TĂtulo del libro
Resumen Ejecutivo
1
1
Agencia Nacional de Seguridad Industrial y Protección al Medio Ambiente del Sector de Hidrocarburos Santiago Ramírez
Las reformas en materia de energía ameritan una nueva dinámica regulatoria para la protección del medio ambiente. Para las actividades relacionadas a los hidrocarburos se integró a la reforma constitucional la creación de un nuevo regulador, la Agencia nacional de seguridad industrial y protección al medio ambiente del sector de Hidrocarburos. El presente documento presenta el análisis relacionado a este nuevo órgano y las propuestas normativas que se hicieron a los poderes del estado para conseguir un nivel regulatorio óptimo. La primera sección da cuenta de los antecedentes a la reforma legislativa, con un énfasis en las preocupaciones que surgían por la creación del nuevo organismo. La segunda y la tercera sección presentan las buenas razones para diseñar un regulador independiente en el sector de los hidrocarburos en México, tomando como base la experiencia internacional y las recomendaciones de expertos y de organismos internacionales. Más adelante se exponen las recomendaciones que se realizaron en tres diferentes categorías; a saber, 1) el diseño institucional del nuevo órgano 2) las restricciones a las facultades otorgadas por la ley a la agencia y 3) los mecanismos de rendición de cuentas y transparencia recomendados. Finalmente se exponen los resultados y conclusiones del esfuerzo realizado con miras a nuevos retos para el regulador.
2
La Agencia Nacional de Seguridad Industrial y Protección al Medio Ambiente del Sector de Hidrocarburos (en adelante Agencia) se plantea como un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), con autonomía técnica y de gestión, que dispone de los ingresos derivados de las contribuciones y aprovechamientos que se originen por sus servicios para financiar un presupuesto total que le permita cumplir con sus atribuciones. Si bien la creación de la Agencia fue un mandato constitucional indisponible para los poderes del estado, su diseño institucional y la definición de sus funciones fue establecido por el legislador federal en la Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y Protección al medio ambiente (en adelante, ley de la Agencia o Ley, indistintamente) publicada en Agosto del año 2014 y posteriormente en su Reglamento Interior, publicado en Octubre del mismo año. Es en estas normas en donde el legislador y el ejecutivo federal concretaron las características sustantivas y materiales de la Agencia, así como su peso específico en el orden jurídico mexicano.
Sin embargo, la apertura a la participación de particulares en el sector de hidrocarburos genera incertidumbre en cuanto a su impacto en el medio ambiente. Ante una dinámica de mercado en competencia, con nuevos operadores y nuevas tecnologías, se vuelve indispensable que exista una regulación clara y eficiente para la protección del medio ambiente y de la seguridad de las instalaciones y las personas que en ellas trabajan. En este nuevo paradigma del sector energético, el Decreto de Reforma Constitucional de Diciembre del 2013 prevé en su transitorio décimo noveno la creación de un nuevo órgano administrativo, encargado de regular y supervisar las actividades e instalaciones del sector de hidrocarburos en materia de protección ambiental, seguridad industrial y seguridad operativa.
Antecedentes La entrada en vigor de la Ley implicó importantes adecuaciones al régimen competencial de la administración pública, en especial sobre aquellos organismos que tradicionalmente tenían a su encargo la regulación 3
Agencia Nacional de Seguridad Industrial
Con la reforma constitucional y las leyes emitidas por el legislador federal en materia energética se generan importantes posibilidades de crecimiento económico para el país. En materia de hidrocarburos se abrió un espacio para que el sector privado pudiera participar por medio de contratos en las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos, y en refinación, petroquímica, transporte y almacenamiento de estos productos y sus derivados. El objetivo de estas reformas, en palabras del Gobierno Federal (Presidencia de la República, 2014), fue generar un mayor abasto de combustibles a precios más competitivos, así como la generación de empleo, inversión y crecimiento.
del medio ambiente y de la seguridad industrial en el sector de los hidrocarburos, pues con la llegada de la Agencia perdían dichas atribuciones en su favor.
que realizaran sus tareas sin tener que comprometer los fines de una u otra materia (conflicto de intereses) y la posibilidad de establecer controles y balances interinstitucionales en la administración pública.
