Unidad 1 Módulo 2

Módulo II JURÍDICO Unidad Temática I Interpretación de la Ley y los Derechos Fundamentales Autor: Iván González

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Tabla de Contenido UNIDAD TEMÁTICA I ......................................................................................................................... 3 INTERPRETACIÓN DE LA LEY Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ....................................... 3

1.

DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES. .............................................................................. 3

2. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. NORMATIVIDAD INTERNACIONAL: TRATADOS INTERNACIONALES VIGENTES EN COLOMBIA. INCORPORACIÓN. SOFT LAW. ..................... 16

2.1

El concepto de bloque de constitucionalidad. .................................................................... 16

2.2 En materia del reconocimiento de los derechos humanos y la imposibilidad de su suspensión. ................................................................................................................................... 20

3.

2.3

En materia de interpretación de los derechos humanos. ................................................... 28

2.4

En materia de derecho internacional humanitario. ............................................................. 32

2.5

En materia de derechos laborales. .................................................................................... 37

2.6

En materia de derecho de los tratados. ............................................................................. 39

2.7

Otras normas de derecho internacional. ............................................................................ 41

SOBRE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL INTERNACIONAL. ....... 47

BIBLIOGRAFÍA. ................................................................................................................................. 54

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UNIDAD TEMÁTICA I INTERPRETACIÓN DE LA LEY Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES. “La ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional”, enseña el artículo 4 del Código Civil promulgado en el año de 1873. Esto implica, por consiguiente: i.

que la promulgación de las leyes se somete a unos procedimientos claramente establecidos en la Constitución Política;

ii.

que de conformidad con los mandatos superiores, las leyes pueden tener diversas categorías, y

iii.

que el contenido de las leyes queda supeditado, en todo caso, a los principios y mandatos constitucionales porque, tal como lo dispone el artículo 4 de la Carta Fundamental, “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

Los procedimientos a los cuales deben estar sometidos la iniciativa, trámite y aprobación de las leyes varían según su categoría y se encuentran determinados en los artículos 150 y siguientes de la Constitución Política. Por regla general, estos procedimientos escapan a la órbita del intérprete de la ley, a no ser que sobre su contenido y en la materia específica de su eventual aprobación, no exista un pronunciamiento de constitucionalidad del órgano encargado de la protección de la integridad de la Constitución y se conozcan vicios notorios en la promulgación de la ley que puedan autorizar su exclusión en un caso concreto (fenómeno conocido con la expresión “excepción por inconstitucionalidad”).

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Las categorías de las leyes, por el contrario, inciden esencialmente en la interpretación de las normas jurídicas, en tanto que el contenido de una norma de rango superior condiciona el alcance que pueda tener una ley que le esté subordinada.

De conformidad con la Constitución, existen cinco categorías de normas expedidas por el Congreso de la República, que tienen una jerarquía decreciente: i.

Actos legislativos, que son aquellas normas expedidas por el órgano legislativo que tienen por finalidad reformar los contenidos constitucionales –artículo 375 de la Constitución- y en los que el constituyente derivado actúa como constituyente primario o recoge sus iniciativas para formalizarlas;

ii.

Leyes estatutarias, que desarrollan textos constitucionales para reconocer y garantizar los derechos fundamentales, regular la administración de justicia, organizar los partidos y movimientos políticos, garantizar la participación ciudadana y limitar los estados de excepción –artículo 152 de la Constitución Política- y que por constituir estatutos reguladores de los temas correspondientes, marcan los principios y valores fundamentales sobre las materias de que se ocupan;

iii.

Leyes orgánicas que tienen por finalidad regular la actividad legislativa; determinar la forma como se debe preparar, aprobar y ejecutar el presupuesto y el plan general de desarrollo y asignar competencias normativas a las entidades territoriales –artículo 151 constitucional-;

iv.

Leyes marco, que son disposiciones de carácter general que regulan actividades específicas del Estado –artículo 150 numeral 19 de la Constitución-, y

v.

Leyes ordinarias, que se refieren a todos los demás aspectos relacionados con la legislación –artículo 150 de la Constitución Política-.

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De las leyes ordinarias y para los efectos de este escrito, es importante destacar: (i)

Las leyes que interpretan otras leyes, reguladas en el artículo 150 numeral 1 de la Constitución Política y que se conocen como leyes de interpretación auténtica, cuyas normas tienen por fin establecer el alcance preciso de una disposición previamente expedida;

(ii)

Las leyes que expiden y modifican Códigos, que por tal carácter integran un subsistema jurídico que es preciso interpretar con el contenido íntegro de la codificación respectiva, previstas en el numeral 2 del artículo 150 constitucional;

(iii)

Las leyes de facultades, que son aquellas que conceden atribuciones extraordinarias y precisas al Presidente de la República para legislar, habitualmente reglamentando una ley, previstas en el numeral 10 del artículo 150, y

(iv)

Las leyes aprobatorias de tratados internacionales, que tienen el efecto de incorporar a la legislación interna las reglas de derecho internacional, pero no modifican –ipso facto- la normatividad existente, a las que se refiere en numeral 16 del artículo 150 constitucional.

Dentro de este rango, es fácil determinar que los Actos Legislativos, en tanto que modifican la Constitución pero se integran a ella una vez expedidos, adquieren la naturaleza de normas superiores que guían el contenido y la interpretación de todas las leyes. El alcance de estas normas, junto con las constitucionales originales, por lo tanto, determina la interpretación de las demás normas jurídicas.

Por ejemplo, si una ley reglamenta –como sucede con la Ley 1437 de 2011- el derecho de petición y consagra estipulaciones distintas a las previstas en el artículo 22 de la Constitución Política, o lo hace a través de una norma ordinaria, el aplicador de la ley debe acudir a una interpretación de la disposición correspondiente de conformidad con el contenido constitucional, eventualmente dejando de aplicar la ley por su incompatibilidad con la Constitución y acudiendo a

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una norma jurídica que le permita desarrollar plenamente el derecho consagrado en el artículo 22 superior.

Las leyes estatutarias se encuentran subordinadas a la Constitución y a sus reformas, pero según la jurisprudencia de la Corte Constitucional integran el llamado bloque de constitucionalidad para ciertos efectos, de forma que sirven de patrón para definir el alcance y sentido de las disposiciones jurídicas que las desarrollan o que de alguna manera están relacionadas con ellas. Este carácter de norma superior dentro de la jerarquía de leyes propiamente dichas deriva no solo de su denominación constitucional y del hecho de que requieren para su aprobación de mayorías calificadas, sino también de la condición de que, para su entrada en vigencia, requieren de la revisión previa de la Corte Constitucional.

El artículo 30 constitucional establece el derecho de hábeas corpus pero no reglamenta la forma como éste se debe interponer y resolver; la ley que desarrolla esta garantía constitucional de la libertad personal es de carácter estatutario –Ley 1095 de 2006- y define, por ejemplo, que el hábeas corpus es una “acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o ésta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine”. De acuerdo con este precepto, entonces, si bien podría pensarse que el hábeas corpus no puede intentarse más que una vez, su contenido, para hacerlo compatible con la Constitución, se moderó en el sentido de que dicha expresión ha de entenderse como una única oportunidad por cada hecho violatorio de la libertad personal, según se consignó en la sentencia C-187/06. Así, todo juez que se ocupe de tramitar la garantía, debe acoger el mandato de la ley estatutaria y darle trámite en los casos en los que proceda.

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Las leyes orgánicas tienen también una categoría especial dentro de los actos del órgano legislativo, en tanto que regulan la forma como se deben tramitar las leyes u organizan la estructura y misión de las entidades estatales. Su contenido, por consiguiente, sirve también de patrón para la interpretación de las normas jurídicas, en algunos casos en los que, por ejemplo, las competencias de algunas entidades estatales parecen duplicarse. Puede tomarse por caso la defensa de los derechos fundamentales. Tanto la Procuraduría General de la Nación como la Defensoría del Pueblo tienen funciones específicas relacionadas con la tutela de los derechos humanos; sin embargo, la Procuraduría tiene constitucionalmente asignado el poder disciplinario, al paso que la Defensoría apenas tiene la posibilidad de informar sobre los hechos que considere constituyen una falta disciplinaria, para que la Procuraduría inicie la investigación respectiva, si lo considerare pertinente y así se desarrollan en la ley tales competencias.

Las leyes marco no revisten especial importancia para los efectos de este escrito y por eso, apenas, se mencionan como integradoras de la jerarquía legal.

Las leyes ordinarias, por otra parte, son todas las demás expresiones jurídicas del órgano legislativo y tienen, en términos generales, la misma jerarquía y los mismos requisitos en su formación. No obstante, dentro de ellas existen algunas que revisten especial importancia para los efectos de interpretación de otras normas jurídicas, según se verá.

