Pacote Anticrime

Atualização do livro Manual de Processo Penal – edição 2020 Introdução Pacote Anticrime Os efeitos da reforma ao Código de Processo Penal.

No dia 23 de janeiro de 2020 entrou em vigor a Lei 13.964/2019 que acarretou a alteração de 16 artigos do Código de Processo Penal, além de outros dez dispositivos do Código Penal, sem contar as profundas inovações na legislação extravagante de natureza penal e processual penal. Conhecido como Pacote Anticrime, esse novo diploma legal que teve um período de vacatio legis de apenas trinta dias, ao arrepio de todas as orientações disciplinadas na Lei Complementar no 95/1998, que exige do legislador bom senso no momento de fixar o tempo entre a publicação e a vigência da lei, levando em conta a sua complexidade, bem como repercussão para a vida em sociedade, trouxe muito mais problemas para o ordenamento jurídico brasileiro do que propriamente mecanismos legais capazes de conter, ainda que minimamente, a criminalidade endêmica do nosso país.

Por ironia do destino, ao menos no que diz respeito ao Processo Penal, o aspecto mais importante da Lei 13.964/2019 está naquilo que não fez parte do seu texto original, mas sim por intermédio de uma inserção proposta por alguns parlamentares no bojo do processo legislativo. Trata-se da criação do instituto do Juiz das Garantias, que não tem por escopo combater a delinquência, mas sim o arbítrio institucionalizado por um Código de Processo Penal de 1941, idealizado e redigido por juristas nascidos na segunda metade do século XIX. Há muitos anos parte da doutrina vinha anunciando que o caráter inquisitivo do inquérito policial estaria com os dias contados em razão da estrutura processual contemplada pelo Novo Código de Processo Penal, ainda em trâmite no Congresso Nacional, provavelmente carcomido pelo tempo, entre traças, poeira e mofo. A tese tinha como fundamento a criação de um juiz para atuar na investigação, assegurando o contraditório em vários momentos dessa fase tão delicada da persecução penal.

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Inesperadamente, tal realidade se consolidou com a edição da lei em comento, que antecipou diversas alterações, entre elas o mencionado juiz envolvido no procedimento investigatório. A esse magistrado caberia decidir sobre decretação de medidas assecuratórias, busca e apreensão domiciliar, interceptação das comunicações telefônicas, trancamento do inquérito policial via habeas corpus, entre outras atribuições.

Sua atividade cessaria no momento em que recebesse a denúncia ou queixa. A partir da instauração do processo seria sucedido pelo juiz da instrução e julgamento.

Apesar de todo o avanço jurídico, o Supremo Tribunal Federal, em decisão de caráter liminar, proferida pelo Ministro Luiz Fux, suspendeu a eficácia dos arts. 3o-A ao 3o-F, ainda pendente de deliberação do Plenário. A medida foi tomada sob o fundamento de suposta violação às normas constitucionais de ordem orçamentária que afetam o Poder Judiciário. Não obstante a controvérsia no âmbito da Suprema Corte, seja qual for a sorte da ação de inconstitucionalidade em andamento, podese afirmar que, finalmente, o Congresso Nacional promoveu na legislação pátria um importantíssimo movimento no sentido de adequá-la ao Sistema Acusatório, contemplado pela atual Constituição da República, mediante o qual se assegura ao investigado maior amplitude de defesa na etapa administrativa de apuração do delito.

A propósito, se consolidado o posicionamento em favor do Juiz das Garantias, diversas normas constantes no Código de Processo Penal serão direta ou indiretamente afetadas, como no caso do art. 12 do Código de Processo Penal. Como sabido, o inquérito é um procedimento formal. E por essa razão, tudo que for investigado deverá ser reduzido a termo e cada folha juntada aos autos deverá ser rubricada pela autoridade policial (art. 9o do CPP). O art. 12 do Código de Processo Penal sempre serviu de exemplo que reforça o caráter escrito do inquérito policial ao estabelecer que quando a denúncia e a queixa se basearem em inquérito policial, este acompanhará as respectivas exordiais acusatórias. Entretanto, com o advento Lei 13.964/2019, a partir do momento em que o art. 3o-C, § 3o, do Código de Processo Penal, passar a produzir seus devidos efeitos, tal dispositivo estará tacitamente revogado, em decorrência de os autos do inquérito não poderem mais acompanhar a denúncia ou queixa. A nova regra visa impedir que o juiz da instrução sofra algum tipo de influência daquilo que fora realizado no curso da investigação submetida ao controle do Juiz das Garantias.

Ainda com relação à fase administrativa da apuração do crime, de acordo com a regra contida no art. 10 do Código de Processo Penal, o inquérito deve ser remetido a juízo no prazo de 10 (dez) dias se o indiciado estiver preso e 30 (trinta) dias se estiver solto (art. 10 do CPP), mesmo que não concluído, caso em que a autoridade policial poderá solicitar a devolução dos autos para a realização de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. Deferido o requerimento de baixa, os autos retornarão à polícia judiciária para que conclua as devidas diligências dentro do prazo que o juiz fixar, desde que o indiciado se encontre em liberdade.

Por sua vez, a Lei 13.964/2019, em seu art. 3o-B, § 2o, trouxe a possibilidade de prorrogação do inquérito policial, por uma única vez, pelo prazo de 15 (quinze) dias, a ser determinada pelo Juiz das Garantias, mesmo em se tratando de investigado

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segregado ao cárcere. Ultrapassado o tempo da prorrogação sem que a investigação tenha sido concluída, a prisão tornar-se-á ilegal, devendo o relaxamento se sobrepor à constrição da liberdade como medida de contracautela. Mais uma vez vale lembrar que a nova regra encontra-se com a eficácia suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal, mantendo-se, por enquanto, a aplicação da norma expressa no art.

10 do Código de Processo Penal, excetuando-se as hipóteses previstas na legislação extravagante, como preceitua a Lei de Drogas (art. 51 da Lei 11.343/2006).

Em relação aos prazos de conclusão do inquérito policial não se pode perder de vista o que dispõe o art. 31 da Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019), contemporânea ao Pacote Anticrime, que passou a incriminar a conduta daquele que, dolosamente, “estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado”, em consonância com o Princípio da Razoável Duração do Processo.

No que tange à conclusão do procedimento inquisitivo, a Lei 13.964/2019 revogou o art. 28 do Código de Processo Penal a fim de permitir o arquivamento do inquérito policial diretamente pelo representante do Ministério Público, sem que a medida se sujeitasse ao controle do Poder Judiciário. Caberia apenas ao promotor de justiça comunicar o ato à autoridade policial e aos interessados (indiciado e vítima), submetendo, em seguida, os motivos de sua decisão à apreciação de um órgão revisor dentro da própria instituição para um reexame necessário.

Apesar de o novo art. 28 representar uma antiga reivindicação do Ministério Público, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela suspensão da eficácia do dispositivo em tela. O fundamento do pedido de liminar suscitado na ADI 6298 MC/DF, deferido pelo Ministro Luiz Fux, baseia-se na suposta violação às normas constitucionais relativas à autonomia e gestão administrativa e financeira do Ministério Público.

Contudo, os mais controvertidos pontos da Lei 13.964/2019 não giram em torno do Juiz das Garantias ou do inquérito policial, mas sim no que diz respeito ao acordo de não persecução penal (Art. 28-A). É sabido que a atual Constituição da República consagrou o que chamamos de Justiça Penal Consensual ao dispor sobre os Juizados Especiais Criminais. Antevendo a atravancamento dos processos judiciais que ocorreria anos mais tarde, culminando na proporção de quase um processo para cada dois brasileiros, o legislador constituinte lançou as bases para a realização de acordos no âmbito criminal.

A Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais) regulamentou definitivamente a matéria, instituindo três medidas despenalizadoras com o objetivo de evitar o oferecimento da acusação e a eventual instauração do processo, ou, quando não possível, a sua suspensão mediante o preenchimento de certas condições.

A composição civil e a transação penal cumpriram a primeira tarefa, permitindo, respectivamente, as negociações de reparação do dano e cumprimento imediato de pena não privativa de liberdade como forma de solucionar a questão de natureza penal, sem a necessidade de demandar em busca da pacificação social.

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Diante do novo diploma legal, a doutrina passou a apregoar que o instituto da transação penal teria mitigado o Princípio da Obrigatoriedade, segundo o qual o Ministério Público deve demandar contra o suposto autor da infração penal nas situações em que estejam presentes os elementos mínimos para o oferecimento da denúncia. Com a Lei 9.099/1995 tal obrigação teria sido atenuada em virtude da possibilidade da negociação penal em tela, pois mesmo possuindo todas as condições para deflagrar a fase judicial da apuração do crime, o promotor de justiça não o faria quando ausentes as vedações elencadas no art. 76, § 2o, I, II, III, da Lei 9.099/1995.

Por sua vez, a Lei 13.964/2019 ao criar o chamado acordo de não persecução penal acentuou ainda mais a mitigação ao Princípio da Obrigatoriedade. Mediante o negócio jurídico (processual) disciplinado no art. 28-A do Código de Processo, com redação determinada pela lei em comento, o Ministério Público poderá deixar de promover a ação penal, caso todos os requisitos subjetivos e objetivos para a sua celebração estejam presentes, como a existência de procedimento investigatório que não se coadune às hipóteses de arquivamento; a infração penal não tiver como elementar a violência ou a grave ameaça, e a pena mínima cominada for inferior a quatro anos; ter o investigado confessado formalmente, e voluntariamente, ser o autor da infração penal; a infração não ter sido cometida no âmbito da violência doméstica ou familiar contra a mulher; o investigado não ter sido beneficiado nos últimos cinco anos por transação penal ou suspensão condicional do processo etc.

