INTRODUCTORIOUNIDA TEMÁTICA II

FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL PARA LA ATENCIÓN A VÍCTIMAS

MÓDULO I: INTRODUCTORIO UNIDA TEMÁTICA II VÍCTIMAS, JUSTICIA TRANSICIONAL Y REPARACIÓN INTEGRAL

Autora: HEIDI ABUCHAIBE

2

Tabla de Contenido INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................. 4 UNIDAD TEMÁTICA II ......................................................................................................................... 6 VÍCTIMAS, JUSTICIA TRANSICIONAL Y REPARACIÓN INTEGRAL ................................................ 6 I.

VÍCTIMAS: CONCEPTO, ALCANCES, TIPOLOGIAS .............................................................. 6

1

El concepto de Víctima................................................................................................................ 7

2

El papel de la víctima en los procesos de justicia transicional. ................................................. 16

3

Tipologías de victimización y clasificaciones legales en Colombia ........................................... 21

4

Población objeto de especial protección constitucional............................................................. 24

II.

JUSTICIA TRANSICIONAL ...................................................................................................... 27

5

Conceptualización de la Justicia Transicional. .......................................................................... 28

6

Origen de la Justicia Transicional y modelos ............................................................................ 32

7

Elementos de la Justicia Transicional ...................................................................................... 37

8

Relación y diferencias con la justicia ordinaria ......................................................................... 39

9

Ponderación de Derechos en la Justicia Transicional. Límites.................................................. 41

10

Estándares internacionales y principios que rigen la Justicia Transicional ............................ 46

11

Mecanismos comunes de Justicia Transicional ..................................................................... 49 11.1

Comisiones de la Verdad y otros mecanismos de memoria: ......................................... 49

11.2

Instrumentos excepcionales de justicia .......................................................................... 50

11.3

Programas de reparación masiva .................................................................................. 51

11.4

La restitución de tierras, vivienda y patrimonio .............................................................. 52

3

III.

REPARACIÓN INTEGRAL.................................................................................................... 52

12

CONCEPTUALIZACIÓN: ELEMENTOS DE LA REPARACIÓN INTEGRAL ......................... 53 12.1

Derecho a la verdad ....................................................................................................... 53

12.1.1

Conceptualización. ................................................................................................. 54

12.1.2

El derecho a la verdad en el marco de la Justicia Transicional en Colombia ........ 56

12.2

Derecho a la justicia ....................................................................................................... 58

12.2.1

Conceptualización .................................................................................................. 58

12.2.2

El derecho a la justicia en el marco de la justicia transicional en Colombia. ......... 60

12.3

Derecho a la reparación integral .................................................................................... 62

12.3.1 El derecho a la reparación integral en el marco de la justicia transicional en Colombia. ............................................................................................................................... 64 12.3.2 12.4

Elementos de la reparación integral ....................................................................... 67 Derecho a las garantías de no repetición....................................................................... 81

13 LA REPARACIÓN TRASFORMADORA Y SU DIFERENCIA CON LOS SITEMAS RESTITUTIVOS, RETRIBUTIVOS, RESTAURATIVOS Y DISTRIBUTIVOS. .................................... 82 14

15

PROGRAMAS MASIVOS DE REPARACIÓN Y REPARACIÓN COLECTIVA. ...................... 86 14.1

Los programas administrativos de reparación ............................................................... 86

14.2

La Reparación Colectiva ................................................................................................ 89 ELEMENTOS DE LA REPARACÍON COLECTIVA ................................................................ 91

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................. 92

4

INTRODUCCIÓN La decisión de una Nación de enfrentar su pasado, mirar hacia atrás y recorrer los oscuros parajes de su historia, vislumbra el amanecer de

una sociedad

madura, que se alista a su encuentro con la paz. Un proceso de transformación política y social de la envergadura del emprendido por Colombia no puede ser el resultado de un esfuerzo aislado de algunos sectores, sino la oportunidad de construir de manera participativa las bases de una sociedad nueva y transformada, que brinde espacios para la construcción de nuevos tejidos sociales robustos e incluyentes.

En la búsqueda de estos objetivos, cualquier esfuerzo es en vano si no partimos por reconocer, dignificar y reparar a las víctimas de las horrendas atrocidades del pasado. Ellas se configuran como el pilar donde se erige la nueva sociedad que luchará porque los hechos violentos no se vuelvan a repetir.

En este sentido, sólo una institucionalidad fuerte, dotada de funcionarios conscientes, capacitados y motivados, permitirá

al Estado cumplir con su rol

protagónico en garantizar para los derechos de las víctimas y acompañarlas en el recorrido hacia la recuperación de su dignidad y proyecto de vida.

En su preparación para brindar un mejor servicio a la ciudadanía y en especial a las víctimas, los funcionarios(as) y servidores (as) públicos objeto de la presente capacitación, deben contar con unas bases conceptuales fuertes, adquiridas desde un enfoque de derechos, y asociadas a una realidad que permea las circunstancias diarias.

El presente módulo le otorgará al

funcionario (a) o servidor (a) público,

herramientas históricas y conceptuales suficientes que les permita continuar el recorrido en su formación. Es por esto que una primera unidad temática hará un repaso sobre los aspectos más relevantes de la historia del conflicto armado en el

5

país. Posteriormente, se intentará delimitar el concepto de víctima, su identificación y los derechos con que cuentan las víctimas en Estado Social de Derecho. Finalmente la última parte del módulo estará encaminada a conocer la conceptualización alrededor de la justicia transicional, su origen, modelos, y principales herramientas.

Teniendo en cuenta que el elemento diferenciador de la justicia transicional es el reconocimiento de los derechos

de las víctimas a la verdad, la justicia y la

reparación integral, la tercera parte de nuestro recorrido conceptual, estará destinado a estudiar cada uno de estos derechos, sus alcances y los mecanismos para hacerlos valer.

HEIDI ABUCHAIBE

6

UNIDAD TEMÁTICA II VÍCTIMAS, JUSTICIA TRANSICIONAL Y REPARACIÓN INTEGRAL

I.

VÍCTIMAS: CONCEPTO, ALCANCES, TIPOLOGIAS

“La necesidad de la paz no es sólo del Estado o las organizaciones de la sociedad civil que promueven la verdad y la memoria histórica. Hay necesidades en las comunidades- en las víctimas y en los grupos que las conforman- y esas necesidades son considerablemente diversas. Por eso necesitamos dirigir nuestra atención hacia ellas, hacia las necesidades de las víctimas” 1.

En la búsqueda histórica de contrarrestar los graves abusos contra la dignidad humana, y alcanzar la paz, las víctimas no han sido siempre sus actores principales.

Su papel ha sido relegado o secundario y no siempre las medidas, acciones y desarrollos normativos se han realizado de acuerdo con los intereses de las mismas.

En muchos procesosno solo se han invisibilidad las mismas, sino que se han re victimizado al estigmatizarlas como responsables de su propia victimización.

1

Milka Harry. Entrevista en “ Sobre el concepto de justicia transicional desde abajo. Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. ICTJ – DeJusticia 2009

7

En la teoría de la justicia transicional, la víctima se constituye como un actor primordial, sujeto activo obligatorio para el diseño y desarrollo de las políticas que los afectan, en la medida que son sus derechos el fundamento mismo de la aplicación de procesos de justicia transicional. Sin embargo, en la práctica no siempre la víctima logra un espacio visible y mucho menos determinante en las acciones estatales.

Al interior de las comunidades de víctimas algunos sectores son aún más discriminados o presentan mayor dificultad para intervenir, participar o hacer valer sus derechos. Es el caso de aquellas víctimas que por su condición diferencial, ostentan mayores dificultades para acceder a la justicia y otros mecanismos para hacer valer sus derechos. A este aspecto se dedicará un aparte en la presente unidad temática.

Es en este sentido, que se hace necesario avanzar en el estudio de la víctima, como eje central de la justicia transicional, en la medida que sólo su participación y el goce efectivo de sus derechos, genera

legitimidad a un proceso de esa índole. La

presente unidad temática pretende dotar de herramientas conceptuales al funcionario encargado de la atención a víctimas, frente a quien es considerado víctima y cuáles son los elementos de la definición desde el marco legal internacional y nacional, cuales son las tipologías existentes, al igual que el papel que juegan en el restablecimiento de sus derechos.

1 El concepto de Víctima.

Para una primera aproximación general al término, se podría definir víctima como el sujeto pasivo de una acción negativa que produce una afectación. Sin embargo, no será sino en los diferentes campos o escenarios que se le pueda dar a esta definición una connotación específica. En lo que respecta a los derechos humanos, tanto a nivel internacional como nacional la definición puede variar,

8

siendo restrictiva o amplia, de acuerdo con el ámbito en que se emplea, el fin que se busca al reconocerla, o el mecanismo de protección que se crea para hacer valer sus derechos. Es por esto que, por ejemplo, en el marco de la justicia transicional, es común que se limite el alcance del término en aras de garantizar el uso de medidas por tipo de vulnerabilidad, o limitadas en el tiempo 2.

Teniendo en cuenta lo anterior, y para efectos de este trabajo, se enfatizará en revisar las acepciones en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y la justicia transicional. Esto no implica que se desconozca la condición de víctima, a personas que han sufrido violaciones de otra índole no contempladas en la materia que nos ocupa.

Teniendo en cuenta lo anterior, se revisarán las definiciones que han surgido en cada uno de estos ámbitos y la incorporación del concepto en la legislación interna.

Una primera definición que puede servir de base de este estudio, es la plasmada en la Resolución 40/34 de 1985, a través de la cual se establecen los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder 3.

“1. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. 2. Podrá considerarse "víctima" a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la 2

La legislación colombiana tanto la Ley 975 de 2005 como la Ley 1448 de 2011, establecen limitantes para el reconocimiento de la condición de víctima en el marco de las mismas, tales como la fecha de los hechos victimizantes, o por la calidad del sujeto activo de la victimización.

3 Su importancia radica entre otras por servir de base para la definición adoptada posteriormente en los “principios y directrices básicos sobre derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”. De 2005.

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víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. 3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico”.

Como se puede apreciar, ésta se constituye en una definición amplia aplicada a la comisión de cualquier delito que trasgreda los sistemas penales internos de los Estados. Esta definición reitera la obligación general de los estados de garantizar el acceso a la justicia de cualquier ser humano que haya sufrido un menoscabo de sus derechos. Sin embargo, existen ciertas violaciones que por su gravedad e impacto, han sido objeto de especial protección, a través de mecanismos e instrumentos internacionales que buscan su disminuir o erradicar su ocurrencia. A este tipo de violaciones son las que se denominan “grave y Manifiesta violaciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.”

Es precisamente interés superior por garantizar los derechos de las víctimas de estas graves violaciones, el que ha permitido ampliar el papel del individuo en el Derecho Internacional, constituyéndose no sólo en un sujeto de protección, sino otorgándole capacidad de actuar en instancias internacionales. A este aspecto le se le dedicará más adelante un acápite especial.

La definición plasmada en la Resolución 40/34

de 1985, es posteriormente

recogida en los principios y directrices básicos sobre los derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones 4, en los siguientes términos: 4

Naciones Unidas. Asamblea General. Resolución 147 de 2005, (A/Res/60/147).

10

“8. …a toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización...”

Esta nueva definición si bien recoge el tipo de daños que se consideran violatorios y todos los elementos de la definición, los limita en que se hayan ocasionado como consecuencia de una violación manifiesta a las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario.

Esta restricción no despoja a la víctima de su condición de tal, sino que determina el acceso a ciertos mecanismos de protección por la gravedad de la violación. El Estado sigue siendo responsable de la protección de todos los derechos de sus ciudadanos, y en ningún caso puede limitarse el acceso a la justicia de aquellas víctimas de violaciones que no se consideran graves y manifiestas.

Por su importancia y trascendencia, como elementos esenciales de la definición en su concepción más general, y que van a determinar el alcance internacional de la misma, se destacan los siguientes:

ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN DE VÍCTIMA La condición de víctima la determina el daño o afectación causada.

Los daños pueden ser físicos, mentales, emocionales, económicos, o el menoscabo de algún derecho fundamental.

11

La víctima es considerada como tal, independientemente de quien sea el agresor, o que este sea aprendido, enjuicio o condenado.

La conducta victimizante puede corresponder a una acción u omisión del responsable de la violación.

La definición de víctima cobija al grupo familiar directo de la víctima. (directas o indirectas).

No puede limitarse la condición de víctima por elementos diferenciales como raza, color, sexo, idioma, o religión entre otros.

Las víctimas pueden ser individuales o colectivas.

En el Sistema Interamericano, y para efectos de su protección, se considera víctima todo ser humano que haya sufrido violación a los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La competencia de esta instancia solo puede darse, si el Estado del ciudadano víctima no ha protegido su derecho, o ha negado la posibilidad de hacerlo valer. De otra parte, tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos humanos hacen hincapié en que “no solamente los individuos pueden ser considerados como víctimas, sino que en ciertos casos las mismas comunidades (pueblos indígenas, grupos políticos, entre otros) pueden ser consideradas como tal” 5.

En el ámbito de la Corte Penal Internacional, y sólo para efectos procesales se incorpora el siguiente concepto de víctima:

“a) Por “víctimas” se entenderá las personas naturales que hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia de la Corte; b) Por víctimas se podrá entender también las organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños directos a alguno de sus bienes que esté dedicado al culto religioso, la instrucción, las artes, las ciencias o la

5

Ardila, Dorys.

Justicia Transicional: Principios Básicos.

Disponible En Línea: Http://Escolapau.Uab.Cat/Img/Programas/Derecho/Justicia/Doc004.Pdf. Recopilado El 07 De Diciembre De 2012

12

beneficencia o a sus monumentos, hospitales u otros lugares u objetos que tengan fines humanitarios.” 6

Por último, el título segundo del protocolo II adicional los Convenios de Ginebra hace especial alusión a que es imposible desligar el concepto de víctima al objeto mismo de dicho Convenio que procura “proteger a las personas que no participan directamente de las hostilidades o que han dejado de participar de las mismas (excombatientes) contra los abusos de poder y los tratos inhumanos y crueles que pudieran infligirles las autoridades militares o civiles en cuyo poder estén. Este protocolo se aplica de igual manera a todas las personas afectadas por el conflicto armado y que se hallen en poder del adversario (heridos, enfermos, personas privadas de la libertad o cuya libertad se ha restringido) sean militares o civiles” 7.

Con el alcance del concepto de víctima en cada una de las instancias internacionales, se desarrollará a continuación la incorporación de éstas en el ordenamiento jurídico interno.

En el escenario local, se abordan algunas definiciones incluidas en normatividad referida a las violaciones en el marco del conflicto armado, pero se hará especial énfasis en la ley 1448 de 2011, su definición de víctima y el alcance de dicho concepto en el marco de la justicia transicional.

Una primera definición de víctima referida a graves violaciones de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, es desarrollada por la Ley 418 de 1997 8. En su artículo 15 define víctima de “la violencia políticaaquellas personas de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno”. Esta definición sufrió posteriores modificaciones, adicionando como víctimas a los 6

Ibíd.

Ibíd.

8 Esta norma ha sido prorrogada hasta la fecha mediante las leyes 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.

7

13

desplazados y las víctimas de desaparición forzada 9. Asimismo, esta definición ha servido para el establecimiento de algunas medidas de rehabilitación, y asistencia.

La Ley 975 de 2005 ( justicia y paz), al definir víctima se refiere a una persona que individual o colectivamente hayan sufrido daños directos, y sus familiares 10 como consecuencia de acciones realizadas por grupos organizados al margen de la ley.

Siendo la primera norma que introduce el concepto de justicia transicional como fundamento de su contenido, es importante hacer algunas reflexiones que se constituyen como críticas en materia de tratamiento de las víctimas: 

La norma excluye a las víctimas de otros actores armados, como la fuerza pública o las denominadas BACRIM.



Teniendo en cuenta que la Ley contempla un procedimiento penal especial para la desmovilización de miembros de grupos armados al margen de la Ley, sólo las víctimas de aquellos miembros participantes en el proceso penal, eran consideradas acreedoras de los beneficios que otorgaba la Ley, limitando el acceso de otras que cumplían con los términos de la definición otorgada por la Ley.



La

población

desplazada

también

tenía

un

tratamiento

diferenciado

negativamente frente al acceso a medidas.

La Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, ofrece varios criterios para determinar quién se considera víctima, para efecto de acceder a las medidas contempladas por la norma en el marco de la justicia transicional. A continuación se analizarán los distintos criterios: 9

La Sentencia C914 de 2010 bajo principio de igualdad le otorga carácter de victima a quienes han sufrido desaparición forzada y sus familiares. La Ley 782 le da expresamente ese carácter a la población desplazada.

10 En principio la norma establecía como víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. Sin embargo la Corte Constitucional declaró el parágrafo condicionalmente exequible en el entendido que la presunción allí establecida no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armado al margen de la ley.

14



Criterio temporal. Diferenciando aquellas victimizaciones anteriores a 1985 y posteriores a dicha fecha. En el primer caso solo tendrán derecho a la verdad, medidas de reparación simbólica y a las garantías de no repetición previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas. En el segundo caso, tendrán también derecho a medidas indemnizatorias.



Criterio material frente al tipo de victimización. Como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno. Expresamente se excluyen las víctimas de la denominada violencia común.



Criterio personal. Se debe diferenciar entre víctimas directas, individuales y colectivas. Como indirectas se contemplan: el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo, y familiares en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa cuando a esta se le hubiera dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de éstas, lo serán los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente. Otras personas consideradas víctimas en el marco de la Ley son: las personas que hayan sufrido un daño al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización, los miembros de la fuerza pública aunque se prevén elementos diferenciales para su reparación económica. Los niños, niñas y adolescentes desvinculados del grupo armado organizados al margen de la ley.