Las leyes que expiden y modifican códigos establecen un subsistema jurídico aplicable a la materia que se regula en él y, por consiguiente, las distintas disposiciones deben ser interpretadas relacionalmente para determinar el alcance de una específica norma jurídica que en ellos se encuentre, o de la institución jurídica a la que se refiera. Así, por ejemplo, si un juez se encuentra ante una

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conducta caracterizada por el ejercicio de la fuerza moral en contra de una persona para que ésta realice algo, deberá examinar las distintas disposiciones del Código Penal, tanto en su parte general como en su parte especial, para determinar si de acuerdo con los hechos conocidos y el alcance que se pueda dar en el caso concreto a cada uno de los elementos integrantes de la descripción de la conducta como delictiva y de las instituciones de la parte general, se debe calificar el hecho como secuestro, constreñimiento ilegal u otra conducta similar.

Las leyes de facultades tienen importancia en relación con la interpretación de la ley, en la medida en la que el ejercicio de la función legislativa por parte del Presidente de la República debe restringirse a las precisas materias relacionadas en tales leyes de facultades, sin que le sea permitido al ejecutivo exceder los límites previamente determinados por el legislador. Como esta categoría de leyes es un desarrollo de una atribución otorgada extraordinariamente al Presidente, es lógico concluir que su contenido debe interpretarse de conformidad con las leyes que en tal sentido se reglamenten, y con los límites establecidos en las facultades conferidas.

Las leyes aprobatorias de tratados internacionales son, evidentemente para los propósitos de nuestro escrito, importantes en cuanto determinan la interpretación de las leyes del derecho interno, si bien no tienen potestad reformatoria ni derogatoria de las normas colombianas. Las principales funciones de estas leyes son cumplir uno de los requisitos de ratificación del convenio internacional por el estado colombiano, e incorporar el contenido del tratado como pauta de interpretación de las leyes nacionales.

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Así, por ejemplo, mediante la Ley 707 de 2001 se aprobó por el Congreso Nacional la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas en la que se define la desaparición forzada en los siguientes términos:

“se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.

Esta descripción de conducta es distinta a la que contiene el artículo 165 del Código Penal, según el cual este hecho punible se configura cuando un particular

“someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley”.

Como fácilmente se advierte, las dos definiciones son distintas; empero, y pese a que la contenida en la Convención Interamericana fue incorporada al derecho interno por una ley posterior, el contenido del Código Penal no se altera para los efectos de la aplicación de la norma por parte de las autoridades colombianas, pues de otra manera se afectarían los derechos de quienes puedan estar siendo procesados por este delito.

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Ahora bien, además de la jerarquía, existen otros criterios y métodos de interpretación de las normas jurídicas, elaborados de antaño por la legislación nacional y por la doctrina sobre la materia.

Se habla, entonces, de interpretación auténtica, cuando de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código Civil, una ley se dicta para “fijar el sentido de una ley oscura, de manera general”, en cuyo caso ésta se entenderá incorporada a aquella cuyo alcance define, según se establece el artículo 14 de la misma codificación. Cuando así sucede, el sentido de la ley interpretada debe fijarse precisamente en los términos de la ley que señala su adecuada hermenéutica, sin que le sea posible a quien la aplica, separarse de esta declaración de voluntad soberana hecha por el Congreso de la República.

Esta interpretación auténtica también puede hacerse por la Corte Constitucional, en tanto que esta institución, en muchos casos, debe acudir a un ejercicio de hermenéutica para determinar en qué casos una ley resulta compatible con las normas constitucionales, a través de lo que se conoce como sentencias interpretativas o aditivas en las cuales se fija el

“sentido constitucionalmente autorizado de la ley oscura”, según se consignó en la sentencia C-820 de 2006 en la que se declaró la constitucional condicionada del artículo 25 del Código Civil, “en el sentido de entender que la interpretación constitucional que de la ley oscura hace la Corte Constitucional, tiene carácter obligatorio y general”.

La interpretación de una ley puede ser también doctrinal, que es la realizada por los jueces y funcionarios públicos cuando aplican las disposiciones a los casos

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concretos, o por los particulares cuando éstos la utilizan para el desarrollo de sus actividades, según se establece en el artículo 26 del Código Civil.

A este tipo de hermenéutica se aplican las normas de: (i)

Interpretación gramatical que sucede cuando quien aplica la norma atiende exclusivamente el texto mismo de ella y entiende las palabras “en su sentido natural y obvio, según el uso general”, como puede ocurrir al entender el concepto de cónyuge exclusivamente referido a quien ha contraído matrimonio válido;

(ii)

Interpretación teleológica, que se presenta cuando el sujeto acude a la intención del legislador para establecer el verdadero contenido de la norma, intención que se debe establecer con fundamento en las manifestaciones claramente hechas al momento de la adopción de la disposición, o con base en la historia fidedigna de su establecimiento tal como sucede, por ejemplo, con el concepto de víctima al que se refiere la ley 1488;

(iii)

Interpretación sistemática es aquella en la cual “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre ellas la debida correspondencia y armonía” en los términos del artículo 30 del Código Civil que, además, autoriza para dicho medio de hermenéutica, el uso de otras leyes, particularmente las que versen sobre el mismo asunto.

Toda interpretación de la ley, además, debe regirse por un principio fundamental según el cual “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”, que pretende restringir todo tipo de aplicación analógica de una disposición que, pese a que tiene un sentido claro en su texto, se busca para ampliar el contenido específico de la disposición correspondiente.

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Junto a estas reglas de interpretación general de las disposiciones jurídicas, se encuentran otras. La primera de ellas, de rango constitucional, se refiere específicamente a la ley penal y se deriva de los principios generales de derecho y del contenido del artículo 29 constitucional, que prevé que “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, conocido como principio de favorabilidad. Este principio, en una de sus manifestaciones, ha sido entendido por algunos doctrinantes como rector no solamente del tránsito de leyes, sino también de la exégesis jurídica, para destacar que siempre prima la interpretación más favorable de la norma y que, desde nuestra posición, mencionamos en el párrafo anterior.

La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha señalado también normas de interpretación de reglas específicas en materia de protección de derechos humanos y, así, por ejemplo, en la sentencia T-575/12 señaló la Corte Constitucional que la hermenéutica de las normas relacionadas con la población desplazada debe tener en cuenta: a. los principios de interpretación y aplicación de las normas de las disposiciones de la Ley 387 de 1997; b. los principios rectores de los desplazamientos internos; c. el principio de favorabilidad; d. el principio de buena fe y el derecho a la confianza legítima; y e. la prevalencia del derecho sustancial propio del Estado de Derecho”

A los aspectos anteriores se agregó en sentencia T-042 del 2009 “las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad sobre el tema del desplazamiento forzado, en particular, el artículo 17 del Protocolo Adicional de los Convenios de Ginebra de 1949”, al paso que en la sentencia T579/12 dispuso que los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos

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deben ser tenidos en cuenta también para estos efectos, porque “reflejan y guían la normativa internacional de derechos humanos y de derecho humanitario internacional aplicable a los desplazados. De la misma manera, son un criterio interpretativo del ordenamiento jurídico colombiano. Por lo demás, se aplican a todas las fases de los desplazamientos, ya que conceden acceso a la protección, asistencia durante el desplazamiento, y garantías por el regreso y la reintegración.”

En esta forma de interpretación lo que hizo la Corte fue construir el sistema jurídico a través de cuyo contenido se deben examinar las normas aplicables, destacando además la importancia de las normas de derechos internacional como fuente de interpretación de las leyes, vía el bloque de constitucionalidad.

En materia de interpretación de las normas sobre derechos humanos, además, es imprescindible aplicar el principio pro homine, también denominado actualmente principio pro personae, regulado en el artículo 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (“Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración) y en los artículos 29, 30 y 31 de la Convención Americana sobre derechos humanos, según los cuales

“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a. Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

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b. Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c. Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d. Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Artículo 30. Alcance de las Restricciones Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

Artículo 31. Reconocimiento de Otros Derechos Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artículos 76 y 77.”