Importante destacar que o texto da lei não trouxe proibição expressa no que se refere à possibilidade de proposta do acordo de não persecução penal no caso de prática de crimes hediondos ou a estes equiparados. Considerando que o ordenamento jurídico deve obedecer aos comandos da Constituição da República, que define a separação dos Poderes como Princípio Fundamental do Estado brasileiro, não cabe ao intérprete proibir aquilo que o legislador não o fez quando do exercício de sua função típica de legislar, caso contrário estaria realizando analogia in malam partem, vedada na esfera penal. Conclui-se, portanto que não havendo vedação prevista no texto legal, e o fato criminoso se enquadrar nas condições cumulativas elencadas no caput do artigo 28-A para a sua propositura, não haverá óbice para que o Membro do Ministério Público ofereça o acordo de não persecução penal ao investigado.

A aceitação da proposta pelo acusado implicará no compromisso do beneficiado de reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos ou proveito do crime, prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

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O acordo de não persecução penal dependerá de homologação do juiz, que poderá recusá-lo caso entenda não terem sido respeitados os requisitos legais acima citados, ou quando considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições firmadas.

Nessas hipóteses, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

Ao contrário do que foi previsto sobre o Juiz das Garantias, o acordo de não persecução penal está em pleno vigor, e os operadores do Direito vêm encontrando inúmeras dificuldades no enfrentamento de algumas questões fundamentais. No caso de descumprimento, por exemplo, quem terá competência para revogar o pacto homologado? E caso seja uma atribuição do promotor de justiça, este será o que atua na Vara de Execuções Penais ou aquele que formulou a proposta? O acordo de não persecução penal poderá ser oferecido apenas antes do oferecimento da denúncia ou em qualquer fase do processo penal?

Quanto ao instituto da prisão cautelar, a Lei 13.964/2019 se antecipou aos planos de alguns parlamentares que visavam alterar o Código de Processo Penal, aos moldes do Projeto de Lei no 554/2011, que procurava inserir ao art. 306 a audiência de custódia, instituto que vem sendo aplicado na prática desde 2016, como efeito de diversos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, entre eles a Convenção Interamericana de Direitos Humanos – Pacto de San Jose da Costa Rica, e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, segundo os quais o preso deve ser apresentado, sem demora, à presença do magistrado. Nesse sentido, a Lei 13.964/2019 cumpriu a exigência das normas supralegais ao introduzir a audiência de custódia ao texto do art. 310 do Código de Processo Penal: “Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.”. Aguardamos, por enquanto, o que irá prevalecer no Supremo Tribunal Federal sobre o parágrafo quarto do mesmo artigo que também se encontra com a eficácia suspensa.

Se por um lado nos sentimos obrigados a homenagear a iniciativa do legislador no que diz respeito à nova redação dada ao art. 310 do Código de Processo Penal, em contrapartida lamentamentos a infeliz inserção da norma contida ao parágrafo segundo do mesmo dispositivo. Não obstante o consolidado entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que não se pode presumir a necessidade da prisão com base na gravidade abstrata do delito, ficou estabelecido no texto atual que “se o juiz verificar que o agente é reincidente ou integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.”. Mais uma vez pretende o legislador subtrair do magistrado a análise dos

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elementos concretos revelados nos autos do inquérito ou do processo para que se possa determinar a constrição da liberdade, antecipando assim uma conclusão a ser elaborada na mente de quem detém o poder jurisdicional. Aliás, com tal dispositivo o legislador não se limitou a afrontar a doutrina e a jurisprudência no que se refere à disciplina da prisão, mas também ao que ele próprio disciplinou no Código de Processo Penal, mais precisamente nos arts. 312, caput, e § 2o; 313, § 3o; 315, II. Um contrasenso inadmissível, e que deve ter a mesma sorte das nefastas normas outrora repudiadas pela Suprema Corte, por pretenderem instituir a famigerada prisão automática.

O art. 311 do Código de Processo Penal, também alcançado pela recente reforma, passou a dispor que “em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. Nota-se que o legislador positivou o entendimento já pacificado na doutrina e na jurisprudência sobre a inadmissibilidade do decreto prisional de ofício, tanto na fase do inquérito policial (hipótese que já havia sido rechaçada pela Lei 12.403/2011), quanto na fase do processo penal.

Se o juiz decretasse a prisão preventiva de ofício na fase da investigação policial, estaria antecipando uma análise que somente poderia ser feita pelo Ministério Público.

Ao receber o inquérito policial, o promotor de Justiça irá avaliar as provas colhidas durante a investigação, a fim de averiguar a existência de justa causa para a propositura da ação penal. Considerando a exigência legal de um conjunto probatório significativo para a decretação da prisão preventiva, capaz de demonstrar a tendência de ocorrer condenação ao final do processo (fumus boni iuris), e que para a propositura da ação penal basta a existência de indícios da materialidade e autoria, a decretação, nesse momento, já estaria deixando entrever que o promotor teria provas mais do que suficientes para denunciar. Seria um contrassenso afirmar existir prova que justifique a constrição da liberdade, porém insuficiente para originar um processo. Em suma, se há prova para prender, então há mais do que o necessário para denunciar. O juiz, decretando a prisão preventiva de ofício na fase do inquérito, não daria outra opção ao Ministério Público a não ser promover a ação penal. Entretanto, a análise quanto à essa iniciativa não pertence ao judiciário, mas sim ao Ministério Público, na ação penal pública, em que o promotor forma livremente a opinio delict, ou ao ofendido, ou seu representante legal, na ação penal privada.

A prisão preventiva decretada por livre iniciativa do juiz na segunda fase da persecução penal também se mostrava ofensiva ao Sistema Acusatório, segundo o qual as funções de acusar e defender não podem ser entregues a um dos órgãos que compõem a relação processual. A adoção desse sistema pela Constituição da República visa garantir a imparcialidade do órgão julgador. A possibilidade de o magistrado decretar a prisão preventiva no curso do processo sem que houvesse a provocação dos interessados o colocaria em posição de suspeição, por representar uma incoerente medida de quem, na contramão da ordem constitucional, demonstraria algum interesse em se aliar à acusação.

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A medida cautelar extrema da prisão preventiva continua não comportando prazo.

Quando decretada pelo juiz, subsistirá enquanto os motivos que ocasionaram a sua deflagração perdurarem. A liberação do preso dependerá de revogação determinada pelo próprio juiz que a originou, ou pelo tribunal, mediante provocação ou de ofício.

Nos dois casos, haverá a expedição de alvará de soltura.

Embora a Lei 13.964/2019 tenha preservado a regra acima sobre a possibilidade de se manter o acusado preso enquanto não desaparecerem os motivos que serviram de fundamento para a segregação cautelar, por outro lado acrescentou o parágrafo único ao art. 316 do Código de Processo Penal, a fim de impor ao juiz, ou ao Tribunal, o reexame da necessidade da custódia a cada 90 (noventa) dias: “Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.”.

Por se tratar de medida cautelar, para a decretação da prisão preventiva permanece intacta a necessidade de se conjugar os elementos que compõem o fumus boni iuris (fumus comissi delicti) – traduzidos como a possibilidade maior de condenação ao final do processo, uma vez constatadas as provas da existência do crime e indícios suficientes da autoria – com algum dos elementos que indique o periculum in mora (periculum libertatis), entendido como a imprescindibilidade de antecipação daquilo que tende a ocorrer ao final do processo, ou seja, a prisão. Logo, se periculum in mora deve ser interpretado como a necessidade da prisão, qualquer um dos demais elementos contidos no art. 312 do Código de Processo Penal estaria de pleno acordo com essa concepção, como a garantia da ordem pública, a garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e asseguração da aplicação da lei penal.

O “perigo gerado pelo estado de liberdade”, incluído pela Lei 13.964/2019, destaca-se pela despicienda redundância, pois trata-se de uma expressão genérica representativa das circunstâncias anteriormente mencionadas.

A Lei 13.964/2019 inseriu ainda uma série de dispositivos sobre a prisão preventiva com o único intuito de trazer para o corpo da lei o entendimento já consolidado pelos Tribunais Superiores. A inovação legislativa alterou o art. 315, § 2o, do Código de Processo Penal, estabelecendo que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I- limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV- não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. E, em complemento, a qualquer uma das

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hipóteses acima, aplica-se o recém-criado inciso V, do art. 564 do Código de Processo Penal, que considera nula qualquer decisão judicial carente de fundamentação.

No âmbito das provas, a Lei 13.964/2019 renovou a malfadada proposta com o fulcro de criar mais um caso de impedimento do juiz, além daqueles já previstos na legislação pátria, decorrente do reconhecimento de uma prova contida nos autos produzida por meios ilícitos (art. 157, § 5o, do Código de Processo Penal). Dessa vez, não foi o veto presidencial que derrubou a pretensão do legislador, como ocorrera em relação à Lei 11.690/2008, mas sim a decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, suspendendo a eficácia do referido dispositivo pelos termos expostos abaixo: “O § 5o do art. 157 é também danoso ao princípio do juiz natural, por ser norma de competência que não fornece critérios claros e objetivos para sua aplicação. Como redigido, o preceito pode resultar na criação de situações em que a produção de prova eventualmente nula sirva como instrumento deletério de interferência na definição do juiz natural (CF, art. 5o, LIII), abrindo brecha para a escolha do magistrado que examinará o processo-crime, vulnerando-se, por via transversa, o postulado constitucional em questão.”.

Contudo, ao capítulo destinado ao exame de corpo de delito e outras perícias houve um acréscimo de mais um instituto em matéria processual: a cadeia de custódia.

Disciplinada nos arts. 158-A ao 158-F do Código de Processo Penal é definida como o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. Embora a novidade legislativa mereça aplausos por almejar maior segurança quanto à preservação da prova, reduzindo assim os riscos de sua contaminação em razão de questões de ordem meramente administrativas, entendemos que o tema deveria ter sido tratado por lei específica, engrossando o rol das leis extravagantes de natureza criminal.

