Direito penal geral

DIREITO PENAL GERAL AUTOR: RODRIGO COSTA COLABORAÇÃO: ADRIANA VIDAL DE OLIVEIRA E MARCELA SIQUEIRA MIGUENS

4ª EDIÇÃO

ROTEIRO DE CURSO 2010.1

Sumário

Direito Penal Geral I. INTRODUÇÃO................................................................................................................................................................................3 II. PLANO DE AUlAS ......................................................................................................................................................................05

1. Aula 1: Introdução ao Direito Penal e ao Processo Penal .......................................................... 05 2. Aulas 2 e 3: Fontes do Direito Penal e sua relação com outras disciplinas jurídicas; Princípios . ....

Constitucionais e Direito Penal . .............................................................................................. 09 3. Aula 4: Aplicação da Lei penal e processual penal no tempo e no espaço .................................. 17 4. Aula 5: Conceito de crime ....................................................................................................... 26 5. Aula 6: Teorias da ação e a omissão penalmente relevante . ....................................................... 30 6. Aula 7: Nexo de causalidade e imputação objetiva do resultado . .............................................. 39 7. Aula 8: Dolo e culpa ................................................................................................................ 48 8. Aulas 9 e 10: Exclusão da ilicitude ........................................................................................... 56 9. Aula 11: Culpabilidade / Imputabilidade ................................................................................. 61 10. Aula 12: Teoria do erro e exigibilidade de conduta diversa ..................................................... 72 11. Aula 13: Iter criminis, tentativa, crime consumado, desistência voluntária, arrependimento . ..... eficaz, arrependimento posterior e crime impossível ................................................................ 79 12.Aula 14: Concurso de pessoas.................................................................................................. 87 13. Aula 15: Das penas: espécies, cominação. Pena Privativa de liberdade .................................... 95 14. Aulas 16 e 17: Penas restritivas de direito e pena de multa . .................................................. 100 15. Aula 18: Execução Penal ...................................................................................................... 108 16. Aulas 19 e 20: Prisão ............................................................................................................ 118 17. Aula 21: Concurso de Crimes .............................................................................................. 128 18. Aula 22: Suspensão condicional da pena, do processo, transação penal e livramento condicional ... 135 19. Aula 23: Das medidas de segurança . .................................................................................... 143 20. Aula 24: Extinção da punibilidade ....................................................................................... 147 21. Aula 25 e 26: Processo Penal ................................................................................................ 151

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I. INTRODUÇÃO O presente curso da disciplina Direito Penal Geral tem o objetivo de apresentar não só matérias que tradicionalmente tratam os cursos de Direito Penal, mas mostrar uma perspectiva multidisciplinar que visa à integração das vertentes material e processual com o escopo de permitir ao aluno a visão integrada necessária à resolução dos conflitos do cotidiano.

Para isso, tendo em mente que o estudante ainda não teve qualquer contato com a disciplina, estruturou-se o curso em blocos de modo a propiciar a construção de um raciocínio lógico por parte do aluno, de forma que ao final deste semestre inicial esteja familiarizado não só com os conceitos da disciplina, bem como com a habilidade específica para o desenvolvimento dos trabalhos solicitados.

Um primeiro bloco introdutório será realizado para que o aluno se acostume não só com os conceitos preliminares do Direito Penal, mas também com as divergências e interseções com o Processo Penal.

Um segundo bloco será realizado em torno do conceito de crime. A chamada Teo­ ria do Crime engloba parcela significativa do Direito Penal e a compreensão do que é crime, e a apreensão dele como uma tomada de decisão histórica, portanto variável de acordo com os valores adotados por um determinado macro-cosmo social.

A terceira parte do curso será destinada à pena. Característica exclusiva desse ramo do Direito, a pena ganha relevo, principalmente a mais conhecida delas, a privativa de liberdade, diante do quadro que nosso sistema prisional apresenta. A noção de pena, suas conseqüências, sua forma de aplicação e seus efeitos, são noções fundamentais que devem ser apreendidas pelos alunos ao longo desta parte do curso.

Por fim, reserva-se a parte final do curso para um olhar mais aprofundado a certos temas do processo penal. É de se ressaltar que, de acordo com o planejamento já realizado, os conteúdos de processo penal, de forma mais específica, serão diluídos ao longo dos três períodos do curso, o que permitirá uma familiaridade maior do aluno com a disciplina e, também, possibilitará uma melhor distribuição do conteúdo.

Cabe observar que, em face deste objetivo, pretende-se compor as aulas que têm conteúdo primário referentes ao Direito Penal com noções de Processo Penal. Com isso, supõe-se que ao final do curso, o aluno já esteja familiarizado com boa parte desse conteúdo.

A metodologia utilizada será aquela adotada pela escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas – Rio, com ênfase no método participativo. Será necessária a leitura prévia da bibliografia básica encaminhada para cada aula. Tal leitura poderá se dar em qualquer dos manuais indicados, restando a escolha a critério do aluno.

Ademais, serão partes integrantes do curso as seguintes atividades as quais poderão acarretar a atribuição de até um ponto extra: I – Na primeira prova, através da elaboração de um júri simulado com base no livro “O caso dos exploradores de caverna” de Lon L. Fuller, onde serão FGV DIREITO RIO

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utilizados os ensinamentos ministrados em sala de aula em atividade semelhante à prática.

II – Na segunda prova, através da elaboração da sentença faltante referente ao processo que será objeto de estudo.

A avaliação será feita por meio da realização de duas avaliações escritas e dissertativas valendo 10,0 (dez pontos) cada uma delas.

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II. PLANO DE AUlAS 1. Aula 1: Introdução ao Direito Penal e ao Processo Penal 1.1. Introdução

Segundo Fragoso1, Direito Penal é “o conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado proíbe determinadas ações ou omissões, sob ameaça de característica sanção penal”.

Assim, logo se percebe que, com o próprio nome já destaca, a pena é talvez a mais importante característica deste ramo do Direito.

E é a partir da pena que se pode estabelecer a especificidade própria do Direito Penal. Isto porque é ela que vai diferenciar o Direito Penal e estabelecê-lo como a mais grave forma de intervenção estatal na vida do cidadão.

Ocorre que a simples caracterização de uma conduta como criminosa não implica que alguém seja punido por essa conduta. Isso porque é necessária a instauração de um processo penal para que E, ao contrário do que se pensa, não basta noticiar-se o crime na delegacia para que se dê por iniciado um processo penal.

Esquematicamente, quando alguém vai a uma Delegacia de Polícia comunicar a prática de um delito é gerado um registro de ocorrência.

Esse registro de ocorrência gera um inquérito policial, que é uma investigação onde a polícia, sob a supervisão do Ministério Público (promotor de Justiça) vai verificar se houve crime e quem foi que cometeu esse crime.

Chegando a polícia a conclusão de que houve um crime e identificando o possível autor dessa infração, o promotor responsável vai preparar uma denúncia (a petição inicial do processo penal), onde estará formalizada a acusação contra um determinado indivíduo.

Sendo formulada a denúncia, essa será encaminhada ao juiz competente que, julgando estarem ali presentes elementos mínimos que provem a existência do crime e sua provável autoria, receberá a mesma dando início, aqui, a um processo penal.

No processo penal, em regra, serão ouvidos o acusado, as testemunhas de acusação (arroladas pelo promotor na denúncia) e as de defesa (arroladas pelo acusado após o seu interrogatório), em três audiências diferentes. Depois disso, e da manifestação tanto da acusação quanto da defesa, o juiz poderá dar a sentença.

Ressalte-se que daí pode haver uma série de recursos, e um sujeito só poderá ser considerado culpado após o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, ou seja, após a sentença tornar-se imutável.

Assim, percebe-se as diferenças iniciais, bem como a intersecção existente entre o Direito Penal e o Processo Penal.

Mas, certamente algumas dúvidas fazem-se presentes. E, com base no caso, pergunta-se: é necessária a proposição de um processo penal para que se possa punir alguém? Qual a diferença da pena para as sanções existentes nos outros ramos do Direito?

FRAGOSO, Heleno Cláudio.

Lições de Direito Penal. Parte Geral 1 ª ed. At. Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 3.

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1.2. O Caso

Renato era um jovem de 23 anos, morador de uma comunidade carente da Zona Sul carioca, que trabalhava como entregador numa farmácia perto de sua casa. O jovem namorava Brenda, 16 anos, sua vizinha, e, como um casal jovem, tinha suas instabilidades emocionais. Numa dessas crises Renato termina o relacionamento com Brenda que, desesperada, chega em casa chorando e revela a sua mãe sua raiva e desapontamento com o jovem, alegando que apenas praticou relações sexuais com Renato, desde os seus 13 anos, em face de suas juras de amor.

Chocada, Deise, mãe de Brenda, liga para José, pai da mesma relatando o fato e exigindo providências. Com o boato se espalhando, a comunidade se revolta e invade a casa de Renato tentando linchar o rapaz.

Desesperado, Renato consegue se desvencilhar da turba, mas é impedido de prosseguir sua rota de fuga, pois é capturado pelos integrantes da facção criminosa que domina sua comunidade, outrora alertada pela mãe de Brenda. Os meliantes, destinados à resolução da causa, realizam uma espécie de tribunal. Ouvem a suposta vítima, o suposto autor do crime e as testemunhas do fato: os pais de ambos e os amigos mais próximos que viveram o relacionamento. Ao final dessa apuração chegam os “julgadores” à conclusão de que, apesar de não haver propriamente um culpa por parte de Renato, este deveria Ter se precavido nessa relação. Assim, decidem que o rapaz deve imediatamente deixar a comunidade onde vive.

Abalado por tudo, e ciente da sua inocência, Renato, sem ter a quem recorrer, acata a decisão e vai em busca de uma nova vida. O que o rapaz não esperava é que, três meses depois do fato, um policial o visitasse em casa com uma intimação para que este prestasse esclarecimentos sobre o episódio com Brenda. Isto ocorreu já que José, pai da menina, foi à Delegacia de Polícia do bairro e registrou a ocorrência competente, o que findou por levar Renato a, posteriormente, responder a uma ação penal como réu pelo crime de estupro (Art. 213, c/c 224, c, CP).

1.3. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 52-61.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1-12.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 1-16.

1.4. Bibliografia Complementar

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. RJ: REVAN, 2001.

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BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao Direito Penal: Fundamentos para um Sistema Penal Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

Direito Penal

Conceito, funções e caracteres

Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo Direito Penal comum e Direito Penal especial

1. Conceito: a) formal – previsão de condutas delitivas e cominação de penas ou medidas de segurança; b) material – referênciaa comportamentos danosos a bens jurídicos fundamentais.

2. Funções: a) proteção de bens jurídicos; b) garantia 3. Natureza: constitutiva e sancionatória.

4. Caracteres: normativo, público, cultural, valorativo e finalista.

1. Direito Penal objetivo: normatividadade criadora de delitos e de sanções.

2. Direito Penal subjetivo: direito de punir do Estado.

1. Direito Penal comum : Código Penal (Parte Geral e Parte Especial).

2. Direito Penal especial: leis penais extravagantes.

1. Dogmático penal: interpretação, sistematização e aplicação lócico-racional do Direito Penal.

2. Política criminal: análise crítica do Direito Penal posto.

3. Criminologia: estudo causal- explicativo do fenômeno criminal.

Direito Penal e outros ramos do ordenamento jurídico: delimitação Dogmático penal, política criminal e Direito Constitucional

Direito Constitucional

O Direito Constitucional, por estabelecer os princípios fundamentais que garantem a liberdade perante o Estado e Salvaguardar bens jurídicos essenciais do individuo e da comunidade, apresenta estreita ligação com Direito Penal. A lei constitucional, fonte material da lei penal, contempla uma série de normas de direito público, dentre as quais se destacam as referentes às garantias e direitos individuais.

Direito Administrativo

Delito e infração administrativa têm um conteúdo material semelhante e idêntica, estrutura lógica. Penas criminais e sanções administrativas encontram justificação na magnitude da lesão a um bem jurídico determinado e na sua necessidade de imposição, como ex-pressão de um juízo desvalorativo éticosocial. Entre crimes e infrações administrativas existem apenas diferenças quantitativas. Incumbe ao legislador traçar os limites entre ilícito penal e ilícito administrativo, pautando-se pela gravidade das infrações do ponto de vista material e por considerações de ordem político-criminal.

Direito Processual Penal

Somente através de processo penal é que se pode aplicar praticamente o Direito Penal; ele é seu único instrumento de execução para os casos concretos.

Enquanto o Direito Penal enumera as condutas puníveis e as respectivas sanções a elas cominadas, o Direito Processual Penal disciplina o processo, isto é, a atividade desempenhada pelos órgãos estatais com o escopo de estabelecer se a lei penal foi violada e qual pena deve ser imposta ao autor da transgressão.

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Direito Privado

Muitos conceitos do Direito Privado são úteis ao Direito Penal, por serem indispensáveis à correta interpretação e aplicação de seus preceitos. O Direito Penal também presta significativa contribuição ao Direito Privado ao tratar das indenizações civis ex delicto, tornando-as consectários obrigatórios da condenação. Em sede comercial, constata-se a proteção penal do cheque, das duplicatas, da emissão de warrants e a cominação de penas para a fraude mercantil e para as especulações abusivas. Ainda, na decretação da falência, a tutela penal é meio eficaz de coibir os abusos sobre as garantias do crédito mercantil.

Enciclopédia das ciências penais Filosofia e Historia

Ciências causal – explicativas (criminologia)

Ciências penais

Ciências de investigação

Ciências auxiliares

Filosofia do Direito Penal História do Direito Penal Legislação penal comparada Antropologia e biologia criminais Psicologia criminal Sociologia criminal Penologia Direito Penal (dogmática penal) Direito Processual Penal Direito Penitenciário Política criminal Criminalística Política científica Estatística criminal Medicina legal Psiquiatria forense

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2. Aulas 2 e 3: Fontes do Direito Penal e sua relação com outras disciplinas jurídicas; Princípios Constitucionais e Direito Penal 2.1. Introdução

É de se observar que o Direito Penal, assim como todo e qualquer ramo do Direito, deve ser entendido a partir dos seus princípios. Além de facilitar o raciocínio do operador, inegavelmente estes permitem realizar aquela que talvez seja a grande missão do Direito Penal. Isto porque, nunca é demais repetir, permitem poder diferenciar Direito Penal, enquanto disciplina, e o poder de punir. O exercício de poder punitivo nas mãos do Estado ocorre por edição de uma série de normas de natureza criminal. Ao editar tais normas, o legislador, a princípio, encontraria-se livre de quaisquer amarras, podendo arbitrariamente determinar as incriminações que bem desejasse. Os princípios fundamentais do Direito Penal vêm socorrer não só o operador do Direito (juiz, promotor, advogado, professor, estudante etc...), mas também o próprio legislador, ao instituir parâmetros a serem seguidos desde a elaboração da norma penal até sua execução.

Assim, não é de se espantar a denominação que costuma-se conferir a tais princípios não só como princípios fundamentais do Direito Penal, mas também como princípios limitadores do Poder Punitivo.

Há de se destacar, que majoritariamente costuma-se conferir a estes um conteúdo meramente programático, a exceção daqueles que contém base normativa. Mesmo assim, observa-se a sua importância como vetor interpretativo na solução dos conflitos de natureza penal.

Contudo, o Direito Penal não resta isolado em sua torre de marfim do ordenamento jurídico. A sua autonomia não é afetada pela interdependência que este mantém com um sem número de disciplinas jurídicas que não só auxiliam a sua concretização, mas também permitem uma melhor compreensão do fenômeno criminal.

Assim, que princípios podem se extrair do caso que ora se apresenta?

2.2. O Caso HC nº 84.412-SP (furto de R$ 25,00 praticado por jovem desempregado)

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2.3. Jurisprudência HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA EVIDENCIADA DE PLANO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. FURTO DE PEQUENO VALOR TENTADO. BEM SUBTRAÍDO. PANELA DE PRESSÃO. 1. O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na aplicação do princípio da insignificância. Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão.

2. Consoante se constata dos termos da peça acusatória, o valor da res furtiva pode ser considerado ínfimo, tendo em vista, outrossim, as condições econômicas da vítima. Além disso, o fato não lhe causou qualquer conseqüência danosa, uma vez que a Paciente foi presa em flagrante antes de consumar o delito, de posse da coisa, justificando, assim, a aplicação do Princípio da Insignificância ou da Bagatela, ante a falta de justa causa para a ação penal. Precedentes.

3. Vislumbra-se, na hipótese, verdadeira inconveniência de se movimentar o Poder Judiciário já tão assoberbado na tutela de bens jurídicos mais gravemente lesados.

4. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal por falta de justa causa. (HC 36947 / SP ; HABEAS CORPUS 2004/0101974-7 Relatora:Ministra LAURITA VAZ; Órgão Julgador: QUINTA TURMA STJ) RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 155, § 4º, INC. IV, DO CÓDIGO PENAL RECONHECIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA PARA O ROUBO PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. RECURSO PROVIDO. 1. O estatuto repressivo prevê como qualificado o furto cometido por dois ou mais agentes, estabelecendo no § 4º do art. 155 do Código Penal a pena de 2 (dois) a 8 (oito) anos como limite à resposta penal.

2. Fere o referido dispositivo legal o decisum que, em nome dos princípios da proporcionalidade e da isonomia, aplica ao furto qualificado o aumento de pena previsto no § 2º do art. 157 do Código Penal, haja vista que, em obediência ao princípio da reserva legal, não cabe ao julgador criar figuras delitivas ou aplicar penas que o legislador não haja determinado.

3. “A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (Súmula n.º 231/STJ).

4. Recurso provido. (REsp 755019 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2005/00891650; Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA; T5 – QUINTA TURMA; STJ, Data do julgamento: 06/10/2005; DJ 14.11.2005 p. 400) FGV DIREITO RIO

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2.4. Questões de Concurso

I – O Supremo Tribunal Federal, julgando RHC n1 81.057/SP, 10 Turma, rel. Min. Ellen Gracie, rel Acórdão ������������������������������������������������������ Min. Sepúlveda Pertence, j. 25.5.04, DJU 29.04.05, assim decidiu: Porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da Lei nº 9437/97: Atipicidade do fato.

Da ementa acima, observa-se que o STF levou em consideração a teoria moderna que dá realce aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso, ainda que se trate de crime de mera conduta. Nesse contexto, comente a referida decisão. (Concurso para Juiz de Direito Substituto – MG / 2005) 2.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 139-154.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 13-34.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 17-28.

2.6. Bibliografia Complementar

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar.

Segunda parte, teoria do delito. Capítulos III e V CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal na Constituição. 3 ed. São Paulo, RT, 1995.

LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

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Princípio da Legalidade Formulação

Não há crime (infração penal), nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu).

Garantias criminal e penal – A lei formal, e tão-somente ela, é fonte criadora de crimes e de penas, de causas agravantes ou de medidas de segurança, sendo inconstitucional a utilização em seu lugar de qualquer outro ato normativo, do costume ou do argumento analógico in malam partem – exigencia de lei escrita (nulla poena sine lege scripta).

Garantias jurisdicional e penitenciaria ou de execução – Expressa-se nos arts.

Garantias e conseqüências 5º, XLVIII, XLIX, LIII, LVII, E 92 da Constituição e 2º da Lei de Execuções Penais.

Princípio da irretroatividade da lei e sua execução – Trata-se de restringir o arbítrio legislativo e judicial na elaboralção ou aplicação retroativo de lei prejudiacial.

Princípio da taxatividade ou da determinação – Significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo suficientemente determinado para uma mais prefeita descrição do fato típico (lex certa).

Princípio da dignidade da pessoa humana

Conceito

A dignidade da pessoa humana, como dado inerente ao homem enquanto ser, é guindada à condição de princípio constitucional insculpido no artigo 1º, III, da Constituição Federal. Nesse princípio reside o limite minimo a que está subordinada toda e qualquer legislação. Antecede, portanto, o juizo axiológico do legislador e vincula de forma absoluta sua atividade normativa, mormente no campo penal. Daí por que toda lei que viole a dignidade da pessoa humanadeve ser reputada inconstitucional.

Princípio da culpabilidade

Conceito

Postulado basilar de que não há pena sem culpabilidde (nulla)poena sine culpa) e de que a pena não pode ultarpassar a medida da culpabilidade – proporcionalidade na culpabilidade.

Principio da exclusiva proteção de bens jurídicos

Conceito

O escopo imediato e primordial do Direito penal reside na proteção de bens jurídicos – essenciais ao indivíduo e à comunidade- dentro do quadro axiológico contitucionalou decorrente da concepção de Estado de Direito democrático.

Princípio da intervenção mínima

Conceito

Segundo a intervenção mínima, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como na ultimata ratio e, de preferência, só deverá fazê-lo na medida em que for capaz de ter eficácia.

Princípio da fragmentabilidade Conceito

Segundo o princípio da fragmentariedade, só devem os bens jurídicos ser defendidos penalmente diante de certas formas de agressão, consideradas socialmente intoleráveis.

Princípio da pessoalidade da pena

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Conceito

Só o autor d infração penal pode ser apenado. Impede-se a punição por fato alheio.

Princípio da individualização da pena Conceito

O julgador deve fixar a pena conforme a cominação legal e determinar a forma de sua execução.

Princípio da proporcionalidade da pena Conceito

Deve sempre haver uma medida de justo equilíbrio entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta.

Princípio da proporcionalidade

Conceito

Com relação à proporcionalidade entre os delitos e as penas (poena debet commensurari delicto), deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato ilícito praticado, do injusto penal (desvalor da ação e desvalor do resultado), e a pena cominada ou imposta. A pena deve estar proporcionada ou adequada à intensidade ou magnitude da lesão ao bem jurídico representado pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente. A noção de proporcionalidade vem a ser uma exigência de justiça e não somente de prevenção (geral/especial).

Princípio da humanidade Conceito

Em um Estado de Direito democrático vedam-se a criação, a aplicação ou a execução de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a dignidade humana.

Princípio da adequação social Conceito

Para o princípio da adequação social, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.

Princípio da insignificância Conceito

O princípio da insignificância postula que devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente um bem jurídico-penal.

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3. Aula 4: Aplicação da Lei penal e processual penal no tempo e no espaço 3.1. Introdução

Para que a lei possa ser aplicada, é fundamental o estabelecimento de alguns parâmetros. Isso porque, o julgador, ou qualquer outro operador do Direito, deve poder nortear-se por determinados critérios fundamentais para que dúvidas não surjam no tocante à lei aplicável ao caso concreto.

Se observada a quantidade exorbitante de legislação penal produzida pelo Legislativo, pode-se perceber que, por vezes, conflitos podem surgir. É de se notar que a produção de leis penais não é necessariamente danosa. Por vezes, isto se apresenta como verdadeira necessidade do modelo de Estado a que aderiu o país. Mas a utilização meramente simbólica do Direito Penal pode redundar num fato curioso: num mesmo processo, que costuma durar alguns anos, várias leis podem versar sobre um mesmo assunto. Nesse caso, o estabelecimento de critérios para a aplicação da lei penal no tempo é fundamental para o socorro do operador.

Todavia, este não é o único conflito que pode surgir.

Torna-se imperiosa a determinação de critério para a aplicação da lei penal no espaço. Isto porque, com a criminalidade transnacional cada vez mais se fazendo presente, uma série de dúvidas podem surgir quanto a aplicação, ou não, da lei brasileira. Uma bomba colocada numa aeronave brasileira que decola de Buenos Aires, destinando-se ao Rio de Janeiro, e explode numa escala em Montevidéu matando todos os passageiros, pode fazer com que a lei brasileira seja aplicável ao autor desse crime?

Mais do que isso: será que os critérios utilizados para a aplicação da lei penal no tempo e no espaço, podem também ser absorvidos quando tratar-se da aplicação da lei processual penal no tempo e no espaço?

3.2. O Caso Lei de Crimes Hediondos

A lei n.º 8072/90, conhecida como lei de Crimes Hediondo, tem interessante história que no trecho abaixo acaba sendo esclarecido. Em 2003 o senador Demóstenes Torres apresentou projeto de lei no sentido de, dentre outras medidas, tornar qualificado, e portanto hediondo, o homicídio praticado por alguém que se prevaleceu da condição de familiar ou das relações de coabitação com a vítima. Numa entrevista à época concedida o parlamentar justifica a Lei de crimes hediondos e também o seu projeto.

AT – Os juristas criticam que a inclusão do homicídio na Lei dos Crimes Hediondos ocorreu no curso de enorme consternação por conta do crime que vitimou FGV DIREITO RIO

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a jovem atriz Daniela Peres, assassinada pelo ex-namorado e também ator, ambos contracenando em uma novela de grande audiência da Rede Globo. Dizem os críticos que a lei resultou numa imperfeição jurídica, a ponto de a simples qualificação de hediondez, embora mesmo não provada, obsta a concessão de liberdade provisória, contrariando princípios constitucionais, como o da presunção de inocência.

Destino idêntico não poderá ocorrer com o seu projeto?

Demostenes Torres – A Lei 8.072 que criou os Crimes Hediondos, foi promulgada em julho de 1990, antes da morte de Daniela Perez. Na verdade, a lei à qual você se refere foi criada em decorrência do sequestro do empresário Rubem Medina, no Rio de Janeiro. O crime de homicídio passou a ser considerado hediondo no mês de setembro de 1994 após intensa mobilização social no País, que teve à frente a novelista Glória Perez, mãe da atriz assassinada, anos depois do crime. O projeto que apresentei realmente torna qualificado, e portanto, hediondo o homicídio praticado por alguém que se prevaleceu da condição de familiar ou das relações de coabitação com a vítima, e a idéia é exatamente esta. É intolerável que alguém que cometa crime tão grave fique em liberdade, enquanto a família, desolada, sepulta seu ente querido. E nenhum juiz decreta a prisão preventiva de qualquer pessoa sem estarem presentes a certeza da autoria e da materialidade do crime.

(Retirado de http://copodeleite.rits.org.br/apc-aa-patriciagalvao/home/noticias. shtml?x=42)

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3.3. Jurisprudência PENAL. CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE AO TEMPO DOS FATOS. MAIS BENÉFICA. 1 – Se a lei nova entra em vigor no decorrer do processo, agravando a pena de quem praticara conduta delituosa descrita no anterior diploma legal, inexiste abolitio criminis, mas novatio legis in pejus, conflito de leis penais no tempo, que se resolve pela aplicação da lei mais benéfica, vigente ao tempo dos fatos, em obediência ao princípio tempus regit actum.

2 – Ordem denegada.

(HC 12.370/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 13.02.2001, DJ 12.03.2001 p. 177) RHC. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO NOS TERMOS DO ARTIGO 366 DO CPP. FATO ANTERIOR À LEI 9.217/1996. PRISÃO QUE DECORRE DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. RÉU NÃO ENCONTRADO NO ENDEREÇO CONSTANTE DO INQUÉRITO POLICIAL. CITAÇÃO POR EDITAL. REGULARIDADE. “Na hipótese dos autos, a novatio legis prevê, além da suspensão do processo, a suspensão do prazo prescricional, sendo prejudicial ao réu. Em situações tais, descabe a retroatividade da lei penal in pejus para alcançar infração penal cometida em momento anterior a sua vigência.” Legitimidade da citação editalícia, se esgotados os meios disponíveis para a localização do réu. Precedentes desta Corte e do Excelso Pretório.

“O recorrente, preso preventivamente, foi pronunciado, mantendo-se seu encarceramento. Diante da sentença de pronúncia, a sua custódia, que era da preventiva, passou a ser conseqüência natural da sentença de pronúncia. Precedentes.” Recurso desprovido.

