Análisis jurisprudencial de recursos de protección en materia de planes de salud de isapres

Análisis jurisprudencial de recursos de protección en materia de planes de salud de ISAPRES: construcción judicial del concepto de interés contractual de las partes y defensa del interés del afiliado respecto del de la institución.

Sergio Arenas Benavides Introducción En este ensayo analizaremos brevemente el tema del interés contractual como elemento definidor de la obligación nacida del contrato a propósito de los recursos de protección presentados en contra de modificaciones de contratos de salud realizadas por las Isapres. Para ello, previo un estudio acerca de conceptos básicos –contrato de salud, interés contractual, derecho de propiedad sobre cosas inmateriales- examinaremos algunos fallos de protección referentes a este fenómeno, donde buscaremos cómo el tribunal respectivo entendió la confluencia de los intereses de las partes en disputa, los definió y decantó su decisión. Luego, pretendemos extraer ideas generales de este análisis y buscar aquellos puntos que definan la construcción jurisprudencial del concepto de interés contractual en la relación afiliado-Isapre, entendiendo además por qué se protege mayormente el del primero respecto del segundo, atendiendo los factores que determinan esta protección.

I. Conceptos previos Antes del análisis, es necesario hacer una revisión de ciertos conceptos necesarios para poder luego comprender qué es lo que resuelven los tribunales y por qué lo hacen. a. Contrato de prestación de salud (“contrato de salud”) En el contrato de salud una persona natural, el afiliado, se compromete a pagar una cuota periódica a una institución, la Isapre, a cambio de que ésta asuma el riesgo de cubrir el costo de las contingencias relativas a tratamientos médicos, gastos asociados a éstos y otros costos sanitarios1. Ante todo es un contrato de seguro, ya que cumple con el elemento esencial del art. 512 del Código de Comercio, la cobertura de un riesgo que es el evento de requerir el afiliado una atención sanitaria2. Sobre sus características, para no entrar en tantos detalles, resaltaremos que es un contrato bilateral oneroso donde ambas partes tienen obligaciones mutuas y se benefician del mismo (arts. 1439 y 1440 CC); parcialmente aleatorio y parcialmente conmutativo porque, aunque depende de una contingencia (arts.

1441 y 2258 N° 1 CC), en los hechos las Isapres, al poder estudiar las probabilidades de estos fenómenos siempre pueden tener un margen seguro de ganancia3; y formal pero no solemne, ya que aunque consta generalmente de un documento escrito, que se compone del contrato principal, el formulario de notificación, la declaración de salud y las condiciones particulares4, ese requisito no es para la existencia del contrato como define el 1443 CC, sino como vía de prueba según el art. 184 del DFL 1 de 20055. Asimismo, es de tracto sucesivo ya que la relación entre Isapre y afiliado se mantiene en el tiempo, y como elemento más importante, es un contrato de adhesión pese a la redacción del inc. 2º del art.

189 DFL 1, ya que el contenido del contrato es elaborado y fijado unilateralmente por la 1

FUENTES (1995), p. 18.

HUMERES et al. (2010), p. 93.

3 LÓPEZ SANTA MARÍA (2001), p. 116; MEZA BARROS (ed. 2010), p. 231.

4 FUENTES (1995), pp. 17-21.

5 LÓPEZ SANTA MARÍA (2001), pp. 122-123; REZZÓNICO (1999), pp. 279-280.

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Isapre, quedando el afiliado sólo en la alternativa de aceptarlo o rechazarlo6. Esta última característica será importante a la hora de definir no sólo el contenido sino también el peso de los intereses de las partes en juego, con efectos en las decisiones judiciales. Asimismo, y por su afectación de un interés público como es la salud, es un contrato dirigido, cuyo contenido se regula en los arts. 189 y 197 del DFL 1 ya citado.

En cuanto a su regulación, la principal norma es el DFL 1 de Salud de 20057, que establece los derechos y deberes fundamentales de las partes. En resumidas cuentas, establece que la Isapre puede establecer varios planes con diferentes precios y coberturas, incluyendo o excluyendo elementos, mientras que el afiliado tiene derecho a que la Isapre le reembolse esos gastos, o los asuma directamente, o incluso le facilite el acceso a ciertos prestadores. En lo no regulado rigen las normas generales de los contratos del Código Civil, especialmente los arts. 1545 y 1546 que constituyen la base para entender el ejercicio prestacional subsecuente al pacto. En los recursos a analizar se usan los derechos del art. 19 de la Constitución, especialmente el N° 9 (elección del sistema de salud) y 24 (derecho de propiedad), siendo el primero el fundamento primigenio del sistema8 y el último esencial para entender la inclusión del interés del contratante como elemento del contrato. Queda la duda si las normas del Código de Comercio sobre seguros (arts. 512 y ss.) podrían ser aplicables a este contrato, siendo nuestro parecer que sí, dada la naturaleza y fines del contrato de salud, siempre que no entren en conflicto con el DFL 1, ya que en este caso predomina éste por aplicación del art. 13 CC. En el contrato de salud, a simple vista, el interés de la Isapre sería obtener el pago de las cuotas para financiar sus planes y otros servicios, mantener su infraestructura y personal y, por cierto, la ganancia legítima de sus dueños; mientras que para el afiliado, su interés es tener la seguridad de que sus contingencias de salud serán cubiertas por el plan que ha contratado, y la claridad en cuanto a qué se cubre y por cuánto. No obstante, como debemos adelantar, este esquema no es suficiente en la construcción doctrinaria y jurisprudencial, habida cuenta de las características especiales del contrato analizado. Así, al núcleo prestacional basado en la convención deben agregarse otros que la autoridad ha considerado y que, no obstante mirar más al interés público, deben entenderse integrados a su vez en el interés propio del afiliado. Asimismo, y en relación con lo anterior, la jurisprudencia ha considerado el carácter de adhesión y las diferencias entre las partes para establecer su preferencia por uno u otro interés en base a la disponibilidad de las partes. b. Derecho de propiedad en el contrato e interés del contratante Nuestra Constitución en su art. 19 N° 24 consagra la protección del Derecho de Propiedad sobre cosas corporales e incorporales, siendo de los protegidos por el recurso de protección en su art. 20. La jurisprudencia, haciendo el ejercicio de concordar la norma constiucional con lo establecido en los arts. 576, 578, 583 y 1437 CC, ha señalado reiteradamente que sobre los derechos personales, que la ley también conoce como créditos, existe una propiedad, por lo que en materia de obligaciones, sobre todo contractuales, el