Como corolario de esta presentación, se puede llegar a las siguientes conclusiones:

a. Las leyes relativas a los derechos humanos deben ser interpretadas de conformidad con las normas internacionales que los reconocen y

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desarrollan, ajustando siempre la hermenéutica al mayor beneficio que de ellas se derive para el hombre, acudiéndose a la interpretación extensiva cuando se trate de derechos protegidos, y a la más restrictiva cuando se trate de establecer límites a su ejercicio (principio pro personae).

b. La jerarquía de las leyes debe tenerse en cuenta al momento de su interpretación, de forma tal que las de mayor categoría condicionan la hermenéutica de las que están subordinadas a ellas.

c. Las leyes deben ser interpretadas de conformidad con el subsistema al que pertenezcan, en el cual cobran especial importancia los principios rectores que en tal subsistema se hayan previsto.

d. Las normas de derecho internacional no tienen poder derogatorio ni reformatorio de las normas de las normas de derecho interno, aun cuando determinan la interpretación de éstas.

e. La interpretación auténtica de una disposición hecha por el legislador o por la Corte Constitucional es de obligatorio cumplimiento para quien aplica la ley y define las condiciones exactas en las que deben ser entendidas las disposiciones pertinentes.

f. Las leyes penales deben ser interpretadas en el sentido que sean más favorables al procesado.

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2. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. NORMATIVIDAD INTERNACIONAL: TRATADOS INTERNACIONALES VIGENTES EN COLOMBIA. INCORPORACIÓN. SOFT LAW.

2.1 El concepto de bloque de constitucionalidad.

El concepto de bloque de constitucionalidad, procedente de la doctrina francesa de derecho público, fue adoptado por la Corte Constitucional no solamente por haber sido introducido en el texto de la Constitución Política de 1991 sino también porque le permitió construir una nueva forma de expandir la protección de los derechos fundamentales y de solucionar conflictos entre varias normas superiores, pues tal noción permite “la armonización de los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4 y 93” de la Carta Política y otros similares

y

rinde

evidentes

beneficios

como

criterio

de

análisis

de

constitucionalidad de las leyes.

En efecto, al hacer el control de constitucionalidad del Protocolo II, adicional a los Convenios de Ginebra (Sentencia 225/95), la guardiana de la Carta encontró que el artículo 4 constitucional, establece la primacía de la Constitución dentro del sistema jurídico nacional (“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”), al paso que el artículo 93 impone la prevalencia de las normas de derecho internacional de los derechos humanos ratificadas por Colombia (“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”), lo que impone reconocer una aparente antinomia, pues la primacía de la Constitución se identifica con la “superioridad, ventaja o excelencia que algo tiene

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con respecto a otra cosa de su especie”, en tanto que la prevalencia de los tratados internacionales implica reconocer que éstos tienen alguna superioridad o ventaja.

El bloque de constitucionalidad, entonces, posibilita la resolución de la contraposición entre los dos artículos citados de la Constitución (y otros que pueden estar en pugna con un entendimiento exegético del artículo 4) y, para ello, se han decantado muchas reglas que, quizás por lo dispersas, han llevado a que los

intérpretes

de

la

legislación

asuman

el

concepto

de

bloque

de

constitucionalidad como un “cajón de sastre” en el que cabe cualquier norma del derecho internacional y que, a su turno, impone la supremacía de las disposiciones de este tipo sobre las normas del derecho interno colombiano, sin considerar criterio distinto al del origen de la disposición.

En la sentencia C-225/95 la Corte Constitucional definió el bloque de constitucionalidad como el conjunto de “aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución”.

Esto quiere decir que el bloque de constitucionalidad es, ante todo: (i)

un conjunto de normas o preceptos jurídicos y principios o ideas fundamentales;

(ii)

no necesariamente se encuentran incorporados textualmente a la Constitución;

(iii)

permiten juzgar la compatibilidad de las leyes con el contenido de la norma superior y,

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(iv)

de alguna manera, han sido integrados a la Constitución por una o varias normas de la misma Constitución Política.

El bloque de constitucionalidad, entendido a través de sus elementos, requiere de un examen de las reglas constitucionales para determinar cuáles de ellas y en qué forma integran al texto superior, normas del derecho internacional (del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario, del derecho internacional laboral y del derecho de los tratados) con la categoría de normas o principios prevalentes que fungen como criterios de compatibilidad entre las leyes y las normas superiores.

Posteriormente, en la sentencia C-191/98 la Corte introdujo los conceptos de bloque constitucionalidad en sentido estricto y en sentido amplio o lato y refiriéndose al primero, precisó:

“Efectivamente, resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93).”

Respecto del sentido lato del bloque de constitucionalidad, la Corte expresa:

“Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el

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control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias. Sobre este punto, la Corporación se ha expresado como sigue: "Con

arreglo

a

la

jurisprudencia

de

esta

Corporación,

el

bloque

de

constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes. Ello bien porque se trata de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque 'son normas situadas en el nivel constitucional', como sucede con los convenios de derecho internacional humanitario, o bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes orgánicas y estatutarias en determinados campos.

En suma, es posible afirmar que aquellas normas que pertenezcan al denominado bloque de constitucionalidad lato sensu, se caracterizan por: (i) Ser parámetro para efectuar el control de constitucionalidad del derecho interno; (ii) Tener un rango normativo superior a las leyes ordinarias (en algunos casos son normas constitucionales propiamente dichas y, en otros casos, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria); y, (iii) Formar parte del bloque de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada por alguna disposición constitucional.”

Bloque de constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato son, entonces, dos conceptos que dependen, en ambos casos, de una autorización constitucional y de una configuración específica que se hace en la Carta, bien por expreso

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mandato de ella (artículo 93, por ejemplo), ya porque de su contenido se deriva una primacía de una ley sobre otras (como sucede con las leyes estatutarias sobre las leyes ordinarias).

Vistas así las nociones, se puede afirmar que existen diversas reglas para configurar el bloque de constitucionalidad, todas ellas dependientes de la materia que se regule y cómo se exprese en la Carta Política, y que el bloque de constitucionalidad debe tener un fin específico según lo disponga la Constitución.

Es preciso anotar, sin embargo, que cualquiera que sea el asunto, en nuestro criterio el preámbulo de la Constitución integra siempre el bloque de constitucionalidad, en tanto que allí están consignados de manera general los objetivos de la conformación del estado democrático de derecho, la protección de la persona humana, y la integración de la nación a la comunidad internacional.

2.2 En materia del reconocimiento de los derechos humanos y la imposibilidad de su suspensión.

Las referencias normativas que se encuentran en la Constitución Política al derecho internacional de los derechos humanos se encuentran principalmente en los artículos 44, 93, 94 y 214 –con independencia de otras referencias que hacen relación a temas más específicos que se tratarán por separado-, de forma que el bloque de constitucionalidad en esta materia estaría integrado por el preámbulo de la Constitución y las normas internacionales sobre derechos humanos a los que se refieren estos artículos, es decir, las normas internacionales ratificadas por Colombia sobre derechos de los niños (artículo 44); sobre derechos humanos que prohíben sus suspensión aún en los estados de excepción (artículo 93 inciso primero); sobre derechos humanos en general (artículo 93 inciso segundo); el

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Estatuto de la Corte Penal Internacional (Artículo 93 inciso tercero), y las del derecho internacional humanitario (artículo 214).

Una enunciación así de general, sin embargo, llevaría a sostener la tesis que se criticó sobre el “cajón de sastre”. Por ello, para el recto entendimiento del bloque de constitucionalidad se impone en este aspecto, como primera medida, separar las distintas disposiciones constitucionales para encontrar las reglas que contienen.

En el artículo 93 se encuentran tres tipos diferentes de relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional, que configuran tres referencias normativas al bloque de constitucionalidad: (i)

la prevalencia, en el derecho interno, de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Congreso que prohíben la limitación de tales derechos incluso en los estados de excepción;

(ii)

la función interpretativa de todos los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia, y

(iii)

la vigencia del Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional.

A ellos se suma el contenido del artículo 94, que recoge el principio de mínimo

de

protección

(principio

pro

personae)

de

las

reglas

internacionales que reconocen derechos humanos.

Cada una de estas relaciones tiene una configuración particular: con la primera, la Constitución manda que algunos tratados internacionales tengan prevalencia, esto es superioridad, dentro del régimen jurídico interno. Esta expresión parecería adoptar una posición dualista en la cual el derecho internacional de los derechos humanos tiene una jerarquía supraconstitucional a la que estarían supeditadas, en

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consecuencia, tanto la Constitución Política del Estado como las leyes internas.

Sin embargo, algunas precisiones permiten aclarar que la situación es diversa.

En efecto, Colombia, como la mayoría de los estados democráticos, está afiliada a las organizaciones de naciones (Organización de las Naciones Unidas y Organización de los Estados Americanos) y dichas comunidades han establecido una serie de principios mínimos que todos sus afiliados deben respetar y constituyen obligaciones frente al concierto internacional. En tal medida, el país adquiere deberes ante los demás estados, que le imponen la obligación de configurar sus instituciones públicas y expedir su legislación de conformidad con los parámetros de legitimidad y democracia que se han fijado en el concierto internacional, siendo éstos los mínimos admisibles para el reconocimiento de un estado en su calidad de tal.