No tocante aos procedimentos, ao contrário do ocorrido em 2008, quando a reforma ao Código de Processo Penal atingiu sobremaneira esse tema, dessa vez nenhuma alteração foi promovida, exceto quanto ao rito do Tribunal do Júri. De acordo com o novo texto atribuído ao art. 492, I, e, do Código de Processo Penal, foi inserido o abominável instituto da execução provisória da sentença condenatória, outrora rechaçado pelo Supremo Tribunal Federal em decisão plenária. Entendemos, por conseguinte, que a sorte do dispositivo em comento não poderá ser outra senão o reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

Em contrapartida, feliz tratamento deu o legislador aos casos de decretação de perdimento de obras de arte ou de outros bens de valor cultural ou artísticos com a inserção do art. 124-A ao Código de Processo Penal. Não havendo vítima determinada, tais objetos poderão ser destinados a museus públicos. Torcemos, entretanto, para que não virem pedaços de carvão como efeito do total abandono direcionado ao patrimônio cultural brasileiro.

Muito oportuna também a inserção do art. 133-A ao dispor que o juiz poderá autorizar, constatado o interesse público, a utilização de bem sequestrado, apreendido

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ou sujeito a qualquer medida assecuratória pelos órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal, do sistema prisional, do sistema socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e do Instituto Geral de Perícia, para o desempenho de suas atividades. Há muito tempo a sociedade questionava a razão de o poder público não se utilizar dos bens sequestrados e apreendidos no combate à criminalidade.

Com o passar do tempo os institutos acima apresentados poderão ser analisados com mais profundidade, principalmente após testados na rotina dos Tribunais, e debatidos pelos operadores do Direito, que levarão à tona as experiências adquiridas entre erros e acertos no âmbito da prática forense. Que as arestas venham ser aparadas sem perder de vista que o Direito voltado para fins estranhos ao bem-estar do indivíduo não passa de um emaranhado de papel e tinta no qual os protagonistas continuarão sendo os fictícios Tício, Caio e Mévio dos enunciados das questões de prova.

Sergio Ricardo do Amaral Gurgel é advogado criminalista, sócio em COSTA, MELO & GURGEL Advogados; autor da Editora Impetus; professor de Direito Penal e Direito Processual Penal; e-mail: contato@cmgadvogados.com.br Flávia Duarte Mantiolhe é advogada, pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil; graduanda em Ciências Penais e Segurança Pública; aprovada no concurso público para o cargo de analista jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo; Consultora Editorial da Editora Impetus.

Pág. 8/9 – Capítulo 3: Inserir, logo após, o parágrafo que começa com: “Ainda sobre o tema...”, o julgado também do STJ, ficando assim:

Ainda sobre o tema retratação, deve-se observar a Lei no 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que trouxe inovações em relação ao instituto pela exigência da realização de uma audiência específica nos casos em que a vítima tenha se retratado. De acordo com o art. 16 da lei supracitada, a retratação da representação somente será admitida em audiência especialmente designada com tal finalidade, perante o juiz, e antes do recebimento da denúncia.

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E ESTUPRO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA PELA RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. RESE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. A Lei Maria da Penha disciplina procedimento próprio para que a vítima possa eventualmente se retratar de representação já apresentada. Dessarte, dispõe o art. 16 da Lei no 11.340/2006 que, “só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade” (HC 371.470/RS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 25/11/2016). Considerando que, no caso em apreço, a retratação da suposta ofendida ocorreu somente em cartó-

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rio, sem a designação de audiência específica necessária para a confirmação do ato, correto posicionamento da Corte de origem ao elucidar tal ilegalidade e cassar a decisão que rejeitou a denúncia com base unicamente na retratação (HC 138.143/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019).

A audiência do art. 16 da Lei no 11.340/2006 deverá ser designada especialmente para fins de retratação, tão somente após concreta manifestação da vítima nesse sentido, para formalização do ato. A designação de ofício da referida audiência, sem qualquer manifestação anterior da vítima, contraria o texto legal e impõe à vítima a necessidade de ratificar uma representação já realizada. Entender pela obrigatoriedade da realização da audiência sempre antes do recebimento da denúncia, e sem a manifestação anterior da vítima no sentido vontade de se retratar, seria o mesmo que criar uma nova condição de procedibilidade para a ação penal pública condicional que a própria provocação do interessado, contrariando as regras de direito penal e processual penal. Audiência que deve ser entendida como forma de confirmar a retratação e não a representação (HC 179.446/PR, Rel. Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 10/05/2012).

Pág. 47 – Capítulo 4. – No item: 4.1. Características do Inquérito Policial: 4.1.1. Escrito

O inquérito é um procedimento formal. Sendo assim, tudo que for investigado deverá ser reduzido a termo e cada folha juntada aos autos deverá ser rubricada pela autoridade policial (art. 9o do CPP). Quando usado para embasar a denúncia ou queixa, o inquérito acompanhará essas peças processuais, sendo a elas anexo (art. 12 do CPP).

OBS: O texto ficará da seguinte forma: O inquérito é um procedimento formal. Sendo assim, tudo que for investigado deverá ser reduzido a termo e cada folha juntada aos autos deverá ser rubricada pela autoridade policial (art. 9o do CPP).

O art. 12 do Código de Processo Penal sempre serviu de exemplo que reforça o caráter escrito do inquérito policial ao estabelecer que quando a denúncia e a queixa se basearem em inquérito policial, este acompanhará as respectivas exordiais acusatórias.

Entretanto, com o advento da Lei no 13.964/2019, a partir do momento em que o art. 3o-C, § 3o, do Código de Processo Penal, passar a produzir seus devidos efeitos, tal dispositivo estará tacitamente revogado, em decorrência de os autos do inquérito não poderem mais acompanhar a denúncia ou queixa. A nova regra visa a impedir que o juiz da instrução sofra algum tipo de influência daquilo que fora realizado no curso da investigação submetida ao controle do Juiz das Garantias. Abaixo, seguem as novas regras:

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Art. 3o-C. (...) § 3o Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado.

Pág. 49/50 – Capítulo 4: Inserir, texto com a reflexão se o Contraditório é Diferido???

Em parte Contraditório???? Com destaque para o trancamento do IP:

Atualmente, alguns autores sustentam que o caráter inquisitivo do inquérito policial estaria com os dias contados, em razão de o novo Código de Processo Penal, ainda em trâmite no Congresso Nacional, criar um “juiz das garantias” para atuar na investigação, assegurando, em vários momentos, o contraditório nessa fase. Entretanto, enquanto não entrarem em vigor as novas regras, podemos afirmar, com segurança, que o inquérito não é regido pelo contraditório, embora haja direito de defesa, porém, com evidentes restrições.

Há muito tempo parte da doutrina vinha anunciando que o caráter inquisitivo do inquérito policial estaria com os dias contados em razão da estrutura processual instituída pelo novo Código de Processo Penal, ainda em trâmite no Congresso Nacional. A tese tinha como fundamento a criação do Juiz das Garantias para atuar na investigação, assegurando o contraditório em vários momentos dessa fase da persecução penal.

Inesperadamente, tal realidade se consolidou com a edição da Lei no 13.964/2019, que antecipou diversas alterações previstas no novo Código de Processo Penal, entre elas o referido juiz atuante no procedimento investigatório. Sendo assim, o que se pode afirmar no presente momento, é que caso o Supremo Tribunal Federal decida pela eficácia dos arts. 3o-A a 3o-F, finalmente o sistema processual brasileiro dará um dos seus mais importantes passos no sentido de se adequar ao Sistema Acusatório contemplado na Constituição da República, assegurando ao investigado maior amplitude de defesa na etapa administrativa de apuração do delito.

Pág. 59 – Capítulo 4: Item 4.6.1: Prazo:.

4.6. Conclusão do Inquérito 4.6.1. Prazo

O inquérito policial será remetido a juízo no prazo de 10 dias se o indiciado estiver preso e 30 dias se estiver solto (art. 10 do CPP), ainda que não concluído, caso em que a autoridade policial poderá solicitar a devolução dos autos para a realização de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (somente quando o indiciado estiver solto). Deferido o requerimento, os autos retornarão à polícia judiciária para que conclua as devidas diligências dentro do prazo que o juiz fixar.

12 ■ Manual de Processo Penal — Sergio Ricardo do Amaral Gurgel

O texto ficará da seguinte forma: O inquérito policial será remetido a juízo no prazo de 10 (dez) dias se o indiciado estiver preso e 30 (trinta) dias se estiver solto (art. 10 do CPP), ainda que não concluído, caso em que a autoridade policial poderá solicitar a devolução dos autos para a realização de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. Deferido o requerimento, os autos retornarão à polícia judiciária para que conclua as devidas diligências dentro do prazo que o juiz fixar.

A Lei no 13.964/2019, em seu art. 3o-B, § 2o, trouxe a possibilidade de prorrogação do inquérito policial, por uma única vez, pelo prazo de 15 (quinze) dias, pelo Juiz das Garantias, no caso do investigado preso. No entanto, será necessária representação da autoridade policial e oitiva do membro do Ministério Público. Passados os 15 (quinze) dias da prorrogação sem que a investigação tenha sido concluída, a prisão tornar-se-á ilegal devendo, portanto, ser relaxada. Vale lembrar que a nova regra encontra-se com a eficácia suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal.

Ainda sobre o prazo de conclusão do inquérito policial, convém observar que a nova Lei de Abuso de Autoridade incriminou a conduta daquele que, dolosamente, “estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado”, na forma do art. 31 da Lei no 13.869/2019, e em consonância com o Princípio da Razoável Duração do Processo.