Con ocasión de múltiples demandas contra el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los siguientes aspectos:

15



El daño como elemento esencial en el reconocimiento de la condición de víctima 11. Al respecto para la Corte Constitucional fue de suma importancia añadir la definición de daño debido a que ésta, no sólo comprende los eventos que perturban directamente al afectado sino que tiene en cuenta las repercusiones que recaen sobre otras personas a las cuales la Corte admite que sean también reconocidas como víctimas y estén protegidas constitucionalmente como tal por los daños. Un ejemplo claro de este tipo de víctimas indirectas son los familiares quienes experimentan un cambio desfavorable y “jurídicamente relevante” 12 dada la violación y que, con ocasión a los daños de la víctima directa, se vieron afectados.



Conflicto Armado. La Corte Constitucional le da un sentido amplio a la expresión “ con ocasión del conflicto armado” entendiéndolo como en el contexto del mismo, que incluye fenómenos de operaciones militares, acciones de determinados actores armados o circunstancias derivadas de este tipo de acciones. Tal expresión tiene un sentido amplio que obliga al juez a examinar en cada caso concreto las circunstancias en que se ha producido la grave violación, en el contexto del fenómeno social para determinar si existe una relación cercana y suficiente con el conflicto armado interno. 13



Derecho a la igualdad. La Corte Aclara que no se viola el principio de igualdad a frente a aquellas víctimas de violencia común, o al establecerse un límite temporal para el reconocimiento de la condición de víctima. Al respecto la Corte establece que

“la igualdad normativa presupone

necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que actúan como términos de comparación” por lo que al tratarse de 11

Corte Constitucional.

C052/12.

Disponible en línea: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-052-12.htm. Recopilado el 11 de Diciembre de2012.

12 Ibíd.

13 Corte Constitucional. Sentencia C 781 de 2012.

16

condiciones distintas las que diferencian unas víctimas de las otras, se pueden dar tratamientos distintos mediante procedimientos diferenciados de protección. En lo que respecta al criterio de distinción de naturaleza temporal lo considera idóneo para garantizar la sostenibilidad fiscal, pues delimita el conjunto de víctimas beneficiarias de las medidas de reparación de índole patrimonial. La Corte se refiere al tema en los siguientes términos “Finalmente la limitación temporal no resulta desproporcionada respecto de los derechos de las víctimas pues, por una parte, la fecha del primero de enero de 1985 precisamente cobija el período histórico en el cual se produce el mayor número de víctimas y se agravan las violaciones al derecho internacional humanitario y en los normas internacionales de derechos humanos, por otra parte las víctimas anteriores a ese período resultan cobijadas por otro tipo de medidas de reparación, señaladas en el parágrafo cuarto del artículo tercero de la ley, a saber: el derecho a la verdad, medidas de reparación simbólica y a las garantías de no repetición previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas” 14.

2 El papel de la víctima en los procesos de justicia transicional.

La víctima se constituye como el eje central de la justicia transicional. Sólo su reconocimiento, y la garantía integral de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral, permiten a una sociedad avanzar en la consolidación de una paz duradera y garantizar que los hechos violentos del pasado no vuelvan a repetirse. Son varios los elementos a tenerse en cuenta al referirse al papel de las víctimas en los proceso de justicia transicional. La visibilidad de las víctimas, la participación, el empoderamiento, y el reconocimiento de sus derechos sin discriminación, se constituyen como esenciales para el éxito y legitimidad de este tipo de procesos.

14

Corte Constitucional Sentencia C. 250 de 2012.

17

Un primer paso hacia su dignificación de las víctimas es la creación de espacios que permitan su participación en el diseño, implementación y seguimiento de aquellas medidas que los afectan y que propenden por garantizar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral. Sin importar el tipo de medidas judiciales o extra judiciales, es el grado de participación de la víctima, el que otorga legitimidad al proceso y efectividad a las medidas establecidas.

La consolidación de herramientas para la participación es determinante para el éxito del proceso, ya que tienen la capacidad de impulsar, acelerar y crear medidas que conlleven a la consecución de la verdad, al igual que permite al Estado acertar en la determinación de medidas que permitan el restablecimiento de los derechos de las víctimas y su reparación. La participación de las víctimas es entonces indispensable para que el proceso de justicia transicional concluya en la anhelada reconciliación nacional.

En el ámbito de los procesos judiciales, por ejemplo, el rol de las víctimas es esencial para impulsar las investigaciones, construir acervos probatorios y crear la verdad judicial que permitirá castigar a los responsables de los hechos victimizantes. Al igual que la actividad de las organizaciones de Derechos humanos, la participación de las víctimas ha permitido acelerar y avanzar en las investigaciones, al igual que lograr la reivindicación de derechos. En ese orden de ideas las víctimas son coprotagonistas en los procesos judiciales en pro de la búsqueda de la justicia, su papel es principalmente destacable en la medida en que resalta “el papel de la memoria viva, fuente de información y testimonio directo que son las víctimas y sus familiares” 15.

Más allá de los procesos judiciales, la participación activa de las víctimas en la reconstrucción de su propio proyecto de vida y el comunitario, permite la

15

Fundación para el debido proceso legal. “Las víctimas y la justicia transicional: ¿Están cumpliendo los Estados latinoamericanos con los estándares internacionales?. Año 2010. Pp. 201.

18

apropiación de los procesos, la generación de lasos de confianza y la no exclusión de las víctimas de esa comunidad.

Es común en los procesos de victimización la marginalización de la víctima, fruto de la inseguridad y desconfianza que genera el mismo hecho victimizante. Así, se constituye en una de las razones por las cuales son tan importantes las herramientas que otorgue el Estado para acompañar a la víctima en la superación de la afectación, brindando las herramientas necesarias para su rehabilitación y la restitución de sus derechos. Al respecto, Hilda Marchiori, citada por Kattia Acosta Solís, afirma que “el fenómeno de la victimización, crea una sensación de inseguridad en la víctima y en la sociedad en general y se acentúa debido a que la víctima no recibe la atención, información y respuesta adecuadas a su grave situación individual, familiar y social. La inseguridad también está vinculada con dos aspectos: desprotección institucional en la población (sentida por la víctima en forma generalizada), situación que tiene sus raíces en la seguridad que da el Estado a sus ciudadanos e impunidad del delincuente (sentida por la víctima en el temor de que el delincuente regrese), ello en razón de que ha quedado demostrado que con mayor cantidad de delitos y mayores penas no se disminuye la criminalidad y ello tampoco conlleva a sanciones punitivas, sino que en muchos casos a la impunidad en razón del sistema judicial” 16.

De acuerdo con lo anterior, la victimización no sólo tiene lugar a los acontecimientos que experimenta la víctima en un momento dado que la pone en una situación de desventaja, desprotección y vulnerabilidad frente al resto de la sociedad sino que también proviene de la falta de garantías y atención de las instituciones del Estado; en ocasiones se habla sobre la revictimización que es precisamente la combinación de estos dos sucesos. Es decir, que no sólo existe un vínculo entre la víctima y el delincuente sino también con las instituciones 16

Marchiori, H. (2000). La víctima en la prevención integral del delito. En H. I. Jacob, Víctima y proceso penal costarricense (pág. 281 a 300). San José, Costa Rica: Escuela Judicial. Citado por Kattia Acosta Solís en “Análisis De La Victimología de las Personas Menores de Edad en los Delitos Sexuales En Pérez Zeledón”.

Pp. 19. Disponible en línea: http://www.uci.ac.cr/Biblioteca/Tesis/PFGMCSH25.pdf. Recopilado el 17 de Diciembre de 2012.

19

sociales tales como servicios sociales, sanitarios, medios de comunicación, jurídicos, entre otros 17.

En ese orden de ideas, la revictimización implica que una persona que ha sido víctima sea maltratada o ignorada por alguna institución que “le niega información, no le reconoce como una interlocutora válida, no le escucha con el debido respeto y en otros casos estas mismas instituciones a las que acuden porque cumplen alguna función de protección, son las que les amenaza, les investiga, les persigue.

En estos casos claramente se están evidenciando nuevos episodios de violación de derechos y por lo tanto de revictimización” 18.

Ahora bien, en el caso colombiano, el papel de las organizaciones de derechos humanos ha sido fundamental en la visibilización de las víctimas, permitiendo consecuentemente una participación más activa y lográndose poner sobre la mesa política los derechos de esta población, pese a que preexistían reivindicaciones de tipo formal, a través de normas que preveía sus derechos. Haciendo referencia a la Ley 975 de 2005, “la inclusión de los derechos de las víctimas en la política de negociación pudo concretarse gracias a que las organizaciones colombianas de derechos humanos han logrado, en forma muy creativa, ‘traducir’ esos estándares internacionales al debate colombiano, con lo cual no sólo han fortalecido decisivamente sus reclamos políticos y jurídicos en contra de la impunidad sino que han influido considerablemente en la manera como la opinión pública enfrenta el tema” 19.

Con la Ley 1448 de 2011, el rol de las víctimas en Colombia ocupa una posición central en la construcción de un proceso de justicia transicional bajo respondiendo así a los lineamientos internacionales en a la materia. Es así que el título VIII de 17

Artículo Adital “Los efectos psicosociales de la revictimización” Por Equipo Psicosocial Comisión Intereclesial de Justicia y Paz. Miércoles 22 de septiembre de 2010. Disponible en línea: http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?lang=ES&cod=51226. Recopilado el 19 de Diciembre de 2012.

18 Ibíd.

19 Palabras de Guzmán, Sánchez y Uprimny citadas por Fundación para el debido proceso legal. “Las víctimas y la justicia transicional: ¿Están cumpliendo los Estados latinoamericanos con los estándares internacionales?.

Año 2010. Pp. 19.

20

la ley de víctimas como el título IX del decreto 4800 de 2011, están dedicados exclusivamente a reconocer dicho derecho y determinar los espacios para hacerlos efectivos. Se define como participación efectiva “el ejercicio que éstas hacen del derecho a la participación a través del uso y disposición real y material de los mecanismos democráticos y los instrumentos previstos en la constitución y la Ley 20”

De acuerdo con el artículo 192 de la Ley de Víctimas, se constituyen como deber del Estado, algunos aspectos, entre los que se destaca:

Garantizar la participación efectiva de las víctimas en el diseño, implementación, ejecución y sentimiento al cumplimiento de la ley y los planes, proyectos y programas que se creen con ocasión de la misma. A través de:

1. La disposición de los medios e instrumentos necesarios para la elección de sus representantes en las instancias de decisión y seguimiento previstas en esta ley, el acceso a la información, el diseño de espacios de participación adecuados para la efectiva participación de las víctimas en los niveles nacional, departamental y municipal.

2. Llevar a cabo ejercicios de rendición de cuentas sobre el cumplimiento de los planes, proyectos y programas que se diseñen y ejecuten en el marco de esta ley y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 209 de la Constitución Política.

3. Estos ejercicios deberán contar con la participación de las organizaciones de víctimas.

Algunos espacios creados con el fin de lograr la participación de las víctimas son las mesas municipales, distritales y departamentales;

la mesa nacional de

participación de víctimas; el consejo directivo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas; los comités territoriales de 20

Decreto 4800 de 2011. Art. 262.

21

Justicia Transicional; la Comisión de Seguimiento y Monitoreo; el comité Ejecutivo de Atención y Reparación a las Víctimas; el Consejo directivo del Centro de Memoria Histórica, y los Subcomités Técnicos 21.

También se prevén este tipo de espacios en la normatividad diferencial para pueblos indígenas, afrodescedientes y Rom, mediante los decretos 4634 de 2011 art. 89 y decreto 4635 art. 41.

Pese a lo anterior, la practica evidencia que a pesar de que existe un marco normativo bastante amplio, esta participación no logra ser efectiva. Alguno de los inconvenientes o circunstancias que no permite la eficiente participación tiene relación con la falta de representatividad, la no conformación de los espacios diseñados, la falta de información de las víctimas frente a sus derechos y como hacerlos valer, entre otros.

3 Tipologías de victimización y clasificaciones legales en Colombia Al tener claro quiénes son víctimas, y cuál es su papel, corresponde en el presente acápite, tratar de aproximarseal significado de las tipologías de victimización. Una primera aproximación en el marco de la definición que otorga los principios y directrices básicos sobre los derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones 22, podríamos establecer dos tipos de clasificación.

Una primera tipología de víctimas la constituirían las víctimas directas e indirectas. Las primeras son aquéllas que directamente han sufrido la afectación o daño por la grave violación, y la segunda correspondería a los familiares y otros 21 22

Decreto 4800 de 2011. Art. 263.

Naciones Unidas. Asamblea General. Resolución 147 de 2005, (A/Res/60/147).

22

afectados por los hechos victimizantes sobre aquél. Frente a este último caso la Corte Constitucional colombiana aclara los derechos de las víctimas indirectas al declarar exequible apartes del artículo tercero de la Ley de Víctimas. Al respecto afirma los siguiente: “Según encuentra la Corte, la noción de daño comprende entonces incluso eventos en los que un determinado sujeto resulta personalmente afectado como resultado de hechos u acciones que directamente hubieren recaído sobre otras personas, lo que claramente permite que a su abrigo se admita como víctimas a los familiares de los directamente lesionados, siempre que por causa de esa agresión hubieren sufrido una situación desfavorable, jurídicamente relevante” 23.

Para Álvaro E. Márquez Cárdenas, desde el objetivo mismo de la victimología afirma que dicha ciencia ha desarrollado un riguroso estudio sobre el proceso victimizador que divide en tres aspectos fundamentales:

“En primer lugar el proceso dañoso que sufre el ofendido a consecuencia directa del hecho criminal con la consecuencia estigmatización social; la victimización secundaria consistente en la marginación que padece la víctima por cuenta de las instancias de control social del Estado y finalmente la llamada victimización terciaria que es el daño psicológico que sufre la víctima y que se supervive con el paso del tiempo degenerando en las personas depresiones, angustias, sentimiento de culpa etc.” 24

Esta clasificación coincide con la otorgada por los teóricos, que han clasificado los tipos de victimización en tres categorías: primaria, secundaria y terciaria en las cuales se encuentran: la víctima directa en primer lugar; un grupo específico afectado en el segundo; y por último, la victimización terciaria en la cual los efectos recaen sobre toda la comunidad.

23

Corte Constitucional. Sentencia C 052 Márquez Cárdenas, Álvaro E. Los Derechos de las Víctimas en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana.

Colegio de Abogados de Colombia.

Disponible en línea: http://www.colabogado.org/index/index.php?option=com_content&view=article&id=42:loa-derech..

Recopilado el 19 de Diciembre de 2012.

24

23

Para ThorstenSellin, lo tipos de victimización se dividen de la siguiente manera:

a. “Victimización primaria: es la dirigida contra una persona o individuo en particular. Entonces “la víctimación primaria es el proceso por el que una persona sufre, de modo directo o indirecto, daños físicos o psíquicos derivados de un hecho delictivo o acontecimiento traumático, siendo que los daños no se limitan a los que presumen la afectación al bien jurídico tutelado, sino que también pueden darse daños psíquicos como el resultado de delitos sexuales” 25. b. Victimización secundaria: es la que padecen grupos específicos o sea una parte de la población. La víctimación secundaria vendría siendo el conjunto de costos individuales que tiene la intervención en el proceso penal para la víctima. c. Victimización terciaria: dirigida contra la comunidad en general. “Es el conjunto de costes de la penalización sobre quien la soporta personalmente o sobre terceros” 26.

Entonces se entenderá la victimización como aquella capacidad y acción de victimizar o victimizar, o bien, ser victimizado o víctimado 27, lo que dará como resultado la transformación de un individuo en una víctima. Para efectos del estudio de los tipos de victimización bajo la mirada del sistema penal en Colombia, es importante añadir que la victimización criminal (teniendo en cuenta que existen diferentes tipos de victimización) es aquel fenómeno por el cual un individuo se convierte en víctima debido a una conducta antisocial 28. Es entonces fundamental el papel de las instituciones en la medida en que su acción u omisión frente al trato de una víctima puede generar mayor sufrimiento o reparación en 25

Citado por TamaritSumalla, J. M., & Villacampa Estiarte, C. (2006). Victimología, justicia penal y justicia reparadora. Bogotá, Colombia: Grupo Editorial Ibáñez.

26 Ibíd.

27 Rodríguez Manzanera, Luis. Capítulo 2 “Los simposios internacionales de Victimología”. Informe sección especial II. México. Pp.46-54. Disponible en línea: http://www.ilanud.or.cr/A039.pdf. Recopilado el 14 de Diciembre de 2012.

28 Ibíd.

24

términos de atención, es decir, si se garantizan los medios de prevención y hay un control de la criminalidad 29 se evitará la victimización de los grupos más vulnerables de la sociedad que parte de la desatención de los entes estatales.

Una segunda tipificación corresponde a las denominadas individuales y colectivas, para referirse a la titularidad del bien vulnerado, si es de la esfera personal del individuo, o de una comunidad.

Por último, puede darse una clasificación de acuerdo con el tipo de padecimiento o afectación frente al bien tutelado. Del concepto mismo de víctima es indispensable observar la clasificación que se hace frente a los diferentes tipos de víctimas. Las categorías establecidas a nivel internacional son: “Las víctimas de delitos, víctimas del abuso de poder, víctimas de violaciones manifiestas de los derechos humanos, víctimas de violaciones graves del Derecho Internacional” 30, que bien pueden ser clasificadas entre víctimas directas o indirectas, individuales o colectivas, ordinarias o especiales, y determinadas o indeterminadas 31.

4 Población objeto de especial protección constitucional.

Según los mandatos constitucionales, la población objeto de especial protección son “los niños, niñas y adolescentes, mujeres, indígenas, afrocolombianos y población en situación de discapacidad” 32 ya que estas personas tienen un mayor grado de vulnerabilidad dentro de la sociedad colombiana.

29

Ibíd.

