrente expresa que en el considerando “primero” de la sentencia impugnada, se resume su demanda, en el considerando “segundo” describe las excepciones del demandado, en el considerando “tercero” declara la validez del proceso, en el considerando “cuarto” manifiesta que ha presentado testigos y realizado una inspección judicial; luego transcribe el considerando “quinto”, y a continuación explica que el bien materia del proceso es un cuerpo de terreno de 1,59 hectáreas, que en metros cuadrados corresponde a 15.900, conforme consta del levantamiento planimétrico de fs. 42 del cuaderno de primera instancia,

16 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 colinda con varios propietarios, es de forma irregular. Que en su demanda como al completar la misma ha manifestado que la demanda de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio está dirigida contra los herederos de José Darío Mena Reyes, como legítimos contradictores, como lo han demostrado con el certificado del Registrador de la Propiedad del cantón Pasaje de fs. 7-8 y se encuentra individualizado a fs. 9. Que todos los herederos fueron citados conforme consta de fs. 7-9 y es así que comparece el Dr. Euclides Ramón Andrade Mena a fs. 14 y plantea excepciones que más adelante las analizará; y se pregunta, ¿Dónde está la motivación de la sentencia? y ¿Qué norma aplicaron para revocar la sentencia del inferior?.- La impugnación se centra en la falta de motivación de la sentencia (Art. 24 numeral 13 de la Constitución), y la realización de la justicia, las garantías del debido proceso y el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia, y que no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades (Art. 192 ibídem). Respecto de la última norma mencionada, no existe argumentación alguna que demuestre que los juzgadores no han hecho justicia, que han violentado las normas del debido proceso, que hubieren vulnerado los principios de inmediación, celeridad y eficiencia, o que se ha sacrificado la justicia por la omisión de formalidades, por lo que esta parte de la impugnación es solamente un enunciado.- Sobre la falta de motivación, la Sala de Casación encuentra que el fallo tiene cinco considerandos y resolución, que está dividido en parte expositiva, considerativa y resolutiva, y que en él se enuncian los principios jurídicos en que se funda y se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho, que en el caso se concreta en que “los propietarios son Josefina Manuela Mena Vallejo de Carrion, Luz Elizabeth Mena Vallejo de Naranjo, Roberto Xavier Mena Hanze, Ricardo Xavier Mena Velásquez y Raúl Jorge Mena Hanze, quienes constituyen los legítimos contendientes. Siendo varios los propietarios actuales de los bienes que fueron de José Darío Mena Reyes, la demandante no precisa en cuál de ellos está ubicado el lote que ella dice poseer, lo que torna improcedente la demanda”, por lo que es una sentencia motivada. Es menester indicar que la redacción de las sentencias no tiene un formato pre elaborado, y por tanto cada juzgador tiene la posibilidad de hacerlo de acuerdo a su propio estilo; tampoco existe extensión mínima ni máxima pre establecida, por lo que queda a la prudencia del juez redactar el fallo de manera razonable, que pueda entenderse los antecedentes y los motivos para resolver de tal o cual manera. Por todo lo cual no se aceptan los cargos. QUINTO.- La causal cuarta opera cuando existe resolución, en la sentencia, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis.- Esta causal recoge los vicios de ultra petita y de extra petita, así como los de citra petita o mínima petita. Constituye ultra petita cuando hay exceso porque se resuelve más de lo pedido. En cambio cuando se decide sobre puntos que no han sido objeto del litigio, el vicio de actividad será de extra petita.”. La justicia civil se rige por el principio dispositivo, en consecuencia el que los Jueces y Tribunales al resolver, deben atenerse a los puntos que se les ha sometido oportuna y debidamente a la decisión o sea en los términos en que quedó trabada la litis. Esto es, que solo en la demanda y en la contestación a la demanda, se fijan definitivamente los términos del debate y el alcance

de la sentencia. En materia civil, siempre que se trate de conocer si hay identidad entre una sentencia y una demanda, el factor determinante es la pretensión aducida en ésta y resuelta en aquella, pues que en la demanda se encierra la pretensión del demandante. El principio de la congruencia, delimita el contenido de la sentencia en tanto cuanto ésta debe proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las pretensiones o impugnaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas a fin de que exista la identidad jurídica entre lo pedido y lo resuelto. La incongruencia es un error in procedendo que tiene tres aspectos: a) Cuando se otorga más de lo pedido (plus o ultra petita); b) Cuando se otorga algo distinto a lo pedido (estra petita); y, c) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita). Entonces como instrumento de análisis, el defecto procesal de incongruencia debe resultar de la comparación entre la súplica de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia.- 5.1.- Luego de transcribir el Art. 273 del Código de Procedimiento Civil, la peticionaria acusa la falta de aplicación de la norma mencionada, y explica que mientras la compareciente plantea en la demanda, la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, la parte demandada dedujo como excepciones fs. 14 vuelta, a) Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la acción propuesta; b) Falta de derecho de la actora para plantear la acción en los modos y términos que lo ha hecho; c) Improcedencia de la acción, por omisión de formalidades legales; d) Inexistencia de los presupuestos jurídicos para alcanzar la titularización del inmueble objeto del proceso, y que no ha estado en poseyendo con animus domini ni tampoco son quince años o más años como manifiesta. Que la sentencia impugnada en el considerando “quinto” dice: “Siendo varios los propietarios actuales de los bienes que fueron de José Darío Mena Reyes, la demandante no precisa en cuál de ellos está ubicado el lote que ella dice poseer, lo que torna improcedente la demanda”. Que lo resuelto no es materia de excepción; que precisamente ha demandado a todos los herederos de José Darío Mena Reyes, para que cada uno de ellos haga uso de su legítima defensa, en vista de que físicamente, en el terreno, no han concretado la partición que indica el documento del Registrador de la Propiedad, jamás han interrumpido su posesión, siempre fue pacífica, nunca clandestina.- 5.2.- Del certificado del Registrador de la Propiedad del Cantón Pasaje, que consta a fojas 7 y 8 del cuaderno de primera instancia, se desprende que el inmueble objeto de la demanda no es de los herederos de José Mena Reyes, sino que ha sido objeto de partición por la que, al momento de la demanda, tiene varios dueños de cuerpo cierto, sin que se haya demandado al propietario del inmueble en litigio sino a los herederos mencionados, por lo que el motivo para rechazar la demanda está bien definido por el Tribunal ad quem.- La Sala de Casación considera que es obligación del juzgador cerciorarse que las partes que intervienen en el litigio sean las legítimas contradictoras, de acuerdo al objeto de la litis, para evitar que la sentencia que se dicte afecte a terceros que no han intervenido como partes y que han quedado en indefensión porque no han podido presentar excepciones, reconvención ni ejercido su derecho de defensa. En el caso, al momento de presentación de la demanda el 7 de junio de 2005 (foja 2 de primera instancia), los propietarios del inmueble, como dueños de diferentes cuerpos ciertos productos de partición, son Josefina Manuela Mena, Luz Elizabeth Mena Vallejo, Roberto Xavier Mena Hanze, Ricardo

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -Xavier Mena Velásquez y Raúl Jorge Mena Hanze; todo lo cual consta en el certificado del Registrador de la Propiedad del Cantón Pasaje, de fs. 7 y 8 de primera instancia.- La falta de demanda al verdadero dueño del inmueble en litigio, que ya no es de herederos, constituye falta de legítimo contradictor y viola el derecho de defensa, reconocido en el literal a) del numeral 7, del Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador, que dice: “Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento”.- Además, el Art. 286 del Código de Procedimiento Civil expresa que “Las sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en el juicio sobre que recayó el fallo, salvo los casos expresados en la Ley”, y el primer inciso del Art. 297 ibídem, dice: “La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de las partes que siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho…”. En el caso, no existe legítimo contradictor, porque la demanda está dirigida a todos los herederos de José Mena, en circunstancias que el inmueble ya no pertenece a la herencia pro indiviso del causante, sino que tiene varios propietarios individuales de cuerpo cierto.- La relación jurídico material controvertida se relaciona siempre con los posibles efectos negativos que la sentencia podría acarrear al contradictor necesario preterido u omitido, es decir, con los requisitos de la situación personal de "afectación" del tercero. Se pretende que quien no haya sido oído no pueda ser afectado jamás por un fallo cuya firmeza y declaración de cosa juzgada pueda afectarle sin haberle dado la posibilidad de pronunciarse, con lo que el principio de no indefensión queda gravemente violado.- Por ello, el nudo del problema es si la función de la institución de la necesaria intervención de las partes en el proceso sirve para tutelar a quienes son partes del proceso, tanto a la actora como a la que haya sido demandada evitándoles que puedan obtener una sentencia inútil. Ahora bien, cuando existe falta de legítimo contradictor o falta de legitimatio ad causam, el juzgador no puede dictar sentencia de fondo, sino inhibitoria, porque el fallo sería inútil o podría afectar a terceros que no han intervenido en el juicio; lo que puede hacerlo el juez de oficio, precisamente porque se ha privado del derecho de defensa a la persona llamada a oponerse. Sobre el tema, el maestro Hernando Devis Echandía, expresa que “la debida legitimación en la causa constituye un impedimento sustancial para que el juez pueda proferir sentencia de fondo y mérito, y no una excepción ni un impedimento procesal. Si en el momento de decidir la litis, el juez encuentra que falta esta condición para la sentencia de fondo o mérito, debe declararlo así oficiosamente y limitarse a proferir una sentencia inhibitoria, inclusive en los países donde se exige alegar todas las excepciones” (Hernando Devis Echandía. Teoría General del Proceso, p. 262. Editorial Universidad. Buenos Aires. 2002).- Por todo lo cual la sentencia impugnada es correcta y no existe el vicio de extra petita alegado.SEXTO.- La causal tercera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. Esta causal permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el

fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente.- 6.1.- La impugnante expresa que el fallo ad quem adolece de falta de aplicación del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil. Explica que la prueba que ha aportado al proceso, no ha sido analizada, esto es, el testimonio de Zoila Armijos fs. 32, Rosario Carrión fs. 32 vta; el acta de inspección judicial fs. 40; el informe pericial de fs. 43 que describe los linderos con precisión, que se encuentra con cercas vivas de ciruelo y alambres de púa, vivienda tipo chalet con servicios de energía eléctrica, agua y habitada; que ninguna prueba ha sido analizada por la Sala ad quem, sin que haya aplicado la sana crítica, que no es otra cosa que la regla de la experiencia y el conocimiento del hombre, de la vida, de la lógica para determinar o diferenciar lo verdadero de lo falso, de lo bueno o de lo malo, aplicados al proceso.- 6.2.- La Sala considera que debido a que el motivo para negar la demanda es la falta de legítimo contradictor, la sentencia debe ser inhibitoria, como en efecto lo es, y consecuentemente no es pertinente analizar pruebas porque no se trata de una sentencia de fondo o de mérito.- Además, cuando se acusa vicios por la causal tercera es menester que el recurrente presente la proposición jurídica completa, esto es que demuestre un vicio de valoración probatoria y otro de violación indirecta de la norma material, pero, en el caso, se ha omitido por completo la mención de norma material alguna, por lo que no se cumple la hipótesis normativa de la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación; razones por las cuales no se aceptan los cargos. SÉPTIMO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración

18 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene.- 7.1.- La casacionista argumenta que en la sentencia impugnada existe falta de aplicación de los actuales artículos 715, 2410, 2411 del Código Civil. Junto a la transcripción de los artículos, argumenta que la posesión está probada con la declaración de sus testigos, el acta de inspección judicial, el informe pericial, sin embargo la Sala ad quem no le reconoce el derecho. Que ha probado en autos los fundamentos de derecho como los citados en la disposición del Art. 2410 del Código Civil, la procedencia contra título inscrito; que no es necesario tener título alguno; que ha probado la posesión con los actos que exige la ley; ha sido de buena fe, no se trata de una mera tenencia, ha permanecido en el inmueble materia de la litis, la ha mantenido en forma pacífica, no clandestina, ininterrumpida, con el ánimo de señor y dueña; que el tiempo de la posesión que alega es por más de quince años, conforme lo ha demostrado y analizado la jueza de primera instancia, en tanto que la sentencia que impugna no ha realizado ningún análisis.- 7.2.- La Sala de Casación considera que la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, no permite revisar la formulación fáctica ni la valoración de la prueba realizada por los juzgadores de instancia, sino únicamente encontrar vicios de violación directa de la norma material, por lo que las referencias a las pruebas de su derecho que hace la recurrente no son propias de la causal primera. Además, la Sala insiste que la sentencia ad quem que declara sin lugar la demanda por falta de legítimo contradictor, es una sentencia inhibitoria que no puede entrar a considerar la parte principal de la litis porque no están debidamente conformadas las partes procesales, debido a que se han demandado a quienes no son dueños del inmueble en disputa, como herederos de José Mena, cuando tal herencia ya ha sido objeto de partición y tiene propietarios individuales de cuerpo cierto. Razones por las cuales no se aceptan los cargos.- Por la

motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Machala, el 25 de febrero del 2008, las 15h02.- Entréguese el monto total de la caución a la parte demandada, perjudicada por la demora.- Sin costas.- Léase y notifíquese Fdo.) Dr. Galo Martínez Pinto, Dr. Carlos Ramírez Romero Dr. Manuel Sánchez Zuraty, JUECES NACIONALES y Dr. Carlos Rodríguez García, SECRETARIO RELATOR, que certifica. CERTIFICO: Que las seis (6) copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el Juicio No. 134-2008 SDP ex 3ª. Sala (Resolución No. 447-2011) que, sigue María Evangelina Reyes contra herederos de José Darío Mena Reyes.- Quito, 24 de agosto de 2011. f.) Dr. Carlos Rodríguez García , Secretario Relator.

No. 448-2011

Juicio No.

271-2006 ex 2ª Sala B.T.R.

Actor:

Arecio Tello Aguirre.

Demandado:

Rafael Torres Manzini, apoderado especial y procurador judicial del BANCO DE GUAYAQUIL S. A.