Pág. 61 – Capítulo 4; Inserir novo item com a numeração 4.6.5, ficando assim: 4.6.5. Arquivamento Direto pelo Ministério Público. O Novo Art. 28 do CPP 4.6.5. Arquivamento Direto pelo Ministério Público

A Lei no 13.964/2019 revogou o art. 28 do Código de Processo Penal a fim de que o Ministério Público pudesse determinar o arquivamento do inquérito policial, sem a necessidade de que a medida se submetesse ao controle do Poder Judiciário. Caberia apenas ao promotor de justiça comunicar o ato à autoridade policial e aos interessados (indiciado e vítima), submetendo, em seguida, os motivos de sua decisão à apreciação de um órgão revisor dentro da própria instituição para um reexame necessário.

Apesar de o novo art. 28 representar uma antiga reivindicação do Ministério Público, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela suspensão da eficácia do dispositivo em tela. O fundamento do pedido de liminar suscitado na ADI 6.298 MC / DF, deferido pelo Ministro Luiz Fux, baseia-se na suposta violação a normas constitucionais relativas à autonomia e gestão administrativa e financeira do Ministério Público.

Abaixo, segue o trecho da decisão do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal: “Em análise perfunctória, verifico satisfeito o requisito do fumus boni iuris para o deferimento do pedido cautelar de suspensão do art. 28, caput, da Lei no 13.964/2019. Na esteira dos dados empíricos apresentados pela parte autora, verifica-se que o Congresso Nacional desconsiderou a dimensão

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superlativa dos impactos sistêmicos e financeiros que a nova regra de arquivamento do inquérito policial ensejará ao funcionamento dos órgãos ministeriais. Nesse sentido, a inovação legislativa viola as cláusulas que exigem prévia dotação orçamentária para a realização de despesas, além da autonomia financeira dos Ministérios Públicos. Na esteira do que já argumentado no tópico anterior, vislumbro, em sede de análise de medida cautelar, violação aos arts. 169 e 127 da Constituição.

O periculum in mora também se encontra demonstrado na medida em que o dispositivo impugnado poderá entrar em vigor em 23/01/2020, sem que os Ministérios Públicos tenham tempo hábil para se adaptar estruturalmente à nova competência estabelecida. Não apenas há dificuldades operacionais relativas aos recursos materiais e humanos que precisarão ser deslocados para a implementação da medida. Anoto que questões operacionais simples deixaram de ser resolvidas pelo legislador, como, por exemplo, a cláusula aberta trazida no caput do art. 28, ao determinar que o arquivamento do inquérito policial será homologado pela “instância de revisão ministerial”. A nova legislação sequer definiu qual o órgão competente para funcionar como instância de revisão. (…)

Em análise perfunctória, verifico satisfeito o requisito do fumus boni iuris para o deferimento do pedido cautelar de suspensão do art. 28, caput, da Lei no 13.964/2019. Na esteira dos dados empíricos apresentados pela parte autora, verifica-se que o Congresso Nacional desconsiderou a dimensão superlativa dos impactos sistêmicos e financeiros que a nova regra de arquivamento do inquérito policial ensejará ao funcionamento dos órgãos ministeriais. Nesse sentido, a inovação legislativa viola as cláusulas que exigem prévia dotação orçamentária para a realização de despesas, além da autonomia financeira dos Ministérios Públicos. Na esteira do que já argumentado no tópico anterior, vislumbro, em sede de análise de medida cautelar, violação aos arts. 169 e 127 da Constituição.

Ex positis, suspendo ad cautelam a eficácia do art. 28, caput, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei no 13.964/2019. Nos termos do art. 11, § 2o, da Lei no 9.868/99, a redação revogada do art. 28 do Código de Processo Penal permanece em vigor enquanto perdurar esta medida cautelar”.

Pág. 61 – Capítulo 4; Inserir novo item com a numeração 4.6.6, ficando assim: 4.6.6. O Acordo de Não Persecução Penal (Art. 28-A) 4.6.6. O Acordo de Não Persecução Penal (Art. 28-A)

A atual Constituição da República consagrou o que chamamos de Justiça Penal Consensual ao dispor sobre os Juizados Especiais Criminais. Antevendo o atravancamento dos processos judiciais que ocorreria anos mais tarde, culminando na proporção de quase um processo para cada dois brasileiros, o legislador constituinte lançou as bases para a realização de acordos no âmbito criminal.

14 ■ Manual de Processo Penal — Sergio Ricardo do Amaral Gurgel

A Lei no 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais) regulamentou definitivamente a matéria instituindo três medidas despenalizadoras no intuito de evitar o oferecimento da exordial acusatória e a eventual instauração do processo ou, quando não possível, a sua suspensão. A composição civil e a transação penal cumpriram a primeira tarefa, permitindo, respectivamente, as negociações de reparação do dano e cumprimento imediato de pena não privativa de liberdade como forma de solucionar a questão de natureza penal, sem a necessidade de demandar em busca da pacificação social.

Diante do novo diploma legal, a doutrina passou a apregoar que o instituto da transação penal teria mitigado o Princípio da Obrigatoriedade, segundo o qual o Ministério Público deve demandar contra o suposto autor da infração penal nas situações em que estejam presentes os elementos mínimos para o oferecimento da denúncia. Com a Lei no 9.099/95 tal obrigação teria sido atenuada em virtude da possibilidade do acordo penal em tela, pois mesmo possuindo todas as condições para deflagrar a fase judicial da apuração do crime, o promotor de justiça dessa forma não agiria quando ausentes as vedações elencadas no art. 76, § 2o, da Lei no 9.099/1995.

Por sua vez, a Lei no 13.964/2019, ao criar o chamado “acordo de não persecução penal”, contribuiu ainda mais no sentido de mitigar o Princípio da Obrigatoriedade.

Por intermédio da negociação disciplinada no art. 28-A do Código de Processo, com redação determinada pela lei em comento, o Ministério Público poderá deixar de promover a ação penal caso todos os requisitos subjetivos e objetivos para a sua celebração estejam presentes: 1- existência de procedimento investigatório que não se coadune às hipóteses de arquivamento; 2- a infração penal não tiver como elementar a violência ou a grave ameaça, e a pena mínima cominada for inferior a quatro anos; 3- ter o investigado confessado formalmente, e voluntariamente, ser o autor da infração penal; 4- a infração não ter sido cometida no âmbito da violência doméstica ou familiar contra a mulher; 5- o acordo se mostrar necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime; 6- o investigado não for reincidente, e não houver elementos probatório da habitualidade de sua conduta, exceto se insignificantes as infrações pretéritas; 7- não ser o caso de proposta de transação penal; 8- o investigado não ter sido beneficiado nos últimos cinco anos por transação penal ou suspensão condicional do processo.

A aceitação da proposta pelo acusado implicará no compromisso do beneficiado de reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos ou proveito do crime, prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Atualização do livro Manual de Processo Penal – edição 2020 ■ 15

O acordo de não persecução penal dependerá de homologação do juiz, que poderá recusá-lo caso entenda não terem sido respeitados os requisitos legais acima citados, ou quando considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições firmadas.

Nessas hipóteses, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

Pág. 63 – Capítulo 4: Inserir a seguinte observação no comentário da questão nº 3, ficando assim: 03. (Cespe / Tribunal Regional Eleitoral / Analista Judiciário – Área Administrativa / Rio de Janeiro / 2012) 1. Se o promotor de Justiça, após analisar as conclusões do inquérito policial, não apresentar denúncia, mas, ao contrário, pedir o arquivamento do inquérito, o juiz, se entender improcedentes as razões do promotor, deverá indeferir o pedido e determinar o imediato início da ação penal.

2. O delegado de polícia não poderá instaurar inquérito policial para a apuração de crime de ação penal privada sem o requerimento de quem tenha legitimidade para intentá-la.

Comentário: Se o juiz entender improcedentes as razões invocadas pelo promotor de Justiça para o arquivamento do inquérito policial, remeterá os autos para o procuradorgeral de Justiça, a fim de que seja solucionada a controvérsia (art. 28 do CPP). Em hipótese alguma o juiz poderá determinar a abertura do processo por livre iniciativa, pois representaria grave ofensa ao sistema acusatório. Em crime de ação penal privada, o inquérito policial só poderá ser instaurado mediante requerimento do ofendido ou do seu representante legal (art. 5o, § 5o, do CPP). Somente a segunda afirmativa está correta.

Continuando o comentário sobre a questão acima, acrescento o segundo parágrafo: Conforme mencionado no item 4.6.4, do Capítulo 4, desta obra, convém ressaltar o disposto no novo art. 28 do Código de Processo Penal, com redação determinada pela Lei no 13.964/2019. Se porventura o Supremo Tribunal decidir pela aplicação do dispositivo mencionado, o arquivamento do inquérito deixará de se sujeitar ao controle do Poder Judiciário.

Pág. 67/68 – Capítulo 4: Inserir observação no comentário da questão nº 11, ficando assim: 11. (Cespe / Tribunal Superior Eleitoral / Analista Judiciário / 2006) Assinale a opção correta acerca do inquérito policial. a) O trancamento de inquérito policial só se justifica em situações excepcionais, como no caso da investigação de conduta que não constitua crime em tese ou quando já estiver extinta a punibilidade, pois o inquérito é mecanismo genuinamente estatal das

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atividades de segurança pública, voltado à preservação de bens jurídicos, da ordem pública e da incolumidade das pessoas. b Aplica-se ao inquérito policial a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, por tratar-se de processo destinado a decidir litígio. c) O indiciado e seu advogado têm direito de acessar as informações já introduzidas nos autos do inquérito policial e as relativas à decretação e à execução de diligências em curso, ainda não trazidas ao interior da investigação, como interceptações telefônicas e buscas e apreensões. d) O MP não pode dispensar o inquérito policial ainda que tenha conseguido, por outros meios, angariar elementos de convicção aptos a embasar denúncia.