Fernández de Casadevante Romaní, Carlos. Las víctimas y el Derecho Internacional. A.E.D.I., vol. XXV (2009), pp.

3-66.

ISSN: 0212-0747.

2009.

Disponible en línea: http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/21360/1/ADI_XXV_2009_01.pdf 31 Informe “Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz”. GTZ, Fiscalía General de la Nación y Embajada de la República Federal de Alemania. Bogotá. 2010. Disponible en línea: http://www.profis.com.co/anexos/documentos/pdfpublicaciones/Da%C3%B1o.pdf. Recopilado el 10 de Diciembre de 2012.

32 Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional ACCION SOCIAL y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR. “Módulo VI: Acciones conducentes a la garantía del Goce Efectivo de Derechos”. Pp. 3. Disponible en línea: http://www1.cundinamarca.gov.co/PIU30

25

En el escenario del conflicto armado colombiano, la Corte Constitucional señala que “las personas desplazadas por el conflicto armado, dadas las circunstancias que rodean el desplazamiento, quedan expuestas a un nivel mucho mayor de vulnerabilidad, que implica una violación grave, masiva y sistemática de sus derechos fundamentales y, por lo mismo, amerita el otorgamiento de una especial atención por las autoridades: las personas desplazadas por la violencia se encuentran en un estado de debilidad que los hace merecedores de un tratamiento especial por parte del Estado” 33.

Con base en lo anterior, la adopción de medidas de diferenciación positiva se constituye como la herramienta constitucional por excelencia para materializar el goce efectivo de sus derechos, atendiendo pues sus condiciones de especial vulnerabilidad e indefensión 34 y dándoles un trato preferente para restituir los derechos tanto individuales como colectivos de las víctimas.

Es importante recordar que el carácter de especial protección constitucional tiene como base los principios internacionales en materia de Derechos Humanos y en el marco del Derecho Internacional Humanitario, es por ello que dicha protección en el escenario de conflicto actual es un pilar fundamental que se incrusta en el bloque de constitucionalidad. Este aspecto, es sin lugar a dudas, una herramienta en pro de los derechos humanos que en el marco de un proceso de justicia transicional resulta indispensable para la reparación de las víctimas del conflicto.

2012/INFORMACI%C3%93N%20VICTIMAS%202012/M%C3%B3dulo%20VI%20Acciones%20para%20e l%20GED.pdf. Recopilado el 17 Diciembre de 2012.

33 Corte Constitucional. Auto 005/09. Protección de los derechos fundamentales de la población afrodescendiente víctima del desplazamiento forzado, en el marco del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004.

Disponible en línea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2009/A005-09.htm. Recopilado el 19 de Diciembre de 2012.

34 Corte Constitucional. Auto 005/09. Protección de los derechos fundamentales de la población afrodescendiente víctima del desplazamiento forzado, en el marco del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T025 de 2004. Disponible en línea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2009/A005-09.htm.

Recopilado el 19 de Diciembre de 2012.

26

En el caso de la normatividad interna en materia de justicia transicional, se reconoce tanto constitucional como legal y jurisprudencialmente la necesidad de atender los criterios diferenciales y aplicarlos efectivamente.

La Ley de Víctimas por ejemplo en su artículo 13 establece que este enfoque reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, orientación sexual y situación de discapacidad. Con base en esto establece que el Estado ofrecerá especiales garantías para proteger a los grupos especialmente vulnerables.

Un avance importante en el reconocimiento del enfoque diferencial de la población víctima de desplazamiento, corresponde a los actos de seguimiento de la Corte Constitucional, a través de los cuales hace seguimiento al cumplimiento de la sentencia T -025 y la superación del Estado de cosas inconstitucional, desde un enfoque diferencial.

27

II.

JUSTICIA TRANSICIONAL

CONCEPTO, DIFERENCIAS CON LA JUSTICIA ORDINARIA, APLICACIÓN, Y ALCANCES

“La Justicia Transicional es una estrategia para lograr que la justicia corrija violaciones masivas de derechos humanos en tiempos de transición; no es un nombre para una forma de justicia distinta” 35

Pablo de Greiff

Una primera aproximación al término de Justicia Transicional, permite afirmar que se trata del

desarrollo de medidas excepcionales, transitorias, utilizadas para

hacer frente a graves violaciones de derechos humanos, originadas en el marco de un conflicto, o un régimen autoritario.

La utilización del término se ha hecho cada vez más recurrente en el país, y son varias las políticas y leyes que se fundamentan en el mismo. Es así que el término justicia transicional ha sido incorporado en la Constitución Política a través del acto legislativo 0001 de 2012, y es rica la jurisprudencia que desarrolla los elementos que conforman la definición. Sin embargo, no siempre la utilización e interpretación del concepto es unánime, e internacionalmente ha sido utilizado para definir procesos históricos que difieren ampliamente unos de otros. Es en este sentido que se hace menester conocer el alcance de dicho concepto, su origen, los elementos que lo componen y las distintas acepciones que surgen del mismo.

35

De Greiff Pablo. Palabras como relator de las Naciones Unidas sobre Verdad, Justicia y Reparación.

Septiembre 11 de 2012.

28

La presente unidad temática tiene por finalidad lograr esa aproximación al concepto de Justicia Transicional, su origen, elementos y alcance 36.

5 Conceptualización de la Justicia Transicional.

Internacionalmente son grandes los esfuerzos por unificar criterios frente a las respuestas

de

aquellas

sociedades

afectadas

por

graves

violaciones,

estableciéndose principios, estándares y otros instrumentos principalmente en materia de derechos de las víctimas. 37 Sin embargo, no existen parámetros o medidas unificadas en la materia y cada sociedad tiene que diseñar acciones que respondan

a

su

realidad,

pasado,

y

condiciones

políticas

y

sociales

individualizadas, que dieron origen o permitieron la ocurrencia de dichas violaciones.

Dada la complejidad de los escenarios que suceden a las

confrontaciones armadas o los cambios de regímenes, las percepciones sobre la pertinencia y efectividad de las medidas acogidas por cada sociedad para afrontarlas, pueden ser tan variables, que a la fecha se considera que ningún proceso denominado de Justicia Transicional, ha logrado satisfacer las expectativas de todas las partes involucradas. 38

Kai Ambos define la justicia transicional como “el entero ámbito de los procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para afrontar un legado

36

La elaboración de la presente unidad temática toma como fuente principal el estudio realizado por la autora sobre el tema para la elaboración de la investigación denominada “ La justicia transicional en transición. Aportes del caso colombiano en la consolidación del concepto.” Presentado como requisito para optar al título de Magister en Análisis de problemas políticos, económicos e internacionales contemporáneos.

Instituto de Altos Estudios para el Desarrollo. Junio de 2011.

37 Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto, Programa de Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra, 2008.

38CarstenStahn, La geometría de la justicia transicional: opciones de diseño institucional. ENTRE EL PERDÓN Y EL PAREDÓN. Preguntas y dilemas de la justicia Transicional, editada por AngelikRettberg y publicada por UNIANDES/IDRC. http://reseau.crdi.ca/en/ev-83747-201-1-DO_TOPIC.html Publicado en Revista Futuros No. 15, 2006 Vol. IV. http://www.revistafuturos.info

29

de abusos a gran escala del pasado, para asegurar responsabilidad, rendir justicia y lograr reconciliación[,..]” 39

Hace énfasis en la importancia del elemento justicia en la definición, para diferenciar el concepto de otras reacciones ante cambios de regímenes o situaciones de conflictos. A la justicia la identifica con la idea de responsabilidad y equidad frente a la prevención, protección y sanción de las graves violaciones.

Este autor es uno de los pioneros en considerar que la Justicia Transicional puede cobijar sistemas de democracia formal o situaciones de conflicto vigente como el colombiano.

Naciones Unidas por su parte, define justicia de transición como […]toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por complejo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos. 40

Ambas definiciones son bastante recientes por lo contemporáneo del mismo concepto de Justicia Transicional. Si bien el término da cuenta de una problemática bastante antigua como es enfrentar las graves y masivas violaciones a la dignidad humana en contextos de conflictos armados o regímenes

39

ReportSecretary General transicional justice,par 8, citado en AMBOS kai. El marco jurídico de la justicia transicional. Justicia de Transición. Informe de América Latina, Alemania, Italia y España.Konrad Adenauer Stiftung. Pag. 27.

40 Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Informe del Secretario General. “El Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”

30

totalitarios,esta expresión no se empieza a utilizar sino hasta finales de los años 80s y principios de los 90s 41.

En lo que respecta al ámbito nacional, el concepto de Justicia Transicional ha sido incorporado

a

la

legislación

colombiana

constitucional,

legal

y

jurisprudencialmente. El denominado “Marco Jurídico para la Paz” define los instrumentos de la Justicia Transicional como aquellas medidas excepcionales que tienen por finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos, garantizando en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación 42. Afirma la norma constitucional que estas medidas pueden ser de carácter judicial o extrajudicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción.

Por su parte, la denominada Ley de Víctimas y Restitución de Tierrassancionada por el presidente Santos en junio de 2011 43, define Justicia Transicional como “los diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales asociados con los intentos de la sociedad por garantizar que los responsables de las violaciones contempladas en el artículo 3 de la presente ley rindan cuenta de sus actos, se satisfagan los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral a las víctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias para la no repetición de los hechos y la desarticulación de las estructuras armadas ilegales con el fin último de lograr la reconciliación nacional y la paz duradera y sostenible” 44.

Por último, la Sentencia C052 de 2011 determina que“Puede entenderse por justicia transicional una institución jurídica a través de la cual se pretende integrar 41

Uprimny Rodrigo, María Paula Saffon. “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades”.Entre el Perdon y el Paredón: Preguntas y dilemas de la justicia transicional. Ediciones Uniandes. IDRC.2005 42 Congreso de la República de Colombia. Acto Legislativo 001 de 2012. Art. 1 43 Ley 1448 de 2011.

44 Artículo 8. Ley 1448 de 2011

31

diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos en materia de derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales corrientes” 45

Si bien las definiciones acogidas por las distintas ramas del poder público en Colombia no pueden considerarse del todo contradictorias, si podemos notar variaciones importantes frente al alcance y objetivos en la utilización del concepto.

En todos los casos se refieren al elemento de excepcionalidad para denotar lo extraordinario de las medidas y su temporalidad relacionada con el conflicto armado. Sin embargo, se puede ver que el objetivo de la norma constitucional corresponde a facilitar la terminación del conflicto y lograr la paz, a diferencia de la Ley de Víctimas que prevé como objetivo garantizar la justicia, la verdad y la reparación de las víctimas, al igual que lograr las reformas institucionales necesarias para garantizar la no repetición de los hechos violentos. Frente a estos derechos, la norma constitucional establece que estos se deben garantizar en “el mayor nivel posible” cuyo alcance queda a la interpretación del legislador.

La discrepancia entre el alcance y contenido del concepto reflejado en las definiciones colombianas, es fruto de la ambigüedad que el mismo tiene internacionalmente debido a su origen eminentemente casuístico o experimental.

Es por eso que a continuación se tratará de realizar una aproximación al origen, modelos y los elementos que componen el término.

45

Corte Constitucional. Sentencia C 052 de 2011. Demanda de constitucionalidad del artículo 3 de la ley 1448 de 2011

32

6 Origen de la Justicia Transicional y modelos Varios autores han intentado realizar una genealogía de la Justicia Transicional, para identificar su origen y las diferentes formas que ha adoptado a lo largo de la historia;

Jon Elster por ejemplo, identifica su origen desde los procesos de

Atenas en 411 AC, pasando por la restauración de la monarquía en Francia de 1815, España pos dictadura, Alemania de 1945, y América Latina. La evolución del concepto la fundamenta en una definición amplia basada en el fin último de alcanzar justicia 46, ya sea de carácter legal o política, a través de juicios, purgas y reparaciones que resultan de una transición de régimen político. 47 Desde este punto de vista, parecería que se podría buscar antecedentes de transición desde la existencia de la noción de conflicto.

Otros autores como Ruti G. Teitel, consideran que el origen del concepto surge en un momento histórico más reciente, a través de respuestas legales para enfrentar los crímenes cometidos por regímenes represores. 48 Su estudio prevé 3 periodos de transformación política a través de lo que considera fases de ciclos críticos, para identificar periodos de transformación política: La Justicia Transicional de posguerra, la Justicia Transicional de la posguerra fría y el estado estable de la Justicia Transicional. En el siguiente cuadro se muestran los elementos más importantes de cada una de las etapas propuestas por Teittel.

Justicia Transicional de la postguerra

•

•

46

Período demarcado por la justicia posterior a la Segunda Guerra Mundial y específicamente por el desarrollo de los procesos de Núremberg, (apogeo de la justicia internacional).

Busca contrarrestar la guerra y delinear los parámetros de un

Al referirse a justicia deja de presente que es la idea de alcanzar la misma, y las distintas visiones que sobre ellas tienen los diversos actores en cada caso.

47 ELSTER Jon en “Closing The Books. Transitional Justice in Historical perspectives”.Cambridge University Press 2004. Pag.79 48 TEITEL Ruti.“Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003, Cambridge, MA, pp 69-94.

33

Justicia Transicional de la postguerra fría

•

•

•

Estado estable de la Justicia Transicional

•

castigo justificable impuesto por la comunidad internacional.

Representa los procesos nacionales resultantes de las transiciones en Sudamérica a finales de los años 70s y comienzos de los 80s y en Europa luego del colapso del Imperio Soviético.

Se caracteriza por la incorporación de mecanismos tendientes a alcanzar la verdad mediante herramientas no estatales como las comisiones de la verdad.

Se superpone como valor máximo la paz sobre la justicia, y la necesidad de volcarse al pasado para la redefinición del futuro.

La autora lo define como la expansión y normalización de la justicia transicional, a través de la expansión del derecho de la guerra en tiempos de relativa paz y la creación de un tribunal criminal permanente.

Fuente: TEITEL Ruti. “Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003, Cambridge, MA

Frente a la clasificación de Teitell, RodrígoUprimny se refiere en los siguientes términos: “A pesar de los aportes que hace Teitel en esta materia, nos separamos de sus planteamientos en algunos aspectos. Por una parte, pensamos que si bien las caracterizaciones que hace de cada modelo transicional son bastante precisas y enriquecedoras, en algunos casos resulta problemático reducir la clasificación de los procesos transicionales a una cuestión meramente histórica. En efecto, para ofrecer tan sólo un ejemplo, aun cuando cronológicamente hablando ocurrieron en el periodo posterior a la Guerra Fría, las transiciones de Rwanda y Yugoslavia se adaptan al modelo de justicia retributiva propio de lo que Teitel denomina la primera época de la JTr. Por otra parte, desde la perspectiva adoptada en este escrito, los tres modelos de Teitel se refieren más a formas de transición (en el sentido amplio del término) que a tipos específicos de JTr. De ahí que, para efectos de este documento, tan sólo el segundo periodo de JTr identificado por Teitel coincide con lo que aquí se comprende como el paradigma de JTr, pues

34

sólo en aquél se evidencia el dilema que enfrenta la JTr, consistente en la necesidad de hallar un equilibrio entre las exigencias de justicia y paz, dilema que es el que, en nuestro concepto, le otorga especificidad a la novedosa categoría de JTr”

Pablo de Greiff, por su parte, coincide en que pese a que este tipo de clasificación puede ordenar

las experiencias de Justicia Transicional, estas no coinciden

necesariamente como etapas temporales, por lo que debería plantearse como etapas de desarrollo. 49

Otra clasificación que resulta útil para el análisis,

es la que aporta Francisco

Cortés Rodas, y que fundamenta en 4 modelos de justicia transicional a partir de una periodicidad histórica:

1. Modelo de perdón y olvido: Se identifica este modelo con la necesidad de un alto grado de impunidad, basado en la imposibilidad de adelantar investigaciones frente a los perpetradores de graves crímenes, quienes participan activamente en el rediseño de las relaciones de poder. Los casos que ejemplarizan dicho modelo son España posfranquista, Portugal, Brasil y los países del cono sur y Centroamérica.

2. Modelo de la verdad y la reconciliación: Se caracteriza por la creación de comisiones de la verdad como alternativa frente a juicios criminales, en aras de reconocer a las víctimas y los casos que lo representan: los países del cono sur como Argentina y Chile, en Centro América, el Salvador y Guatemala, y en Europa, Irlanda del Norte.

49

DE GREIFF Pablo. Enfrentar el pasado: reparaciones por abusos graves a los derechos humanos. Justicia Transicional: Teoría y Praxis. Colección textos de Jurisprudencia. Universidad del Rosario. 2006. pag.205.

35

3. Modelo retributivo o punitivo: Caracterizado por la conformación de tribunales internacionales para juzgar grandes crímenes internacionales, y que se constituye como el origen y antecedentes de la jurisdicción penal universal. Estamos en este caso, frente a los tribunales de Nuremberg, Tokio, Rwanda y Yugoslavia.

4. Modelo de complementación: Caracteriza la actualidad de la Justicia Transicional donde se interrelacionan medidas de justicia criminal con aquellos de beneficio social, dándole igual importancia a los elementos de reparación, verdad y justicia 50.

Como se puede apreciar, la ambigüedad del concepto 51 no permite unificar criterios frente al origen o clasificación del mismo. Al respecto Felipe Gómez Isa considera que el término y su construcción teórica es fragmentada, parcial, y episódica.

Afirma que los mecanismos o herramientas adoptadas deben ser

flexibles y adaptarse a muy variables escenarios, limitados por las individualidades de cada caso 52. Es así que en la evolución del concepto ha pasado de definir transiciones democráticas, a procesos de resolución de conflictos y más recientemente conflictos vigentes o situaciones de violencia en Estados democráticos.

