ABC de preguntas y respuestas INDECOPI by Rafael Trucios

ABC de preguntas y respuestas para evitar la

COMPETENCIA DESLEAL

ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS PARA EVITAR LA COMPETENCIA DESLEAL

INDICE

PAG.

1. ¿Qué es el Sistema Económico y qué es la “Economía Social de Mercado”?

2. ¿Qué es la competencia? ¿Qué es el daño concurrencial lícito?

3. ¿Qué es un acto de competencia desleal?

4. ¿A quién protege el Estado y por qué sanciona la competencia desleal? ¿Cuál es el instrumento legal utilizado en nuestro país?

5. ¿Quiénes deben evitar cometer actos de competencia desleal?

6. ¿Es posible imitar las iniciativas empresariales de otra empresa? ¿Existe un derecho a imitar?

7. ¿En qué consisten los actos de confusión?

8. ¿En qué consisten los actos de engaño?

9. ¿En qué consisten los actos prohibidos respecto de la procedencia geográfica?

10. ¿En qué consisten los actos de denigración?

11. ¿Qué ocurre si la afirmación denigrante en contra de una empresa es exacta, veraz y pertinente?

12. ¿En qué consisten los actos de imitación sistemática?

13. ¿En qué consisten los actos de explotación indebida de la reputación ajena?

14. ¿En qué consisten los actos de violación de secretos comerciales? ¿Qué información se considera secreto comercial?

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15. ¿En qué consisten los actos de inducción a la infracción contractual?

16. ¿En qué consisten los actos de violación de normas?

17. ¿En qué consisten los actos de copia o reproducción no autorizada?

18. ¿Se encuentra permitido que una empresa compare sus productos con los de otra?

19. ¿A quién se considera responsable del cumplimiento de las normas que garantizan la leal competencia?

20. ¿Quién se encarga de supervisar que la actividad empresarial no sea desleal? ¿En qué oportunidad?

21. ¿Cómo analiza el Indecopi los actos denunciados como competencia desleal?

22. ¿Cuáles son las facultades del Indecopi ante actos de competencia desleal?

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1. ¿Qué es el Sistema Económico y qué es la Economía Social de Mercado ? El Sistema Económico es el conjunto de principios, reglas y procedimientos que determinan cómo se van a asignar los recursos escasos entre todas las necesidades de los individuos que forman parte de la sociedad. La Constitución Política del Perú establece como Sistema Económico a la Economía Social de Mercado, conforme a la cual los recursos económicos se asignan a las necesidades de los individuos como resultado del funcionamiento del mercado. Es decir, como consecuencia de las distintas relaciones e intercambios económicos entre quienes ofrecen y venden bienes y servicios (oferta); y, quienes requieren y compran (demanda).

En la Economía Social de Mercado, la iniciativa para realizar actividades económicas es libre. Cada persona puede decidir, individual o colectivamente, realizar la actividad empresarial de su preferencia, siempre que cumpla con los requisitos legales para ello. En la Economía Social de Mercado se fomenta la innovación y la creatividad en beneficio del consumidor, pues el objetivo es que las empresas le brinden más y mejores opciones, para poder elegir aquélla que satisfaga sus intereses de la mejor forma posible.

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2. ¿Qué es la competencia? ¿Qué es el daño concurrencial lícito? La competencia es la lucha o pugna existente entre las diversas empresas que concurren en el mercado, por lograr la preferencia de los consumidores. En el escenario de la competencia, las empresas buscan ofrecer a los consumidores mejores condiciones comerciales, menores precios y/o mayor calidad que los ofrecidos por sus competidores. La importancia de la competencia radica en que favorece el desarrollo global de la economía. Permite que los consumidores (tanto finales como intermedios compradores de insumos) tengan mejores opciones a elegir para satisfacer sus necesidades, lo que también sirve de estímulo a los diferentes proveedores para que mejoren las condiciones y la calidad de los productos y servicios que ofrecen. En este escenario, aquellas empresas que puedan ofrecer mejores condiciones comerciales, menores precios y/o mayor calidad que los ofrecidos por sus competidores, obtendrán la preferencia de los consumidores. Ello significará, como consecuencia, que sus competidores pierdan algunas oportunidades de venta. Así, las empresas que no venden o que venden menos en el mercado, porque sus competidores sí lo hacen o lo hacen cada vez más y con mayor éxito, se ven perjudicadas al sufrir una disminución en sus ingresos y, en el peor de los casos, se ven obligadas a abandonar su actividad y salir del mercado.

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El éxito de una empresa puede generar daño sobre sus competidores. Este perjuicio es un daño permitido porque es considerado daño concurrencial lícito. Es decir, el daño que es resultado natural del encuentro de diversas empresas que compiten en el mercado. Como en toda competencia, hay quienes ganan y quienes pierden, y el daño concurrencial lícito es producido por la mayor eficiencia que alcanza una empresa frente a sus competidores, logrando la preferencia de los consumidores.

3. ¿Qué es un acto de competencia desleal? En una economía social de mercado, la competencia debe llevarse a cabo por eficiencia, es decir, ofreciendo al consumidor mejores condiciones comerciales, menores precios y/o mayor calidad que los ofrecidos por los competidores. Ello se puede lograr, entre otras cosas, colocando a disposición de sus clientes bienes a precios competitivos, en la oportunidad requerida y brindando servicios post - venta eficientes y oportunos.

La competencia por eficiencia exige el respeto de la buena fe comercial y de las normas de corrección que deben regir en el mercado. Ello significa, por ejemplo, que la competencia no debe desarrollarse vendiendo o pretendiendo vender al consumidor bienes o servicios bajo prácticas de engaño o de desprestigio sobre los competidores.

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La competencia tampoco debe desarrollarse bajo prácticas de sabotaje o robo de secretos empresariales de los competidores, con el objetivo de mejorar la posición empresarial propia. Participar de la competencia por eficiencia, sin respeto de la buena fe comercial y de las normas de corrección que deben regir en el mercado, es un acto de competencia desleal que se encuentra prohibido. La principal regla de la competencia es que ésta se debe llevar a cabo sobre parámetros de eficiencia. No competir por eficiencia es desarrollar competencia desleal, es como hacer trampa, y ello es sancionado por el Estado.

4. ¿A quién protege el Estado y por qué sanciona la competencia desleal? ¿Cuál es el instrumento legal utilizado en nuestro país? El Estado sanciona los actos de competencia desleal porque producen una distorsión en el funcionamiento de la economía, afectando a los proveedores más eficientes, a los consumidores y al sistema económico mismo. Cuando la competencia se desarrolla por eficiencia, conforme a la buena fe comercial y a las normas de corrección del mercado, las empresas más eficientes son quienes obtienen la preferencia de los consumidores y los recursos que estos destinan para sus adquisiciones.

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Al producirse un acto de competencia desleal, los recursos económicos que deberían llegar a las empresas más eficientes, sufren una desviación indebida hacia la empresa que desarrolla el acto de competencia desleal. En consecuencia, al prohibir y sancionar la competencia desleal, el Estado protege a las empresas que ofrecen bienes y servicios de manera eficiente. Asimismo, al prohibir y sancionar la competencia desleal, el Estado protege a los consumidores, evitando que estos realicen una valoración errónea y una decisión de consumo inadecuada en aquellos casos en que las empresas: i) atribuyen a sus productos una procedencia o unas cualidades que no tienen; ii) cuando los productos ofrecidos por una empresa se hacen pasar o se presentan como los de otra empresa; o, iii) incluso, cuando se desacredita falsamente la calidad de los productos o el prestigio de un competidor. El Estado al prohibir y sancionar la competencia desleal también cautela el normal funcionamiento del mercado, evitando que la distribución eficiente de recursos que promueve el mercado se vea distorsionada por elementos ajenos a la buena fe comercial y a las normas de corrección del mercado. Es decir, para evitar “premiar” a quien es menos eficiente o a quien hace trampa en el juego de la competencia. A través del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi), el Estado supervisa que las empresas que participan en el mercado compitan por eficiencia de acuerdo a la buena fe comercial y a las normas de corrección de las actividades económicas, conforme a lo dispuesto en Decreto Ley N° 26122 - Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. En este ABC se comentarán las principales disposiciones del referido instrumento legal, que deben tener en cuenta las empresas que participan en el mercado, para evitar cometer actos de competencia desleal y para reconocer cuando son víctimas de ella, a fin de que puedan denunciarlo oportunamente. Las modalidades de actos de competencia desleal que se explican en este ABC son las más frecuentes y comunes en el mercado. No son las únicas, pues la realidad del mercado siempre puede dar origen a nuevas

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modalidades de conducta comercial desleal. En todo caso, un acto comercial que no esté descrito en los siguientes puntos, será también considerado un acto de competencia desleal si es contrario a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas, atentando contra la competencia por eficiencia.