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LÓPEZ SANTA MARÍA (2001), p. 142-143.

Que refundió las antiguas leyes 18.933 y 18.469 (que regulaban el sistema de Isapres), y el DL 2763 (Servicios de Salud del Estado).

8 Un estudio más extenso de esta relación puede hallarse en CEA (2012), p. 334-335.

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acreedor es dueño de su crédito y puede perseguirlo para satisfacción de su crédito (y por cierto, de su interés contractual)9.

Ahora bien, el interés del contratante, que puede definirse como aquella intención o expectativa que motiva su intención de contratar10, es un elemento esencial para entender la lógica del contrato, las obligaciones y el (in)cumplimiento contractual. Puede observarse esto en el consentimiento, donde la oferta es la manifestación del interés contractual de una parte a otra, y la aceptación el modo de enterarse de ella, requiriendo por tanto, para conocer el interés contractual, que éste se haya manifestado de manera completa, seria y comprensible. Es esta operación la que construye el vínculo obligacional y en definitiva se transite de un mero interés como expectativa a un derecho personal o crédito11. En efecto, aunque pudieran confundirse, el interés contractual es un elemento anterior al contrato el cual mueve a la persona a buscar a su contraparte, comunicárselo y en base a este intercambio llegar a la convención donde se genera la obligación, naciendo la deuda como necesidad de realizar la prestación, y el crédito como derecho de exigir su cumplimiento12.

Puede relacionarse, así, el interés con la causa ocasional (ya que se basa en el motivo que tuvo el acreedor para comunicar y pactar) y el crédito como la causa final (ya que se basa en el fin inmediato de la obligación dentro del acto jurídico)13, y en todo caso determinan el objeto (contenido o forma) de la obligación y por tanto de la prestación14.

Podemos concluir que el interés del contratante termina incorporándose al contrato cuando se fija por éste la relación contractual y con ello los derechos y obligaciones, en virtud del cual da contenido y significado a su crédito15. Así, el interés del contratante, si bien no deja de tener su identidad propia, “se confunde” con el crédito, con apoyo del derecho objetivo, y mediante la propiedad sobre el crédito se puede pretender protección de aquél mediante el recurso de protección16.

Es así como el interés determina la existencia de la obligación, y con ello la posibilidad de que, integrado en el crédito, saber si hay cumplimiento o incumplimiento en el sentido de que es el interés del acreedor la medida para saber si la prestación del deudor (objeto real) es idéntica a la deuda establecida (objeto ideal)17. El contrato, así, se convierte en un instrumento que da al pacto una confianza al acreedor de que su crédito será satisfecho de forma cabal por el deudor, el cual sabe de aquél qué quiere y cómo18. c. Modificación unilateral del contrato ¿incumplimiento o amenaza?

Un elemento polémico y que demuestra el carácter adhesivo de este contrato y la disparidad de las partes es la facultad reconocida en los arts. 197 inc. 3º y 198 del DFL 1, en que la Isapre puede variar unilateralmente el precio de los planes o la cantidad o calidad de las coberturas, cuando demuestre de manera veraz y con fundamento razonable, un 9

Véase Repertorio (1999), pp. 81-82.

VIDAL (2010), p. 49.

11 Véase SAAVEDRA (1994), pp. 133-134; VIDAL (2010), p. 44.

12 Ruggiero, citado por FUEYO (1958), p. 38; SAAVEDRA (1994), p. 140.

13 VIAL DEL RÍO (2006), pp. 189-190.

14 RAMOS PAZOS (2008), P. 32.

15 Es la tesis que sostienen, por ejemplo, los hermanos Mazeaud. Véase al respecto ALESSANDRI et al.

(1998), p. 312.

16 ALESSANDRI et.al (1998), p. 312. También, CANDIAN (1961), p. 18.

17 VIDAL (2007), p. 45.

18 Sobre el tema de la confianza como elemento de la relación contractual véase ATIYAH, P.S. (1995), p. 6 10

aumento en los costos de la cobertura. Esta facultad es una excepción parcial al art. 1545 CC, ya que diverge del principio de intangibilidad de los contratos, pero como dice este precepto es una causa establecida por la ley. La justicia, como veremos más adelante, ha exigido que esta información sea tal que dé señales claras no sólo al afiliado sino también al público en general que el alza se halla justificada, de lo contrario es un acto ilegal (contrario a la norma aplicable) y arbitrario (sin una causa que lo justifique)19. La forma para que esto opere es mediante un carta certificada al afiliado, tres meses antes del vencimiento del período anual, acerca de la necesidad de hacer el ajuste, conforme dicta el inciso tercero del art. 197 DFL 1.