Juez Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, junio 29 de 2011; las 11h40´.-

VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre de 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los artículos 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el demandado Rafael Torres Manzini, apoderado especial y procurador judicial del Banco de Guayaquil S. A., en el juicio ordinario por dinero propuesto por Arecio Tello Aguirre, deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo, el 30 de septiembre de 2005, las 11h00 (fojas 35 a 38 del cuaderno de segunda instancia), que confirma en todas sus partes el fallo recurrido que declaró con lugar la demanda. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite, mediante auto de 8 de noviembre de 2006, las 09h10. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.- El peticionario considera infringidas las siguientes normas de derecho: Art. 60 de la Ley de Cheques. Art. 1588 del Código Civil. Art. 22 del Reglamento de la Ley de Cheques. La causal en la que funda el recurso es la primera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión

abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene. 4.1. El recurrente indica que existe aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Codificada de Cheques y el Art. 22 del Reglamento General de la Ley de Cheques. Que su representada, con el titular de la cuenta corriente, convino en el contrato de apertura de cuenta corriente, en su cláusula 4ª y 5ª, que dicho titular y actor de este juicio debía ser custodio y responsable de los cheques que alega fueron robados. Por lo tanto, como lo disponen las aludidas disposiciones, corresponde al girador la responsabilidad de su cuidado. Que en este juicio se ha demostrado que los cheques materia del juicio son los mismos que fueron sustraídos por una sobrina del propio actor; que al respecto, consta que los hechos que motivaron el agravio que reclama el actor fueron por su responsabilidad y la falta de custodia del propio girador (actor), siendo éste un elemento determinante de la responsabilidad o culpa. Que el hecho introducido al proceso de primera instancia de este juicio ordinario y que tiene relación principal con la indagación previa iniciada por el aludido actor contra Nelly Aguirre (su sobrina) y Walter Moreira Loor por robo de los cuatro aludidos cheques, materia de la acción ordinaria. 4.2. La forma como fija los hechos el Tribunal ad quem, en base a la valoración de la prueba efectuada, es la siguiente: “TERCERO. Analizado y valorado lo actuado, dados los términos de la traba de la litis, se estima básico y prioritario remitirse a lo que prescribe el Art. 60 de la Ley Codificada de Cheques: la pérdida causada por el pago de un cheque falsificado no comprendido en la numeración del girador, corresponde al girado. La pérdida causada por el pago de cheques falsificados, comprendidos en la numeración del girador, corresponde a este o al girado, según tenga uno u otro culpa de la pérdida. Si ninguno de los dos tuviere culpa, la pérdida corresponderá al girado. Consecuentemente es imprescindible establecer la existencia de los elementos determinantes de la culpa, y para tal efecto, se observa: a) De la documentación certificada introducida a este proceso por la parte demandante, y reproducida en el término probatorio, referente a la Indagación Previa número 41 que se inició en el Ministerio Público de Los Ríos, en Quevedo, el 9 de septiembre del 2001, en base de la denuncia que formuló Arecio de Jesús Tello Aguirre en contra de Nelly Aguirre y Walter Moreira Loor, por robo de los cuatro cheques (materia de esta acción ordinaria) y falsificación de su firma, y luego por la Instrucción Fiscal iniciada como consecuencia bajo el número 29-01 en contra de Nelly Dominga Aguirre Peralta, no aparece que se haya efectuado el reconocimiento del lugar de los hechos que ordenó oportunamente el Fiscal Distrital de Quevedo, diligencia que hubiera aportado elementos de juicio adicionales para poder establecer las circunstancias del

20 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 hecho ilícito, ni de la investigación efectuada al respecto aparece que haya existido algún indicio que impute al girador la culpabilidad o responsabilidad en la pérdida del libretín de cheques que evidentemente están comprendidos en la numeración del girador, y que luego originó la falsificación de la firma, y el cobro fraudulento de cuatro de ellos y el pago por el girador. Las tres especies de culpa y descuido que distingue el Código Civil, como reglas generales que tiene por objeto apreciar la responsabilidad del que falta a sus obligaciones legales, determinan en cada caso particular la pena o sanción que merecen; y, respecto de los contratos, nuestra Ley Civil establece la norma general que distingue la responsabilidad del deudor por las culpas o descuidos en que incurra, determinando su responsabilidad de la culpa. A quien debiendo emplear en sus negocios el cuidado de un buen padre de familia, incurre en negligencia o descuido; b) de lo actuado aparece más bien que fue un hurto o sustracción ilícita de cheques que sufrió el accionante, de lo que es imposible percatarse rápidamente, lo que es distinto cuando acontece a un robo en que puede apreciarse la fuerza o violencia física o material de lo cometido y que se lo puede advertir o reparar rápidamente; c) Adiciónese el hecho que el actor es una persona de setenta y tres años de edad (al tiempo de presentación de su demanda, que fue en enero del 2002), que es agricultor, y que, el libretín de cheques lo tenía en custodia en el mismo interior de su domicilio; d) También es inequívoco convenir que el Banco de Guayaquil S. A., le correspondió probar y no lo ha hecho ni intentó siquiera la afirmación explícita que formuló en su excepción número 2, dado que el Art. 117 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil le impone esa carga y esa obligación, tanto más que inclusive aseveró en su contestación que la actora alega que los cheques le fueron “robados”, lo que no es así en propiedad ya que se repite que más bien el actor habla de sustracción ilícita equiparable al hurto; e) Tampoco se puede atribuir al Banco de Guayaquil S. A., responsabilidad o culpa alguna pues a pesar de que se ha justificado a través del informe pericial practicado por los técnicos de la materia que las firmas impresas en el anverso de los cuatro cheques cobrados indebidamente, no guardan calidad caligráfica ni morfológica con las firmas indubitadas del señor Arecio de Jesús Tello Aguirre, y que esas firmas fueron realizadas por personalidades gráficas distintas, es criterio de esta Sala que es muy difícil para cualquiera persona, a simple vista, precisar una falsificación en sus sutiles puntos de imitación, que inclusive no es fácil a cualquier empleado bancario advertir de ello, no obstante su preparación o experiencia y aún con un cotejo elemental de control con las tarjetas internas de registro o verificación; f) Por otra parte, de los dos instrumentos privados que obran de fojas 142 a 144 del cuaderno de primer nivel que el actor con fecha 6 y 27 de septiembre del 2001 (comunicaciones recibidas por el Banco en cada una de esas mismas fechas) cumplió con notificar al Banco de Guayaquil, Sucursal en Quevedo, el hecho ilícito cometido en su contra, y con el instrumento público de fojas 148 a 149 del mismo cuaderno, se advierte que la Segunda Sala del Tribunal de Justicia de Babahoyo, dictó auto de llamamiento a juicio plenario a Nelly Dominga Aguirre Peralta, por existir presunciones graves y fundadas sobre la participación de ella, como autora del delito tipificado en el Art. 326 del Código Penal, dentro de la causa que se inició con la Instrucción Fiscal que dictó el Agente Fiscal de Los Ríos,

tomando como antecedente la denuncia que presentó Arecio de Jesús Tello Aguirre, sobre el cobro ilícito de cuatro cheques ya referidos… QUINTO.- Esta sala, pues llega a la íntima convicción que el presente caso debatido y controvertido, se encuadra o subsume en lo que manda la parte final del segundo inciso del Art. 60 de la invocada Ley Codificada de Cheques”. 4.3. La mencionada parte final del segundo inciso del Art. 60 de la Ley de Cheques dice: “… Si ninguno de los dos tuviere culpa, la pérdida corresponderá al girado”. La Sala de Casación considera que, de los hechos fijados por los juzgadores de segunda instancia, se desprende que ni el propietario de la cuenta ni el banco girado tienen culpa, porque se trata de hurto de la chequera, de tal manera que el proceso de subsunción de los hechos en la norma de la parte final del segundo inciso del Art. 60 de la Ley de Cheques, está correctamente realizado y no existe el vicio de aplicación indebida de la norma. Respecto de la acusación de aplicación indebida del Art. 22 del Reglamento General de la Ley de Cheques, la Sala considera que no tiene fundamento fáctico, porque esta norma no ha sido aplicada por el Tribunal ad quem y consecuentemente no se puede alegar su aplicación indebida. Razones por las cuales no se aceptan los cargos. Con la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo, el 30 de septiembre de 2005, las 11h00. Entréguese el monto total de la caución a la parte actora, perjudicada por la demora. Sin costas. Léase y notifíquese. Fdo.) Dres. Galo Martínez Pinto, Carlos Ramírez Romero y Manuel Sánchez Zuraty, JUECES NACIONALES.Certifico.- f) Dr. Carlos Rodríguez García, SECRETARIO RELATOR. CERTIFICO: Que las tres copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio No. 271-2006 ex 2ª Sala B.T.R. (Resolución No. 448-2011), que sigue Arecio Tello Aguirre contra Rafael Torres Manzini, apoderado especial y procurador judicial del BANCO DE GUAYAQUIL S. A.- Quito, agosto 24 de 2011. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 450-2011

Juicio No.

1058-2009 WG.

Actor:

Francisco Javier Cardona Delgado.

Demandados:

Patricio Miguel Alomía Matheu, Nora Proaño Delgado y Mariana Proaño Delgado.

Juez Ponente: Dr. Carlos Ramírez Romero.

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, a 29 de junio de 2011; las 11h50’.-

VISTOS: (Juicio No.1058-2009 WG) Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el actor, Francisco Javier Cardona Delgado, interpone recurso de casación impugnando la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Manabí, de 30 de septiembre del 2009, las 10h11, que confirma el fallo de la Jueza de primer nivel que desechó la demanda, en el juicio ordinario que, por demarcación de linderos, sigue contra Patricio Miguel Alomía Matheu, Nora Proaño Delgado y Mariana Proaño Delgado. El recurso se encuentra en estado de resolver, por lo que, para el efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 6 de abril de 2010, las 15h00’, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite. SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en las siguientes causales y vicios que determina el Art. 3 de la Ley de Casación: 2.1. En la causal segunda, por falta de aplicación del Art. 106 del Código de Procedimiento Civil. 2.2. En la causal cuarta, por haber incurrido en los vicios de extra petita y citra petita, al haberse decidido sobre puntos ajenos a la litis y por haberse dejado de resolver aquello que fue materia de la demanda. En estos términos fija el objeto del recurso y en consecuencia lo que es materia de conocimiento y decisión de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo consagrado por el Art. 168.6 de la Constitución de la República y regulado por el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.- Corresponde en primer lugar analizar el recurso de casación por el cargo formulado a través de la causal segunda de casación ya que de ser procedente, aquello determinaría se declare la nulidad total o parcial del proceso, sin que se haga necesario el estudio de las demás causales. 3.1. El vicio que configura la causal segunda es la violación de las normas procesales que

producen el efecto de nulidad procesal insanable o provoca indefensión al agraviado; violación que puede producirse por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación. La violación de las normas procesales previstas en los Arts 344, 346 y 1014 del Código de Procedimiento Civil configuran esta causal. En conclusión, son requisitos para que estos vicios configuren la causal segunda de casación: a) Que la violación produzca nulidad insanable o indefensión; b) Que el vicio este contemplado en la Ley como causa de nulidad (principio de especificidad); c) Que los vicios hubiesen influido en la decisión de la causa (principio de trascendencia); y, d) Que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. 3.2. Al acusar esta causal, el recurrente señala que se ha dejado de aplicar el Art. 106 del Código de Procedimiento Civil que dispone: “Las excepciones y la reconvención se discutirán al propio tiempo y en la misma forma que la demanda y serán resueltos en sentencia”. Que de autos obra que la reconvención no fue tratada como una contrademanda, con el trámite procesal debido, porque no se la tramitó. El recurrente cita parcialmente el fallo de la ex Corte Suprema de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial Año LXI, serie IX, p. 98 de 5 de enero de 1958, en la que se indica que al no haberse tramitado la reconvención, aquello influye en la decisión de la litis, al no haberse dado al actor reconvenido la oportunidad de contestar la reconvención y de proponer excepciones. Que como la Jueza de primera instancia omitió dar trámite a la reconvención, lo ha dejado en estado de indefensión, lo que ha influido en la decisión de la causa, porque no pudo hacer valer sus derechos. 3.3. Al respecto, esta Sala considera que en la especie, luego de haberse dado el trámite previsto en el Art. 666 del Código de Procedimiento Civil, esto es, después de haberse designado peritos y llevado a cabo la diligencia de inspección judicial, acorde a las normas de los Arts. 667, 668 y 671 del mismo Código, al no existir la posibilidad de fijar los linderos, ni el acuerdo de las partes, luego de ser oídas cada una de ellas, se tramitó el juicio en la vía ordinaria. El demandado, Patricio Alomía Matheu a fojas 121 a 122 vta del cuaderno de primera instancia, comparece con su exposición y contestación de la demanda, en la misma que reconviene al actor al pago de US$. 30.000,00 por los daños y perjuicios que le ocasiona la demanda al obligarlo a litigar. La Jueza Séptima de lo Civil de Manabí, en providencia de 12 de septiembre del 2006, a las 08h35 (fs. 123 vta.) ordena: “Téngase presente la reconvención planteada por la parte demandada, y al tenor de lo establecido en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, se concede el término de quince días a la parte actora para que se sirva contestarla”; providencia que consta fue notificada al actor, según razón de la actuaria. No obstante aquello, el actor reconvenido no dio expresa contestación a la reconvención ni propuso excepciones, por lo que, acorde a lo previsto en el Art. 103 del mismo Código, la falta de contestación se la tendrá como negativa pura y simple de los fundamentos de la reconvención. En consecuencia, no se advierte la infracción que acusa la parte recurrente. Por lo expresado se desecha la acusación formulada con cargo en la causal 2da de casación. CUARTA.- Finalmente, se analiza el cargo sustentado en la casual cuarta de casación. 4.1. Esta causal corresponde a: “Resolución, en la sentencia o auto, de de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”. Esta causal