5. ¿Quiénes deben evitar cometer actos de competencia desleal? Toda empresa debe evitar, en todo tipo de actividad que desarrolle, cometer un acto de competencia desleal. Una empresa es la unidad funcional constituida por el ejercicio de una determinada actividad económica, por la fuerza de trabajo que dicha actividad requiere, por las metas trazadas y por el capital destinado a la realización de la referida actividad. Una empresa es, por ejemplo, la venta de libros que realiza un equipo de ventas; pero no solamente el equipo de ventas o los libros, sino ambos, en a c t i v i d a d, c o n d e t e r m i n a d o s objetivos de ventas y determinado capital de trabajo destinado para lograrlos. Quienes conducen la actividad de la empresa y, por ello, son responsables de que ésta no cometa actos de competencia desleal, son las personas naturales (individuos) o las personas jurídicas (sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, entre otras). Ni los trabajadores, ni el edificio en el cual se desarrolla el trabajo empresarial, ni el capital son responsables por la conducta de la empresa, lo son únicamente las personas que orientan y conducen dicha actividad. Las asociaciones sin fines de lucro o algunas entidades estatales también pueden conducir una empresa para concretar diversos objetivos propios que corresponden a su finalidad o naturaleza y, en este escenario, también deben evitar cometer actos de competencia desleal.

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En consecuencia, deben evitar cometer actos de competencia desleal todas las personas naturales o jurídicas, sean de derecho público o de derecho privado, incluidas las asociaciones sin fines de lucro, sociedades de hecho, gremios o cualquier otra que realice actividades económicas en el territorio nacional o mediante la importación de los bienes a nuestro país.

6. ¿Es posible imitar las iniciativas empresariales de otra empresa? ¿Existe un derecho a imitar? En términos generales, sí es posible imitar las iniciativas empresariales de otros. Éste es el denominado “derecho a imitar” que se basa en la libertad que tienen las empresas para realizar las actividades que ya se vienen realizando en el mercado y sobre las cuales cualquiera puede optar su ofrecimiento. El “derecho a imitar” es una manifestación de la libre iniciativa privada reconocida por la Economía Social de Mercado. Este derecho consiste en que una empresa puede lícitamente imitar las iniciativas empresariales de otra, siempre bajo dos límites: i) cumpliendo con su deber de respetar los derechos de propiedad intelectual reconocidos a otro; y, ii) cumpliendo su deber de diferenciarse de otras empresas.

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El respeto de los derechos de propiedad intelectual significa que una empresa: i) no debe utilizar indebidamente - sin autorización - signos distintivos ajenos (marcas, nombres comerciales o lemas comerciales); ii) no debe utilizar invenciones protegidas mediante patentes; y, iii) tampoco debe utilizar obras protegidas por derechos de autor. Ello se debe a que los derechos de propiedad intelectual, reconociendo el esfuerzo creativo, permiten al titular de una creación protegerse de la imitación de sus competidores y excluirlos del uso de elementos que, pudiendo ser imitados, en principio, son de uso y disposición exclusivos del titular del derecho de propiedad intelectual. El cumplimiento del deber de diferenciarse de otros concurrentes significa que las empresas que ejerzan el “derecho a imitar” tienen la obligación de evitar que la imitación realizada sea capaz de: i) generar confusión respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el mercado, así como sobre los establecimientos utilizados para tal fin; ii) conllevar que la empresa imitada no pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado por causa de una imitación sistemática; o, iii) significar una explotación indebida de la reputación que corresponde a otra empresa en el mercado. Estas tres conductas se encuentran prohibidas expresamente por constituir actos de competencia desleal.

Ejemplos de actos de competencia desleal más frecuentes que se deben evitar 7. ¿En qué consisten los actos de confusión? Se consideran como actos de confusión a todas aquellas conductas capaces de generar en el consumidor una falsa percepción sobre la procedencia empresarial de una actividad, producto, establecimiento o prestación. Es decir, será desleal toda conducta que sea capaz de producir un riesgo de confusión respecto de la identidad y/o vinculaciones de la empresa que produce o comercializa determinados bienes o servicios que se ofrecen en el mercado.

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La confusión puede producirse bajo tres modalidades. En todos los casos se encuentra prohibida: a) Confusión directa: cuando los consumidores no pueden diferenciar los bienes, los servicios o los establecimientos de una empresa concurrente en el mercado frente a los de otra empresa, viéndose inducidos a error al considerar que guardan identidad entre sí, tomando a un bien, a un servicio o a un establecimiento por otro. Esta confusión podría ocurrir a causa de una extrema similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión. b) Confusión indirecta: cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen a la misma empresa, cuando en realidad pertenecen a dos empresas distintas. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas similitudes en signos, presentación o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión. c) Confusión en la modalidad de riesgo de asociación: cuando los consumidores pueden diferenciar bienes, prestaciones o establecimientos de una empresa en el mercado frente a los de otra empresa pero pueden, como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambas empresas, considerar que entre ambas existe vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión.

Caso: Bembos vs. Renzos Bembos S.A.C., una empresa conocida por dedicarse más de diez años a la preparación y venta de hamburguesas en sus singulares locales, denunció a Renzos S.A.C. por actos de confusión, señalando que el local de este último tenía una estructura casi idéntica a los locales de Bembos, debido a que utilizaba los colores rojo, amarillo y azul, así como figuras geométricas similares, ventanas circulares y rectangulares, y el mismo diseño de interiores. Agregó que la arquitectura de sus locales no era parte de una tendencia de la época que justificara la libre imitación.

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Renzos S.A.C. señaló que ofrecía un servicio distinto al ofrecido por Bembos S.A.C. y que también se dirigía a un sector socioeconómico distinto. Afirmó además que los colores utilizados eran parte de la tendencia moderna y que Bembos S.A.C. no poseía derechos de exclusiva sobre los colores empleados, por lo cual consideró que su imitación de iniciativas empresariales era legítima. Renzos S.A.C. señaló, además, que su local poseía otros elementos que lo distinguían de los locales de Bembos S.A.C. En este caso, Indecopi consideró que, aún cuando los servicios y el público al que se dirigían ambas empresas resultaban suficientes para evitar que los consumidores asumieran que las prestaciones de Renzos S.A.C. correspondían a las de Bembos S.A.C., esto es, que impedían una confusión directa sobre tales prestaciones, sí existían elementos similares - sobre el diseño y disposición de colores e instalaciones empleados por la denunciada - suficientes para generar una confusión indirecta o una asociación con Bembos S.A.C.. Es decir, que un consumidor podía asumir que, aún cuando se trataba de servicios distintos, correspondían a un mismo proveedor o a proveedores distintos pero asociados. En consecuencia, Indecopi consideró que la conducta de Renzos S.A.C. constituyó un acto de competencia desleal y le ordenó modificar la presentación de su local. Los actos de confusión son capaces de generar perjuicios sobre las empresas eficientes que pueden ver desviada su clientela en favor de quienes generan la confusión. Además pueden generar perjuicio a los consumidores, que pueden valorar determinados productos - y estar dispuestos a pagar determinados precios - con base en la creencia de que tienen determinado origen empresarial o vinculaciones que no poseen en la realidad.

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8. ¿En qué consisten los actos de engaño? El engaño se produce cuando una empresa presenta a los consumidores información sobre sus productos o sus prestaciones que no se adecua a la realidad. Los actos de engaño se presentan cuando una empresa utiliza o difunde indicaciones incorrectas o falsas, omite las verdaderas, o realiza cualquier otro tipo de práctica que sea capaz de inducir a error a las personas a quienes se dirige o alcance; respecto a la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en general, las ventajas ofrecidas por los bienes o prestaciones. El engaño puede realizarse a través de la publicidad, en las inscripciones sobre los productos o sus envases e, incluso, por afirmaciones verbales que se transmiten al consumidor.