Sobre lo último se nos presenta un problema ya que por el solo hecho del aviso no opera ipso facto la variación al no ser exigible el nuevo precio en ese momento sino a partir del período siguiente; sin embargo por sí solo bastó para recurrir a la justicia y ésta se pronunciara. La pregunta es ¿es este aviso un verdadero incumplimiento o sólo una amenaza? La tesis que defendemos acá, y que los tribunales han acogido tácitamente en sus fallos, es que la sola amenaza de modificación, cuando la información dada no alcanza los estándares de veracidad y razonabilidad, importa por sí un incumplimiento contractual por cuanto es una obligación establecida en el art. 198 DFL 1 que va en interés del afiliado, además de que viola la regla de identidad de la prestación del art. 1659 CC afectando el crédito del acreedor y con ello su interés contractual. d. Conclusión previa al análisis jurisprudencial El contrato de salud, como todo contrato, genera derechos personales, tanto para el afiliado como para la Isapre. Por tanto, sus patrimonios ganan un bien inmaterial que es la correlativa obligación de la contraparte. De este modo, puede construirse una teoría sobre el interés contractual que considere tanto los elementos propios del contrato de salud como la regulación legal vista como un elemento que define de forma más clara el interés sobre todo del afiliado, que como parte más débil requiere de una mayor protección no sólo de la ley sino de la autoridad administrativa y judicial.

Ahora bien, tenemos que analizar si el interés contractual es o no reconocido por la jurisprudencia, y en esos casos, qué se protege cuando, por ejemplo, se alude al derecho de propiedad que tendía el afiliado sobre su plan, y cómo se construye ello.

II. Análisis de fallos Para entender cómo se extrae la construcción judicial del concepto y contendido de interés en el contrato de salud Isapre, usaremos dos temas que nos parecen fundamentales: la terminación de un fallo principal para extraer principios básicos respecto de lo que estudiamos, además de mencionar, en su caso, otros fallos como apoyo para clarificar algunos conceptos y de esta forma perfeccionar el análisis del problema.

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James Simiriotaqui con Isapre Banmédica (Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de octubre de 2006): “La Corte Suprema de Justicia ha sostenido uniformemente que la facultad revisora de los contratos de salud que la ley autoriza ejercer a las Isapres, debe entenderse condicionada, en su esencia, a un cambio efectivo del costo de las prestaciones médicas causado por una alteración sustancial de dicho costo, de manera que al no acreditarse la efectividad de esas circunstancias en las condiciones generales y particulares contratadas, se configura una actuación arbitraria de la recurrida, que vulnera el artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política de la República” (consid. 4º)

1. Alza de precios de planes de salud Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol 1466-2012, 31 de octubre de 2012 / Corte Suprema, rol 8327-2012, 7 de enero de 2013 (Kroll Urra con Isapre Consalud S.A.) El demandante recurre de protección contra el alza unilateral de su plan de salud contratado con la demandada, dándole a su vez las alternativas de mantener el precio pero bajar el número de prestaciones o resciliar el contrato, incumpliendo con los requisitos de claridad, veracidad y plausibilidad establecidos en el art. 197 del DFL 1 de Salud de 2005.

El demandado niega esto, señalando que sí acompañó antecedentes suficientes para ejercer esta facultad, entendiendo que el contrato de salud es uno de seguro, y que de los antecedentes se observa que el alza está por debajo del límite legal. La corte de primera instancia rechaza el recurso, aduciendo que en el caso de autos no existe un derecho indubitado dado que existe discrepancia entre las partes acerca de los elementos legales, intereses creados, circunstancias de la contratación, lo que debería ser resuelto por la vía ordinaria y no por el recurso de protección. Y aún en el caso de que esta última vía fuere procedente, no se observa que esta modificación afecte los derechos del afiliado ya que la Isapre técnicamente ha cumplido con la exigencia legal. Hay voto en contra de la ministra Torti, que son los mismos argumentos del fallo de alzada.

Se alzó la recurrente, y la Corte Suprema revirtió el fallo anterior, concediendo el recurso y ordenando mantener el precio del plan de salud. Como argumentos la Corte establece que la facultad que tiene la Isapre para modificar su precio debe ejercerse con un estándar de razonabilidad y justicia que asegure el equilibrio prestacional, probando la existencia de cambios efectivos y verificables de costos, lo que no ocurre en el caso donde se limita a afirmar con datos generales que los costos han aumentado, sin probarlo de manera racional. Agrega el tribunal que esta facultad del ente previsor debe interpretarse restrictivamente dado el carácter extraordinario y la situación de los afiliados, buscando un equilibrio entre el interés económico de la Isapre y el del afiliado de acceder a sus prestaciones a un precio adecuado a los costos.

En el primer fallo, la corte de apelaciones entiende que existen cuestiones previas que impedirían a priori usar la vía de la acción constitucional, en el sentido de que no hay un derecho indubitado del afiliado por cuanto debe conocerse primero el contrato y las obligaciones derivadas de él, cosas que son materia de la justicia civil. A partir de ello, podemos colegir que para el órgano judicial no hay claridad acerca de cuáles son los derechos y deberes de las partes y si hubo o no cumplimiento, por lo que no puede verse que el crédito del afiliado (y con ello el interés contractual de él) sea evidentemente afectado. Sin perjuicio de lo cual, concluye que no existe ilegalidad ni arbitrariedad en el actuar de la Isapre, extrañándose que no dé mayores argumentos más sólidos que pudieran dar cuenta de por qué decidió así.