22 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 recoge los vicios que en doctrina se conocen como de extra petita, cuando el juez concede algo que no fue materia de la litis; citra o mínima petita, cuando se ha dejado de resolver alguno de los asuntos que formaron parte del litigio; y, ultra petita cuando el juez otorga más de lo que le fue solicitado; vicios que proceden de la inconsonancia o incongruencia que resulta de comparar la parte resolutiva del fallo con los asuntos materia de la litis establecidos, es decir, la comparación entre lo que se solicita en la demanda y las excepciones propuestas. 4.2. El recurrente señala que se ha violentado la norma del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil que prescribe: “La sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la litis, y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella.” Que el articulo 666 y siguientes del referido Código norman la manera de reconocer o desechar los derechos reclamados en su demanda; sin embargo, la jueza inferior y posteriormente los jueces de segunda instancia, en sus resoluciones, se dedican a tratar una acción reivindicatoria que nada tiene que ver con lo pedido. Que los razonamientos absurdos e incongruentes de las sentencias aplican normas legales, invocan precedentes y citan doctrina relativas a la acción reivindicatoria, la cual no guarda relación con el pedido formulado en su demanda que es de demarcación y linderos; por tanto han resuelto un asunto que no fue materia de la litis y por el contrario han dejado de resolver el tema que fue asunto de su demanda; tanto es así que la Sala de lo Civil de la Corte Provincial afirma que la Jueza inferior se apartó del tipo de proceso en su sentencia al relatar la existencia de otro juicio, poniéndose en evidencia que se trató de reducir el error a un caso de una indebida copia cuando se trata de una falta de congruencia de la sentencia con la demanda. Luego de citar el criterio de dos autores sobre lo que se considera la infracción por la incongruencia genérica de las sentencias, el recurrente expresa que se ha configurado el vicio de extra petita, puesto que se ha decidido sobre puntos ajenos a la controversia, y también de citra petita porque no se ha resuelto de acuerdo a lo pedido en la demanda. 4.3. En la especie, tenemos que efectivamente la Jueza Séptima de lo Civil de Manabí, incurre en un error en su sentencia, pues, luego de hacer la relación de la demanda y la contestación a la misma, con sus excepciones y reconvención, a partir del considerando segundo de su fallo se refiere a una institución jurídica diferente a la que constituye materia de la acción, pues dicha jueza analiza la acción reivindicatoria o de dominio, cuando en realidad se trata de un juicio de demarcación de linderos. No obstante aquello, la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Manabí no incurre en ese error, pues se refiere específicamente al juicio de demarcación de linderos y de acuerdo a la valoración de la prueba establece que no se cuenta con los elementos técnicos suficientes para ordenar se demarquen linderos entre colindantes, que inclusive no son vecinos entre sí; dicha Sala advierte el error de la Jueza de primera instancia. De ello se deduce que si bien desecha el recurso de apelación de la actora, no lo hacen bajo los mismos argumentos equivocados de la Jueza de primer nivel, sino en base a un análisis de la demanda y las excepciones propuestas a la misma, referentes al asunto materia del litigio, esto es, la procedencia o no de la acción de demarcación de linderos. En tal virtud, también se desecha la acusación por la causal cuarta de casación. Por la

motivación expresada, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Manabí materia del recurso de casación. Sin costas ni multas. Léase, notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dr. Galo Martínez Pinto, Dr. Carlos Ramírez Romero y Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. Certifico: Que las tres (3) copias que anteceden son iguales a sus originales tomadas del juicio sumario No. 1058-2009 WG (Resolución No. 450-2011) que sigue Pablo Vinicio Roldán Roldán contra Empresa Aseguradora del Sur C.A. Quito, a 24 de agosto de 2011.f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 456-2011

Juicio No.

606-2009 Wg.

Actores:

Luís Catagña Velasco y José Benedicto Catagña.

Demandados:

Freddy Alzamora Sevilla Betancourt.

Soraya

Juez Ponente: Dr. Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 30 de junio de 2011; las 09h55’.-

VISTOS: (Juicio No. 606-2009 Wg) Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC pronunciada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del ese año, posesionados el 17 de diciembre del mismo año ante el Consejo de la Judicatura; y, en concordancia con el

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia el diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio ordinario de rescisión contractual por lesión enorme propuesto por Luís Catagña Velasco y José Benedicto Catagña, cesionarios de los derechos litigiosos de José Abraham Catagña Asango y María Velasco Malqui contra la parte demandada representada por Freddy Alzamora y Soraya Sevilla Betancourt en el que se desechó el recurso de apelación interpuesto por aquéllos y que confirmó el fallo subido en grado en el sentido que allí se indica, esto es, declarando sin lugar la demanda; la parte actora deduce recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia pronunciada el 6 de julio de 2006, a las 10h00 por la primera Sala especializada de lo Civil de la entonces Corte Superior de Justicia de Quito, y que confirmó el fallo de primer nivel, como está dicho y en los términos que allí se mencionan, rechazando por tanto el recurso de apelación interpuesto, dentro del juicio ya expresado, seguido por la parte recurrente. Aceptado a trámite el recurso extraordinario de casación y, encontrándose la causa en estado de resolución, para hacerlo, la Sala efectúa las consideraciones previas siguientes: PRIMERA.- Declarar su competencia para conocer el recurso extraordinario de casación en virtud de lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación y por cuanto esta Sala calificó el recurso de la relación por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades exigidas por el artículo 6 de la ley de la materia, admitiéndolo a trámite. SEGUNDA.- La parte recurrente, fundamenta su recurso extraordinario aduciendo la trasgresión de las normas jurídicas contenidas en los artículos siguientes: 115, inciso primero, 121 del Código de Procedimiento Civil; 1855 y 1856 (actuales 1828 y 1829 de la codificación del Código Civil); y 24, numerales 13 y 17 y 192 de la Constitución Política de la República del Ecuador, vigente a la época de la expedición del fallo, mencionados en ese orden los cuerpos legales citados; y las causales por virtud de las cuales ataca el fallo pronunciado son la tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación; particulares que analizaremos pormenorizadamente más adelante. De este modo, queda circunscrito los parámetros dentro de los cuales se constriñe el recurso planteado y que será motivo de examen de este Tribunal de Casación, conforme al principio dispositivo consignado en los artículos 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador, actualmente en vigencia y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.- Como se argumenta vulneración de preceptos constitucionales cuya invocación se ha hecho de modo autónomo corresponde primeramente referirnos a este aspecto en virtud del principio doctrinal y positivo de la supremacía constitucional. Se expresa en el memorial que se ha afectado el artículo 24 numerales 13 y 17 y 192 de la Constitución Política, vigente a la época del pronunciamiento del fallo. Esas normas dicen relación, de modo genérico y abstracto a la filosofía político jurídico que inspira al Estado ecuatoriano; sin embargo, en el análisis que se efectúa en el memorial no se hace ninguna vinculación con las disposiciones procedimentales y sustantivas que se aducen violentadas como para que pudiera hablarse de alguna fundamentación. En efecto, se

describe allí lo atinente a las garantías del debido proceso y, entre las específicas, se menciona la que tiene que ver con la motivación de las resoluciones de los poderes públicos -y que en la Constitución actual asimismo consta como garantía superior cuya inobservancia, ahora, produce nulidad- aunque este reproche debió ser atacado al amparo de otra causal, la quinta, y no de las que se esgrimen en el escrito: tercera y cuarta. Por tanto, no hay forma entonces de hacer el control de constitucionalidad correspondiente; sin embargo que no es verdad que el fallo cuestionado esté carente de motivación. En lo tocante al numeral 17 de la normatividad suprema tiene que ver, asimismo en su enunciado general y abstracto al derecho de todo habitante ecuatoriano para acceder a los órganos judiciales y obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos; lo cual no deja de ser un enunciado lírico desde que no se lo contrasta con alguna situación singularmente fundamentada. Y, el artículo 192 de la misma Constitución, que trata acerca del sistema procesal como medio para la realización de la justicia y que no se sacrificará ésta por cuestiones meramente formales que, en la especie no se han establecido. Por lo expuesto, se desecha el cargo por supuesta vulneración de disposiciones constitucionales. CUARTA.- Corresponde efectuar el examen del recurso extraordinario deducido al tenor de la causal cuarta por una especie de orden lógico jurídico, pues, de aceptarse el cargo se tornaría inocuo el examen de la otra. Esta causal cuarta dice relación a que en la resolución o auto que se reprocha se hubiese dado un pronunciamiento de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver todos los puntos de la controversia.; vale decir, que hubiese habido incongruencia en la sentencia o auto lo cual constituye un error “in procedendo” y, para poder establecerlo hay que realizar una confrontación entre la demanda, la contestación y el fallo pronunciado o expedido. Así entonces habrá ultra petita cuando se concede más de lo peticionado; se dirá que hay extra petita si es que se ha otorgado en la sentencia algo distinto de lo pedido; pudiendo también dejarse de resolver algo en torno a lo demandado (citra petita); y se habla de mínima petita cuando se otorga menos de lo que se ha reclamado. En la especie, se aduce que el tribunal de segundo nivel vulneró la norma contenida en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil desde que “la sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre los que se trabó la litis”, lo cual, efectivamente así consta en ese cuerpo de leyes. Concretamente, sostiene la parte recurrente que el juzgador “fundamentó la sentencia en hechos que no fueron materia de excepción en la contestación a la demanda”. Sin embargo, no existe tal supuesto ni se ha demostrado que así hubiese ocurrido, pues, el tribunal de instancia, en estricto rigor, no ha creado ni modificado excepción alguna como se aduce por la parte recurrente haciendo eso sí, una apreciación de equidad (al no haberse disminuido su ponderación por virtud del usufructo que de una porción del inmueble se reservó la parte) en la valoración final del inmueble en torno a los informes periciales consignados en ambos niveles, tanto más que, conforme al libro procesal civil, como sabemos, no es obligación irrestricta del juez atenerse, contra su convicción, a dichos informes. En consecuencia, no ha lugar al reproche que se hace al tenor de la causal cuarta; y, por lo mismo, se la desestima. QUINTA.- La causal tercera de la Ley de Casación, en sí misma considerada, es conocida, doctrinariamente, como

24 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 de afectación directa de norma procedimental y que, como consecuencia de tal vulneración lesiona, igualmente, aunque de manera indirecta norma de derecho de orden sustancial o material; de modo entonces que, en la configuración de esta causal concurren dos trasgresiones sucesivas, reiteramos, por así decirlo: la primera, violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración probatoria por cualquiera de los tres supuestos antes mencionados (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación); y, la segunda afectación de normas de derecho como consecuencia de la primera y que conduce a la equivocada aplicación o no aplicación de estas normas materiales en la sentencia o auto, como ya está expresado. Por tanto, la parte recurrente, al invocar esta causal debe determinar lo siguiente: 1. Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que pudiesen haber sido violentados; 2. El modo por el que se comete el vicio, esto es, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; 3. Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no aplicadas como consecuencia de la trasgresión de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; y, 4. Explicar y demostrar, cómo la aplicación indebida, falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a dicha valoración probatoria han conducido a la afectación de normas de derecho, ora por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. Sin embargo, en el memorial del recurso deducido no se demuestra, la vulneración legal que se aduce haberse producido. 3.1 En efecto, en ese memorial se hace una descripción muy genérica y por lo mismo ambigua acerca de la impugnación que se pretende hacer; intentando cuestionarse la forma en que el juzgador de segundo nivel apreció la prueba actuada cuando ello corresponde a la potestad exclusiva jurisdiccional de éste. Una cosa es la trasgresión normativa que pudiese haberse dado y que se demuestre y otra, diferente, es expresar un cuestionamiento por la forma distinta a su pretensión. No demostrándose dónde la trasgresión directa de las normas procedimentales aducidas, la premisa lógico jurídica que plantea esta causal luce incompleta; motivo por los cuales no cabe siquiera entrar a analizar la invocación que se hace de los artículos 115 y 121 del libro procesal civil. La disposición mencionada en primer término, referente a la valoración de la prueba, sí contiene precepto en ese sentido, aduciéndose que no ha sido aplicado y que como consecuencia de esa vulneración directa se habría lesionado, indirectamente, las normas contenidas en los artículos 1855 y 1856 (actualmente 1828 y 1859) del Código Civil. Adicionalmente, reiteramos que en la fundamentación del recurso, no se confronta adecuadamente la norma del artículo 115 del libro procesal civil, supuestamente trasgredida de modo directo, con las disposiciones de orden sustantivo o material que, a consecuencia de esa vulneración hubiesen sido afectadas de manera indirecta, por manera que, insistimos, no está dada la proposición silogística completa. Ciertamente sí, que la norma contenida en el artículo 115 (antes 119) del libro procesal civil comporta un precepto de valoración de la prueba, como ya se dijo, cuando menciona que esta se apreciará en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica la que constituye un método de valoración, ciertamente y en donde se contiene, por así decirlo, dos reglas a seguir: la sana crítica, propiamente dicha y la obligación de valorar todas las pruebas aunque, en la

especie, reiteramos, no se hace mención ni se demuestra probanza alguna acerca de qué clases de pruebas pudieron no haberse apreciado en conjunto sino que simplemente se hace una referencia generalizada en su texto. La sana crítica, citada sin fundamento, es una especie de método valorativo -que se expresa a través de la experiencia del juzgador y las reglas de la lógica formal, entre otros-; y, la siguiente, la obligación del administrador de justicia de valorar todas las pruebas. Apreciar en conjunto, como dice la norma procesal, quiere decir analizar toda una “masa de pruebas” al decir de los jurisconsultos anglosajones; y, las reglas de la sana crítica -que es un método de valoración de la prueba- son, para el insigne tratadista uruguayo Eduardo Couture, “las reglas del correcto entendimiento humano” y por eso intervienen allí las reglas del recto pensar, a juicio de Pfander, es decir, de la lógica de las formas y la experiencia del juzgador (Fundamentos de Derecho Procesal Civil; Buenos Aires, 1997, 3era. Edición, p. 270) y, apreciar en conjunto la actividad probatoria, según Toboada Roca, constituye “aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de la instancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios aportados por los litigantes” y por virtud de ello concluye que son ciertas algunas de las alegaciones fácticas; y es que en verdad debe estarse a las pruebas cuya “estimación conjunta de todas las articuladas,…” tiene que resultar conducente al objetivo del caso (Murcia Ballén, Recurso de Casación, 6ta. Edición, Bogotá, p.p.409 y 410). De allí que, para nuestra ex Corte Suprema de Justicia, las reglas de la sana crítica no están consignadas en códigos ni leyes; tampoco han sido elaboradas por la doctrina ni por la jurisprudencia; y, por lo mismo, sostiene que no se puede invocar “errónea interpretación” del precepto en general y por tanto de las reglas de la sana crítica” o, como en la especie, a juicio del recurrente, una no aplicación de los preceptos jurídicos atinentes a la valoración de la prueba cuya potestad jurisdiccional, por lo demás, atañe exclusivamente a los juzgadores de nivel. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que “El sistema procesal de las libres convicciones, también llamado de las pruebas morales o materiales, por oposición al sistema procesal de los pruebas legales, es aquel en el cual el juzgador resuelve con absoluta libertad, según su leal saber y entender (…) según el régimen que se llama de libres convicciones, el juez sólo está obligado a expresar sus conclusiones respecto de la prueba de los hechos; mientras que según el denominado de la sana crítica, debe expresar, además, cuál ha sido el razonamiento que ha seguido para llegar a tales conclusiones” (A. Noceitti Fasolino, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, p.p. 655, 657, Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L. Buenos Aires, 1964). Por otro lado, hay que considerar que cuando el Juez decide con arreglo a la sana crítica, como en el caso de la norma contenida en el artículo 115 del libro procesal civil (antes 119) “no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente”, como señala Couture, conspicuo tratadista uruguayo citado, pues, eso sería libre convicción; sistemas en suma distintos al de tasación o tarifa legal, de tanta importancia en el derecho germánico; y que en la especie no ha habido tal razonamiento arbitrario como parecería sostenerlo la parte recurrente a juzgar por el enunciado genérico que ha hecho. En lo tocante al artículo 121 del mismo Código adjetivo civil, invocado también por la recurrente como norma valorativa de prueba, debemos consignar que esta disposición no