Caso: Inversiones Veterinarias S.A. vs. Veterinario La empresa Inversiones Veterinarias S.A. denunció a un veterinario por realizar actos de competencia desleal al comercializar un producto bajo la denominación “Frontline”. Inversiones Veterinarias S.A. señaló que el producto bajo la denominación “Frontline”, de uso veterinario, se encuentra constituido por una solución cutánea destinada al combate de pulgas y garrapatas. Sin embargo, el veterinario denunciado ofrecía un producto que no presentaba ninguna de las características que lo pudieran identificar como el producto original, al encontrarse en frascos de plástico transparente y sin etiqueta alguna. Por su parte, el veterinario admitió haber adquirido de sus proveedores el producto “Frontline” en frascos de plástico, sin etiqueta alguna, y haberlo ofrecido posteriormente para su aplicación. Asimismo, mediante una inspección realizada por el Indecopi, se tomó una muestra del producto aplicado por el veterinario a las mascotas y se determinó que dicho producto no era “Frontline” original.

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Ante ello, en el presente caso, Indecopi determinó que el veterinario brindó a los consumidores indicaciones incorrectas o falsas, que fueron susceptibles de inducirlos a error respecto de la naturaleza, características, calidad, y en general, las ventajas ofrecidas respecto del producto que comercializaba; cuando en realidad el veterinario no había acreditado que este producto presentara alguna de las características esenciales o de los efectos que identifican al producto “Frontline” original. En consecuencia declaró la conducta del veterinario como un acto de competencia desleal en la modalidad de engaño.

Cuando una empresa hace referencia a la obtención de premios, distinciones, medallas o certificados que no ha obtenido, o que no tuvieran vigencia, ocurre un engaño también. Ello, por cuanto induce a error a los consumidores haciéndoles creer, equivocadamente, que sus bienes y/o servicios tienen cierto nivel de reconocimiento y prestigio. Los actos de engaño son considerados desleales y sumamente graves por cuanto pueden inducir a un consumidor a efectuar una decisión de consumo inadecuada. Es decir, una elección que no hubiera realizado de no producirse el engaño, afectando también a otras empresas que, a pesar de ser más eficientes, pierden oportunidades aprovechadas por la empresa que realizó el engaño.

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9. ¿En qué consisten los actos prohibidos respecto de la procedencia geográfica? Los actos prohibidos respecto de la procedencia geográfica son actos que se producen cuando una empresa utiliza expresiones que pueden inducir a error al consumidor o a sus clientes sobre la procedencia geográfica de un bien o de un servicio. El objetivo de esta prohibición es evitar que un consumidor valore un producto por atribuirle una procedencia que no tiene en la realidad. En consecuencia, no estará permitido que una empresa utilice: a) Denominaciones de origen falsas o no autorizadas.- Una denominación de origen es una indicación constituida por la denominación de un país, de una región o de un lugar determinado, o constituida por otra denominación que se refiere a una zona geográfica determinada, utilizada para designar un producto originario de estos y cuya calidad, reputación u otras características se deben exclusiva o esencialmente al medio geográfico en el cual se produce, incluidos los factores naturales y humanos. Por ejemplo, en nuestro país, “Pisco” es una denominación de origen. Por ello, cualquier destilado de uva no puede identificarse bajo esta denominación. Solamente podrán ser denominados “Pisco” aquéllos productos que hayan sido debidamente certificados y autorizados, al cumplir con los requisitos referidos a la variedad de uva utilizada, la zona geográfica de su obtención y los métodos utilizados para su elaboración, entre otros que la correspondiente norma técnica establece. Otras denominaciones de origen peruanas son: “Maíz Gigante del Cuzco” y “Cerámica de Chulucanas”. Tampoco será posible utilizar estas denominaciones para productos, en tanto que no se cuente con la debida certificación y autorización. b) Indicaciones de procedencia falsas.- Una indicación de procedencia es un nombre, expresión, imagen o signo que designa o evoca un país, región, localidad o lugar determinado.

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No podrá usarse en el comercio una indicación geográfica en relación con un producto o un servicio - incluida publicidad - cuando fuese falsa o engañosa con respecto a su origen, o cuando su uso pudiera inducir al público a confusión con respecto al origen, procedencia, calidad o cualquier otra característica del producto o servicio. Es sumamente importante resaltar que tampoco se encuentra permitido el uso de una denominación de origen o de una indicación de procedencia, no autorizadas o falsas, bajo formatos que pretendan encubrir el engaño o permitir su utilización indirecta, tales como: “modelo Italia”, “tipo Pisco” o “variedad USA”, pues ello es capaz también de inducir a error al consumidor.

Caso: Italy design Mediante una investigación iniciada de oficio, el Indecopi tomó conocimiento de que el señor García había importado dos mil setecientas (2700) unidades de gafas para sol, las cuales, conforme con la Declaración Única de Aduana (DUA) de importación, tenían como país de origen a China. Como parte de sus funciones habituales, funcionarios del Indecopi realizaron una inspección en las oficinas de la Intendencia de Aduana Marítima del Callao para verificar algunas muestras de los productos, observándose que en el brazo derecho de las gafas para sol importadas de China se consignaba la inscripción "Italy design”.

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Ante esta constatación, la Comisión decidió iniciar un procedimiento sancionador contra el señor García, quien argumentó que él no era el fabricante de los productos importados, sino que se había limitado a adquirirlos procedentes de China. En el presente caso, Indecopi consideró que la inscripción “Italy design”, consignada en el brazo derecho de las gafas para sol constituía una indicación de procedencia, ya que hacía alusión a un país determinado que, en este caso, era Italia. Indecopi consideró que dicho término cumplía con la finalidad de transmitir la noción de que dichos productos tenían alguna vinculación con dicho país, más aún si en los mismos no se informa a los consumidores acerca de un origen geográfico distinto, tal como se verificó en las muestras físicas de los productos. En este sentido, Indecopi concluyó que la indicación “Italy design” consignada en las gafas para sol era susceptible de inducir a error a los consumidores acerca de la procedencia geográfica de los mismos, al dar a entender que los referidos artículos eran fabricados en Italia, cuando en verdad eran de procedencia China. Finalmente, Indecopi determinó que el señor García era responsable, independientemente de la actuación del mismo como fabricante o comercializador de la mercancía denunciada, ya que lo sancionable es la inducción a error a los consumidores acerca de la procedencia geográfica de la misma, siendo irrelevante para tal efecto el rol que ocupa el señor García en la cadena de comercialización de los productos infractores.

Los actos prohibidos respecto de la procedencia geográfica son también actos de engaño pero referidos a una característica específica, que es el origen geográfico de los bienes y/o productos ofrecidos por determinada empresa en el mercado. Estos actos se encuentran prohibidos para evitar que los consumidores tomen decisiones de consumo con base en una valoración equivocada sobre las ofertas del mercado

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10. ¿En qué consisten los actos de denigración? Un acto de denigración se produce cuando una empresa, su representante o uno de sus agentes, difunde o realiza afirmaciones sobre otra empresa, su actividad, su establecimiento, sus productos o servicios, que sean capaces de afectar su imagen o su prestigio en el mercado. La gravedad de un acto de denigración se basa en el perjuicio real o potencial de la reputación comercial de una empresa en el mercado. La deslealtad de un acto de denigración se sustenta en la obstaculización y perjuicio en la actividad empresarial de otro y, eventualmente, de su posicionamiento en el mercado. La denigración es capaz de distorsionar la apreciación de valor que tienen los consumidores sobre la oferta de la empresa denigrada, haciendo que ésta disminuya ante sus ojos. Ello puede generar que el consumidor no tome decisiones de consumo, a favor de la empresa denigrada, que sí hubiera tomado de no haberse producido la denigración. Para determinar que ha existido un acto de denigración, Indecopi debe constatar que se ha producido la difusión de una afirmación sobre una empresa que se considere denigrada, sea a través de un comunicado, un anuncio publicitario o cualquier otro medio. Adicionalmente, debe constatar que la empresa denigrada sea identificable por quienes reciben el mensaje que trasmiten las afirmaciones denigrantes. Por último, lo más importante que evalúa el Indecopi es el contenido de las afirmaciones difundidas para determinar si son capaces de afectar el prestigio comercial de la empresa que se considera denigrada.