A manera de conclusiones frente la evolución y modelos se puede afirmar: 

A la fecha no existe una consolidación definitiva del concepto de Justicia Transicional, pese a que se han ido consolidando estándares y principios en la materia, cuyo origen tiene más fundamento en la consolidación de obligaciones internacionales de los Estados en el marco de los Derechos Humanos,

derecho

penal

internacional

y

Derecho

Internacional

Humanitario.

50

Ibídem.

Al respecto ver LecombeDelphine. Una paz conflictiva: luchas epistémicas en torno a la definición de la justicia transicional en Colombia. Transiciones en Contienda.ICTJ. 2010 52 GOMEZ ISA Felipe. Challenges For Transitional Justice in Contexts of Non Transition. The Colombian Case.Consultado en lasa.international.pitt.edu/members/congress-papers/lasa 2010/…/4435pdf 51

36



El origen de la Justicia Transicional sólo puede buscarse después de la creación misma del Estado y más específicamente después de la proclamación de los denominados Derechos Humanos. “Se trata de un concepto moderno, que trae consigo requerimientos muy concretos que caracterizaron las últimas décadas del siglo XX, como fueron la necesidad de mirar hacia el pasado, y hacer valer derechos ya proclamados del ser humano, que a través de los sistemas jurídicos existentes no habrían sido tutelados en un momento histórico especial”. 53



La existencia de modelos no implica una evolución cronológica ni

la

superposición de uno sobre otro.

Cuadro comparativo por tipo de medidas de experiencias transicionales

ESTADO

ORIGEN DEL CONFLICTO

Alemania

Ideológico

TIPO DE MEDIDAS Primordialmente

de

justicia,

contribución a la verdad, y algunas medidas de reparación en forma de compensaciones a Estados y víctimas.

Amnistías.

Chile

Ideológico

Amnistías, medidas reparatorias en forma

retributiva,

principalmente

sociales (pensiones vitalicias, ayuda Integral bienes,

en

Salud,

beneficios

Restitución

de

educativos,).

Comisiones de la verdad, revisión de leyes de armas, y competencias de tribunales militares.

53

ABUCHAIBE Heidi, La Justicia Transicional en Transición. Aportes del Caso Colombiano en la Consolidación del Concepto. Tesis de Maestría. Instituto de Altos Estudios para el Desarrollo. 2011.

37

Argentina

Ideológico

Medidas

para

derechos,

la

restitución

pensiones

de

vitalicias,

coberturas en salud, compensaciones, creación de instancias como el Fondo de Reparación Histórica y la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad y del Archivo Nacional de la Memoria.

Guatemala

Ideológico basado en la identidad

Medidas para la restitución de derechos en

materia

de

tierras

y

vivienda,

indemnización económica, servicios de salud,

atención

psicosocial

y

rehabilitación. Medias para la memoria histórica

como

la

Comisión

de

Restablecimiento Histórico.

El Salvador

Ideológico y social

Comisión de verdad, Restructuración institucional,

y

programas

de

reincorporación de combatientes.

Sierra

Racial

Leona Timor

en

salud,

educación,

pensiones.

Independencia identidad

Oriental Sudáfrica

Servicios

Reparaciones en salud y atención psicosocial, bonificaciones monetarias

Identidad, económico

Indemnizaciones,

y

restitución

bienes.

7 Elementos de la Justicia Transicional Teniendo en cuenta el análisis anterior, los criterios mínimos en que pueden coincidir casi todas las definiciones y que diferencian la Justicia Transicional de cualquier otro concepto son:

de

38

a. Medidas internacionales o nacionales transitorias, de carácter judicial o extrajudicial. b. Establecidas en circunstancias de conflicto, post conflicto o cambio de régimen. c. Tendientes a lograr verdad, justicia reparación o garantías de no repetición.

(Uno o varios de ellos)

No existen grandes discusiones frente a la existencia de dichos elementos pero sí sobre el alcance de los mismos. Su excesiva generalidad no permite contradicción. El termino Justicia Transicional y aquellos de verdad, justicia y reparación son aplicados y utilizados de formas tan diversas

que pueden

fundamentar políticas totalmente opuestas entre sí.

Al tratar de dilucidar el alcance del concepto “ Justicia Transicional,” varios autores coinciden en que el elemento “justicia”, no debe entenderse como la aplicación de medidas con un carácter exclusivamente judicial o penal, y ésta debe interpretarse en términos de equidad, aunque este proscrita internacionalmente la impunidad de los delitos 54.

En lo que respecta al elemento “transicional” no existe un estándar frente al término que deba tener una medida que se considera excepcional. El vocablo hace alusión a la búsqueda de mecanismos nuevos que van a contrarrestar situaciones que las instancias y herramientas ordinarias no pudieron

evitar o

confrontar. Sin embargo, un aspecto que debe precisamente evitarse es la normalización de ese tipo de medidas, lo que permitiría deducir que constituyen un fracaso de la finalidad que tenían. Al respecto, Colombia le otorgó un término máximo de 10 años a las medidas establecidas en la Ley de Víctimas. También se ha caracterizado por utilizar en el pasado medidas transitorias que se convierten en permanentes como sucedió con la Ley 418 de 1997 55, que sigue vigente hasta 54

De greiff Pablo, The hand book of reparation. Oxford UniversityPress. 2006. Pag. 451.

La Ley 418 de 1997 buscaba establecer herramientas para la búsqueda de la conviviencia y eficacia a la justicia. Hasta la fecha ha sido prorrogada mediante las leyes 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.

55

39

la fecha. Otros casos como España, Argentina y Chile, han demostrado que las transiciones pueden extenderse en el tiempo y reabrirse procesos transicionales que se consideraban culminados. 56

En cuanto a “la efectividad” misma de las medidas, no puede considerarse como un elemento para determinar la condición de un proceso como transicional. Si bien permite la legitimación del mismo, no determina su carácter. La complejidad de este tipo de procesos, no se puede afirmar que alguno haya sido exitoso en un cien por ciento, por lo menos, para todos los actores involucrados en un mismo conflicto. Es así que tanto las medidas que implican perdones totales como las amnistías o penalizaciones exhaustivas pueden resultar negativas o perjudiciales para las sociedades que afrontan su pasado. Teniendo en cuenta lo anterior, cada sociedad, de acuerdo a sus necesidades y la magnitud de las violaciones, debe establecer las medidas, y el alcance de las mismas.

Por último, es importante destacar un elemento emergente en la definición de Justicia Transicional y que hace referencia a la participación de las víctimas en la determinación de medidas, diseño, implementación y seguimiento. Al igual que la aplicación del enfoque diferencial, la participación de estas se constituye como un condicionante de la efectividad misma del proceso transicional.

8 Relación y diferencias con la justicia ordinaria Un elemento esencial que caracteriza a la Justicia Transicional es la temporalidad o transicionalidad de sus medidas. Esto diferencia este tipo de procesos de aquellos de la justicia ordinaria que se enmarcan en el estado social de derecho, y la estabilidad institucional fundada y creadas para tiempos de paz u ordinarios.

Las diferencias entre unos y otros pueden resumirse en:

56

Moulian Tomas. El cierre de la transición inexistente. EL Mostrador. 18 de julio 2005.

Mirandoalsur.blogia.com/temas/tomas-moulian.php.

40

JUSTICIA ORDINARIA TEMPORALIDAD

Vocación de permanencia y Delimitada regularidad

ORIGEN

JUSTICIA TRANSICIONAL

Órganos

en

el

tiempo,

excepcionalidad en su aplicación permanentes Pueden tener origen en acuerdos

principalmente legislativos que o decisiones de carácter político, otorgan

competencias pero no se descartan que como

generales.

en Colombia se pueda dar rango constitucional.

AMBITO DE

Su aplicación es Erga Homnes, El ámbito de

APLICACIÓN

y su estructura diseñada para limitado. tiempos de paz u ordinarios.

Busca

aplicación es estructurar

programas esenciales de justicia, reparación cuyos destinatarios son delimitados.

En la actualidad, algunos procesos denominados transicionales vienen siendo aplicados a situaciones no propias de post conflicto ya sea porque las confrontaciones armadas se encuentran en curso, o bien porque pese a la existencia de una violencia generalizada y el colapso parcial de sus instituciones, siguen establecidas democracias formales. Colombia es un ejemplo del primer escenario, donde medidas como el proceso penal de Justicia y Paz, o aquel de restitución de tierras, si bien corresponden a procesos especiales, en la práctica, la implementación,

interpretación y solución de vacíos se resuelven mediante

procedimientos ordinarios.

Son varios los riesgos que conlleva la utilización de mecanismos ordinarios en procesos de justicia transicional; en primer lugar esto conlleva a una prolongación del proceso en el tiempo, que puede limitar o impedir el goce efectivo de los derechos de las víctimas y por ende al fracaso de los objetivos mismos de un proceso transicional.

41

Otro riesgo implicaría la permanencia de medidas de forma indefinida hacia el futuro. Al respecto, Colombia ha experimentado la creación de mecanismo de índole temporal para subsanar aparentes situaciones de carácter excepcional, los cuales se convierten en legislación permanente. Algunos actores como Camilo Ernesto Bernal Sarmiento, 57 considera que este tipo de prácticas han sido una constaste en Colombia, y que, el siglo XX y comienzos del siglo XI han realizado un uso recurrente de los estados de excepción, fundamentados en situaciones extraordinarias de emergencias políticas y/o jurídicas.

Si bien en la actualidad no existe la figura de los estados de excepción, otras legislaciones excepcionales temporalmente como la Ley 418 de 1997, han sido prolongadas hasta la fecha manteniendo los beneficios jurídicos en materia de desmovilización. 58 De igual forma, recientemente fue ampliado el término de vigencia de la Ley de justicia y paz, lo que nos lleva a pensar, si ocurriría lo mismo con la Ley de Víctimas y las medidas que contempla la misma. Lo anterior teniendo en caso de no culminarse los procesos previstos para el termino de 10 años, o por la continuidad del conflicto o la violación masiva de derechos humanos que siga generando victimizaciones en el país. Esta hipótesis de concretarse, desvirtuaría el elemento diferenciador de la justicia transicional con la de carácter ordinario.

9 Ponderación de Derechos en la Justicia Transicional. Límites.

Constantemente se especula sobre cuáles son los límites, en el marco de la Justicia Transicional, en la búsqueda de ese equilibrio entre derechos para afrontar las atrocidades de un pasado violento, y alcanzar la paz, o la

57

BERNAL SARMIENTO, Camilo Ernesto. Excepcionalidad Permanente: Un ensayo de comprensión histórica de la justicia penal de excepción y la justicia transicional en Colombia. Transiciones en Contienda.

ICTJ 2010.

58 Le782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.

42

reconciliación. Las fórmulas van desde la impunidad total como mecanismo de reconciliación, cuando gran parte de las sociedades han estado involucradas en el conflicto, hasta la búsqueda de sanciones ejemplarizantes para generar antecedentes represivos ante dichas violaciones. Teniendo en cuenta la evolución garantista de la protección de Derechos Humanos a nivel internacional, es pertinente preguntarse sobre la capacidad de sacrificar el cumplimiento de obligaciones internacionales y la garantía de derechos para las víctimas.

Algunos periodos de la genealogía de la Justicia Transicional se relacionan con medidas de perdón y olvido, donde, bajo la premisa de alcanzar la paz, y mirar hacia el futuro, se sacrifica la justicia, como precio que debe pagarse por alcanzar la reconciliación.

En casos como el colombiano, que mantiene vigente las confrontaciones armadas y que se encuentra en medio de una negociación de paz con las FARC y el ELN, es importante dar claridad sobre los límites a dichas negociaciones y cuáles son los parámetros en materia de verdad, justicia y reparación que son inamovibles inclusive en el marco de un proceso de Justicia Transicional.

Se debe partir entonces de que no existen reglas únicas para lograr el equilibrio entre máximas como la paz, la reconciliación o la reparación. En la mayoría de los casos, las consideraciones políticas prevalecen sobre los argumentos de carácter jurídico a la hora del establecimiento de las medidas. Sin embargo, la escogencia de mecanismos de una y otra índole van a depender de las circunstancias propias de la sociedad que busca superar las graves violaciones del pasado. Estas posibilidades, en la actualidad están cada vez más limitadas por los desarrollos del derecho internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario, y del derecho penal internacional.

Son muchos los avances que en materia normativa se han generado para garantizar los derechos de las víctimas, inclusive en el marco de procesos

43

excepcionales de justicia. En el seno de las Naciones Unidas, se han gestado distintos instrumentos para estandarizar conceptos y establecer principios que guíen el comportamiento de los Estados, y sus obligaciones internacionales entre las cuales se encuentra la de perseguir, investigar y sancionar los delitos, y sobre todo garantizar los derechos de las víctimas de graves violaciones a los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario 59.

En materia jurisprudencial también son grandes los desarrollos que han logrado consolidar estándares en la materia, en instancias como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH). Se destaca por ejemplo, los avances en la proscripción de las amnistías y otras medidas que buscan evadir la obligación de los Estados de investigar y sancionar las graves violaciones. Algunas de las sentencias que proscriben la utilización de este tipo de medidas son: caso Loayza Tamayo contra Perú de 1998; Los casos relativos a Perú (Barrios Altos y La Cantuta); (caso Gomes Lund y otros) (Guerrilha Do Araguaia contra Brasil de 2010; Chile, (Almonacid Arellano y otros) y caso Gelman contra Uruguay de 2011),constituyen una rica jurisprudencia en la materia.

En estas sentencias se enfatiza en que los Estados no pueden invocar normas de orden interno para evadir obligaciones internacionales limitando así el acceso a la justicia. Se proscriben las denominadas auto amnistías y se reafirma que los 59

Algunos instrumentos que desarrollan la obligación de los Estados de Investigar y sancionar a los responsables de delitos son: Extradición y castigo de criminales de guerra, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 3 (I) de 13 de febrero de 1946; Confirmación de los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946; Extradición de delincuentes de guerra y traidores, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 170 (II) de 31 de octubre de 1947; Cuestión del Castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2338 (XXII) de 18 de diciembre de 1967; Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de la humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2391 (XXIII) de 25 de noviembre de 1968; Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2712 (XXV) de 14 de diciembre de 1970; Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2840 (XXVI) de 18 de diciembre de 1971, y Prevención del delito y la lucha contra la delincuencia, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 3020 (XXVII) de 18 de diciembre de 1972.

44

“Estados no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a los responsables de los crímenes de lesa humanidad aplicando leyes de amnistías u otro tipo de normativa interna” 60En el caso de la Canturta contra Perú la Corte IDH hace un especial énfasis en el deber del Estado dedeterminar por todos los medios disponibles la verdad, y lograr la persecución, captura y enjuiciamiento de todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos.

De igual forma, la Corte Interamericana ha avanzado en la consolidación de estándares frente al derecho a la reparación. Al respecto, es importante destacar que aún en circunstancias de transición, el Estado no puede sustraerse de su deber de garantía frente a estos derechos 61.

En el marco de las Naciones Unidas y referente a la interacción entre las medidas de Justicia Transicional y las amnistías, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos afirmó que “Si bien la acción de una comisión de la verdad no exonera a un Estado de la obligación de garantizar que se haga justicia por las violaciones graves de derechos humanos y los crímenes de guerra, la plena revelación que haga un autor de lo que sabe acerca de esas violaciones puede justificar una reducción de la pena, siempre que la sentencia siga siendo proporcional a la gravedad del crimen.”62En este sentido se abre una puerta para generar inmunidades parciales, y reducciones de pena, más nunca la renuncia total de investigar y esclarecer la verdad.

En el marco de la legislación interna, son múltiples los instrumentos que incorporan los estándares internacionales en materia de verdad, justicia y reparación. Como lo veremos en la unidad temática referente a la reparación integral, tanto 60

Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. 26 DE Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) 61 Frente a los Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de verdad, justicia y reparación, ver Quinche Ramírez, Manuel Fernando. Los Estándares de la Corte Interamericana y la Ley de Justicia y Paz. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad del Rosario. 2009.

62 Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto. Amnistías. New york 2009, SEPTIEMBRE DE 2006 (Excepciones

45

constitucional, legal y jurisprudencialmente se encuentran consagrados estos derechos y se da fundamento a las obligaciones del Estado en la materia. En este sentido, cualquier tipo de medidas en el marco de la Justicia Transicional que se pretenda adoptar, debe garantizar estos derechos.

Sin embargo, varias controversias se suscitan alrededor del contenido y alcances de cada uno de estos derechos, tal como sucede frente a la posibilidad o no de limitar el acceso a la reparación por vía judicial, como sucedió con la reforma a la Ley de Justicia y Paz, que ordena la remisión de todas las reclamaciones, a los programas administrativos de reparación impulsados por el Gobierno.

Otra controversia en este sentido se da frente al denominado “Marco Jurídico para la Paz”, que si bien establece que en ningún caso el Estado podrá sustraerse de su obligación de investigar las graves violaciones, se incorporan medias tendientes a la selección de casos, que podrían dar como resultado la no garantía del derecho a la justicia a víctimas de graves violaciones. Otro aspecto de dicha norma que puede suscitar alguna controversia es que el artículo 1 limita la garantía de los derechos de las víctimas a “en la medida de lo posible”, lo que deja a criterio del legislador determinar el alcance de dicha expresión 63.

De lo anterior se puede concluir que:

1. Los compromisos y obligaciones nacionales e internacionales de cada Estado, se constituyen como los límites de una sociedad para enfrentar las graves violaciones del pasado, y lograr ese equilibrio entre las máximas de justicia, verdad, paz, reparación y reconciliación.

2. En lo que respecta a la justicia, los estándares internacionales permiten optar en las negociaciones de paz por medidas alternativas de 63

Hasta el momento la ley estatutaria que se requiere para desarrollar esta norma constitucional no ha sido expedida, y parece que como sucedió con la ley 975 (de justicia y paz) se hará a la medida de los acuerdos a que se llegue en los avances de las negociaciones

46

cumplimiento de las penas, la suspensión y rebaja de penas, pero no el otorgamiento de amnistías u otros mecanismos que limiten o impidan la investigación de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

3. La conformación de una Comisión de la verdad pueden ser una medida pertinente para la contribución de manera ágil en la consecución de la verdad, pero nunca podría remplazar o sustituir la investigación judicial a cargo del Estado.