Así se observa en la Convención Americana sobre Derechos Humanos que regula los parámetros de legitimidad y democracia en el ámbito americano. En esta Convención se advierte que los países que la suscriben reafirman su propósito de “consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre” (Preámbulo), con base en lo cual se obligan “a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción” (Artículo 1º.), con lo que surgen los deberes de respeto y de garantía de los derechos humanos que ha venido reconociendo la Organización de Estados Americanos.

Una de las formas que cumplir con las obligaciones previstas en el artículo primero, es la de adoptar en la legislación colombiana, a través de los mecanismos constitucionalmente previstos y con los procedimientos establecidos

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en el derecho interno, las normas que reconozcan los derechos consagrados en la Convención y las medidas que sean necesarias para asegurar el pleno ejercicio de tales derechos y libertades. Quiere ello decir que el primer patrón de legitimidad de todo poder estatal en el continente americano está dado por el reconocimiento de, cuando menos, los derechos consagrados en la Convención Americana; por el respeto que el estado debe tener de ellos, y por el establecimiento de las instituciones y mecanismos necesarios para su garantía.

En virtud de este compromiso, el estado colombiano está obligado a reconocer en su legislación los derechos previstos en la Convención Americana, inclusión que explica por qué, tales derechos tienen prevalencia en el orden interno: son mínimos que debe cumplir la conformación de toda organización política democrática en el continente americano. Desde este punto de vista, la Convención Americana sobre Derechos Humanos no es una norma de jerarquía superior a la Constitución, sino el presupuesto de cualquier constitución democrática en el continente, esto es, la norma internacional funciona como referente para la configuración de las instituciones del estado y para el desarrollo de los mecanismos de protección de derechos fundamentales, siendo tal Pacto el mínimo que puede aceptarse en la comunidad de naciones como base de legitimidad del ejercicio del poder público o, en otros términos, como el mínimo contenido constitucional.

La Convención Americana reconoce, también, que en muchas situaciones derivadas de los conflictos sociales y de la dinámica propia de las sociedades, se puede poner en peligro la democracia y el libre ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto (artículo 27), razón por la cual permite que los estados puedan, en tales eventos, establecer restricciones al ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos, para preservar el régimen político legítimo.

Tales restricciones, empero, no pueden admitirse como un mecanismo que

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conduzca a la eliminación de las condiciones mínimas de democracia y por ello están sometidas a las reglas señaladas en la misma Convención, entre las cuales se consideran especialmente importantes la temporalidad, la proporcionalidad y la preservación de un mínimo de derechos inalienables.

De todos los derechos reconocidos en la Convención Americana, existen algunos que se estiman de particular valía, en tanto constituyen la esencia misma de la dignidad del hombre y por esta razón se protegen con especial celo en aquellas ocasiones en las que se permite la limitación de los demás derechos para el restablecimiento de las condiciones de perturbación del orden constitucional. En este sentido, el artículo 27.2 de la Convención señala:

“2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”.

Es así, entonces, como se puede entender la prevalencia de los “Tratados y Convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción”, pues lo que la norma significa es que por virtud del compromiso internacional adquirido por el estado colombiano al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ninguna norma del derecho interno –cualquiera que sea su categoríapuede suspender, nunca, las obligaciones que ha adquirido Colombia de reconocer, respetar y garantizar los derechos previstos en los artículos 3, 4, 5, 6,

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9, 12, 17, 18, 19, 20, 23 del Pacto de San José, ni las garantías indispensables para la protección de ellos, so pena de rebasar los mínimos de legitimidad del ejercicio del poder público y contrariar, con ello, los principios de la Organización de los Estados Americanos.

Por esta vía, así como por la referencia explícita del artículo 44 constitucional, además, se incorporan al ordenamiento jurídico colombiano, como normas prevalentes, los tratados internacionales sobre derechos del niño porque, de conformidad con lo previsto en el Pacto de San José, éstos son de aquellos que no pueden suspenderse ni aun en estados de excepción constitucional.

La supremacía de normas como la comentada, entonces, se explica en tanto que su eventual contrariedad restaría bases de legitimidad al ejercicio del poder estatal y pondría al Estado por fuera de los mínimos de democracia aceptados por la comunidad de naciones, pues dentro de los principios de la Organización de Estados Americanos está el de la necesidad de protección internacional de los derechos humanos, adicional y complementaria a la que ofrecen las reglas internas de los estados americanos (Preámbulo de la Convención).

En lo que se refiere a la organización universal de las naciones (ONU), los referentes inmediatos de esta cláusula constitucional son el artículo 29 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos que establece: “2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. 3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las

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Naciones Unidas” y el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone:

“1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. 3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión.

Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión”.

De acuerdo con este articulado, entonces, las obligaciones que no pueden suspenderse en los estados de excepción son las de reconocimiento, respeto y garantía de los derechos: a la vida; a no ser sometido a torturas o tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; a no ser sometido a esclavitud o servidumbre; a no ser encarcelado ante el incumplimiento de sus obligaciones civiles; a los principios de legalidad y retroactividad; al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.

Similar prohibición de restricción de los derechos fundamentales durante los estados de excepción se encuentra en el artículo 214 de la Constitución Política, cuyo numeral segundo dispone que en estos momentos de excepción

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constitucional –o de suspensión de la vigencia de las normas constitucionales ordinarias- no podrán “suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales”, expresión normativa que debe entenderse en el sentido de que el estado no puede, por regla jurídica alguna, apartarse de la obligación de reconocer, respetar y garantizar los derechos humanos y las libertades fundamentales que rigen, como mínimo, en las normas del derecho internacional relacionadas con la materia.

En esta norma, adicionalmente, se prevé la obligación de que, mediante una ley de mayor jerarquía a las ordinarias (ley estatutaria), se regulen las garantías de protección de los derechos humanos que sean necesarias durante los estados de excepción constitucional para impedir que, ante la situación de hecho, el estado, termine incumpliendo sus obligaciones de reconocimiento, respeto y garantía de los derechos reconocidos en la preceptiva internacional y en la propia Constitución Política.

Se puede, entonces, afirmar que este primer bloque de constitucionalidad tiene la función de conservar los mínimos democráticos en la legislación interna y la integridad de la Nación. Con él se incorporan al ordenamiento interno como límites al constituyente y al legislador (ordinario y extraordinario): (i)

la Declaración Universal sobre Derechos Humanos;

(ii)

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

(iii)

la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en específico con sus disposiciones sobre prohibición de suspender determinadas obligaciones adquiridas con respecto a los derechos fundamentales reconocidos en los instrumentos internacionales mencionados, y

(iv)

la Convención sobre los Derechos del Niño.

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Dada su función de límite, el bloque de constitucionalidad en este aspecto es referencia para analizar la compatibilidad de las leyes colombianas con la Constitución Política, entendida ésta como respetuosa de los principios y valores tanto de la Organización de las Naciones Unidas como de la Organización de los Estados Americanos.

2.3 En materia de interpretación de los derechos humanos.

El inciso segundo del artículo 93 contiene otra referencia normativa al bloque de constitucionalidad. Se dice allí que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Por su parte, el artículo 94 dispone que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

La incorporación del derecho internacional de los derechos humanos que se hace a la Constitución Política a través del inciso segundo del artículo 93 es mucho más genérica que la anterior, pero a su vez con menor poder o trascendencia en el ámbito de la legislación interna. Es más genérica, en la medida en la que se alude aquí a todos los tratados sobre derechos humanos -ya no solamente a aquellos que prohíben la suspensión de las obligaciones del estado relativas a los derechos humanos durante los estados de excepción-, condicionada también dicha incorporación al hecho de que tales convenios se encuentren ratificados por Colombia.

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Tiene menor trascendencia en el ordenamiento jurídico interno, en el sentido de que no impone limitaciones al legislador ni al constituyente para la reforma de la Constitución o la expedición de leyes, sino que ordena que los preceptos de derecho internacional de los derechos humanos sean tenidos en cuenta al momento de la aplicación de la leyes colombianas para interpretar su contenido de conformidad con los mínimos de protección que se establecen el tales tratados internacionales. Pero, por esta misma causa, por ser fuente de interpretación de las leyes, podríamos afirmar que tiene mayor trascendencia que el contenido del inciso primero del artículo 93, en tanto que afecta no solo la labor legislativa general, sino todos los aspectos de aplicación de las leyes por las autoridades judiciales y los particulares.

La regla del artículo 94, por su parte, permite la ampliación de la lista de derechos humanos que el estado individualmente quiera reconocer, así como de los mecanismos de protección que quiera establecer.