En la sentencia de apelación, la Corte Suprema utiliza la palabra “interés” de manera expresa, aunque marginalmente cuando se refiere a la facultad extraordinaria de la Isapre de modificar el contrato de salud. Sin embargo, su argumentación permite dilucidar que el interés de los contratantes se halla presente tácitamente en varios aspectos. Primero, cuando se refiere a la falta de datos razonables y precisos para justificar el alza de precio, está refiriéndose al deber de información que los arts. 189, 197 y 198 DFL 1 impone a las instituciones para con sus afiliados, lo que implica en sí un incumplimiento contractual en

cuanto la norma sirve de “medidor” de la (falta de) conformidad de la prestación con el crédito e interés, y a la vez la presunción de que la Isapre no estaría cumpliendo con el plan o proyecto contractual acordado al no demostrar que estas modificaciones van en concordancia con poder dar la prestación acordada. Segundo, cuando señala que la facultad modificatoria debe interpretarse de manera restrictiva para salvaguardar equitativamente el interés económico y contractual de ambas partes, recuerda el carácter de adhesión de este contrato y la necesidad de equilibrar la posición de las partes y en especial la del afiliado como sujeto desventajado, lo que lleva a preferir a éste y con ello su interés contractual20.

En fin, cuando se invoca el art. 19 N° 24 constitucional, es claro que se refiere al crédito del afiliado en el contrato, en el cual se contiene el interés del afiliado de que la Isapre sea justa en cuanto a lo que ofrece y cobra, existiendo una relación equitativa y verídica que mantenga la confianza del cotizante en su aseguradora21.

Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 1235-2013, 12 de julio de 2013 / Corte Suprema, rol 5042-2013, 17 de diciembre de 2013 (Acuña Catalán con Isapre Masvida S.A.) El demandante recurre de protección en contra del alza de precio de su cuota debido a la incorporación de nuevas patologías por el plan de Garantías Explícitas en Salud, sin que a su juicio se haya dado una información clara y verídica de la necesidad de aumentar este precio. La demandada contesta señalando que la ley 19.966 incorporó de manera obligatoria estas patologías para ser asumidas por el ente previsor, por lo que no hay un alza del plan, sino una incorporación de nuevas coberturas establecidas legalmente, por lo que no hay menoscabo para el derecho de la afiliada. La Corte falló a favor de la afiliada, ordenando mantener el precio actual, argumentando que la información dada por la Isapre a la demandante no cumplía el estándar de claridad exigido por la ley, lo que no permite a la afiliada vislumbrar si esa alza corresponde a una aplicación razonable de la aludida facultad, por cuanto se apoyaría en mayores gastos que no se pormenorizan y que por consiguiente no son comprobables.

Apeló la recurrida, y la Corte Suprema revoca el fallo de primera instancia declarando que la Isapre no había cometido acto ilegal ni arbitrario alguno en aumentar el precio de esta cotización. En su argumento, la Corte señala que la institución tuvo la necesidad de hacer esto debido a que las prestaciones que se cubren en este caso no son producto del ofrecimiento que la Isapre hizo a la afiliada y que hayan sido acordadas en el contrato, sino que fueron impuestas obligatoriamente por la ley como de cargo de toda institución de previsión de salud. De este modo, la Isapre se vio obligada a asumir nuevos costos derivados de la existencia de nuevas prestaciones que ha de ofrecer a sus afiliados.

Por otro lado, y a diferencia de los casos en que hay alzas unilaterales alegadas en virtud del ajuste de costos, en este caso la ley ha fijado una Prima Universal que sirve de tope y parámetro para establecer si el alza ha sido adecuada o no, lo que en el caso de autos se 20

Igual argumento se halla, por ejemplo, en “Durán Chiuminatto con Isapre Cruz Blanca S.A.” (Corte Suprema, rol 7607-2012, de 25 de octubre de 2012), considerando 3º.

21 Similar doctrina podemos hallar en “Delgado Gajardo con Isapre Cruz Blanca S.A.” (Corte Suprema, rol 1555-2013, 29 de abril de 2013) donde, aunque no menciona expresamente el Derecho de Propiedad como infringido, sí puede suponerse agredido ya que el cambio de prestador prueba la falta de conformidad del actuar del ente previsional con el objeto ideal que el acreedor espera y exige.

entendió así al ser incluso inferior al parámetro antes mencionado. Se menciona también que el contrato de salud es ante todo un seguro en que el riesgo es asumido por la Isapre, y donde el afiliado no tiene posibilidades de ganancia o pérdida al traspasar este riesgo a la institución. Hay voto en contra de la ministra Chevesich en que señala que la información proporcionada al afiliado es insuficiente para que el afiliado sepa con toda claridad si el alza efectivamente se condice con los costos que deberá asumir la Isapre.

En cuanto al primer fallo, debemos señalar que sigue la misma línea argumental del sentencia anterior, en orden a considerar la falta de información razonable como un incumplimiento a los deberes de información establecidos en la ley los cuales importarían afectar el derecho del afiliado a un equilibrio entre lo que paga y lo que recibe y por tanto a sus intereses en el contrato de salud. En el fallo de segunda instancia, en cambio, podemos apreciar que para la corte el interés del afiliado debe verse no tanto desde un prisma subjetivo, es decir, la sola realidad del cotizante, sino que deben considerarse aquellos elementos que permiten apreciar de manera objetiva la existencia o no de incumplimiento contractual. Así, y viendo la relación entre precio de la cuota y cobertura, los jueces llegan a la conclusión de que no se ha producido ningún menoscabo en el interés del afiliado, toda vez que se logra demostrar que lo que ha hecho la Isapre no ha sido sino salvar el obstáculo que significa esta nueva prestación que debe cumplir, lo que prueba que la institución ha cumplido con el plan contractual que conlleva satisfacer el interés del afiliado en cuanto a tener una cobertura suficiente para sus eventos de salud22, especialmente aquellos que ha impuesto el legislador en salvaguarda del interés público. En suma, la Isapre fue diligente, el crédito de la afiliada se halla resguardado, y por tanto su interés se halla satisfecho.