10 Estándares internacionales y principios que rigen la Justicia Transicional Como se ha mencionado anteriormente, si bien no existe una única acepción de Justicia Transicional, y han sido las distintas herramientas utilizadas las que han ido creando una especie de consolidación atendidos por toda sociedad que busca

de los mínimos que deben ser superar las graves violaciones del

pasado, el último decenio se ha caracterizado por la proliferación de diferentes principios y estándares que se ha consolidado a partir de los avances, que frente al derecho de las víctimas, han generado el derecho internacional público, el derecho internacional

de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional

Humanitario, y el derecho penal internacional 64.

Los derechos de las víctimas se han consolidado a través de desarrollos jurisprudenciales internacionales y resoluciones trascendentales en el seno de las 64

Más que en los procesos individuales de justicia transicional, los avances en la evolución de este concepto se han desarrollado a través de la evolución del Derecho Penal Internacional desde Versalles con la creación de la Comisión Sobre la responsabilidad de los Autores de la Guerra, los denominados Juicios de Nuremberg, la Convención para la prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio de 1948 y otras posteriores, como la Convención Internacional para la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid de 1973. De igual forma, su desarrollo fue complementado por el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976) y sus protocolos facultativos; los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra (1978), al igual que en desarrollos para prevenir y evitar la impunidad de crímenes como la Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra (1970).

47

Naciones Unidas como los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, los principios Joinet, los principios Pineiros, etc.

A continuación se relacionarán esos principales instrumentos internacionales, identificando su finalidad: 

Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto. Programa de Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra, 2008 65. Busca orientar las intervenciones relacionadas con reparaciones en circunstancias de violaciones masivas y sistemáticas. Se reconoce la no existencia de fórmulas únicas, por lo que son los Estados los que de acuerdo a sus realidades deben adoptar las que más se ajusten a las condiciones locales. Las propuestas son sólo enunciativas.



Principios Joinet compilados por el relator especial de las naciones Unidas Louis Joinet en 1996. Establecen los parámetros básicos en la lucha contra la impunidad, entre los cuales se encuentran el derecho a saber, a la justicia, a la reparación y las garantías de no repetición.



Principios Rectores de los Desplazamientos Internos (principios Deng). También compilados el

marco de las Naciones Unidas –

Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios de las Naciones Unidas-. Fueron presentados en 1998 y adoptados por resolución de 65

Bajo la edición de Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto, se han desarrollado estudios especializados . Aparte referente a reparaciones enunciado, existen otras ediciones tituladas: Procesos de depuración ( 2006), Consultas Nacionales de justicia de transición, Amnistías, entre otros.

48

la Asamblea General en 2005. Define los derechos y garantías para la protección y asistencia de las víctimas durante el desplazamiento, el retorno, el reasentamiento y la reintegración. 

Principios sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados y Desplazados Internos. (Principios Pinheiro)Consejo Económico y Social. 2005. Reconoce y determina el alcance del derecho a la restitución de vivienda y patrimonio, al igual que al regreso voluntario, en condiciones de seguridad y dignidad.



Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (Res 60/ 147) (16 Diciembre 2005). Prevé quelos Estados asegurarán que las víctimas disponen de recursos suficientes, eficaces, rápidos y apropiados, garantizar que las víctimas disponen de un acceso equitativo y efectivo a la justicia con independencia de quien sea el autor de la violación. No prescribirán las violaciones de normas internacionales de derechos humanos o derecho humanitario.



Informe del relator especial de la subcomisión de Naciones Unidas de prevención de discriminaciones y protección de minorías, Sr. Theo Van Boven. Informe sobre el derecho a la restitución, compensación y rehabilitación para las víctimas de las violaciones graves de los derechos humanos y libertades fundamentales. 2 Julio 1993.Este prevé que todo Estado tiene la obligación de reparar el daño causado en caso de una violación de los Derechos Humanos o libertades fundamentales, al igual que reafirma que el respeto estos derechos incluye la prevención de

49

violaciones, su investigación, una acción apropiada contra los autores y la reparación a las víctimas. También desarrolla los elementos

de

la

reparación

(restitución,

compensación,

rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición)

11 Mecanismos comunes de Justicia Transicional Como se expresó anteriormente no existen fórmulas únicas en el desarrollo de procesos de justicia transicional. Sin embargo algunas experiencias consideradas exitosas para el logro de los fines propuestos, son adoptadas por otros Estados, considerándose medidas comunes en este tipo de procesos. A continuación se realizará una revisión muy general sobre algunas de estas medidas:

11.1 Comisiones de la Verdad y otros mecanismos de memoria: Son las Comisiones de la Verdad el mecanismo que por excelencia identifica el concepto de Justicia Transicional. Más de 30 Comisiones se han constituido a nivel internacional, en el marco de procesos de esta índole. Tiene sentido este tipo de figuras, ante masivas y complejas violaciones a los Derechos Humanos, permitiendo investigar

patrones de victimización sistemática cuyos objetivos

principales son conocer la verdad de un pasado atroz y brindar recomendaciones para enfrentar las graves violaciones y así crear programas masivos de reparación.

Pueden definirse como organismos de carácter no judicial, cuya temporalidad es limitada al igual que sus facultades, que devienen de mandato específico. Estas no reemplazan a los órganos de investigación penal.

Algunos de los objetivos que pueden generar las Comisiones de la Verdad son: “1.

Esclarecer y hacer que se reconozca la verdad; 2. Dar respuesta a las

50

necesidades de las víctimas; 3. Contribuir con el Sistema de Justicia mediante el establecimiento de la responsabilidad individual; 4. Determinar la responsabilidad institucional y sugerir reformas; 5. Fomentar la reconciliación al mismo tiempo que solucionar las tensiones resultantes de la violencia en el pasado”. 66

Este tipo de instrumentos deben ser complementarios a las instancias judiciales y en ningún momento las remplazan. Según Josep Tamarit “La experiencia de las comisiones de verdad que actúan de modo complementario con la justicia penal y que no la excluyen nos debe hacer pensar en que estos beneficios sociales no son menores, sino diferentes o quizás mejores que los que son capaces de producir los Tribunales de justicia. Y no se trata de beneficios ante los que haya de plantearse una renuncia a la justicia, sino que estos órganos también son capaces de otorgar justicia”. 67

Más allá de las Comisiones de la Verdad, la Justicia Transicional contempla el desarrollo de otras medidas o instrumentos que propenden por la garantía del derecho a la verdad, a saber y el derecho a la memoria. Estos pueden darse en dos dimensiones, la individual como derecho de la víctima, y aquella de carácter colectivo propio de las sociedades, y su derecho a recordar, a conmemorar el pasado. Dentro de las medidas que contribuyen a garantizar este derecho, se resaltan la preservación de archivos, y las medidas de difusión de la verdad, que son consideradas constitutivas de satisfacción para las víctimas.

11.2 Instrumentos excepcionales de justicia

66

SPRINGER Natalia María . Sobre la Verdad en los Tiempos del Miedo. Colección Pretextos Universidad Externado de Colombia 2Mayo 2002. Citando a HAYNER P. UnspeakableTruths. DonfrontingState Terror and Atricity. Nueva York, 2001.

67 TamarritSumalla, Josep ( 2010). Justicia de Transición, Justicia Penal Internacional y Justicia Universal.

Atelier libros jurídicos. Pg. 54. Citado textualmente en Diagnostico de justicia y paz en el marco de la justicia transicional en Colombia Justicia de Transición, justicia penal internacional y justicia universal.

51

Más allá de la conformación de Comisiones de la Verdad, es común la utilización de medidas excepcionalesde justicia que buscan en aras de la reconciliación, otorgar beneficios de disminución de penas, excarcelaciones, o permitir la investigación masiva de las violaciones.

Como se pudo ver al tratar los límites en la ponderación de derechos en el marco de la Justicia Transicional, en la actualidad este tipo de medidas se encuentran limitadas al no contemplar la posibilidad de perdones totales o amnistías en casos de graves violaciones a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

Pese a lo anterior, medidas concernientes a rebajas de penas, y otros incentivos similares en contraprestación de la contribución a la verdad o a la reparación son considerados un elemento esencial de políticas transicionales en la actualidad.

11.3 Programas de reparación masiva Ante la gravedad y masividad de las violaciones en los contextos de post conflicto, surgen políticas gubernamentales o de carácter legislativo que busca reconocer y garantizar el derecho a la reparación de las víctimas por los daños sufridos. Este tipo de programas administrativos, que en muchas ocasiones surge de recomendaciones de Comisiones de la Verdad, no deben excluir la reparación judicial ni limitar el acceso de las víctimas a la justicia, pero sí facilitar mecanismos de fácil acceso y trámite, al igual que ágiles, que permitan el restablecimiento de derechos de las víctimas y la integralidad de la reparación.

Como elemento esencial en el diseño de este tipo de programas se constituye la participación de las víctimas al igual que la aplicación de un enfoque diferencial que responda a las necesidades de las mismas y garantice la efectividad de las medidas frente a las violaciones sufridas.

52

11.4 La restitución de tierras, vivienda y patrimonio Consiste en el derecho de las víctimas de despojo y abandono forzado, a que se devuelva su predio o el derecho que tendría sobre él mismo. Es muy común que en el marco de los conflictos armados, la población civil afectada

opte por

abandonar las zonas de influencia o sean despojadas de sus bienes por los actores armados. Los programas masivos de restitución de tierras tienen por finalidad, adelantar los trámites para la restitución sin mayores cargas probatorias para las víctimas y acompañados de medidas que permitan garantizar el retorno digno y en condiciones de seguridad.

.

III. REPARACIÓN INTEGRAL LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS A LA VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN (RESTITUCIÓN,

INDEMNIZACIÓN,

REHABILITACIÓN, MEDIDAS

DE

SATISFACCIÓN) Y GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN.

“sólo si se conoce la verdad de los crímenes cometidos, se garantizarán los derechos a la justicia y a la reparación y, asimismo, se pondrán en marcha mecanismos para evitar nuevas violaciones a los derechos humanos” 68

68

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Hechos del Callejón: Verdad, Justicia y Reparación: Derechos Inaplazables- ISSN 1794-9408. diciembre 2008 - enero 2009

53

12 CONCEPTUALIZACIÓN: ELEMENTOS DE LA REPARACIÓN INTEGRAL Un elemento característico de la justicia transicional es la incorporación de los conceptos de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición como derechos de las víctimas, los cuales deben ser garantizados a través de las medidas que se establezcan en un proceso de esta índole.

Es así que la víctima se constituye en el eje central de todo proceso de justicia transicional que pretenda legitimidad internacional, y sus derechos no pueden ser desconocidos so pretexto de alcanzar otros fines como la paz, en el marco de acuerdos fundamentados en el tránsito hacía la superación de las violaciones del pasado.

En este sentido, la importancia de esta unidad temática radica en la necesidad de que todo funcionario público a cargo de la atención a víctimas, esté en capacidad de conocer el contenido de cada uno de los derechos que ostentan las víctimas de graves violaciones, sus elementos y mecanismos de hacerlos efectivos, con el fin de brindarles una atención integral, y acompañarlas en su camino hacia la reparación integral.

12.1 Derecho a la verdad “Cada pueblo tiene derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la perpetración de crímenes aberrantes y las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas a la perpetración de esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona una salvaguardia fundamental contra la repetición de tales violaciones”…(…) “las víctimas y sus familias tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad

54

acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima 69.

12.1.1

Conceptualización.

La anterior definición involucra 2 dimensiones del derecho a la verdad; una colectiva o social y otra de las propias víctimas y de las familias que previamente han sido reconocidas como tal, de conocer la verdad de las graves violaciones que los han afectado. Estas dimensiones se dan en el marco del derecho a saber del cual también hace parte el deber de memoria y la conservación de archivos. 70 Un elemento importante para garantizar el goce efectivo del derecho a la verdad hace referencia a la difusión que se realice de ésta, y la participación en la construcción y preservación de la misma que tengan las víctimas y la sociedad en su conjunto.

69

Naciones Unidas. Consejo Económico y Social. Comité de Derechos Humanos. Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. 8 de febrero 2005. E/CN.4/2005/102/Add.1. Principios 2 y 4.

70 De conformidad al conjunto de principios para la lucha contra la impunidad (DianeOrentlicher los derechos a la verdad, al deber de recordar, saber y archivo son los siguientes “PRINCIPIO 2. EL DERECHO INALIENABLE A LA VERDAD Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la perpetración de crímenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas, a la perpetración de esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona una salvaguardia fundamental contra la repetición de tales violaciones. PRINCIPIO 3. EL DEBER DE RECORDAR El conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado para preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y elderecho humanitario y para facilitar el conocimiento de tales violaciones. Esas medidas deben estar encaminadas a preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular, evitar que surjan tesis revisionistas y negacionistas.PRINCIPIO 4. EL DERECHO DE LAS VÍCTIMAS A SABER Independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas y sus familias tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima. En el sentido de los presentes principios, la palabra "archivos" se refiere a colecciones de documentos relativos a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario de fuentes que incluyen: a) organismos gubernamentales nacionales, en particular los que hayan desempeñado una función importante en relación con las violaciones de los derechos humanos; b) organismos locales, tales como comisarías de policía, que hayan participado en violaciones de los derechos humanos; c) organismos estatales, incluida la oficina del fiscal y el poder judicial, que participan en la protección de los derechos humanos; y d) materiales reunidos por las comisiones de la verdad y otros órganos de investigación”.

55

En el marco de la justicia transicional, la obtención de la verdad puede darse tanto a través de mecanismos judiciales y/o mecanismos no judiciales como las Comisiones de la verdad, iniciativas comunitarias y otros mecanismos análogos que permiten la construcción de memoria.

Algunos instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la verdad son: 

Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 (1977). Frente al derecho que tienen las familias de las personas desaparecidas y fallecidas, de conocer la suerte de sus miembros, otorgando simultáneamente al estado la obligación de investigar y sancionar a los autores de dichas violaciones a los Derechos Humanos (DD.HH).



Sistema Interamericano de los Derechos Humanos. Estrechamente ligado con el deber de investigar (esclarecimiento de los hechos), juzgar

y

sancionar a los responsables. A través de su jurisprudencia ha consolidado unos estándares internacionales que reconoce tanto la dimensión individual como la colectiva del derecho a la verdad. Algunas medidas ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en la materia consisten en la difusión pública de los resultados de las investigaciones, la obligación de pedir públicamente disculpas, o la publicación o traducción de las sentencias condenatorias. La Corte también ha hecho énfasis en el carácter de la verdad como medida de reparación. Es importante destacar que la Corte expresamente ha afirmado que la creación de instrumentos de verdad histórica no exime a los Estados de su deber de lograr la verdad a través de investigaciones judiciales 71.

71

Caso Almonacid Arellano y otros contra Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, N. 154, párrafo 80.5.

56



Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad identificados por Louis Joinet en 1997. Contempla el derecho inalienable a la verdad de todos los pueblos, las víctimas, el deber de memoria como parte de su patrimonio de dichas víctimas, y las garantías destinadas a hacer efectivo el derecho a saber.

12.1.2 El derecho a la verdad en el marco de la Justicia Transicional en Colombia

En lo que respecta a

la Justicia Transicional en Colombia, una primera

aproximación conceptual del derecho a la verdad fue introducida en la denominada Ley de Justicia y Paz. En ella se incorporaron los conceptos de verdad y deber de memoria, y se determinan algunas disposiciones para su obtención, preservación, acceso y difusión, entre las que se encuentran medidas para la conservación de archivo, y el establecimiento de competencias en la materia a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. 72

Al respecto, la Corte Constitucional, al evaluar la constitucionalidad de dicha Ley, reafirma los estándares de la Corte Interamericana y establece que el derecho a la verdad se fundamenta en el derecho a la justicia, el deber de investigar, y el deber de garantía. Determina que este derecho debe garantizarse en su dimensión individual y colectiva, y que su cumplimiento se configura como una forma de reparación 73. De igual manera establece que “El Estado está obligado a garantizar el derecho a la verdad, incluso en casos de amnistías, ya que sobre él recae el “deber de memoria”(…) 74.

Más recientemente la Ley 1448 de 2011 define el derecho a la verdad en los siguientes términos: “las víctimas, sus familiares y la sociedad en general tienen el derecho imprescindible e inalienable a conocer la verdad acerca de los motivos y las circunstancias en que se cometieron las violaciones de que trata el artículo 3º 72

Ley 975 de 2005. Art. 7,8, 48, 56,57 y 58..

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-370 de 2006 74 Ibidem.

73

57

de la presente Ley, y en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima, y al esclarecimiento de su paradero. La Fiscalía General de la Nación y los organismos de policía judicial deberán garantizar el derecho a la búsqueda de las víctimas mientras no sean halladas vivas o muertas. El Estado debe garantizar el derecho y acceso a la información por parte de la víctima, sus representantes y abogados con el objeto de posibilitar la materialización de sus derechos, en el marco de las normas que establecen reserva legal y regulan el manejo confidencial.” 75

En el marco de esta normatividad se introducen las siguientes medidas: 

Creación del Centro de Memoria Histórica. (art. 146 Ley 1448 de 2011).



Declaración del día nacional de la Memoria y Solidaridad de las víctimas. (art. 142 Ley 1448 e 2011).



Restricción para las instituciones del Estado para impulsar o promover ejercicios orientados a la construcción de una historia o verdad oficial que niegue, vulnere o restrinja los principios de pluralidad, participación, y libertad de expresión y pensamiento. (art. 143 Ley 1448 e 2011).



Creación de un programa de derechos humanos y memoria histórica a cargo del Centro de Memoria Histórica. (art. 144 Ley 1448 de 2011).