Estos cambios institucionales fueron uno de los temas centrales en la discusión que se originó en los momentos previos a la presentación de la iniciativa de Ley por parte del poder ejecutivo. El debate se concentró en las desventajas de la fragmentación regulatoria frente a las ventajas de la regulación especializada. Hasta antes de la reforma constitucional, la SEMARNAT monopolizaba la política ambiental y de los recursos naturales del país (con excepción del agua y de la pesca) y ya realizaba las tareas de regulación que la reforma constitucional otorgó a la Agencia. Para algunos especialistas de la regulación ambiental (Carabias, 2014) (CEMDA, et al., 2014) el debilitamiento competencial de la SEMARNAT no parecía justificado. Lejos de fomentar una mejor regulación, generaba ineficiencias al pulverizar la regulación del sector. El nuevo órgano desconcentrado debía diseñarse de tal manera que al largo plazo se evitará elevar los costos regulatorios; se debían establecer competencias claras para evitar la duplicación de funciones y dotar a la agencia de mecanismos efectivos para hacer cumplir su regulación.
En este proceso de debate legislativo, el Centro Mario Molina participó con propuestas normativas para un diseño institucional óptimo para la Agencia. Con ellas se buscaron dos importantes resultados. Por un lado, evitar ex ante los posibles problemas que enfrentaría el regulador frente a los intereses de la industria y frente a la actividad política del ejecutivo federal, y por otro, generar certeza jurídica a los inversionistas y operadores del sector en el largo plazo. Un diseño institucional adecuado es importante para construir una regulación eficiente, eficaz y responsable, sin embargo, cabe aclarar que el trabajo institucional y competencial de un órgano debe trabajarse durante toda la vida del regulador, tomando en cuenta las características específicas del sector y de la dinámica política. Las propuestas que realizó el Centro Mario Molina buscaron generar efectos a largo plazo, al tiempo que recomendaban otorgar la flexibilidad necesaria para adecuar la regulación al desarrollo del sector de hidrocarburos.
Por otro lado, la exposición de motivos de la Ley de la Agencia (Presidencia, 2014) enunciaba como motivos centrales de la desconcentración, a la especialización técnica y de funciones, la deseabilidad de órganos 4
fluenciar la regulación en favor de sus intereses. La dificultad de ponderar ex –post si una determinada política fue resultado de la captura, es una de las razones por las cuaEl Estado Mexicano forma parte de una tenles los tomadores de decisiones han optado dencia global por redefinir la política de inpor resolver el problema ex – ante (Barkow, tervención administrativa (Jadresic, 2001). 2010) a través de tres mecanismos generales Muchos países han migrado del régimen trade diseño: 1) En las competencias asignadicional de regulación, en donde el gobierdas, asegurando la posibilidad jurídica de no central posee el úniconcretar los fines del reguco conjunto de recurlador de forma eficiente. 2) sos formales, normatiEn el diseño interno del órMuchos países han migrado del vos y regulatorios, a gano, que asegure la inderégimen tradicional de regulación, uno en donde se busca pendencia de sus funcionaen donde el gobierno central podelegar facultades regurios. 3) Con mecanismos see el único conjunto de recursos latorias a órganos con ordinarios de rendición de formales, normativos y regulatocierto grado de indecuentas, transparencia y rios, a uno en donde se busca dependencia y con ello participación ciudadana. legar facultades regulatorias a órgenerar crecimiento ganos con cierto grado de indesostenido al largo plaLa segunda premisa busca pendencia y con ello generar crecizo y evitar que se commantener al regulador a miento sostenido al largo plazo y prometan determinauna distancia saludable del evitar que se comprometan deterdos bienes públicos ejecutivo federal, otorgánminados bienes públicos protegiprotegidos (OCDE, dole autonomía. Esta decidos 2001) (Baldwin, 2012). sión, acompañada de la Las ventajas de otorgar asignación inicial de faculindependencia a un órtades ejecutivas, implica un gano regulador suelen ubicarse en las sirompimiento con la doctrina tradicional del guientes tres premisas básicas: ejecutivo unitario. Es decir, la facultad administrativa otorgada a un órgano autónomo es La primera premisa parte del interés que tieuna facultad que no se sujeta a alguna o a nen los tomadores de decisiones para aislar algunas de las implicaciones de la jerarquía al regulador de las influencias de la indusde la administración centralizada (Cortés, tria. De acuerdo a George Stigler (1975) exis2014). En el caso de la agencia, la constitute una propensión de la regulación a distinción federal le otorga la naturaleza de un órtos grados de captura, pues los actores de la gano desconcentrado, con autonomía en su industria buscan beneficiarse de la llamada gestión, en sus decisiones técnicas y en el “renta regulatoria” o la posibilidad de in-
La Agencia como un Regulador Independiente
5
uso y aprovechamiento de sus recursos. Si bien jurídicamente se le reconocen estas características, la desconcentración como categoría de asignación de competencias es insuficiente para determinar el grado de autonomía del órgano. Los mecanismos para lograr la autonomía adecuada fueron establecidos en la ley de la agencia, tanto en el diseño del órgano como en sus competencias asignadas. Estos elementos se revisarán más adelante.