De acuerdo con lo anterior, las principales normas de derecho internacional de los derechos humanos que deben ser tenidas como patrones de interpretación de las leyes internas sobre derechos humanos, son: 

Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, Ley 707 de 2001;



Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes Ley 405 de 1997;



Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, Ley 409 de 1997;



Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la Pena de Muerte, Ley 297 de 1996;



Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial", Ley 22 de 1981;

30



"Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", Ley 51 de 1981;



"Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes", Ley 70 de 1986;



Convención Internacional sobre la eliminación del crimen del “Apartheid”, Ley 26 de 1987;



Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Ley 248 de 1995;



"Enmienda al artículo 8o. de la Convención Internacional de 1966 sobre la eliminación de todas las formas de la discriminación racial", adoptada en Nueva York el 15 de enero de 1992, Ley 467 de 1998;



Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, Ley 74 de 1968;



Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", Ley 319 de 1996;



Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), Ley 11 de 1992;



"Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), Ley 171 de 1994;



Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción, Ley 554 de 2000;



Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, Ley 833 de 2003;



“Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados”, Ley 469 de 1998;



Convención sobre los derechos del niño, Ley 12 de 1991;

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

Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, Ley 173 de 1994;



Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, Ley 765 de 2002;



Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, Ley 833 de 2003;



Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, Ley 449 de 1998.



"Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores", Ley 470 de 1998.

La preceptiva constitucional se refiere a estas normas del derecho internacional de los derechos humanos como fuente de interpretación de las leyes, no como normas prevalentes en el orden jurídico interno; su función es, entonces, la de determinar patrones mínimos de entendimiento de los derechos humanos, de acuerdo tanto con el contenido específico de los tratados internacionales, como con los principios y valores que adoptaron las organizaciones de naciones.

De esta forma no existe fundamento para sostener, como algunos lo hacen, que el bloque de constitucionalidad permite la incorporación de todas las normas internacionales sobre derechos humanos, independientemente de que hayan sido ratificadas por el estado colombiano, y para cualquier efecto. El inciso segundo del artículo 93 lo que hace es incorporar la normatividad internacional sobre la materia que el propio estado ha ratificado de conformidad con sus procedimientos constitucionales, como fuente de interpretación de la Constitución Política y de las leyes nacionales que versen sobre derechos humanos. Como consecuencia y dada su función, estas disposiciones tampoco tienen poder derogatorio ni reformatorio de la legislación patria, pues no son normas jurídicas que se integran al ordenamiento jurídico con fuerza normativa propia, ni imponen obligaciones

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individuales a los ciudadanos de la república, sino compromisos al Estado para que éste configure su sistema jurídico y sus instituciones de conformidad con las reglas del derecho internacional.

En conclusión, en esta segunda acepción el bloque de constitucionalidad tiene la función de servir de fuente de interpretación de la Constitución y las leyes nacionales; se configura con todos aquellos tratados o convenios sobre derechos humanos ratificados por Colombia; permite la ampliación de la lista de derechos humanos y de los mecanismos necesarios para su protección en la legislación interna, y carece de poder intrínseco, derogatorio o reformatorio, de las normas jurídicas colombianas.

2.4 En materia de derecho internacional humanitario.

Dispone el artículo 214 de la Constitución Política que los estados de excepción regulados en el artículo 213 se deben someter, entre otras, a la siguiente regla: “No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales.

En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos”.

Del texto transcrito se pueden derivar varias reglas: (i)

Se ratifica la prohibición de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales, prohibición que debe entenderse dentro de los límites arriba señalados, es decir, que se refiere a la imposibilidad de que estado suspenda ante la comunidad internacional sus obligaciones

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de reconocer, respetar y garantizar los derechos fundamentales, y solamente cobija aquellos derechos y libertades que por la normatividad internacional han sido expresamente mencionados, por formar parte esencial e imprescindible del respeto a la dignidad de la persona humana y de la democracia;

(ii)

Se impone la obligación de respeto a las normas del derecho internacional humanitario, lo que surge necesario frente a una situación excepcional en la que el estado puede hacer uso extraordinario de sus poderes, con el fin de proteger las condiciones de supervivencia de la organización política;

(iii)

Durante los estados de excepción se debe mantener imperturbable el funcionamiento de los órganos judiciales a fin de que estos puedan adoptar medidas de protección frente a los derechos humanos que resulten afectados con las medidas de excepción, de conformidad con lo previsto en los tratados internacionales, lo que quiere decir, una vez más, que el Estado colombiano le ha dado especial importancia a la prohibición de limitación de determinados derechos fundamentales y de las garantías necesarias para su ejercicio, y

(iv)

Se incorpora a la Constitución Política el principio de proporcionalidad del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, en tanto que las medidas que se adopten en los estados de excepción y afecten los derechos fundamentales, deben ser las mínimas necesarias de acuerdo con la gravedad de los hechos que motivaron la declaración del estado de excepción.

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Por lo que toca a las reglas del derecho internacional humanitario, el artículo 214 recuerda el carácter imperativo de este cuerpo normativo, según el cual las normas del derecho de la guerra se imponen por encima de la voluntad de los contendientes y aun cuando éstos no hayan participado en la confección, aceptación o suscripción de ellas, razón por la que en el artículo 214 no se hace mención alguna a la necesidad de que los instrumentos internacionales que regulan los conflictos armados estén ratificados por el estado colombiano.

El bloque de constitucionalidad, en este caso, está configurado por las reglas del derecho internacional humanitario que son, en esencia, (i)

los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 que tiene por finalidad limitar la barbarie de la guerra y proteger a quienes no toman parte en ella, y

(ii)

los tres Protocolos Adicionales, de 1977 y de 2005, a los Cuatro Convenios de Ginebra.



El Convenio I regula principalmente la protección que se debe prestar a los heridos y a los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, así como la protección que se debe brindar al personal médico y religioso que las acompaña y a las unidades y transporte médicos necesarios para la oportuna y adecuada atención a los combatientes heridos y enfermos.



El Convenio II protege, durante la guerra, a los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar.



El Convenio III regula la situación de los prisioneros de guerra; quienes tienen dicho estatus; las condiciones y lugares admisibles para la privación de su libertad, así como normas referentes al trabajo de los prisioneros de

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guerra. De la misma forma, establece que todos los prisioneros de guerra deben ser liberados y repatriados al cese de las hostilidades activas.



El Convenio IV protege a la población civil, incluso la que vive en los territorios ocupados por una de las fuerzas en conflicto.

Junto a estos Convenios, forman parte del derecho internacional humanitario los tres Protocolos adicionales a los Cuatro Convenios de Ginebra: el Protocolo I relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales; el Protocolo II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, ambos de 1977, y el Protocolo Adicional III, de 2005, relativo a la aprobación de un signo distintivo adicional.

Las normas de derecho internacional humanitario tienen un valor imperativo propio, derivado no de la aceptación de las mismas por parte de los sujetos de derecho internacional (es decir, a diferencia de las normas del derecho internacional de los derechos humanos, no requieren su aprobación ni ratificación mediante un tratado para ser exigibles), sino surgido de su misma naturaleza de reglas de protección a las personas que no toman parte en las hostilidades, y de regularización o humanización de las actividades bélicas.

Dado este carácter imperativo, tales reglas son exigibles a todos los sujetos y organizaciones que toman parte en los conflictos armados, independientemente de que (i) tengan personería internacional; (ii) hayan manifestado su acuerdo en respetarlas; (iii) aleguen razones de índole política para apartarse de ellas, y (iv) sean incompatibles con una determinada filosofía política, económica o social.

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Ello no implica, sin embargo, que los estados puedan, simplemente, aplicar las reglas del derecho internacional humanitario en la actividad operativa de sus tropas. Por el contrario, dado su carácter imperativo, general y superior, es deber de las autoridades públicas adaptar sus instituciones y normas jurídicas a las previsiones del derecho internacional humanitario, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la ya mencionada sentencia C-225/95:

“Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”.

El bloque de constitucionalidad, entonces, en este caso, tiene una función (i) limitadora de las prácticas y ejercicio de la actividad del Estado y de los grupos insurgentes dentro del conflicto armado sin carácter internacional, y (ii) integradora de las normas sobre derechos humanos, en el sentido de que aun dentro de las etapas de conflicto armado continúan éstos en vigencia.

Suponen estas reglas, además, la integración de las normas del derecho internacional de los derechos humanos con las reglas del derecho internacional humanitario, así como la imposibilidad de suspender los derechos fundamentales en los estados de excepción, en las condiciones explicadas.

Esta normativa constitucional no implica, tampoco, la vigencia de las normas internacionales por encima y con prescindencia de la Constitución Política y de las leyes nacionales, sino que impone al estado la obligación de acatar los preceptos del derecho internacional humanitario y preservar la integridad del conjunto de normas que se refieren a los derechos humanos fundamentales.