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Caso: Los comunicados La empresa Barbamás S.A. ordenó la publicación, en diversos diarios de la ciudad, del siguiente comunicado: “Barbamás S.A. DENUNCIA CAMPAÑA ILEGAL de Merceditas S.A.C. (…) La empresa Merceditas S.A.C., nuestra competidora, viene desarrollando una campaña ilegal, engañando a sus clientes sobre la calidad de sus productos y desprestigiando a Barbamás S.A., desacreditándonos ante las autoridades que supervisan nuestra labor y ante nuestros clientes. (…) Alertamos a las autoridades, medios de comunicación y opinión pública para que no se dejen sorprender con informaciones tendenciosas, alentadas por Merceditas S.A.C., con los propósitos arriba señalados y rechazamos categóricamente esta campaña de competencia desleal emprendida por dicha empresa.” Merceditas S.A.C. denunció a Barbamás S.A. ante Indecopi, quien determinó que las apreciaciones difundidas por Barbamás S.A. eran susceptibles de menoscabar el prestigio y crédito de Merceditas S.A.C., debido a que se le atribuía una conducta desleal en el mercado en perjuicio de su competidora. Indecopi sancionó a Barbamás S.A. por considerar que las afirmaciones de su comunicado eran denigrantes en perjuicio de Merceditas S.A.C., más aún cuando Barbamás S.A. no pudo acreditar de manera alguna lo afirmado en su comunicado contra Merceditas S.A.C.

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11. ¿Qué ocurre si la afirmación denigrante en contra de una empresa es exacta, veraz y pertinente? Solamente si la afirmación denigrante en contra de una empresa es exacta, veraz y pertinente, el acto de denigración no recibe sanción alguna. Ello, pues se considera que la información correcta, aunque perjudique a la empresa denigrada, permite que el consumidor elija de mejor manera qué productos adquirir en el mercado. A mayor información veraz sobre una empresa o sus productos, mejores posibilidades tendrá el consumidor de elegir aquello que satisfaga mejor sus necesidades. En consecuencia, por ejemplo, si una empresa señalara públicamente que su competidora, dedicada a comercializar agua embotellada, realiza esta actividad envasando agua no potable, esta conducta no recibirá sanción alguna por parte del Indecopi siempre que dicho señalamiento sea exacto, veraz y pertinente. En este sentido, se debe considerar que la veracidad, exactitud y pertinencia de las afirmaciones denigrantes difundidas debe ser acreditada por quien emite las mismas. Para determinar si una afirmación es verdadera, exacta y p e r t i n e n t e, y p o r t a n t o n o denigratoria, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: i) el carácter objetivo o subjetivo de las afirmaciones; ii) la vigencia o antigüedad de su difusión; y, iii) la época y contexto en que se produjeron.

Caso: ¡Y se creyeron lo de los planes tarifarios! Una empresa que llamaremos “FofiTel” dedicada a la comercialización de aparatos cuya finalidad es el bloqueo del servicio de llamadas telefónicas difundió un anuncio dirigido a promocionar las cualidades de su producto,

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proyectando con su uso un efecto de ahorro en el consumo del servicio de telefonía fija. El referido anuncio presentaba como personaje a un ejecutivo de reconocible acento español, sentado en el escritorio de su oficina, exclamando, mientras analizaba los reportes de rendimiento de su empresa, lo siguiente: “¡Pues qué bien, las ventas siguen subiendo, los consumos de celulares, de fijos, de oficinas, seguimos ganando! ¡Y se creyeron lo de los planes tarifarios! Ja ja ja ja”. Al finalizar la escena, el anuncio presentaba las siguientes afirmaciones “A los peruanos ya no nos agarran de tontos. Ahora tenemos el Tel7 de FofiTel, el único bloqueador telefónico que sí asegura un consumo justo y preciso”. Ante la difusión del anuncio antes descrito, una empresa, reconocida por ser de capital español y encontrarse dedicada a la prestación de servicios de telefonía fija a nivel nacional bajo modalidades de planes tarifarios, interpuso una denuncia ante el Indecopi por supuestos actos de denigración publicitaria, al considerarse aludida de un modo tal que era desacreditada ante la percepción del usuario. En el presente caso, el Indecopi consideró que las afirmaciones realizadas por la anunciante transmitirían como mensaje al consumidor que la empresa de capital español desplegaría o mantendría una estrategia de abuso encubierto en perjuicio de sus usuarios, mediante la aplicación de planes tarifarios que no serían equitativos y mediante el pseudo cumplimiento de regulaciones sectoriales. Se consideró así que, se había producido una denigración injustificada, toda vez que “FofiTel” no pudo acreditar la veracidad, exactitud y pertinencia del mensaje transmitido, sancionándose la existencia de una infracción. Asimismo, además de la sanción, se ordenó al anunciante, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado o de cualquier otro en tanto contuviera las siguientes afirmaciones: “(…) y se creyeron lo de los planes tarifarios”; y, “a los peruanos

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12. ¿En qué consisten los actos de imitación sistemática? Como se señaló en una respuesta precedente (pregunta 6), el “derecho a imitar” es una manifestación de la libre iniciativa privada reconocida por la Economía Social de Mercado. Este derecho consiste en que una empresa puede lícitamente imitar las iniciativas empresariales de otra, siempre bajo dos límites: i) cumpliendo con su deber de respetar los derechos de propiedad intelectual reconocidos a otro; y, ii) cumpliendo su deber de diferenciarse de otras empresas. Sin embargo, una de las excepciones al “derecho a imitar” que se encuentra prohibida es la imitación sistemática. La imitación sistemática es el intento de impedir u obstaculizar la capacidad de diferenciarse ante los consumidores que persigue lograr otra empresa. Ello puede ocurrir mediante la emulación o copia constante y/o estratégica de sus prestaciones e iniciativas empresariales. La imitación sistemática tiene las siguientes características: i) la imitación debe referirse a un competidor determinado; ii) la imitación debe ser metódica o sistemática de las iniciativas o prestaciones del competidor; iii) la estrategia de imitación debe estar encaminada a impedir u obstaculizar el desarrollo en el mercado del competidor imitado; y, iv) la imitación no debe ser una respuesta natural al mercado. -

Así, respecto de la primera característica, la imitación prohibida es la que se refiere a un solo competidor, es decir, aquella imitación sistemática de las iniciativas y prestaciones de uno de los competidores, precisamente aquél al que se quiere obstaculizar o incluso eliminar del mercado. Sobre la segunda característica, la imitación sistemática prohibida es aquélla realizada mediante una conducta metódica. Es decir, por una serie de comportamientos realizados periódica y constantemente, siguiendo una conducta planificada. Con referencia a la tercera característica, corresponde señalar que la deslealtad de la imitación sistemática radica en el propósito de impedir u obstaculizar la afirmación en el mercado del competidor imitado.

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La cuarta característica de la imitación sistemática prohibida es que ésta no sea una respuesta natural de la competencia en el mercado, es decir que no sea una conducta que responde a un estándar o a una reacción comprensible, causada por la oferta o la demanda.

En este sentido, una empresa que desee ejercer su “derecho a imitar”, deberá evitar imitar sistemáticamente a otra empresa. Para ello debe evitar incurrir en las condiciones antes señaladas. Deberá también tener cuidado de tampoco incurrir en actos de confusión (pregunta 7) o de explotación indebida de la reputación ajena (pregunta 13), que son actos de competencia desleal muy próximos a la imitación sistemática. A continuación, presentamos un caso de imitación que no constituyó imitación sistemática.

Caso: ¿Mis muebles o los tuyos? La empresa Marini S.A. denunció a una tienda por departamentos por actos desleales de imitación sistemática, señalando que dicha tienda se encontraba comercializando algunos muebles cuyo diseño era muy similar a los elaborados por Marini S.A.

ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS PARA EVITAR LA COMPETENCIA DESLEAL

Marini S.A. afirmó que existía imitación sistemática pues los muebles que vendía la tienda por departamentos eran un “plagio” de los suyos y que, con esa conducta, la denunciada intentaba sustraer ilícitamente la clientela de su empresa, ahorrando los costos de diseño del producto y así comercializarlo a un precio mucho menor, por debajo del costo incurrido por Marini S.A. en el diseño y elaboración de los mismos. Indecopi consideró en el presente caso que los hechos denunciados se referían a una conducta determinada, concreta y no continuada o sistemática, pues no se había acreditado una secuencia de actos que puedan ser calificados de tal modo; ni la intención de la denunciada fue impedir u obstaculizar el desarrollo de dicha empresa. Asimismo, determinó que los específicos diseños de los muebles denunciados cumplían un fin básicamente funcional en cada uno y que, en el mercado, ya eran, desde hacía algún tiempo, objeto de cierto grado de estandarización. Estos diseños, además, no se encontraban protegidos por derecho de propiedad intelectual alguno a favor de Marini S.A. En este sentido Indecopi determinó que no habían existido una serie de actos coordinados que constituyeran una imitación sistemática, conforme lo había denunciado Marini S.A., sino una respuesta natural en el mercado.

13. ¿En qué consisten los actos de explotación indebida de la reputación ajena? La explotación indebida de la reputación ajena es el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Bajo esta modalidad de competencia desleal, la empresa busca establecer una vinculación entre sí y otro, u otros competidores con prestigio - y sin su autorización-, generando, en los consumidores, una apreciación equivocada respecto del valor de determinado producto o de su origen empresarial. Ello, con la finalidad de aprovechar comercialmente la reputación que han obtenido otras empresas en el mercado.

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Los actos de confusión descritos en una respuesta precedente (pregunta 7), siempre implican, adicionalmente, la explotación indebida de la reputación ajena dado que, al ser capaces de inducir a error al consumidor sobre la procedencia empresarial de determinados bienes y servicios, una empresa hace uso indebido, en beneficio propio, de la reputación ganada por otra empresa en el mercado.

Caso: Suzuki Factory Una empresa a la que denominaremos Flor de Loto S.A., dedicada a la prestación de servicios de mecánica y mantenimiento automotriz, difundió a través de folletos y publicidad consignada en la superficie de aromatizadores para carros, entre otras, las siguientes afirmaciones: “Suzuki Flor de Loto S.A. - Factory”; y, “Suzuki Factory (…) Servicios Flor de Loto S.A.” Respecto de esta difusión una empresa competidora que comercializaba vehículos y productos de la marca “Suzuki” denunció ante Indecopi que la empresa anunciante no tenía vínculo de representación o vínculo alguno con la casa matriz “Suzuki”, pese a que de los anuncios publicitarios difundidos por Flor de Loto S.A. el consumidor podría ser inducido a pensar lo contrario.

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Al respecto el Indecopi consideró que una empresa no titular de una marca (como lo era “Suzuki”) puede utilizarla para anunciar y/u ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados; o, para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de una marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos. En el presente caso, por la estructura y diseño de los elementos que componían los anuncios denunciados, Flor de Loto S.A. excedía esta posibilidad válida. Así, el Indecopi, realizando una apreciación integral y superficial de los anuncios denunciados, tal como lo haría un consumidor, apreció que la alusión a la denominación “Suzuki” utilizada en estos era capaz de generar la impresión de que la empresa anunciante tenía vínculos empresariales o de representación con la casa matriz “Suzuki”, situación que no correspondía a la realidad. En este sentido consideró que Flor de Loto S.A. se encontraba realizando, a través de su actividad publicitaria, actos de competencia desleal en la modalidad de confusión sobre el origen empresarial y en la modalidad de explotación indebida de la reputación comercial de la casa matriz “Suzuki”. El Indecopi consideró también que la denunciada se aprovechó del caudal de crédito que poseía la marca “Suzuki” en el mercado, al ofrecer sus servicios de mecánica y mantenimiento automotriz, induciendo a pensar a los consumidores que sus procedimientos se encuentran garantizados o certificados por la casa matriz “Suzuki”, circunstancia que no correspondía a la realidad. Finalmente, el Indecopi no solamente sancionó a la empresa anunciante con una multa, sino que además le ordenó en calidad de medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de los anuncios denunciados u otros similares que contuvieran las afirmaciones: “Suzuki - Flor de Loto S.A. - Factory”; y, “Suzuki Factory (…) Servicios Flor de Loto S.A.”, en tanto que no tuviera vínculos empresariales o no sea representante de la casa matriz “Suzuki” o de la marca “Suzuki”.

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En consecuencia, una empresa que desee evitar cometer un acto desleal de explotación indebida de la reputación ajena, deberá cuidar de no referir sus prestaciones o la calidad de sus bienes o servicios como garantizados por otra empresa o equivalentes a los de otra empresa, si ello no es cierto o si ello no se encuentra permitido o debidamente autorizado por dicha otra empresa.

14. ¿En qué consisten los actos de violación de secretos comerciales? ¿Qué información se considera secreto comercial? La divulgación o explotación de un secreto comercial o industrial que, sin autorización del titular, es realizada por quien tuvo acceso a dicha información, es considerada un acto de competencia desleal. Dicho acceso a la información comercial secreta puede haberse producido mediante un acceso permitido con deber de reserva o mediante un acceso indebido. En cualquier caso, para que la violación de secretos sea un acto de competencia desleal, quien la denuncie deberá comprobar que: i) existió información que constituía un secreto comercial o industrial; y, ii) dicha información fue divulgada o explotada sin autorización del titular del secreto.

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Siempre conviene tener claro que no toda información que una empresa guarde bajo reserva tiene la condición de secreta. Un secreto comercial o industrial es únicamente aquella información: i) que constituye un conocimiento referido a cosas, procedimientos, hechos, actividades y cuestiones similares; ii) de carácter reservado o privado, porque existe la voluntad de sus titulares de impedir su acceso a terceros; iii) que se refiere a la actividad de la empresa o a su parte organizativa; iv) que los titulares tengan interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para ello; y, v) que posee un valor comercial, en el sentido que permite a sus titulares obtener una ganancia o una ventaja económica competitiva sobre aquellos que no poseen o conocen dicha información. Conforme a lo expuesto, podría constituir secreto comercial o industrial cualquier tipo de información técnica, comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, fórmulas, programas, especificaciones de productos, dibujos, planes de comercialización, listas de clientes, programas de computadoras, información de investigación y desarrollo, planes especiales de precio, información sobre costos o cualquier otra información confidencial, siempre que se cumpla con los requisitos a los cuales se ha hecho referencia en el párrafo precedente.

Caso: Cartera de clientes MAE S.A., una empresa dedicada al sector educación, denunció a la empresa TEACH E.I.R.L. debido a que utilizaba en beneficio propio la información que obtuvieron sus trabajadores mientras trabajaron en MAE S.A. Dichos trabajadores, a decir de MAE S.A., conocían su organización, su método de ventas y su cartera de clientes. Luego de evaluar la denuncia, Indecopi determinó que no se podía acreditar la existencia de un secreto comercial, teniendo en cuenta que MAE S.A. no había comprobado la existencia de un conocimiento específico, reservado y bajo su control, sobre su organización y cartera de clientes.

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Asimismo, Indecopi consideró que el método de ventas de MAE S.A. no era un secreto comercial por cuanto consistía en la distribución de anuncios publicitarios y en la difusión de cartas de recomendación de sus antiguos alumnos, por lo que ello no era novedoso en el mercado, siendo en realidad una práctica común.

Como se aprecia, en el caso antes descrito no se pudo acreditar la existencia de una información que se mantuviera reservada por su titular como secreto comercial y tampoco la novedad de una determinada práctica considerada como secreta por la empresa que denunció. Si bien acreditar la tenencia de secretos comerciales y que estos hayan sido divulgados o explotados indebidamente es un tema que puede revestir cierta dificultad, en algunos casos ello es posible y el Indecopi puede sancionar a quienes violan secretos comerciales, como se presenta en el siguiente caso.