Comentário: Conforme o entendimento pacificado na jurisprudência dos tribunais, o trancamento do inquérito policial só poderá ocorrer nos casos de flagrante ilegalidade, como a investigação de um fato evidentemente atípico ou quando a infração já tiver sido atingida pela prescrição ou no caso de extinta a punibilidade.

O inquérito tem um caráter inquisitivo. Isso significa que não é regido pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. Em cumprimento à Súmula Vinculante no 14, não se pode negar vista dos autos do inquérito ao defensor, exceto quanto às diligências ainda não concluídas.

O inquérito não é condição para o regular exercício do direito de ação. Por essa razão, o Ministério Público pode dispensá-lo e oferecer denúncia com base em qualquer outra peça de informação.

O comentário passará a ter a seguinte redação: Conforme o entendimento pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, o trancamento do inquérito policial só poderá ocorrer nos casos de flagrante ilegalidade, como a investigação de um fato evidentemente atípico ou quando a infração já tiver sido atingida pela prescrição ou no caso de extinta a punibilidade. O art. 3o-B, IX, do Código de Processo Penal, com a eficácia ainda suspensa por determinação da Suprema Corte, atribui a competência para decidir sobre o pedido de trancamento do inquérito policial ao juiz das garantias.

O inquérito tem um caráter inquisitivo. Isso significa que não é regido pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. Em cumprimento à Súmula Vinculante no 14, não se pode negar vista dos autos do inquérito ao defensor, exceto quanto às diligências ainda não concluídas.

O inquérito não é condição para o regular exercício do direito de ação. Por essa razão, o Ministério Público pode dispensá-lo e oferecer denúncia com base em qualquer outra peça de informação.

A alternativa correta é a letra A.

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Pág. 72 – Capítulo 5: No parágrafo abaixo alterar o número do artigo de 287 para 283. Alterar a redação do artigo 283 conforme a Lei 13.964/19) E ACRESCENTAR O NOVO PARÁGRAFO LOGO ABAIXO (está em azul)

As espécies de prisão cautelar são: flagrante, temporária e preventiva. Com a reforma do Código de Processo Penal, promovida pela Lei no 12.403/2011, a discussão a respeito das prisões existentes em nossa legislação finalmente se esgotou, graças à nova redação dada ao art. 283 (art. 287) do Código de Processo Penal.

De acordo com o art. 283 do Código de Processo Penal, com redação determinada pela Lei no 13.964/2019: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado”.

Desde as alterações trazidas pela Lei no 12.403/2011, não havia mais o que falar sobre as extintas prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível, que desde o advento da atual Constituição deixavam dúvidas se haviam sido recepcionadas, porque invertiam a lógica constitucional a respeito das prisões, colocando-as como regra no momento da prolação da sentença e a liberdade como exceção. Hoje, na órbita criminal, a prisão poderá ser penal, que é aquela decorrente de sentença condenatória irrecorrível, como a reclusão, detenção e prisão simples (DL no 3.688/41), ou então processual, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença, como as prisões em flagrante, temporária e preventiva, que passaremos a ver.

Pág. 78 – Capítulo 5: Alterar onde está escrito art. 310, parágrafo único, para art.

310, §1º.

Em contrapartida, se existirem provas indicando que o fato, supostamente, tenha sido praticado sob o manto de alguma causa de exclusão da antijuridicidade, não haverá, por conseguinte, fumus boni iuris, devendo o juiz conceder a liberdade provisória sem fiança na forma do art. 310, §1o (parágrafo único), do Código de Processo Penal (Obs: Sérgio. Aqui você colocou a observação que o legislador perdeu a oportunidade de inserir as causas de exclusão da culpabilidade no texto legal, portanto copiei o parágrafo para te facilitar: § 1o Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação) (ver também art. 314 do CPP). Devem ser reconhecidas ainda as causas de exclusão da culpabilidade como ensejadoras da mesma medida, tendo em vista propiciarem igualmente a absolvição do réu, excluindo assim o fumus boni iuris.

Embora não esteja expresso na lei processual, esse é o entendimento doutrinário e jurisprudencial. A mesma sorte terá o preso, com ou sem fiança, de acordo com o art.

310, III, do CPP, quando ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, pois nesse caso faltará o periculum in mora (ver também art. 321 do CPP).

18 ■ Manual de Processo Penal — Sergio Ricardo do Amaral Gurgel

Em contrapartida, se existirem provas indicando que o fato, supostamente, tenha sido praticado sob o manto de alguma causa de exclusão da antijuridicidade, não haverá, por conseguinte, fumus boni iuris, devendo o juiz conceder a liberdade provisória sem fiança na forma do art. 310, § 1o, do Código de Processo Penal (ver também o disposto no art. 314). Devem ser reconhecidas ainda as causas de exclusão da culpabilidade como ensejadoras da mesma medida, pelo fato de propiciarem igualmente a absolvição do réu, excluindo assim o fumus boni iuris. Embora a hipótese não esteja expressa na lei processual, esse é o entendimento doutrinário e jurisprudencial. Por essa razão, podese dizer que o legislador perdeu uma preciosa oportunidade de incluir no referido dispositivo as causas de exclusão da culpabilidade ao editar a Lei no 13.964/2019, que alterou a redação do caput do art. 310, acrescentando ainda três novos parágrafos.

A mesma sorte terá o preso, com ou sem fiança, de acordo com o art. 310, III, do CPP, quando ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, pois nesse caso faltará o periculum in mora (ver também art. 321 do CPP).

Lamentamos a recente e infeliz inserção da norma contida no § 2o do art. 310 do CPP. Não obstante o consolidado entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que não se pode presumir a necessidade da prisão com base na gravidade abstrata do delito –como já ocorreu em relação à Lei dos Crimes Hediondos (Lei no 8.072/90), Lei de Organização Criminosa (revogada Lei no 9.034/95), Estatuto do Desarmamento (Lei no 10.826/2003) e Lei de Drogas (Lei no 11.343/2006) – o legislador fez constar no dispositivo em tela que “se o juiz verificar que o agente é reincidente ou integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares”. Mais uma vez pretende o legislador subtrair do magistrado a análise dos elementos concretos contidos nos autos do inquérito ou do processo para que se possa determinar a constrição da liberdade, antecipando assim uma conclusão a ser elaborada na mente de quem detém o poder jurisdicional. Aliás, com tal dispositivo o legislador não se limitou a afrontar a doutrina e a jurisprudência no que tange à disciplina da prisão, mas também ao que ele próprio disciplinou no Código de Processo Penal, tendo em vista o que fora instituído nos arts. 312, caput e § 2o; 313, § 3o; 315, II, do mesmo diploma legal. Um contrassenso inadmissível, e que deve ter a mesma sorte das normas antecedentes que pretenderam instruir o injusto padrão.

Pág. 82 – Capítulo 5 – Alterar a redação do primeiro parágrafo. Retirar o segundo parágrafo, ficando assim.

Atualmente tramita no Senado Federal o Projeto de Lei no 554/2011 que altera o art. 306 do Código de Processo Penal, a fim de introduzir na legislação pátria a obrigatoriedade de apresentação do preso ao juiz em audiência de custódia. Pela Emenda no 1, proposta pelo Senador João Capiberibe, o parágrafo quinto do referido artigo passaria a ter a seguinte redação: “Na Audiência de Custódia de que trata o parágrafo quarto, o juiz ouvirá o Ministério Público, que poderá, caso entenda necessária, requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão, em seguida,

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ouvirá o preso e, após manifestação da defesa técnica, decidirá, fundamentadamente, nos termos do art. 310” Resta agora aguardar que o Congresso Nacional venha a consolidar o instituto da audiência de custódia no âmbito do processo legislativo, e que o novo Código de Processo Penal não apenas o mantenha, como também promova o seu aperfeiçoamento.

Usando a expressão contida nos tratados internacionais acima citados, “sem demora”, a sociedade clama por soluções penais inteligentes, experimentadas com sucesso no exterior, e devidamente adequadas à realidade nacional.

Mais tarde, passou a tramitar no Senado Federal o Projeto de Lei no 554/2011 que alteraria mais uma vez o art. 306 do Código de Processo Penal, a fim de introduzir na legislação pátria a obrigatoriedade de apresentação do preso ao juiz em audiência de custódia. Pela Emenda no 1, proposta pelo Senador João Capiberibe, o § 5o do referido artigo passaria a ter a seguinte redação: “Na Audiência de Custódia de que trata o parágrafo quarto, o juiz ouvirá o Ministério Público, que poderá, caso entenda necessária, requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão, em seguida, ouvirá o preso e, após manifestação da defesa técnica, decidirá, fundamentadamente, nos termos do art. 310”.

Todavia, o Pacote Anticrime (Lei no 13.964/2019) antecipou a inovação legislativa, alterando a redação do art. 310 do Código de Processo Penal. Sendo assim, a exigência de se apresentar o preso ao juiz, sem demora, deixou de ser fundamentada apenas em norma supralegal, passando a integrar o corpo da lei maior de natureza processual penal: “Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Pág. 82 – Capítulo 5: Item 5.3.2. Momento da Prisão: inserir um novo parágrafo antes do último parágrafo, ficando assim: 5.3.2. Momento da Prisão

O art. 311 do Código de Processo Penal, com a entrada em vigor da Lei 13.964 de 24 de dezembro de 2019, dispõe que “em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial” em qualquer fase da investigação policial ou do Processo Penal, caberá prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. (Obs: Sérgio, gostaria que você revisasse esse parágrafo inteiro

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porque na minha humilde opinião, essa parte da “ressalva da decretação da preventiva de ofício pelo juiz apenas durante o processo” poderia ser retrada o que você acha?).