(RHC 17.838/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 13.09.2005, DJ 03.10.2005 p. 288) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DA LEI BRASILEIRA. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. CRIME INICIADO EM TERRITÓRIO NACIONAL. SEQÜESTRO OCORRIDO EM TERRA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. CONDUÇÃO DA VÍTIMA PARA TERRITÓRIO ESTRANGEIRO EM AERONAVE. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. LUGAR DO CRIME – TEORIA DA UBIQÜIDADE. IRRELEVÂNCIA QUANTO AO EVENTUAL PROCESSAMENTO CRIMINAL PELA JUSTIÇA PARAGUAIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. ORDEM DENEGADA. 1. Aplica-se a lei brasileira ao caso, tendo em vista o princípio da territorialidade e a teoria da ubiqüidade consagrados na lei penal.

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2. Consta da sentença condenatória que o início da prática delitiva ocorreu nas dependências do aeroporto de Tupã/SP, cuja tese contrária exigiria exame profundo do acervo fático-probatório, incabível em sede de habeas corpus, sendo assegurado ao acusado o reexame das provas quando do julgamento de recurso de apelação eventualmente interposto, instrumento processual adequado para tal fim.

3. Afasta-se a competência da Justiça Federal, pela não-ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 109 da Constituição Federal, mormente pela não-configuração de crime cometido a bordo de aeronave.

4. Não existe qualquer óbice legal para a eventual duplicidade de julgamento pelas autoridades judiciárias brasileira e paraguaia, tendo em vista a regra constante do art. 8º do Código Penal.

5. Ordem denegada.

(HC 41.892/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 02.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 319)

3.4. Questões de Concurso

I – Samuel, cidadão brasileiro, foi acusado da prática do delito de tráfico internacional de entorpecentes perante a Justiça francesa e brasileira. Certa feita, Samuel resolveu viajar para os Estados Unidos, sendo preso, face à existência de um mandado de prisão expedido pela Justiça francesa, sendo que, após, o Governo francês requereu a sua extradição para a França, onde veio a ser processado e condenado à pena de 8 anos de reclusão. Depois de cumprir 4 anos de pena, Samuel foi beneficiado com o livramento condicional e expulso da França. No Brasil, em decorrência do mesmo fato, Samuel teve decretada a sua prisão preventiva e irá responder a ação penal. Em hipótese como a retratada, qual a solução que o Direito Penal oferece?

(OAB-RJ 18º Exame de ordem – 2ª fase) II – Processado pela prática de determinada infração penal, surge, no decorrer do processo, Lei Processual nova a implicar em prejuízo para o réu. Pergunta-se: Poderia o acusado alegar a irretroatividade da Lei Processual Penal? Existe hipótese de ultratividade da Lei Processual Penal? (MP – RJ, XXI Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público) 3.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 200-213.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 203-246.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 117-168 FGV DIREITO RIO

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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 6 ed. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 37-48.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 13-22.

3.6. Bibliografia Complementar

Aplicação da lei processual penal: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.

Processo Penal 1. São Paulo, Saraiva, 2001.

FRANCO, Alberto Silva. Retroatividade penal benéfica. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 589, 1984.

LEIRIA, Antônio José Fabrício. Teoria e aplicação da lei penal. São Paulo: Saraiva, 1981.

Aula 4. Âmbito temporal da lei penal

Irretroatividade, e retroatividade da lei penal favorável

Lei excepcional ou temporária e lei penal em branco

Tempo do crime

Âmbito espacial da lei penal

a) prevalência do princípio constitucional da irretroatividade (art. 5.º, XL, da CF); b) vedação absoluta de retroatividade in pejus; a) retroatividade da lei favorável (abolitio criminis, art. 2.º, CP; lex mitior, art.

2.º, parágrafo único, CP); b) ultratividade de lei mais benéfica; e) lei intermediaria: retroatividade da lex mitior e irretroatividade da lex gravior. a) lei excepcional ou temporária: regime específico da ultratividade gravosa (art.

3.º, CP); b) lei penal em branco: retroatividade de lex mitior e irreteoatividade da lex gravior; c) lei pena em branco que vis aa assegurar efeito regulador das normas de referência; ultratividade.

1. Teoria da ação ou da atividade; tempo do crime é momento da ação ou omissão.

2. Teoria do resultado ou do evento: momento do crime é aquele em que ocorreu o efeito.

3. Teoria mista ou unitária: tempo do crime é tanto o da ação como o do resultado.

4. Considerando que o CP adota a teoria da ação (art. 4.º), o tempo do crime será: a) nos crimes permanentes: o tempo de sua duração; b) nos delitos habituais: momento da caracterização da habitualidade; c) nos crimes continuados: tempo da prática de cada ação ou omissão; d) nos delitos omissivos: último momento em que o agente poderia realizar a ação obrigada ou impedri o resultado; e) no concurso de pessoas: momento de cada uma das condutas individualmente consideradas.

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Princípios fundamentais

Conceito de território nacional

Lugar do delito

Extraterritorialidade

Imunidade diplomática

Imunidade parlamentar

1. Principio da territorialidade: a lei penal é aplicada aos fatos praticados em território nacional, irrelevante a nacionalidade dos sujeitos ativo e passivo e do bem jurídico (art.n 5.º, caput, CP); 2. Princípio real, da defesa ou proteção de interesses: lei penal aplicável é a do Estado titular do bem juridico lesado (art. 7.º, I, CP); 3. Princípio da nacionalidade ou da personalidade: lei penal nacional é aplicável é a do país de origem do agente, onde quer que ele se encontre (art. 7.º, II, b, CP). É subsidiário; 4. Princípio da universalidade ou da justiça mundial: lei penal nacional é aplicável a todos os delitos, independentemente do lugar de sua ocorrência, nacionalidade do agente ou origem do bem jurídico tutelado (art. 7.º, II, a, CP); 5. Princípios da representação, da bandeira ou do pavilhão: lei aplicável é a do Estado em que está registrada a embarcação ou aeronaves, ou cuja bandeira ostenta, quando ocorra delito no estrangeiro que aí não seja julgado (art. 7.º, II, c, CP). Âmbito espacial sujeito ao poder soberano estatal. Pode ser: a) efetivo ou real: superfície terrestre, águas territoriais e espaço aéreo correspondente; b) por extensão ou flutuante: embarcações e aeronaves (ficção jurídica – art. 5.º, § 1.º, do CP).

1. Teoria da ação: lugar do delito é onde se realizou a ação ou omissão.

2. Teoria do resultado: lugar do delito é onde se deu o resultado.

3. Teoria da intenção: local do crime é onde devia ocorrer o resultado.

4. Teoria do efeito intermédio ou do efeito mais próximo: lugar do crime é onde a energia movimentada pela ação do sujeito alcança a vítima ou o bem jurídico.

5. Teoria da ação à distância ou da longa mão: local do delito é o do ato executivo.

6. Teoria limitada da ubiqüidade: lugar do crime é o da ação ou o do resultado.

7. Teoria pura da ubiqüidade, mista ou unitária: lugar do delito é o da ação, do resultado ou do bem jurídico atingido. É a acolhida pelo atual CP (art. 6.º). a) extraterritorialidade incondicionada: aplica-se a lei brasileira sem nenhuma condicionante (art. 7.º, I, a, b, c e d e § 1.ºdo CP); b) extraterritorialidade condicionada: aplica-se a lei brasileira satisfeitos certos requisitos (art. 7.º, II, a, b, c e § 3.º, do CP).

Privilégios outorgados aos agentes diplomáticos consistentes em inviolabilidade, imunidade de jurisdição penal e civil e isenção fiscal.

Imunidade de jurisdição implica processo e julgamento do agente diplomático somente no Estado que representa (art. 37, § § 1.º, 2.º e 3.º, do Dec. 56.435/1965).

Privilégio de Direito Público interno de cunho personalíssimo, decorrente da função exercida: a) imunidade material: inviolabilidade do parlamentar (senador, deputado federal, deputado estadual e vereador), no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e vostos. b) Imunidade formal: parlamentares (exceto vereadores) não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, mas poderão ser processados por crimes comuns, sendo reservado à Casa Legislativa respectiva o direito de sustar o andamento da ação até a decisão final.

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Extradição

1. Conceito: Entrega de um delinqüente de um Estado a outro, competente para julga-lo ou para executar a pena imposta.

2. Classificação: a) ativa – em relação ao Estado reclamante; b) passiva – relativa ao Estado que concede; c) voluntária – com o consentimento do extraditado; d) imposta – sem esse consentimento; e) reextradição – Estado que obteve a extradição é requerido por outro para nova efetuação do processo.

3. Princípios: a) princípio da legalidade (art. 91, I do EE); b) princípio da especialidade; c) princípio da identidade (art. 77, II, EE); d) princípio da comutação (art. 91, III, EE); e) princípio da jurisdicionalidade (art. 77, VIII, EE); f ) princípio non bis in idem (art. 77, III, e 91, II, EE); g) princípio da reciprocidade (art.76, EE).

4. Condições: arts. 77 (condições negativas) e 78 (condições positivas) do EE. 5. Limitações à extradição: a) nenhum brasileiro está extraditado, salvo o naturalizad, por crime comum praticado antes da naturalização, ou por comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (art. 5.º, LI, da CF, e art. 77 do EE); b) não será concedida extradição por crime político ou de opinião (art. 5.º, LII, da CF, e art. 77, VII, do EE); c) será adotado o critério da prevalência com relação aos delitos políticos relativos; d) proibição de extradição não alcança os crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra, tortura e de terrorismo.

Concurso aparente de leis Conceito e pressupostos

Critérios para a resolução do concurso aparente de leis

Situação em que várias leis são aparentemente aplicáveis a um mesmo fato, mas apenas uma tem real incidência.

Pressupostos: unidade de fato e pluralidade de leis.

1. Critério da especialidade: lei especial derroga lei geral (art. 12, CP). Ex. tipos básicos e tipos derivados (art. 121, caput, e art. 121, § 2.º, do CP – especialidade abstrata); homicídio e infanticídio (arts. 121 e 123 do CP – especialidade concreta).

2. Critério da subsidiariedade: aplica- se um tipo penal quando outro não puder ser aplicado. Ex. art. 132 do CP (subsidiariedade expressa); arts. 148 e 149 do CP (subsidiariedade implícita).

3. Critério da consunção: um crime é fase de realização de outro, ou forma regular de transição para este (crimes progressivos). Ex.: arts. 171 e 298; 217 e 218 do CP. 4. Antefato, pós-fato e fato concomitante impuníveis: ações anteriores ou supervenientes que a lei toma por necessárias, expressa ou tacitamente.

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4. Aula 5: Conceito de crime 4.1. Introdução

Um dos pontos centrais no estudo do Direito Penal diz respeito ao conceito de crime. Isto porque, facilmente pode-se observar que o crime é um dos objetos centrais de estudo da doutrina penal. Se o Direito Penal é o ramo do Direito que proíbe determinadas condutas, comissivas ou omissivas, sob a ameaça de pena, é fundamental o estudo dessas ações e omissões proibidas, ou seja, do crime.

E, logo aqui, um preconceito deve ser enfrentado. Influenciado por um vasto manancial de informações com as quais somos constantemente bombardeados, temos a tendência natural de ver o crime como uma obra perversa de um sujeito igualmente perverso. Ao contrário, o crime não tem, muitas vezes, nada de perverso e, mais que isso, muitas vezes é fenômeno inerente a todo e qualquer ordenamento social e passível de ser cometido por qualquer pessoa.

O crime é nada mais do que um comportamento desviante do padrão socialmente pré-estabelecido. Portanto, note-se que uma conduta considerada como criminosa, é assim resultante de uma decisão tomada segundo um determinado momento histórico, conseqüência de um determinado ordenamento social. Com isso o crime hoje pode não mais ser assim considerado amanhã.

Essa relatividade, que deve ser compreendida, engloba uma das faces do crime.

Isto porque o crime, como qualquer outro objeto, pode ser conceituado de acordo com as mais variadas características por ele apresentadas.

O crime pode ser observado de um ponto de vista simplesmente formal, outro material e ainda de uma forma analítica.

Pode-se utilizar a lei para, a partir dela, conceituar-se o crime.

Pode-se utilizar o bem jurídico como parâmetro para atingir-se um conceito de crime.

Pode-se dissecar o crime na inteireza de seus elementos para que, a partir daí, possa-se atingir mais um conceito de crime.

Com isso, algumas questões devem ser colocadas: qual o conceito de crime em face da lei? Materialmente, utilizando-se o bem jurídico como referência, qual o conceito de crime? E quais seriam os elementos do crime, numa perspectiva analítica? E, mais que isso, algum desses conceitos é mais correto do que o outro?

4.2. O Caso Pai que assume falsidade pelo filho

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4.3. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 251-259 e 265-274.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 255-268.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 169-179.

4.4. Bibliografia Complementar

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar.

Segunda parte, teoria do delito, capítulos X, XII, XVIII e XX. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. ��� SeTAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. ���������������������������������� gunda parte, capítulos 1, 2 e 3.

Aula 5 Conceito de delito Formal ou nominal

Fato humano proibido pela lei penal.

Material ou substancial

Lesão ou perigo de lesão a um bem juridico-penal.

Analítico ou dogmático

Ação ou omissão típica, ilícta e culpável.

Sistemas

Tripartido: crimes, delitos e contravenções.

Bipartido: crimes ou delitos e contravenções. Adotado pelo Código Penal brasileiro: crimes ou delitos punidos com penas privativas de liberdades, restritivas de direitos e multa; contravenções sancionadas com prisão simples e multa.

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5. Aula 6: Teorias da ação e a omissão penalmente relevante 5.1. Introdução

Visto que o primeiro dos elementos do conceito analítico de crime é a tipicidade, deve-se agora defini-la. A tipicidade é o juízo de valor realizado a partir da adequação entre a conduta praticada pelo agente e aquela abstratamente prevista pelo legislador.

Assim, resta investigar o primeiro dos elementos integradores da tipicidade, qual seja, a ação. Isto porque, fácil é perceber que dentro de uma extensa gama de condutas por todos adotadas, não serão todas as penalmente relevantes.

De pronto, pode-se responder que serão ações penalmente relevantes aquelas que forem proibidas pela legislação vigente. Mas, qual será o conceito doutrinário hábil a identificar uma ação com relevância penal? Um epilético que no meio de uma crise atinge a face de alguém que vem a socorrê-lo pode ter essa conduta considerada como uma ação penalmente relevante?

Se as indagações são feitas no campo da ação, mais relevo ainda guardam quando se trata da omissão.

Por óbvio que não será toda inação capaz de possuir relevância penal. Mas quando uma omissão será considerada penalmente relevante? Será que o simples fato de alguém não agir pode dar ensejo à responsabilidade penal? Será que daí é necessária a ocorrência de um resultado, ou basta a inação?

5.2. O Caso Morte na piscina do clube

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5.3. Jurisprudência PENAL E PROCESSUAL. MAUS TRATOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DENÚNCIA. NEXO DE CAUSALIDADE. INÉPCIA. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. Ao sócio que exerce a gerência de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, dedicada à exploração, com fins lucrativos, de clínica médica, é cabível a imputação de autoria do delito tipificado no art. 136 do Código Penal.

Não é inepta a denúncia que descreve adequadamente a conduta incriminada, ainda que não detalhada individualmente, se é possível ao denunciado compreender os limites da acusação e, em contrapartida, exercer ampla defesa.

O nexo causal que resulta da omissão é de natureza normativa e não naturalística, de sorte que a omissão é erigida pelo Direito como causa do resultado porque quem tem o dever legal de evitá-lo, não o faz.

Incabível, em habeas corpus, o exame de questões inerentes à comprovação da materialidade do crime, quando o deslinde da questão demande dilação probatória.

Ordem denegada.

(HC 23.362/RJ, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 01.06.2004, DJ 01.08.2005 p. 559) PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO. CARACTERIZAÇÃO. HABEAS-CORPUS DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA. NOS CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO, O NÃO IMPEDIMENTO DO RESULTADO E EQUIPARADO A CAUSAÇÃO. SÓ TEM RELEVÂNCIA PENAL, POIS, A OMISSÃO DE PROVIDÊNCIA COM VIRTUDE DE IMPEDIR O RESULTADO, POR QUEM PODIA E DEVIA AGIR NESSE SENTIDO, A TEOR DO DISPOSTO NO ART. 13, PAR. 2., DO CÓDIGO PENAL. CONCESSÃO DE HABEAS-CORPUS DE OFÍCIO A UM DOS RECORRENTES, CUJO RECURSO CINGIU-SE A QUESTÕES DE NATUREZA PROCESSUAL, PARA CASSAR A CONDENAÇÃO. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECONHECIDA, DADO O CARÁTER INCIDENTAL DO HABEAS-CORPUS DE OFÍCIO, COMO FILTRA DO ART. 654, PAR. 2., DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. (REsp 8.127/RS, Rel. MIN. COSTA LEITE, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 10.02.1992, DJ 16.03.1992 p. 3108)

5.4. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 314-323 e 336-338.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 269-300.

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FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 181-185 e 281-293.

5.5. Bibliografia Complementar

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar.

Segunda parte, teoria do delito, capítulos XIII, XIV, XV, XVI e XVII. TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. Parte 2. Parte I, item 2.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar.

Segunda parte, teoria do delito, capítulo XI.

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6. Aula 7: Nexo de causalidade e imputação objetiva do resultado 6.1. Introdução

A verificação da conduta como penalmente relevante não esgota as etapas que devem ser percorridas no sentido da afirmação da tipicidade penal. Ao contrário, esse é apenas o primeiro passo nessa trilha. É fundamental verificar-se, por exemplo, se a conduta praticada gerou o resultado que está sendo verificado.

Apesar da pergunta parecer óbvia, não necessariamente o é. Isto porque deve haver uma mínima ligação entre conduta e resultado que permita verificar que aquela ação/omissão foi a causa daquele resultado.

Mas isso não encerra essa persecução. Isto porque, verificou-se, com o tempo, que essa ligação não era suficiente na busca pelo estabelecimento da responsabilidade penal. Entendeu-se que se fazia necessário a verificação de quais os requisitos seriam precisos para se atribuir um resultado como obra de um sujeito.

Assim, põem-se as questões: o que deve ser considerado como causa de um crime? Quais os critérios que podem ser adotados nesse sentido? Causação e atribuição são a mesma coisa? Quais os critérios que podem redundar na atribuição de um resultado como obra de um agente?

6.2. O Caso Acidente automobilístico em Silva Jardim

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6.3. Jurisprudência RESP – PENAL – CRIME – RELAÇÃO DE CAUSALIDADE MATERIAL – ELEMENTO SUBJETIVO – NÃO HÁ CRIME SEM RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA E O RESULTADO. URGE, ENTRETANTO, NÃO FICAR RESTRITO AO VÍNCULO MATERIAL. CASO CONTRÁRIO, CONSAGRAR-SE-A A RESPONSABILIDADE OBJETIVA, CONSTITUCIONALMENTE REPELIDA. URGE, ADEMAIS, DISTINGUIR, PREVISÃO, OU PREVISIBILIDADE DO RESULTADO EM TESE, DO RESULTADO CONCRETO. AO DIREITO PENAL DA CULPA SÓ INTERESSA O SEGUNDO. O TEMA GANHA RELEVO DADO O CÓDIGO PENAL DISTINGUIR A CONCAUSA SUPERVENIENTE QUE, POR SI SÓ, PRODUZIU O RESULTADO, DA QUE APENAS CONCORRE, COLABORA PARA O RESULTADO FINAL. (REsp 104.221/SP, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 19.11.1996, DJ 10.03.1997 p. 6019) RESP – PENAL – PREFEITO MUNICIPAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – OMISSÃO – NÃO RECOLHIMENTO – O FATO CRIME RECLAMA CONDUTA E RESULTADO. ANALISADOS DO PONTO DE VISTA NORMATIVO. A RESPONSABILIDADE PENAL (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E CÓDIGO PENAL) E SUBJETIVA. NÃO HÁ ESPAÇO PARA A RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MUITO MENOS PARA A RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO. A CONCLUSÃO APLICA-SE A QUALQUER INFRAÇÃO PENAL. “NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA” CARACTERIZA CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. A OMISSÃO NÃO E SIMPLES NÃO FAZER, OU FAZER COISA DIVERSA. E NÃO FAZER O QUE A NORMA JURÍDICA DETERMINA. O PREFEITO MUNICIPAL, COMO REGRA NÃO TEM A OBRIGAÇÃO (SENTIDO NORMATIVO) DE EFETUAR OS PAGAMENTOS DO MUNICÍPIO; POR ISSO, NO ARCO DE SUAS ATRIBUIÇÕES LEGAIS, NÃO LHE CUMPRE PRATICAR ATOS BUROCRÁTICOS, DENTRE OS QUAIS, ELABORAR A FOLHA E EFETUAR PAGAMENTOS. LOGO, RECOLHER AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O PORMENOR E IMPORTANTE, NECESSÁRIO POR SER INDICADO NA DENÚNCIA. DIZ RESPEITO A ELEMENTO ESSENCIAL DA INFRAÇÃO PENAL. A AUSÊNCIA ACARRETA NULIDADE DA DENÚNCIA. NÃO HÁ NOTÍCIA AINDA DE HIPÓTESE DO CONCURSO DE PESSOAS (CP, ART. 29).

(REsp 63.986/PR, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 30.05.1995, DJ 28.08.1995 p. 26688)

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6.4. Questões de concurso

I – CARLOS JOSÉ, conduzindo um veículo da marca Volkswagen, Brasília, placa DDD 3131, em péssimo estado de conservação, realiza uma manobra brusca, com imperícia, projetando o veículo contra um barranco. JOSEFINA DA LUZ, cardíaca, que transitava pelo local, ao ver a cena assusta-se e tem um infarto fulminante.

Pergunta-se: CARLOS JOSÉ responde pela morte de JOSEFINA DA LUZ? Explique, justificando. (OABRJ 27º Exame de ordem – 2ª fase) II – Flávio desentendeu-se com um transeunte e desferiu-lhe dois tiros, os quais o acertaram, levemente, na perna, sem que, contudo, tenha a vítima caído ou cambaleado. Flávio, inobstante tivesse mais balas em seu revólver, não mais aciona sua arma e deixou o local. Entretanto, a vítima veio a falecer, uma vez que era hemofílica, condição desconhecida por Flávio. Justificando a resposta, que delito pode ser atribuído a Flávio?

(OAB-RJ 17º Exame de ordem – 2ª fase) III – A lei brasileira adotou na caracterização da causalidade a teoria da equivalência das condições. De acordo com essa teoria, poder-se-ia dizer que o Código acolheu e a relevância das concausas? Por quê? (1º Concurso para Juiz Federal Substituto – TRF – DF) 6.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 324-336 e 338-356.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 301-315.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 200-205.

6.6. Bibliografia Complementar

ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro/ São Paulo: Renovar, 2002. Pontos III, IV, V e VI da parte escrita por Luis Greco.

GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, n.º 32, 2000, pp. 120 e ss.

TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. Parte 2. itens 4.4.3.3. e 4.4.3.4.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar.

Segunda parte. Da causalidade às teorias da imputação objetiva.

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Nexo de Causalidade e Imputação Objetiva 1. Teoria da equivalência das condições: causa é condição sem a qual o resultado não teria ocorrido. Classificação dos antecendentes causais: a) absolutamente independentes (preexistentes/ concomitantes/ supervenientes): exclusão do nexo causal (art. 13, caput, CP); b) relativamente independentes: b.1) preexistentes/ concomitantes: resultado imputável ao autor (art. 13, CP); b.2) supervenientes: - se por si só produziu o resultado: imputabilidade dos fatos anteriores (art. 13, § 1.º, CP); - fato posterior prolongamento do anterior imputabilidade do resultado final (art.13, caput, CP).

2. Teoria da causalidade adequada: causa é condição mais adequada para produzir o resultado.

3. Teoria da imputação objetiva: causa depende da criação de perigo juridicamente desaprovado pelo autor.

4. Teoria da qualidade do efeito ou da causa eficiente: causa é condição da qual depende a qualidade do resultado.

5. Teoria da condição mais eficaz ou ativa: causa é condição que contribuiu mais eficazmente para o resultado.

6. Teoria do equilíbrio ou da preponderância: causa é a condição positiva que prepondera sobre a negativa.

7. Teoria da causa próxima ou última: causa é a última condição da cadeia causal.

8. Teoria da causalidade jurídica: escolha da causa responsável por resultado antijurídico dado.

9. Teoria da causa humana: característica exclusivamente humana da causa.

10. Teoria da tipicidade condicional: sucessão, necessidade e uniformidade de relação causal.

Procura fixar os critérios normativos que permitem atribuir um resultado a determinado comportamento (ação ou omissão). Com vistas a elaborar uma teoria geral da imputação para os delitos de resultado (dolosos ou culposos) desvinculada do dogma causal, Claus Roxin elaborou uma série de critérios normativos, a saber: a diminuição do risco; a criação ou não criação de um risco juridicamente relevante; o incremento ou falta de aumento do risco permitido e o âmbito de proteção da norma. O denominador comum desses critérios encontra-se no princípio do risco, pelo qual o decisivo é saber se a conduta do autor criou ou não um risco juridicamente relevante de lesão típica de um bem jurídico em relação com determinado resultado. Para que um resultado seja objetivamente imputável a um comTeoria da imputação objetiva portamento é preciso que este incorpore um risco juridicamente desaprovado consubstando resultado ciado em um resultado.

A teoria da imputação objetiva visa a separar o mero acaso, a casualidade, daquilo que é realmente obra do sujeito. Mas não é possível conseguir tal propósito através do tipo objetivo, pois este só permite imputar ao sujeito os acontecimentos fortuitos, a mera casualidade, nada que possa ser qualificado como obra sua. Somente saberemos se algo é obra do sujeito se esse acontecimento se encontrar abarcado pela vontade – tipo objetivo e tipo subjetivo devem operar em conjunto.

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7. Aula 8: Dolo e culpa 7.1. Introdução

Grande parte dos movimentos humanos, por mais simples que sejam, estão impregnados de um elemento: a vontade. Quando você acorda pela manhã e dirige-se ao espelho para pentear seus cabelos, isso ocorre em virtude de um processo intelectivo/volitivo que ilustra bem o que foi dito. Ao acordar você percebe o quão despenteado está e nota que para resolver isso é necessária a escova para que os cabelos possam ser arrumados. Portanto, esta frugal atitude teve contida vontade.

Nos crimes também é assim. Via de regra o sujeito, ao praticar uma ação criminosa, o faz de maneira deliberada. Senão assim, pelo menos assume o risco de que aquele determinado resultado, que ele enxerga como possível, ocorra.

Mas será que apenas as atitudes realizadas com vontade podem ser penalmente relevantes? Será possível alguém cometer um crime sem ter a intenção de fazê-lo? E quais serão as características necessárias para isso acontecer? É bom não esquecer que se vive no mundo contemporâneo cercado de riscos. O trânsito talvez seja o melhor exemplo para identificar uma realidade ontologicamente arriscada. Diante dessa característica, põe-se um dilema em face do Direito Penal: proibir tal sorte de atividade parece impensável, visto que isso implicaria, muitas vezes, na inviabilização da própria vida em sociedade. Então qual seria a alternativa?