La crítica a esta solución del tribunal está en el voto disidente, que señala la dificultad que tiene el afiliado para saber o no si los datos otorgados por la Isapre realmente prueban que no hay insatisfacción de su interés. Esto nos lleva a otro tema, que es el de la diferencia de conocimiento entre el afiliado y su institución previsora y que puede llevar a abusos en cuanto a considerar si una persona tiene, por ejemplo, una enfermedad preexistente no declarada. Lo veremos más adelante. Otra crítica al fallo puede realizarse mirando la regla del art. 1569 inc. 2º CC en el sentido de que se está obligando al deudor a recibir algo distinto a lo pactado, aún si es de mayor valor.

2. Término unilateral del contrato de salud Corte de Apelaciones de Santiago, Rol: 7576-2012, 3 de octubre de 2012 (Castro Hidalgo con Isapre Vida Tres S.A.). Confirmada por la Corte Suprema, rol 8790-2012, 14 de diciembre 2012.

El demandante recurre de protección contra la medida de la demandada de poner término unilateral al contrato de salud celebrado entre ellos, alegando ésta que el afiliado habría omitido declarar una enfermedad pancreática preexistente que fue descubierta después por vía externa, sin existir antecedentes que den cuenta que el afiliado tenía esa enfermedad y la ocultó. La demandada responde que el demandado tenía diagnosticada esa patología dos años antes de celebrar el contrato, donde no las consignó, siendo la propia Isapre la que debió solicitar antecedentes de manera externa y advirtió la falta, por lo que 22

VIDAL (2007), p. 48.

nada más ejerció el derecho establecido en los arts. 190 y 201 DFL 1 de 2005. El tribunal resuelve acogiendo la acción del afiliado, ordenando a la Isapre reintegrarlo al plan contratado, argumentando que, tal como prescribe la ley, las enfermedades preexistentes deben haber sido diagnosticadas por médico y conocidas por el afiliado antes de suscribir el contrato. Ninguna de estas dos exigencias ocurren en los hechos ya que de los antecedentes se extrae que solo hubo sospechas de parte de quienes atendieron al futuro afiliado, sin que se haya concluido por los mismos que hubiera existencia certera de la enfermedad alegada y que la conociera, razón por la que el término unilateral no se ajusta a derecho y afecta el crédito del afiliado sobre su cobertura de salud.

En cuanto al interés del afiliado, huelga repetir lo ya señalado en análisis anteriores, ya que el fallo no ahonda mayormente en ello. Sólo debemos pensar acerca de qué quiere decir e tribunal cuando dice que este término de contrato afecta el Derecho de Propiedad del afiliado ¿es un derecho sobre el contenido del contrato o sobre el crédito? A nuestro entender, por aplicación del art. 1545 CC, es en el último de ellos, siendo el primero un criterio definitorio de la obligación, toda vez que es aquél el que permite al acreedor poder exigir que se cumpla lo pactado y así satisfacerse.

Un fallo paralelo, de similar contenido al estudiado23, agrega un elemento que permite dilucidar el tema del conocimiento de la propia condición de salud, señalando que el contrato de salud, al ser uno aleatorio, contiene una contingencia o álea que opera en contra de la Isapre, considerando que no puede exigirse al afiliado, generalmente lego en materias de salud, tener el mismo conocimiento en materia de salud que una institución preparada y con gente experta como la institución previsora. Esto nos lleva, primero, a recordar el carácter “de adhesión” del contrato de salud implicando una interpretación pro parte débil, y segundo, a considerar la buena fe como elemento configurador del interés contractual.

La Isapre alega que el afiliado omitió información esencial para la celebración del contrato, debiendo ser ella la que buscó “por afuera”, lo cual a nuestro juicio es un acto que contraría la buena fe en el sentido de que, al construirse la relación contractual – comunicación de intereses y posterior pacto de derechos y obligaciones – la Isapre debió tener en cuenta esta diferencia de conocimiento y no entrar a sospechar, y la circunstancia de no existir diagnóstico médico confirmando una enfermedad sino sólo una sospecha respecto de su existencia configura un abuso de derecho en que se afectó la confianza del afiliado de que la Isapre actuaría de buena fe. Asimismo, la Isapre por su acto presumió dolo del afiliado, cuando éste no se puede presumir conforme al art. 1459 CC24.

III. Conceptos extraídos de los fallos Hemos analizado una serie de fallos sobre recursos de protección en materia de contratos de salud de Isapres. Corresponde ahora extraer elementos comunes que nos ayuden a entender la defensa del interés contractual del afiliado, primero construyéndolo, segundo colocándolo frente al interés de la Isapre.

Se ha visto que, salvo el primer fallo analizado, el resto no utiliza la expresión “interés” ni parece considerarla para sus resoluciones. Sin embargo, se puede extraer, a 23

“Velasco Carvallo con Isapre ING Salud S.A.” (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2868-2004), considerando 13º.

24 Véase al respecto VIAL DEL RIO (2006), p. 122.

partir de la defensa del derecho de propiedad del afiliado sobre su crédito contractual, y entendiendo éste como la expresión de su interés contractual en la relación obligacional, que los tribunales han construido, sin pensarlo, una teoría sobre el asunto, estableciendo que en la relación contractual Isapre-afiliado hay derechos y deberes mutuos que llevan a la satisfacción de necesidades propias de cada uno. En efecto, cuando se señala que las decisiones del ente previsor afectan el derecho de propiedad del afiliado consagrado en el art. 19 N° 24 Constitución es porque inciden en el derecho personal o crédito del acreedor, que surge precisamente por la creación jurídica en que el interés del contratante se pone en conocimiento de la otra parte y en base a ello se establece la convención que fija las obligaciones contractuales. Así, para el juez el interés se confunde con el crédito, poniendo el énfasis en el incumplimiento, lo que es acorde por lo señalado por doctrina.