“The governance framework of the Mexican regulatory authorities needs to be strengthened to ensure Independence from direct political intervention and particular interests. (…) (This) can provide greater confidence that regulatory decisions are made with aim to maximize public value.” OCDE, 2012 Atendiendo a estas recomendaciones y dadas las experiencias positivas derivadas del fortalecimiento y control de sus reguladores, el Estado Mexicano ha otorgado más autonomía a algunos de sus órganos administrativos. Sin embargo, en la materia medio ambiental y en materia de seguridad industrial la regulación se ha mantenido al margen de agencias independientes (COFEMER, 2012). No fue sino hasta la reforma constitucional del 2013 en que se planteó otorgar estas facultades en materia de hidrocarburos a la Agencia.
Por último, la independencia relativa de un órgano se encuentra fundamentada en la especialización técnica que amerita una materia en particular. Bajo esta premisa, la independencia del órgano regulatorio dependerá de la complejidad sistémica de los problemas que enfrente el regulador. Se debe buscar una regulación técnica y no política, que pueda ir desarrollándose de manera independiente y genere avances importantes en el fomento a las tecnologías propias de la industria (Sappington, 2006).
La necesidad de crear la Agencia como un órgano independiente, debe de justificarse adecuadamente según las condiciones del sector regulado. En la experiencia internacional se pueden observar prácticas de regulación independiente en materias de medio ambiente y de seguridad industrial en el sector de los hidrocarburos.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico le ha recomendado al Estado Mexicano otorgar mayor independencia a algunos de sus reguladores con miras a incentivar la eficiencia en la regulación e incrementar la credibilidad de las políticas del estado:
6
siendo tan diferentes entre sí. Por último, las tecnologías de extracción de los recursos energéticos son extremadamente diversas, por lo que la regulación tiende a la especialización, máxime si muchas de estas tecnologías no son habitualmente reguladas en México o no lo ha sido en nuevas dinámicas de mercado.
Especialización por la Materia y experiencia internacional La apertura del sector de hidrocarburos a la competencia conlleva incentivos y comportamientos nuevos entre los agentes, lo que llama a nuevas estrategias de regulación con la intención de mitigar posibles externalidades y problemas de información que no habían sido enfrentados con la rectoría del estado (Sappington, 2006). En estos casos, la literatura ha recomendado establecer regulación fortalecida e independiente, que pueda hacer frente a nuevas problemáticas (OCDE, 2005) (Larsen et al., 2006).
La extracción de hidrocarburos es una actividad intrínsecamente peligrosa con graves riesgos para el medio ambiente en general. Los problemas ambientales tienen el potencial de producirse durante todas las etapas del ciclo de petróleo y gas, pero mayoritariamente durante la etapa extracción (Patson, 2012). A su vez, existen riesgos industriales que no necesariamente vulneran el medio ambiente pero que sí amenazan la integridad de las personas, de las instalaciones y, por ende, de la productividad. En muchas ocasiones los riesgos a la productividad, al ambiente y a la seguridad industrial comparten mismos escenarios, sin embargo, en muchas ocasiones estos riesgos no se encuentran claramente relacionados.
Además de enfrentarse a un sector recientemente liberalizado, la agencia se enfrenta a grandes complejidades; por un lado regulará la industria de hidrocarburos tanto en mar como en tierra, lo que requiere de una amplia variedad de instrumentos pues la regulación de cada terreno es particular por las implicaciones afines a su geografía. La agencia, asimismo, incidirá en gran parte de la cadena de producción de los hidrocarburos. Esto representa un reto adicional debido a que la industria se compone de dos segmentos: uno de ellos consiste en exploración y producción de los energéticos, mientras que el segundo se ocupa de la refinación y el procesamiento, así como de la distribución y comercialización de los recursos (UNEP, 1997). Uno de los desafíos a superar por parte de la agencia es precisamente tener la capacidad de incidir en ambos componentes
Con base en este empalme de riesgos se deriva una preocupación adicional con respecto a la creación de la agencia puesto que la regulación conjunta de ambos temas puede suponer la priorización de un aspecto a costa del otro. El hecho de regular desde una misma institución a la seguridad industrial y ambiental da pie a un posible conflicto de intereses, dado que, dependiendo de las circunstancias en las que se genere el riesgo,
7
se podría regular, involuntaria o voluntariamente, más a la seguridad industrial que a la ambiental, o viceversa. En el marco de la teoría regulatoria, se recomienda no asignar funciones u objetivos en conflicto o en competencia a los reguladores y se enfatiza en que la asignación de funciones potencialmente conflictivas para cualquier regulador sólo debe ocurrir si hay un claro beneficio público en la combinación de estas funciones y los riesgos de conflictos pueden ser correctamente manejados (OCDE, 2005).