7.2. O Caso Erro médico

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7.3. Jurisprudência Habeas-corpus: desclassificação de crime doloso para culposo: caso excepcional de cabimento e procedência. 1. É cabível o habeas-corpus para desclassificar a imputação de crime doloso para crime culposo, quando não se pretende para tanto substituir por outra a versão do fato acolhida nas instâncias ordinárias, mas sim dar a esta a correta qualificação jurídica. 2. Não configura dolo eventual, mas culpa – quiçá consciente – a ativação da offendicula na qual sequer se insinua que o agente a teria efetivado ainda quando previsse o evento morte como certo e não só como provável.

(HC 75666 / BA – BAHIA HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 25/11/1997 Órgão Julgador: Primeira Turma; STF – Publicação: DJ 06-02-1998 PP-00005) HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 95, “D”, DA LEI 8.212/1991.

DENÚNCIA. INÉPCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE DEFENSIVA DEDUZIDA NAS RAZÕES DE APELAÇÃO E NÃO APRECIADA PELA INSTÂNCIA AD QUEM. NULIDADE. De acordo com o princípio da excepcionalidade dos crimes culposos (parágrafo único do art. 18 do CP) a punição por dolo é a regra, enquanto a sanção por culpa é excepcional, só sendo admitida quando a lei textualmente o prevê. Logo, na hipótese de delito praticado com dolo, torna-se despicienda, na denúncia, a referência explícita desse elemento subjetivo do tipo, que deflui da própria descrição fática.

Inexigibilidade de conduta diversa ante a difícil situação financeira da empresa: matéria que, por reclamar detido revolver de provas, transborda o âmbito de apreciação do habeas corpus.

Acórdão que não apreciou tese defensiva ventilada no recurso de apelação do réu.

Nulidade configurada por ofensa ao art. 93, IX, da CF. Ordem parcialmente concedida para que outro julgamento seja proferido com a devida análise de todas as teses de defesa.

(HC 13.199/MA, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13.09.2000, DJ 23.10.2000 p. 154)

7.4. Questões de concurso

I – Josefina Martins, que estava grávida de dois meses, ingeriu, por descuido, uma substância abortiva, sem se dar conta do que estava fazendo (ingeriu um remédio que, como efeito colateral, poderia causar aborto, supondo estar ingerindo um outro remédio). Poucos minutos depois, contudo, ela percebeu o que havia feito, mas apesar de morar próxima a um posto de saúde e portanto ter perfeitas condições de procurar auxílio médico que impossibilitasse o possível advento do aborto, ela deixa FGV DIREITO RIO

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de fazê-lo, pensando: “se o aborto acontecer, que se dane.” Em virtude dessa sucessão de acontecimentos, Josefina, efetivamente, vem a ter a gravidez interrompida, ocorrendo a morte do feto como conseqüência orgânica dos efeitos do remédio que ela havia ingerido inadvertidamente. Com base no Direito Penal brasileiro em vigor, analise todos os aspectos jurídicos do que foi exposto, solucionando o caso. (OABMG Exame de Ordem, Março / 2005) II – Morador do interior do Amazonas, local sem qualquer acesso aos meios de comunicação, Manoel sai de casa à noite para caçar capivaras para alimentar sua família, fato comum na região. Naquela mesma noite, João, pesquisador ambiental, havia se dirigido à floresta para realizar estudos de campo, se escondendo no mato para melhor observar os hábitos noturnos dos animais. No escuro, Manoel, percebendo uma movimentação atrás dos arbustos, atira em direção a João, vindo a atingir o mesmo de raspão. Com o grito do rapaz, Manoel percebe seu engano e carrega João até o povoado mais próximo. Interpelado pela polícia, justifica-se alegando estar apenas caçando capivaras. Sabendo que Manoel foi prontamente detido pela autoridade policial por violação aos arts. 129 do Código Penal, formule o fundamento jurídico passível de evitar a condenação. (OAB-RJ 23º Exame de ordem – 2ª fase) III – Dispõe o art. 19 do Código Penal que “pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”. À luz deste dispositivo, e da teoria da culpabilidade adotada pelo Código Penal, analise o conceito e localização do dolo dentro da teoria geral do crime, os elementos da culpabilidade, os crimes qualificados pelo resultado e preterdolosos e a “actio libera in causa”.

(XLIII Concurso para ingresso à carreira do Ministério Público; Promotor – RS) 7.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 371-384.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 332-344 e 347-362.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 208-216 e 271-280.

7.6. Bibliografia Complementar

TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. Parte 2.

TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. ���������������������������������� Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Segunda parte, capítulo 4.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar. Segunda parte, teoria do delito. Segunda Parte, capítulos XIII, XIV, XV e XVI. FGV DIREITO RIO

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Aula 8 Dolo e Culpa

Tipo objetivo e tipo subjetivo

1. Tipo objetivo: caracteres objetivos do tipo. Comporta núcleo (verbo) e elementos secundários ou complementares. Entre seus elementos, distinguem-se: a) elementos descritivos: identificação advém da verificação sensorial; b) elementos normativos: identificação exige juízo de valor.

2. Tipo subjetivo: caracteres subjetivos ou anímicos do tipo. Comporta o elemento subjetivo geral e eventualmente elemento subjetivo especial do tipo.

1. Dolo: consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo. Abrange fim visado pelo agente, meios empregados e conseqüências secundárias. Comporta: a) elemento cognitivo ou intelectual; b) elemento volitivo.

2. Espécies de dolo: a) dolo direto ou imediato: agente quer resultado como fim de sua ação; b) dolo eventual: agente assume risco de produção do resultado.

3. Teorias sobre o dolo: a) teoria da vontade: dolo é a vontade dirigida ao resultado; b) teoria da representação: dolo é representação subjetiva do resultado;] Elemento subjetivo geral c) teoria do consentimento: dolo abrange consentimento da causação do resultado; d) teoria da probabilidade: dolo é aceitação do resultado como provável; e) teoria da evitabilidade: há dolo eventual quando a vontade do agente estiver orientada no sentido de evitar o resultado; f ) teoria do risco: a existência do dolo depende do conhecimento pelo agente do risco indevido (tipificado) na realização de um comportamento ilícito; g) teoria do perigo a descoberto: fundamenta-se apenas no tipo objetivo. Perigo a descoberto vem a ser a situação na qual a ocorrência do resultado lesivo subordina-se à sorte ou ao acaso; h) teoria da indiferença: estabelece a distinção entre dolo eventual e culpa consciente por meio do “alto grau de indiferença por parte do agente para com o bem jurídico ou a sua lesão”.

1.Culpa: conduta humana que realiza tipo penal através da infração de norma de cuidado. É elemento normativo do tipo.

2. Elementos: Culpa - Conceito e elemena) inobservância de cuidado objetivamente devido; tos b) resultado e nexo causal; c) previsibilidade objetiva do resultado; d) conexão interna entre desvalor da ação e desvalordo resultado.

3. Excepcionalidade do delito culposo: art. 18, § único, CP. Modalidades de culpa

1. Imprudência: ação (comissão) sem a cautela necessária.

2. Negligência: inatividade (omissão) conduz a resultado evitável pelo agente.

3. Imperícia: ausência de aptidão técnica para exercício profissional.

Espécies de culpa

1. Culpa inconsciente: ausência de previsão de resultado provável 2. Culpa consciente: previsão do resultado com expectativa de sua inocorrência.

Dolo eventual e Culpa consciente

1. Dolo eventual: anuência em assumir o risco da produção do resultado 2. Culpa consciente: não aceitação de superveniência do resultado.

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8. Aulas 9 e 10: Exclusão da ilicitude 8.1. Introdução

O estudo do crime não se encerra com a firmação da tipicidade. Ao contrário, a tipicidade é apenas o primeiro dos seus elementos e, sem a sua constatação, impossível se torna afirmar a presença de conduta delituosa.

Assim, presente a tipicidade, resta a análise do próximo elemento constitutivo do crime, qual seja, a antijuridicidade. Com isso, não é correto afirmar que o fato de alguém matar outra pessoa implica na prática do delito de homicídio. Deve-se verificar, além da presença ou não da culpabilidade, que será posteriormente estudada, se tal conduta é ou não ilícita. Desde já vale ressaltar que antijuridicidade e ilicitude são sinônimos que podem ser usados indistintamente.

E a antijuridicidade implica na contraposição existente entre uma conduta que possui danosidade social e ordenamento jurídico. Não basta a mera submissão da conduta à descrição típica. É necessário que tal conduta vá contra o espírito do ordenamento e, mais que isso, que ela provoque uma repercussão ruim, danosa, no meio social em que ela ocorre.

O curioso é que o método de verificação da antijuridicidade é diverso daquele reservado à tipicidade. Isto porque a antijuridicidade é constatada a partir da ausência de suas causas de exclusão, também chamadas de causas de justificação. As causas legais de justificação são quatro: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito.

Além delas, pode-se citar como exemplo de causa supra legal de exclusão da antijuridicidade o consentimento do ofendido.

O consentimento do ofendido não atuará dessa forma sempre que ocorrer. Ele só irá excluir a antijuridicidade desde que verse sobre bem jurídico disponível, seja concedido antes da lesão ser cometida e que seja válida a manifestação de vontade.

Assim, pode-se consentir que alguém destrua um bem seu sem que a pessoa incorra na prática do crime de dano (art. 163, CP).

Voltando às causa legais deve-se ressaltar que apesar da constatação da ilicitude ocorrer dessa forma, isso não implica que o condenado reste obrigado a provar a presença de uma causa de exclusão da antijuridicidade para que reste como inocente.

Isto porque, em processo penal, o ônus da prova é exclusivo do Ministério Público, que é quem, em regra, é o titular do exercício do direito de ação (quem acusa). Assim, somando-se a isso o princípio constitucional da presunção de inocência, devese ressaltar que o MP é quem deve provar a ausência de uma causa de justificação para alegar a antijuridicidade da conduta. Se o imputado restar inerte, sem produzir qualquer prova e, ainda assim, o Ministério Público não conseguir provar a prática de um CRIME (fato típico, antijurídico e culpável) deve este ser absolvido.

Com isso, deve-se questionar, em face do caso apresentado, vislumbrando a hipótese de legítima defesa, quais são os requisitos necessários para a afirmação dessa excludente de ilicitude?

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O presente caso irá ser utilizado em seqüência nas duas aulas sendo que parte da segunda aula será utilizada para a realização de um júri simulado.

Nessa atividade a turma deverá se dividir nos seguintes grupos: acusação, defesa e jurados.

O caso a ser explorado é o livro “O Caso dos Exploradores de Caverna” de Lon L. Fuller, editado pela Sergio Antônio Fabris.

Pretende-se com isso, além de testar o poder de argumentação e convencimento dos alunos, testar os conhecimentos apreendidos em sala de aula que serão colocados em prática diante do julgamento simulado. As instruções pormenorizadas serão dadas em sala de aula.

8.2. O Caso Custódio Caso dos exploradores de caverna

8.3. Jurisprudência RHC – PENAL – PROCESSUAL PENAL – JÚRI – LEGÍTIMA DEFESA DO PATRIMÔNIO – QUESTIONÁRIO – A LEGITIMA DEFESA REAL, EXCLUDENTE DE ILICITUDE, DEVE SER INDAGADA DO CONSELHO DE SENTENÇA, ISTO É, SE HOUVE ATUAL (OU IMINENTE) AGRESSÃO A DIREITO DO RÉU, OU DE TERCEIRO, COM RESPOSTA MODERADA, ATRAVÉS DOS MEIOS NECESSÁRIOS. DISPENSÁVEL, PORÉM, CONSIGNAR A ESPÉCIE DO DIREITO DEFENDIDO. ESTE PORMENOR É ELEMENTO CIRCUNSTANCIAL, NÃO SE COLOCA ENTRE OS ESSENTIALIA. FUNDAMENTAL É O DIREITO, POUCO IMPORTANDO SER PESSOA, HONRA, PATRIMÔNIO. DESNECESSÁRIO, POIS, QUESITO EXPLÍCITO, INTERROGADO SE PATRIMONIAL O DIREITO DEFENDIDO. (RHC 2.367/DF, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 04.05.1993, DJ 14.06.1993 p. 11791)

8.4. Questões de concurso

I – João, fazendeiro, contrata mediante paga, Braguinha, conhecido pistoleiro, com a finalidade de eliminar o fiscal do Trabalho de José, a quem tinha lhe aplicado alta multa por explorar o trabalho escravo. Braguinha coloca-se em local ermo e escuro esperando a passagem de José para matá-lo. José, ao se aproximar do local, percebe o vulto de Braguinha e na suposição de que seria vítima de assalto, utiliza de um revolver que trazia consigo vindo efetivamente à atingir Braguinha, que vem falecer em virtude do único disparo efetuado por João. Pergunta-se: FGV DIREITO RIO

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a) poderia José alegar alguma causa de exclusão de culpabilidade, ou de ilicitude? b) A conduta de João é penalmente relevante?

(OAB-RJ 24º Exame de ordem – 2ª fase) II – Quanto à legítima defesa, aborde os seguintes pontos: a) excesso doloso e excesso culposo na ação defensiva; b) excesso de legítima defesa exculpante; c) argüição de legítima defesa quando a agressão é cometida por doente mental. (MP – RN, Concurso para ingresso na carreira do Ministério público / 2001) III – Pode o Juiz absolver o acusado reconhecendo causa de exclusão da ilicitude não prevista em lei? (MPE – Concurso para Promotor de Justiça – SE / 2002) IV – Tendo havido uma discussão em um bar, verificou-se que Paulo Luís, desmotivadamente, deu um soco na face de João, com quem discutia. Esse, então, revidou a agressão que estava recebendo com um outro soco em Paulo, que caiu ao chão, desnorteado. João passou a chutar Paulo violentamente, embora ele não estivesse mais agredindo-o. Paulo, ao recobrar-se, segundos depois da queda, conseguiu sacar o revólver que trazia consigo e desferiu, do chão, um único disparo em João, acertando-o no tórax. João, ferido e assustado, cessou os chutes, afastando-se rapidamente. A seguir, Paulo se levantou, com a arma em punho, e foi-se embora. Dois dias depois João morreu no hospital, em virtude dos ferimentos provocados pelo disparo que sofreu. Processado criminalmente por homicídio, Paulo alega ter agido em legítima defesa. Pergunta-se: Procede a alegação de legítima defesa? Justifique, detalhadamente, a sua resposta, abordando todos os aspectos jurídicos da questão.

(OAB-MG Exame de Ordem, Março / 2004) V – A doutrina penal mais moderna exige no tocante à caracterização das causas de exclusão da antijuridicidade a ocorrência dos chamados elementos subjetivos de justificação. Como se manifestam esses elementos na legítima defesa e no estado de necessidade? (1º Concurso para Juiz Federal Substituto – TRF – DF) 8.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 392-417.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 363-405.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 221-237.

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8.6. Bibliografia Complementar

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar.

Segunda parte, teoria do delito. Segunda Parte, capítulo XIX. TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude penal e suas causas de exclusão. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

COSTA JR., Heitor. Estrito cumprimento do dever legal. Revista de Direito Penal.

Rio de Janeiro: Forense, v. 19/20.

Aula 9 e 10 Exclusão da ilicitude

Ilicitude

Causas de justificação

Estado de necessidade

Legítima defesa

Estrito cumprimento de dever legal

Exercício regular de direito

1. Conceito: contrariedade de um fato com o ordenamento jurídico.

2. Aspectos: a) ilicitude formal: contradição entre a conduta e a norma penal; b) material: lesão, ou perigo de lesão de bens jurídicos.

1. Conceito: são causas de exclusão da ilicitude de uma conduta.

2. Elementos: a) objetivos; b) subjetivos: direção de vontade positivamente valorada.

3. Enumeração (art. 23, CP): a) estado de necessidade; b) legítima defesa; c) estrito cumprimento de dever legal; d) exercício regular de direito.

1. Conceito: art. 24, caput, CP. 2. Fundamento: necessidade de defesa de bens jurídicos.

3. Teorias: a) teoria unitária: prevê o estado de necessidade unicamente como justificante; b) teoria diferenciadora objetiva: colisão entre bens jurídicos de igual ou maior valor exclui a culpabilidade, enquanto que o sacrifício de bem de menor valor exclui a ilicitude.

4. Requisitos: 4.1. Objetivos: a) perigo atual e inevitável; b) direito próprio ou alheio; c) não provocado pela vontade de agente; d) inexistência do dever de enfrentar o perigo (art. 24, § 1.º, CP).

4.2. Subjetivo: ciência da situação fática e vontade de salvar.

1. Conceito: art. 25, CP. 2. Fundamento: defesa de bens jurídicos e do ordenamento jurídico.

3. Requisitos: 3.1. Objetivos: a) agressão atual ou iminente e injustiça; b)direito próprio ou alheio; c) meios necessários, empregados com moderação.

3.2. Subjetivo: conhecimento da agressão e vontade de defesa.

1. Conceito: cumprimento de determinado pelo direito- logo, há licitude da conduta.

2. Requisitos: 2.1.Objetivo: cumprimento nos limites do imposto pela mesma.

2.2.Subjetivo: conhecimento do dever e vontade de cumpri-lo.

1. Conceito: exercício de faculdade de acordo com o direito, o que implica na licitude da conduta.

2. Requisitos: 2.1. Objetivo: atuação efetiva no exercício regular de direito.

2.2. Subjetivo: conhecimento do direito e vontade de exercitá-lo.

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Consentimento do ofendido

1. Conceito: aquiescência do titular do bem jurídico que dele pode dispor.

2. Funções: 2.1. Causa de atipicidade da ação: Dissenso do titular do bem jurídico pertence ao tipo.

2.2. Causa de justificação: titular do bem jurídico é pessoa que dele pode dipor.

3. fundamento: princípio da ponderação de valores.

4. Requisitos: 4.1. Objetivos: a) capacidade de consentir; b)anterioridade do consentimento; c)atuação nos limites do consentido.

4.2. Subjetivo: ciência do consenso e vontade de atuar.

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9. Aula 11: Culpabilidade / Imputabilidade 9.1. Introdução

O último dos elementos do crime é a culpabilidade. Historicamente a mesma era tida como a única ligação existente entre o crime e seu autor, o único traço subjetivo em face da tipicidade e antijuridicidade puramente objetivas (naturalismo). Posteriormente deixou de ter essa perspectiva meramente psicológica para adquirir traços essencialmente mais normativos. Isso se dá com a inicial retirada do dolo e da culpa e suas transferências para a tipicidade. Substancialmente isso implica numa modificação do conceito de culpabilidade que passa a ter o sentido de reprovabilidade.

Em síntese, a culpabilidade passa a ser um juízo de reprovação realizado sobre o autor por meio do crime. Isso ocorre uma vez que a reprovação se dá sobre o autor, mas não pelo que ele é, mas sim pelo que ele faz. Tal ressalva torna-se importante como forma de afastar-se o Direito Penal de Autor, no qual incriminações podem recair sobre meros estados de consciência crenças etc..., para o Direito Penal do fato, onde a obra do autor é que deve ser inicialmente referenciada. Isso não quer dizer que a figura do autor não seja importante. Ao contrário, o imputado, e o conhecimento que se deve ter sobre a sua figura, guarda grande importância dentro da dogmática penal, sendo certo que o crime não pode ser compreendido sem a figura do seu autor.

Mas, sendo entendida a culpabilidade como juízo de reprovação realizado sobre o agente por meio do fato, algumas perguntas se colocam: é razoável reprovar-se da mesma maneira pessoas distintas que tenham praticado o mesmo crime? Qualquer um pode ser reprovado? Que critérios devem ser adotados para que alguém possa ser reprovado?

9.2. O Caso Carla e a bombeiro

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9.3. Jurisprudência HABEAS-CORPUS – PROVA – CONDENAÇÃO. O habeas-corpus não é meio hábil ao revolvimento da prova com o objetivo de declará-la insuficiente a condenação. EMBRIAGUEZ – ISENÇÃO DE PENA – SUFICIÊNCIA. A embriaguez que isenta o agente de pena e aquela decorrente de caso fortuito ou força maior que, mostrando-se completa, revela que ao tempo da ação ou da omissão era ele inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. PROVA – DELAÇÃO – CO-RÉU – EFICÁCIA. A delação levada a efeito por co-réu não respalda, por si só, decreto condenatório. A valia de tal procedimento pressupõe contexto que evidencie a sinceridade do depoimento.

(HC 71803 / RS – RIO GRANDE DO SUL HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 08/11/1994 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA; STF – Publicação: DJ 17-02-1995 PP- 02746) PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDA DE SEGURANÇA CONSISTENTE NA INTERNAÇÃO DO RÉU EM HOSPITAL DE CUSTÓDIA E TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO. REFORMATIO IN PEJUS. SEMI-IMPUTABILIDADE DO RÉU. REDUÇÃO DA PENA. I. – Não constitui nulidade o fato de o juiz monocrático não haver determinado a instauração de incidente de insanidade mental, notadamente se a defesa não alegou ser o réu portador de doença mental. II. – Não tendo o Ministério Público recorrido da sentença, constitui reformatio in pejus a substituição pelo Tribunal da pena privativa de liberdade, em regime aberto, por medida de segurança consistente na internação do réu em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

Súmula 525-STF. Precedentes do STF. III. – Comprovada pela perícia a inimputabilidade do réu, deve o Tribunal reduzir a pena, nos termos do art. 26, parágrafo único, do Código Penal. IV. – H.C. deferido em parte.

(HC 74042 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 11/03/1997 Órgão Julgador: Segunda Turma; STF – Publicação: DJ 09-05-1997 PP-18128) PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 26, CP. INIMPUTABILIDADE. CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO NORMATIVO. I – Em sede de inimputabilidade (ou semi-imputabilidade), vigora, entre nós, o critério biopsicológico normativo. Dessa maneira, não basta simplesmente que o agente padeça de alguma enfermidade mental, faz-se mister, ainda, que exista prova (v.g. perícia) de que este transtorno realmente afetou a capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato (requisito intelectual) ou de determinação segundo esse conhecimento (requisito volitivo) à época do fato, i.e., no momento da ação criminosa.

II – A constatação da inimputabilidade do ora paciente, no momento da prática do delito, escapa aos limites da estreita via do habeas corpus, visto que exige prova pericial específica.

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Writ denegado.

(HC 33.401/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 28.09.2004, DJ 03.11.2004 p. 212)

9.4. Questões de concurso

I – X, empresário italiano bem sucedido, comparece a uma reunião social em casa de Y, onde lhe é servida bebida alcoólica (algumas doses de uísque). Em seguida, X, voluntariamente, ingere certa quantidade de um energizante contendo anfetamina, de uso e comercialização proibidos no Brasil. Em conseqüência, X, perde o controle e passa a agredir todos os presentes, causando-lhes lesão corporal. Submetido a exame, constata-se que X, embora não seja dependente de drogas, não possuía ao tempo da ação plena capacidade de auto-determinação, em virtude do efeito da anfetamina e do álcool. Pergunta-se: Pode o Juiz considerar X como inimputável? Fundamente a resposta. (2º Concurso para Juiz Federal Substituto –TRF – DF) II – O agente com 17 anos de idade, portando, inimputável, seqüestra a vítima.

Completa 18 anos dias depois, quando ainda em desenvolvimento a ação delituosa.

Como resolver o caso em termos de responsabilidade penal? (XVII Concurso Público para ingresso na carreira do Ministério Público, Promotor de Justiça Substituto – MT) III – Luzinete, jovem interiorana e inexperiente, foi seduzida aos 17 anos por um namorado, que a abandonou, grávida, tendo dado à luz uma criança do sexo feminino, Arnóbia. Contando esta 16 anos de idade, Luzinete saiu de sua cidade natal e se mudou para o Rio de Janeiro, onde passou a morar, com a filha. À míngua de um emprego formal, e sem habilitações, Luzinete começou a atuar como “garota de programa”, levando seus parceiros ao seu pequeno apartamento, na Glória, onde então se entregava à prática dos atos libidinosos e conjunção carnal “contratados”. Desta forma vinha conseguindo manter sua subsistência e a de sua filha, a jovem Arnóbia, a qual, nestas ocasiões, era instada a permanecer recolhida em um dos quartos, de onde, contudo, assistia à entrega carnal de sua mãe aos estranhos que lá compareciam. Por isto foi Luzinete presa, e denunciada por infração ao art. 218 do C.P. A controvérsia ocorrente no feito, suscitada pela Defensoria Pública, diz respeito à possibilidade de ser reconhecida, in casu, a inexigibilidade de conduta diversa por parte de Luzinete, como causa de exclusão da culpabilidade do agente. Como Magistrado, manifeste-se ou decida a questão, justificada e sinteticamente.

(TJ – RJ, XXXVIII Concurso para Magistratura / 2003)

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9.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 424-445.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 407-460.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 239-252.

9.6. Bibliografia Complementar

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar.

Segunda parte, teoria do delito. Segunda Parte, capítulo XX. CAMARGO, Antônio Luís Chaves. Culpabilidade e reprovação penal. São Paulo: Sugestões Literárias, 1994.

TOLEDO, Francisco de Assis Toledo. Teorias do dolo e teorias da culpabilidade – teorias extremadas e teorias limitadas. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 566, 1982.

Aula 11 Culpabilidade Conceito

Juízo de reprovação sobre o agente através do fato.

Evolução dogmática da culpabilidade

Teorias: a) teoria psicológica – relação psíquica entre autor e fato; b) teorias normativas: b.1) teoria psicológico – normativas ou normativa complexa – vinculo psicológico e reprovabilidade por exigibilidade de conduta diversa; b.2) teoria da normativa pura ou finalista: juízo de censura pela realização do injusto.

Elementos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa; b.2.1) conceito unitário de culpabilidade (concepção lógico-funcional) – capacidade de compreender (e conseqüência atuar) o fato ilícito não evitado e capacidade de motivação conforme a norma. b.3) teorias normativo-preventivas da culpabilidade- fundamentalmente baseada na capacidade de motivação normativa do sujeito.

Conceito material de culpabilidade

É aquele assente no conceito jurídico constitucional de pessoa, como ser livre e responsável.

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10. Aula 12: Teoria do erro e exigibilidade de conduta diversa 10.1. Introdução

Errar é humano. Insistir no erro... O Direito Penal, estudioso da vida humana que o é, não poderia ficar de fora dessa lógica. Sendo a pessoa humana figura central da dogmática jurídico penal, o erro também deve ser estudado, bem como as conseqüências jurídico-penais dele advindas.

Variadas são as formas pelas quais o agente pode incorrer em erro na prática de um crime. Desde a mira imperfeita até a confusão entre as vítimas (tomar alguém diverso como se fora sua vítima), a gama de erros que pode permear a prática de um crime é considerável.

E, certamente, dependendo do erro, a conseqüência jurídica será diversa. Assim, questiona-se: em face do caso apresentado abaixo, qual a influência do erro apresentado pelo agente na prática do delito? Possui relevância jurídica? Qual a conseqüência do seu reconhecimento? Existem outras espécies de erro que têm relevância jurídica?

10.2. O Caso

RHC nº 79.788-MG (crime contra os costumes em que ofendida aparentava ter mais de 14 anos)

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10.3. Jurisprudência RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. ERRO DE TIPO. VIDA DESREGRADA DA OFENDIDA. CONCUBINATO. 1. Em se tratando de delito contra os costumes, a palavra da ofendida ganha especial relevo. Aliada aos exames periciais, ilide o argumento da negativa de autoria. 2. O erro quanto à idade da ofendida é o que a doutrina chama de erro de tipo, ou seja o erro quanto a um dos elementos integrantes do erro do tipo. A jurisprudência do tribunal reconhece a atipicidade do fato somente quando se demonstra que a ofendida aparenta ter idade superior a 14 (quatorze) anos. Precedentes. No caso, era do conhecimento do réu que a ofendida tinha 12 (doze) anos de idade. 3. Tratando-se de menor de 14 (quatorze) anos, a violência, como elemento do tipo, é presumida. Eventual experiência anterior da ofendida não tem força para descaracterizar essa presunção legal. Precedentes. Ademais, a demonstração de comportamento desregrado de uma menina de 12 (doze) anos implica em revolver o contexto probatório. Inviável em Habeas. 4. O casamento da ofendida com terceiro, no curso da ação penal, é causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107, VIII). Por analogia, poder-se-ia admitir, também, o concubinato da ofendida com terceiro. Entretanto, tal alegação deve ser feita antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. O recorrente só fez após o trânsito em julgado.