Inicialmente, devemos destacar as seguintes alterações trazidas pela Lei no 12.403/11, que deram ao referido artigo nova redação. Foi incluída no texto legal a ressalva quanto à exigência de já ter sido iniciado o processo criminal para o juiz poder decretar a prisão de ofício. Embora possa ser considerada uma novidade em nossa legislação, a condição já era imposta pela doutrina e pela jurisprudência, porque se o juiz decretasse a prisão preventiva de ofício na fase da investigação policial, estaria antecipando uma análise que somente poderia ser feita pelo Ministério Público. Ao receber o inquérito policial, o promotor de Justiça irá avaliar as provas colhidas durante a investigação, a fim de averiguar a existência de justa causa para a propositura da ação penal. Considerando a exigência legal de um conjunto probatório significativo para a decretação da prisão preventiva, capaz de demonstrar a tendência de ocorrer condenação ao final do processo (fumus boni iuris), e que para a propositura da ação penal basta a existência de indícios da materialidade e autoria, a decretação, nesse momento, já estaria deixando entrever que o promotor teria provas mais do que suficientes para denunciar. Seria um contrassenso afirmar existir prova que justifique a constrição da liberdade, porém insuficiente para justificar a instauração de um processo. Em suma, se há prova para prender, então há mais do que o necessário para denunciar. O juiz, decretando a prisão preventiva de ofício na fase do inquérito, não daria outra opção ao Ministério Público a não ser promover a ação penal. Entretanto, a análise quanto à iniciativa não pertence ao judiciário, mas sim ao Ministério Público, na ação penal pública, em que o promotor forma, livremente, a opinio delict, ou ao ofendido, ou seu representante legal na ação penal privada.

O art. 311 do Código de Processo Penal, com a entrada em vigor da Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019, dispõe que: “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. Nota-se que o legislador positivou o entendimento já pacificado na doutrina e na jurisprudência sobre a inviabilidade do decreto prisional de ofício, tanto na fase do inquérito policial (hipótese que já havia sido rechaçada pela Lei no 12.403/2011) quanto na fase do processo penal.

Se o juiz decretasse a prisão preventiva de ofício na fase da investigação policial, estaria antecipando uma análise que somente poderia ser feita pelo Ministério Público.

Ao receber o inquérito policial, o promotor de Justiça irá avaliar as provas colhidas durante a investigação, a fim de averiguar a existência de justa causa para a propositura da ação penal. Considerando a exigência legal de um conjunto probatório significativo para a decretação da prisão preventiva, capaz de demonstrar a tendência de ocorrer condenação ao final do processo (fumus boni iuris), e que para a propositura da ação penal basta a existência de indícios da materialidade e autoria, a decretação, nesse momento, já estaria deixando entrever que o promotor teria provas mais do que suficientes para denunciar. Seria um contrassenso afirmar existir prova que justifique

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a constrição da liberdade, porém insuficiente para justificar a instauração de um processo. Em suma, se há prova para prender, então há mais do que o necessário para denunciar. O juiz, decretando a prisão preventiva de ofício na fase do inquérito, não daria outra opção ao Ministério Público a não ser promover a ação penal. Entretanto, a análise quanto à iniciativa não pertence ao Judiciário, mas sim ao Ministério Público, na ação penal pública, em que o promotor forma, livremente, a opinio delict, ou ao ofendido, ou seu representante legal na ação penal privada.

A prisão preventiva decretada por livre iniciativa do juiz na segunda fase da persecução penal também se mostrava ofensiva ao Sistema Acusatório, segundo o qual as funções de acusar e defender não podem ser entregues a um dos órgãos que compõem a relação processual. A adoção desse sistema pela Constituição da República visa a garantir a imparcialidade do órgão julgador. A possibilidade de o magistrado decretar a prisão preventiva no curso do processo sem que houvesse a provocação dos interessados o colocaria em posição de suspeição, por representar uma incoerente medida de quem, ao arrepio da lei, pretende se aliar à acusação.

Pág. 83/84. – Capítulo 5: Item 5.3.3. Prazo – Inserir novo parágrafo.

5.3.3. Prazo

A prisão preventiva não comporta prazo. Quando decretada pelo juiz, subsistirá enquanto os motivos que levaram a sua deflagração subsistirem. A liberação do preso dependerá de revogação determinada pelo próprio juiz que a originou ou pelo tribunal, mediante provocação ou de ofício. Nos dois casos, haverá a expedição de alvará de soltura.

A prisão preventiva não comporta prazo. Quando decretada pelo juiz, subsistirá enquanto os motivos que levaram à sua deflagração perdurarem. A liberação do preso dependerá de revogação determinada pelo próprio juiz que a originou ou pelo tribunal, mediante provocação ou de ofício. Nos dois casos, haverá a expedição de alvará de soltura.

Embora a Lei no 13.964/2019 tenha preservado a regra acima sobre possibilidade de se manter o acusado preso enquanto não desaparecerem os motivos que serviram de fundamento para a segregação cautelar, acrescentou o parágrafo único ao art. 316 do Código de Processo Penal, para impor ao juiz, ou ao Tribunal, o reexame da necessidade da custódia a cada 90 (noventa) dias: “Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal”.

Pág. 84 – Capítulo 5: Novo texto ficando assim: 5.3.4. Cabimento

Para sabermos se é cabível a prisão preventiva em um caso concreto, devemos analisar a redação do art. 313 do Código de Processo Penal que, com o surgimento da

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Lei no 12.403/11, passou a dispor o seguinte: “Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.” As condições elencadas nos incisos citados não são cumulativas, bastando que a situação se enquadre em qualquer um deles para se admitir o decreto de prisão. O novo texto finalmente desvinculou a prisão preventiva à espécie de pena, como costumava ser, ligando-a atualmente à sua quantidade. E, independentemente da pena, será também cabível para o reincidente em crime doloso, salvo se voltar a ser primário. Além disso, a Lei no 11.340/06 (Lei Maria da Penha) havia incluído no Código de Processo Penal a possibilidade de recair a prisão sobre aquele que cometesse crimes de violência contra a mulher. Mas a Lei no 12.403/11 (12.403/08) estendeu a medida para alcançar também os crimes praticados contra criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.

Se por um lado o legislador agiu bem na alteração do art. 313, por outro gerou desnecessária polêmica com a inclusão do seu §1o (parágrafo único). Reza o dispositivo que “também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida”. Discute-se na doutrina se o legislador estaria abrindo um precedente para a decretação de prisão preventiva diante da prática de qualquer crime, inclusive os crimes culposos. Entendemos que não.

Todas as hipóteses descritas nos incisos do art. 313 referem-se a crimes dolosos e, por coerência, o seu §1o (parágrafo) não poderia destoar. Além do mais, admitir a custódia cautelar para aqueles que supostamente praticaram crimes culposos seria totalmente desproporcional, uma vez que a condenação por crime culposo, na grande maioria dos casos, não levará o sujeito ao cárcere, tendo em vista as regras de conversão das penas privativas de liberdade dispostas no art. 44 do Código Penal. Se o indivíduo não irá preso quando condenado, o mesmo não ocorrerá enquanto perdurar seu estado de inocência, ainda que a medida se mostre útil para sua identificação, como preceitua o dispositivo em comento.

Para sabermos se é cabível a prisão preventiva em um caso concreto, devemos analisar a redação do art. 313 do Código de Processo Penal que, com o surgimento da Lei no 12.403/2011, passou a dispor o seguinte: “Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III – se o crime envolver violência doméstica e familiar

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contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.” As condições elencadas nos incisos citados não são cumulativas, bastando que a situação se enquadre em qualquer um deles para se admitir o decreto de prisão. O novo texto finalmente desvinculou a prisão preventiva à espécie de pena, como costumava ser, ligando-a atualmente à sua quantidade. E, independentemente da pena, será também cabível para o reincidente em crime doloso, salvo se voltar a ser primário. Além disso, a Lei no 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) havia incluído no Código de Processo Penal a possibilidade de recair a prisão sobre aquele que cometesse crimes de violência contra a mulher. Mas a Lei no 12.403/2011 estendeu a medida para alcançar também os crimes praticados contra criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.

Se por um lado o legislador agiu bem na alteração do art. 313, por outro gerou desnecessária polêmica com a inclusão da regra contida, atualmente, em seu primeiro parágrafo. Reza o dispositivo que “também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida”.

Discute-se na doutrina se o legislador estaria abrindo um precedente para a decretação de prisão preventiva diante da prática de qualquer crime, inclusive os crimes culposos.

Entendemos que não. Todas as hipóteses descritas nos incisos do art. 313 referemse a crimes dolosos e, por coerência, o seu § 1o não poderia destoar. Além do mais, admitir a custódia cautelar para aqueles que supostamente praticaram crimes culposos seria totalmente desproporcional, uma vez que a condenação por crime culposo, na grande maioria dos casos, não levará o sujeito ao cárcere, tendo em vista as regras de conversão das penas privativas de liberdade dispostas no art. 44 do Código Penal. Se o indivíduo não irá preso quando condenado, o mesmo não ocorrerá enquanto perdurar seu estado de inocência, ainda que a medida se mostre útil para sua identificação, como preceitua o dispositivo em comento.

Pág. 85 – Capítulo 5: Item 5.3.5. Pressupostos e Requisitos: Inserir um novo parágrafo logo após o parágrafo que começa com: “ Como já foi discutido...”

No item 5.3.5. alterar a parte final do segundo parágrafo que passa a ter a seguinte redação: (…) E se o periculum in mora deve ser entendido como a necessidade da prisão, qualquer um dos demais elementos contidos no dispositivo em questão estaria de pleno acordo com essa análise, como a garantia da ordem pública, a garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, asseguração da aplicação da lei penal e perigo gerado pelo estado de liberdade. Esse último, incluído pela Lei no 13.964/2019, destaca-se pela redundância, que pode ser entendida como uma expressão genérica representativa dos outros requisitos anteriores, ou seja, o periculum libertatis, traduzido para a língua nacional.