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -contiene norma alguna en ese sentido y, no es tampoco sustantiva; trata acerca de los medios de prueba y no más. El fundamento que se hace en el memorial para reprochar el fallo es el que tiene que ver con la manera de apreciar la prueba por parte del juzgador cuando por ejemplo, alude a los informes periciales. Conocemos que la apreciación que no sea absurda por cierto- es potestad jurisdiccional de los jueces de nivel; y que al tenor de lo previsto en el segundo inciso del artículo 262 no es obligación de él “atenerse, contra su convicción, al juicio de los peritos”. Por otro lado, la naturaleza jurídica de esta causal tercera impide, de suyo, pretender que se revalore pruebas o que se vuelva a consideraciones de orden fáctico que se supone ya aceptadas; lo cual parecer ser el ánimo de la parte recurrente con su escrito contentivo del recurso extraordinario análogo al extinguido recurso de tercera instancia; intentando imponer su criterio subjetivo por sobre la apreciación del juzgador, olvidando que lo que se discute y debe demostrarse es la trasgresión jurídica de preceptos legales, procedimentales o sustantivos, según corresponda. No habiéndose demostrado la vulneración directa de la norma de procedimiento, la premisa silogística luce incompleta y, por lo mismo, resulta inocuo hacer alguna correlación con el artículo 1829 del Código Civil que trata acerca de la existencia de la lesión enorme y que efectivamente a juicio del tribunal de segundo nivel, y por lo demás, “impide determinar a ciencia cierta” en valor real del inmueble. La valoración, atento a sus derechos a Sala advierte que el supuesto de la causal tercera invocada no se cumple, por lo antes referido de modo analítico; y no existiendo por lo demás el silogismo lógico jurídico completo al no haberse demostrado la afectación directa del expresado artículo 119 (ahora 115) no ha lugar para aceptar la impugnación o cargo efectuado al amparo de esta causal. Por las consideraciones precedentes, se rechaza el cargo efectuado por la causal tercera. Por las motivaciones y fundamentaciones precedentes y sin que sea menester agregar algo más, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, no casa la sentencia de la que se ha recurrido y que fuera expedida por la primera Sala de lo Civil de la entonces Corte Superior de Justicia de Quito, el 6 de julio de 2006, a las 10h00. Sin costas ni multas. Léase, notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dr. Galo Martínez Pinto, Dr. Carlos Ramírez Romero y Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. Certifico: Que las cuatro (4) copias que anteceden son iguales a sus originales tomadas del juicio ordinario No. 606-2009 WG (Resolución No. 456-2011) que sigue Luís Catagña Velasco y José Benedicto Catagña contra Freddy Alzamora y Soraya Sevilla Betancourt. Quito, a 24 de agosto de 2011.

f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 459-2011

Juicio No. Actor:

Demandado:

262-2007 ex 3ra. Sala WG. . Romeo Almeida Mancheno en calidad de Gerente y representante legal de la Empresa Agroindustrial BALANFARINA S.A. Arq. Edmundo Sancho Herdoiza.

Juez Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 4 de julio de 2011; las 15h25’.

VISTOS (Juicio No. 262-2007 ex 3ra. Sala WG): Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el demandado Arq. Edmundo Sancho Herdoiza, en el juicio ordinario por daños y perjuicios propuesto por Romeo Almeida Mancheno en calidad de Gerente y representante legal de la Empresa Agroindustrial BALANFARINA S.A., deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Riobamba, el 25 de julio de 2007, las 17h04 (fojas 49 a 52 vuelta del cuaderno de segunda instancia), que confirma la sentencia subida en grado que declaró con lugar la demanda. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite, mediante auto de 29

26 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 de febrero de 2008, las 10h07. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.- El peticionario considera infringidas las siguientes normas de derecho: Artículos 16, 17, 18, 23 numerales 17,18, 26 y 27; 24 numerales 10, 11, 14 y 16; 97 numeral 8; 119, 272, 273 y 274 de la Constitución Política de la República de 1998. Artículos 24, 31, 117, 122, 123, 125, 126, 127, 130, 133, 134, 135, 194, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil. Artículos 1505, 1568, 1576, 1577, 1578 y 1579 del Código Civil. Artículos 6 y 18 de la Ley Notarial. Las causales en la que funda el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- 4.1. Por principio de supremacía constitucional reconocido en los artículos 424 y 425 de la Constitución de la República, corresponde conocer de manera precedente las impugnaciones por inconstitucionalidad. El recurrente dice que el fallo impugnado adolece de falta de aplicación de los artículos 97 número 8; 23 números 18, 23, 26 y 27; 30, 24 números 10 y 16; 273, 274, 18, 16 y 17 de la Constitución Política de 1998. Explica que la sentencia viola la libertad de contratación con sujeción a la ley así como el deber jurídico de cumplir con las obligaciones derivadas de los contratos, conforme los artículos 97 número 8 y 23 número 18 de la Constitución. Que celebrado el 18 de junio del 2001, el contrato de “mano de obra y prestación de servicios”, que era para “proporcionar la dirección técnica y arquitectónica, proveer de mano de obra, el equipo y maquinaria”, y otorgada la transacción el 9 de febrero del 2002, en que “el contratante se compromete a realizar los pagos semanales” conforme a la documentación que se cita, y a “proveerle oportunamente de los materiales requeridos para el avance de la obra hasta su conclusión”, y se comprometió a “entregar la obra a entera satisfacción del contratante en el plazo máximo de cuarenta y cinco días”, previo el pago de la primera cuota constante en el documento que se adjuntó, y a entregar una letra de cambio en garantía por US $ 20.017,00, al momento de recibir US $ 8.335,49, habiéndonos comprometido a que luego de concluida la obra, a firmar el acta de entrega-recepción en la que “en el caso de detectarse alguna falla en los trabajos, serán debidamente singularizados y el contratista se obliga a realizar los arreglos pertinentes”, las partes estuvimos obligadas constitucional y legalmente a cumplir con esas obligaciones, por lo que dispone el Art. 97 número 8 de la Constitución. Lamentablemente –dice- el actor fue quien incumplió tales contratos ya al no pagarme el precio insoluto, ya al no haber recibido la obra y, si existían fallas, hacerlas constar en el acta de entrega-recepción para su arreglo. Que la demanda no cumplió con el debido proceso reconocido en el Art. 23 número 27 de la Carta Política, ya que el Juez de instancia admitió una demanda directa por daños y perjuicios, cuando lo procedente era que demande o la resolución de los contratos (principal y transacción) o el cumplimiento de los mismos; por tanto el fallo viola el debido proceso consagrado en los artículos 23 numeros 27, 24, 273, 274, 18, 16 y 17 de la Carta Política. Que el fallo no cumplió con lo que dispone el Art. 24 número 14 de la Carta Política: “las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley, no

tendrán validez alguna”; que en efecto, en la consideración cuarta, manifiesta: “El actor ha adjuntado al proceso la declaración juramentada que obran (sic) de fs. 132 y 134, que si bien es cierto por no haberse practicado ante el juez que sustancia la causa, pero se hace ante autoridad competente como es el Notario Trigésimo Octavo del cantón Guayaquil, que si bien es cierto por no haberse practicado ante el juez que sustancia la causa como dispone el Art. 117 del Código de Procedimiento Civil, esta declaración nos da la pauta que el demandado ha incumplido con el contrato suscrito por él y con la empresa BALANFARINA…”. Es decir –continúa- para la Sala, esa declaración unilateral, hecha sin respetar el principio de competencia y contradicción, por el que podría repreguntarle, y sobre todo, a que el notario, al que se refiere el Art. 6 de la Ley Notarial, tiene “fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes”, no es juez. Que en el Art. 18 ibídem hay casos específicos en que el notario puede receptar declaración juramentada (como en los números 10, 11, 12 y 15), pero no lo faculta para que haga las veces de juez y reciba confesión, sin cumplir lo que mandan los artículos 122, 123, 125, 126, 127, 130, 133, 134, 135 y 137 del Código de Procedimiento Civil, que el fallo cuestionado los ha dejado de aplicar. Que se atenta contra la seguridad jurídica establecida por el Art. 23 número 26 de la Constitución: Que se conculca el derecho de defensa que consagra el Art. 24 número 10 de la Constitución. Que no se permitió que el peticionario pregunte al actor en confesión, sino que es él mismo quien hace la declaración en que se funda el fallo cuestionado. Que se le impidió la defensa que establece el Art. 24 números 10 y 11 de la Constitución; en efecto, se realizó la inspección judicial ante el Juez de lo Civil de Durán, sin que el peticionario hubiera podido asistir a la misma; que se le distrajo de su juez natural que es el que tiene asiento en la ciudad de Riobamba, y a tal inspección se la dio todo crédito. Que la incongruencia surge cuando se tienen presentes los mandatos de los artículos 242 (examen o reconocimiento que el juez hace de la cosa litigiosa o controvertida), 243, 244 (concurrirá el juez) y siguientes en los que siempre se habla de “el juez”, es decir, el conocido, el que debe resolver, porque la inspección es una prueba objetiva. Que el fallo conculca el Art. 23 numero 17 de la Constitución Política, ya que se le está privando de sus honorarios: “Ninguna persona podrá ser obligada a realizar un trabajo gratuito”. Que los cargos que deduce, que se amparan en preceptos constitucionales que no se los ha aplicado en el fallo que ataca, a pesar de las terminantes disposiciones de los artículos 272, 274 y 18 de la Carta Política, deben ser conocidos y resueltos en primer término por la Sala de Casación. 4.2. La Sala considera que los cargos por inconstitucionalidad han sido propuestos también por violaciones de legalidad, al amparo de las causales primera y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, de tal manera que si bien se refieren a derechos constitucionales del debido proceso, tales derechos tienen concreción en la legislación secundaria que el mismo recurrente invoca. El principio de aplicación directa e inmediata de los derechos constitucionales, no significa que se prescinda de la legislación infra constitucional y que la Constitución se erija en única norma. La interpretación correcta del Art. 11, número 3 de la Constitución vigente, y del Art. 4 del Código Orgánico de la Función Judicial es que las

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -disposiciones constitucionales se deberán aplicar sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas, pero no significa que se ignorará la normativa legal vigente. En caso de que el juzgador considere que una norma legal es inconstitucional y no debe aplicarse, la misma Constitución y la ley determinan el trámite que se ha de seguir ante la Corte Constitucional. Por lo expuesto, los cargos serán tratados al amparo de las causales invocadas, por ser asuntos de legalidad que concretan los derechos constitucionales invocados. QUINTO.- La causal tercera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. Esta causal permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) La norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) La norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) Citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) Citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente. 5.1. El impugnante expresa que el fallo ad quem adolece de falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; explica que en la consideración sexta el fallo da plena validez a la inspección realizada ante el Juez de lo Civil de Durán y al informe pericial, para concluir: “Hay problemas constructivos que ni tienen solución pero se aminorarían si se coloca una cubierta metálica con galvalumen sobre la loza y ésta aparecería como cielo razo (sic)”; que también se refiere a esa diligencia e informe en la consideración séptima; que la sentencia da plena validez a esa inspección hecha ante distinto juez de su fuero, dejando de aplicar el Art. 24 del Código de Procedimiento Civil y el Art. 24, número 11 de la Constitución; para cubrir la violación, hace una mala

interpretación del Art. 31 del Código de Procedimiento Civil; que al no haber aplicado el Art. 24 número 11 de la Constitución, también dejó de aplicar los artículos 273, 274, 272, 18, 16 y 17 ejusdem. Que admite como prueba la declaración unilateral rendida ante Notario; explica que el fallo da validez a la declaración del actor ante notario, quien no es juez ni tiene facultad para recibir declaración jurada, que supla a la confesión, en contra de lo que disponen los artículos 24 número 16 y 119 de la Constitución Política del Estado (de 1998), Art. 117 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 6 y 18 de la Ley Notarial, preceptos que la sentencia los ha dejado de aplicar. Que deja de aplicar el Art. 194 del Código de Procedimiento Civil, sobre la valoración de los contratos de obra y de transacción constantes de instrumentos privados; explica que en efecto, tal precepto procesal señala que el instrumento privado hace tanta fe como el instrumento público, cuando la ley no ha previsto la solemnidad de escritura pública; que se ha probado la existencia del contrato y del acta transaccional; que la sentencia debió valorar esos instrumentos y determinar que el actor asumió obligaciones que las dejo de cumplir; que los cargos cobijados en la causal tercera han determinado que influya en la apreciación de fondo señalando falsamente que el recurrente ha incumplido el contrato y acta transaccional, y el actor, por su representada, sí los ha cumplido; que esto a su vez influye en la parte resolutiva de la sentencia. 5.2. Esta manera de formular el recurso ha omitido la mención de la norma de valoración probatoria que ha sido afectada, porque los artículos que se mencionan no contienen normas de valoración probatoria sino de evacuación de pruebas que deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como dispone el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, pero la aplicación de estas reglas es una potestad del juez que en uso de la lógica, de los conocimientos científicos generalmente aceptados, y de su experiencia, evalúa y juzga; lo cual puede impugnarse solamente demostrando que tales ejercicios racionales han sido vulnerados, cuestión que no consta en el libelo del recurso. Por otra parte, la causal tercera contiene dos vicios concurrentes, la una de violación de preceptos de valoración probatoria, y la otra de violación indirecta de norma material; en el caso, la norma material que indirectamente ha sido afectada no consta, por lo que no se cumple la hipótesis jurídica de la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. Motivos por los cuales no se aceptan los cargos. SEXTO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto,