Negado provimento ao recurso.

(RHC 79788 / MG – MINAS GERAIS RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. NELSON JOBIM Julgamento: 02/05/2000 Órgão Julgador: Segunda Turma; STF – Publicação: DJ 17-08-2001 PP-00052) PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO FICTO. PRESUNÇÃO. QUESTÃO FÁTICA PREJUDICIAL. ERROR AETATIS. I – Na denominada violência presumida, em verdade, a proibição contida na norma é a de que não se pratique a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, conforme o caso, com pessoas que se encontrem nas situações previstas no art. 224 do Código Penal.

II – O error aetatis, afetando o dolo do tipo, é relevante, afastando a adequação típica (art. 20, caput do C. Penal) e prejudicando, assim, a quaestio acerca da natureza da presunção.

Recurso não conhecido.

(REsp 450.318/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 13.05.2003, DJ 23.06.2003 p. 414) PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. JÚRI. HOMICÍDIO. LEGÍTIMA DEFESA. EXCESSO. QUESITAÇÃO. PRECEDENTES. I – Reconhecida uma situação de excesso na legítima defesa, os Srs. Jurados devem ser perquiridos acerca da sua natureza.(Precedentes do Pretório Excelso) Negada FGV DIREITO RIO

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a forma dolosa e, também, a culposa, o réu está absolvido por força de excesso não punível (excesso por erro de tipo permissivo invencível).

II – Recurso conhecido e parcialmente provido para que, afastado o error in procedendo, o e. Tribunal a quo aprecie o restante da apelação do Parquet.

(REsp 126.449/AP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 26.10.1999, DJ 29.11.1999 p. 182) ERRO DE TIPO PERMISSIVO. VÍTIMA QUE, AO TENTAR ABRIR, POR EQUÍVOCO, PORTA DE CARRO ALHEIO, INDUZIU O PROPRIETÁRIO, COM AUXILIO DE OUTREM, A REAGIR VIOLENTAMENTE, SUPONDO TRATAR-SE DE FURTO. LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA DO PATRIMÔNIO, EXCLUDENTE DO DOLO, EM RELAÇÃO A ACUSAÇÃO DE LESÃO CORPORAL (PAR. 1. DO ART. 20 DO CP). AUSÊNCIA DE RESÍDUO CULPOSO. RECURSO DE HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARA CONCEDER A ORDEM E TRANCAR A AÇÃO PENAL. (RHC 2.300/PA, Rel. Ministro ASSIS TOLEDO, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 16.11.1992, DJ 07.12.1992 p. 23325)

10.4. Questões de concurso

I – Estabeleça as distinções entre o desconhecimento da lei, o erro sobre a ilicitude do fato e as descriminantes putativas, indicando as respectivas conseqüências jurídico-penais. (MP – RJ, XXVII Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público) II – Qual a conseqüência da adoção da teoria limitada da culpabilidade para as descriminantes putativas? Exemplifique. (Concurso Público para Delegado de Polícia – DF / 2005) III – Diferencie estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante. O sacrifício de um bem para salvar bem de igual valor caracteriza que espécie de estado de necessidade? Nosso ordenamento jurídico penal prevê a hipótese de estado de necessidade exculpante?

(MP – RJ, XXII Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público) IV – X, piloto italiano de uma empresa aérea estrangeira, residente em Roma, vem ao Brasil pela primeira vez para aqui permanecer apenas 02 (dois) dias. Em Copacabana, defronte ao hotel onde estava hospedado, adquire quatro (04) gramas de maconha, para uso próprio, de uma pessoa que oferecia a droga a todos os que entravam e saiam daquele estabelecimento, sem que fosse molestado pela polícia. No outro dia, sem haver consumido a droga, X é preso pela Polícia Federal, no aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, quando se encontrava no interior da aeronave.

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A droga estava acondicionada em uma pequena caixa de remédio no bolso do seu paletó. Submetido a julgamento, X alega que na Itália, seu país de origem, a posse de pequena quantidade de maconha, para uso próprio, não é punível e ele, evidentemente, pelo pouco de tempo em que aqui esteve e não falando português, imaginava que a Legislação Brasileira lhe dispensava o mesmo tratamento. Como deve o Juiz do caso Interpretar a suposição de X? Fundamente a resposta. (2º Concurso para Juiz Federal Substituto – TRF – DF) V – O delegado de polícia Caio e os agentes Tício e Semprônio foram denunciados pelo órgão do Ministério Público pela incidência comportamental no artigo 4º, letra a, da Lei nº 4.898/65, sob a alegação de que, por determinação do primeiro, o segundo e o terceiro acusados, efetuaram a prisão do operário Mélvio, em sua residência, conduzindo-o até a delegacia especializada, e ainda, por ordem do primeiro, colocaram-no na cela com outros condenados aguardando transferência para unidade penitenciária, permanecendo ali durante quatro dias para depois libertá-lo. No interrogatório, o primeiro acusado confessou a ordem à não ter solicitado a prisão temporária do operário Mélvio, tendo agido por mera suspeita de participação em crime de seqüestro. Outrossim, os demais acusados noticiaram que cumpriram a ordem emanada do superior hierárquico, sem questioná-la ao não receberem o respectivo mandado de prisão. Na instrução criminal a vítima declarou que fora detida no interior de sua residência e algemado na frente de sua família sendo conduzido no interior da viatura policial. As partes ofertaram suas alegações finais.

Indaga-se, no caso do mandado vinculante, se há causa de exculpação no obrar dos agentes Tício e Semprônio, fundamentando e tipificando sua decisão diante das seguintes hipóteses: a) Estrito cumprimento do dever legal putativo (erro de proibição); b) Erro de interpretação sobre sua legalidade; c) Erro de tipo; d) Inelegibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

(TJ – RJ, XXIV Concurso para Magistratura – 1996)

10.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 445-459.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 445-450 e 461-490.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 217-220 e 252-259.

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10.6. Bibliografia Complementar

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar.

Segunda parte, teoria do delito. Segunda Parte, capítulos XXII e XXIII. GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição. São Paulo, RT, 1992.

BITENCOURT, Cezar Roberto. O erro jurídico penal. São Paulo: Saraiva, 2000.

Aula 12 Teoria do Erro

Teorias

Espécies de erro

1. Teorias do dolo: erro do tipo e erro de proibição excluem o dolo, situado na culpabilidade: a) teoria estrita do dolo; b) teoria da limitada do dolo; c) teoria modificante do dolo; 2. Teorias da culpabilidade: consciência da ilicitude integra a culpabilidade: a) teoria estrita da culpabilidade: erro sobre a ilicitude é sempre erro de proibição; b) teoria limitada da culpabilidade: distinção entre erro de proibição direto e indireto: b.1) erro sobre pressupostos fáticos de uma causa de justificação: exclui o dolo, restando a culpa; b.2) erro sobre a existência, o âmbito ou os limites de uma causa de justificação: se inevitável, exclui a culpabilidade; se evitável, atenua a pena.

1. Erro de tipo: erro sobre elementos essenciais do tipo. Exclui o dolo, mas permite punição por crime culposo (art. 20, caput, CP): a) essencial: relativo a elementos do tipo objetivo; b) acidental: relativo a circunstancias acessórias ao tipo objetivo.

2. Erro de proibição: erro sobre a proibição jurídica do fato. Se inevitável, isenta de pena; se inevitável, atenua a sanção (art, 21, CP): a) erro de proibição direto: convicção da ausência de proibição; b) erro de proibição indireto ou erro de permissão: existência e limites de um causa de justificação.

3. Erro do tipo permissivo (descriminantes putativas): pressupostos fáticos de uma causa de justificação (art. 20, § 1.º, CP). Se inevitável, exclui o dolo e a culpa; se inevitável, subsiste a culpa.

4. Erro determinado por terceiro: responde o terceiro que determina o erro (art. 20, § 2.º, CP). a. Erro sobre pessoa: não isenta de pena (art. 20, § 3.º, CP). b. Aberratio ictus: erro na execução (art. 73, CP). c. Aberratio del icti: reultado diverso do pretendido (art. 74, CP).

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11. Aula 13: Iter criminis, tentativa, crime consumado, desistência voluntária, arrependimento eficaz, arrependimento posterior e crime impossível 11.1. Introdução

Os tipos penais, de maneira geral, apesar das diferenças guardadas entre si, podem guardar uma semelhança peculiar. Pode-se dizer que os crimes têm um mesmo caminho, uma rota geral que é seguida pelo criminoso para que este atinja a consumação do crime. A esse roteiro se dá o nome de iter criminis.

Em linhas gerais todo e qualquer crime passa por um primeiro momento em que o autor pensa no que fazer e como fazer (Cogitação).

Depois disso, o agente tem de viabilizar sua empreitada criminosa, escolhendo e conseguindo o instrumental necessário para a sua concretização. Em linhas gerais, nessa fase o agente prepara a ação a ser executada (Atos preparatórios).

Com isso feito, só resta ao agente executar seu plano, praticando o crime (Atos executórios).

Ao contrário do que se pode açodadamente imaginar, a execução do crime não significa o aperfeiçoamento do mesmo. Isto porque, apesar do agente ter tomado todas as providências necessárias para a execução do crime, excepcionalmente, pode este não ter o resultado atingido. Se o objetivo do agente é conseguido, aí sim, chega-se até a última das fases do iter criminis: a consumação.

Com isso algumas questões devem ser colocadas: todo e qualquer crime passa por esse roteiro? Como diferenciar atos preparatórios de atos executórios? E se o resultado não for atingido por circunstâncias alheias à vontade do agente, qual a conseqüência?

11.2. O Caso TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 6ª CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS Nº 2005 IMPETRANTE: RODRIGO E MÁRCIO PACIENTE: CARLOS AUTORIDADE COATORA: JUIZ DE DIREITO DA ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL RELATOR DESIGNADO P/O ACÓRDÃO: DES. ROBERTO

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EMENTA: HARBEAS-CORPUS- HOMICIDIO TENTADO- PRISÃO PREVENTIVA- DECRETO SEM MOTIVAÇÃO- AUSÊNCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS QUE JUSTIFIQUEM A MEDIDA EXTREMA-ORDEM CONCEDIDA. PODER JUDICIÁRIO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas-corpus nº 2005, em que é impetrante os advogados RODRIGO e MÁRCIO paciente CARLOS RENATO e Autoridade Coatora o JUIZ DE DIREITO DA ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL, acordam os Desembargados da ª Câmara Criminal, por maioria de votos, conceder a ordem, vencido o Desembargador Relator que a denegava, expedindo-se imediatamente alvará de soltura, sendo designado para acórdão o Desembargador Roberto.

RELATÓRIO Os advogados RODRIGO e MÁRCIO impetraram ordem de habeas-corpus em favor de CARLOS RENATO, com pedido de liminar, apontando como autoridade coatora o Juiz da ª Vara Criminal da Capital, Tribunal do Júri, sustentando: I- Ser o paciente policial militar, com residência fixa, não haver fato desabonador em sua vida pessoal e ficha disciplinar, tendo bom comportamento como faz prova documentos em anexo; A liminar foi indeferida.

A autoridade apontada como coatora informou o seguinte: I- Estar o paciente denunciado como incurso nas sanções do artigo 121, § 2º, II e IV, c/c 14, II, do C.P., na forma do artigo 73 do C.P. II- Ter sido a denúncia recebida em 30/03/2005, data em que foi decretada a prisão preventiva por conveniência da instrução criminal e para garantia da eventual aplicação da lei penal: III - Aduziu que as condições pessoais favoráveis ao paciente, como bons antecedentes, primariedade, emprego lícito e residência fixa não são garantidores da eventual revogação da custódia; IV - ue a periculosidade do paciente mostra-se intensa na medida em que o fato de portar arma de fogo, onde quer que seja, não reduz a gravidade das ações do paciente, principalmente em se tratando de policial militar; V - Que o paciente demonstrou a nítida intenção de não se submeter ao processo penal e à eventual aplicação da lei penal, ao tentar induzir a autoridade policial, na medida em que tentou alterar a denúncia dos fatos, apresentando nas diversas vezes em que presta declarações, versões diversas e antagônicas quanto a sua participação dos fatos.

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A Procuradoria de Justiça manifesta-se pela denegação da ordem.

VOTO A decisão impugnada neste habeas -corpus não encontra fundamentação fundamentada suficiente e adequada para justificar a medida excepcional da prisão preventiva, só admissível nos estritos limites legais, quando presentes os requisitos objetivos e subjetivos elencados no artigo 312 do C.P. A prisão foi decretada fundamentada na conveniência da instrução criminal e para garantia da aplicação da lei penal, entretanto, nenhum fato concreto foi apontado que teria servido de base para a decisão.

Não consta que o paciente de forma concreta esteja pondo em risco a normal realização da instrução criminal e nem mesmo pó suposição.

Também inexistem elementos concretos indicadores de que o paciente possa se subtrair a eventual aplicação da lei penal. É o paciente policial militar da ativa, com domicilio certo, compareceu à Delegacia sempre que foi chamado, prestou varias declarações, e o fato de ter dado várias versões para o fato, configura o uso do direito de ampla defesa, pois não está obrigado a dizer a verdade, podendo mentir e até calar-se.

Com efeito, por não restar a decisão devidamente fundamentada, sofre o paciente constrangimento ilegal em sua liberdade.

Por estas razões concedo a ordem e determino a expedição do alvará de soltura.

Rio de Janeiro, de maio de 2005.

Desembargador SALIM Presidente Desembargador ROBERTO Relator

11.3. Jurisprudência Ação Penal. Acidente de trânsito, com vítimas, seguido de disparos de arma de fogo, do motorista de um dos veículos, contra o motorista de veículo de transporte coletivo de passageiros, envolvido no evento. Denúncia de lesões corporais culposas (três vezes) e por tentativa de homicídio, em concurso material. Responsabilidade do denunciado pelo acidente de trânsito. Procedência da denúncia, quanto ao crime de lesões culposas na pessoa do passageiro de um dos veículos sinistrados (C.P., art. 129, § 6º). Perdão judicial, em favor do réu, previsto no art. 129, § 8º, do C.P., quanto às lesões sofridas, pela esposa e filha do denunciado, no acidente, em que o acusado, também, sofreu ferimentos. Procedência, em parte, da denúncia, no que respeita aos disparos, contra o motorista do ônibus acidentado, classificando-se o crime de FGV DIREITO RIO

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tentativa de homicídio, para lesões corporais dolosas (C.P., art. 129, caput), por reconhecer-se, por maioria de votos, configurada desistência voluntária (C.P., art. 13) da consumação do delito. Denúncia procedente, em parte, para condenar-se o réu a nove meses de detenção, sendo sete meses, por lesões dolosas (C.P., art. 129, caput), na pessoa do motorista do ônibus, e dois meses, por lesões culposas (C.P., art.129, § 6º), na pessoa de passageiro de um dos veículos acidentados. Réu primário e de bons antecedentes. Concessão do benefício da suspensão condicional da execução da pena, por dois anos.

(AP 277 / DF – DISTRITO FEDERAL AÇÃO PENAL Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA Julgamento: 17/12/1982 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO; STJ – Publicação: DJ 29-06-1984 PP-10739) CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE ESTUPRO. EXECUÇÃO INICIADA, E NÃO LEVADA A TERMO POR CIRCUNSTÂNCIA ALHEIA À VONTADE DO AGENTE. INOCORRÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Iniciada a execução do crime de estupro, através de violência e de grave ameaça, e não tendo a empreitada se consumado por circunstância alheia à vontade do agente, responde esse pela tentativa de estupro.

II. Hipótese em que o agente não conseguiu consumar o delito pela ocorrência de impotência sexual ocasional, praticando, contudo, atos idôneos de começo de execução (violência e grave ameaça).

III. Inocorrência de crime impossível.

IV. Recurso conhecido e provido.

(REsp 556.939/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 04.03.2004, DJ 12.04.2004 p. 234) Crime tentado: arrependimento eficaz (CP, art. 15): conseqüências jurídico-penais. Diversamente do que pode suceder na “desistência voluntária” – quando seja ela mesma o fator impeditivo do delito projetado ou consentido –, o “arrependimento eficaz” é fato posterior ao aperfeiçoamento do crime tentado, ao qual, no entanto, se, em concreto, impediu se produzisse o resultado típico, a lei dá o efeito de elidir a punibilidade da tentativa e limitá-la à conseqüente aos atos já praticados. II. Denúncia: tentativa de homicídio duplamente qualificado: ausência de descrição de circunstância posterior do fato – o arrependimento do agente –, que implica a sua desclassificação jurídica para um dos tipos de lesão corporal: caso de rejeição. 1. Se se tem, na denúncia, simples erro de direito na tipificação da imputação de fato idoneamente formulada é possível ao juiz, sem antecipar formalmente a desclassificação, afastar de logo as conseqüências processuais ou procedimentais decorrentes do equívoco e prejudiciais ao acusado. 2. Na mesma hipótese de erro de direito na classificação do fato descrito na denúncia, é possível, de logo, proceder-se a desclassificação e receber a denúncia com a tipificação adequada à imputação fática veiculada, se, por exemplo, da qualificação jurídica do fato imputado depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir. 3. A mesma alternativa de solução, entretanto, não FGV DIREITO RIO

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parece adequar-se aos princípios, quando a imputação de fato não é idônea: seja (1) porque divorciada – no tocante à classificação jurídica que propõe – dos elementos de informação disponíveis; seja (2) porque a descrição que nela se contenha sequer corresponda à acertada qualificação jurídica do episódio real, segundo os mesmos dados empíricos de convicção recolhidos. 4. De um lado, não pode o órgão jurisdicional, liminarmente, substituir-se ao Ministério Público – titular exclusivo da ação penal – e, a fim de retificar-lhe a classificação jurídica proposta, aditar à denúncia circunstância nela não contida, ainda que resultante dos elementos informativos que a instruam. 5. Por outro lado, carece de justa causa a denúncia, tanto quando veicula circunstância essencial desamparada por elementos mínimos de suspeita plausível da sua realidade, quanto se omite circunstância do fato, igualmente essencial à sua qualificação jurídica, cuja realidade os mesmos elementos de informação evidenciem.

6. Verificada essa última hipótese, não podia ser recebida a denúncia, nem sob a capitulação que formula – fruto da omissão de circunstância do fato, que a inviabiliza –, nem mediante desclassificação que a ajustasse aos dados unívocos do inquérito, solução que implicaria inadmissível aditamento, pelo juízo, de fato não constante da imputação formulada pelo Ministério Público. 7. HC deferido para rejeitar a denúncia, sem prejuízo de que outra seja adequadamente oferecida.

(HC 84653 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Rel. Acórdão Min. Revisor Min. Julgamento: 02/08/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma; STF – Publicação: DJ 14-10-2005 PP-00011) PENAL – RÉU CONDENADO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – ATIPICIDADE DA CONDUTA NO QUE TANGE AO PORTE ILEGAL – ARMA IMPRESTÁVEL – INEXISTÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. – A inaptidão da arma gera a atipicidade da conduta, porquanto com sua impropriedade material, perde-se a potencialidade lesiva necessária para a caracterização do delito. Destarte, sendo o objeto apreendido absolutamente inidôneo para efetuar disparos de projéteis – conforme laudo pericial de fls. 28 – a hipótese é de crime impossível, a teor do art. 17, do Código Penal.

– Ordem concedida para excluir da condenação a prática do delito previsto no art. 10, caput, da Lei de Armas.

(HC 26.444/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 02.10.2003, DJ 19.12.2003 p. 519) RESP – PENAL – ARREPENDIMENTO EFICAZ – O ARREPENDIMENTO EFICAZ, “PONTE DE OURO”, NA AFIRMAÇÃO DE VON LISZT, SITUASE ENTRE A EXECUÇÃO E A CONSUMAÇÃO. ESGOTADOS OS MEIOS EXECUTÓRIOS IDÓNEOS, ANTES DE ALCANÇADA A CONSUMAÇÃO, O AGENTE PRATICA CONTRA-AÇÃO PARA IMPEDIR A CHEGADA A META OPTADA. HÁ, POIS, EVIDENTE MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO SUBJETIVA; O AGENTE ABANDONA O ANIMUS INICIAL DE QUERER O RESULTADO, OU ASSUMIR O RISCO DE PRODUZÍ-LO. CONSEQUENFGV DIREITO RIO

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TEMENTE, DECORRE DE DELIBERAÇÃO DE INICIATIVA DO PRÓPRIO AGENTE. BASTA A VOLUNTARIEDADE, AINDA QUE NÃO SEJA ORIENTADA POR MOTIVO NOBRE. A FINALIDADE DA LEI É PRESERVAR O BEM JURÍDICO, CONFERINDO AO AGENTE O BENEFÍCIO DE RESPONDER SÓ PELOS ATOS JÁ PRÁTICADOS. (REsp 64.384/PR, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 11.09.1995, DJ 20.11.1995 p. 39643)

11.4. Questões de concurso

I – Maria, de há muito, vinha se sentindo traída por seu marido e, por isso, entendia que a única solução que lhe restava era matar o mesmo. Resolvida a consumar o seu intento, Maria adquiriu uma arma, mas, chegou à conclusão de que o melhor seria contratar alguém para que se incumbisse da prática do homicídio. Depois de receber algumas informações, veio a conhecer José que, além de policial, era tido como famoso matador de aluguel, com o qual acerta todos os detalhes para a execução do crime. No dia combinado, Maria encontra-se com José e, após lhe passar a arma que deveria ser utilizada, bem assim valor combinado pela empreitada, José precede à prisão de Maria em flagrante. Examinar a conduta penal de ambos. (OAB-RJ 22º Exame de ordem – 2ª fase) II – Caracteriza, ou não, infanticídio a hipótese de uma mãe que, em estado mental profundamente perturbado, no momento seguinte ao parto, apunhala o filho, dado, depois, pela perícia, como natimorto? Resposta motivada. (Concurso para Juiz de Direito Substituto MG – 2004/2005) 11.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 466-484.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 491-508.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 295-309.

11.6. Bibliografia Complementar

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar.

Segunda parte, teoria do delito. Segunda Parte, capítulo XXV. ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Da tentativa: doutrina e jurisprudência. 4 ed. São Paulo: RT, 1995.

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Do crime consumado e do crime tentado. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 646, 1989.

Aula 13 Etapas da realização do delito

Consumação e tentativa: conceito e elementos Fundamento da punibilidade da tentativa

Preparação e execução; limites

Inadmissibilidade de tentativa

Desistência voluntária e arrependimento

Arrependimento posterior

1. Conceito: consumação equivale à realização de toda a ação descrita no tipo; é a realização incompleta do tipo objetivo, por circunstâncias alheias à vontade do autor.

2. Elementos da tentativa: a) início da execução; b) inocorrência do resultado por circunstancias alheias à vontade do agente; c) dolo em relação a todos os elementos do tipo. a) teoria objetiva: probabilidade de causação do resultado ilícito; b) teoria subjetiva: exteriorização da vontade do autor contrária ao Direito; c) teoria eclética ou mista: combinação das anteriores. a) teoria- objetivo-formal: realização efetiva da parte da conduta típica; b) teoria-objetivo-material: ato executivo em conexão necessária com ação típica; c) teoria da univocidade: atos preparatórios equívocos e atos executivos unívocos; d) teoria do começo do perigo concreto para o bem jurídico: ato executivo coloca em perigo concreto um bem jurídico; e) teoria subjetiva limitada: atividade que integra, segundo o plano do agente, a ação executiva típica. a) delito culposo; b) delito preterdoloso; c) delito omissivo próprio; d) delito unissubsistente; e) delito de mera atividade; f ) delito habitual; g) delito qualificado pelo resultado; h) contravenção penal.

1. Conceito: art. 15, CP. 2. Requisitos: 2.1. Desistência voluntária: a) objetivo – interrupção definitiva do processo executivo pelo agente. b) subjetivo – voluntariedade da desistência.

2.2. Arrependimento eficaz: a) objetivo – impedimento eficaz do resultado; b) subjetivo – voluntariedade.

3. Natureza jurídica: causas pessoais de exclusão de pena.

1. Conceito: art. 16, CP. 2. Requisitos: a) delito praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa; b) reparação do dano ou restituição da coisa; c) limite temporal; d) ato voluntário do agente.

3. Natureza jurídica: causa obrigatória de redução de pena.

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Crime impossível

1. Conceito: art. 17, CP. 2. Verificação: a) por ineficácia absoluta do meio; b) por absoluta impropriedade do objeto.

3. Teorias: a) teoria objetiva pura; b) teoria objetiva do perigo abstrato; c) teoria objetiva do perigo concreto; d) teoria objetiva temperada (distinção entre a tentativa idônea e inidônea com base no perigo causado – adotado pelo CP); e) teoria subjetiva pura; f ) teoria sintomática; g) teoria da ausência de tipo; h) teoria da impressão ou do perigo concreto; i) teoria do desvalor da ação.

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12.Aula 14: Concurso de pessoas 12.1. Introdução

Desde tempos imemoriais o homem percebeu que despender sozinho o esforço na execução de suas tarefas do dia a dia poderia ser por demais dispendioso para ele.

Assim a divisão do trabalho foi instituída como forma de permitir-se a execução de atividades que solitariamente ou não pudessem ser realizadas, ou não pudessem ser concluídas com a velocidade necessária ou a eficiência pretendida.

E essa lógica, qual seja, a da divisão do trabalho, é também refletida na atividade criminosa. Isto porque a criminalidade associativa sempre esteve presente ao longo dos tempos e, no mundo contemporâneo, vê sua importância crescer de tamanho.

Dos bandos típicos do cangaço até a criminalidade organizada, passando pelas quadrilhas que se fazem presentes por vezes em nosso cotidiano, a criminalidade de grupos constitui fenômeno a ser estudado para que seus pressupostos possam ser afirmados. É de se ressaltar que esse espectro de criminalidade não necessariamente representa uma união perene, podendo ser afigurado por uma ocasional associação de pessoas.

Com isso, estas são as questões colocadas: quais são os requisitos necessários para que se possa identificar um concurso de pessoas? Quem pode ser considerado autor de um crime? Alguém que participa de um crime mas não é seu autor pode ser responsabilizado por este? Em que medida?

12.2. O Caso Briga no barco Pit boys

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12.3. Jurisprudência ROUBO QUALIFICADO POR CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS DE CORÉUS NÃO APROVEITAM AOS DEMAIS. EXCESSO NA DOSIMETRIA DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA ÀS INSTÂNCIAS INFERIORES. PEDIDO DE HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E DEFERIDO QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA. Entende o Supremo Tribunal Federal que é válida a cumulação dos crimes dos arts. 288, parágrafo único, e 157, § 2º e incisos, do Código Penal (cf. HC 76.213, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.04.1998). Não há aproveitamento de circunstâncias pessoais de coréus para dosimetria da pena dos demais acusados. A fixação da pena é individualizada, de acordo com as circunstâncias pessoais de cada acusado. Entretanto, constata-se excesso na estipulação da pena, que foi elevada além dos limites legais. O pedido de progressão de regime não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instâncias, já que não fora apreciado pelas instâncias anteriores. Pedido de habeas corpus conhecido em parte e deferido quanto à fixação da pena, a fim de que se proceda a nova estipulação, dentro dos limites legais.