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Pág. 86 – Capítulo 5: Inserir um novo parágrafo ao final do item 5.3.5. e antes do item 5.4. para explicar as inserções legislativas sobre o posicionamento consolidado no STF:

No item 5.3.5. acrescento mais um parágrafo ao final redação: A Lei no 13.964/2019 inseriu uma série de dispositivos referentes à prisão preventiva no intuito de positivar o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores sobre o tema. A inovação legislativa alterou o art. 315, § 2o, do Código de Processo Penal, estabelecendo que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Pág. 86/87 – Capítulo 5 – Item 5.4.2. Prazo: Inserir texto com a redação do art. 40 e o inciso IV do art. 12 da Lei nº 13.869/19 5.4.2. Prazo

Ao contrário da prisão preventiva, a prisão temporária comporta prazo. De acordo com o artigo supracitado, a prisão temporária terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Discutese na doutrina se o juiz deverá decretar a prisão por 5 (cinco) ou por até 5 (cinco) dias.

Como se trata de restrição a direito fundamental, impõe-se a interpretação menos gravosa do ponto de vista do indivíduo. Nesse sentido, entendemos que o juiz poderá decretar por até cinco dias, se esse limite for necessário. E havendo prorrogação por uma única vez, mediante nova decisão judicial, esta será pelo mesmo tempo pelo qual foi decretada O texto ficará com a seguinte redação: Ao contrário da prisão preventiva, a prisão temporária comporta prazo. De acordo com o artigo supracitado, a prisão temporária terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Discutese na doutrina se o juiz deverá decretar a prisão por 5 (cinco) ou por até 5 (cinco) dias.

Como se trata de restrição a direito fundamental, impõe-se a interpretação menos

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gravosa do ponto de vista do indivíduo. Nesse sentido, entendemos que o juiz poderá decretar por até cinco dias, se esse limite for necessário. E havendo prorrogação por uma única vez, mediante nova decisão judicial, esta será pelo mesmo tempo pelo qual foi decretada.

A nova Lei de Abuso de Autoridade, Lei no 13.869/2019, alterou a redação do art. 2o da Lei no 7.960/89, estabelecendo que no mandado de prisão deverá conter não apenas o período de duração da prisão temporária, mas também o dia em que o preso deverá ser libertado. E para que não houvesse qualquer dúvida sobre a técnica de contagem de prazo no que tange às prisões (art. 10 do Código Penal), firmou em seu oitavo parágrafo que o dia do cumprimento do mandado de prisão inclui-se no cômputo do prazo de prisão temporária.

Terminado o prazo, o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade, independentemente da expedição de alvará de soltura. Havendo dolo na manutenção do preso além do prazo fixado pelo juiz, a autoridade policial incorrerá no crime de abuso de autoridade previsto no art. 12, IV, da Lei no 13.869/2019.

Pág. 90 – Capítulo 5, Item 5.5 Liberdade Provisória: Alterar o artigo e o número da Lei no parágrafo que começa com: ”Ocorre que com ...”, ficando assim:

O texto passará a ter a seguinte redação: Ocorre que com o passar do tempo o instituto da fiança foi perdendo o sentido, transformando-se em um dos alvos prediletos das críticas feitas pela doutrina. Isso se dava porque, para sabermos se o indivíduo poderia responder em liberdade mediante fiança, bastava o exame dos casos proibitivos constantes na Constituição da República, nas leis especiais, como também no próprio Código de Processo Penal, mais especificamente os arts. 323 e 324 do CPP, como ainda se faz atualmente. Se na legislação não estivesse vedada a fiança, devíamos entendê-la como permitida; sendo assim, o indivíduo teria o direito de prestar fiança para ver restaurada a sua liberdade.

Caso o juiz a negasse, mesmo quando permitida por lei, incorreria em crime de abuso de autoridade (atual art. 19 da Lei de Abuso de Autoridade, Lei no 13.869/2019).

Nesse sentido, se em um caso concreto a lei, por alguma razão, não vedasse a fiança, o indivíduo teria de prestá-la para responder em liberdade. Mas em situações mais graves, em que o legislador vedasse a fiança, e não estivessem presentes os pressupostos que autorizam o decreto de prisão, ele ficaria em liberdade provisória sem fiança. Então, nos crimes inafiançáveis, não sendo caso de prisão, o indivíduo poderia responder em liberdade mais facilmente do que aquele que cometesse um crime afiançável. Essa realidade já foi confirmada diversas vezes pelos tribunais superiores, até mesmo em relação aos crimes hediondos e equiparados, sob o argumento de que o fato de o crime ser inafiançável não significa que seja insuscetível de liberdade provisória. Destacamos o julgado publicado no Informativo no 665 do STF:

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Pág. 94 – Capítulo 5: Acrescentar no comentário à questão 03 a referência aos seguintes artigos: Art. 312, § 2º, do CPP; Art. 313, § 2º, do CPP; Art. 315, § 2º, IV, do CPP, ficando assim: 03. (Cespe / Tribunal Regional Federal / Juiz / 5ª Região / 2007)

O comentário da questão passará a ter a seguinte redação: Comentário: Para decretar a custódia cautelar é preciso fundamentar a real necessidade da prisão com base em elementos concretos constantes nos autos. A simples gravidade da infração supostamente praticada não faz presumir a necessidade de constrição à liberdade – arts. 312, § 2o; 313, § 2o; 315, § 2o, IV, todos do CPP. Na situação hipotética narrada no enunciado, interpretada à luz do texto acima, que repudia veementemente a prática do automatismo em relação ao encarceramento em nosso país, não há que se falar em estado de flagrância daquele que foi encontrado horas depois do delito.

Somente a primeira afirmativa está correta.

Pág. 94/95 – Capítulo 5: Alterar acrescentar no comentário à questão 04 , o número do artigo e da Lei, ficando assim: 04. (Cespe / Polícia Civil / Delegado / Tocantins / 2008) Considere a seguinte situação hipotética:

Comentário: O comentário da questão passará a ter a seguinte redação: Comentário: É sabido que a prisão temporária poderá ser prorrogada por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, como prevê a Lei no 7.960/89. Entretanto, esse prolongamento da custódia somente poderá ser determinado pela autoridade judicial. A manutenção do preso no cárcere de forma arbitrária pela autoridade policial configura crime de abuso de autoridade, previsto no art. 19 da Lei no 13.869/2019, nova Lei do Abuso de Autoridade.

A afirmativa está errada.

Pág. 102/103 – Capítulo 5: Questão 19 ANULADA porque a Lei nº 13.964/2019 deu nova redação ao art. 311 do CPP, negando a prisão preventiva de ofício.

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Pág. 107 – Capítulo 6. Item 6.2.3: Inserir ao final do item um parágrafo com o novo § 5o do art. 157 do CPP e que se encontra suspenso por decisão da ADI 6.298 MC / DF

Novo parágrafo ao final do item: Todavia, o legislador, por intermédio da Lei no 13.964/2019, renovou a proposta no sentido de criar mais um caso de impedimento do juiz, além daqueles já previstos na legislação pátria (vide Capítulo 8, item 8.2), decorrente do reconhecimento de uma prova contida nos autos como ilícita, conforme passou a prever o art. 157, § 5o, do Código de Processo Penal. Dessa vez, não foi o veto presidencial que derrubou a pretensão do Congresso Nacional, mas sim a decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, suspendendo a eficácia do referido dispositivo pelos termos expostos abaixo: “O § 5o do art. 157 é também danoso ao princípio do juiz natural, por ser norma de competência que não fornece critérios claros e objetivos para sua aplicação. Como redigido, o preceito pode resultar na criação de situações em que a produção de prova eventualmente nula sirva como instrumento deletério de interferência na definição do juiz natural (CF, art. 5o, LIII), abrindo brecha para a escolha do magistrado que examinará o processo-crime, vulnerando-se, por via transversa, o postulado constitucional em questão”.

Pág. 111 – Capítulo 6: Item 6.4.1. Exame de Corpo de Delito:

Modificações referentes ao tema EXAME DE CORPO DE DELITO. 1- Alterar no índice o nome do Capítulo 6, item 6.4.1. Em vez de “Exame de corpo de delito” deve constar o nome “Exame de corpo de delito, cadeia de custódia e perícias em geral”.

2- A final do item 6.4.1 deve-se incluir um último parágrafo conforme expresso abaixo: A Lei no 13.964/2019 acrescentou ao capítulo referente ao exame de corpo de delito e outras perícias mais um instituto chamado “cadeia de custódia”. Disciplinada nos arts. 158-A a 158-F do Código de Processo Penal, é definida como o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. Embora a inovação legislativa mereça aplausos por pretender gerar maior segurança quanto à preservação da prova, reduzindo assim os riscos de sua contaminação em razão de questões de ordem meramente administrativa, entendemos que o tema deveria ter sido tratado por lei específica, engrossando o rol das leis extravagantes de natureza criminal.

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Pág. 113 – Capítulo 6. Item 6.4.2.

Acrescentar ao final do item 6.4.2.

Vale ressaltar que o art. 10 da Lei de Abuso de Autoridade (Lei no 13.869/2019) incriminou a conduta do agente público que decretar a condução coercitiva do investigado quando descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo.

Pág. 114. – Capítulo 6. Item 6.4.5. Testemunhas: Inserir um novo parágrafo logo após o parágrafo que começa com: “Situação semelhante ocorre...”

Acrescentar o trecho abaixo ao final do terceiro parágrafo do item 6.4.5.