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2.5 En materia de derechos laborales.

Otra expresión del bloque de constitucionalidad la encontramos en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo inciso tercero dispone: “Los Convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”.

La forma como de acuerdo con la Constitución Política colombiana se configura el bloque de constitucionalidad en este caso es mediante la incorporación, ésta sí directa, dentro de la legislación interna de los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia de conformidad con las reglas de su derecho interno. La expresión utilizada por la norma, en efecto, se distingue de las demás usadas cuando se citan las normas de derecho internacional, de manera lo que se advierte es la voluntad del constituyente de trasladar in integrum el contenido de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo a las leyes internas, sin requisito adicional al de su ratificación.

No obstante, esta incorporación que parecería ser automática –a diferencia de las demás normas del derecho internacional- ha sido clarificada por la Corte Constitucional en su sentencia C-401/05 que diferenció entre los Convenios Internacionales del Trabajo que forman parte de la legislación interna, y aquellos que conforman el bloque de constitucionalidad, para sostener posteriormente que:

“22. La norma acusada es anterior a la Constitución de 1991. Ello explica que genere dificultades interpretativas y que no exprese claramente lo que se ha sentado en los párrafos anteriores, en aplicación de los artículos 53 y 93 de la Carta. Por eso, es necesario condicionar la interpretación de la expresión

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“convenios”.

No siempre existe una norma exactamente aplicable a las controversias. Pues bien, para llenar el vacío específico, se puede también acudir a los convenios ratificados por Colombia, no porque sean normas supletorias, sino porque son fuente principal y directa de derecho que pueden servir de base para llenar el vacío. En este sentido, su aplicación, no su nivel normativo ni su fuerza jurídica, se torna, para ese caso, supletoria. En esta eventualidad, el convenio también debe haber sido ratificado por Colombia (artículo 53 C.P.).

Así, en la parte resolutiva se declarará la constitucionalidad de la expresión demandada, pero se excluirá la interpretación que pueda llevar a que los convenios de la OIT ratificados por Colombia, tengan carácter supletorio. Estos, al incorporarse a la legislación interna (art. 53), son fuente principal y son aplicables directamente para resolver las controversias.

Además, es importante recalcar que los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato orientan la interpretación de la norma suprema, y que aquellos convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto prevalecen en el orden interno. Así habrán de valorarlos especialmente los jueces y los funcionarios administrativos.

Entonces, se condicionará la exequibilidad de la expresión “convenios” a que (i) no exista convenio aplicable directamente, como fuente principal o prevalente, al caso controvertido, y (ii) el convenio que se aplique supletoriamente esté debidamente ratificado por Colombia”.

En materia laboral Colombia ha ratificado cerca de 60 convenios de la O. I. T., de los cuales se pueden citar como los principales en relación con los temas que tienen que ver con los derechos humanos fundamentales los Convenios 3 sobre

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protección de la maternidad; 11 sobre el derecho de asociación; 19 sobre la igualdad de trato; 29 sobre trabajo forzoso; 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación; 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva; 105 sobre la abolición del trabajo forzoso; 111 sobre la discriminación; 169 sobre pueblos indígenas y tribales; 182 sobre las peores formas de trabajo infantil.

En conclusión, se puede afirmar que el bloque de constitucionalidad, en este caso, tiene una función (i)

de complementación directa de la legislación nacional y

(ii)

de guía de interpretación de las normas jurídicas nacionales cuando éstas regulen los casos que se deben resolver.

A pesar de la expresión utilizada por la Constitución Política (“hacen parte de la legislación interna”), no tienen poder derogatorio ni reformatorio propio sobre las normas del derecho colombiano, por carecer de fuerza jurídica para imponerse a la regulación nacional.

2.6 En materia de derecho de los tratados.

Aun cuando la denominación que se utiliza aquí no es, en estricto sentido, adecuada, con ella se quiere aludir a otra configuración del bloque de constitucionalidad que se encuentra en los artículos 2, 9, 35, 101 y 227 de la Constitución Política, que se refieren, en su orden, a la integridad territorial, las relaciones exteriores de Colombia, la extradición, los límites territoriales y la integración latinoamericana.

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En estos casos, el bloque de constitucionalidad tiene una función de preservación de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en los casos arriba señalados, de conformidad con los principios generales de respeto y cumplimiento de los tratados internacionales, lo que implica

(i)

El reconocimiento de la cláusula pacta sunt servanda contenida en la Convención de Viena sobre derecho de los tratados;

(ii)

El respeto a la soberanía y autodeterminación de los pueblos, y

(iii)

El sometimiento del estado colombiano a las autoridades internacionales encargadas de verificar el cumplimiento de los tratados internacionales.

Lo que se pretende preservar a través de este bloque de constitucionalidad es tanto la integridad territorial como el reconocimiento de Colombia en el concierto internacional de las naciones como país independiente y autónomo, así como la integración del país a las organizaciones internacionales y a los propósitos de uno o varios estados, bien se trate de temas globales, ya de asuntos que solamente interesan a uno o varios de ellos.

La incidencia de esta normativa sobre el bloque de constitucionalidad respecto de los derechos humanos es indirecta, pues en estos casos las normas internacionales no suelen contener disposiciones relativas a ellos.

De todo lo anterior, en este numeral se puede concluir:

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a. El bloque de constitucionalidad no es un concepto homogéneo, sino que depende de la forma como las normas de la Constitución Política lo hayan regulado tanto en su parte integradora como en su función.

b. El bloque de constitucionalidad, según sea su carácter, tiene funciones distintas en relación con las materias y la forma de incorporación de las normas del derecho internacional.

c. El bloque de constitucionalidad tiene especial importancia en materia de interpretación de las normas del derecho interno.

d. Las normas de derecho internacional no sustituyen las leyes nacionales ni entran en vigencia para suplir las expedidas por el Congreso de la República.

2.7 Otras normas de derecho internacional.

Hasta ahora se ha hecho referencia a Tratados y Convenios internacionales que establecen deberes para el Estado colombiano. En el derecho internacional, sin embargo, junto a estos instrumentos se encuentra otro conjunto de documentos que se refieren a los derechos humanos, al derecho internacional humanitario y al derecho internacional penal que no tienen tal carácter y se conocen con el calificativo genérico de disposiciones de soft law o, en nuestro idioma, derecho suave o blando.

El derecho suave no es un vocablo unívoco, pero podemos considerar que define el conjunto de documentos generados en el ámbito del derecho internacional que no tiene carácter obligatoriamente vinculante para los estados, no se someten a

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requisitos para su aprobación o ratificación, carecen de la naturaleza jurídica de ser normas jurídicas en sentido estricto y son, apenas, reglas generales o principios que la comunidad internacional considera aplicables en determinados asuntos. Son normas meramente persuasivas y aunque, por regla general, tienen cierto consenso entre todos o la mayoría de los estados de una organización internacional, no generan obligaciones que puedan ser exigidas coercitivamente, pues no han adquirido la naturaleza de tratados o convenios.

No obstante estas condiciones, los documentos de derecho internacional blando han adquirido una importancia inusitada, en la medida en la que muchos estados y dentro de ellos Colombia-, asumen tales documentos como guía de interpretación de las normas del derecho nacional y, en muchas ocasiones, como verdaderas fuentes formales del derecho, al desarrollar los preceptos o las instituciones que se encuentran en el soft law a través de normas jurídicas expedidas de acuerdo con la normatividad constitucional.

Los instrumentos de derecho blando son de varias clases, las más importantes de las cuales son: (i)

declaraciones y resoluciones;

(ii)

principios;

(iii)

normas de conducta.

Las Declaraciones son, quizás por su naturaleza de principios esenciales, los documentos de derecho blando que más fuerza pueden tener ya que, habitualmente, conducen a que la comunidad de naciones desarrolle y adopte normas formales de derecho internacional sobre los puntos contenidos en ellas, y en el mismo sentido, las normas nacionales hacen eco de las mismas.

43

Como ejemplo de ellas se encuentra la Declaración Universal de Derechos Humanos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, que dio origen, entre otros: 

Al Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966;



La Declaración Universal de los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1959 que fue antecedente de la Convención sobre Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1989;



La Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural de 2001, que dio origen a la Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, aprobada por la UNESCO el 20 de octubre de 2005;



La Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 3318 (XXIX) del 14 de diciembre de 1974;



La Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, aprobada por la Asamblea General en su Resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992;



La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985.