(HC 84669 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 22/02/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma; STF – Publicação: DJ 17-06-2005 PP-00074) CRIMINAL. RESP. USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA. CONCURSO DE AGENTES. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. I. Hipótese em que funcionários de uma copiadora utilizavam carimbos de autenticação pertencentes ao 4º Ofício de Notas de Brasília/DF – fornecidos pelo próprio Tabelião –, em cópias de documentos, encaminhando-as, posteriormente, ao cartório, para a aposição de assinaturas por escreventes autorizados.

II. O ora denunciado, embora não tenha praticado qualquer ato executório, concorreu de algum modo para a realização do crime, razão pela qual é forçoso reconhecer a figura do concurso de pessoas no presente caso.

III. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.

(REsp 688.339/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 19.04.2005, DJ 16.05.2005 p. 396) PENAL. CO-AUTORIA E AUTORIA COLATERAL. DISTINÇÃO. POLICIAIS MILITARES QUE, EM PERSEGUIÇÃO A VEÍCULO QUE DESOBEDECERA ORDEM DE PARAR, DESFEREM VARIOS TIROS EM DIREÇÃO AO VEÍCULO PERSEGUIDO, UM DELES ATINGINDO O MENOR QUE ESTAVA NA DIREÇÃO, MATANDO-O. CONDENAÇÃO DE TODOS OS POLICIAIS, O AUTOR DO TIRO FATAL PELA AUTORIA, OS DEMAIS EM CO-AUTORIA, POR HOMICÍDIO CONSUMADO (ART. 205, PARÁGRAFO 1., DO CPM), APESAR DE TER SIDO FGV DIREITO RIO

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IDENTIFICADO O ÚNICO PROJÉTIL CAUSADOR DA MORTE COMO TENDO PARTIDO DA ARMA DO PRIMEIRO. HIPÓTESE EM QUE, POR SER A PERSEGUIÇÃO AOS FUGITIVOS DESOBEDIENTES FATO NORMAL NA ATIVIDADE DE POLICIAMENTO, NÃO SE PODE TOMÁ-LA COMO SUFICIENTE A CARACTERIZAR A NECESSÁRIA UNIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO DIRIGIDO A CAUSAÇÃO SOLIDÁRIA DO RESULTADO. ASSIM, NESSA HIPÓTESE OS DISPAROS DE ARMA DE FOGO DEVEM SER EXAMINADOS EM RELAÇÃO A CADA UM DOS RESPONSÁVEIS POR ESSES DISPAROS, CARACTERIZANDO-SE, NA ESPÉCIE, A DENOMINADA AUTORIA COLATERAL. COMO APENAS UM DESSES DISPAROS, COM AUTORIA IDENTIFICADA, ATINGIU A VÍTIMA, MATANDO-A, O AUTOR DO TIRO FATAL RESPONDE POR HOMICÍDIO CONSUMADO, OS DEMAIS, ANTE A PROVA RECONHECIDA PELO ACORDÃO DE QUE TAMBÉM VISARAM A VÍTIMA, SEM ATINGÍ-LA, RESPONDEM POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (REsp 37.280/RS, Rel. Ministro ASSIS TOLEDO, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 02.03.1996, DJ 29.04.1996 p. 13426)

12.4. Questões de concurso

I – Sabendo que Luiz, zelador de uma escola, estava insatisfeito com seu patrão, Aristides combina que Luiz iria “esquecer” o portão do colégio aberto para que Aristides pudesse entrar e subtrair o cofre existente na sala do diretor. No dia e hora acordados, sabedor que a escola estaria vazia, Luiz deixa o cadeado destrancado e dirige-se para sua casa. Mais tarde, Aristides chega ao colégio, arromba e subtrai os valores existentes no cofre. Já de saída da sala, é surpreendido pela chegada imprevista do diretor e, de modo a não ser delatado, Aristides mata-o mediante estrangulamento. Qual a responsabilidade penal de cada um dos agentes? (OAB-RJ 23º Exame de ordem – 2ª fase) II – Ao chegar em sua residência, Tício observa uma roda de pessoas e no meio vê seu irmão Mévio agredindo José. Querendo auxiliá-lo, Tício une-se a seu irmão passando também a agredir José, que já apresentava várias lesões corporais. Pergunta-se: a) Qual a infração penal praticada por Mévio? b) Tício, diante de sua conduta, responderá como autor de crime autônomo, co-autor ou partícipe? c) Tício responderá pelas lesões anteriores ao início de sua intervenção? b) Até quando um agente poderá se unir a outro, com a finalidade de cometer determinada infração penal?

(VIII Concurso Público para Delegado De Polícia – RJ / 2001)

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III – Zózimo e Zílio, de há muito, tinham a vontade de matar Zaqueu. Em determinado dia, por mera causalidade, ambos portando armas do mesmo calibre, postamse em lugar por onde normalmente Zaqueu transitava. Quando Zaqueu passava pelo local, no mesmo instante, ambos efetuam disparos, em conseqüência dos quais Zaqueu vem a falecer em face dos ferimentos produzidos pelos projéteis de uma das armas. Qual a melhor solução que o Direito Penal apresenta para a hipótese?

(OAB-RJ 18º Exame de ordem – 2ª fase) IV – João convence Pedro a furtar objetos do interior de uma residência. No curso da ação delituosa, Pedro, além de subtrair bens, ao se deparar com uma empregada, a estupra e, ato seguido, incendeia a casa. Como responderá cada um deles?

(OAB-RJ 11º Exame de ordem – 2ª fase) V – Maria Antônia instiga Antônio Carlos para que ele imprima em seu carro velocidade excessiva nas proximidades de uma faculdade, com o propósito de atropelar sua desafeta Adriana. Antônio desconhecia o objetivo de Maria. Houve o atropelamento, mas a vítima escapou com vida, ficando, no entanto, paraplégica. É possível, no caso, falar em concurso de pessoas? (Concurso para Juiz de Direito Substituto – MG / 2005) VI – Após o término de um jogo de futebol, entre os clubes Vasco e Botafogo, à saída do Estádio do Maracanã, eclodiu um “sururu” entre torcedores das citadas agremiações desportivas, passando a agredirem-se mutuamente. Ao final, só foram presos em flagrante os partícipes Tício, Mélvio, Semprônio e Paulus, sendo que um dos membros da torcida organizada de uma das agremiações, depois identificado como Caio, ao intervir na luta, recebeu um tiro na nuca, causando-lhe a morte.

Questionamento: Dentro do quadro hipotético factual, aponte a cada situação nova do quadro de hipóteses factíveis a adequação típica ao juízo de reprochabilidade do ilícito penal da ação e dê a resposta diante da configuração típica.

Quadro de hipóteses factíveis: 1. Se tivesse sido apurado que o autor do disparo letal fora partícipe de Tício?

2. Se, ao contrário, ficasse configurada a autoria incerta em relação ao autor da morte de Caio?

3. Se, na verdade, tivesse ocorrido error ictus pois Caio não era um torcedor e sim um mero transeunte totalmente estranho ao conflito?

4. Se, Tício, o autor do disparo, identificado, tivesse confessado que o móbil de seu obrar fora ter reconhecido Caio, seu antigo desafeto e, aproveitara-se da rara oportunidade para matá-lo?

5. Se, porém, Caio tivesse sido tomado por engano por Tício, como seu desafeto e, ao ser inicialmente agredido pelos demais partícipes, tivesse reagido sem excesso, mas vindo a causar a morte de Tício?

(TJ –RJ, XXVI Concurso para Magistratura – 1996)

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12.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 489-502.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 509-537.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 311-325.

12.6. Bibliografia Complementar

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar.

Segunda parte, teoria do delito. Segunda Parte, capítulo XXIV. GRECO, Luís. Cumplicidade através de ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

BATISTA, Nilo. Concurso de agentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

Aula 14 Concurso de pessoas

Concurso de pessoas

Autoria e co-autoria

1. Teorias: a) pluralística: participação como autoria ou crime autônomo; b) dualística: dualidade de delitos (autores e partícipes); c) monística: tratamento igualitário para autores, co-autores e partícipes.

2. Requisitos: a) pluralidade de pessoas e de conduta; b) relevância causal de cada conduta; c) liame subjetivo ou psicológico; d) identidade do ilícito penal.

3. Divisão: a) co-autoria; b) participação: b.1) instigação; b.2) cumplicidade.

1. Conceito de autor: a) unitário ou monista: identidade entre autor e partícipe; b) restritivo: autor executa ação típica; c) extensivo: autor concorre de qualquer modo para o resultado; d) subjetivo: autor age com animus auctoris e partícipe com animus socii; e) finalista: autor possui domínio finalista do fato.

2. Teorias; a) teoria objetivo- formal: autor executa o núcleo do tipo; partícipe colabora na execução do delito; b) teoria objetivo- material: autor é causa; partícipe é condição do delito; c) teoria final objetiva: autor possui domínio final do fato; partípe não.

3. Autoria mediata e imediata: a) autor imediato: pratica o fato pessoalmente; b) autor mediato: serve-se de terceiro inculpável.

4. Autoria colateral: ausência de vinculo subjetivo entre os autores.

5. Co-autoria em crime culposo: inadmissível a co- autoria; possível a participação (instigação ou cumplicidade psíquica).

6. Co-autoria em crime omissivo: inadmissível o concurso de pessoas.

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1. Conceito: contribuição dolosa em fato punível doloso alheio.

2. Espécies: a) instigação : indução intencional; b) cumplicidade: promoção ou auxilio material ou moral.

3. Punibilidade da participação: a) teoria da culpabilidade da participação: culpabilidade do partícipe depende da culpabilidade do autor; Participação b) teoria da causação ou do favorecimento: contribuição causal do particípe – participação autônoma; c) teoria da participação no ilícito: contribuição para ação social-mente intolerável.

4. Punibilidade no concurso de pessoas: a) participação de menor importância: causa especial redutora obrigatória de pena (art. 29, § 1.º, CP); b) cooperação dolosamente distinta: divergência entre elemento subjetivo do partícipe e conduta realizada pelo autor.

Quando a responsabilidade penal recai sobre certas pessoas que atuam como membros de uma pessoa jurídica ou em sua representação, cabe o instituto atuação em nome ou em lugar de outAtuação em nome de rem. O problema aparece quando alei exige o concurso de uma determinada qualidade do sujeito outrem ativo e tal qualidade existe na pessoa jurídica, mas não no individuo que atua em seu nome ou lugar. Tem pertinência, portanto, nos delitos especiais próprios.

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13. Aula 15: Das penas: espécies, cominação. Pena Privativa de liberdade 13.1. Introdução

Se inicialmente o objetivo do curso era o estudo do crime, uma vez analisados todos os elementos que o compõem, natural dar-se o passo seguinte. Isto porque, dentro da estrutura processual que se pode pensar, o reconhecimento do crime leva, naturalmente à imposição de uma pena. A pena é nada mais que a conseqüência jurídica do crime. E, quando se menciona a expressão pena, a primeira lembrança é a da pena privativa de liberdade. É de se notar que a pena privativa de liberdade não é a única prevista no nosso ordenamento jurídico. Além dela, a punição pode ocorrer seja por meio das penas restritivas de direitos, seja por meio das penas privativas de liberdade.

A legislação pátria prevê, entretanto, a pena privativa de liberdade como uma espécie de regra, aplicável a maioria das hipóteses incriminadas pelo legislador. Ocorre que uma breve reflexão sobre a pena deve ser feita antes de se tratar especificamente de qualquer uma delas, nem que de forma resumida.

Isto porque para se saber acerca da adequação ou não de uma determinada pena, deve se investigar os fins da pena ou, mais claramente, o porquê punir. A doutrina se divide em três grandes grupos: os retribucionistas (partidários das chamadas teorias absolutas da pena), os que defendem as teorias de prevenção e os que aceitam as chamadas teorias mistas (sem esquecer dos abolicionistas).

As teorias absolutas defendem o viés retributivo da pena. Vêm na pena uma forma de punir com um mal o mal anteriormente realizado.

As teorias preventivas podem ser divididas em dois grandes grupos2: a prevenção geral e a prevenção especial.

A prevenção geral seria o temor reverencial que a pena geraria em todos os súditos submetidos à norma. Assim, seja por medo da pena, seja convencido pelos valores que nela estão embutidos, o indivíduo deixaria de delinqüir.

A prevenção especial é destinada não àqueles que estão por delinqüir, mas àqueles que já praticaram um crime. Ela seria uma conseqüência da imposição da pena àqueles que praticaram um crime que, assim, não mais voltariam a incidir em práticas criminosas.

As teorias mistas identificam um misto das primeiras, ou seja, que a pena possui um caráter claramente retributivo, uma vez que implica na violação a um bem jurídico, em regra a liberdade, que não guarda correspondência com o bem jurídico anteriormente violado, sem que deixe de possuir um teor preventivo.

Por fim, obrigatória é a menção aos abolicionistas. Isto porque estes também podem ser divididos em dois grupos: os utópicos, que pregam a imediata extinção do Direito Penal e os realistas, que vêm a solução na abolição mas percebem a impossibilidade desta ocorrer na sociedade atual, pregando assim a diminuição drástica do Direito Penal, deixando-o reservado apenas ao limites estritamente imprescindíveis.

Tal divisão é mais refinada, como a leitura indicada irá atestar. Optou-se por uma formulação resumida como meio de facilitar a compreensão.

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Com isso em mente, deve-se pensar qual o fim da pena e, mais que isso, quais são as condições previstas na lei e se, na prática, tais condições permitem a concretizam dos fins da pena, restando essa como indagação à aula.

13.2. O Caso Casa cheia

Justiça manda libertar presos devido à superlotação Manter detentos em local superlotado viola os direitos humanos e constitucionais. Por esse motivo, o juiz Livingston José Machado, da Vara de Execuções Criminais de Contagem, em Minas Gerais, mandou libertar 16 presos da carceragem do 1º Distrito Policial da cidade. O local tem capacidade para oito pessoas, mas estava com 37. Todos eram condenados por assalto ou homicídio.

De acordo com o juiz, eles deveriam estar cumprindo pena num presídio e não havia vagas para transferências. Machado explicou que o pedido de abertura de vagas em penitenciárias foi feito na Secretaria de Estado de Defesa Social há seis meses.

Alguns presos já aguardavam transferência há quatro anos. As informações são do Globo Minas.

O secretário titular da pasta, Antônio Augusto Anastasia, criticou, em nota, a atitude do juiz. Ele disse que a primeira preocupação deveria ser com a segurança do município e dos cidadãos de bem.

Segundo o governo estadual, um pavilhão está sendo construído na Penitenciária Nelson Hungria, com capacidade para mais 200 homens. E para o ano que vem está garantida no orçamento a construção de um presídio com 20 vagas, para atender às cidades de Contagem e Betim.

Revista Consultor Jurídico, 10 de novembro de 2005 Segurança pública

TJ-MG manda recapturar presos soltos por superlotação O desembargador Paulo Cezar Dias, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, mandou recapturar os presos soltos da 1ª Delegacia Distrital de Contagem na quinta-feira (10/11). Ele atendeu ao pedido da Secretaria Estadual de Defesa Social.

A Secretaria entrou com ação contra a decisão o juiz Livingsthon José Machado, da Vara de Execuções Criminais de Contagem, que mandou libertar 16 presos condenados por causa de superlotação na carceragem da delegacia local.

No entendimento da Secretaria, a decisão do juiz de liberar os presos condenados, com base na interdição da cadeia, afrontou o princípio da separação dos poderes e o princípio constitucional do contraditório, já que o Estado de Minas Gerais, atingido pela determinação judicial, não foi regularmente provocado. A Secretaria de Defesa Social informou que as polícias Civil e Militar devem cumprir as ordens de prisão assim que forem expedidas pela Justiça.

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O presidente da seccional mineira da OAB, Raimundo Cândido Júnior, também criticou a decisão do juiz Machado e disse que vai pedir à Comissão de Direitos Humanos da OAB um estudo do impacto causado pela decisão.

Para Cândido Júnior, a situação dos presos é lamentável, mas a população tem direito à segurança e “na balança da Justiça deve pesar a maioria”. OAB de Minas Gerais vai sugerir ao Estado que, para amenizar os problemas de superlotação, seja feito um remanejamento de presos para cidades do interior.

O juiz Livingsthon José Machado mandou libertar os presos com a justificativa de que a carceragem da delegacia tem espaço para oito pessoas, mas estava com 37.

Entre os homens postos na rua, alguns estavam condenados por homicídio e roubo à mão armada.

Revista Consultor Jurídico, 15 de novembro de 2005 Superlotação carcerária

TJ mineiro proíbe juiz de mandar soltar presos Lotação em carceragem de delegacia não justifica a libertação dos presos. Além disso, soltar os presos traz grave risco à segurança pública. O entendimento é do desembargador Paulo Cezar Dias, da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

O desembargador atendeu a novo pedido do estado e mandou suspender a expedição de alvará de soltura para 36 presos do 2ª Distrito Policial de Contagem. Paulo Cezar Dias determinou, ainda, que juiz Livingsthon José Machado, da Vara de Execução Criminais de Contagem, pare de expedir alvarás de soltura com o mesmo fundamento.

O TJ de Minas Gerais já havia cassado a decisão do juiz que determinou a soltura, na sexta-feira (10/11), de 16 presos do 1º Distrito de Contagem. O local tem capacidade para oito pessoas, mas estava com 37. Todos eram condenados por assalto ou homicídio.

Nesta quinta-feira (1 /11), o desembargador também mandou suspender, em caráter de urgência, a interdição do 1º Distrito Policial e de todos os demais estabelecimentos penais da comarca.

Segundo Paulo Cézar Dias, as decisões do juiz de Contagem trazem grave risco à segurança pública e a interdição somente pode ser decretada quando as irregularidades não podem ser revertidas pelo Poder Público, o que, na sua opinião, não está comprovado.

Revista Consultor Jurídico, 1 de novembro de 2005 Retirado de http://conjur.estadao.com.br/static/text/39678,1 13.3. Questões de concurso I – Antonio foi condenado pelo Tribunal do Júri no ano de 1998, pela prática de homicídio qualificado, em concurso material com o crime de lesões corporais graves, FGV DIREITO RIO

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consumados no ano de 1996. O juiz togado lhe aplicou as penas de 14 (quatorze) anos e dois anos de reclusão, respectivamente, obedecida a norma do artigo 33, § 2º, letra “a” do Código Penal. Cumpridos dois anos e oito meses das penas impostas pleiteou, junto ao Juízo de Execuções Penais, o benefício da progressão do regime de cumprimento da pena, do fechado para o semiaberto. O Juiz de Execuções Penais deferiu o pedido, já que havia parecer da Comissão Técnica de Classificação concordando, exame criminológico favorável e parecer do agente do Ministério Público. Foi correta a decisão? Justifique. (MPE – Concurso para Ingresso na Carreira do Ministério Público – PR / 2002) II – Afrânio, condenado a 12 anos de reclusão, em face de prática de delito não hediondo, depois de ter cumprido 1 ano e 6 meses de pena, teve participação efetiva evitando a fuga de outros presos. Como recompensa pela sua conduta, o Juiz da Vara de Execuções Penais concedeu-lhe a progressão para o regime aberto. Pergunta-se: Foi correta a decisão do Juiz? (OAB-RJ 11º Exame de ordem – 2ª fase) III – O apenado Tício deu ingresso no sistema prisional pelo regime fechado, realizado o exame criminológico, tendo sido deferido, pelo Juiz de Execução, através de procedimento regular, sua progressão para o regime semi-aberto e já transferido para uma unidade prisional de segurança média, requerendo que lhe seja deferida a visita periódica ao lar (VPL). O órgão do Ministério Público na execução penal opina no sentido do indeferimento do pedido sob a alegação de que o requerente não possui o pressuposto objetivo de admissibilidade de 1/6 ou 1/4 da pena cumprida, quando o ingresso se faz por progressão de regime prisional. Discuta e fundamente, doutrinariamente, a decisão, verificando as vertentes pretorianas em relação ao ponto nodal da controvérsia, decidindo diante da orientação do STJ e da moderna doutrina. (TJ – RJ, XXII Concurso para ingresso na Magistratura / 1996) 13.4. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 552-599.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 551-585.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 363-377.

13.5. Bibliografia Complementar

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 4ª edição, 1999.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas.

Saraiva, 3ª edição, 2004.

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Aula 15 Penas privativas de liberdade

Reclusão e detenção

Regimes penais

Regime inicial

Regime especial

Progressão e regressão

Regime disciplinar diferenciado

Diferenças entre a reclusão e detenção restringem-se quase que exclusivamente ao regime de cumprimento da pena, que naquela deve ser feito em regime fechado, semi-aberto ou aberto, e nesta somente em regime semi-aberto ou aberto (art. 33, caput, CP). Há possibilidade de transferência do condenado à pena de detenção ao regime fechado, demonstrada a necessidade da medida.

1. Regime fechado: pena executada em estabelecimento de segurança máxima ou média (art. 33, § 1.º, a, CP); 2. Regime semi-aberto: execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, § 1.º, b); 3. Regime aberto: cumprimento da pena em casa se albergado ou estabelecimento adequado (art.

33, § 1.º, c). a) condenado a pena superior a oito anos inicia a pena em regime fechado (art. 33, § 2.º, a, CP); b) condenado não reincidente à pena superior a quatro anos e não excedente a oito poderá cumpri-la desde do início em regime semi-aberto (art. 33, § 2.º, b); c) condenado não-reicidente à pena igual ou inferior a quatro anos poderá desde o início cumprila em regime aberto (art. 33, § 2.º, c).

Para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena concorrem dois fatores: quantidade da pena imposta (art. 33, § 2.º) e as condições pessoais do condenado (arts. 33, § 3.º e 59, CP).

Maiores de sessenta anos (art. 82, § 1.º, LEP) e mulheres são submetidos a regime especial para a execução da pena. Nesse caso ela será cumprida em estabelecimento próprio, observados os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal e regras concernentes às penas privativas de liberdade (cf. aerts. 37, CP; 88 e 89, LEP).

Progressão: transferência do condenado para um regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, tendo o preso cumprido ao menos sexto da pena no regime anterior e sendo merecedor da progressão (isto é, o mérito do apenado deve ser avaliado através bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, além de outros elementos julgados relevantes no caso concreto). 2. Regressão: transferência do condenado para regime mais rigoroso na ocorrência de quaisquer da hipóteses descritas nos artigos 118, da LEP, e 36, § 2.º, do CP. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção pó nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho do sol (art. 52, caput e incisos I e IV, LEP).

Exame criminológico

Realizado pela Comissão Técnica de Classificação, é instrumento indispensável ao tratamento penitenciário, destinado a classificar e individualizar a execução.

Direitos e deveres do preso

Conservação, durante o cumprimento da pena, de todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral do preso (arts.

38, CP, e 3.º, LEP).

Trabalho prisional

Remição

Detração

a) obrigatório, desde que na medida das aptidões e capacidade do preso (art. 31, LEP); b) remunerado, com jornada normal não inferior a seis nem superior a oito horas, além de descanso nos domingos e feriados (art. 33, LEP); c) em comum dentro do estabelecimento prisional, sendo o regime fechado, de acordo com as aptidões ou ocupações anteriores do condenado (art. 34, § 3.º, CP); sendo o regime semi-aberto, será realizado em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 35, § 1.º, CP).

Nos casos de cumprimento da pena em regime fechado ou semi-aberto haverá resgate, pelo trabalho, de parte do tempo de execução (art. 126, caput, LEP) na razão de um dia de pena por três dias de trabalho. Condenado punido por falta grave (arts. 50 e 52) perderá o direito ao tempo remido.

Descontam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no exterior, o de prisão administrativa e o de internação em quaisquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do CP.

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14. Aulas 16 e 17: Penas restritivas de direito e pena de multa 14.1. Introdução

As mazelas inerentes a pena privativa de liberdade são há muito propagadas pela doutrina e, mais que isso, são facilmente constatáveis por meio de um simples visita a qualquer estabelecimento carcerário. A própria lógica da pena privativa de liberdade, se entendida sob uma perspectiva preventiva, parece carecer de coerência, visto que a pretendida ressocialização do condenado, por muito tempo decantada como o principal fim da pena, é impossível de ser alcançada, seja pela sistema que a nós é imposto, seja pela sua própria operacionalização.

Isto porque a pena privativa de liberdade é iniciada com uma dessocialização do condenado que, só após isso, passa a integrar um processo paulatino de ressocialização, ou seja, de retorno ao convívio social.

Não fossem somente por esses motivos, é notória a falência da pena privativa de liberdade. Alega-se que a história da pena é a história da sua lenta e permanente extinção3 e, como sabido, a pena privativa de liberdade é apenas uma das espécies de pena contempladas pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Buscando-se minorar tais efeitos deletérios, tentou-se por meio de penas que têm naturezas diversas, atingir-se os fins pretendidos pela pena. Daí surgem as penas restritivas de direito e a pena de multa.

A pena de multa, como é conhecida nos dias atuais, surge, em verdade, no Código Criminal do Império, sendo, portanto, criação legislativa nacional. E parte de dois pressupostos básicos: a capacidade econômica do agente, visto ser uma pena de natureza pecuniária, e a reprovabilidade do crime, que não pode ser deixada de lado.

Já as penas restritivas de direitos são chamadas de penas alternativas, uma vez que são sempre substitutivas das penas privativas de liberdade, constituindo-se em verdadeiras alternativas a essa, devendo, em regra, ter seu cumprimento exatamente no mesmo tempo a ela determinado.

Perceba-se que, ao contrário das penas privativas de liberdade, essas duas espécies de pena vão incidir sobre bens jurídicos diversos que a liberdade do condenado, constituindo, indubitavelmente, penas criminais.

Ocorre que alguns pontos devem ser indagados: tais penas têm natureza criminal? Conseguem atingir os fins da pena? Quais os critérios ideais para que esses fins devam ser atingidos? Devem ser estendidas a todos os condenados?

3 SILVA, Evandro Lins e. “De Beccaria a Filippo Gramática” Ciência e Política criminal em honra de Heleno Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

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14.2. O Caso Nacarid Bello AÇÃO PENAL Nº 2004 AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RÉU: NACARID JUÍZA FEDERAL: Dra. ANA PAULA SENTENÇA Vistos etc.

1. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de NACARID, por ter esta, segundo narra a denúncia, no dia 26 de julho de 2004, no Aeroporto Internacional, tentando embarcar, no vôo nº 8744, da VARIG, com destino a Frankfurt, portando 2015g (dois mil e quinze gramas) da substância entorpecente cloridrato de cocaína, ocasião em que foi preso em flagrante, encontrando-se, pois incursa nas penas do art. 12 c/c 18, inciso I, ambos da Lei 6.368/76.

Autos de Prisão em Flagrante, ás fls. 07/08.

Autos de apresentação e apreensão, às fls. 11 e 12.

Laudo Preliminar de Constatação, às fls. 28.

Laudo de exame em substância, às fls.68/69.

Interrogatório às fls. 74/77.

Defesa preliminar às fls. 80/81.

Manifestação do MPF, às fls. 82-verso/83.

Recebimento da denúncia em 03/09/2004, às fls. 84.

Auto de Incineração da substância entorpecente, às fls. 93/94.