28 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene. 6.1. El casacionista argumenta que existe falta de aplicación del Art. 1505 del Código Civil para demandar la indemnización de perjuicios. Que la indemnización de perjuicios no es independiente sino resultante de la elección de cualquiera de las acciones alternativas; ya cuando se demanda el cumplimiento o ya cuando se demanda la resolución; como así lo señalan la doctrina y los fallos que menciona. Que en consecuencia, tenía que rechazarse la pretensión del actor de percibir la indemnización de supuestos perjuicios, sin haber adecuado su demanda a lo que dispone el Art. 1505 ibídem, ya que no indicó si demandaba la resolución o demandaba el cumplimiento de los contratos. Respecto de esta impugnación, el Tribunal ad quem, en el considerando “décima” del fallo, hace un detenido análisis sobre la argumentación del demandado de que “Las indemnizaciones de daños y perjuicios cuando provienen de un contrato bilateral no pueden demandarse solas sino conjuntamente con las acciones que atañen al contrato mismo, ya sea para que éste quede sin efecto o sea para exigir su cumplimiento a quien esté en mora de hacerlo”; esta alegación recoge la norma del Art. 1505 del Código Civil que contiene la condición resolutoria tácita, y dice: “Art. 1505. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero, en tal caso, podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.” En el fallo impugnado los juzgadores analizan de manera expresa la alegación del demandado, por tanto, han aplicado el Art. 1505 del Código Civil, por lo que no tiene razón el cargo; lo que en verdad hace el recurrente es demostrar su inconformidad con la motivación que efectúan los juzgadores sobre este punto, lo cual no es consecuente con la acusación de falta de aplicación de la norma, porque en efecto si se ha aplicado. 6.2. Que el fallo impugnado adolece de falta de aplicación de los artículos 1576, 1577, 1578 y 1579 del Código Civil en la interpretación de los contratos de obra y transacción; explica que en fallo no aplica las normas de hermenéutica contractual que traen los artículos 1576, 1577, 1578 y 1579 del Código Civil, el 18 de junio del 2001, el contrato de “mano obra y prestación de servicios” fue para “proporcionar la dirección técnica y arquitectónica, proveer de mano de obra, el equipo y maquinaria”; eso fue el objeto del contrato; en la transacción el 9 de febrero del 2002, el actor se comprometió a realizar los pagos

semanales por el avance de obra (sic), que dejó de cumplir; que hay una mala interpretación de los términos de esos dos contratos que ha incidido en la parte resolutiva del fallo, que más bien debió ser la de rechazar la demanda. La Sala considera que la impugnación es contradictoria porque la acusación de “falta de aplicación” de la norma requiere de una explicación sobre la procedencia de la aplicación a los antecedentes de hecho que han sido probados en el juicio; en tanto que la “hermenéutica contractual” se refiere a la interpretación de los textos normativos, porque ese es el concepto de “hermenéutica”. La impugnación es contradictoria porque para que exista vicios de “hermenéutica” es condición necesaria que la norma se haya aplicado: no puede haber interpretación de una norma no aplicada. Además, para que opere la impugnación por vicios de hermenéutica es menester que el recurrente presente una argumentación razonada del contenido normativo de cada artículo que enuncia, demuestre los defectos de interpretación en que ha incurrido el juzgador y brinde la interpretación correcta, que desde su punto de vista se debió dar a cada norma; nada de lo cual consta en el libelo del recurso. “La errónea interpretación de las normas de derecho, consiste en la falta que incurre el juzgador al dar desacertadamente a la norma jurídica aplicada, un alcance mayor o menor o distinto, que el descrito por el legislador, que utiliza para resolver la controversia judicial” (Fallo de 20 de enero de 1998 publicado en la Gaceta Judicial No. 10, año XCVII, serie XVI, p. 2558). 6.3. Que existe falta de aplicación del Art. 1568 del Código Civil: “exceptio non adimpleti contractus” o “la mora purga la mora”; que aun cuando hubiera habido incumplimiento de su parte, también el actor dejó de cumplir lo pactado tanto en el contrato como en el acta transaccional, y en tal caso, debió aplicar el fallo impugnado lo que manda el Art. 1568 del Código Civil, y lamentablemente no lo hizo; que insiste que cualquier demora se debió a que también el actor dejo de hacer los abonos oportunamente; que si hay pequeñas fallas es por la calidad del material proporcionado por el mismo actor. Esta parte de la impugnación tiene que ver con la valoración de la prueba, para saber si también el actor dejó de cumplir el contrato, pero, en la fijación de los hechos que hacen los juzgadores de instancia, no aceptan tal mora, lo cual ha impedido que la Sala ad quem aplique la norma del Art. 1568 del Código Civil porque el proceso de subsunción de los hechos en la norma jurídica no se corresponden; y, al amparo de la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, como lo dijimos en la parte inicial de este considerando, no es posible reformular los hechos ni valorar nuevamente la prueba, porque esta causal tiene por objeto encontrar vicios de violación directa de la norma, pero respetando la formulación fáctica realizada por los juzgadores de instancia. Razones por los cuales no se aceptan los cargos. Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Riobamba, el 25 de julio de 2007, las 17h04. Entréguese el monto total de la caución a la parte actora, perjudicada por la demora. Sin costas. Léase y notifíquese.

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -Fdo.) Dr. Galo Martínez Pinto, Dr. Carlos Ramírez Romero y Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Es fiel copia de su original.- Quito, a 24 de agosto de 2011. Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator. No. 460-2011 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Juicio No.

525-2009 WG.

Quito, 17 de agosto de 2011.- Las 15h55’.

Actores:

Delfín de Jesús Valarezo Pineda y Carmen Bertilde Orellana Márquez.

VISTOS: (Juicio No. 262-2007ex 3ra. Sala) A fojas 19 y 19 vta. de este cuaderno de casación, comparece la parte demandada, Arq. César Edmundo Sancho Herdoíza, solicitando aclaración del fallo dictado por esta Sala el 04 de julio de 2011, a las 15h25. Para resolver la petición de aclaración, de la sentencia dictada por esta Sala, se considera lo siguiente: PRIMERO: Con respecto a esta solicitud, es menester señalar que, el Art. 281 del Código de Procedimiento Civil, dice: “El juez que dictó sentencia no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún caso …” por lo que cabe mencionar que la sentencia dictada por este Tribunal de Casación, ha hecho el control de legalidad al que está facultado por la Ley de la materia, ciñéndose estrictamente a la naturaleza extraordinaria, limitada y de puro derecho del recurso de casación.- SEGUNDO: Además, el Art. 282 de la codificación del Código de Procedimiento Civil establece que: “La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas …”. La aclaración y la ampliación son consideradas como recursos horizontales cuyas motivaciones difieren entre sí. Así la aclaración cabe cuando la sentencia es obscura y la ampliación cuando no se han resuelto los puntos controvertidos. En la especie, en el mismo punto 4.2, aludido, se encuentra la explicación que pide el recurrente. Por lo demás, la Sala resuelve este proceso en estricto derecho, la sentencia es clara y didáctica y resuelve todas las impugnaciones presentadas en el recurso de casación, y nada hay que aclarar en ella, motivo por el cual se desecha por improcedente la petición de aclaración solicitada por la parte demandada. Notifíquese.

Demandada:

María Luz Ordóñez Namcela.

Fdo.) Dr. Galo Martínez Pinto, Dr. Carlos Ramírez Romero y Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.Certifico: Que las seis (6) copias que anteceden son iguales a sus originales tomadas del juicio ordinario No. 262-2007 ex 3ra.WG (Resolución No. 459-2011) que sigue Romeo Almeida Mancheno en calidad de Gerente y representante legal de la Empresa Agroindustrial BALANFARINA S.A contra Arq. Edmundo Sancho Herdoiza. Quito, a 24 de agosto de 2011.

Juez Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 4 de julio de 2011, las 15h30’. VISTOS: (525-2009) Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación- En lo principal, la demandada María Luz Ordóñez Namcela, en el juicio verbal sumario por amparo posesorio propuesto por Delfín de Jesús Valarezo Pineda y Carmen Bertilde Orellana Márquez, deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Zamora, el 26 de marzo de 2009, las 11h50 (fojas 8 a 10 del cuaderno de segunda instancia), que acepta el recurso de apelación y concede el amparo posesorio- El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No 511 de 21 de enero de 2009- El

30 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite en esta Sala, mediante auto de 30 de junio de 2009, las 10h00- SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación- TERCERO.- El peticionario considera infringidas las siguientes normas de derecho: Artículos 244, 715, 962, 964 del Código Civil Artículos 689, 113 inciso primero, 115, 252, 689 del Código de Procedimiento Civil- Las causales en las que funda el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación- CUARTO.- La causal tercera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto Esta causal permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) La norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) La norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) Citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) Citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente- 4.1 La recurrente indica que el fallo impugnado adolece de aplicación indebida del Art 115 del Código de Procedimiento Civil; explica que en el fallo se hace una valoración subjetiva de la prueba, confundiendo los aspectos de la situación de dominio del predio que se describe en la demanda, con otra distinta que es la posesión; que en el fallo se da credibilidad a la actuación e informe de Jhona Elizabeth Vásquez García quien actuó como perito de la parte actora en la diligencia previa de inspección judicial, pero el nombramiento, actuación e informe pericial son contrarios a lo dispuesto en el Art 252 del Código de Procedimiento

Civil, que dispone que el juez debe proceder al nombramiento del perito de entre las personas que se encuentren inscritas en la “Corte Superior”, actualmente Corte Provincial, en el presente caso, ha actuado una persona que no estaba facultada para el ejercicio de la pericia Que la sentencia impugnada sobredimensiona el contenido de la diligencia de inspección judicial, dándole el valor también de prueba testimonial; que asistieron como testigos los allegados a los demandantes, lo que es contrario a derecho porque el inciso segundo del Art 244 del Código Civil dice que en el acta se hará mención de los testigos que presentaren las partes y de los documentos que se leyeron; pero las declaraciones de los testigos que se hayan pedido y dispuesto dentro del término de prueba, con la debida notificación a la parte contraria, se redactarán separadamente; en consecuencia el fallo aplicó indebidamente dicha norma al valorar las declaraciones de los testigos que menciona, sin ser previamente solicitadas, ordenadas y notificadas a la otra parte- Que en el fallo impugnado, considerandos quinto y sexto, se deja sin valor alguno la prueba testimonial aportada por la compareciente, dejándola en estado de indefensión, porque con esa prueba ha justificado la excepción de prescripción de la acción posesoria, como la de ser falso el atentado contra la posesión- 4.2 De las normas mencionadas por la recurrente, la única que contiene un precepto de valoración probatoria es el Art 115 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que la prueba será apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo que es de obligatoria aplicación por parte de los juzgadores, y por lo mismo no se puede acusar su aplicación indebida, como lo hace la peticionaria Para que opere el vicio de aplicación indebida es necesario que se demuestre razonadamente que el contenido de la norma no es compatible con el caso concreto que se juzga y que consecuentemente no se la debió usar “El vicio de aplicación indebida de las normas de derecho, se comete por el juez en el proceso intelectivo de dictar sentencia, al equivocadamente atribuir una disposición legal sustantiva, general, impersonal y abstracta, que regula una relación jurídica sustancial, un alcance que no tiene, utilizándola para declarar, reconocer o negar un derecho, en un caso particular, determinado y concreto, que es diferente a la relación sustancial del precepto y que por tanto no debió emplear “ (fallo de 20 de enero de 1998 publicado en la Gaceta Judicial No 10, año XCVII, serie XVI, p 2558), pero, la norma del Art 115 del Código de Procedimiento es de obligatorio cumplimiento, siempre procedente y “debida”, por lo que acusar su aplicación indebida es contrario a la potestad jurisdiccional de los jueces Motivos por los cuales no se aceptan los cargos- QUINTO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotética contenido en la norma El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene5.1 Sobre esta causal, la recurrente expresa que existe aplicación indebida del Art 715 del Código Civil, toda vez que en el proceso los actores no han probado conforme a derecho ser los poseedores del predio materia de la demanda; que el Tribunal ad quem aplica indebidamente esta norma cuando en forma subjetiva considera como posesionarios a los actores, haciendo un análisis de un proceso colusorio, cuando en dicho proceso no se litigó sobre la conservación ni la recuperación del bien inmueble Que los juzgadores aplican indebidamente el Art 962 del Código Civil, porque los demandantes, como lo ha justificado, perdieron la posesión al ser desalojados por orden judicial en el proceso N° 4522, sustanciado en el Juzgado de lo Civil de Zamora; ya que desde el 7 de abril de 1997, jamás los actores han ejercido la posesión material del inmueble, en su lugar, la compareciente ha ejercido la posesión pacífica, tranquila, no interrumpida, con el ánimo de señora y dueña, conforme lo ha probado con los testimonios de fojas 84 y 85 vuelta, del expediente Que existe falta de aplicación del inciso segundo del Art 964 del Código Civil, porque se ha cometido un acto de injusticia y se favoreció a los actores que debieron demandar antes del año que prevé la indicada disposición legal, esto es antes del 7 de abril de 1998, y no luego de once años de haber perdido la posesión; que al respecto es clara la respuesta dada por el señor Valarezo Pineda, a la pregunta 6 del pliego de posiciones, al expresar lo siguiente: “No hemos podido recuperar la posesión ya que hasta la presente fecha hemos estado tramitando juicios” Que el Tribunal de segunda instancia, al conceder el amparo posesorio, no aplica las excepciones deducidas, que se relacionan con lo previsto en el Art 689 del Código de Procedimiento Civil; explica que si los demandantes al ser desalojados por mandato judicial del inmueble, dejaron desde aquel día de ser los posesionarios del predio, “la acción posesoria ya estuvo en la fecha de presentación de la demanda” (sic); que asimismo, la sentencia impugnada no considera la inexistencia del atentado contra la posesión, porque los actores no han estado en posesión del inmueble Luego cita el fallo de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso 426-98, Hugo Véliz-Inmoazul SA, de 11 de junio de 1998, RO 38, de 1 de octubre de 1998; y, el fallo de la Tercera

Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, proceso N° 203-98, Jacinto Macías- Coop “El Palmar”, de 26 de febrero de 1998, RO 357 de 9 de julio de 1998- 52- Como explicamos en la parte inicial de este considerando, la causal primera tiene por objeto encontrar vicios de violación directa de norma sustantiva, pero respetando la fijación de los hechos y la valoración de la prueba realizada por los juzgadores de instancia Al respecto, el Tribunal ad quem fija los hechos de la siguiente manera: “SEXTO Como se puede apreciar de la prueba en conjunto, no hay duda que la demandada, con diferentes maniobras y medios ha querido apropiarse del inmueble materia de la controversia En cambio, el actor ha practicado prueba positiva y suficiente sobre la posesión material del bien inmueble antes descrito anterior al mes de enero del 2008 y por más de un año ininterrumpido, y por consiguiente, la demandada tampoco ha justificado su excepción prevista en el Art 964 del Código Civil”- La casacionista, a lo largo del recurso trata de fijar los hechos de diferente manera a como lo han hecho los juzgadores de segunda instancia, interpretando las pruebas de testigos y documental, desde su punto de vista, a manera de un alegato de bien probado, para llegar a la conclusión de que los demandantes no han sido proseedores y consecuentemente no tienen derecho a demandar, pero, esa no es la fijación de los hechos que hace el Tribunal ad quem, como queda explicado- Los vicios que acusa la recurrente podrían surtir efecto solamente en el caso de que se cambiase la fijación de los hechos y se valorara la prueba nuevamente, para adecuarlos a su punto de vista, pero tal proceder es completamente ajeno a la causal primera del Art 3 de la Ley de Casación Es menester dejar en claro que los vicios por la causal primera ocurren en el proceso de subsunción de los hechos en la norma jurídica correspondiente, para lo cual, se reitera que no se puede alterar la fijación de los hechos ni la valoración de la prueba realizado por los juzgadores de instancia; razones por las cuales no se aceptan los cargos- Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Zamora, el 26 de marzo de 2009, las 11h50- Entréguese el monto total de la caución a la parte actora, perjudicada por la demora.Sin costas.- Léase y notifíquese. Fdo.) Dr. Galo Martínez Pinto, Dr. Carlos Ramírez Romero y Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. Certifico: Que las cuatro (4) copias que anteceden son iguales a sus originales tomadas del juicio especial No. 525-2009 WG (Resolución No. 460-2011) que sigue Delfín de Jesús Valarezo Pineda y Carmen Bertilde Orellana Márquez contra María Luz Ordóñez Namcela. Quito, a 24 de agosto de 2011. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

32 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 No. 466-2011

Juicio No.