Así, un primer tema es establecer el contenido del interés de las partes. Y a tenor de lo señalado por las cortes en sus fallos, los intereses contractuales se deben buscar no sólo en las prestaciones que se acuerdan en el contrato, sino también en otros elementos que le agregan significado a ese interés y lo delimitan y configuran. Estos elementos se hallan, primero, en la ley que rige los contratos, ya que establece las condiciones en las que el ejercicio de las facultades es lícito o no, y cuya infracción supone, si no el incumplimiento, al menos entrar a presumirlo25. Entendemos ley no sólo la que rige directamente este contrato (véase art. 21 inc. 1° Ley de Efecto Retroactivo), sino también aquella que puede aplicarse indirectamente por vía de complemento o analogía. También los tribunales han establecido otros elementos que ayudan a esta definición, tales como el equilibrio entre las prestaciones, el carácter de adhesión del contrato, las expectativas razonables, los cuales, si no se incluyen dentro del interés, ayudan a entenderlo en su verdadera forma y definirlo en sus aspectos orgánicos y funcionales. En suma, lo que han hecho, ante todo, es un trabajo de “objetivización” del interés contractual, en que quede claro no sólo a las partes sino también a los terceros que observan el fenómeno acerca de la razonabilidad del interés de los contratantes al momento de celebrar el contrato y contraer obligaciones.

Un segundo asunto es cómo dirimen los tribunales el interés predominante. Ante esto, se debe analizar varios factores, como las características del contrato celebrado, su contenido normativo y el grado de participación de las partes en él. También, como elementos adicionales, pueden incluirse el equilibrio prestacional (relación entre cuota a pagar y prestaciones debidas), la disparidad de conocimiento y preparación entre las partes, la incidencia de los hechos en el patrimonio del afiliado, que en este caso son especialmente importantes por afectar derechos fundamentales como la vida, la salud y el acceso a ella26.

Esto nos ayuda no sólo a dirimir el conflicto sino también a fijar un contenido a los intereses en juego a fin de entender el problema contractual y el porqué de la decisión del tribunal.

En general, aplicando las reglas señaladas anteriormente, se establece una preferencia por el interés del afiliado por sobre el de la Isapre. Recordando que es un contrato de adhesión donde la institución previsora es quien tiene la mayor parte del poder negocial y de disposición del contrato, se recurre al mismo principio del art. 1566 CC, que señala que las cláusulas del contrato, en caso de duda, deben interpretarse o contra quien las 25 26

VIDAL (2010), p. 38-39.

JORDÁN (2013), p. 349-351.

redacta o en favor del acreedor. Esta norma no se usa expresamente, pero sí puede hallarse su fundamento en las decisiones antes estudiadas al establecer que la facultad modificatoria de la Isapre se enmarca en un supuesto de superioridad negocial. Esta preferencia por el interés de la se puede observar incluso cuando se rechazan demandas de afiliados, como en Acuña Catalán con Isapre Masvida (segunda instancia), donde se falla que el alza no afecta sus derechos porque hay además un aumento de la prestación de la Isapre. Si decimos que aquí sí opera esta preferencia, es porque ante todo el interés contractual tiene por límites la razonabilidad de las expectativas del acreedor y el hecho de que este aumento no es sino una forma que tiene la Isapre de satisfacer ese interés, operando realmente el equilibrio de prestaciones. Como se ve, el ejercicio decisorio del tribunal tiene una vocación objetivizadora del concepto y los intereses en confluencia se limitan mutuamente para que, moderados razonablemente, puedan llevar a un cumplimiento equilibrado del contrato27.

Por otro lado, el principio de buena fe del 1546 CC rige tanto al deudor como al acreedor, por lo que éste también debe ser respetado por ambos para no producir enriquecimientos o empobrecimientos injustos28.

Y ya que hablamos de equilibrio de prestaciones, podemos señalar que en fallos como el ya citado Kroll Urra con Isapre Consalud, se considera a este principio como una forma de protección del interés del afiliado, especialmente cuando se señala que las regulaciones legales al contrato de salud, en especial las exigencias de información de la Isapre al afiliado, tienen por objetivo lograr un equilibrio entre las prestaciones habida cuenta del carácter de adhesión del contrato y de la desigualdad de conocimiento del tema.

Así, se salva además un interés público comprometido, que es el de poder mantener un sistema como el de Isapre que, por su actividad, ayuda al Estado a que la población pueda afrontar de mejor manera sus contingencias de salud29. Lo mismo para Acuña Catalán con Isapre Masvida, donde el rechazo tiene por fundamento el que el alza de precio se compensa con más prestación disponible para la afiliada.

Ahora bien, en los fallos analizados el hecho que llevó a recurrir de protección fue el aviso del alza o término contractual, lo que nos lleva a un problema, que es que no parece a simple vista que eso sea un incumplimiento contractual por cuanto en ese instante no opera el efecto de ese acto. A nuestro entender, y compartiendo esa tesis, los tribunales han terminado considerando esta amenaza como un incumplimiento en sí mismo, toda vez que no han cumplido su deber contractual de información veraz y razonable establecido en los 27

PINOCHET (2004), p. 209.