A defesa, às fls. 103/109, sustenta que a conduta da acusada é carente de culpabilidade, eis que teria agido sob coação moral irresistível, tornando inexigível atuação diversa por parte da mesma.

Inquisição das Testemunhas arroladas pela acusação Janaína e Márcio, respectivamente, às fls. 120/121 e 122/123.

Em memoriais de fls. 16/131, o MPF pugna pela condenação d acusada nas penas do art. 12, caput, c/c 18, inciso I da Lei 6368/76, eis que comprovadas autoria e materialidade delitivas. No mais, reconheço o Parquet que a ré faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art.29 § 1º, do Código Penal, a participação de menor importância da ré.

A defesa, em memoriais (fls. 132/144), sustenta a tentativa, eis que o acusado foi preso ainda solo brasileiro. Outrossim, requer que seja aplicado o parágrafo único do art. 19 da Lei 6368/76. Por fim, requer, caso sobrevenha sentença condenatória, seja aplicada a Lei 9714/98.

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Ofício nº 12072004- NUCART/DRE/SR/DPF/RJ, às fls. 182.

Em apenso, os autos da prisão em flagrante do acusado.

Também em apenso, os autos do incidente de dependência toxicológica, com o respectivo laudo de exame, às fls. 26/31. É O RELATÓRIO. Examinados, passo a decidir.

2. Finda a instrução criminal, parecem-me devidamente comprovados os fatos narrados na denúncia.

A própria ré confessa, em seu interrogatório, que efetivamente estava de posse da substância entorpecente mencionada nos laudos de fls. 11 e 84/85, com perfeita consciência da natureza e destinação da mesma.

Não fosse a sua confissão, as testemunhas ouvidas em juízo (fls. 120/123) também atestam a veracidade dos fatos descritos na inicial acusatória.

A materialidade delitiva ficou provada pelos laudos de constatação e exame em substância de fls. 28 e 68/69.

A finalidade de tráfico resta clara, por força da quantidade de droga apreendida (2.015 gramas), acondicionada no interior de uma guitarra.

A destinação da substância entorpecente para o estrangeiro é evidente, visto que acusada foi presa no aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, tentando embarcar no vôo RG 8744 da Varig, com destino a Frankfurt/Alemanha.

Postula a defesa, inicialmente, a absolvição da acusada, argumentando, em síntese, que a mesma teria agido sob coação moral irresistível, sentindo-se ameaçada pelo fornecedor da droga, não lhe restando outra alternativa além de aderir à vontade do traficante.

Contudo, os elementos trazidos aos autos mostram-se insuficientes para se concluir que a ré sofrera cerceamentos em sua capacidade volitiva, sendo certo que mesmo a acusada, quando de seu interrogatório, sequer afirmou ter sofrido qualquer tipo de ameaça pela pessoa que a contratara, tendo este deixado claro, tão-somente, que o pagamento do primeiro transporte de drogas para Alemanha estaria condicionado a uma segunda viagem.

Já o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, pretendido pela defesa esbarra não só na impossibilidade de consideração de meras dificuldades econômicas enfrentadas em paises subdesenvolvidos, dada a existência de outras alternativas para o sustento próprio e de seus familiares, o que contrariaria excepcionalidade do reconhecimento da figura, como também na não comprovação, no curso do processo, da fase fática que supostamente permitiria invocar a causa excludente de culpabilidade.

Neste sentido, merece transcrição o seguinte julgado: “HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO FLAGRANTE. ABSOLVIÇÃO EM 1ª INSTÂNCIA. APELAÇÃO MINISTERIAL. RÉU REINCIDENTE. MANDADO DE PRISÃO. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. A FGV DIREITO RIO

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coação física ou moral, para ser aceita como excludente de culpabilidade, há de ser irresistível, inevitável e insuperável, devendo ficar substancialmente comprovada por elementos concretos existentes dentro do processo. Ademais, é incabível a analise do conjunto fático-probatório na via do hábeas corpus. A alegação da falta de credibilidade no depoimento das testemunhas não foi matéria examinada no Tribunal a quo. Portanto, não pode ser conhecido nessa parte o pleito, sob pena de supressão de instância. Ordem conhecida em parte e denegada.”

(STJ, HC 34912/SP, Rel. Min. José Arnaldo, julgado em 25/05/2004).

Pretende a defesa de NACARID, outrossim, seja-lhe concedido perdão judicial, com base no instituto da delação premiada.

Muito embora se reconheça que a acusada, ao confessar a autoria dos fatos a ela imputados, pretendeu trazer a lume todas as circunstâncias do delito praticado, verifico que as informações fornecidas muito pouco acrescentaram na individualização de quem lhe fornecera a substância que transportava, inexistindo qualquer dado qualificativo que viabilize sua identificação, revelando unicamente um endereço eletrônico através do qual contactava tal pessoa, sendo pueril qualquer tentativa em reputar suficiente tão singelo dado.

Afasto, por fim, a aplicabilidade da causa de diminuição prevista no parágrafo 1º do art. 29 do CP, vez que referida causa apenas se aplica a partícipes, e in casu a denunciada é autora do crime, por ter realizado o núcleo do tipo descrito no art. 12 da Lei 6368/76.

Isto posto, julgo procedente a pretensão punitiva estatal para condenar NACARID nas penas do art. 12 c/c art. 18, I da Lei nº 6.368/76.

Passo à individualização da pena.

Verifico que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP são favoráveis à ré, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal em 03 (três) anos de reclusão e cinqüenta dias-multa, no valor unitário mínimo. A aplicação da atenuante da confissão quando aplicada pena abaixo do mínimo legal é incabível, nos termos de entendimento já Sumulado no STJ, através do verbete 231. Não existem outras circunstâncias agravantes ou atenuantes aplicáveis à espécie. Faço incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 18, I, da Lei de Tóxicos, por se tratar de trafico internacional de entorpecentes, no quantum de um terço, eis que configurada apenas uma das hipóteses previstas no dispositivo em exame, perfazendo um total de 04 (quatro) anos de reclusão e 66 ( sessenta e seis) dias-multa, pena esta que torno definitiva.

A pena será cumprida integralmente em regime fechado, mos termos do art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90.

Deixo de conceder-lhe o beneficio da substituição prevista no art. 44 do CP, bem como sursis, embora admita a aplicação destes institutos em sede de crimes hediondos, por se tratar de ré estrangeira, sem autorização de permanência no Brasil, e que, por conseguinte, não teria condições de cumprir a pena alternativa em liberdade.

Vedo-lhe o direito de recorrer em liberdade, por persistirem as razões que a mantiveram presa até o momento.

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Por fim, deixo de acolher o pedido de imediata expulsão da ré, tal qual formulado pela defesa, uma vez que esta medida tem aplicação exclusiva a estrangeiros em situação irregular no país, não abrangendo aqueles que em solo pátrio tenham cometido delitos, os quais deverão ser aqui julgados e neste país cumprir pena, em vista da regra da territorialidade, prevista no art. 5º. do CP. Condeno-a, ainda, ao pagamento das custas processuais.

Arbitro os honorários da defensora dativa no máximo da tabela em vigor. Oficie-se.

Por fim, tendo em vista o teor do oficio de fls. 117, determino a transferência da ré para o Presídio Talavera Bruce.

Com o trânsito em julgado, proceda-se na forma do provimento de nº 01/2001 da Egrégia Corregedoria-Vice-Presidência do TRF – 2ª Região.

P.R.I. Rio de Janeiro, 08 de outubro de 2004.

Ana Paula Juíza Federal da Vara Federal Criminal

14.3. Jurisprudência SENTENÇA PENAL. Condenação. Tráfico de entorpecente. Crime hediondo.

Pena privativa de liberdade. Substituição por restritiva de direitos. Admissibilidade.

Previsão legal de cumprimento em regime integralmente fechado. Irrelevância. Distinção entre aplicação e cumprimento de pena. HC deferido para restabelecimento da sentença de primeiro grau. Interpretação dos arts. 12 e 44 do CP, e das Leis nos 6.368/76, 8.072/90 e 9.714/98. Precedentes. A previsão legal de regime integralmente fechado, em caso de crime hediondo, para cumprimento de pena privativa de liberdade, não impede seja esta substituída por restritiva de direitos.

(HC 84928 / MG – MINAS GERAIS HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 27/09/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma; STF – Publicação: DJ 11-11-2005 PP-00029) PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE RECEPTAÇÃO DOLOSA E QUADRILHA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCUMPRIMENTO. CONVERSÃO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. LEGALIDADE. CP, art. 44. I. – Não constitui constrangimento ilegal a conversão em prisão pelo juízo da execução da pena restritiva de direitos imposta à paciente, dado que, no caso, devidamente intimada para justificar o não-comparecimento à entidade designada, ali não se apresentou, nem justificou sua ausência. II. – H.C. indeferido.

(HC 85681 / MG – MINAS GERAIS HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 06/09/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma; STF – Publicação: DJ 23-09-2005 PP-00050) FGV DIREITO RIO

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PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. CONDENAÇÃO A TRÊS ANOS E UM MÊS DE DETENÇÃO. CONDIÇÕES JUDICIAIS SUBJETIVAS RECONHECIDAMENTE FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO E PORTADOR DE BONS ANTECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. Ao condenado por crime culposo há de ser deferida a substituição da pena privativa de liberdade quando preenchidos todos os requisitos legais. Precedentes.

O réu reconhecidamente primário, portador de bons antecedentes, apenado com três anos e um mês de reclusão por crime de homicídio culposo, decorrente de acidente de trânsito, tem direito à substituição da pena de reclusão pela privativa de direitos.

Ordem CONCEDIDA para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas no Juízo da Execução.

(HC 43.732/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA; STJ, julgado em 23.08.2005, DJ 03.10.2005 p. 341)

14.4. Questões de concurso

I – Carlos Magno, técnico em dosimetria da pena, assim se manifestou contabilidade, foi condenado pelo juízo da X Vara Criminal do Rio de Janeiro pela prática do delito previsto no artigo 297 do Código Penal. O magistrado, ao proceder à: “Considerando que as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 18 (dezoito) salários mínimos, em atenção à situação econômica do réu que torno definitiva pela inexistência de circunstância legal ou causa de aumento ou diminuição a atender.

Fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, diante do disposto na alínea ‘c’, do § 2º, do artigo 33, do Código Penal. Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena de prisão pela prestação de serviços à comunidade, a ser definida pelo juízo da execução penal, e prestação pecuniária consubstanciada no pagamento da importância correspondente a 18 (dezoito) salários mínimos, tendo em vista a situação econômica do condenado, em favor de entidade pública ou privada, também a ser indicada pelo juízo da execução.”

Comente a sentença aplicada pelo juízo da X Vara Criminal. (OAB-RJ 27º Exame de ordem – 2ª fase) II – Caio foi denunciado pelo órgão do Ministério Público como incurso nas penas do artigo 168, CP, porque recebera do furtador Tício o encargo de vender as jóias subtraídas da residência de Semprônio, tendo delas se apoderado para o seu uso pessoal. Caio é primário com bons antecedentes, respondendo a ação penal em liberdade. Indaga-se: Julgando procedente a pretensão punitiva, qual a resposta penal adequada?

(TJ – RJ, XXI Concurso para Magistratura / 1994) FGV DIREITO RIO

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14.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 607-662.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 588-650 e 673-696.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 379-402.

14.6. Bibliografia Complementar

GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: RT, 1999.

SHECAIRA, Sérgio Salomão. Prestação de serviços à comunidade: alternativa à pena privativa de liberdade. São Paulo: Saraiva, 1993.

PRADO, Luiz Regis. Multa penal: doutrina e jurisprudência. 2 ed. São Paulo: RT, 1993.

Aulas 16 e 17 Penas restritivas de direitos e pena de multa

Espécies

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas Interdição temporária de direitos

Limitação de fim de semana

Substituição

a) prestação pecuniária; b) perda de bens de valores; c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; d) interdição temporária de direitos; e) limitação de fim de semana (art. 43, CP).

Atribuição de tarefas gratuitas ao condenado em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários.

Ou estatais, conforme suas aptidões, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, §§ 1.º 2.º e 3.º, CP).

Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública ou mandato eletivo; a proibição do exercício de profissão, atividade ou oficio que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir um veículo e proibição de freqüentar determinados lugares (art. 47, CP).

Permanência do condenado, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, período em que lhe serão ministrados cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas (art. 48, CP).

1. Requisitos objetivos (art. 44, I): a) pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anãos, desde que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; ou b) condenação por criem culposo.]

2. Requisitos subjetivos (art. 44, II e III): a) não-reincidência em crime doloso, salvo o disposto no § 3.º; b) culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade, bem como motivos e circunstâncias que indiquem a substituição.

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Conversão

1. Requisitos para conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no curso da execução (art. 180, LEP): a) pena privativa de liberdade igual ou inferior a dois anos; b) cumprimento da pena em regime aberto; c) cumprimento de pelo menos um quarto da pena; d) antecedentes e personalidade indicadoras de conversão.

2. Conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade (art. 44, §§ 4.º e 5.º CP): a) obrigatória: descumprimento injustificado da restrição imposta; b) facultativa: superveniência de condenação a pena privativa de liberdade por outro crime.

No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

Pena de multa Conceito

Pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em diasmulta (art. 49, caput, CP).

Natureza jurídica

Sanção penal (arts. 5.º, XLVI, c, CF; 32, III, CP), submetida irrestritamente aos princípios de legalidade, da culpabilidade, da individualização, da personalidade e do devido processo judicial.

Sistema de cominação da multa penal

Dias- multa: a pena de multa resulta da multiplicação do número de dias-multa (unidade artificial) – fixados segundo a gravidade da infração – pela cifra que representa a taxa diária (importância em dinheiro), variável de acordo com a situação econômica do condenado.

1. Fixação dos dias-multa: a) determinação do número de dias-multa, entre o mínimo de 10 e o máximo de 360 (art. 49, caput, CP), observada gravidade do fato e a culpabilidade do autor;] b) estipulação do valor do dia-multa, segundo as condições econômicas do réu (art.

60, caput, CP), não podendo aquele ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 vezes esse salário (art. 49, § 1.º, CP).

2. Aumento da pena de multa: possibilidade de aumento da multa até o triplo, considA pena de multa no erando o juiz que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada ordenamento jurídino máximo (art. 60, § 1.º, CP). co-penal brasileiro 3. Correção monetária: cabível a partir da data do trânsito em julgado da sentença condenatória, subordina-se aos índices estabelecidos para toda e qualquer dívida ativa da Fazenda Pública.

4. Pagamento: dentro de 10 dias depois do trânsito em julgado da sentença. Admissível a cobrança da multa mediante desconto no vencimento ou salário do condenado (cf. art.

50, §§ 1.º e 2.º, CP), assim como o pagamento parcelado e em prestações sucessivas, de modo excepcional (art. 50, caput).

5. Suspensão da execução: permitida na hipótese de superveniência de doença mental ao condenado (art. 52, CP).

Multa penal e pena Multa substitutiva: pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano pode ser substiprivativa de liberdade tuída pela de multa, observados os critérios do artigo 44, II e III, do CP (art. 44, § 2.º, do CP, de curta duração com redação dada pela Lei 9.714/1998).

A pena de multa em face da Lei 9.268/96

a) extinção da conversibilidade da multa em detenção; b) consideração da multa como dívida de valor, após o transito em julgado da sentença condenatória, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição (art.

51); c) necessidade de notificação do condenado para que, dentro do prazo de 10 dias, efetue o pagamento integral ou parcelado da multa, ou proceda ao desconto de seu valor no seu vencimento ou salário (arts. 50, caput e § 1.º, CP;168 e 169, LEP); d) remessa da certidão da sentença condenatória transitada em julgado e da notificação – sem resposta – do condenado, à Procuradoria da Fazenda Pública para inscrição da dívida e conseqüente execução fiscal; e) aplicação do prazo prescricional do artigo 114 do CP à execução da pena de multa.

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15. Aula 18: Execução Penal 15.1. Introdução

O estudo da pena privativa de liberdade, em que pesem todas as críticas que a ela possam ser feitas, implica num criterioso exame que demanda cuidado em todas as suas fases. Isto porque, a pena privativa de liberdade não pode ser cominada, aplicada nem sequer executada se não for a ideal para aquele caso, daquele sujeito. Assim, verifica-se que a individualização da pena é princípio fundamental, que encontra abrigo inclusive no texto da Constituição Federal4, no que toca não só a aplicação mas também a cominação e execução da pena privativa de liberdade. É verdade que esta pode ser estendida a toda e qualquer espécie de pena. Mas, é justamente em face da pena de prisão, em virtude de suas conseqüências sensivelmente mais dramáticas, que a individualização da pena ganha mais relevo.

E, obviamente, a aplicação da pena deve ser norteada por esse vetor axiológico.

Adequar a pena abstratamente prevista pelo legislador no tipo (pena cominada) ao caso concreto (pena aplicada) é uma das funções precípuas do julgador. E, para que isso seja realizado, um método padronizado foi desenvolvido. Uma saudável disputa entre o método bifásico de Roberto Lyra e o trifásico de Nélson Hungria terminou “vencida” pelo último que teve na reforma penal de 1984 seu método consagrado.

Apesar das divergências, em um ponto os métodos convergiam: a individualização da pena só pode ser adequadamente realizada se forem analisadas, da maneira devida, todas as circunstâncias do crime. Assim, e a partir de sua valoração, poderá se atingir esse objetivo. Com isso, esquematicamente, costuma-se dividir as circunstâncias do crime em elementares, qualificadoras, circunstâncias legais, que são divididas em dois grandes grupos (majorantes e minorantes de um lado e atenuantes e agravantes do outro) e circunstâncias judiciais.

Elementares são as circunstâncias sem as quais o crime não se consuma.

Qualificadoras são circunstâncias que, quando presentes, autorizam o aumento mínimo e máximo dos limites de pena abstratamente cominada a um delito. (Ex.: art. 121, § 2º, CP).

Majorantes e minorantes são circunstâncias que são determinadas e têm vinculadas uma quantidade de aumento ou de diminuição. (Ex.: Art. 14, II e parágrafo único e art. 157, §2º, CP).

Atenuantes e agravantes são circunstâncias determinadas, mas que não têm nenhuma quantidade de aumento ou diminuição a elas vinculada (Ex. art 61, 62, 65 e 66, CP).

Já as circunstâncias judiciais são parâmetros utilizados pelo julgador que, a partir de um juízo de valor próprio define qual a pena base a ser aplicada no caso. (Ex.: Art. 59, CP).

Assim, em face do caso proposto, questiona-se: qual a hierarquia que devem possuir as circunstâncias? Qual o peso que estas devem possuir? Permite o modelo adotado pelo CP uma correta individualização da pena?

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Art. 5º, XLVI.

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15.2. O Caso PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS JUSTIÇA DE 1ª INSTÂNCIA JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCADE UBERABA-MG AUTOS: NATUREZA : CRIME CONTRA A HONRA QUERELANTE: JOSÉ ANTÔNIO E LIGIA QUERELADA: ANDRESSA SENTENÇA Dispensado o relatório, conforme autoriza o art, 81, § 3º, da Lei 9.099 de 1995.

Eis os fatos relevantes: José Antônio e Lígia, através de seu advogado constituído, ofereceram queixa-crime escrita contra Andressa, brasileira, divorciada, publicitária, residente na rua Joaquim Marajó de Carvalho, nesta cidade, pela prática dos crimes de calúnia e injúria, previstos nos artigos 138, § 2º e 140 do Código Penal, por Ter enviado mensagem ofensiva pelo correio eletrônico, imputando prática de crime ao filho morto dos querelantes.

Aduzem que receberam, 12 de abril de 2004, mensagem eletrônica enviada pela querelada, referente ao acidente que matou o filho dos querelantes, Felipe, no dia 14 de fevereiro de 2004, no Clube, e que na referida mensagem a querelada afirma, por duas vezes, que Felipe havia cheirado lança-perfume durante a festa. Sendo o lança-perfume cloreto de etilo, droga de uso proibido, cheirar lança-perfume é crime previsto no art., 16 da Lei 6368 de 1976. Dessa forma, sustentam que o texto fere a memória de Felipe e agride a honra de seus pais.

Na audiência preliminar as partes não se compuseram e a querelada não aceitou proposta de transação penal (fl. 48).

Aberta a audiência de instrução e julgamento, foi oferecida a oportunidade ao procurador da querelada para a apresentação de defesa oral. Mas nada alegou. Recebida a queixa, foram ouvidos os querelantes, três testemunhas de acusação e tomadas as declarações da querelada (fl.116).

Em sede de alegações finais, que foram apresentadas em forma de memoriais, os querelantes pugnaram pela procedência parcial da inicial, apenas quanto ao crime de calúnia (fl.135/141).

Na mesma oportunidade, a defesa da querelada pleiteou absolvição, por falta de provas e ausência de dolo específico (intenção de ofender), alegando, ainda, que conteúdo da mensagem foi alterado (fl. 144/156).

O Representante do Parquet limitou-se a informar a regularidade processual, deixando de se manifestar sobre mérito, alegando tratar-se de interesse privado (fl. 142-verso).

Fundamento e decido.

A queixa imputa à querelada a prática dos crimes descritos nos artigos 138, caput e § 2º e 140 do Código Penal Brasileiro, ou seja, calúnia contra morto e injúria.

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Quanto ao crime previsto no art. 140 do Código Penal, entendo que não ocorreu, pois na injúria não há imputação a um fato, mas sim a opinião que o agende dá a respeito do ofendido. Essa opinião precisa chegar ao conhecimento da vítima, ainda que por meio de terceiros, ressaltando-se que a lei não incrimina a injúria contra mortos.

Com relação à calunia, porém outra é a conclusão. Inicialmente, constata-se que a lei expressamente admite a calúnia contra os mortos no § 2º do art. 138 do Código Penal.

A autoria do fato encontra-se comprovada nos autos, calçada nas declarações da querelada, tendo em vista que ela admite ter enviado e-mail para os querelantes, bem como, nos depoimentos das testemunhas e documentos de fl.05/21.

A materialidade do delito restou suficientemente comprovada pelos documentos acostados aos autos e relatos dos querelantes, da querelada e das testemunhas.

A querelada Andressa declarou: Que enviou e-mail aos querelantes mas não afirmou que Felipe estava cheirando lança-perfume, mas sim que havia a possibilidade de que ele estivesse cheirando lança-perfume (...) que mencionou a possibilidade baseada nos comentários que ouviu no dia do evento; “eu tenho um filho e reconheço que a perda de um filho seria muito dolorosa, mas daí querer tirar algum proveito dessa situação ou mesmo culpar alguém também é um absurdo. seria um absurdo dizer que a água estava eletrificada, pois se isso fosse verdade as pessoas que tentaram salvar seu filho e pularam na água também teriam levado choque. e isso é fato que não aconteceu”: que o resultado do e-mail não foi inscrito dessa forma ; que não se sabe quem poderia ter alterado o teor do e-mail...(fl. 124-125).

Dessa forma, verifica-se que a querelada, apesar de admitir ter enviado mensagem aos querelantes por correio eletrônico, inclusive confirmando parte da mensagem, nega que tenha escrito justamente a parte que atribui ao morto a prática de crime.

A defesa também a afirma que não houve perícia nos autos, mas apenas o depoimento da testemunha João, que teria sido procurado unilateralmente pelos querelantes para certificar a existência de um e-mail em sua caixa postal.

O documento de fl. 05, firmado por João, atesta que as caixas postais receberam o conteúdo descrito nos documentos de fls. 06/07, qual seja: Por que não mencionou o fato dele estar cheirando lança-perfume antes de cair na piscina? Porque não mencionou o fato dele ser diabético e já Ter predisposição de risco maior do que a menina que sobreviveu? É um absurdo você querer culpar alguém quando na verdade essa jamais seria a intenção de qualquer um dos organizadores. Eu tenho um filho e reconheço que a perda de um filho seria muito dolorosa, mas daí querer tirar algum proveito dessa situação ou mesmo culpar alguém também é um absurdo. Seria um absurdo dizer que a água estava eletrificada, pois se isso fosse verdade as pessoas que tentaram salvar seu filho e pularam na água também teriam levado choque. E isso é fato que não aconteceu. Somente naqueles que encostariam FGV DIREITO RIO

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em Felipe. Que havia descarga na estrutura ninguém tem dúvidas. Mas, se essa descarga era suficiente para matar alguém é que é a questão. No caso, ela seria apenas uma agravante no fato de que ele era diabético, estava cheirando lança-perfume (que qualquer médico sabe que acelera os batimentos cardíacos) e o choque que provocou conseqüentemente a parada cardíaca. Eu estava no dia do evento e acompanhei toso o acontecimento. É de se compreender toda sua revolta, mas suas atitudes não trarão seu filho de volta. (grifos meus).

A testemunha João depôs: Que na época dos fatos o depoente trabalhava na Empresa. Representante do provedor; que a querelante e seu filho procuraram o depoente para certificar o e-mail recebido; que o depoente, com uma senha, acessou a caixa postal da querelante e verificou a origem do email, fazendo o atestado técnico de fl.05(...) que o depoente pode afirma com certeza absoluta a origem do e-mail, se ele for alterado, altera-se também a origem, ou seja, a origem do e-mail, existe a possibilidade de gravar o texto para fazer alteração, mas se a mensagem foi lida dentro da caixa postal e impressa naquele momento, não existe possibilidade de alteração, que não existe possibilidade de alterar um e-mail dentro da caixa postal (...) que foi proprietário de uma empresa provedora de internet por 10 anos e atualmente presta serviços ao provedor e que durante o tempo em que foi provedor da internet o depoente é a pessoa responsável pela operação dos servidores de web e e-mail. (fls. 120/121).

Ressalta-se que a testemunha foi ouvida por esta julgadora, apresentando depoimento seguro e coerente, demonstrando conhecimentos técnicos, responsabilidade, firmeza e tranqüilidade ao narrar os fatos, o que imprime certeza de veracidades das afirmações.

Assim, apesar de não Ter havido perícia oficial, não há porque duvidar das informações trazidas pela testemunha, vez que atesta a origem e o conteúdo do e-mail, demonstrando a impossibilidade de ter sido alterado o conteúdo, como quer fazer crer a querelada.

Quanto à alegação da querelada de ter respondido a um e-mail anteriormente recebido e assinado pelos querelantes, tal fato não altera o deslinde da causa, uma vez que o que se discute nos presentes autos é a imputação falsa de fato definido como crime no conteúdo da mensagem escrita e enviada pela querelada. Não há qualquer relevância se esse e-mail foi enviado em resposta a outro ou de que forma chegou ao seu conhecimento a mensagem dos querelantes.

Aspecto outro, também não há que se falar em direito de reposta da querelada, por ter sido indagada pelos querelantes, através do e-mail. Isto porque na mensagem enviada pelos querelantes nada havia com relação à pessoa da querelada. Mas, ainda que se considerasse tal direito no presente caso, este não acoberta ofensas pessoais, nem imputação de crime.

A defesa ainda sustenta que a querelada emitiu comentário sobre um possível envolvimento de Felipe com o uso de lança-perfume e ao fato de ser diabético, FGV DIREITO RIO

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narrando os fatos que todos estavam comentando no calor dos acontecimentos, sem intenção de caluniar.

Entretanto, analisando o conteúdo da mensagem percebe-se que não houve mera menção à possibilidade de que Felipe tivesse usado lança-perfume, mas verifica-se que a querelada, por duas vezes, afirma que ele fez uso da substância.