Como ejemplo de Resoluciones, se pueden citar: 

Resolución sobre impunidad No. 2005/81 de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas;



Resolución No. 2005/66 de la misma Comisión sobre el derecho a la verdad;



Resolución sobre impunidad de la Comisión de Derechos Humanos No. 2003/72; la Resolución sobre el derecho de restitución, indemnización y

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rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales, número 2002/44 de la Comisión de Derechos Humanos. 

Resolución 2005/35 de la Comisión de Derechos Humanos por la que se aprueban unos principios básicos y se recomienda al Consejo Económico y Social que apruebe un proyecto de resolución.

Los principios son un conjunto de recomendaciones y pautas que la organización internacional recomienda que se apliquen para efectos específicos. Dentro de ellos, se encuentran como principales para los efectos de este escrito:

 Los Principios de Pinheiro sobre restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas;  Los Principios rectores de los desplazamientos internos; las directrices de Joinet, contenidas en el documento E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1 del 2 de octubre de 1997 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas;  La actualización de los Principios de Joinet hecha por la experta independiente Diane Orentlicher, conocidos como “Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, aprobados por el Consejo Económico y

Social

de

las

Naciones

Unidas

mediante

documento

E/CN.4/2005/102/Add.1 el 8 de febrero de 2005;  Las directrices de Van Boven denominadas “Cuestión de los derechos humanos de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas el 16 de enero de 1997 mediante documento E/CN.4/1997/104;  “La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos, Serie revisada de principios y directrices sobre el derecho de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos y al derecho humanitario a obtener reparación, preparada por el Sr. Theo van Boven de conformidad

45

con la decisión 1995/117 de la Subcomisión E/CN.4/Sub.2/1996/17 adoptada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas el 24 de mayo de 1996, confeccionadas sobre el estudio del relator especial Theo van Boven relativo al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación a las víctimas de violaciones flagrantes de derechos humanos y las libertades fundamentales;  Las directrices de Bassiouni llamadas “Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con: La independencia del poder judicial, la administración de justicia, la impunidad”, adoptadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas el 8 de febrero de 1993 en documento e/CN.4/1999/65; el informe de Salinas de 2003 sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, contenido en el documento E/CN.4/2003/63* del 27 de diciembre de 2002 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas;  Los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, adoptados por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas el 21 de marzo de 2006, mediante documento A/RES/60/147.

En materia de normas de conducta, se encuentran en el derecho internacional una serie de pautas que se aconseja a los Estados para que sus agentes realicen determinadas actividades de conformidad con el fin primordial de preservar y garantizar los derechos humanos.

De éstas, se pueden citar:  El Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley,

46

adoptado por la Asamblea General de la Naciones Unidas mediante Resolución 34/169 del 17 de diciembre de 1979;  Los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y las armas de fuego, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente celebrado en La Habana del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990 y las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos y los principios básicos para el tratamiento de los reclusos adoptados el 14 de diciembre de 1990;  Las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores o reglas de Beijing;  Las directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil o Directrices de Riad;  Las reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad;  Las reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad o Reglas de Tokio.

Estas normas blandas de derecho internacional, por carecer de fuerza coercitiva para reclamar su cumplimiento ante los organismos internacionales de control de los tratados y no constituir compromisos formales del estado colombiano, tienen menor incidencia en el ámbito del derecho colombiano y no son referente inmediato para la configuración de las leyes nacionales. No obstante, a ellas se les ha reconocido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional incidencia como fuente de interpretación del derecho y, por esta vía, en algunos casos pueden hacer parte del bloque de constitucionalidad, en los eventos en los que así lo indique la Corte.

47

3. SOBRE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL INTERNACIONAL.

Una adecuada comprensión de las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional, desde una perspectiva dualista, impone reconocer que cada uno de estos cuerpos normativos son diferentes y que cada uno de ellos es creado por y afecta sujetos distintos, por lo que, también, su incumplimiento tiene disímiles consecuencias.

En el derecho internacional las normas jurídicas surgen solamente por la voluntad de su creación manifestada, de acuerdo con las reglas fijadas, por los sujetos que tienen capacidad para hacerlo. En cuanto a los sujetos que tienen capacidad de creación del derecho en este ámbito, se encuentra en esta área a los sujetos de derecho internacional que son, en términos generales: (i)

los estados reconocidos por la Organización de Naciones Unidas o por las Organizaciones Regionales (la OEA, por ejemplo);

(ii)

las Organizaciones Internacionales reconocidas por esta misma comunidad como sujetos de derecho internacional (Por ejemplo, la Corte Penal Internacional) y sometidas a ciertas reglas, las fuerzas beligerantes y los movimientos de liberación nacional.

Existen otros casos especiales de sujetos de derecho internacional con capacidad para su creación, como son:

(iii)

la Santa Sede, la Orden de Malta y la Cruz Roja Internacional.

Estos sujetos de derecho tienen la capacidad de proponer normas a los demás miembros de las organizaciones internacionales, participar en su negociación,

48

aprobación y ratificación y, por consiguiente, pueden obligarse por las cláusulas del tratado o convenio correspondiente, lo que significa que, en caso de incumplimiento, se puede demandar de ellos responsabilidad, si existe un órgano internacional de vigilancia del cumplimiento del tratado.

La responsabilidad del estado en caso de incumplimiento de las reglas de un tratado internacional deviene de su voluntad de aceptación de las cláusulas del mismo y se declara independientemente de la responsabilidad individual del agente del estado que haya incumplido las normas internacionales.

En cuanto toca a los sujetos pasivos del derecho internacional, los principales son los ya enunciados y, adicionalmente, las personas humanas individualmente consideradas, a favor de quienes se reconocen derechos y se imponen obligaciones.

La responsabilidad individual por la infracción de las normas de derecho internacional, sin embargo, corresponde establecerla a las autoridades internas constitucionalmente establecidas de cada estado, quienes deben juzgar, de conformidad con los principios y reglas de su derecho interno, la conducta de los infractores a las disposiciones que, teniendo origen en un tratado internacional o siendo desarrollo del mismo, corresponda a una causa legítima para el procesamiento de ese individuo infractor.

A este respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Bámaca Velásquez contra Guatemala, fue precisa al expresar:

49

“98. por otro lado, es necesario tener presente que la protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal. En los casos en los que los estados comparecen ante el Tribunal no lo hacen como sujetos en un proceso penal, pues la Corte no impone penas a las personas culpables de violar los derechos humanos. La función de ésta es proteger a las víctimas y determinar las reparación de los daños ocasionados por los Estados responsables de tales acciones”.

En algunos casos de particular importancia para la comunidad internacional (violaciones a los derechos humanos, infracciones al derecho internacional humanitario y crímenes de guerra), se puede conceder a un órgano internacional (Corte Penal Internacional) potestad para el juzgamiento de individuos responsables de alguna de las conductas enunciadas, pero tal juzgamiento se realiza de manera complementaria al régimen jurídico interno de los estados, esto es, cuando resulta imposible el juzgamiento del responsable por falta de capacidad o por falta de voluntad del estado para adelantar el proceso correspondiente.

En caso de que la Corte Penal Internacional (único organismo internacional que puede juzgar a los nacionales colombianos por delitos de competencia de la Corte) asuma el juzgamiento de algunos hechos o personas, rigen para tal procedimiento y respecto de quienes estén siendo juzgados, las normas específicas del estatuto de Roma y las complementarias a él, con prescindencia de las reglas del derecho colombiano, incluso en lo relacionado con la imprescriptibilidad de las acciones penales y la cantidad de pena imponible.

Ahora bien, en cuanto a los efectos que para Colombia tiene el hecho de aprobar una norma de carácter internacional, se debe señalar que los tratados contienen en su regulación las obligaciones que adquiere el estado que lo suscriba y ratifique

50

de acuerdo con sus normas de derecho interno, y por consiguiente tales disposiciones imponen al estado las obligaciones que allí mismo se especifiquen, que pueden ser de orden legislativo o administrativo.

Así, por ejemplo, en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, se impone a los estados la prohibición de practicar (abstención de actividades materiales), permitir (abstención de dar consentimiento), ni tolerar (abstención de permitir sin dar expreso consentimiento) la desaparición forzada de personas, lo que implica deberes de realización material de conductas, así como configuración de la legislación y reformas institucionales que vigilen el cumplimiento de este compromiso.

Impone también este tratado la obligación de sancionar a los responsables de la desaparición forzada de personas, en el ámbito de su jurisdicción, de forma que obliga a los estados a juzgar a los responsables de desapariciones forzadas que, de acuerdo con las normas de derecho interno, estén sometidos a la jurisdicción penal nacional.

Por otra parte, la Convención impone el deber de tomar medidas legislativas, administrativas judiciales y de la índole que sean necesarias, para cumplir con los compromisos del tratado internacional.