Sobre esse aspecto importa destacar o disposto no art. 10 da Lei de Abuso de Autoridade (Lei no 13.869/2019) que tipificou a condução coercitiva de testemunha de forma descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo, bem como o art. 15 do mesmo diploma legal, que, por sua vez, incriminou a conduta de constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo.

Pág. 117 – Capítulo 6. Item 6.4.10. Busca e Apreensão: Alterar o parágrafo riscado pela nova redação abaixo, ficando assim: 6.4.10. Busca e Apreensão

A busca domiciliar, fora os casos de flagrante delito, só pode ser feita com mandado e durante o “dia”. Não é pacífico na doutrina essa definição, contida na legislação penal e processual. A primeira corrente entende que o termo compreende o horário das (6h às 18h (expediente da Justiça, podendo ser prorrogado até às 20h)), enquanto a segunda corrente define “dia” como o período em que há luz natural. Ambas estão corretas e têm aceitação nos tribunais superiores.

O texto passará a ter a seguinte redação: A busca domiciliar, fora os casos de flagrante delito, só pode ser feita com mandado e durante o “dia”. Embora por muito tempo a doutrina tenha divergido a respeito do que deveria ser considerado dia (para alguns autores, o período de expediente da Justiça, podendo ser prorrogado até às 20h, enquanto para outros o período em que estivéssemos sob luz natural), a recente Lei no 13.869/2019 (Abuso de Autoridade) trouxe em seu art. 22, § 1o, IV, a segurança jurídica há muito tempo esperada, ao definir como crime o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21 (vinte e uma) horas ou antes das 5 (cinco) horas. Portanto, em uma interpretação contrario sensu, deve-se entender que os mandados de busca e apreensão somente poderão ser cumpridos no lapso temporal entre 5h e 21h.

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Pág. 124/125 – Capítulo 6: Questão 15. Novo texto para o Comentário da questão.

O comentário da questão passará a ter a seguinte redação: Comentário: Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame (art. 159, § 1o, do CPP).

A prova ilícita inadmissível, uma vez constante nos autos, o juiz determinará o seu desentranhamento e destruição (art. 157, caput e § 3o, do CPP). A previsão do interrogatório do réu por videoconferência (art. 185, § 2o, do CPP) não afastou a possibilidade de tomada do depoimento das testemunhas por essa metodologia de busca da prova, que ainda se encontra prevista no art. 217 do CPP. Utilizando-se de uma interpretação em sentido contrário sobre o que dispõe o art.

157, § 1o, do CPP, são admitidas provas derivadas das ilícitas quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Obs.: o item “C” estará correto caso a liminar proferida pelo Ministro Fux na ADI 6.298 MC / DF não prevaleça, tornando eficaz o disposto no art. 157, § 5o, do CPP. A alternativa correta é a letra E. Pág. 134 – Capítulo 7. Item 7.31. Competência em Razão da Pessoa: Acrescentar que a Constituição Federal em seu art. 27, § 1º, estendeu as imunidades dos Deputados Estaduais aos Deputados Estaduais.

Em 2018 a Suprema Corte firmou o polêmico entendimento que restringe o foro especial aos deputados federais e senadores.

O parágrafo passará a ter a seguinte redação: Em 2018 a Suprema Corte firmou o polêmico entendimento que restringe o foro especial aos deputados federais e senadores, estendendo-o, meses depois, aos deputados estaduais, com fulcro no que preceitua o art. 53 da Constituição da República. Para esses parlamentares, as regras referentes à prerrogativa de função somente se aplicam aos crimes praticados durante o exercício do cargo, e que estejam relacionados às funções. Não havendo vínculo entre a função e o crime praticado, o processo e o julgamento deverão ser realizados por um juízo de primeiro grau. E na mesma ocasião, consolidou-se também o posicionamento acima exposto a respeito da perpetuatio jurisdictionis, ou seja, uma vez encerrada a instrução, com a publicação do despacho de intimação para as alegações finais, considerar-se-á perpetuada a jurisdição. Sendo assim, mesmo que o parlamentar renuncie, seja cassado, ou apenas não se reeleja, o processo permanecerá no Supremo Tribunal Federal.

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Pág. 160 – Capítulo 8 – Item 8.2 Juiz: Após o parágrafo que começa com “O art. 252 do Código...” Acrescentar um parágrafo falando do impedimento do novo § 5º do art. 157 do CPP inserido pela Lei nº 13.964/2019.

O art. 252 do Código de Processo Penal traz as hipóteses de impedimento dispondo: “O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da Justiça ou perito; II – ele próprio houver desempenhado qualquer uma dessas funções ou servido como testemunha; III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito”. No art.

254 do Código de Processo Penal, prossegue o legislador com os casos de suspeição nos seguintes termos: “O juiz dar-se-á por suspeito e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer uma das partes: I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer um deles; II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer uma das partes; IV – se tiver aconselhado qualquer uma das partes; V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer uma das partes; VI – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo”.

Acrescento o seguinte parágrafo: Vale lembrar que outro caso de impedimento do juiz, previsto no art. 157, § 5o, do Código de Processo Penal, pelo fato de ter reconhecido a ilicitude da prova, encontrase com a eficácia suspensa em razão de decisão do Supremo Tribunal Federal.

Pág. 197 – Capítulo 10. Item 10.2.2.1.3.2.4. Julgamento em plenário, acrescentar um último parágrafo ao final do item para tratar da nova redação do art. 492 do CPP trazida pela Lei nº 13.964/2019.

Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de Justiça dirigir-se-ão à sala especial, também chamada de sala secreta, para a votação (art. 485 do CPP). As decisões do Tribunal do Júri serão tomadas por maioria de votos (art. 487 do CPP). Chegando os jurados a um veredito o juiz irá proferir sentença, na forma do art. 492 do Código de Processo Penal.

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(Novo parágrafo abaixo para ser inserido) Importa assinalar que o supracitado art. 492 do Código de Processo Penal passou a ter nova redação determinada pela Lei no 13.964/2019. Na alínea “e” do inciso I foi inserido o famigerado e abominável instituto da execução provisória da sentença condenatória, outrora rechaçado pelo Supremo Tribunal Federal em decisão plenária.

Entendemos, por conseguinte, que a sorte do dispositivo em comento não poderá ser outra senão o reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

Pág. 216 – Capítulo 11. Item 11.6. Restituição das Coisas Apreendidas: Inserir um parágrafo, após o parágrafo que começa com “Entretanto, havendo dúvida...”

Entretanto, havendo dúvida quanto à legitimidade daquele que for requerer a restituição, deverá ser promovido em juízo o incidente de restituição de coisas apreendidas (art. 120, § 1o, do CPP). Daí vem a crítica da doutrina quanto à nomenclatura usada neste capítulo. Teria sido mais técnico chamá-lo de “incidente de restituição de coisas apreendidas” e não “restituição de coisas apreendidas”, pois o que se regulamenta nessa parte do Código de Processo Penal, nos arts. 118 a 124, é o procedimento incidental instaurado para se discutir o cabimento ou não dessa providência.

Abaixo, segue o novo parágrafo: Feliz tratamento deu o legislador às obras de arte ou de outros bens de valor cultural ou artísticos com a inserção do art. 124-A, instituído pela Lei no 13.964/2019. Não havendo vítima determinada, tais objetos poderão ser destinados a museus públicos.

Torcemos, entretanto, para que não virem pedaços de carvão como efeito do total abandono direcionado ao patrimônio cultural brasileiro.

Pág. 217 – Capítulo 11. Item: 11.7.1. Sequestro: Acrescentar um último parágrafo nesse item para comentar a alteração do caput do art. 133 do CPP pela Lei nº 13.964/2019 e falar sobre o novo art. 133-A do CPP.

Acrescentar no final do item 11.7.1 o seguinte parágrafo: Muito oportuna a inserção do art. 133-A, instituído pela Lei no 13.964/2019, ao dispor que o juiz poderá autorizar, constatado o interesse público, a utilização de bem sequestrado, apreendido ou sujeito a qualquer medida assecuratória pelos órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal, do sistema prisional, do sistema socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e do Instituto Geral de Perícia, para o desempenho de suas atividades. Há muito tempo a sociedade questionava a razão de o Poder Público não se utilizar dos bens sequestrados e apreendidos no combate à criminalidade.

32 ■ Manual de Processo Penal — Sergio Ricardo do Amaral Gurgel

Pág. 265 – Capítulo 14. Item 14.4. Hipóteses de Nulidade.

O art. 564 do CPP, que segundo a doutrina não contém um rol taxativo, apresenta uma série de atos passíveis de sanção de nulidade. São eles: “I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz; II – por ilegitimidade de parte; III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a Portaria ou o auto de prisão em flagrante; b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167; c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos; d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública; e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa; f ) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri; g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia; h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei; i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri; j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade; k) os quesitos e as respectivas respostas; l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento; m) a sentença; n) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido; o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso; p) no Supremo Tribunal Federal e nos tribunais de apelação, o quorum legal para o julgamento; IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.” E, finalmente, em seu parágrafo único, “ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas”; V – em decorrência de decisão carente de fundamentação. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) (Vigência) O texto passará a ter a seguinte redação: O art. 564 do CPP, que segundo a doutrina não contém um rol taxativo, apresenta uma série de atos passíveis de sanção de nulidade. São eles: “I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz; II – por ilegitimidade de parte; III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a Portaria ou o auto de prisão em flagrante; b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167; c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos; d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública; e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa; f ) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri; g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do

Atualização do livro Manual de Processo Penal – edição 2020 ■ 33

Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia; h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei; i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri; j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade; k) os quesitos e as respectivas respostas; l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento; m) a sentença; n) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido; o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso; p) no Supremo Tribunal Federal e nos tribunais de apelação, o quorum legal para o julgamento; IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato”. E, finalmente, em seu parágrafo único, “ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas”; V – em decorrência de decisão carente de fundamentação.