Establecimiento de obligaciones a entidades públicas en materia de conservación y garantía de archivos. (art. 144 Ley 1448 de 2011).



Promoción y fomento de la investigación histórica sobre el conflicto armado en Colombia. (art. 145 Ley 1448 de 2011).



Promoción de actividades participativas con enfoque diferencial.(art. 145 Ley 1448 de 2011).



Realización de exhibiciones, muestras y eventos e difusión de los derechos humanos. (art. 145 Ley 1448 de 2011).

75

Ley 1448 de 2011. Art. 23

58

Por último el denominado Marco Jurídico para la Paz, contempla la creación de una comisión para la verdad como medida complementaria a las instancias judiciales en la búsqueda y garantía de derecho a la verdad referente al conflicto armado en Colombia 76.

12.2 Derecho a la justicia

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” 77.

12.2.1 Conceptualización

Garantizar un recurso efectivo implica para el Estado la obligación de investigar, sancionar y hacer cumplir la pena impuesta a los responsables de las violaciones de derechos humanos. También comprende la garantía del derecho de toda víctima de obtener la correspondiente reparación por los daños ocasionados por el hecho victimizante.

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirma que “El hecho de reclamar y exigir justicia, pretende que se aplique sanción al responsable de la violación y se le pague reparación civil indemnizatoria al que recibió la violación o el daño. Este derecho es fundamentalmente de carácter civil

76 77

Acto Legislativo 01 de 2012.

Declaración Americana de Derechos Humanos. Art, 25.

59

e implica la vigencia del principio de que todo el que comete un daño está obligado a indemnizarlo y el que lo sufre a exigir el cumplimiento de su derecho 78”

Otro elemento integral de derecho a la justicia da cuenta de la obligación del Estado de eliminar todas las barreras u obstáculos que impidan el acceso de la víctima ante los tribunales. 79 De igual forma se hace indispensable ofrecerle atención, asesoría y acompañamiento jurídico sin costo que le permita interponer y dar continuidad a las acciones judiciales 80.

Por último, “el Estado debe observar el debido proceso y garantizar, entre otros, el principio de plazo razonable, el principio del contradictorio, el principio de proporcionalidad de la pena, los recursos efectivos y el cumplimiento de la sentencia’. 81

Teniendo en cuenta lo anterior, los siguientes serían los elementos integrales del derecho a la justicia: 

El acceso a mecanismos y/o recursos ordinarios o transicionales eficaces para acceder a la justicia y reparación de los daños causados.



La investigación y sanción de los responsables.



La garantía de subsanar barreras económicas y judiciales que limiten el acceso de las víctimas a la justicia.



Ofrecer a la víctima atención, asesoría y acompañamiento jurídico sin costo que le permita interponer y dar continuidad a las acciones judiciales.

78

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de los Estados Americanos. "Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia". Capítulo IV "Derecho a la Justicia OEA/Ser.L/V/II.84. Doc. 39 rev.14 de octubre de 1993 79 El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos, resumen ejecutivo, CIDH, artículo 5.

80 El artículo 44 de la Ley 1448 de 2011establece que “Las víctimas respecto de las cuales se compruebe de manera sumaria y expedita la falta de disponibilidad de recursos para cubrir los gastos en la actuación judicial, serán objeto de medidas tendientes a facilitar el acceso legítimo al proceso penal. De manera preferente y en atención a los recursos monetarios y no monetarios disponibles, podrán ser objeto de medidas tales como el acceso a audiencias a través de teleconferencias o cualquier otro medio tecnológico que permita adelantar las respectivas etapas procesales”.

81 Sentencia Masacre de la Rochela vs. Colombia del 11 de mayo de 2007. Aparte 193.

60



Respetar los principios de plazo razonable, contradicción, proporcionalidad de la pena, recursos efectivos y de cumplimiento de la sentencia 82.

La no observación de alguno de los anteriores elementos implica denegación de justicia, el incumplimiento del deber de garantías y aquel de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, lo cual permite que estos casos puedan ser asumidos por instancias internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

12.2.2 El derecho a la justicia en el marco de la justicia transicional en Colombia.

La obligación del Estado de garantizar el derecho a la justicia está contemplada en la Constitución Política de Colombia como el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia o autoridad competente,

para hacer

efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. 83

Este derecho no puede verse limitado en contextos de Justicia Transicional o bajo la premisa de desarrollar programas masivos de reparaciones. Así lo ha reiterado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar que las condiciones del país no liberan a un Estado parte en la Convención Americana de sus obligaciones, establecidas en ese tratado. 84Por su parte, el Acto Legislativo 001 de 2012 denominado Marco Jurídico para la Paz deja claro que cualquier medida adoptada en el marco de la justicia transicional debe realizarse sin perjuicio del deber de investigar y sancionar las graves violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario (DIH) 85.

82

Se entiende por plazo razonable el término que puede considerarse justificado de demoras o retrasos en la duración de una actuación judicial, para no considerarse dilaciones indebidas. Se entiende por derecho de contradicción la capacidad de conocer y pronunciarse frente a las pruebas que sean interpuestas en contra e un acusado. Se entiende por proporcionalidad de la pena su capacidad de ser acorde al daño o vulneración causada, Se entiende por recursos efectivos las herramientas puestas a disposición de la víctima para garantizarle su derecho de acceso a la justicia.

83 Constitución Política de Colombia. Artículos 87, 228 y 229.

84 Casos Masacre de Mapiripan, Pueblo Bello, e Ituango.

85 Acto Legislativo 001 de 2012. Marco Jurídico para la Paz. Art. Primero que adiciona a la Constitución el artículo transitorio 66.

61

También en el marco de la Justicia transicional, tanto la Ley de justicia y Paz 86 como la Ley de Víctimas, 87 reafirman el deber del Estado de realizar una investigación efectiva que conduzca a la identificación, captura y sanción de las personas responsables por delitos cometidos por los miembros de grupos armados al margen de la ley; asegurar a las víctimas de esas conductas el acceso a recursos eficaces que reparen el daño infligido, y tomar todas las medidas destinadas a evitar la repetición de tales violaciones.

La Ley 1448 de 2012 al respecto, establece que “Es deber del Estado adelantar una investigación efectiva que conduzca al esclarecimiento de las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente Ley, la identificación de los responsables, y su respectiva sanción. Las víctimas tendrán acceso a las medidas de atención, asistencia y reparación contempladas en esta ley o en otros instrumentos legales sobre la materia, sin perjuicio de su ejercicio del derecho de acceso a la justicia.” 88

Por su parte, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de la Ley 1424 de 2010, que contempla beneficios para los desmovilizados que no tengan pendientes deudas con la justicia penal, por conductas diferentes a las que se configuran por su sola pertenencia a los grupos armados ilegales, determina que dichos beneficios no implican que el Estado renuncie a la investigación y juzgamiento de dichas conductas.

Por el contrario, según resulta del artículo 5° de la misma norma, es necesario que exista una actuación judicial y que sea dentro del marco de ella, o incluso una vez culminada con sentencia condenatoria, que se pueda examinar o no, la

86

Ley 975 de 2005. Art. 6 Ley 1448 de 2011. Art. 24 88 Ibidem.

87

62

suspensión de las órdenes de captura u otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena que se hubiere impuesto 89.

Por otro lado, esta Ley expresamente indica que el desarrollo de las medidas transicionales deben materializarse “sin que ello limite el ejercicio de la acción punitiva por parte del Estado y la materialización de los derechos de las víctimas a la verdad, a la reparación y a las garantías de no repetición.” 90

12.3 Derecho a la reparación integral Todas las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia de las infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos.

La

reparación

comprende

las

medidas

de

restitución,

indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica 91.

Más allá de la justicia transicional, el concepto de reparación tiene un origen remoto en el derecho romano, y constituye un elemento esencial de la denominada justicia retributiva 92.

89

Corte Constitucional. Sentencia 052 de 2011.

Ley 1424 de 2010.

91 Ley 1448 de 2011. Artículos 25 y 69 92 Teoría en el derecho penal, que plantea que todo delito implica la ocurrencia de un daño en contra de una persona en concreto, a diferencia de la justicia penal retributiva, que establece que el delito es la contravención de una norma jurídica, donde la víctima principal es el Estado.

90

63

Actualmente la reparación tiene sustento tanto en la legislación y jurisprudencia nacional como en la internacional que obliga al país. Su garantía esta prevista en procesos tanto de responsabilidad civil, penal, administrativa y aquella que deriva de la violación a los derechos humanos como en el Sistema Interamericano, que como veremos en la presente unidad temática ha establecido estándares internacionales importantes en la materia.

Bajo una concepción amplia se entiende la reparación como la facultad que tiene la víctima de solicitar una compensación por el daño o perjuicio ocasionado, en menoscabo de un bien jurídico propio, tutelado por el ordenamiento jurídico.

La Corte Constitucional Colombiana contempla como obligación del Estado garantizar el acceso a los tribunales nacionales para hacer valer sus derechos y permitir el restablecimiento de la situación previa al hecho ilícito o daño causado 93.

Desde esa perspectiva, la Corte ha sostenido que el derecho a la reparación conlleva la obligación de adoptar “todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación”, en aplicación de la regla consuetudinaria según la cual “toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor”. 94

Este alto tribunal

también hace énfasis en que el derecho de las víctimas y

perjudicados por un delito no se limita a la reparación material. Sostiene que el derecho de éstas va más allá de la mera indemnización o compensación

93

Artículos 1, 2, y 229 de la Constitución Política, citados entre otras, en las sentencias C 412 de 1993, C228 de 2002, C- 454 de 2006, C 210 de 2007 y C- 1199 de 2008 de la Corte Constitucional.

94 Corte Constitucional, sentencia nº C-454 del 7 de junio de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

64

económica 95 y que “…comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que estos sean orientados a su restablecimiento integral y ello solo es posible si las víctimas y perjudicados por un delito se les garantiza sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos a lo menos” 96

Por último, la Corte Constitucional ha precisado que las labores de investigación, acusación y juzgamiento de los distintos operadores jurídicos deben contribuir a otorgar efectiva vigencia a los derechos fundamentales y a la dignidad de la persona. Precisamente por ello, el proceso penal no agota el conjunto de sus objetivos en la sola satisfacción de un propósito de eficacia, sino que está abocado a cumplir la doble misión de dotar al poder estatal de medios adecuados para establecer la verdad y administrar justicia, garantizando, a la vez, el respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales 97.

12.3.1 El derecho a la reparación integral en el marco de la justicia transicional en Colombia.

Tanto la Ley 975 como a Ley de Víctimas en Colombia, al definir la reparación integral, (ver recuadro superior), incorpora el concepto de daño como fundamento de la reparación y establece que ésta debe ser adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva. 

ADECUADA en la medida que debe permitir restablecer los derechos quebrantados y subsanar el daño ocasionado, de forma proporcional al perjuicio o gravedad de la violación.

95

Sentencia C -228 de 2002, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.

96 Sentencia C – 570 de 2003, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento 4.

97 Corte Constitucional, sentencia n° C-775 del 9 de septiembre de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

65



DIFERENCIADA

toda

vez

que

debe

contemplar

las

especiales

vulnerabilidades y requerimientos de la víctima, de conformidad al sexo, edad, situación de discapacidad, pertenencia a alguna comunidad, raza, etnia, u orientación sexual. “Cada una de las medidas será implementada a favor de la víctima dependiendo de la vulneración de sus derechos y las características del hecho victimizante” 98. 

TRANSFORMADORA teniendo en cuenta que, a diferencia de la justicia restitutiva que busca devolver a la víctima a la situación previa a la violación, la reparación transformadora “pretende transformar las relaciones de subordinación y exclusión social que se encuentran en el origen del conflicto que se busca ser superado 99”.EFECTIVA dado que debe garantizar el goce efectivo del derecho, y la reconstrucción del proyecto de vida de la víctima.

Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la oficina del alto comisionado para los derechos humanos de Naciones Unidades establece que la reparación tiene una doble dimensión: a) una dimensión sustantiva que debe traducirse en la obligación de reparar el daño sufrido, mediante restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y, si procede, garantías de no repetición; y b)

una dimensión procesal como medio para

garantizar ese resarcimiento sustantivo del daño. La dimensión procesal se subsume en el concepto de la obligación de proporcionar recursos efectivos 100.

Se constituyen como principios en la materia:

98

Ley 1448 de 2011. Artículos 13 y 25.

UPRIMNY Rodrigo y María Paula Saffon. Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundización democrática, en Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad ( DeJuSticia). Agosto 2009.

100 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ( OACNUDH).

Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han salido de un Conflicto. Programas de Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York- Ginebra. 2008. Pag.6 99

66



“[t]oda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o de sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho a dirigirse contra el autor”.



“[e]l derecho a la reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima; comprenderá, por una parte, medidas individuales de reparación relativas al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación y, por otra, medidas de satisfacción de alcance general, como las previstas en el Conjunto de principios y directrices fundamentales sobre el derecho a obtener reparación” 101.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede afirmar que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha ampliado la definición de reparación tanto en su cobertura, como en sus componentes, su finalidad e incluso sus elementos esenciales en pro de favorecer y proteger a las víctimas de violaciones de los derechos humanos.

Como consecuencia, los Derechos Humanos han tomado como punto de partida un concepto de reparación integral “cuyo eje se construye desde la premisa de que el pleno restablecimiento de las obligaciones de respeto y garantía, requiere un complejo diseño de medidas de reparación que tiendan, no sólo a borrar las huellas que el hecho anti–convencional ha generado, sino también comprensivo de las medidas tendientes a evitar su repetición. Las mismas no sólo tendrán como principal objetivo las consecuencias patrimoniales, sino que además se deberá trabajar en las medidas extrapatrimoniales” 102.

Por su parte la CorteIDH ha señalado que la reparación integral busca restituir a la víctima a la situación en la que se encontraba antes de ocurrida la violación de sus 101

Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, formulado por Joinet (1997). Principios 33 y 36 102 Rousset Andrés, “El Concepto de Reparación integral en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Publicado en Revista IDH N. 1 – Año 1, 2011.

67

derechos; 103 en este orden de ideas consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas y su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial 104

12.3.2 Elementos de la reparación integral

De acuerdo con los “Principios y Directrices Básicos relativos a la Reparación de Violaciones Flagrantes de los Derechos Humanos”, la reparación integral debe contener los siguientes elementos: 1) la restitución; 2) la indemnización; 3) proyecto de vida; 4) la satisfacción y las garantías de no–repetición 105, que serán explicados en el siguiente apartado.

Estos principios han sido recogidos por la normatividad transicional en Colombia, y a su garantía han sido supeditados los diferentes beneficios contemplados en normas como la Ley 975 de 2005 (denominada de justicia y paz), la Ley 1424 de 2010 (de desmovilizados), y el Acto legislativo 001 de 2012 (Marco Jurídico para la Paz).

Los

distintos

elementos

contentivos

de

la

reparación

integral,

son

complementarios y deben requieren de una clara coherencia en su aplicación. La integralidad implica que de conformidad al principio de complementariedad, todas las medidas de atención, asistencia y reparación deben establecerse de forma

103

CIDH. Caso De La Cruz Flores, Sentencia de 18 de noviembre de 2004, párr. 141; CIDH. Caso Goiburú y otros, Sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 143; CIDH. Caso Almonacid Arrellano y otros, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, párr. 137.

104

Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, Párr. 175.

105

Principios y directrices básicos sobre derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y a obtener reparaciones. Principios 19, 20, 21, 22, y 23.

68

armónica y propender por la protección y garantía de los derechos de las víctimas 106.

En este sentido la Corte Constitucional colombiana afirma que en el marco de la reparación, se vulneraría la dignidad humana del individuo, si no se contempla la integralidad de la reparación y se limita exclusivamente a una reparación de tipo económica 107.

Así, el derecho a obtener reparación es de carácter integral, lo que significa que su alcance excede la simple visión económica de la participación de las víctimas dentro de los procesos llevados contra los responsables del daño. De igual forma, ello implica que debe abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima a nivel individual y colectivo.

En el plano individual, el derecho a la reparación abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas a los ya referidos derechos de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción, así como la adopción de medidas que garanticen la no repetición de los hechos victimizantes. En su dimensión colectiva, por su parte, el derecho a la reparación involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas económicas y simbólicas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas. 108

106

Ley 1448 de 2011. Art. 21.

Corte Constitucional. Sentencia C- 228 de 2002.

108 Corte Constitucional, sentencia nº C-454 del 7 de junio de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En igual sentido, en sentencia de tutela del 15 de junio de 2010, la Corte sostuvo que, en el plano individual, el derecho a la reparación comprende “i) la restitutio in integrum, o reposición de la situación a su estado original; (ii) la indemnización o reparación por equivalencia en dinero, y (iii) la satisfacción o reparación moral. En el plano comunitario, también las víctimas colectivas de violaciones de sus derechos humanos o de delitos por parte de grupos armados al margen de la ley, tienen derecho a una reparación colectiva que exige por parte del Estado la implementación de medidas económicas y simbólicas de satisfacción colectiva, garantías de no repetición y acciones orientadas a la reconstrucción psicosocial de las poblaciones afectadas por la violencia”. Corte Constitucional, sentencia nº T-458 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 107

69

12.3.2.1 La Restitución

La restitución (restitutio in integrum) de acuerdo con los estándares y principios internacionales se entiende como la devolución de aquellas condiciones previas a la victimización de los derechos afectados; el restablecimiento de los mismos en tanto sea posible. 109 En este sentido, el uso, goce o disposición de los bienes, las tierras, el patrimonio, son algunos de los derechos que pueden ser objeto de restitución, al igual que la ciudadanía, o la identidad, y el restablecimiento de la situación personal, familiar, laboral y social 110. Sin embargo, no existe un catálogo exacto de derechos que sean objeto de restitución, pues dependerán del bien jurídico tutelado en cada caso.