En desarrollo, pues, de los tratados internacionales, al Estado le surgen distintas obligaciones, que se encuentran atribuidas en las normas constitucionales a las instituciones propias de cada país.

51

El tratado no impone obligaciones individuales a los ciudadanos de un país en el sentido de que se pueda derivar a ellos responsabilidad internacional por el incumplimiento de las normas del tratado, pero sí constituyen principios y reglas que los ciudadanos individualmente considerados deben cumplir y respetar, por ser el contenido de los tratados el mínimo de protección a los derechos humanos y que, como tal, se espera que todos los habitantes del mundo cumplan y defiendan.

Ello no quiere decir, sin embargo, que la legislación internacional se pueda aplicar directamente a los casos de infracción de las reglas de un tratado. Para que esto sea posible, el estado se encuentra en la obligación de configurar su derecho interno de conformidad con las reglas internacionales y, cuando sea necesario, expedir las normas jurídicas pertinentes que sean aplicables a los habitantes de su territorio. Si no lo hace, se podrá determinar la responsabilidad internacional del estado y, solo en casos especiales como los que corresponden a la Corte Penal Internacional, el individuo responsable de la infracción de la norma de derecho internacional podrá ser juzgado por un organismo internacional, o por otro país en ejercicio del principio de jurisdicción universal, si su derecho interno lo permite.

Otro asunto que resulta importante para la determinación de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, es la consideración sobre sus fuentes materiales. No se trata aquí de discurrir sobre el sistema de fuentes del derecho, sino apenas de plantear que, para los efectos de este escrito, resulta necesario conocer que el derecho internacional tiene dos fuentes materiales directas:

(i)

las normas de derecho internacional, que constan en los convenios y tratados de ese carácter, y

52

(ii)

la costumbre internacional, que corresponde a aquellas prácticas que sobre un asunto determinado realizan las naciones que pertenecen al organismo internacional que las asocia.

Esto es importante, porque se puede concluir que en materia de derecho internacional no siempre es necesario que exista una norma previamente escrita y aprobada por la comunidad de naciones para que se determine su existencia y aplicabilidad, pues en algunos casos la ausencia de dicha norma se suple, sin dificultades, por la práctica ordinaria de los estados.

La situación es distinta en relación con el derecho patrio. En este sentido, la Constitución Política de Colombia regula el sistema de fuentes del derecho interno y establece:

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”

De esta manera, sólo se reconoce como fuente del derecho a la legislación positivizada, es decir, aquella que formalmente adquiere el carácter de ley. La costumbre, al tenor de lo dispuesto en el artículo 8 del Código Civil (“La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea”) no puede suplir la ausencia de normas jurídicas, menos aún en materias de derecho penal, materia en la cual el artículo 6 del Código Penal establece el principio de legalidad referido a la leyes preexistentes al acto imputado, así como regula que la analogía solamente es de recibo en materias permisivas.

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En relación con los sujetos creadores de derecho formal, la Constitución reconoce esa facultad exclusivamente al Congreso de la República, si bien la Corte Constitucional, por vía del control de exequibilidad de las leyes, puede crear derecho para establecer la forma como una norma expedida formalmente por el Congreso resulta compatible con los contenidos constitucionales. Por excepción, la rama ejecutiva puede crear ciertas leyes, de acuerdo con las facultades que para estos efectos haya recibido del Congreso, o según las exigencias del estado de conmoción interior. Las normas así expedidas y debidamente promulgadas obligarán en su cumplimiento a los habitantes del territorio.

En materia de expedición de las leyes aprobatorias de los tratados, los efectos de éstas se manifiestan en el ámbito del derecho internacional, en tanto que dicha aprobación es requisito para la ratificación del tratado y en el derecho interno, tienen la función que de acuerdo con el bloque de constitucionalidad les corresponda, según se vio atrás.

54

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C-0457/06 Derechos A La Verdad, Justicia Y Reparación.

C-052/12 Víctimas – Justicia Transicional.

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C-191/98 Bloque De Constitucionalidad.

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C-666/08 Imprescriptibilidad De Las Sanciones En Violaciones A Los Derechos Humanos.

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C-802/02 Estados De Excepción Y Vigencia DIH. C-820/06 Interpretación De La Ley. C-820/12 Constitucionalidad Ley 1448.

C-828/10 Muerte Del Procesado No Extingue Derechos De Las Víctimas.

C-899/03 Víctima Como Parte Civil.

C-914/10 Definición De Víctimas De La Violencia Política.

C-936/10 Principio De Oportunidad. Garantía De Los Derechos De Las Víctimas.

C-1033/06 Las Acciones Penales Y Su Prescripción.

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C-1199/08 Derechos De Las Víctimas En La Ley 975.

56

Sentencias de tutela.

T-017/10 Sobre asistencia humanitaria.

T-025/04 Sobre desplazamiento forzado.

T-042/09 Sobre la situación de las mujeres desplazadas.

T-044/10 Sobre ayuda humanitaria.

T-045/10 Sobre víctimas del conflicto armado.

T-049/08 Sobre derechos de las víctimas en la ley de justicia y paz.

T-059/12 Sobre derecho a la seguridad personal.

T-067/08 Sobre derechos de las víctimas del conflicto armado.

T-150/10 Sobre derecho a la vivienda.

T-312/10 Sobre el principio de solidaridad.

T-349/12 Sobre los Principios de Pinheiro.

T-528/10 Sobre derecho al retorno.

T-617/09 Sobre reparación administrativa.

LEYES:

LEY 387 por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia.

57

LEY 975 LEY 1448 Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.

LEY 1592 Por medio de la cual se introducen modificaciones a la ley 975 de 2005.

DECRETOS:

Decreto 4633 de 2011 Por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los Pueblos y Comunidades indígenas Decreto 4634 de 2011 Por el cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y restitución de tierras a las víctimas pertenecientes al pueblo Rrom o Gitano Decreto 4635 de 2011 Por el cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de tierras a las víctimas pertenecientes a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras Decreto 4800 de 2011 Por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones Decreto 4801 de 2011 Por el cual se establece la estructura interna de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas.

Decreto 4802 de 2011 Por el cual se establece la estructura de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas Decreto 4803 de 2011 Por el cual se establece la estructura del Centro de Memoria Histórica

58

Decreto 4829 de 2011 Por el cual se reglamenta el capítulo 111 del título IV de la Ley 1448 de 2011 en relación con la restitución de tierras Decreto 599 de 2012 Por el cual se regula la instancia de coordinación local para la micro focalización e implementación gradual y progresiva del Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente Decreto 4690 de 3 diciembre de 2007 Sobre la Comisión Intersectorial para la prevención del reclutamiento y utilización de niños, niñas, adolescentes y jóvenes por grupos organizados al margen de la ley.

Decreto 176 de 2008 (enero 24) por el cual se reglamentan los artículos 51, numeral 52.7; 52 y 53 de la Ley 975 de 2005.

Decreto 250 de febrero 7 de 2005 Por el cual se expide el Plan Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia y se dictan otras disposiciones.

Decreto 299 de 2010 (Febrero 1) Por el cual se crea y reglamenta el Sistema de Información Interinstitucional de Justicia y Paz, SIIJYP, y se dictan otras disposiciones.

Decreto 964 de 2009 (Marzo 20) Por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto 176 de 2008.

Decreto 1364 de 2008 (abril 25) por medio del cual se adiciona el artículo 3° del Decreto Reglamentario 4760.

Decreto 1737 de 2010 (mayo 19) por el cual se modifica el Programa de Protección para Víctimas y Testigos de la Ley 975 de 2005, creado mediante el Decreto 3570 de 2007.

Decreto 2569 de 2000 (diciembre 12) Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 387 de 1997 y se dictan otras disposiciones.

59

Decreto 2898 de 2006 (agosto 29) por el cual se reglamenta la Ley 975 de 2005.

Decreto 3391 de 2006 (septiembre 29) por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 975 de 2005.

Decreto 3460 de 2007 (septiembre 11) por el cual se adiciona el artículo 21 del Decreto 3391 de 2006.

Decreto 3570 de 2007 (septiembre 18) (Derogado por el art. 39, Decreto Nacional 1737 de 2010) por medio del cual se crea el Programa de Protección para Víctimas y Testigos de la Ley 975 de 2005.

Decreto 4417 de 2006 (diciembre 7) por el cual se modifica el Decreto 2898 de 2006.

Decreto 4719 de 2008 (diciembre 15) por el cual se reglamenta el trámite de acogimiento a los beneficios jurídicos de que trata el Parágrafo del artículo 10 de la Ley 975 de 2005.

Decreto 4760 de 2005 (diciembre 30) por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 975 de 2005.

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