El tribunal Constitucional, entendiendo la relación entre equilibrio prestacional y buena fe, ha señalado que “el deudor de un precio establecido por contrato también tiene, respecto de su cuantía, una especie de propiedad. Si bien su principal crédito es el derecho a usar las instalaciones, por las cuales paga el precio pactado, no es menos cierto que sobre este último también ha adquirido un derecho que, a su respecto, es un bien incorporal que consiste en no pagar más de lo pactado”. Tribunal Constitucional, rol N° 505-2006, de 6 de agosto de 2010, consid. 16.

29 Así lo ha resuelto el Tribunal Constitucional, rol N° 1710-2010, de 6 de agosto de 2010: “el contrato que celebra un afiliado con una determinada Isapre no equivale a un mero seguro individual de salud, regido por el principio de autonomía de la voluntad, pues opera en relación con un derecho garantizado constitucionalmente a las personas en el marco de la seguridad social y en que la entidad privada que otorga el seguro, tiene asegurada por ley una cotización, o sea, un ingreso garantizado. Así, las normas que regulan esta relación jurídica son de orden público” (consid. 154). Véase también JORDÁN (2013), p. 359-360, y CEA (2012), p. 332-333.

28

arts. 189, 197 y 198 DFL 1, lo que para el tribunal significa en sí una afectación en el crédito del afiliado protegido por la carta fundamental, lo que importa una insatisfacción del interés contractual contenido en el derecho personal. Esta idea puede tener reparos, sobre todo porque la amenaza podría no ser considerada una afectación directa al patrimonio en cuanto no se advierte un menoscabo inmediato. En todo caso, esta exigencia de razonabilidad e información mayor para la Isapre que para el afiliado responde justamente a la mayor preparación y conocimiento que tiene la primera respecto a los asuntos que atañen a la relación jurídica analizada.

Una última situación respecto a este análisis es por qué se recurre a la vía del recurso de protección para solucionar estos temas y no a las vías procesales ordinarias (juicio civil). Esta discusión no es ajena a estos fallos, de hecho en “Kroll Urra con Isapre Consalud” se discute este problema. Y la verdad es que la justicia de esta sede ha entrado a conocer y fallar estos casos básicamente por un asunto de economía procesal y de preferencia por el interés del afiliado en la relación. Es bien conocido que el actual sistema procesal civil no es satisfactorio para la solución de estos conflictos, no sólo por su lentitud, sino también por la rigidez en cuanto a la prueba de los hechos tanto en los medios como en el mérito probatorio, cosa que no existe en el recurso de protección. Por otro lado, la sede de protección posee una característica especial, y es que puede entrar a conocer cuando sólo existe la “amenaza” de afectación de un derecho, mientras que la sede civil sólo opera si se ha producido derechamente la infracción. Como vimos antes, es difícil saber en estos casos si estamos frente a una amenaza de incumplimiento o un incumplimiento consumado, más allá que en esta clase de contratos sí lo consideremos como tal, por lo que este recurso salva este problema. No obstante, la vía de protección tiene su bemol, y es que por ella sólo pueden decretarse las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, en este caso dejar sin efecto el alza o el término del contrato. No considera otros remedios contractuales, como sería la resolución del contrato – imposible por ser un contrato de tracto sucesivo30- o la indemnización de perjuicios. Es decir, la única pretensión admisible mediante este expediente es la de incumplimiento, es decir, la búsqueda de forzar el cumplimiento del contrato31.

En todo caso, el aporte destacable de la judicatura de protección en los casos estudiados es la construcción de una teoría objetiva del interés contractual, aplicable no sólo al contrato de salud sino a la teoría general contractual en Chile, que recién está avanzando desde la concepción clásica de incumplimiento a un concepto más centrado en el interés contractual. Con estos fallos, se construye una idea de interés contractual que parte en la construcción del contrato y de las obligaciones contractuales, pero que luego va siendo definida, delimitada o “moldeada” por las normas y principios que rigen la relación contractual, dándole una forma reconocible que permite su eficacia para determinar la existencia o no de incumplimiento. Discrepamos, entonces, de lo que sostienen autores como Vivanco, quienes expresan que lo que hace la judicatura es (re)crear nuevos derechos 30

LÓPEZ SANTA MARÍA (2001), p. 136.

La aceptación de la vía jurisdiccional de protección viene desde muy previo. En fallos como “Herrera Maturana con Isapre ING Salud S.A.” (Corte Suprema, rol 2544-2003) y “Vivaldi Queirolo con Isapre Masvida S.A.” (Corte Apelaciones de Concepción, rol 8214-1991) se señala expresamente que la circunstancia de existir otras sedes de resolución en la materia no impide que se conozca por otra vía como la judicial desde que las leyes regulatorias dejan a salvo tal posibilidad.

31

a partir de estas normas32, obviando que tales garantías ya existen y que el tribunal sólo las está definiendo en su verdadera dimensión.

IV. Conclusión Nos preguntamos por qué los tribunales, al conocer recursos de protección contra modificaciones unilaterales de contratos de salud, se decantan por la protección del Derecho de Propiedad del afiliado como fundamento de sus fallos. Y ello nos lleva a pensar en el interés contractual como elemento central de la disputa entre afiliado e Isapre. Si bien hasta ahora el tema del “interés” no está bien desarrollado por nuestra jurisprudencia, estamos asistiendo a la creación por esta vía de un concepto de interés del acreedor que, aunque no se le llame así, es definitorio para comprender el tema del crédito como parte de la obligación.