Tipos de derechos susceptibles de restitución: Restablecimiento de la libertad Restitución de derechos fundamentales Restitución de la identidad Vida familiar (i. Reconstrucción del tejido social, ii.Recuperación del proyecto de vida)

Como se puede observar, es una forma de reparación que en general comprende todas las acciones materiales, judiciales y administrativas a favor de las víctimas, que contribuyen a que recuperen los derechos perdidos, y reconstruyan así su proyecto de vida. La plena reparación debe propender por lograr la restitución total de los derechos vulnerados o el daño causado.

109

. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH).

Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un Conflicto. Programas de Reparaciones. Naciones Unidas 2008 (pag. 7 que remite a la resolución 60/147 de la Asamblea General, párrs.

19 a 23) 110 Ibidem.

70

Pero no siempre la restitución es posible por la calidad de los derechos que comporta como es el caso del derecho a la vida y la integridad, donde no se podría restituir los derechos de la víctima de homicidio o desaparición forzada.

El sentido de la restitución como medida de reparación frente a violaciones a los DD.HH e infracciones al DIH hacen que se distancie de la restitución de orden civil, cuyo fin consiste en la mera devolución de los bienes patrimoniales perdidos/destruidos/arrebatados como consecuencia del delito, o en su caso la indemnización por la serie de perjuicios desatados como consecuencia el delito 111.

En el caso de los Derechos Humanos la restitución propende por el restablecimiento de derechos más allá de aquellos de carácter económico.

En el contexto del conflicto armado colombiano, y dada la magnitud del despojo en el país, donde se calcula en cuatro millones el número de desplazados por la violencia, la política de Justicia Transicional ha hecho especial énfasis en la restitución de tierras. Esta es concebida como el derecho que tienen las víctimas a recuperar sus predios o los derechos sobre él 112, cuando fueron despojadas de los mismos o tuvieron que abandonarlos a causa del conflicto armado.

Así las cosas, la restitución de tierras se constituye en el eje central de la reparación integral, con una concepción transformadora que va más allá de la devolución formal y material del predio, y busca la reconstrucción del proyecto de vida de la familia, garantizando su sostenibilidad a futuro y el retorno en condiciones de dignidad y seguridad.

El fundamento normativo internacional de la restitución del derecho a la propiedad, posesión y patrimonio, se encuentra plasmado principalmente en el Protocolo 111

Diego Vera Piñeros, ¨Desarrollo internacional de un concepto de reparación a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario: complementos a la perspectiva de la ONU¨, Bogotá, 2008.

112 Es importante destacar que el derecho a la restitución de tierras no es exclusivo de aquellos que ostentan el título de propietarios, sino que aplica frente a los derechos de poseedores y ocupantes.

71

Adicional de los Convenios de Ginebra de 1949 (art. 17), en los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, los denominados Principios Deng (artículos 21, 28 y 29), los Principios sobre restitución de viviendas y patrimonio (Pinheiro), la Convención 169 de la OIT y la declaración de los pueblos indígenas.

Todos los anteriores incorporados a la legislación interna a través del bloque de constitucionalidad 113.

En lo que respecta a la legislación interna en el marco de la Justicia Transicional, tanto la Ley de Justicia y Paz como la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras contemplan la restitución como elemento esencial de la reparación integral. La primera, la define como la realización de las acciones que propendían por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito, y contempla como objeto de restitución el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades 114. Con base en esta legislación y para desarrollar la política de restitución, se crearon las Comisiones Regionales de Restitución de Tierras y la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. 115 Por su parte la Víctimas y Restitución de Tierras, si bien define la restitución de forma amplia como la realización de medidas para el restablecimiento de la situación anterior a las violaciones, sólo desarrolla y prevé la restitución de tierras, y de vivienda 116.

Finalmente, la Corte Constitucional se refiere a la restitución de tierras en los siguientes términos: “Las personas que se encuentran en situación de desplazamiento forzado y que han sido despojadas violentamente de su tierra (de la tierra de la cual son propietarias o poseedoras), tienen derecho fundamental a que el Estado conserve su derecho a la propiedad o posesión y les restablezca el uso, goce y libre disposición de la misma en las condiciones establecidas por el 113

Corte Constitucional. Sentencia T 821 de 2007.

Artículos 8 y 46 Ley 975 de 2005.

115 Entidad encargada bajo dicha legislación de coordinar las Comisiones Regionales de Restitución de Tierras y crear el Programa para tal fin. (Artículos 8 y 46 Ley 975 de 2005) 116 Frente a esta última existe una discusión conceptual, toda ves que se confunde la restitución con el acceso preferente a subsidios para obtener dicha vivienda.

114

72

derecho internacional e la materia. En efecto, en estos casos el derecho a la propiedad o a la posesión adquiere un carácter particularmente reforzado, que merece atención especial por parte del Estado“117.

12.3.2.2 Indemnización

La indemnización es una forma de reparación que en general comprende todas las acciones de índole pecuniaria que buscan la compensación de los perjuicios directos e indirectos, físicos y morales sufridos, así como por la pérdida de oportunidades, los daños materiales, la pérdida de ingresos, los ataques a la reputación y costos médicos de la víctima o sus allegados 118.

La indemnización está puntualmente definida como la compensación apropiada y proporcional a la gravedad de las violaciones, que se apoya en la valuación económica de los perjuicios 119, entre los que se mencionan el daño físico y mental, la pérdida de oportunidades, en particular; de empleo, educación y prestaciones, daños materiales y pérdida de ingresos, entre otros.

Es comúnmente reconocida como una medida subsidiaria a la restitución cuando esta última no sea posible por la calidad del bien vulnerado. Al respecto la Corte Interamericana reconoce que “ por no ser posible la restitutio in integrum y dada la naturaleza del bien afectado, la reparación se realiza inter alia, según la practica jurisprudencial internacional mediante una justa indemnización o compensación, a la cual deben sumarse medidas positivas del Estado para conseguir que hechos lesivos como los del presente caso no se repitan” 120

117

Corte Constitucional, Sentencia T 821 de 2007. Sala Octava de Revisión. Ref.: T-1.642.563. Numeral 60, Página 42.

118 Bolivar, Aura Patricia. Mecanismos de reparación en perspectiva comparada. En“Reparar en Colombia: los dilemas en contexto de conflicto, pobreza y exclusión”.ICTJ- DeJusticia. 2009.

119 La resolución A/RES/60/147 de 2006, de la Asamblea General de la ONU, pag 8.

120

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bamacá Velázquez. Reparaciones.

73

La indemnización en los procesos de reconciliación

o derechos humanos se

distancia de la civil u ordinaria 121 cuando convergen otras medidas como variables de reparación y que le brindan necesaria complementariedad y por lo tanto integralidad a la reparación misma Esto, a raíz de la gravedad de los crímenes atroces y sus secuelas, que suelen propagarse masivamente en los conflictos violentos, así como por las dificultades materiales y políticas propias de las negociaciones de paz.

La indemnización 122la componen el dañopatrimonial y moral, entendiendo por Daño patrimonial la compensación en especie o equivalente todas aquellas pérdidas enfrentadas por la víctima; a diferenciadel Daño moralquecumple especialmente una función de satisfacción de la víctima y sus personas más próximas, como el sufrimiento emocional producto de circunstancias violentas.

A nivel nacional, la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la Ley 975 de 2005, se refirió a la obligación de reparar

recalcando que si bien la

obligación de reparar corresponde en primera instancia al autor material del daño, el Estado asume una responsabilidad subsidiaria cuando sea responsable por acción u omisión o cuando los recursos propios de los responsables no sean suficientes para pagar el costo de las reparaciones masivas. 123 Otro aspecto que resalta la Corte, consiste en que por ser un derecho inherente a la víctima, la 121 122

123

En términos de aplicabilidad, monto, contenidos y propósito.

Comprende el lucro cesante, el daño emergente y las costas.

Sentencia C – 370 de 2006.

74

obligación de reparar no puede ser evadida por los Estados, o supeditada a la voluntad política, so pretexto de deficiencias de carácter presupuestal.

124

.

La indemnización puede ser fruto de una decisión judicial cuando la víctima acuda a la justicia, o en el marco de un programa masivo de reparación como iniciativa estatal. Este último caso será analizado de forma independiente más adelante, sin embargo, es importante destacar que

la diferencia entre ambas formas de

indemnización: la primera requiere la tasación por parte del juez del daño material y moral causado, a diferencia dela segunda, donde debido a la magnitud y masividad de las violaciones, se establecen unos montos fijos que deben ser acordes al daño ocasionado. En la segunda opción, sólo se requiere una prueba sumaria de la victimización para hacerse acreedor a la medida, evitando así lo engorroso de un proceso judicial y la necesidad de probar el daño.

En todo caso, en sociedades donde confluyen ambas clases de indemnización, es la víctima quien tiene la facultad de decidir si acude a una u otra vía.

12.3.2.3 Rehabilitación

De acuerdo con la resolución A/RES/60/147 de 2006 de Naciones Unidas, la rehabilitación corresponde a toda acción para lograr, en la medida de lo posible, la recuperación de las capacidades individuales y sociales de la víctima, incluyendo la atención médica, psicológica y los servicios psicosociales 125. Sin embargo, la rehabilitación no puede limitarse a estos tres componentes, toda vez que la víctima debe ser objeto de medidas de carácter social y jurídico, que le permitan ejercer sus derechos y disfrutar efectivamente de ellos.

124

Ibidem 6.2.4.1.15 Naciones Unidas. Resolución A/RES/60/147 de 2006 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.

125

75

Algunos

instrumentos

internacionales

que

contemplan

el

derecho

a

la

rehabilitación: 

Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1966) 126



Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (San Salvador 1988) 127



Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción, y transferencia de minas antipersonales y sobre su destrucción (Oslo 1997) 128



Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999) 129



Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo de las Naciones Unidas(2006) 130



Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Promoción y Protección

de los Derechos de las Personas con

Discapacidad Mental (2001). 

Resolución CD/. 47R1. Organización Panamericana de la Salud. “La Discapacidad: Prevención y Rehabilitación en el Contexto del Derecho al Disfrute del Más Alto Nivel Posible de Salud Física y Mental y Otros Derechos Relacionados” (2006)

En Colombia son varias las normas que han contemplado el derecho a la rehabilitación de las víctimas en el marco del conflicto armado. De una parte, la Ley 418 de 1997 131 y sus respectivas prórrogas contemplan la obligación del 126

Artículo 12. ( derecho a la salud física y mental) Artículo 18. ( Protección a Minusválidos) 128 Numeral ii) Población con Discapacidad- artículos 16, 20, 22, 24,26.

129 Artículo 3. Numeral 2 literal B) 130 Artículos 16 y 23 131 Ley 418 de 1997. Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. Prorrogada por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002,1106 de 2006, y 1421 de 2010.

127

76

Estado a través de las entidades hospitalarias, de prestar los servicios necesarios para la rehabilitación, que debe comprender las afectaciones físicas y mentales ocasionadas por el hecho victimizante, que hayan generado incapacidad. La Ley obliga a las entidades hospitalarias, tanto públicas como privadas, a prestar los servicios necesarios.

132

En un principio esta norma no reconocía a la población

desplazada como víctima y por lo tanto como objeto de esta medida, aspecto que se introdujo con la Ley 387 de 1997 133.

En el marco de la Justicia Transicional, el Decreto 1290 de 2008, o Programa de Reparación Individual por vía administrativa (en adelante el programa o PRI), reglamentario de la Ley 975 de 2005, preveía medidas de rehabilitación como elemento de reparación integral a las víctimas en Colombia. Sin embargo, dicho Decreto sólo permitía la materialización del componente indemnizatorio.

Asimismo, en el marco de la Ley 1448 de 2011, se define la rehabilitación como “el conjunto de estrategias, planes, programas y acciones de carácter jurídico, médico, psicológico y social, dirigidos al restablecimiento de las condiciones físicas y psicosociales de las víctimas” 134.

A diferencia de la normatividad precedente, se le otorga a la rehabilitación un carácter transversal al proceso de reparación, que se prolongará de acuerdo a las necesidades personales, familiares y comunitarias de la víctima. También se prevé

132

Artículos 19 y 20 Ley 418 de 1997.

Otras disposiciones nacionales que regulan de forma general la materia son la Ley 361 de 1997 ¨“por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones“, y la Ley 762 de 2002 “por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.” Normas especializadas regulan lo referente a la rehabilitación de grupos especiales de protección. Es el caso de ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y Adolescencia), que regula lo pertinente en materia de menores y la ley 691 de 2001, (Participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia), que contemplan la asistencia en salud y el derecho a la rehabilitación para los niños y los grupos étnicos.

133

134

Ley 1448 de 2011. Art.25 y 135.

77

expresamente el enfoque diferencial y

se crea un programa especial en la

materia. 135

Pese a lo anterior, y existiendo una amplia normatividad en la materia, el desarrollo y la efectividad de medidas de rehabilitación han sido precarios. Los principales obstáculos tienen origen en la falta de definición del alcance de cada uno de los derechos, las capacidades y herramientas para realizar un diagnóstico adecuado o superar las barreras u obstáculos que impiden a la víctima acceder a dichos servicios como los de carácter económico, y espacial.

12.3.2.4 Medidas de reparación simbólica

Al hablar de medidas de reparación simbólica se hace referencia a una amplia variedad de acciones que van a generar satisfacción a la víctima más allá del restablecimiento del derecho o la indemnización por el daño causado. Pueden tener

un contenido material, semántico y/o emocional, e incluye múltiples

actividades y actitudes cuyos propósitos amplios pueden verse como el cierre o alivio de las heridas/traumas no reparables o compensables, la facilitación del perdón, la preservación colectiva de la memoria de lo ocurrido y la dignificación de las víctimas. Indistintamente se habla de medidas simbólicas o de satisfacción, pudiéndose discriminar en tres espectros o dimensiones, así:

135

Ley 1448 de 2011. Art 136 y 164 reglamentados por el decreto 4800 de 2011.

78

Se pueden definir las medidas de satisfacción como el conjunto de medidas que contribuyen a la reparación simbólica 136 de las víctimas y tienen impacto en la sociedad y en la estructura del Estado. Estas pueden consistir entre otras en medidas eficaces para evitar la continuidad de las violaciones, la búsqueda de personas desaparecidas, las declaraciones oficiales o decisiones

y sanciones

judiciales, la obtención de la verdad, conmemoraciones, homenajes y aceptación de responsabilidad por responsables 137.

136

Vera Piñeros Diego. Desarrollo internacional de un concepto de reparación a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario: complementos a la perspectiva de la ONU”. Publicado en Scielo Colombia. Pap.polit. v.13 n.2 Bogotá jul./dez. 2008 137 Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 60/147 del 16 de diciembre de 2005, sobre Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones.

79

A la luz del Sistema Interamericano “El daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia.

Dado que no es posible asignar al daño inmaterial un

equivalente monetario preciso, sólo puede ser objeto de compensación, para los fines de la reparación integral a la víctima, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el Tribunal determine en aplicación razonable del arbitrio judicial y en términos de equidad, y mediante la realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos, tales como la transmisión de un mensaje de reprobación oficial a las violaciones de los derechos humanos de que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir, que tengan como efecto el reconocimiento de la dignidad de la víctima.” 138

Algunas medidas de satisfacción ordenadas en los fallos contra Colombia, de la Corte Interamericana, bajo esta definición son: Realizar todas las diligencias necesarias para identificar a los NN, localizar y exhumar sus restos y entregarlos a sus familiares; publicar en el diario oficial y en un boletín de prensa de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas de Colombia la sentencia y, la realización de actos públicos de reconocimiento de responsabilidad e investigación en plazos razonable. 139

En el marco de la Justicia Transicional en Colombia, la Ley 975 de 2005 se refiere a la satisfacción como la compensación moral consistente en realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido 140.

En este marco normativo, y pese a ser reiterado el deber de

implementar medidas de este tipo en el Decreto Reglamentario 1290 de 2008, no

138

Corte IDH, Caso PalamaraIribarne contra Chile, Sentencia de noviembre 22 de 2005.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso las Palmeras, 19 comerciantes, Caso Gutiérrez Soler, Masacre de Mapiripan.

140 Ley 975 de 2005. Art. 8 139

80

se pueden denotar avances en la materia más allá de algunas muestras unilaterales aisladas de perdones u homenajes públicos.

Más recientemente, la Ley 1448 de 2011, define las medidas de satisfacción como “aquellas acciones que proporcionan bienestar y contribuyen a mitigar el dolor de la víctima” 141.Establece que la determinación de las medidas

que

contribuyan a este fin, deberán contar con la participación de las víctimas y tener en cuenta un enfoque diferencial. A través de una enunciación no taxativa, expresa una serie de medidas que constituyen satisfacción como se exponen a continuación:

a. Reconocimiento público del carácter de víctima, de su dignidad, nombre y honor, ante la comunidad y el ofensor. b. Efectuar las publicaciones a que haya lugar relacionadas con el literal anterior c. Realización de actos conmemorativos. d. Realización de reconocimientos públicos. e. Realización de homenajes públicos f. Construcción de monumentos públicos en perspectiva dereparación y reconciliación. g. Apoyo a la reconstrucción del movimiento y tejido social de las comunidades campesinas, especialmente las mujeres. h. Difusión pública y completa del relato de las víctimas sobre el hecho que las victimizó, siempre que no provoque más daños innecesarios ni genere peligros de seguridad. i.

Contribuir en la búsqueda de los desaparecidos y colaborar para la identificación de cadáveres y su inhumación posterior, según las tradiciones familiares y comunitarias, a través de las entidades competentes para tal fin.

141

Ley 1448 de 2011. Art. 139 y siguientes.

81

j. Difusión de las disculpas y aceptaciones de responsabilidad hechas por los víctimarios. k. Investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos. l.