031-2009 SDP.

Actor:

Rómulo Monsalve Moreno, por los derechos que representa de la empresa Monsalve Moreno Cía. Ltda.

Demandados:

Carlos Vera y Ana Sánchez, como representantes de la empresa Vera Quintana Asociados C. Ltda.

Juez Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 11 de julio de 2011.- La 16h10’

VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC pronunciada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del ese año, posesionados el 17 de diciembre del mismo año ante el Consejo de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia el 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio verbal sumario que por devolución de máquina y daños y perjuicios fue propuesto por Rómulo Monsalve Moreno, por los derechos que representa de la empresa Monsalve Moreno Cía. Ltda., contra Carlos Vera y Ana Sánchez, como representantes de la empresa Vera Quintana Asociados C. Ltda., en el que se aceptó el recurso de apelación interpuesto por ésta y que revocó el fallo subido en grado en el sentido que allí se indica, esto es, declarando sin lugar la demanda; la parte actora deduce recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia pronunciada el 28 de agosto de 2008, a las 09h40 por la segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la entonces Corte Superior de Justicia de Quito y que revocó el fallo de primer nivel, como está dicho y en los términos que allí se mencionan, aceptando por tanto el recurso de apelación interpuesto, dentro del juicio ya expresado, seguido por la parte recurrente. Aceptado a trámite el recurso extraordinario de casación y, encontrándose la causa en estado de resolución, para hacerlo, la Sala efectúa las consideraciones previas siguientes: PRIMERA.- Declarar su competencia para conocer el recurso extraordinario de casación en virtud de lo dispuesto en los artículos 184.1 de

la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación y por cuanto esta Sala calificó el recurso de la relación por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades exigidas por el artículo 6 de la ley de la materia, admitiéndolo a trámite. SEGUNDA.- La parte recurrente, fundamenta su recurso extraordinario aduciendo la trasgresión de las normas jurídicas contenidas en los artículos siguientes: 24 numeral 17 de la Constitución Política de la República del Ecuador, esto es, la de 1998, vigente a la época; 1505, 1723, 1726, 1730 del Código Civil; 113, 115 y 858 del Código de Procedimiento Civil. Las causales por virtud de las cuales ataca el fallo pronunciado son la primera, tercera y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación; particulares que analizaremos pormenorizadamente más adelante. De este modo, están circunscritos los parámetros dentro de los cuales se constriñe el recurso planteado y que será motivo de examen de este Tribunal de Casación, conforme al principio dispositivo consignado en los artículos 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador, actualmente en vigencia y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.- Como se argumenta vulneración de normas supremas correspondería analizarlas en primer lugar por aquel principio doctrinal y positivo de la supremacía constitucional, y puesto que, de aceptarse el cargo al amparo de este aspecto, resultaría inoficioso examinar las demás causales. Empero, el examen de las normas superiores se lo hará dentro del marco de la causal primera, argumentada por la parte recurrente, y porque su análisis está formulado de modo indisoluble al amparo de esta causal; puesto que, de no ser así el estudio de ésta correspondería hacerlo en último lugar siguiendo el orden lógico jurídico que corresponde. La causal primera, imputa vicios “in iudicando” y puede darse por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Aquí, tampoco se permite revalorar la prueba ni fijar nuevamente hechos ya establecidos, que se dan por aceptados pues, la esencia de esta causal apunta a demostrar, jurídicamente, la vulneración propiamente dicha de normas de derecho. Es que cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la veracidad de determinados hechos, alegados otra por el actor ora por el demandado (demanda y contestación); luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables (subsunción del hecho en la norma y que es una operación de abstracción mental propia del intelecto humano). Una norma material, estructuralmente hablando, tiene dos partes por así decirlo: un supuesto y una consecuencia. En ocasiones, la norma carece de estas dos partes pero se complementa con una o más normas con las que forma una proposición jurídica completa. La subsunción no es sino la operación o encadenamiento lógico mental, propio de la lógica formal, de una situación fáctica, específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotética contenida en la norma en cuestión. El vicio de juzgamiento o “in iudicando” contemplado en esta causal se da en tres casos: 1. Cuando el juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido y que, de haberlo hecho, habría determinado que la decisión en la sentencia sea distinta; 2. Cuando el Juez entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -contemplado en ella, incurriendo así en un error en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido; y, 3. Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica, de exégesis jurídica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene. En la especie, el artículo 24.17 de la Carta Magna vigente a la época, consigna, cierta y obviamente, entre las garantías básicas al debido proceso -reiteradas en la normatividad suprema actual-, el acceder a los “órganos judiciales y a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses sin que en caso alguno quede en la indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la Ley”; mas ello no significa que ha habido vulneración del precepto en sí mismo considerado; entendiendo que son disposiciones genéricas y abstractas que inspiran la filosofía político jurídica del Estado ecuatoriano y que, así vistas no hacen relación al caso concreto que es materia de estudio; pues primero habría que comprobar la afectación de las normas específicas en la especie y a propósito de esta causal, las del Código Civil, para entonces poder afirmar que se violentó el precepto superior. En efecto, en el memorial del recurso extraordinario, se releva el fundamento en el fallo del juez de primer nivel, que le resultó favorable a su pretensión y, confronta y parangono con la resolución de segundo nivel cuando, debió haber demostrado al amparo de la causal comentada, la afectación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios y que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Por otro lado, se afirma, en uno de los párrafos del escrito, concretamente en el párrafo segundo de folio ocho vuelta del cuadernillo de segunda instancia, refiriéndose a la sentencia pronunciada por el tribunal de instancia lo siguiente: “han dictado un fallo en contradicción con los postulados enunciados, pues conforme consta del proceso, se dicta una resolución contradictoria e incompatible, ha aceptado el recurso interpuesto por la parte demandada y revocándose la sentencia venida en grado, se desecha la demanda, negándome en forma increíble mis derechos y haciéndolo en contra de normas legales y constitucionales expresas. Es decir el compareciente he quedado en la indefensión al no haber obtenido la tutela efectiva, imparcial y expedita de la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito. Lo cual deberá ser enmendado en forma urgente por la Corte Suprema de Justicia”. Preguntamos: ¿dónde la demostración de la afectación de normas jurídicas? Es que esa forma “in genere” de pretender fundamentar un recurso es contrario a la manera idónea de hacerlo para que pudiese prosperar. A continuación se menciona el artículo 1505 del Código Civil que prevé que en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en el caso de no cumplir una de las partes lo pactado. Eso es verdad porque eso mismo dice la conocida norma. Y agrega, que en tal supuesto, “podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de daños y perjuicios”; es decir, que la indemnización podrá pedirse en cualquiera de las dos hipótesis jurídicas allí contenidas y no, únicamente esa indemnización; ni mucho menos, como se aprecia en el texto de demanda en que lo reclamado es, “la devolución de la máquina en perfectas condiciones, más el pago de daños y perjuicios y le daño emergente y el lucro cesante que nos ha ocasionado”; cuando lo pertinente y técnico debió haber sido reclamar las dos opciones que el propio

código señala. En consecuencia, no se advierte, en puridad y hermenéutica jurídica, que se no se hubiese aplicado esa norma sustantiva civil y, por lo mismo, no se ha demostrado su vulneración. Respecto del artículo 1723 del mismo Código Civil que versa acerca de la fe que hace entre las partes el instrumento público o privado y que pretende oponer en su apreciación subjetiva el recurrente al artículo 1726 del mismo cuerpo legal, carece de asidero pues, como lo señala el juzgador de nivel y la ley, ciertamente que los contratos que superen una cuantía de más de ochenta dólares deberán contarse por escrito, y “la devolución de la máquina en perfectas condiciones” que es lo que se demandó - y que apriorísticamente tiene un mayor valor- y para su reparación no hay contrato o convenio celebrado al respecto que hubiese obligado a la demandada a ello; sin que exista, como se expresa en el considerando cuarto de la sentencia que se reprocha “constancia de las condiciones en que fue recibida, ni las obligaciones asumidas por la empresa demandada”. De la misma forma, se arguye la afectación del artículo 1730 del Código Civil que hace relación al valor que tiene la confesión judicial relativa a un hecho personal, producirá prueba plena contra ella aunque no haya un principio de prueba por escrito; excepción hecha de los casos a los que allí mismo se menciona. Sin embargo, debemos consignar que la parte recurrente omite señalar que no es el caso e un “hecho personal” sino que atañe a su representada, por una parte; de otra que la apreciación de la confesión es indivisible y que por tanto deberá apreciarse en conjunto y no parcialmente, así como que su apreciación y valoración es de la potestad jurisdiccional atribuida a los jueces de instancia. Conocido es que la naturaleza jurídica de esta causal no permite revalorar la prueba ni volver a hechos fácticos que ya fueron aceptados. En consecuencia, no se ha demostrado violación de la norma en cuestión y, por lo mismo, se desestima el cargo por la causal comentada. CUARTA.- La causal quinta, esgrimida por la parte recurrente hace relación a casos en que la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adoptaren decisiones contradictorias o incompatibles. Uno de los requisitos exigidos es, sin duda, la motivación contemplada en los artículos 274 de la codificación del Código de Procedimiento Civil y 76.7, literal l de la Constitución de la República del Ecuador. La motivación jurídica, es un requisito esencial de todas las resoluciones judiciales, y actualmente, facultad esencial de los jueces el ejercer la potestad jurisdiccional de conformidad con el artículo 130.4 del Código Orgánico de la Función Judicial; requisito que comprende: a) Enumeración de antecedentes de hecho y de derecho; b) Explicación de la pertinencia en la aplicación de los preceptos jurídicos a los antecedentes de hecho, esto es, por qué un determinado precepto jurídico es consecuencia jurídica directa y necesaria de un cierto antecedente de hecho. La motivación debe ser clara, expresa, completa y lógica pues, el juez debe observar en el fallo que pronuncie las reglas del recto entendimiento humano; y que podría afectarse por la falta de solo de uno o más de los elementos señalados, sino por la existencia evidente de conclusiones arbitrarias o absurdas resolviendo contra ley expresa o contra los principios de la lógica jurídica. En esto es concordante el pensamiento de la doctrina en autores como Fernando de la Rúa, Vélez Mariconde, Manzini y que obligan a motivar racionalmente la sentencia; por eso, debe ser coherente, derivada -respetando el principio lógico de