Ora, a querelada é pessoa instruída, formada em publicidade, trabalha como supervisora de marketing, portanto deve saber expressar por escrito exatamente aquilo que pretende. Se a intenção fosse apenas mencionar a possibilidade de que Felipe estivesse usando droga, ou teria sido a redação.

Como sabemos, calúnia é fazer afirmação falsa de fato definido como crime, tirando a credibilidade de uma pessoa no meio social. A falsidade da acusação é presumida, exceto se houver prova da veracidade.

Vejamos o comentário de Celso Delmanto, Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Júnior a respeito do tipo objetivo do delito: São duas as figuras previstas: a. imputar falsamente (art.138, caput); b. propalar ou divulgar (§ 1º). Imputar é atribuir, propalar e propagar, espalhar; divulgar é tornar público, bastando ora tanto que se dê conhecimento a uma pessoa, pois não se pode confundir o ato (divulgar) com seu resultado (divulgação). O fato deve aparentar ser específico ou determinado. O elemento normativo falsamente impõe que o fato seja falso em si ou quanto à autoria atribuída. Note-se que é presumida a falsidade da imputação, a menos que se faça prova de sua veracidade (grifo meu). Além de falso, o fato deve ser definido como crime (não basta contravenção). O delito é comissivo e pode ser praticado por qualquer meio, mas a imputação precisa chegar ao conhecimento de pessoa outra que não o ofendido. (in Código penal comentado, 4. Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p.260).

Para a configuração do crime de calúnia, a maioria da doutrina e da jurisprudência entende que se exige o elemento subjetivo do tipo específico, que é a especial intenção de ofender, macular a honra alheia. É possível que uma pessoa fale a outra de um fato falsamente atribuído a terceiro como crime com animus jocandi, ou seja, fazendo uma brincadeira, que não configura o delito. Porém, não é o caso dos autos.

Também não se vislumbra, no caso sob exame, o animus narrandi, isto é, a necessidade de narrar um fato ou vontade de contar algo que ouviu, buscando confirmação.

Observa-se, também, que o fato ofensivo é preciso, concreto e determinado. É certo em exame, a querelada afirmou que não viu Felipe cheirando lança-perfume, Dessa forma, ao redigir a mensagem com base em comentários ouvidos, sem Ter certeza de sua veracidade, assumiu a querelada o risco de ofender a honra dos familiares de Felipe, agindo, no mínimo, com dolo eventual, que caracteriza o elemento subjetivo dos crimes contra a honra.

Lado, outro, as circunstâncias do crime permitem reconhecer que a houve a intenção de caluniar, uma vez que, como se sabe, lança-perfume previsto no art. 16 da lei 6.368 de 1976. Assim, não seria razoável admitir que a querelada não tivesse intenção de ofender quando escreveu mensagem aos pais do morto, afirmando que FGV DIREITO RIO

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ele estava fazendo uso de substância entorpecente. Percebe-se, pela simples leitura do texto, a vontade livre e consciente de ofender, apesar da negativa da querelada.

Quanto à consumação, considera-se o delito consumado quando a imputação falsa chega ao conhecimento de terceiro, que não vítima. Basta uma pessoa estranha aos sujeitos ativo e passivo para se consuma a calúnia.

Dessa foram, não importa se os querelantes e seus filhos estavam juntos ou em lugares distintos quando leram a mensagem ofensiva, o delito foi consumado porque chegou ao conhecimento de terceiros.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva formulada por José Antônio e Lígia para CONDENAR a querelada Andressa nas penas do art.138, caput e §2º do Código Penal.

Atenta ao principio constitucional da individualização da pena (art.5º, XLVI, da CF) e ao disposto nos art. 59 e 68 do CP, passo dosar a pena, conforme o necessário e suficiente para reprovação da conduta da querelada e a prevenção do crime, na medida de sua culpabilidade.

A culpabilidade da querelada se fez presente em face da reprovabilidade de sua conduta, sendo a inerente ao crime de calúnia. Os antecedentes criminais são favoráveis, pois não há registro de condenação com trânsito em julgado, conforme certidão de fl.161. O estudo de sua conduta social deve abrangera situação da acusada nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho, à vida familiar, social, dentre outras. In casu, inexiste qualquer indicação qualquer indicação de que a querelada não seja insira adequadamente na sociedade em que vive, não se podendo, conseqüentemente, considerar desfavorável a presente circunstância. A análise da personalidade mostra-se favorável, uma vez que nada há nos autos que faça concluir de forma diversa. Quanto aos motivos que nortearam o delito em tela, certo é que os mesmos não merecem reprovações outra além daquelas ínsitas ao próprio tipo penal. As circunstâncias do crime podem referir-se à duração do delito. Ao local do crime, à atitude durante ou após a conduta criminosa, dentre outras. Na espécie, não vislumbro qualquer elemento acidental que possa agravar a censura. No que diz respeito às conseqüências, não se verifica nenhum mal causado pelo crime, que transcenda o resultado típico. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para prática do delito.

Vistos, Analisando a sentença de fl. 163//171, verifica-se que houve erro de impressão, em razão do qual ficou omitido o inicio do primeiro parágrafo das fl. 171, na fixação da pena base, onde constou apenas: “por inexistirem circunstâncias atenuantes ou agravantes, ou causas de aumento ou diminuição da pena”. Assim, nos termos do art.

83, § 3º, da Lei 9.099/95, de oficio, corrijo o dispositivo da referida sentença.

Dessa forma, determino a alteração do dispositivo da referida sentença, para que o primeiro parágrafo da fl.17, passe a ter a seguinte redação: Em assim sendo, e por considerar que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis à querelada, fixo a pena-base domínio legal, ou seja, em 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, tornando-a definitiva nesse patamar, por inexistirem FGV DIREITO RIO

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circunstâncias atenuantes ou agravantes, ou causas de aumento ou diminuição de pena.

P.R.I. Fixo o dia-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente no dia do fato, nos termos do art. 60, CP, devidamente corrigido quando do efetivo pagamento, na forma do art. 49, § 2º do Código Penal.

O regime de cumprimento da pena é o aberto.

A querelada é primária e o crime não foi cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa, assim, a substituição prevista no art. 44 do CP é socialmente recomendável. Dessa forma, substituo a pena aplicada por pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, por igual período (seis meses), por oito horas semanais, em instituição a ser indicada pelo Juízo de Execução Penal.

Transitada em julgado a presente decisão: a) designe-se audiência admonitória, intimando-se a querelada. b) Lance-se o nome da querelada no rol dos culpados; c) Comunique-se ao Instituto de Identificação da SSP/MG e à Justiça Eleitoral.

Custas ex lege.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Uberaba, 19 de Janeiro de 2006.

Luciene Juíza de Direito Substituta

15.3. Jurisprudência “HABEAS CORPUS”. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (Art. 12 da Lei n.

6.368/1976). ALEGAÇÃO DE VÍCIO NA DOSAGEM DA PENA PORQUANTO EXACERBADA E NÃO FUNDAMENTADA: IMPROCEDÊNCIA. 1. A culpabilidade se determina pela imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e possibilidade do conhecimento do injusto. A quantidade de substancia entorpecente apreendida demonstra o imenso potencial ofensivo a sociedade, não havendo como desprezar-se que esta atitude visava tão-somente a obtenção de lucro fácil, mediante procedimento delituoso. Isto, por si só, já justifica a exacerbação da reprimenda. 2.

O art. 59, do CP, determina que a fixação da pena deverá atender a culpabilidade, aos antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, aos motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime. Ao fixar a pena, não se adstringe o juízo aos critérios de primariedade e bons antecedentes do réu, mas as condições estabelecidas no dispositivo penal. 3. “Habeas corpus” indeferido.

(HC 73097 / MS – MATO GROSSO DO SUL HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 17/11/1995 Órgão Julgador: Segunda Turma; STF – Publicação: DJ 19-04-1996 PP-12215)

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RESPONSABILIDADE PENAL. CRIMES HEDIONDOS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME FECHADO. A Constituição da República consagra o Princípio da Individualização da Pena.

Compreende três fases: cominação, aplicação e execução. Individualizar é ajustar a pena cominada, considerando os dados objetivos e subjetivos da infração penal, no momento da aplicação e da execução. Impossível, por isso, a legislação ordinária impor (desconsiderando os dados objetivos e subjetivos) regime único, inflexível.

(STJ, SEXTA TURMA; Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU 7/6/1993, p.

11.276)

15.4. Questões de concurso

I – Como deve ocorrer a aplicação da pena, havendo concurso de causas na 3ª fase, quando todas devam operar efeitos? (justifique) (XLII Concurso para Ingresso na Carreira do Ministério Público – MG / 2003) II – Caio e Tício foram denunciados pelo órgão do Ministério Público pela incidência comportamental no art. 171, do Código Penal, sob a alegação de que, ajustados e com identidade de desígnio, arquitetaram um plano de entregar a Mélvio certa quantia em moeda falsa, que seria obtida na Argentina, mediante o pagamento adiantado de 1/3 da importância em dinheiro ajustado. Mélvio cumpre o acordo e efetua o pagamento adiantado. Contudo, uma semana após, o co-réu Tício comunica a Mélvio que o plano fracassara, porque fora objeto de injusto do tipo de roubo, tendo o dinheiro sido subtraído do interior de seu veículo. Caio e Tício apresentam maus antecedentes criminais.

(TJ –RJ, XXV Concurso para Magistratura – 1996) III – A manda B e C surrarem D, pessoa de físico frágil e de idade avançada. B e C executaram a incumbência com tal violência que a vítima, não resistindo às lesões recebidas, veio a falecer. Descobriu-se, posteriormente, que C era inimigo capital de D, e aproveitou a oportunidade para realizar seu desejo de matá-lo, circunstância desconhecida de A e B, ficando patente que estes não quiseram o resultado nem assumiram o risco de produzi-lo, embora fosse previsível diante das condições físicas da vítima. a) Esclarecer, justificando, quais as penas aplicáveis, em abstrato, a A, B e C. b) E se C também não tivesse querido o resultado nem assumido o risco de produzi-lo, quais as penas aplicáveis em abstrato a cada um dos três?

(TJ – RJ, XXXII Concurso para Magistratura, 2000)

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15.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 667-683 e 521-542.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 697-716 e 823-831.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 403-438 e 485-492.

15.6. Bibliografia Complementar

KUEHNE, Maurício. Teoria e prática da aplicação da pena. Curitiba: Juruá, 1995.

SHECAIRA, Sérgio Salomão. Cálculo da pena e o dever de motivar. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: RT, v. 6, 1995.

Aula 18 – Aplicação da pena Conceito

Fixação da espécie e quantum da pena e decisão sobre sua eventual substituição ou suspensão condicional.

Sistemas

Sistema da relativa indeterminação: individualização legislativa complementada pela judicial; pena encontra-se determinada em sua espécie e quantitativo, restando ao juiz fixa-la entre seus limites máximo e mínimo.

1. Determinação legal: fixação abstrata da sanção penal e de seus marcos. a) penas privativas de liberdade: limites estabelecidos na sanção relativa a cada tipo legal (art.

53); b) penas restritivas de direitos: aplicáveis em substituição a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos – e se o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa – ou nos crimes culposos, qualquer que seja a pena aplicada (art. 44, I); c) pena de multa: no mínimo dez e no máximo trezentos e sessenta dias-multa (art. 49).

2. Determinação judicial: fixação, pelo juiz, da espécie de pena aplicável, de seu quantitativo e de Individualização legal, sua possível substituição ou suspensão condicional. Deverá nortear-se pelos critérios do artigo 59 e judiciária e executória pelos fins atribuídos à pena (retribuição, prevenção geral e prevenção especial): a) teoria da pena exata: pena ajustada de modo exato à culpabilidade do agente; b) teoria da margem de liberdade: pena adequada à culpabilidade em sentido amplo, oferecendo ao juiz liberdade de graduá-la segundo exigências de prevenção; c) teoria do valor posicionado: à culpabilidade em sentido amplo incumbe determinar a duração da pena, e à prevenção especial decidir sobre sua espécie, suspensão ou substituição.

3. Determinação administrativa ou executória: aplicada a pena pelo juiz, passa-se à sua execução, a qual atenderá às exigências de retribuição e prevenção geral e especial.

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Atendendo às circunstâncias do artigo 59, o juiz estabelecerá: a) as penas aplicáveis dentre as cominadas; b) a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites legalmente previstos; c) o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (fechado, semi-aberto ou aberto); d) a substituição da pena privativa de liberdade, nos seguintes termos: Crimes dolosos: d.1) pena igual ou inferior a um ano: substituição por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos (art. 44, § 2.º); d.2) pena superior a um e igual ou inferior a quatro anos: substituição por uma pena restritiva Fixação da pena de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2.º, 2.ª parte): - crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, com violação dos deveres que lhes são inerentes: penas de interdição temporária de direitos (art. 47, I e II); demais casos: prestação pecuniária ou de outra natureza (art. 45, §§ 1.º e 2.º,), perda de bens e valores (art. 45, § 3.º), prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46) – aplicável às condenações superiores a seis meses -, interdição temporária de direitos (art. 47, III e IV) ou limitação de fim de semana (art. 48).

Crimes culposos: d.3) pena não superior a um ano: substituição por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos (art. 44, I); d.4) pena superior a um ano: substituição por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos (art. 44, §, 2.º).

Sistema trifásico: a) primeira etapa – determinação da pena-base com análise das circunstâncias judiciais; b) segunda etapa – consideração das circunstâncias agravantes e atenuantes; c) terceira etapa – apreciação das causas de aumento e de diminuição gerais e especiais.

Observações: a) circunstâncias atenuantes podem baixar a pena para aquém do mínimo legal, não havendo qualquer restrição no art. 68; b) majorantes e minorantes, presentes tanto na Parte Geral como na Especial do CP, permitem agravamento ou redução da pena além aquém dos limites fixados no tipo; Fixação da pena c) quantum a ser acrescido ou reduzido em razão de agravantes e atenuantes fica a critério do privativa de liberdade juiz, não podendo exceder aos limites previstos para as majorantes e minorantes; d) concurso de agravantes e atenuantes: pena deverá aproximar-se do limite indicado pela circunstâncias preponderantes (art. 67); e) uma mesma circunstância não poderá ser duplamente aferida ( non bis in idem); f ) concorrência de majorantes e minorantes: f.1) da Parte Geral: incidência obrigatória de todas as causas; f.2) da Parte Especial: juiz poderá limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo a que mais aumente ou diminua (art. 68, parágrafo único); g) concurso de qualificadores: uma delas incide no cálculo da pena-base, a outra figura como circunstância agravante comum, se presente no rol dos arts. 61 e 62.

Fixação da pena de multa

1. Primeira fase: estabelecimento do número de dias- multa, segundo a culpabilidade do autor e considerações de ordem preventiva (mínimo de dez e máximo de trezentos e sessenta dias-multa).

2. Segunda fase: arbitramento do dia-multa em quantidade concreta de dinheiro, considerando-se a situação econômica do réu (mínimo de um trigésimo do salário mínimo vigente e máximo de cinco vezes esse salário).

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16. Aulas 19 e 20: Prisão 16.1. Introdução

Talvez esse tópico seja aquele que melhor remete o indivíduo à realidade jurídico penal. Isto porque, mesmo que de maneira involuntária, a primeira associação que é feita quando se trata de Direito Penal é com a prisão. E, apesar disso, alguns preconceitos oriundos do senso comum ainda existem quando se trata de prisão e que devem ser esclarecidos.

Em regra, costuma causar perplexidade não só na mídia, mas também em qualquer cidadão, o fato de um sujeito estar sendo processado criminalmente e continuar solto. Mais que isso, causa estranheza o fato de que mesmo condenado o sujeito pode ter a possibilidade de continuar solto.

Isso ocorre pelo fato de que, muitas vezes, há o desconhecimento acerca de um princípio próprio do processo penal brasileiro: a presunção de inocência5.

Sendo a regra a inocência, até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, torna-se também regra a liberdade, uma vez que soa estranho o fato de encarcerar-se um inocente.

Portanto, a regra no processo penal brasileiro é a da prisão apenas após o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Excepcionalmente essa regra pode ser quebrada.

Em que situações pode um sujeito ser preso sem que tenha sido condenado definitivamente pela prática de um crime? Quais são os requisitos que podem autorizar a quebra dessa regra?

16.2. O Caso PM Custódio

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Art. 5º, LVII, CF.

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16.3. Jurisprudência I. Prisão preventiva: fundamentação: inidoneidade. Não constituem fundamentos idôneos à prisão preventiva a invocação da gravidade abstrata ou concreta do crime imputado, definido ou não como hediondo – muitas vezes, inconsciente antecipação da punição penal – ou no chamado clamor público: precedentes. II. Prisão preventiva: conveniência da instrução criminal. Regra geral, com o fim da instrução criminal, não há falar em sua conveniência para manter a prisão preventiva. III. Prisão preventiva: a alegação de que o paciente é policial civil, per si, não constitui fundamento cautelar idôneo.

(HC 85641 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 17/05/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma; STF – Publicação: DJ 03-06-2005 PP-00045) HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA APELAR. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRESENTES OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. Não viola o princípio da inocência nem constitui constrangimento ilegal a prisão de réu condenado por sentença recorrível, quando presentes os fundamentos da segregação cautelar. O decreto de prisão do paciente, devidamente fundamentado, lastreou-se no resguardo da ordem pública e na alta periculosidade do agente, que está envolvido em diversos processos relacionados com o tráfico de entorpecentes. Ordem denegada.

(HC 84639 / BA – BAHIA HABEAS CORPUS Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 14/12/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma; STF – Publicação: DJ 20-05-2005 PP-00030) HABEAS CORPUS – CAUSA DE PEDIR – JULGAMENTO. De início, a apreciação do habeas corpus faz-se a partir das causas de pedir constantes da inicial. O deferimento de ordem de ofício corre à conta da exceção e pressupõe haver nos autos os elementos indispensáveis. PRISÃO PREVENTIVA – EXCEPCIONALIDADE. Ante o princípio constitucional da não-culpabilidade, a custódia acauteladora há de ser tomada como exceção, cumprindo interpretar os preceitos que a regem de forma estrita, reservando-a a situações em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidadãos.

PRISÃO PREVENTIVA – CLAMOR POPULAR – INDIGNAÇÃO DA SOCIEDADE – PERFIL DO JUDICIÁRIO. O clamor social, a indignação da sociedade, o juízo subjetivo desta quanto à respeitabilidade do Judiciário não respaldam a prisão preventiva. PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTAÇÃO – PERICULOSIDADE DO AGENTE E INSTRUÇÃO PENAL. A periculosidade do agente e a necessidade de se preservar campo propício à aplicação da lei penal, por não possuir residência no distrito da culpa, servem de base para a prisão preventiva. Configura-se a periculosidade quando o agente é flagrado na posse de grande quantidade de substância entorpecente.

(HC 83040 / MT – MATO GROSSO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 04/11/2003 Órgão Julgador: Primeira Turma; STF – Publicação: DJ 05-12-2003 PP-00023) FGV DIREITO RIO

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PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I E IV E ART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 ª PARTE, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 1º DA LEI N.º 8072/90. PRISÃO EM FLAGRANTE. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO. “Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que o não perseguia, e confessa o crime.

Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante.

Unânime.” (STF – RHC n.º 61.442/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84).

Writ concedido, a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante a que se submete o paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada.

(HC 30.527/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 19.02.2004, DJ 22.03.2004 p. 335)

16.4. Questões de concurso

I – Pedro Flores, primário, mas de péssimos antecedentes, foi condenado à pena definitiva de 06 anos de reclusão em regime fechado em um determinado processo durante o qual permaneceu preso provisoriamente por 04 meses por força de mandado de prisão preventiva.

Transitada em julgado a sentença penal condenatória foi expedida a respectiva carta de sentença (CES) que tramitou regularmente na VEP, culminando com a correta homologação do cálculo do período de efetivo cumprimento de pena.

Cumpridos 01 (um) ano, 08 meses (oito) meses e 01 (um) dia de pena, já tendo progredido para regime menos rigoroso e apresentando bom comportamento, Pedro pede que seus familiares procurem os serviços de um advogado com o fim de saber informações a respeito de algum direito a que faça jus e, se for o caso, representá-lo.

Pergunta-se: Faz ele jus a algum direito? Por quê? (OAB-RJ 25º Exame de ordem – 2ª fase) II – A Autoridade Policial remeteu a juízo auto de prisão em flagrante lavrado contra Carlos Silva e Ambrósio Pereira, por crime de homicídio qualificado, tendo juntado certidão de antecedentes criminais imputando várias condenações aos autuados. O Juiz, por entender que o auto estava formalmente perfeito, homologou-o. O Promotor de Justiça ofereceu denúncia contra os acusados e postulou a prisão preventiva por conveniência da instrução criminal e para garantia da ordem pública. A denúncia foi recebida e decretada a custódia preventiva com base nos arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal. Responda fundamentadamente: a) Diferenças entre prisão em flagrante e prisão preventiva.

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b) No exemplo dado, agiu acertadamente o Juiz? Por quê?

(Ingresso à carreira do Ministério Público/RS – Promotor – XLIV Concurso / 2002) III – Marcos Tadeu, brasileiro, casado, comerciante foi autuado em flagrante dado como incurso nas sanções do art. 121, Caput, do Código Penal. O auto de prisão foi lavrado atendendo a todos os rigores da lei processual vigente. Marcos é primário, portador de bons antecedentes, trabalha e reside no local da infração. Constituído para a defesa, qual a medida jurídica para a obtenção da liberdade de seu cliente?

Qual a justificativa legal?

(OAB-MG Exame de Ordem, Dezembro / 2004) IV – Antonio, professor conceituado, certa noite, ao chegar em casa, depara-se com Alfredo, que a havia invadido com a finalidade de furtar bens móveis. Alfredo, tão logo vê Antonio, efetua vários disparos na direção do mesmo, tendo este também sacado de sua arma e efetivado dois disparos em Alfredo, que o atingem mortalmente. Antonio, por orientação de seu advogado, preparava-se para deixar o local, de modo a que não fosse preso em flagrante. Entretanto, antes que Antonio saísse de casa, chegou à mesma Delegado de Polícia para atender a ocorrência. O Delegado, depois de ouvir a versão acerca dos fatos, deixou de efetivar a prisão de Antonio, por entender que ele agiu em legítima defesa e, por isso, não seria justo prendê-lo em flagrante.

Indaga-se: agiu o Delegado em conformidade com a lei ou a sua conduta violou alguma norma penal? Caso entenda que o Delegado cometeu delito, qual, justificando devidamente a resposta. (OAB-RJ 21º Exame de ordem – 2ª fase) V – PEDRO, primário e portador de bons antecedentes, é condenado a cinco anos de reclusão em regime semi-aberto. PEDRO tinha sido preso preventivamente por conveniência da instauração criminal. Tendo PEDRO, tempestivamente, apelado de sua condenação, poderia o juiz soltá-lo? Em caso negativo por quê? Em caso positivo, que decisão lhe concederia a liberdade?

(MP – RJ, XXIII Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público)

16.5. Bibliografia Obrigatória

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 6 ed. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 565-626.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 401-460.

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16.6. Bibliografia Complementar

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 3. São Paulo, Saraiva, 2001. Capítulos 45, 46 e 47.

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17. Aula 21: Concurso de Crimes 17.1. Introdução

Assim como no concurso de pessoas um grupo de indivíduos se reúne em vista de praticar um ou mais crimes, é possível que um ou mais agentes resolvam praticar dois ou mais crimes que, de certa maneira, estejam ligados entre si.

Em linhas gerais pode-se estar diante de uma hipótese de concurso de crimes desde que o agente mediante mais de uma ação ou omissão cometa vários crimes ou, se o agente, mediante uma só ação ou omissão, conseguir cometer dois ou mais delitos.

Assim, pergunta-se que espécies de concurso de crimes podem ser identificadas?

Que características permitem identificar unidade na prática de vários delitos? Qual a conseqüência jurídica da identificação do concurso de crimes?

17.2. O Caso Estupro e atentado violento ao pudor contra prostitutas

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17.3. Jurisprudência “HABEAS CORPUS” – PORTE DE ARMA DE FOGO – CONCURSO MATERIAL COM O DELITO DE QUADRILHA ARMADA (CP, ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO) – CRIMES QUE POSSUEM AUTONOMIA JURÍDICA – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA OU DE SUBORDINAÇÃO ENTRE TAIS ESPÉCIES DELITUOSAS – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS – PEDIDO INDEFERIDO. – A prática dos delitos de quadrilha ou bando armado e de porte ilegal de armas faz instaurar típica hipótese caracterizadora de concurso material de crimes, eis que as infrações penais tipificadas no parágrafo único do art. 288 do Código Penal e no art. 10, § 2º, da Lei nº 9.437/97, por se revestirem de autonomia jurídica e por tutelarem bens jurídicos diversos (a paz pública, de um lado, e a incolumidade pública, de outro), impedem a aplicação, a tais ilícitos, do princípio da consunção (“major absorbet minorem”).

(RHC 83447 / SP – SÃO PAULO RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 17/02/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma; STF – Publicação: DJ 26-11-2004 PP-00035) RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ABERRATIO ICTUS. CONCURSO FORMAL DE DELITOS. PENA. “Hipótese em que se atingiu não só a pessoa visada como também terceiro, por erro de execução. Regência da espécie pela disciplina do concurso formal.” (Precedente do Supremo Tribunal Federal – HC 62655/BA, DJ de 07/07/85, Rel. Min. Francisco Rezek) “Se por erro de execução, o agente atingiu não só a pessoa visada, mas também terceira pessoa, aplica-se o concurso formal.” (STF: RT 598/420) Recurso conhecido e provido.

(REsp 439.058/DF, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 13.05.2003, DJ 09.06.2003 p. 288) CRIMINAL. RESP. USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA. CONCURSO DE AGENTES. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. I. Hipótese em que funcionários de uma copiadora utilizavam carimbos de autenticação pertencentes ao 4º Ofício de Notas de Brasília/DF – fornecidos pelo próprio Tabelião –, em cópias de documentos, encaminhando-as, posteriormente, ao cartório, para a aposição de assinaturas por escreventes autorizados.

II. O ora denunciado, embora não tenha praticado qualquer ato executório, concorreu de algum modo para a realização do crime, razão pela qual é forçoso reconhecer a figura do concurso de pessoas no presente caso.

III. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.

(REsp 688.339/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 19.04.2005, DJ 16.05.2005 p. 396)

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17.4. Questões de concurso

I – Analise a situação jurídico-penal de seu cliente que, por desvio de trajetória do projétil, além de atingir a pessoa a quem não visava, ferindo-a, atinge também a pessoa a quem realmente pretendia ofender, matando-a. (OAB-MG Exame de Ordem, Agosto / 2005) II – JORGE, agente penitenciário, em revide à punição que lhe foi aplicada por seu chefe, resolve matá-lo. Com tal finalidade, coloca veneno na refeição que a ele seria servida. Ocorre, no entanto, que, ausentando-se do refeitório, disso se aproveitam três presos para subtraírem a refeição e consumi-la, do que decorre a morte dos três.

Na qualidade de Promotor de Justiça, emita análise penal sobre a conduta de JORGE. (MP – RJ, XXIII Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público) III – Mévio, empregado de oficina mecânica, dedicava-se a descansar, em seu horário de almoço, em uma praça, muito movimentada, distante alguns quarteirões de seu local de trabalho. Em certa oportunidade, ao ver passar determinada mulher, valendo-se de um canivete que portava, constrangeu-a a acompanhá-lo a um prédio abandonado nas imediações, e ali manteve com a vítima conjunção carnal sob grave ameaça, liberando-a a seguir. A mesma conduta repetiu-se, sempre à hora do almoço e no mesmo local movimentado, em cinco outras ocasiões, com mulheres diferentes, no curso de três meses, sendo que, com as duas últimas, praticou apenas atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Mévio foi preso em flagrante, logo após a prática de novo atentado violento ao pudor, nas mesmas condições anteriores, desta feita contra um rapaz de 22 anos, ocasião em que foi identificado pelas demais vítimas. Tipifique a conduta de Mévio, e discorra sobre a eventual existência de concurso de crimes.