Caso: Venta de información La empresa Perry S.A. denunció a la empresa Transacciones por Internet E.I.R.L. por la indebida explotación y divulgación de sus secretos comerciales. La empresa Perry S.A. se dedicaba a la prestación de servicios de asesoría a empresas para el estudio, preparación y análisis relativos a la situación del personal ejecutivo y de gerencia de las mismas, así como la búsqueda, evaluación y entrenamiento de dicho personal. Asimismo, Perry S.A. señaló que desarrollaba su actividad sobre la base de información correspondiente a los organigramas de las distintas áreas de sus clientes, así como a la hoja de vida de los candidatos a los distintos puestos de trabajo y a los reportes de evaluación de los mismos. Esta información la recibía de sus clientes bajo el deber de absoluta reserva, constituyendo indudablemente un secreto comercial.

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Perry S.A. denunció haber tomado conocimiento de que Transacciones por Internet E.I.R.L. había remitido un mensaje electrónico a diversos competidores suyos para ofrecer documentos elaborados a partir de los secretos comerciales que Perry S.A. administraba por encargo de sus clientes. En su defensa, Transacciones por Internet E.I.R.L. señaló que había recibido la información materia de denuncia a través de un correo electrónico remitido por parte de una persona no identificada que, sin embargo, sí le había revelado que dicha información había sido elaborada sobre la base de información en poder de Perry S.A. Esta persona desconocida le había propuesto participar en el negocio de vender dicha información. En el presente caso, Indecopi sancionó a Transacciones por Internet E.I.R.L., al considerar que mediante el correo electrónico recibido por su empresa, había accedido de manera ilegítima a la información materia de denuncia sin acreditar que la persona que le envió la misma lo hubiera hecho con autorización de Perry S.A. Asimismo, Indecopi halló que, efectivamente, Transacciones por Internet E.I.R.L. había divulgado la información materia de denuncia a través de la remisión de dos correos electrónicos, a la vez que había intentado explotar dicha información a través de su ofrecimiento en venta.

Es preciso enfatizar que una persona o una empresa que no se encuentra autorizada a utilizar información que es secreto comercial o industrial de otra empresa, no debe conocer dicha información, no debe revelarla y, menos aún, explotarla pues ello constituirá un acto de competencia desleal. Asimismo, una empresa que considere que posee información valiosa en el mercado que puede calificar como secreto comercial, deberá protegerla como tal, tomando todas las medidas que se encuentren a su alcance para evitar su conocimiento o divulgación. La sanción que impone el Indecopi sobre la violación de un secreto comercial no es capaz de lograr, en ningún caso, que un secreto revelado se convierta nuevamente en reservado

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15. ¿En qué consisten los actos de inducción a la infracción contractual? A diferencia de los casos de competencia desleal anteriores, en éste, la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal exige de manera expresa que los agentes que estén involucrados en actos de inducción a la infracción contractual tengan la condición de competidores, sea en la realidad o sea potencialmente. En consecuencia, a fin de establecer si, en un caso concreto, nos encontramos ante hechos que constituyen actos de competencia desleal en esta modalidad, previamente corresponde determinar si las partes involucradas se encuentran en relación de competencia. Una relación de competencia no es solamente aquélla que tienen dos empresas que comercializan productos o servicios idénticos, pues basta que sean similares o de alguna manera sustitutos para que exista una relación de competencia. La Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera dos tipos diferentes de actos de inducción a la infracción contractual: a) Aquél que consiste en la interferencia en la relación contractual que un competidor mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes u otros agentes, con la intención de incitarlos a incurrir en el incumplimiento de las obligaciones contractuales. En este caso, no es necesario que la empresa que interfiere contrate (o se subrogue) con quien fue incitado a incumplir sus obligaciones contractuales. Esta modalidad de inducción desleal puede producirse sobre cualquier tipo de relación contractual, tal como contratos laborales, de distribución, de agencia, de franquicia, de locación de servicios, etc. No es necesario, para que se produzca el acto de competencia desleal, y que éste sea sancionado, verificar la ruptura de la relación contractual que mantenía la empresa afectada. Solamente se requiere que se configure la incitación al incumplimiento de algunas de las obligaciones contractuales sobre quienes han contratado con la empresa que podría verse perjudicada.

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b) Aquél que consiste en la inducción a la terminación regular de un contrato o en el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena , siempre que la inducción o el aprovechamiento: i) tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto empresarial; ii) vaya acompañada de engaño; iii) vaya acompañada de la intención de eliminar a un competidor del mercado; o, iv) vaya acompañada de otras circunstancias análogas.

Es evidente, que la simple inducción a la terminación de un contrato, a través del ofrecimiento de condiciones más favorables al trabajador o proveedor de una empresa competidora, no puede ser un acto de competencia desleal. Ello, pues las empresas también compiten por captar a la mejor mano de obra y a los mejores proveedores, ofreciéndoles las mejores condiciones contractuales posibles. Solamente será desleal esta inducción si cumple con las circunstancias indicadas en el párrafo precedente, pues éstas constituyen una evidencia de que dicha inducción es contraria a la buena fe comercial y a las normas de corrección que deben regir en el mercado.

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Caso: Obstrucción de financiamiento La empresa Girovac S.A.C. denunció a su competidora Inversiones ODI S.A. por actos de competencia desleal en la modalidad de inducción a la infracción contractual, al considerar que una carta dirigida por ésta al banco que financiaba la construcción de la nueva planta industrial de Girovac S.A.C. se dirigía a impedir dicha construcción. La empresa denunciante señaló que Inversiones ODI S.A. remitió una comunicación a su banco, con el fin de desprestigiar su proyecto de construcción e impedir que dicha entidad financiera realizara el desembolso de dinero correspondiente para la construcción de su nueva planta industrial. En la carta remitida por Inversiones ODI S.A., ésta señalaba, entre otros, lo siguiente: “Nos vemos obligados a informarles sobre un préstamo recientemente otorgado a Girovac S.A.C. para construcción de una nueva planta de procesamiento que se instalará en la provincia de Huaura. Respecto a dicho préstamo, debemos hacerle saber que nuestra compañía, Inversiones ODI S.A. ha presentado una demanda en la vía administrativa mediante canales jurídicos con el objeto de impedir la ejecución de dicha construcción. Para mayor precisión, nuestra compañía presentó el pasado 7 de mayo un recurso de apelación en su vía administrativa respecto de la solicitud del permiso de construcción debido a que se habían violado los procedimientos vigentes tanto en forma como en contenido. (…) Inversiones ODI S.A. recurrirá a todos y cada uno de los medios legalmente vigentes con el fin de detener la construcción de dicha planta (…)”

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En su defensa, Inversiones ODI S.A. señaló que la carta remitida al banco era únicamente de carácter informativo y expositivo sobre las acciones efectuadas para la protección de sus intereses. Asimismo, señaló que la carta tuvo por finalidad advertir a la referida entidad financiera sobre los riesgos derivados del procedimiento administrativo seguido para obtener la autorización de construcción de la planta de la empresa Girovac S.A.C. En este caso, Indecopi consideró como evidente que el contenido de la carta cursada por Inversiones ODI S.A. tenía por objeto generar en la entidad financiera una incertidumbre respecto al pago del crédito otorgado a la empresa Girovac S.A.C., con el fin de evitar su desembolso ante un aparente aumento del riesgo crediticio en la operación. Es decir, inducir al banco a incumplir cuando menos algún aspecto de sus compromisos contractuales, considerando que sí había existido un acto de competencia desleal en la modalidad de inducción a la infracción contractual.

16. ¿En qué consisten los actos de violación de normas? Se considera como desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilícita adquirida mediante la infracción de las normas, siempre que la ventaja sea significativa. En este caso, la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal sanciona la deslealtad configurada no por la infracción a las normas únicamente, sino por la ventaja competitiva obtenida como consecuencia de la infracción. Por ejemplo, la concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes configura competencia desleal en la modalidad de violación de normas, cuando la ventaja competitiva obtenida es significativa. Así, cuando la realización de actividades económicas se encuentre sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos legales, tales como autorizaciones, licencias o, en algunos casos, contratos de autorización entre agentes privados, la omisión, negativa o imposibilidad de exhibir o entregar las referidas autorizaciones, licencias o contratos, evidencia la existencia de un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas.