34 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 la razón suficiente- y adecuado a las normas de la psicología y experiencia común. La sentencia pronunciada, en opinión de la Sala, se encuentra suficientemente motivada; no es contradictoria existiendo sindéresis en la parte expositiva, considerativa y resolutiva. La argumentación de la parte recurrente para no apreciarlo así obedece a la subjetiva posición suya en torno al tema controvertido, es decir, una opinión discordante con el criterio consignado por los jueces de segundo nivel, a tal punto que incluso, a propósito de esta causal aluden, únicamente y no más a que los jueces de segundo nivel “han procedido a desechar la demanda, sin considerar la abundante prueba que consta de Autos y la que sirvió de fundamento jurídico para que el Juez a quo, dictara la sentencia…”, lo cual se contrapone con el sustenta de la causal invocada; sin expresar, por lo demás, porqué y dónde está la falta de motivación argumentada. Por tanto, se desestima el cargo efectuado al amparo de la causal quinta. QUINTA.- Corresponde continuar el estudio del recurso planteado en este vez al amparo de la causal tercera siguiendo el orden lógico jurídico correspondiente. La tercera, conocida doctrinariamente, como de afectación directa de norma procedimental y que, como consecuencia de tal vulneración lesiona, igualmente, aunque de manera indirecta norma de derecho de orden sustancial o material; de modo entonces que, en la configuración de esta causal concurren dos trasgresiones sucesivas, reiteramos, por así decirlo: la primera, violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración probatoria por cualquiera de los tres supuestos antes mencionados (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación) ; y, la segunda afectación de normas de derecho como consecuencia de la primera y que conduce a la equivocada aplicación o no aplicación de estas normas materiales en la sentencia o auto, como ya está expresado. Por tanto, la parte recurrente, al invocar esta causal debe determinar lo siguiente: 1. Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que pudiesen haber sido violentados; 2. El modo por el que se comete el vicio, esto es, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; 3. Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no aplicadas como consecuencia de la trasgresión de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; y, 4. Explicar y demostrar, cómo la aplicación indebida, falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a dicha valoración probatoria han conducido a la afectación de normas de derecho, ora por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. Sin embargo, en el memorial del recurso deducido no se demuestra, la vulneración legal que se aduce haberse producido. En efecto, en ese memorial se hace una descripción muy genérica y por lo mismo ambigua acerca de la impugnación que se pretende hacer; intentando cuestionarse la forma en que el juzgador de segundo nivel apreció la prueba actuada cuando ello corresponde a la potestad exclusiva jurisdiccional de éste. Una cosa es la trasgresión normativa que pudiese haberse dado y que se demuestre y otra, diferente, es expresar un cuestionamiento por la forma distinta a su pretensión. No demostrándose dónde la trasgresión directa de las normas procedimentales aducidas, la premisa lógico jurídica que plantea esta causal luce incompleta; motivo por los cuales no cabe siquiera entrar a analizar la invocación que pudiera hacerse de normas sustantivas; menos aún en el presente caso en que

la parte recurrente, en su memorial, no siquiera menciona (página nueve vuelta del cuadernillo de segunda instancia). Las disposiciones referidas son las de los artículos 113 y 115 del libro procesal civil. La norma primeramente mencionada, en su tercer inciso, versa en torno de la carga de la prueba, esto es, a que el obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente y que ha negado la contraparte; así como que el demandado no está obligado a producir pruebas, si su contestación ha sido simple o absolutamente negativa, como en la especie. Esta norma sólo regula la carga de la prueba aunque no obliga al Juez a un determinado proceder en torno a ellas y, por lo mismo, no contiene precepto valorativo como equivocadamente sostiene la parte recurrente. Y otra vez se cuestiona, contrariando la técnica de casación y la naturaleza de esta causal que tampoco permite revalorar la prueba ni volver a cuestiones de hecho ya producidas y aceptadas, cuando se cuestiona la facultad discrecional del juzgador al expresar que “en la sentencia de la cual estoy recurriendo no aparece ningún elemento probatorio que permite a los Magistrados determina la no aceptación de mi demanda…”. La otra disposición invocada por el actor es la norma contenida en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, referente a la valoración de la prueba; esta sí contiene precepto en ese sentido, aduciéndose que el fallo “ha aplicado las normas en forma errónea o indebida;…” lo cual es contradictorio pues enuncia y combina dos vicios a la vez, por un lado; y de otra parte, tampoco demuestra dónde la afectación de normas y qué clase de pruebas no fueron apreciadas en conjunto, limitándose a sostener, de modo impreciso y genérico al afirmar que “pese a mi abundante prueba, se me ha negado derechos probados plenamente que me asisten para reclamarlos dentro de juicio, con lo que se me perjudica en forma definitiva” . Ciertamente sí, que la norma contenida en el artículo 115 (antes 119) del libro procesal civil comporta un precepto de valoración de la prueba, como ya se dijo, cuando menciona que esta se apreciará en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica la que constituye un método de valoración, ciertamente y en donde se contiene, por así decirlo, dos reglas a seguir: la sana crítica, propiamente dicha y la obligación de valorar todas las pruebas aunque, en la especie, reiteramos, no se hace mención ni se demuestra probanza alguna acerca de qué clases de pruebas pudieron no haberse apreciado en conjunto sino que simplemente se hace una referencia generalizada en su texto. La sana crítica, citada sin fundamento, es una especie de método valorativo -que se expresa a través de la experiencia del juzgador y las reglas de la lógica formal, entre otros-; y, la siguiente, la obligación del administrador de justicia de valorar todas las pruebas. Apreciar en conjunto, como dice la norma procesal, quiere decir analizar toda una “masa de pruebas” al decir de los jurisconsultos anglosajones; y, las reglas de la sana crítica -que es un método de valoración de la prueba- son, para el insigne tratadista uruguayo Eduardo Couture, “las reglas del correcto entendimiento humano” y por eso intervienen allí las reglas del recto pensar, a juicio de Pfander, es decir, de la lógica de las formas y la experiencia del juzgador (Fundamentos de Derecho Procesal Civil; B. Aires, 1997, 3era. Edición, p. 270) y, apreciar en conjunto la actividad probatoria, según Toboada Roca, constituye “aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de la instancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios aportados

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -por los litigantes” y por virtud de ello concluye que son ciertas algunas de las alegaciones fácticas; y es que en verdad debe estarse a las pruebas cuya “estimación conjunta de todas las articuladas,…” tiene que resultar conducente al objetivo del caso (Murcia Ballén, Recurso de Casación, 6ta. Edición, Bogotá, p.p.409 y 410). De allí que, para nuestra ex Corte Suprema de Justicia, las reglas de la sana crítica no están consignadas en códigos ni leyes; tampoco han sido elaboradas por la doctrina ni por la jurisprudencia; y, por lo mismo, sostiene que no se puede invocar “errónea interpretación” del precepto en general y por tanto de las reglas de la sana crítica” o, como en la especie, a juicio del recurrente, una no aplicación de los preceptos jurídicos atinentes a la valoración de la prueba cuya potestad jurisdiccional, por lo demás, atañe exclusivamente a los juzgadores de nivel. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que “El sistema procesal de las libres convicciones, también llamado de las pruebas morales o materiales, por oposición al sistema procesal de los pruebas legales, es aquel en el cual el juzgador resuelve con absoluta libertad, según su leal saber y entender (…) según el régimen que se llama de libres convicciones, el juez sólo está obligado a expresar sus conclusiones respecto de la prueba de los hechos; mientras que según el denominado de la sana crítica, debe expresar, además, cuál ha sido el razonamiento que ha seguido para llegar a tales conclusiones” (A. Noceitti Fasolino, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, p.p. 655, 657, Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L. B. Aires, 1964). Por otro lado, hay que considerar que cuando el Juez decide con arreglo a la sana crítica, como en el caso de la norma contenida en el artículo 115 del libro procesal civil (antes 119) “no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente”, como señala Couture, conspicuo tratadista uruguayo citado, pues, eso sería libre convicción; sistemas en suma distintos al de tasación o tarifa legal, de tanta importancia en el derecho germánico; y que en la especie no ha habido tal razonamiento arbitrario como parecería sostenerlo la parte recurrente a juzgar por el enunciado genérico que ha hecho. No habiéndose demostrado la vulneración directa de la norma de procedimiento, la premisa silogística luce incompleta, independientemente de las falencias ya anotadas, entre otras, que a propósito de esta causal no se ha consignado siquiera las normas materiales que, en el supuesto no admitido ni demostrado de vulneración directa de disposiciones procesales, hubiesen sido afectadas indirectamente La Sala, reitera, que el supuesto de la causal tercera invocada no se cumple, por lo antes referido de modo analítico; y no existiendo por lo demás el silogismo lógico jurídico completo al no haberse demostrado la afectación directa del expresado artículo 119 (ahora 115) no ha lugar para aceptar la impugnación o cargo efectuado al amparo de esta causal. Por las consideraciones precedentes, se rechaza el cargo efectuado por la causal tercera. Por las consideraciones y motivaciones precedentes y sin que sea menester otras, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, no casa la sentencia de la que se ha recurrido y que fuera pronunciada el 28 de agosto de 2008, a las 09h40 por la segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la entonces Corte Superior de Justicia de

Quito. Sin costas ni multas. Léase, notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dr. Galo Martínez Pinto, Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty, JUECES NACIONALES y Dr. Carlos Rodríguez García, SECRETARIO RELATOR, que certifica. CERTIFICO: Que las seis (6) copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el Juicio No. 31-2009 SDP (Resolución No. 466-2011) que, sigue Rómulo Monsalve Moreno, por los derechos que representa de la empresa Monsalve Moreno Cía. Ltda. contra Carlos Vera y Ana Sánchez, como representantes de la empresa Vera Quintana Asociados C. Ltda..- Quito, 24 de agosto de 2011. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 473-2011

Juicio No.

881-2009 SDP.

Actores:

Edgar Patricio Bravo Narváez y otra.

Demandada:

Elvia Inés Díaz Caguatijo.

Juez Ponente: Dr. Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 14 de julio de 2011.- Las 09h30’. VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC pronunciada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del ese año, posesionados el 17 de diciembre del mismo año ante el Consejo de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia el diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo

36 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 principal, en el juicio especial de partición seguido por Edgar Patricio Bravo Narváez y otra contra la parte demandada representada por Elvia Inés Díaz Caguatijo en el que se desechó el recurso de apelación interpuesto por ésta y que confirmó el fallo subido en grado en el sentido que allí se indica, esto es, declarando con lugar la demanda; ésta deduce recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia pronunciada el 1 de abril de 2009, a las 10h20 por la primera Sala especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, con sede en Quito y que confirmó el fallo de primer nivel, como está dicho y en los términos que allí se mencionan, rechazando por tanto el recurso de apelación interpuesto, dentro del juicio ya expresado, seguido contra la parte recurrente. Aceptado a trámite el recurso extraordinario de casación y, encontrándose la causa en estado de resolución, para hacerlo, la Sala efectúa las consideraciones previas siguientes: PRIMERA.- Declarar su competencia para conocer el recurso extraordinario de casación en virtud de lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación y por cuanto esta Sala calificó el recurso de la relación por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades exigidas por el artículo 6 de la ley de la materia, admitiéndolo a trámite. SEGUNDA.- La parte recurrente, fundamenta su recurso extraordinario aduciendo la trasgresión de las normas jurídicas contenidas en los artículos siguientes: 1347 y 1348 del Código Civil (indebidamente aplicados); 1340, 1350, 1352 y 1669 del mismo cuerpo legal (por no haberse aplicado); y, 114, 115, 179, y 182 del Código de Procedimiento Civil; y las causales por virtud de las cuales ataca el fallo pronunciado es la tercera del artículo 3 de la Ley de Casación; particulares que analizaremos pormenorizadamente más adelante. De este modo, queda circunscrito los parámetros dentro de los cuales se constriñe el recurso planteado y que será motivo de examen de este Tribunal de Casación, conforme al principio dispositivo consignado en los artículos 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador, actualmente en vigencia y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.Corresponde efectuar el examen del recurso extraordinario deducido al tenor de la causal tercera, la única en que sustenta la parte recurrente su recurso. La causal tercera de la Ley de Casación, en sí misma considerada, es conocida, doctrinariamente, como de afectación directa de norma procedimental y que, como consecuencia de tal vulneración lesiona, igualmente, aunque de manera indirecta norma de derecho de orden sustancial o material; de modo entonces que, en la configuración de esta causal concurren dos trasgresiones sucesivas, reiteramos, por así decirlo: la primera, violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración probatoria por cualquiera de los tres supuestos antes mencionados (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación) ; y, la segunda afectación de normas de derecho como consecuencia de la primera y que conduce a la equivocada aplicación o no aplicación de estas normas materiales en la sentencia o auto, como ya está expresado. Por tanto, la parte recurrente, al invocar esta causal debe determinar lo siguiente: 1. Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que pudiesen haber sido violentados; 2. El modo por el que se comete el vicio, esto es, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea

interpretación; 3. Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no aplicadas como consecuencia de la trasgresión de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; y, 4. Explicar y demostrar, cómo la aplicación indebida, falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a dicha valoración probatoria han conducido a la afectación de normas de derecho, ora por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. Sin embargo, en el memorial del recurso deducido no se demuestra, la vulneración legal que se aduce haberse producido. 3.1. En efecto, en ese memorial se hace una descripción muy genérica y por lo mismo ambigua acerca de la impugnación que se pretende hacer; intentando cuestionarse la forma en que el juzgador de segundo nivel apreció la prueba actuada cuando ello corresponde a la potestad exclusiva jurisdiccional de éste. Una cosa es la trasgresión normativa que pudiese haberse dado y que se demuestre y otra, diferente, es expresar un cuestionamiento por la forma distinta a su pretensión. No demostrándose dónde la trasgresión directa de las normas procedimentales aducidas, la premisa lógico jurídica que plantea esta causal luce incompleta; motivo por los cuales no cabe siquiera entrar a analizar la invocación que se hace de los artículos 114, 115, 179 y 182 del libro procesal civil. La norma primeramente citada, no contiene precepto alguno acerca de valoración de la prueba tratando más bien en torno de la obligación de cada parte de probar los hechos que alega excepción hecha de aquellos que se presumen conforme a la ley; la disposición siguiente, referente a la valoración de la prueba, sí contiene precepto en ese sentido, aduciéndose que no ha sido aplicado y que como consecuencia de esa vulneración directa se habría lesionado, indirectamente, las normas contenidas en los artículos 1340 del Código Civil, pues, los demás artículos invocados aparecen únicamente como citados sin que se hubiese hecho una fundamentación como corresponde, esto es, la confrontación y contraste entre la norma procedimental y la sustantiva como para intentar demostrar dónde la trasgresión de una y otra. 3.2. El artículo 1340 hace mención al caso en que pende una condición suspensiva respecto de alguno de los consignatarios, en cuyo evento, dice la norma, no habrá derecho para pedir la partición. Asegura la parte recurrente que al efectuarse la compraventa de los derechos y acciones en favor de la parte actora, “prácticamente los contratantes acordamos convertirnos en condóminos o copropietarios y seguir siendo tal, mientras penda esta condición suspensiva, de conseguir la autorización judicial (¿), quitándonos prácticamente el derecho para pedir la partición, mientras no se la cumpla…”; lo cual no es exacto ni verdad como se aduce. En ese instrumento público, únicamente se expresó, en la cláusula tercera, que la “partición se efectuará una vez se haya conseguido la autorización municipal correspondiente” sin que se diga quién deberá obtenerla ni cuándo, bastando que la entidad edilicia autorice la pertinente división; la misma que ha sido efectivamente conseguida. Por otro lado, debe tenerse presente que conforme a lo estatuido en el artículo 650 (639 en la codificación actual) del libro adjetivo civil faculta, expresamente, a cualquiera de los condóminos de una cosa común, a pedir que se proceda al juicio de partición, a menos que se hubiese estipulado indivisión, que no es el caso, en concordancia con lo previsto en el artículo 1338 del Código Civil que preceptúa que ninguno de los