(MP – RJ, XX Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público) IV – João, usando revólver, dispara um tiro contra Pedro, com a intenção de matálo. Tal ação pode ter os seguintes desdobramentos: 1°) mata Antônio, que passava pelo local; 2°) atinge Antônio, que fica apenas ferido; 3º) atinge Pedro e Antônio, ferindo-os; 4°) atinge Pedro e Antônio, matando-os; 5º) mata Pedro e fere Antônio.

Diante do enunciado, responda as seguintes indagações: 1) Qual a denominação latina do instituto penal em que o sujeito, pretendendo atingir fisicamente uma pessoa, ofende outra?

2) Nesta situação, o sujeito fica isento de pena?

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3) Em cada um dos exemplos, qual a responsabilidade penal de João?

4) E se João, prevendo a possibilidade de, errando o alvo, vier a atingir Antônio, ferindo-o ou matando-o, aquiesce na produção desses resultados?

Explique sucintamente.

(XLII Concurso para ingresso à carreira do Ministério Público; Promotor – RS)

17.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 507-515.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 717-730.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 439-450.

17.6. Bibliografia Complementar

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar.

Segunda parte, teoria do delito. Segunda Parte, capítulo XXVI. MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do delito. Trad. Juarez Tavares e Luis Regis Prado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

Aula 21 Concurso de delitos

Sistemas de aplicação

Concurso material

Concurso formal

a) cúmulo material: soma integral das penas dos delitos; b) absorção: aplicação da pena do delito mais grave e absorção da pena do delito menos grave; c) cúmulo jurídico: aplicação de pena superior à cominada para cada delito, sem contido soma-las; d) exasperação: pena do delito, mais grave aumentada de determinda quantum.

1. Conceito: dois ou mais crimes praticados mediante mais de uma conduta.

2. Espécies: a) homogêneo: crimes idênticos; b) heterogêneo: crimes diversos.

1. Conceito: dois ou mais crimes praticados mediante uma só conduta.

2. Espécies: a) próprio: unidade de comportamento e unidade interna da vontade; b) impróprio: unidade de comportamento e multiplicidade de desígnios.

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Crime continuado

1. Conceito do art. 71, CP. 2. Natureza jurídica: a) teoria da unidade real: unidade de intenção que reflete na unidade de lesão; b) teoria de ficção jurídica: unidade delitiva como criação da lei; c) teoria da unidade jurídica ou mista: unidade de crimes como realidade jurídica e não mera ficção.

3. Teorias: a) teoria subjetiva: consideração da unidade de desígnio (elemento subjetivo); b) teoria objetivo-subjetiva: exigência de requisitos objetivos e de unidades de desígnio; c) teoria objetiva: desconsideração do elemento subjetivo e relevância das condições objetivas.

4. Requisitos: a) pluralidade de condutas; b) pluralidade de crimes da mesma espécie; c) circunstâncias semelhantes.

5. Crime continuado especifico: art.71, § único, CP.

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18. Aula 22: Suspensão condicional da pena, do processo, transação penal e livramento condicional 18.1. Introdução

A pena privativa de liberdade tem sua execução norteada pelo chamado sistema progressivo. Este implica na paulatina devolução ao condenado de parcelas de liberdade em conjunto com um punhado de responsabilidades. Ocorre que as críticas a esse sistema são feitas seja pelo seu funcionamento em si, seja pela cada vez maior criação de sub-sistemas que impedem a sua concretização por meio de exceções.

Mas o que deve ser pensada é a utilidade de tal sistema. Será ele válido para todos os crimes? Será que alternativas despenalizadoras não são mais interessantes em crimes de menor gravidade? Se positiva a resposta, basta a menor gravidade do crime para indicar a desnecessidade da pena privativa de liberdade? E que alternativas podem ser alcançadas?

18.2. O Caso Edílson

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18.3. Jurisprudência SURSIS PROCESSUAL. LEI 9099/1995. CONCURSO MATERIAL. Inadmissível, na hipótese de concurso material, a consideração da pena mínima de cada um dos delitos, isoladamente. Se a soma das penas mínimas ultrapassar o limite de um ano, não há cogitar do sursis processual (Súmula STJ nº 243). A Lei 10.259/200l alterou a concepção de infração de menor potencial ofensivo, mas não afetou o patamar para o sursis processual. Habeas corpus indeferido. Agravo regimental prejudicado.

(HC 84523 MC-AgR / PE – PERNAMBUCO AG.REG.NA MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Rel. Acórdão Min. Revisor Min. Julgamento: 24/05/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma; STF – Publicação: DJ 17-06-2005 PP-00066) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL ELEITORAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. 1 – Para o oferecimento da suspensão condicional do processo, o acusado não pode estar sendo processado ou ter sido condenado por outro crime (art. 89, Lei nº 9.099/1995). Precedentes. 2 – Diante da negativa de proposta de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, se o juiz entende estarem presentes os pressupostos, deve submeter à Procuradoria-Geral a recusa do oferecimento (HC 75.343, Rel. Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJ 18.06.91; HC 76.439, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 21.08.98, RHC 77.255, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 01.10.99). 3 – Recurso desprovido.

(RHC 82288 / RO – RONDÔNIA RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 28/08/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno; STF – Publicação: DJ 13-09-2002 PP- 00064) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FACE DA PRÁTICA DE CRIME NO PERÍODO DE PROVA. EXTINÇÃO DA PENA. Expirado o período de prova do livramento condicional sem imputação ao réu de alguma causa que implique a suspensão, prorrogação ou revogação do benefício, a pena deve ser extinta. Precedentes. Recurso ordinário em habeas corpus provido.

(RHC 86317 / RJ – RIO DE JANEIRO RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 18/10/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma; STF – Publicação: DJ 16-12-2005) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REVOGAÇÃO APÓS O TÉRMINO DO PERIÓDO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. Findo o período de prova estipulado para o livramento condicional, sem suspensão ou interrupção, o paciente tem direito à extinção da pena privativa de liberdade. O conhecimento posterior da prática de crime no curso do lapso temporal não autoriza a revogação do benefício. Conclusão que se extrai da FGV DIREITO RIO

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interpretação dos artigos 86, I, e 90 do Código Penal; 145 e 146 da Lei de Execução Penal e 732, do Código de Processo Penal. Ordem concedida.

(RHC 85287 / RJ – RIO DE JANEIRO RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 15/03/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma; STF – Publicação: DJ 08-04-2005 PP- 00026) PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. JUIZADO ESPECIAL. TRANSAÇÃO PENAL DESCUMPRIDA. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. ILEGALIDADE. Lei 9.099/1995, art. 76. I. – A conversão da pena restritiva de direitos, objeto de transação penal, em pena privativa de liberdade ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. II. – H.C. deferido.

(HC 84775 / RO – RONDÔNIA HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 21/06/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma; STF – Publicação: DJ 05-08-2005 PP-00118)

18.4. Questões de concurso

I – Jorge dos Santos, à época, primário e de bons antecedentes, foi condenado pela prática de determinado crime e beneficiado pela concessão de sursis, no qual o juiz fixou o período de suspensão em 3 (três) anos. Decorridos dois anos e meio do início do período de prova, foi instaurado novo processo em face de Jorge pela suposta prática do crime previsto no art. 180, § 3º do CP, praticado após a concessão do benefício, no qual ele veio a ser definitivamente condenado a 150 (cento e cinqüenta) dias-multa, cujo valor foi fixado no mínimo legal. Diante do trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime cometido no curso do período de suspensão, o juiz da VEP entendeu por bem revogar o sursis, determinando o imediato recolhimento de Jorge à prisão para que cumprisse integralmente a pena fixada no processo em que ele obteve o referido benefício. Foi correta a providência do juiz da VEP? Por quê? Responda fundamentadamente, indicando todos os dispositivos legais pertinentes. (OAB-RJ 28º Exame de ordem – 2ª fase) II – Josefina Pirpirituba Guiné incorreu em exercício arbitrário das próprias razões – sem emprego de violência. Não foi obtida a composição dos danos civis – e o fato é típico. Neste tocante, o Ministério Público pode propor a transação? Por quê? (MPE – Prova para Promotor de Justiça;RO / 2002) III – Flávio, por ter violado a norma incriminadora do artigo 146, do Código Penal, resultou condenado à pena de 6 meses de detenção. Sendo Flávio primário e não havendo prescrição, quais os benefícios que o Juiz poderia conceder-lhe, de modo a que o mesmo não fosse levado à prisão? Indique todos os dispositivos condizentes com a resposta. (OAB-RJ 15º Exame de ordem – 2ª fase) FGV DIREITO RIO

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IV – Em maio de 1990, Caio foi condenado, por sentença transitada em julgado, à pena de 8 anos de reclusão, por prática de crime previsto no artigo 121, § 2°, inciso 11, c/c artigo 14, inciso 11, do Código Penal. Depois de extinta a punibilidade, Caio é preso em flagrante por violação ao artigo 12, da lei 6.368/76, pelo que acabou condenado à pena de 4 anos de reclusão. Pergunta-se: Caio terá direito à obtenção de livramento condicional? (OAB-RJ 12º Exame de ordem – 2ª fase) 18.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 689-715.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 731-822.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 457-484.

18.6. Bibliografia Complementar

BITENCOURT, Cezar Roberto. Suspensão condicional da execução da pena. Revista dos tribunais. São Paulo, RT, v. 702, 1994.

PIRES, Ariosvaldo de Campos. O livramento condicional e a nova Parte Geral do Código Penal. Revista dos Tribunais. São Paulo, RT, v.631, 1988.

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19. Aula 23: Das medidas de segurança 19.1. Introdução

Já verificou-se que apesar da pena ser a sanção penal que caracteriza esse ramo do Direito, esta não é a única. Isto porque, nas hipóteses de inimputabilidade, estudadas nos artigos 26 e seguintes do Código Penal, nota-se que o acusado não será submetido a uma pena, e sim a uma medida de segurança. É de se ressaltar, logo de início, que a medida de segurança, apesar de ser uma sanção penal, difere-se da pena.

Assim, já tendo sido vistas as hipóteses de cabimento da medida de segurança, e para que tais diferenças sejam acentuadas, deve-se observar quais são as características próprias das medidas de segurança, para que estas sejam confrontadas com aquela próprias da pena.

Além disso, algumas perguntas devem se colocar: por que aplicar a alguém medida de segurança? Quais as suas características? Por que ela não pode ser caracterizada como pena?

19.2. O Caso Maníaco do Parque 23/11/2000 Diretor critica anexo de presídio em SP e presos são transferidos MILENA BUOSI da Folha Online Depois de uma rebelião de 36h que resultou na morte de nove detentos, o diretor da Coesp (Coordenadoria dos Estabelecimentos Penitenciários do Estado de São Paulo), Sérgio Ricardo Salvador, criticou o anexo conhecido como “piranhão” da Casa de Custódia de Taubaté (134 km de SP).

O diretor afirmou que irá remodelar o local, que possui celas individuais e abrigava presos de alta periculosidade. Segundo Salvador, os presos tinham um tratamento rigoroso, ficavam nas celas durante 23h e tinham 1h de banho de sol.

“Havia uma postura exagerada e desrespeitante com os presos. Eles ficavam em um ócio total”, disse. “O anexo deveria ser um centro de readaptação, mas como, se eram inibidas todas as condições de convivência dos presos? É um absurdo. Isso só aumenta a violência.”

Salvador afirmou que, a partir do próximo ano, também convocará os funcionários do presídio para uma “reciclagem”.

Segundo o diretor, 142 presos do anexo foram transferidos durante a madrugada.

Do total, cerca de 30 detentos foram levados para o presídio de Tremembé, interior de São Paulo, e os outros, para CDPs (Centros de Detenção Provisória) e presídios da Capital.

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Salvador afirmou que os presos Pedro Rodrigues Filho, conhecido como Pedrinho Matador, e Sônia Aparecida Rossi, a Maria do Pó, ficaram no anexo. “Futuramente, a Sônia será levada para uma penitenciária feminina”, disse.

Entre os detentos transferidos está o motoboy Francisco de Assis Pereira, conhecido como o maníaco do parque. Ele foi levado para o CDP 2, no Belém, zona leste de São Paulo.

Alguns dos presos deverão retornar ao local após uma reforma no anexo, que ficou parcialmente destruído com a rebelião ocorrida entre domingo e segunda-feira.

Fuga Durante a transferência dos presos, três detentos tentaram fugir, mas foram impedidos pela polícia, segundo a Secretaria da Administração Penitenciária.

A secretaria também abriu uma sindicância para apurar a entrada de três armas e dois celulares no presídio, que estavam em poder dos detentos durante a rebelião. A sindicância deverá ser concluída em duas semanas.

(Retirado de http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/maniaco_do_parque.shtml)

19.3. Jurisprudência MEDIDA DE SEGURANÇA – PROJEÇÃO NO TEMPO – LIMITE. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos.

(HC 84219 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Rel. Acórdão Min. Revisor Min. Julgamento: 16/08/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma; STF – Publicação: DJ 23-09-2005 PP-00016) Interdição por doença mental com internamento: sua admissibilidade, independentemente da extinção da punibilidade, pelo cumprimento da pena, de crimes cometidos pelo interdito; possibilidade de sua efetivação em hospital de custódia e tratamento destinado à execução de medidas de segurança impostas a inimputáveis (LEP, art. 99).

(RHC 82924 / SP – SÃO PAULO RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Rel. Acórdão Min. Revisor Min. Julgamento: 19/08/2003 Órgão Julgador: Primeira Turma; STF – Publicação: DJ 0509-2003 PP-00040) HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. INIMPUTABILIDADE. MEDIDA DE SEGURANÇA. PERÍCIA MEDICA. PERICULOSIDADE: CESSAÇÃO. Sentença absolutória (art. 26-caput do Código Penal) que impõe medida de segurança (artigo 96-I do CP) consistente em internação pelo prazo mínimo de um ano e FGV DIREITO RIO

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determina a prisão do paciente em estabelecimento adequado enquanto não verificada, mediante perícia medica, a cessação da periculosidade. Demora na realização do exame que, frente ao estatuído na sentença singular, reclama a transferência do réu –- reconhecidamente inimputável –- da penitenciária para estabelecimento adequado ao cumprimento da medida de segurança, a vista das condições psíquicas do paciente. Habeas corpus concedido.

(HC 71733 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK Julgamento: 22/11/1994 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA; STF – Publicação: DJ 10-08-1995 PP-23555) HABEAS CORPUS. EXAME DE SANIDADE MENTAL. RECONHECIMENTO DA INIMPUTABILIDADE EM PROCESSO-CRIME ANTERIOR. TRANSFERÊNCIA DO REGIME FECHADO PARA MANICÔMIO JUDICIÁRIO. Paciente condenado a cumprimento de pena em regime fechado, com determinação, pelo tribunal julgador da apelação, de exame de sanidade mental. Demora na realização do exame. Existência de sentença anterior em processo distinto – absolutória frente ao artigo 26 – caput do Código Penal, e determinativa de internação em MANICÔMIO judiciário. Situação de demora que, frente ao estatuído em sentença anterior, reclama a transferência do réu reconhecidamente inimputável da penitenciária para o manicômio judiciário – se e enquanto não realizado o exame determinado pelo tribunal a quo –, à vista da melhor adequação deste estabelecimento as condições psíquicas do paciente. Habeas corpus concedido.

(HC 69563 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK Julgamento: 20/04/1993 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA; STF – Publicação: DJ 28-05-1993 PP-10384) HABEAS CORPUS. ART. 97 DO CÓDIGO PENAL. CONVERSÃO DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO EM TRATAMENTO AMBULATORIAL. CESSAÇÃO DE PERICULOSIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA MÉDICA. I – É cabível a conversão de medida de internação em tratamento ambulatorial, se o juiz da execução conta com exames e informações sobre o tratamento do agente, o qual aponta para a desnecessidade da permanência do paciente internado.

II – A inocorrência, no decurso de um ano, de prática de fato indicativo de persistência de periculosidade de que trata o art. 97, § 3º, do Código Penal, abrange não apenas o cometimento de fato criminoso, mas também de fatos, que por sua natureza, possam ser indicativos de periculosidade, como por exemplo, a não sujeição do paciente ao tratamento ambulatorial determinado.

III – A cessação de periculosidade, por sua vez, depende de perícia médica avaliativa que ateste o seu fim, o que não ocorreu no presente caso.

Ordem denegada.

(HC 36.015/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA; STJ, julgado em 22.03.2005, DJ 06.06.2005 p. 350)

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19.4. Questões de concurso

I – Seu cliente foi condenado a oito anos de reclusão em regime fechado, como incurso nas sanções do art. 214 do CP, em decisão transitada em julgado, achandose recolhido em penitenciária, onde agora, decorridos 3 anos do cumprimento da pena, sobreveio-lhe doença mental de caráter duradouro, impondo ao juiz, a necessidade de fazer a conversão da pena em medida de segurança conforme dispõe o art.

183 da LEP. Feita a conversão e considerando-se a característica de indeterminação da medida de segurança, indaga-se qual o limite de duração da mesma? Justificar.

(OAB-MG Exame de Ordem, Dezembro / 2005) 19.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 738-755.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 837-848.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 493-502.

19.6. Bibliografia Complementar

GOMES, Luiz Flávio. Duração das medidas de segurança. Revista dos Tribunais.

São Paulo: RT, V. 663, 1991 FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e Direito Penal no Estado Democrático de Direito. São Paulo, RT, 2001.

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20. Aula 24: Extinção da punibilidade 20.1. Introdução

O processo penal é algo que por si só traz uma série de transtornos àquele que se vê acusado. O simples fato de formalmente figurar como acusado de uma ação penal traz para a vida do imputado uma série de transtornos que, muitas vezes, nem mesmo uma sentença absolutória pode vir a solucionar.

Assim, deve se notar que para que uma punição possa ser atingida deve o Estado não só conseguir provar a prática de um crime, um fato típico, ilícito e culpável, mas também concorrer com essa prova um sem número de condições que viabilizem a punição.

Com a prática do crime, surge para o Estado o direito (para alguns e poder para outros) de punir. Com isso, deve o Estado tentar concretizar a punição.

Conseguindo concretizar a punição outro direito (ou poder) também surge: o de executar a punição.

Ocorre que, com a concorrência de determinadas circunstâncias, pode ser que a punibilidade, que é a possibilidade jurídica de se impor ou executar uma punição seja extinta.

Será razoável, por exemplo, punir-se alguém sessenta anos depois da prática de um crime? E quais serão as situações nas quais não mais subsiste o direito/ poder do Estado de punir ou executar uma punição?

20.2. O Caso Lesão corporal em travestis com armas de Paintball

20.3. Jurisprudência HABEAS CORPUS. CALÚNIA. MAIOR DE 70 ANOS. PRESCRIÇÃO. PRAZO REDUZIDO. Paciente maior de 70 anos condenado a 1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção pela prática do crime de calúnia. Redução do prazo prescricional (CP, artigo 115). Extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão executória. Ordem concedida.

(HC 85007 / SE – SERGIPE HABEAS CORPUS Relator(a): Min. EROS GRAU Rel. Acórdão Min. Revisor Min. Julgamento: 14/12/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma; STF – Publicação: DJ 18-2-2005 PP-00029) PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO. CP, ART. 109, V. PREVARICAÇÃO. CP, ART. 319. INTERRUPÇÃO PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CP, ART. 117, I. ADITAMENTO À DENÚNCIA. FGV DIREITO RIO

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I. – O aditamento à denúncia não configura causa de interrupção da prescrição, por ausência de previsão legal. II. – A interrupção da prescrição ocorre na sessão de julgamento que recebe a denúncia, independentemente da data de publicação do respectivo acórdão. III. – Pena máxima de 1 (um) ano de detenção: prescrição em 4 (quatro) anos (CP, art. 109, V). Ocorrência da prescrição, pois, entre a data do recebimento da denúncia (17.5.2000) e a presente data, decorreu lapso superior a 4 (quatro) anos. IV. H.C. deferido.

(HC 84606 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Rel. Acórdão Min. Revisor Min. Julgamento: 05/10/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma; STF – Publicação: DJ 28-10-2004 PP-00051)

20.4. Questões de concurso

I – Se o sujeito passivo de um crime de estupro qualificado pelo resultado lesão corporal de natureza grave deixar decorrer o prazo decadencial sem dar iniciativa à ação penal, deverá ser declarada extinta a punibilidade do sujeito ativo? Por quê?

(OAB-MG Exame de Ordem, Março / 2005) II – Explicitar, fundamentadamente, se, em cada caso. o Estado tinha pretensão punitiva ou executória. a) “Em 24/02/90, ‘A’, com 18 anos de idade, cometeu três crimes de furto simples, pelo que foi denunciado em 14/09/90, e condenado por sentença publicada em 20/09/94, por infração ao artigo 155, ‘caput’ (três vezes), na forma do artigo 71, ambos do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi fixada em um ano de reclusão, acrescida de quatro meses, em face da continuidade delitiva, mais quinze dias-multa no valor mínimo para a espécie. O Ministério Público recorreu buscando o aumento da pena privativa. O apelo foi improvido em 14/04/95. Baixaram os autos para o cumprimento do acórdão”. b) “Em 07/09/95, mediante acidente de trânsito, ‚A‘ causou culposamente lesões corporais muito graves em ‘B’. Remetido o inquérito policial ao Ministério Público em 20/12/95, o órgão da acusação pública requereu, em 22/12/95, no que foi atendido, a intimação de ‘B’ para, se quisesse, no prazo de trinta dias, representar contra ‘A’ por tais lesões. O prazo fluiu ‘in albis’”. c) “Em 04/02/96, em uma briga, ‘A’ praticou lesões corporais dolosas leves contra ‘C’. Este não registrou ocorrência na polícia, nem representou a qualquer autoridade, aos efeitos da conseqüente persecução penal. De ofício, a autoridade policial lavrou termo circunstanciado e o remete a juízo, sendo mandado com vista ao Ministério Público em 20/07/96”. d) “Em 12/01/97, ‘A’ praticou crime contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º da Lei nº 8.137/90, por sonegação de tributo. Foi indiciado em inquérito policial, que, remetido a juízo comum estadual em 24/05/97, foi a exame do Ministério Público. O Promotor de Justiça elaborou a denúncia, assinou-a FGV DIREITO RIO

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e encaminhou-a ao cartório judicial em 02/06/97. Aí, antes de formalmente recebida a peça incoativa, foram apresentados, pelo denunciado, documentos emitidos pelo Fisco Estadual, comprovando o pagamento do débito fiscal e suas incidências”. (Ingresso à carreira do Ministério Público/RS – Promotor – XL Concurso / 1997) III – Atento à hipótese de prescrição retroativa, o eventual recebimento de aditamento da denúncia ministerial deve interromper o prazo prescricional ou constituir seu termo a quo? Levar-se em consideração que o aludido aditamento não só acrescentou circunstâncias como de tempo e lugar do crime, como acresceu novos denunciados. Fundamentar a resposta. (OAB-MG Exame de Ordem, Março / 2005) IV – Primária e de bons antecedentes, Maria foi condenada por sentença transitada em julgado, pela prática do crime de furto simples, ao cumprimento da pena de 1 ano de reclusão, que foi convertida a pena restritiva de direitos por igual período.

Ocorre que Maria está foragida. Então, pergunta-se: qual a hipótese de prescrição possível neste caso? Em que prazo ela ocorre? Fundamente. (OAB-BA Exame de Ordem, 2005.1) V – Juca, em 02/06/95, foi preso em flagrante quando tentava subtrair o carro de Alexandre. No curso do inquérito policial foi descoberto que Juca costumava praticar esse tipo de crime reiteradamente no mesmo bairro, sendo oferecida e recebida a denúncia pelo delito de furto continuado ( art. 155, caput, c/c 71 do Código Penal) em 09/06/2002. Em 13/07/2003, foi proferida sentença condenando Juca a 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 20 dias-multa em virtude da aplicação da majoração de 1/3 pela continuidade (não houve incidência de agravantes e atenuantes). A sentença foi publicada em 15/07/2003. Interposto recurso pelo Ministério Público requerendo aumento da fração aplicada em virtude da continuidade delitiva, foi contra-razoado pelo acusado que o delito já estaria prescrito. Julgada a apelação, foi parcialmente provida, aumentando para 2/3 a fração de aumento pela continuidade delitiva, restando a pena privativa de liberdade final de 3 anos e 4 meses. Assiste razão ao advogado de defesa? Fundamente.

(OAB-RJ 24º Exame de ordem – 2ª fase)

20.5. Bibliografia Obrigatória

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 774-799.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 863-892.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. At. Fernando Fragoso. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 507-534.

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20.6. Bibliografia Complementar

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade – 1ª parte. Revista dos Tribunais. São Paulo, RT, v. 738, 1997.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade – 2ª parte. Revista dos Tribunais. São Paulo, RT, v. 739, 1997.

PRADO Luiz Regis. Apontamentos sobre a punibilidade e suas condicionantes positiva e negativa. Revista dos Tribunais. São Paulo, RT, v. 776, 2000.

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21. Aula 25 e 26: Processo Penal 21.1. Introdução

Neste bloco de aulas algumas questões de processo penal serão exploradas de maneira mais focada. Isto porque, pretendeu-se, ao longo do curso, introduzir e familiarizar o aluno com os termos e algumas noções introdutórias do processo penal.

Agora, uma vez sedimentado o conhecimento, pretende-se investigá-lo de maneira mais aprofundada, centrando-se nas questões processuais.

Entretanto não será analisado o processo penal em si, mas de acordo com práticas da escola, será objeto de estudo um processo específico.

Essa primeira aula, mais que uma aula de processo penal, pode ser encarada como uma aula de Teoria Geral do Processo. Isto porque, as questões aqui investigadas podem, de alguma forma, ser transpostas para o processo de maneira geral. Com isso, baseando-se no caso exposto, pergunta-se: para haver a punição, necessariamente deveria ser instaurado um processo penal? Poderia esse processo ser apresentado em qualquer Estado da federação? Onde esse processo deveria ser apresentado?

21.2. O Caso

Ação penal de nº: 2005.001.008491-3.

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Rodrigo de Souza Costa Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Atualmente est谩 cursando o Doutorado em Direito na Uni-versidade do Estado do Rio de Janeiro. Advogado criminal s贸cio do escrit贸rio Baptista e Costa advogados. Professor substituto da disciplina Direito Penal na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Autor de livros e artigos.

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DIREITO PENAL GERAL

FICHA TÉCNICA Fundação Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO Joaquim Falcão DIRETOR Fernando Penteado

VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO

Sérgio Guerra

VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO

Luiz Roberto Ayoub

PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAÇÃO EM PODER JUDICIÁRIO

Ronaldo Lemos

COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE

Evandro Menezes De Carvalho COORDENADOR DA GRADUAÇÃO

Rogério Barcelos Alves

COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO

Lígia Fabris e Thiago Bottino do Amaral

COORDENADORES DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

Wania Torres

COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAÇÃO

Diogo Pinheiro

COORDENADOR DE FINANÇAS

Milena Brant

COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO

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