Reconocimiento público de la responsabilidad de los autores de las violaciones de derechos humanos.

.

12.4 Derecho a las garantías de no repetición Más allá del fin último que caracteriza el concepto, y que busca evitar que los hechos violentos del pasado vuelvan a ocurrir, no existe una definición clara de las garantías de no repetición. Tanto los instrumentos nacionales como la legislación interna, definen el término a través de enunciaciones no taxativas de medidas que se consideran se dirigen a este fin. En este sentido se puede afirmar que las garantías de no repetición tienen por objeto, transformar y eliminar aquellas circunstancias o patrones que ocasionan o contribuyen a la ocurrencia de la violación de derechos, para evitar así la re victimización de las víctimas, y la garantía para la sociedad en general, de que vuelvan a ocurrir las atrocidades del pasado. De lo anterior se desprende que este derecho no es propio de la víctima, porque protege y cobija a la sociedad en general.

Dos instrumentos internacionales dan cuenta de las obligaciones del Estado en la materia: Los principios para la lucha contra la impunidad (principio 35), y Directrices básicas sobre el derecho a obtener reparaciones 142(directriz 25).

Algunas de estas medidas son: el control efectivo de las fuerzas armadas y de seguridad estatales por parte de autoridades civiles; el ajuste de todo procedimiento de justicia civil y militar a las normas internacionales; la 142

Resolución 60/147 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del16 de diciembre de 2005, sobre Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones

82

independencia del poder judicial; la protección a las personas comprometidas profesionalmente con los DD.HH; la reincorporación a la sociedad de los niños y niñas involucrados en el conflicto armado., la educación, capacitación y observancia permanente en materia de DD.HH y DIH en los sectores públicos, privados y de la sociedad civil; además de la revisión y modificación de las leyes que propiciaron las violaciones manifiestas.

En el mimo sentido la Ley de Víctimas en Colombia, enuncia un amplio número de acciones que constituyen este tipo de garantías, sin agotarse en ellas. Son tan diversas y ambiciosas que no es tarea fácil identificar el papel de la Justicia Transicional en su obtención, y las actividades destinadas a lograr esta finalidad y su diferenciación con mecanismos de políticas ordinarias del Estado como la seguridad, la garantía de acceso a la justicia, la prevención de graves violaciones entre otras, que no son exclusivas de un proceso de transición.

Es así que el artículo 149 de la Ley 1448 de 2011 incluye entre las diversas medidas, lograr la desmovilización de los grupos armados, el establecimiento de medidas de prevención de las violaciones, la creación de una pedagogía social, el diseño de estrategias de comunicaciones en derechos humanos, la derogatoria de normas etc.

13 LA REPARACIÓN TRASFORMADORA Y SU DIFERENCIA CON LOS SISTEMAS RESTITUTIVOS, RETRIBUTIVOS, RESTAURATIVOS Y DISTRIBUTIVOS.

JUSTICIA RESTITUTIVA

JUSTICIA RETRIBUTIVA

JUSTICIA RESTAURATIVA

JUSTICIA TRANSFORMADORA

83

El principal objetivo de las mismas debe ser devolver a las víctimas a la situación en la que se encontraban antes de la violación de sus derechos.

Aplicada en el derecho penal, se funda bajo la idea de retribución o castigo.

Reconoce el sufrimiento ocasionado a la víctima, y busca restaurarla en su dignidad, más que castigar al responsable.

Ve en la reparación, una oportunidad de impulsar una transformación de la sociedad contrarrestando la exclusión y desigualdad que dio origen a la victimización.

En términos generales las reparaciones están abordadas desde una perspectiva esencialmente de Justicia Restitutiva e integralidad, de conformidad con la cual, el principal objetivo de las mismas debe ser devolver a las víctimas a la situación en la que se encontraban antes de la violación de sus derechos. Esto es, buscando en cierta medida borrar, hasta donde sea posible, los efectos de los atentados contra la dignidad humana 143.

Sin embargo, esta perspectiva para algunos autores no se ajusta claramente a situaciones donde la sociedad se encuentra enfrentada a la masividad de las violaciones, situaciones de profundas crisis políticas o humanitarias, las atrocidades son excluyentes y desiguales, y los recursos son escasos. Ante estas circunstancias, una restitución integral es poco probable toda vez que no contrarresta los elementos estructurales del conflicto sin la cual no se puede dar garantía de que dichas atrocidades no vuelvan a suceder. 144

De otra parte la Justicia Restaurativa se constituye como una crítica a la Justicia Retributiva propia del derecho penal, en donde el enfrentamiento del crimen se fundamenta en el castigo, olvidando la importancia que tiene para la sociedad la reconciliación entre víctima y victimario. En este orden de ideas, la Justicia Retributiva se centra en el acto criminal y en su autor y deja de lado la víctima y el 143

Uprimny Rodrigo, María Paula Saffón.Reparaciones Transformadoras, justícia distributiva, y profuncización democrática. En“Reparar en Colombia: los dilemas en contexto de conflicto, pobreza y exclusión”. 2009.

144 Ibidem

84

daño que le fue ocasionado, mientras que en la Justicia Restaurativa lo importante es reconocer el sufrimiento ocasionado a la víctima, reparar el daño que le fue ocasionado y restaurar su dignidad, más que castigar al responsable, a quien debe intentar reincorporarse a la comunidad a fin de restablecer los lazos sociales 145.

Teniendo en cuenta lo anterior, en marcos de Justicia Transicional no es del todo clara la viabilidad o aplicación de la Justicia Restaurativa, en la medida en que en algunos casos puede resultar útil su complementariedad “para enfrentar de manera no coercitiva las actividades delictivas como consecuencia de ese vacío, y que en razón de la precariedad de la justicia, no puedan ser enfrentadas por el sistema tradicional de justicia.” 146 Sin embargo, este tipo de medidas como las condonaciones o perdones, sólo

deben complementar a aquellas de carácter

coercitivo, como “dosis inevitable de castigo para los responsables de graves violaciones de derechos humanos”, y en todo caso, en la medida que sean proporcionados y responsabilizantes 147.

Ante las falencias en la aplicación de la Justicia Restitutiva

Restaurativa

y

la Justicia

en el marco de Justicia Transicional, bajo el liderazgo de Rodrigo

Uprimy se ha planteado el concepto de las “Reparaciones Transformadoras” o “Reparaciones con vocación transformadora” las cuales tratan de mirar a “las reparaciones no sólo como una forma de justicia correctiva, que busca enfrentar el sufrimiento ocasionado a las víctimas y a sus familiares por los hechos atroces, sino también como una oportunidad de impulsar una transformación democrática de las sociedades, a fin de superar situaciones de exclusión y desigualdad que, como en el caso colombiano, pudieron alimentar la crisis humanitaria y la

145

Uprimny Rodrigo, María Paula Saffon. “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades”. Entre el Perdón y el Paredón: Preguntas y dilemas de la justicia transicional.

Ediciones Uniandes. IDRC.2005 146 Uprimny Rodrigo, María Paula Saffon. “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades”.Entre el Perdon y el Paredón: Preguntas y dilemas de la justicia transicional. Ediciones Uniandes. IDRC.2005 147 Ibidem.

85

victimización desproporcionada de los sectores más vulnerables y que en todo caso resultan contrarias a principios básicos de justicia” 148.

Desde esa perspectiva, las reparaciones podrían ser comprendidas como un mecanismo no sólo de Justicia Transicional, basada en la reparación integral del daño, sino de una forma distributiva que prevé la distribución justa de bienes, al igual que las cargas de una sociedad. 149

Así las cosas, la perspectiva de una reparación transformadora aquí propuesta permite concebir a las reparaciones no simplemente como un mecanismo jurídico, sino como parte de un proyecto político más amplio de transformación de la sociedad y particularmente de inclusión de las víctimas en ella. Lo anterior sin sacrificar de manera alguna los estándares en materia de acceso a la justicia y reparación.

El enfoque transformador aquí analizado, ha sido acogido favorablemente en Colombia, y ha servido de fundamento de la reparación integral en el marco de la Ley de víctimas y restitución de tierras 150.

Un análisis del enfoque también es realizado por la sala de Casación Penal en su decisión en el proceso seguido contra Edwar Cobos Téllez, alias “Diego Vecino”, y Uber Enrique Bánquez Martínez, alias “Juancho Dique. En ella, la Sala deja de presente que acciones como la construcción de espacios deportivos, el acceso a servicios básicos, la promoción de eventos, capacitaciones en temas agrícolas entre otras, tiene una visión transformadora al buscar reconstruir el tejido social, y 148

Uprimmy Rodrigo y Maria Paula Saffon. Reparaciones Transformadoras, Justicia distributiva y Profundización Democrática. Em “Reparar en Colombia: los dilemas en contexto de conflicto, pobreza y exclusión”. ICTJ – DeJusticia. 2009. Pg. 34 149 Ibidem.

150 El artículo 25 de la Ley 1448 de 2011 determina que las victimas deben ser reparadas de forma adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el daño sufrido. A su vez el decreto 4800 de 2011 reglamentario e la Ley 1448 de 2011, en su artículo 5 define Enfoque transformador como “ Las medidas de reparación contenidas en el presente decreto buscan contribuir a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que contribuyeron a la victimización, bajo el entendido que transformando dichas condiciones se evita la repetición de los hechos y se sientan las bases para la reconciliación del país”

86

contrarrestar las carencias de la comunidad, y rescatar la dignidad individual y colectiva 151.

14 PROGRAMAS MASIVOS DE REPARACIÓN Y REPARACIÓN COLECTIVA.

14.1 Los programas administrativos de reparación En contextos de graves y masivas violaciones a los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, es común la implementación de programas masivos de reparaciones que generalmente de iniciativa gubernamental, buscan contrarrestar la deficiente capacidad institucional para garantizar el acceso a la justicia y así lograr una efectiva reparación. Esto permitiría que la víctima pueda ser reparada de forma ágil y sin traumatismos procesales o judiciales. 152

Frente a este tipo de programas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como respuesta a un requerimiento por parte del Estado colombiano, estableció que un programa de reparación por vía administrativa no debe limitar el acceso por parte de las víctimas a la vía judicial, al no basarse en la responsabilidad del Estado.

Frente a este tipo de programas la Comisión Interamericana afirma que deben corresponder al daño, ser el resultado de procesos participativos y no pueden contravenir los estándares en la materia. De igual forma

deben incorporar

enfoques diferenciales. 153 151

CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de abril de 2011, radicado nº 34547, M.P. María del Rosario González de Lemos. Citada en Cuarto Informe. Observatorio Internacional DDR. Ley de Justicia y Paz en Colombia. 2011.

152 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos Humanos. Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han salido de un Conflicto. Programas de Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra 2008. Pag. 10 153 CIDH. Lineamientos Principales para una Política Integral de Reparaciones. OEA/Ser/L/V/II.131 Doc.1 19 de febrero de 2008.

87

Teniendo en cuenta lo anterior, y para cumplir con los estándares en la materia, un programa de esta índole no puede tener un fundamento meramente pecuniario o indemnizatorio,

cumpliendo con el requerimiento de integralidad propio de la

reparación.

En Colombia a la fecha han sido promulgados dos planes masivos de reparación a víctimas, a saber, el Decreto 1290 de 2008, mencionado con anterioridad y la Ley 1448 de 2011, o Ley de Víctimas. A continuación se observaran el contenido y el alcance de cada uno de estos.

En lo que respecta al primero, desarrollado en el marco de la Ley 975 de 2005, tenía por objeto “conceder un conjunto de medidas de reparaciones individuales a favor de las personas que con anterioridad a la expedición del Decreto hubieren sufrido violación en sus derechos fundamentales por acción de los grupos armados organizados al margen de la ley.”

154

Pese a que el Decreto contemplaba todos los elementos de la reparación (la restitución, la compensación, medidas de satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición tanto en el ámbito individual como colectivo de victimización), sólo desarrollaba medidas concretas en materia de indemnización, lo cual fue muy criticado en la medida que no propendía efectivamente a la reparación integral de la víctima. Otras críticas a la propuesta gubernamental tienen fundamento en la discriminación y exclusión que se realizaba frente a las víctimas de desplazamiento forzado, aquellas que sufrieron menoscabo en su patrimonio, o las que sufrieron afectaciones producidas por agentes de Estado. Un último aspecto crítico de dicha normatividad fue su no fundamento en el daño.

154

Las medidas previstas buscaban reparar las siguientes violaciones: homicidio, desaparición forzada, secuestro, lesiones personales y psicológicas, tortura, delitos contra la libertad y la integridad sexual, reclutamiento ilegal de menores y desplazamiento forzado.

88

Si bien la Ley 1448 de 2012, retoma la estructura del programa de reparación administrativa contenido en el Decreto 1290, le incorpora o adiciona varios elementos que van a contrarrestar las falencias de aquel. Entre estas medidas adicionales se encuentran: 

Parte de reconocer la necesidad de integrar los distintos componentes de la reparación a través de una atención única inicial, para esto se prevé la unificación de mecanismos de acceso, y una estrategia de exhaustiva caracterización de la víctima. También se crea la Red Nacional de Información.



Se prevén las medidas de reparación que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica, las cuales deben ser implementadas a favor de la víctima dependiendo de la vulneración en sus derechos y las características del hecho victimizante.



En lo que respecta a la indemnización por vía administrativa, se modificaron los criterios de acceso para la población desplazada, por núcleo familiar, en dinero y a través de uno de los siguientes mecanismos: subsidio integral de tierras; permuta de predios; adquisición y adjudicación de tierras; adjudicación y titulación de baldíos para población desplazada; subsidio de Vivienda de Interés Social Rural, en la modalidad de mejoramiento de vivienda, construcción de vivienda y saneamiento básico, o subsidio de Vivienda de Interés Social Urbano en las modalidades de adquisición, mejoramiento o construcción de vivienda nueva.



Un elemento que ha sido bastante cuestionado y que hasta la fecha no se ha reglamentado ni implementado es lo referente al denominado contrato de transacción. A través de este se pretende que aquella víctima que

89

acepte un mayor valor al plasmado en el programa renuncia a reclamar al Estado reparación activando las vías judiciales.

En la actualidad, otro limitante al acceso a la reparación por vía judicial fue incorporado en la reforma a la Ley 975 de 2005, en la medida que se excluye de las competencias del juez del proceso judicial de Justicia y Paz, ordenar y hacer seguimiento frente a la reparación del daño, la cual fue trasladada a la instancia administrativa responsable de la ejecución del programa administrativo de reparación. 155

14.2 La Reparación Colectiva Como se vio previamente, en contextos de justicia transicional, la reparación integral tiene una doble dimensión: la individual y la colectiva. En lo que respecta a esta última, se sustenta en la misma definición de víctima que se refiere a toda persona que haya sufrido un daño individual o colectivo. 156

En este sentido el carácter colectivo de la reparación debe entenderse "como la reparación debida a sujetos colectivos víctimas, es decir a grupos de personas que asumen no solo como individuos, sino que además comparten un proyecto de identidad común y que han sufrido daños de naturaleza colectiva como consecuencia de violaciones graves de los derechos humanos individuales y colectivos“. 157

155

Unidad Administrativa especial para la atención y reparación a las Victimas Organización de las Naciones Unidas. Asamblea General. los Principios y Directrices Básicos del Derecho de la Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones.

RES/60/147, 24 de octubre de 2005.

156

157

DIAS Catalina. La Reparación Colectiva: Dilemas Conceptuales en Perspectiva Comarada. Reparar en Colombia: Los Dilemas en Contextos de Conflicto, Pobreza y Exclusión. ICTJ, Unión Europea, DeJuSticia.2009.

90

Esta definición ha sido acogida por la legislación colombiana al definir los sujetos de reparación colectiva como - “los grupos y organizaciones sociales y políticos, y - las comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurídico, político, o social que se haga del colectivo, o en razón de la cultura, la zona o el territorio en el que habitan o en un proyecto común” 158.

De otra parte, en el Sistema Interamericano se ha reconocido el derecho a la reparación

colectiva.

Algunos

de

los

derechos

tutelados

por

la

Corte

Interamericana en sus decisiones es el de participación política de un

grupo

indígena 159, o los derechos colectivos sobre la tierra 160 por parte de una comunidad.

Un primer ejercicio de reparación colectiva en la legislación nacional con fundamento en la Justicia Transicional se encuentra en la Ley 975 de 2005 que ordena en su artículo 49 crear un programa de esta índole. Los resultados de este primer ejercicio, adelantado por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, dio sustento a los pilares sobre los cuales se construye la política de reparación colectiva actual en Colombia y creada en el marco de la Ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas y Restitución de Tierras).

En este sistema normativo, la reparación colectiva es definida “el conjunto de medidas a que tienen derecho los sujetos colectivos que hayan sufrido alguno de los eventos definidos en el artículo 151 de la Ley 1448 de 2011, las cuales comprenderán medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción, y garantías de no repetición, en los componentes político, material y simbólico.”

161

Se prevé que dichas medidas deben propender por la recuperación psicosocial y la reconstrucción del tejido social de la comunidad. También contempla el enfoque transformador y el diferencial.

158

Ley 1448 de 2011. Art. 152.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia 23 de junio de 2005.

160 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad indígena Mayagna( sumo) awatingni vs.

Nicaragua.

161 Decreto 4800 de 2011 reglamentario de la Ley 1448 de 2011. Art. 222 159

91

Son tres los elementos ordenados por la Ley de Víctimas a tener en cuenta en la construcción del programa:

15 ELEMENTOS DE LA REPARACIÓN COLECTIVA 162 a) el daño ocasionado por las violaciones de los derechos colectivos; b) La violación grave y manifiesta de los derechos individúales de los miembros de los colectivos; c) el impacto colectivo de la violación de derechos individuales

los resultados

obtenidos en los denominados proyectos pilotos de la Comisión Nacional de Reparación

162

Ley 1448 de 2011. Art. 151.

92

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