Y en qué consiste ese interés. La jurisprudencia en materia de planes de salud ha ampliado el concepto doctrinario, estableciendo que éste se halla integrado no sólo por aquello que se ha volcado en el contrato convertido en crédito y deuda, sino también por las disposiciones que las leyes establecen, y que en el contrato de salud adquieren importancia mayor dado el interés público sobre las atenciones sanitarias y la desigualdad de poder entre los afiliados y las entidades previsionales. Al mismo tiempo, la ley opera como un criterio de delimitación y definición de ese interés, ya que establece el límite del derecho subjetivo del afiliado ante el interés de la empresa aseguradora, y viceversa, buscando evitar abusos de derecho que rompan el equilibrio contractual. Otros criterios que actúan en el plano de limitar o definir este interés pasan por los principios jurídicos aplicables a la relación y por los intereses conexos al contractual, especialmente el interés público ya señalado.

Por qué se afecta el Derecho de Propiedad del afiliado cuando se modifica o termina unilateralmente el contrato de salud sin la justificación legal correspondiente, es porque se trata de un derecho personal, un crédito contractual, el cual tiene un contenido económico cual es la posibilidad de usar y gozar de la prestación que da la Isapre33. La amenaza de modificación del contrato atenta contra estos atributos, y representan una falta de obra de la Isapre en el proyecto obligacional acordado. Así, la justicia protege el interés del afiliado, que coincide en algo con el interés público, y obliga a la institución previsional a actuar de buena fe.

Y por qué se prefiere el interés del afiliado frente al de la Isapre cuando entran en colisión, es por un asunto de justicia y de interés público, debido al peso económico y orgánico de las segundas respecto de los primeros, usualmente personas naturales desorganizadas entre ellas, lo que hace temer que abusen de su posición y rompan el equilibrio contractual. Así, se garantiza que la población pueda acceder a atención de salud y sufragar sus costos mediante este seguro, lo que redunda en otros derechos básicos para las personas y comunidades. En todo caso, esta preferencia no es absoluta, ya que también se atiende al interés plausible de la Isapre no sólo lucrativo, sino también de institución al servicio de sus clientes, para lo cual debe disponer de los recursos necesarios para desempeñar su labor que es, justamente, satisfacer el interés de sus afiliados.

32 33

VIVANCO (2010), p. 143.

Sobre el particular véase ALESSANDRI et al. (1997), pp. 51-52.

Bibliografía Citada 1.

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Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes: El Araucano, 7 de octubre de 1861.

Jurisprudencia analizada y citada I. Analizada y que se acompaña en el anexo respectivo 1.

Kroll Urra con Isapre Consalud: a. Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol 1466-2012, 31 de octubre de 2012 (recurso de protección) en Base de datos de Cortes de Apelaciones del Poder Judicial (http://corte.poderjudicial.cl/SITCORTEPORWEB/) [consulta: 21 de mayo de 2014]. b. Corte Suprema, rol 8327-2012, 7 de enero de 2013 (recurso de protección) en Microjuris (www.microjuris.cl), código: MJJ34066 [consulta: 18 de mayo de 2014].

2. Acuña Catalán con Isapre Masvida: a. Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 1235-2013, 12 de julio de 2013 (recurso de protección) en Base de datos de Cortes de Apelaciones del Poder Judicial (http://corte.poderjudicial.cl/SITCORTEPORWEB/) [consulta: 21 de mayo de 2014]. b. Corte Suprema, rol 5042-2013, 17 de diciembre de 2013 (recurso de protección) en Microjuris (www.microjuris.cl), código: MJJ36499 [consulta: 18 de mayo de 2014].

3. Castro Hidalgo con Isapre Vida Tres: a. Corte de Apelaciones de Santiago, rol 7576-2012, 3 de octubre de 2012 (recurso de protección). b. Corte Suprema, rol 8790-2012, 14 de diciembre 2012 (recurso de protección).

Ambos fallos, en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/) [consulta: 18 de mayo de 2014]

II. Meramente citada.

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8.

Proceso iniciado de oficio para decidir sobre la constitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres: Tribunal Constitucional, rol N° 1710-2010, de 6 de agosto de 2010 (acción de oficio de inconstitucionalidad de ley) en: Sitio web del Tribunal Constitucional (www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=1479) [consulta: 20 de mayo de 2014] Velasco Carvallo con Isapre ING Salud (2004): Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2868-2004, 23 de julio de 2004 (recurso de protección).

Delgado Gajardo con Isapre Cruz Blanca S.A. (2013): Corte Suprema, rol 1555-2013, 29 de abril de 2013 (recurso de protección) en Microjuris (www.microjuris.cl), código: MJJ8674 [consulta: 18 de mayo de 2014].

James Simiriotaqui con Isapre Banmédica S.A. (2006): Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de octubre de 2006 (recurso de protección) en Microjuris (www.microjuris.cl), código: MJJ18357 [consulta: 21 de mayo de 2014].

Durán Chiuminatto con Isapre Cruz Blanca S.A. (2012): Corte Suprema, rol 7607-2012, 25 de octubre de 2012 (recurso de protección), en en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/) [consulta: 18 de mayo de 2014].

Herrera Maturana con Isapre ING Salud S.A. (2003): Corte Suprema, rol 2544-2003, 28 de julio de 2003 (recurso de protección), en Microjuris (www.microjuris.cl), código: MJJ8678 [consulta: 21 de mayo de 2014].

Vivaldi Queirolo con Isapre Masvida S.A. (1991): Corte Apelaciones de Concepción, rol 82141991, 12 de septiembre de 1991 (recurso de protección), en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales (tomo 88 N° 3 segunda parte sección 5ª), pp. 369-373.

HQI Transelec S.A. con Empresa Eléctrica Panguipulli S.A. (2007): Tribunal Constitucional, rol 505-2006, 6 marzo 2007 (recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: Sitio web del Tribunal Constitucional (www.tribunalconstitucional.cl/archivos/sentencias/Rol0505.pdf) [consulta: 21 de mayo de 2014]