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -coasignatarios de una cosa universal o singular, como en la especie, estará obligado a permanecer en la indivisión, tanto más que no se ha pactado lo contrario; que parece ser era lo pretendido por la demandada. Por tanto, no hay demostración alguna de la afectación directa del artículo procesal civil y menos aún la vulneración indirecta por indebida aplicación del artículo 1340, ya citado, que contiene una hipótesis jurídica que no es la correspondiente. Adicionalmente, reiteramos que en la fundamentación del recurso, no se confronta la norma del artículo 115 del libro procesal civil, supuestamente trasgredida de modo directo, con las disposiciones de orden sustantivo o material que, a consecuencia de esa vulneración hubiesen sido afectadas de manera indirecta, por manera que, insistimos, no está dada la proposición silogística completa. Ciertamente sí, que la norma contenida en el artículo 115 (antes 119) del libro procesal civil comporta un precepto de valoración de la prueba, como ya se dijo, cuando menciona que esta se apreciará en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica la que constituye un método de valoración, ciertamente y en donde se contiene, por así decirlo, dos reglas a seguir: la sana crítica, propiamente dicha y la obligación de valorar todas las pruebas aunque, en la especie, reiteramos, no se hace mención ni se demuestra probanza alguna acerca de qué clases de pruebas pudieron no haberse apreciado en conjunto sino que simplemente se hace una referencia generalizada en su texto. La sana crítica, citada sin fundamento, es una especie de método valorativo -que se expresa a través de la experiencia del juzgador y las reglas de la lógica formal, entre otros-; y, la siguiente, la obligación del administrador de justicia de valorar todas las pruebas. Apreciar en conjunto, como dice la norma procesal, quiere decir analizar toda una “masa de pruebas” al decir de los jurisconsultos anglosajones; y, las reglas de la sana crítica -que es un método de valoración de la prueba- son, para el insigne tratadista uruguayo Eduardo Couture, “las reglas del correcto entendimiento humano” y por eso intervienen allí las reglas del recto pensar, a juicio de Pfander, es decir, de la lógica de las formas y la experiencia del juzgador (Fundamentos de Derecho Procesal Civil; B. Aires, 1997, 3era. Edición, p. 270) y, apreciar en conjunto la actividad probatoria, según Toboada Roca, constituye “aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de la instancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios aportados por los litigantes” y por virtud de ello concluye que son ciertas algunas de las alegaciones fácticas; y es que en verdad debe estarse a las pruebas cuya “estimación conjunta de todas las articuladas,…” tiene que resultar conducente al objetivo del caso (Murcia Ballén, Recurso de Casación, 6ta. Edición, Bogotá, p.p. 409 y 410). De allí que, para nuestra ex Corte Suprema de Justicia, las reglas de la sana crítica no están consignadas en códigos ni leyes; tampoco han sido elaboradas por la doctrina ni por la jurisprudencia; y, por lo mismo, sostiene que no se puede invocar “errónea interpretación del precepto en general y por tanto de las reglas de la sana crítica” o, como en la especie, a juicio del recurrente, una no aplicación de los preceptos jurídicos atinentes a la valoración de la prueba cuya potestad jurisdiccional, por lo demás, atañe exclusivamente a los juzgadores de nivel. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que “El sistema procesal de las libres convicciones, también llamado de las pruebas morales o materiales, por oposición al sistema procesal de

los pruebas legales, es aquel en el cual el juzgador resuelve con absoluta libertad, según su leal saber y entender (…) según el régimen que se llama de libres convicciones, el juez sólo está obligado a expresar sus conclusiones respecto de la prueba de los hechos; mientras que según el denominado de la sana crítica, debe expresar, además, cuál ha sido el razonamiento que ha seguido para llegar a tales conclusiones” (A. Noceitti Fasolino, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, p.p. 655, 657, Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L. B. Aires, 1964). Por otro lado, hay que considerar que cuando el Juez decide con arreglo a la sana crítica, como en el caso de la norma contenida en el artículo 115 del libro procesal civil (antes 119) “no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente”, como señala Couture, conspicuo tratadista uruguayo citado, pues, eso sería libre convicción; sistemas en suma distintos al de tasación o tarifa legal, de tanta importancia en el derecho germánico; y que en la especie no ha habido tal razonamiento arbitrario como parecería sostenerlo la parte recurrente a juzgar por el enunciado genérico que ha hecho. La Sala advierte que el supuesto de la causal tercera invocada no se cumple, por lo antes referido de modo analítico; y no existiendo por lo demás el silogismo lógico jurídico completo al no haberse demostrado la afectación directa del expresado artículo 119 (ahora 115) no ha lugar para aceptar la impugnación o cargo efectuado al amparo de esta causal. Por las consideraciones precedentes, se rechaza el cargo efectuado por la causal tercera. Por las motivaciones y fundamentaciones precedentes y sin que sea menester agregar algo más, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, no casa la sentencia de la que se ha recurrido y que fuera expedida por la primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, con sede en Quito, el 1 de abril de 2009, a las 10h20. Sin costas ni multas. Léase, notifíquese y devuélvase.

Fdo.) Dr. Galo Martínez Pinto, Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty, JUECES NACIONALES y Dr. Carlos Rodríguez García, SECRETARIO RELATOR, que certifica.

CERTIFICO: Que las cuatro (4) copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el Juicio No. 881-2009 SDP (Resolución No. 473-2011) que, sigue Edgar Patricio Bravo Narváez y otra contra Elvia Inés Díaz Caguatijo.Quito, 24 de agosto de 2011.

f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

38 -- Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 No. 474-2011

Juicio No.

744-2009 SDP.

Actora:

Flor María Vargas Calva.

Demandada:

Graciela del Carmen Chamba Tapia.

Juez Ponente: Dr. Galo Martínez Pinto. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 14 de julio de 2011.- Las 09h35’.

VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC pronunciada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del ese año, posesionados el 17 de diciembre del mismo año ante el Consejo de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia el 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio verbal sumario que por amparo posesorio propuso Flor María Vargas Calva contra Graciela del Carmen Chamba Tapia en el que se rechazó el recurso de apelación interpuesto por aquélla y que confirmó el fallo subido en grado en el sentido que allí se indica, esto es, declarando sin lugar la demanda; la parte actora deduce recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia pronunciada el 29 de mayo de 2009, a las 11h36, por la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Loja y que confirmó el fallo de primer nivel, como está dicho y en los términos que allí se mencionan, rechazando por tanto el recurso de apelación interpuesto, dentro del juicio ya expresado, seguido por la parte recurrente. Aceptado a trámite el recurso extraordinario de casación y, encontrándose la causa en estado de resolución, para hacerlo, la Sala efectúa las consideraciones previas siguientes: PRIMERA.- Declarar su competencia para conocer el recurso extraordinario de casación en virtud de lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación y por cuanto esta Sala calificó el recurso de la relación por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades exigidas por el artículo 6 de la ley de la materia, admitiéndolo a trámite. SEGUNDA.- La parte recurrente, fundamenta su recurso extraordinario aduciendo la trasgresión de las normas jurídicas contenidas en los artículos siguientes: 960, 962, 969 y 971 del Código Civil y 689 y 690 del Código de Procedimiento Civil. Las causales por virtud de las cuales

ataca el fallo pronunciado son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, específicamente por “falta de aplicación”; particulares que analizaremos pormenorizadamente más adelante. De este modo, están circunscritos los parámetros dentro de los cuales se constriñe el recurso planteado y que será motivo de examen de este Tribunal de Casación, conforme al principio dispositivo consignado en los artículos 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador, actualmente en vigencia y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.- Corresponde examinar el recurso extraordinario deducido al amparo inicialmente de la causal tercera, pues, de llegarse a aceptar algún vicio se tornaría inocuo el examen de la otra causal. La causal tercera, conocida doctrinariamente, como de afectación directa de norma procedimental y que, como consecuencia de tal vulneración lesiona, igualmente, aunque de manera indirecta norma de derecho de orden sustancial o material; de modo entonces que, en la configuración de esta causal concurren dos trasgresiones sucesivas, reiteramos, por así decirlo: la primera, violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración probatoria por cualquiera de los tres supuestos antes mencionados (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación) ; y, la segunda afectación de normas de derecho como consecuencia de la primera y que conduce a la equivocada aplicación o no aplicación de estas normas materiales en la sentencia o auto, como ya está expresado. Por tanto, la parte recurrente, al invocar esta causal debe determinar lo siguiente: 1. Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que pudiesen haber sido violentados; 2. El modo por el que se comete el vicio, esto es, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; 3. Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no aplicadas como consecuencia de la trasgresión de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; y, 4. Explicar y demostrar, cómo la aplicación indebida, falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a dicha valoración probatoria han conducido a la afectación de normas de derecho, ora por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. Sin embargo, en el memorial del recurso deducido no se demuestra, la vulneración legal que se aduce haberse producido. En efecto, en ese memorial se hace una descripción muy genérica y por lo mismo ambigua acerca de la impugnación que se pretende hacer; intentando cuestionarse la forma en que el juzgador de segundo nivel apreció la prueba actuada cuando ello corresponde a la potestad exclusiva jurisdiccional de éste. Una cosa es la trasgresión normativa que pudiese haberse dado y que se demuestre y otra, diferente, es expresar un cuestionamiento por la forma distinta a su pretensión. En efecto, en ese memorial del recurso se consignan expresiones y cuestionamientos impropios a la técnica procesal de casación; así, por ejemplo, cuando se afirma que las “excepciones (de la parte demandada) así como la afirmación de que no ha existido el desalojo, no se hallan justificadas”; o cuando se intenta cuestionar hechos que se suponen fueron analizados y sobre los cuales no se puede volver al expresar que la “alegada prescripción no procede porque el atentado posesorio se consumó el 2 de junio del 2008; y la demandada fue citada legalmente el 18 de agosto de 2008” y se persevera en reiterar que “los demandados no justificaron las excepciones deducidas”.

Edición Especial Nº 404 -- Registro Oficial -- Lunes 4 de marzo de 2013 -La naturaleza de esta causal no permite cuestionamientos a hechos ya fijados y aceptados de antemano o la retornar a actos probatorios ya dilucidados y valorados por los jueces de instancia; debiendo demostrarse vicios “in iudicando” que se hubiesen producido, esto es, vulneración directa de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba y que, como consecuencia de ello, hubiesen lesionado, de modo indirecto normas sustanciales o materiales. Eso es lo que debe demostrase. Pretender reprochar o que se revalore la prueba actuada no es lo correspondiente; sin embargo, neciamente se sostiene, afirmaciones como la que sigue: “Con testigos idóneos y libres de tacha, justifiqué el atentado a la posesión pacífica, tranquila y no interrumpida que he alegado y alego,…”. Por otro lado, las normas que, en pretendido fundamento de la causal tercera de casación se esgrime, son los artículos 689 y 690 del libro procesal civil y no más; y, esas normas no son precisamente “preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba”. En efecto, la disposición primeramente citada, hace referencia a las excepciones permitidas en juicios de conservación y recuperación de la posesión; y, la que sigue, que versa acerca de la equivocación del querellante en la demanda en la denominación de la acción propuesta; omitiendo expresar que esa hipótesis jurídica se da cuando, de los “hechos alegados y PROBADOS aparezca que se ha violado el derecho de posesión” (El resaltado es de la Sala), lo que tampoco ha ocurrido, a juicio del tribunal de segundo nivel; concretamente en la consideración tercera de la sentencia pronunciada y que se reprocha, “no se ha comprobado un solo hecho perturbador de la posesión de la actora”. Por otra parte, la premisa lógico jurídica o la proposición silogística luce, además, incompleta; independientemente que no se ha citado y menos aún fundamentado la conexión de las normas materiales que, indirectamente habrían sido trasgredidas como consecuencia del primer supuesto, que tampoco se ha demostrado. Por tanto, se desestima el cargo al amparo de la causal tercera por las deficiencias mencionadas. CUARTA.- La causal primera, imputa vicios “in iudicando” y puede darse por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Aquí, tampoco se permite revalorar la prueba ni fijar nuevamente hechos ya establecidos, que se dan por aceptados pues, la esencia de esta causal apunta a demostrar, jurídicamente, la vulneración propiamente dicha de normas de derecho. Es que cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la veracidad de determinados hechos, alegados otra por el actor ora por el demandado (demanda y contestación); luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables (subsunción del hecho en la norma y que es una operación de abstracción mental propia del intelecto humano). Una norma material, estructuralmente hablando, tiene dos partes por así decirlo: un supuesto y una consecuencia. En ocasiones, la norma carece de estas dos partes pero se complementa con una o más normas con las que forma una proposición jurídica completa. La subsunción no es sino la operación o encadenamiento lógico mental, propio de la lógica formal, de una situación

fáctica, específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotética contenida en la norma en cuestión. El vicio de juzgamiento o “in iudicando” contemplado en esta causal se da en tres casos: 1. Cuando el juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido y que, de haberlo hecho, habría determinado que la decisión en la sentencia sea distinta; 2. Cuando el Juez entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella, incurriendo así en un error en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido; y, 3. Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica, de exégesis jurídica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene. En la especie, se hace mención de los artículos 960, 962 y 970 del Código Civil como afectados con ocasión de la causal primera que también se ha invocado en el memorial de la relación. La primera norma dice relación a la noción que trae el código acerca del objeto de las acciones posesorias y dice que son las que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, fundamentalmente; la siguiente, trata acerca de la posesión del año completo para poder proponérsela; y, la última disposición que estatuye el derecho a que se la restituya la posesión cuando injustamente ha sido privado de la misma; pero, tales supuestos jurídicos deben darse primeramente, esto es, demostrarse para que puedan ser aplicados. Mas, en la especie, no se ha comprobado “un solo hecho perturbador de la posesión de la actora”, como lo expresa el juez de instancia al valorar la prueba actuada, atento a su potestad jurisdiccional y respecto de la cual no es posible volver a revisar. Por lo demás, no habiéndose demostrado la vulneración de las normas en cuestión como “falta de aplicación” de las normas de derecho referidas, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia y que hayan sido determinantes de su parte dispositiva; no ha lugar al cargo efectuado al amparo de la causal primera. Por las consideraciones y motivaciones precedentes, esta ala de lo civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, no casa la sentencia de la que se ha recurrido y que fuera pronunciada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Loja, el 29 de mayo de 2009, a las 11h36. Sin costas ni multas. Léase, notifíquese y devuélvase.

Fdo.) Dr. Galo Martínez Pinto, Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty, JUECES NACIONALES y Dr. Carlos Rodríguez García, SECRETARIO RELATOR, que certifica. CERTIFICO: Que las cuatro (4) copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el Juicio No. 744-2009 SDP (Resolución No. 474-2011) que, sigue Flor María Vargas Calva contra Graciela del Carmen Chamba Tapia.- Quito, 24 de agosto de 2011.

f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

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