los casos, lo cual genera mayores incentivos a la autorregulación. La tendencia internacional dirigida a la creación de agencias reguladoras independientes en el sector de hidrocarburos no ha sido únicamente motivada a partir de la necesidad de regular la participación de agentes privados ante la apertura del mercado, sino también por acontecimientos o accidentes que han expuesto al sector a un alto riesgo generado por la ausencia de una regulación eficiente. En general, se observa que en materia de seguridad industrial y protección al medio ambiente, estas agencias reguladoras se han especializado únicamente en las etapas del sector de hidrocarburos ubicadas en el mar. Tras analizar diferentes agencias a nivel internacional se encontró que aquellas que son más parecidas a la propuesta de la nueva agencia se encuentran en Australia y en Estados Unidos. Es importante mencionar que a pesar de que son los casos más cercanos a la agencia por regular en conjunto el ambiente y la industria, éstas sólo se enfocan al ramo marítimo en cuestión de exploración y producción, a diferencia de la Agencia, que como se acaba de mencionar, tiene por objeto cubrir tanto los ramos marítimo y terrestre, la cadena productiva desde exploración hasta distribución, como la seguridad industrial y ambiental.
La interacción de temas de seguridad industrial y protección al medio ambiente, por su naturaleza, tiende a ser áspera ya que cuando se promueven conjuntamente existe una tendencia de las empresas a cargar sus niveles de autorregulación a la seguridad industrial más que a la protección del medio ambiente. La razón proviene de los incentivos que se generan dada la naturaleza de los bienes que están en riesgo. La necesidad de proteger al medio ambiente surge de las externalidades, comúnmente negativas, que generan las empresas en sus procesos de producción o a riesgos inherentes en las actividades industriales. Los daños ambientales se generan sobre bienes que tienen un carácter público y, al no existir incentivos de internalizar los costos, las empresas tendrán menores incentivos a regular y prevenir dichos daños. En lo que compete a seguridad industrial su objetivo de previsión son bienes que tienen una naturaleza privada (por ejemplo capital humano o físico) en la mayoría de
8
Australia, National Offshore Petroleum Safety and Environmental Management Authority En Australia, la National Offshore Petroleum Safety and Environmental Management Authority (NOPSEMA) se creó en enero de 2012 como el primer regulador creado por una Ley del Parlamento que retiene autonomía parcial frente al control del ministerio de Energía. Se encarga de regular la salud, la seguridad y la gestión ambiental de las operaciones de petróleo y gas en alta mar. Dentro de las atribuciones de la NOPSEMA destacan el desarrollo y la implementación efectiva de estrategias de monitoreo y cumplimiento para asegurar el acatamiento de las personas con sus obligaciones bajo la ley de gestión ambiental, la investigación de accidentes, sucesos y circunstancias que involucren, o puedan involucrar, deficiencias en la gestión ambiental y la seguridad industrial y el asesoramiento, ya sea por iniciativa propia o por petición, en materia de gestión ambiental relacionado con el petróleo de alta mar (Nopsema, 2014). Esta Agencia está dirigida por un Consejo (Advisory Board) encargado de decidir la política regulatoria del sector y de hacer cumplir la legislación. La agencia se sujeta a distintas leyes y normas estatutarias entre la que se encuentran: The Offshore Petroleum and Greenhouse Gas Storage Act 2006, en donde se establecen las reglas para la exploración y producción de hidrocarburos en alta mar, la Offshore Petroleum and Greenhouse Gas Storage Regulations 2009 y la Environment Protection and Biodiversity Conservation Act 1999 EPBC Act.. La Agencia se encarga de tres elementos clave de la regulación: 1.
Para proyectos en offshore, los operadores deben de presentar una propuesta del proyecto ejecutivo de las actividades a NOPSEMA, para que determine si el proyecto cumple con los requerimientos en materia ambiental.
2. Los operadores pueden comenzar actividades sólo si cuentan con un plan meDe acuerdo con el Freedom of Information Act de 1982 existen varios mecanismos para fomentar la rendición de cuentas y evitar la captura. El Informe anual de actividades en aguas profundas, contiene los datos obtenidos por las facultades regulatorias de NOPSEMA, tam3. contiene No se puede presentar un plan medioambiental si no se hadepresentado bién información relacionada al desempeño regulatorio la agencia,primero en cuanto a logros de metas establecidas por el ministerio y datos duros de la industria. Por el derecho de acceso a la información pública, NOPSEMA se encuentra obligada a otorgar información con carácter público a cualquier particular que así lo solicite (Cortés, 2014).
9