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Para mayor claridad, el Indecopi ha establecido expresamente que, únicamente cuando se trate de un caso distinto al incumplimiento de requisitos legales para la realización de actividades económicas, se requerirá una decisión previa y firme de la autoridad competente en la materia, que verifique una infracción al marco legal cuya vigilancia le ha sido encomendada. Por ejemplo, en el caso que se denuncie a una empresa por actos de violación de normas, al imputarle el no pago de tributos, se deberá esperar siempre el pronunciamiento al respecto de las autoridades competentes pues ello debe ser definido previamente. A efectos de determinar si la ventaja competitiva es significativa como consecuencia de la violación de normas, uno de los principales aspectos que el Indecopi toma en cuenta es la disminución en costos que ha logrado una empresa como consecuencia de la violación realizada.

Caso: Actividad minera La empresa Calcatex S.A. denunció a la señora Vargas, titular de una concesión minera, por incumplir los requisitos exigidos por el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera para el inicio de actividades mineras. Durante la investigación del caso quedó claro que la Dirección General de Minería había ordenado la paralización de labores en la concesión minera de la señora Vargas, hasta que no se cumplieran los requisitos establecidos por el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera.

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En este sentido, ante la violación manifiesta, Indecopi se dispuso a verificar que la señora Vargas hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa indebida, derivada de no sujetarse al marco legal vigente. En la evaluación que realizó Indecopi se consideró que las actividades mineras de la denunciada se iniciaron sin la evaluación ambiental o estudio de impacto ambiental necesario y sin la documentación que acreditara que existía la autorización para la explotación en el terreno de propiedad privada correspondiente. Asimismo, para determinar si existía una ventaja competitiva significativa, Indecopi tomó en consideración que: La Dirección General de Minería había señalado lo siguiente: “cualquier actividad minera que se desarrolla sin cumplir con lo dispuesto por el artículo 25 del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera (…) implica una competencia desleal, dado que se están obviando los costos y el cumplimiento de obligaciones que realiza el productor formal”. La Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía informó lo siguiente, “el hecho de explotar y comercializar mineral sin contar con todas estas autorizaciones y obligaciones sí genera una ventaja competitiva significativa respecto de empresas mineras formales que se ven obligadas en forma mensual, semestral y/o anual a cumplir de modo permanente con todos los requisitos (...), demandándoles una considerable inversión de dinero”. En consecuencia, Indecopi determinó que sí existió una ventaja significativa obtenida al incumplir con los requisitos exigidos por el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera - o postergar su cumplimiento a una posterior regularización, como afirmó la señora Vargas -, que podía traducirse en los precios que la denunciada se encontraba posibilitada a cobrar por el mineral en el mercado, más bajos respecto de quienes sí cumplieran con las normas vigentes. Por tanto, Indecopi declaró los actos denunciados como actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas y sancionó a la señora Vargas.

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17. ¿En qué consisten los actos de copia o reproducción no autorizada? Constituyen copia o reproducción no autorizada, como actos de competencia desleal, la fabricación, la importación y la venta de productos que son copia o reproducción no autorizada de bienes de terceros protegidos por derechos de propiedad intelectual. Es decir, las empresas no deben colocar en el mercado productos que son copia o reproducción no autorizada de: i) signos distintivos ajenos (marcas, nombres comerciales o lemas comerciales); ii) invenciones protegidas mediante patentes; o, iii) obras protegidas por derechos de autor. Ello se debe, como se señaló en una respuesta precedente (pregunta 6), a que los derechos de propiedad intelectual, reconociendo el esfuerzo creativo, permiten al titular de una creación protegerse de la imitación de sus competidores y excluirlos de la utilización de elementos que son de uso y disposición exclusivos del titular del derecho de propiedad intelectual.

Teniendo en cuenta que el objeto de la legislación sobre represión de la competencia desleal es prevenir el daño concurrencial ilícito, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual ha establecido que la Comisión es competente para pronunciarse sobre las denuncias por actos de competencia desleal en esta modalidad, siempre que, en el caso de signos distintivos o invenciones protegidas se trate de denuncias presentadas por personas distintas al titular del registro o por quien no está debidamente autorizado para tal fin. En el caso de los derechos de autor, la Comisión sería competente incluso si las denuncias son presentadas por el titular del derecho de autor.

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Caso: Protegiendo derechos de propiedad intelectual Una conocida empresa transnacional dedicada a la elaboración de productos con base en tecnología de audio, denunció que una empresa local importaba discos compactos que habían sido fabricados supuestamente sin respetar la patente que fue otorgada, mediante las leyes de Taiwan, sobre la fabricación de dichos bienes En su defensa, la empresa local afirmó que la denunciante no gozaba de ningún derecho en el Perú en esta materia, pues no había registrado su invención en nuestro país ni había logrado derecho de patente alguno sobre la tecnología incorporada en dichos discos. Por esta razón, considerando que la protección de invenciones es territorial a diferencia de la protección de derechos de autor -, y en tanto que los derechos sobre la fabricación de los bienes cuestionados no habían recibido patente en el Perú, Indecopi determinó que no se infringía ninguna titularidad sobre propiedad intelectual, sin perjuicio de las presuntas infracciones que pudieren haber sido cometidas en el lugar de fabricación de los bienes materia de denuncia, cuyo análisis y determinación no eran de su competencia.

18. ¿Se encuentra permitido que una empresa compare sus productos con los de otra? La comparación de productos, a través de la publicidad o de cualquier otra vía, tiene dos elementos característicos: i) que se presente una referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquélla de una o varias empresas determinadas; y, ii) que la finalidad de dicha referencia conjunta sea presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora. La comparación se encuentra permitida en nuestro país, pero no debe configurar ninguno de los actos de competencia desleal antes explicados. En consecuencia, estará prohibido confundir, engañar o explotar indebidamente la reputación ajena a través de una comparación.

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Una comparación deberá siempre presentar confrontaciones sobre extremos objetivos y verificables que otorguen al consumidor información sobre las ofertas que se encuentran a su disposición en el mercado. Si una comparación, a través de un anuncio, una campaña publicitaria o cualquier otra vía presenta extremos de comparación no objetivos, se considera que constituye una explotación indebida de la reputación de la empresa comparada o de sus productos, pues se le coloca en una posición de desventaja, utilizando su imagen sin entregar al sistema competitivo, ni al consumidor, mayor información para la satisfacción de sus necesidades. Asimismo, si se realiza a través de publicidad, se encuentra sujeta a todas las normas que regulan la actividad publicitaria.

Caso: Publicidad comparativa de colas negras Una empresa difundió un anuncio audiovisual en el que se pretendía presentar una encuesta a diferentes turistas que, en diversas locaciones del país, respondían como si fueran testigos espontáneos ante el requerimiento de adivinar el sabor de una bebida gaseosa de color negro. Todos los turistas aparentemente encuestados, identificados por la colocación en la pantalla de su número de pasaporte norteamericano, señalaban, con aparente espontaneidad, que la bebida degustada era “Coca Cola”. Sin embargo, en el mismo anuncio, posteriormente, se revelaba que no se trataba de “Coca Cola”, sino de una nueva bebida gaseosa competidora de ésta y que era vendida a menor precio. El Indecopi, recibió una denuncia contra este anuncio presentada por la empresa que comercializaba “Coca Cola” y consideró que el mensaje del anuncio consistía en señalar que la gaseosa del anunciante, nueva en el mercado, tenía el mismo sabor que “Coca Cola”, a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con la ventaja que la bebida competidora cuesta menos que "Coca Cola", por lo que constituía publicidad comparativa.

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Sin embargo, el Indecopi consideró que la comparación publicitaria efectuada, entre las bebidas gaseosas antes referidas, sobre la base del elemento “sabor” no transmitía ninguna información a los consumidores, debido a que el “sabor” es un elemento de carácter subjetivo, opinable, imposible de ser mensurado de alguna manera. Por tanto, al ser un elemento subjetivo, toda afirmación respecto del elemento “sabor” era imposible de ser comprobada en la realidad y era una afirmación vacía de contenido que no transmitía ninguna información - y, por tanto, no beneficiaba de modo alguno - a los consumidores. Sin embargo, dicha afirmación respecto del elemento “sabor” sí había utilizado la marca del competidor y le había producido un daño, consistente en la detracción potencial o real de su clientela. Por esta razón, se consideró publicidad comparativa ilícita que contravenía la buena fe comercial al aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor. Asimismo, tanto por la imposibilidad de comprobar la afirmación respecto al sabor, como por la manera de ejecución de dicho anuncio - su presentación no correspondía a las actividades normales de los supuestos turistas, sino a una actuación propia de modelos sujetos a un guión - no se consideraron auténticos los pretendidos testimonios mostrados en el anuncio comentado, por lo que también se consideró como una infracción el incumplimiento de las exigencias para utilizar testimonios en la publicidad.

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19. ¿A quién se considera responsable del cumplimiento de las normas que garantizan la leal competencia? El cumplimiento de la buena fe comercial siempre corresponde a las empresas que concurren en el mercado. Exceder los límites de la buena fe comercial y cometer un acto de competencia desleal genera responsabilidad administrativa sobre la empresa que así proceda, con la implicancia de que reciba una sanción, tal como se ha podido apreciar en cada uno de los casos que se han ejemplificado en este ABC. Si una empresa se viera afectada por actos de otra empresa que considera competencia desleal, es recomendable que denuncie a dicha empresa para que el Indecopi resuelva la situación, deteniendo la conducta que se pudiera considerar desleal.

Para ello, siempre será necesario que, antes de presentar una denuncia, la empresa que se considere agraviada identifique con claridad quien conduce la actividad empresarial que le afecta, sea que se trate de una persona natural o de una persona jurídica. Ello, para que pueda denunciar con precisión quién comete la conducta que considera desleal.

20. ¿Quién se encarga de supervisar que la actividad empresarial no sea desleal? ¿En qué oportunidad? El Indecopi es el Organismo del Estado que tiene el encargo administrativo de supervisar que en el mercado se respete la buena fe comercial, evitando que se produzcan los actos de competencia desleal que se han ejemplificado en este ABC.

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La Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi se encarga del monitoreo del mercado y de la supervisión de la actividad comercial de las empresas. En caso de apreciar que existe la posibilidad de que un acto comercial o una campaña publicitaria infringen la leal competencia, la Comisión tiene la facultad de iniciar un procedimiento sancionador de oficio que resolverá el asunto en primera instancia. Un procedimiento sancionador también puede iniciarse por denuncia de cualquier persona natural o jurídica presentada formalmente ante la Comisión. En segunda instancia administrativa, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, en su Sala de Defensa de la Competencia, conoce las apelaciones que se presenten sobre las decisiones de la Comisión. Tanto la Comisión como la Sala poseen una conformación multidisciplinaria de economistas, abogados y profesionales especialistas en mercadotecnia y comunicación, circunstancia que, unida al apoyo constante de sendas Secretarías Técnicas, garantizan un análisis multidisciplinario e imparcial, en doble instancia. Concluido un caso en el Indecopi con el pronunciamiento del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, la empresa que haya sido denunciante o haya sido denunciada, puede acudir al Poder Judicial a cuestionar el resultado del caso. Sin embargo, como dato positivo de la eficacia e institucionalidad de las decisiones del Indecopi, cabe señalar que el porcentaje de casos resueltos en los que fue validada la decisión por el Poder Judicial fue significativo.

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21. ¿Cómo analiza el Indecopi los actos denunciados como competencia desleal? Tanto la Comisión como el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, en su Sala de Defensa de la Competencia, como órganos del Indecopi, analizan los actos denunciados como competencia desleal, bajo los criterios presentados en las respuestas precedentes. Por ejemplo, cuando se trata de posibles casos de violación de secretos comerciales, inducción a la infracción contractual o violación de normas, el Indecopi centra su análisis en las conductas de las empresas denunciadas, a efectos de determinar si han cometido la conducta desleal que se encuentra prohibida. De otro lado, al resolver posibles actos en los que la deslealtad se centra en la información que se transmite al consumidor, tales como el engaño, la confusión o la explotación indebida de la reputación ajena, el Indecopi realiza además un análisis sobre el contenido de las afirmaciones que se cuestionan o sobre la apariencia de los productos que se confrontan, tal como lo haría el consumidor al que va dirigido el producto o el servicio en el mercado, a efectos de determinar si éste ha podido ser inducido a error.

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En ningún caso, para determinar la calificación de un acto como competencia desleal, el Indecopi requiere acreditar un daño efectivo sobre una empresa o un consumidor, bastando verificar que dicho acto sea capaz de generar un perjuicio potencial e ilícito a estos o al orden público. Además, cabe señalar que siempre se considerará acto de competencia desleal grave aquél que se encuentre específicamente dirigido a alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor. El Indecopi no considera como justificación que el acto de competencia desleal haya sido realizado sin intención o involuntariamente, bastando para aplicar la correspondiente sanción únicamente acreditar que el acto ha sido realizado por quien ha sido denunciado y que dicho acto es contrario a la buena fe comercial.

22. ¿Cuáles son las facultades del Indecopi ante actos de competencia desleal? Iniciado el procedimiento sancionador respectivo, el Indecopi puede solicitar información a las partes que participan en el mismo, a efectos de formar su criterio para la decisión de cada caso particular, sea que éste se haya iniciado de oficio o a pedido de parte.

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Asimismo, en caso de que considere, que la posible infracción que analiza tiene la apariencia de ser tal y que puede producir algún daño inminente, antes de emitir su decisión final en el caso, puede ordenar preventivamente la suspensión del acto comercial denunciado o del anuncio publicitario de que se trate, o establecer condiciones para su continuación dentro de los límites de la leal competencia. Finalmente, en caso de apreciar que existe una infracción, se encuentra en la posibilidad de sancionar a quien sea responsable por su realización, imponiéndole, como sanción, una amonestación o una multa que puede alcanzar las cien (100) Unidades Impositivas Tributarias. Asimismo, la Comisión para evitar que el acto comercial desleal continúe, puede ordenar medidas complementarias de cese definitivo del acto o establecer condiciones para que dicho acto pierda la condición de desleal. En todo caso, el incumplimiento de una medida cautelar o complementaria ordenada por el Indecopi, da lugar a la imposición de multas que aumentan progresivamente, en caso de persistir su incumplimiento.

ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS PARA EVITAR LA COMPETENCIA DESLEAL

Advertencias El presente ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS PARA EVITAR LA COMPETENCIA DESLEAL no pretende ser una obra exhaustiva que agote la exposición y el contenido de las normas que aseguran la lealtad comercial. Es únicamente un instrumento que permite al lector una introducción en la materia. Cabe señalar que algunos de los casos presentados han sido tomados de la realidad, modificando para ello la identidad de algunas de las empresas involucradas o las denominaciones de los bienes o servicios que éstas han ofrecido en el mercado. Asimismo, cabe señalar que el texto ha sido desarrollado sobre la base de las normas vigentes aplicables a la materia, de los lineamientos aprobados por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y de jurisprudencia administrativa reciente. En este sentido, en esta obra se encontrarán paráfrasis y citas textuales de dichas fuentes, cuyo entrecomillado se ha omitido deliberadamente para facilitar su lectura.

ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS PARA EVITAR LA COMPETENCIA DESLEAL

Realizado el Depósito Legal N° 2006-10669 ISBN Nº 9972-664-25-2 Este “ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS PARA EVITAR LA COMPETENCIA DESLEAL” fue concluido el 15 de noviembre de 2006 por la Secretaría Técnica de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, bajo la aprobación de la Comisión.

Miembros de la Comisión

Secretaría Técnica

Ramón Bueno - Tizón Deza (Presidente) Mauricio Lerner Geller (Vicepresidente) César Ochoa Cardich Nancy Matos Reyes Luis Concha Sequeiros

Pierino Stucchi López Raygada (Secretario Técnico) Marcela Huamán Reinoso Abelardo Aramayo Baella Alfonso Fernández Maldonado Sousa Gianfranco Iparraguirre Romero Antonio Palmisano Guerritore Luis Gabriel Gonzáles (Consultor ad-hoc) Ximena Aramburú Pazos Carlos Rodas Ramos

Desarrollado por EJE VISUAL PRODUCCIONES S.R.L Coordinación: Pedro Villa Salomón Senepo Eduardo Aspíllaga Ilustraciones: Carlos Nava Color: Eduardo Aspíllaga Diseño y diagramación: Martha Bustos