Aplicación de la nulidad y casación de oficio en el proceso de familia

Aplicación de la nulidad y casación de oficio en el proceso de familia.

Sergio Arenas Benavides(*) I. Introducción Mediante este ensayo pretendemos hacer un análisis acerca de la aplicación que los tribunales superiores han realizado en materia de juicios de familia de soluciones como la nulidad de oficio, regulada en el art. 84 inc. final del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) y aplicable por el art. 27 de la ley 19.968 de Tribunales de Familia (en adelante LTF), y la casación de oficio, establecida en el art. 775 CPC y aplicable en juicios de familia por el art. 67 Nº 6 de la LTF. Para ello, debemos analizar en qué consiste cada figura jurídica, su regulación y la manera en que se vincula al moderno sistema procesal de los tribunales de familia, amén de estudiar las implicancias que tiene optar por una alternativa u otra, trabajo para el cual, primero, haremos un breve análisis a las normas incumbentes, para luego, mediante un estudio jurisprudencial, establecer los criterios que han tenido los tribunales para decidirse por uno u otro caso y en particular sobre qué elementos han considerado y la interpretación dada a ellos.

II. Nulidad y casación de oficio en el proceso de familia, análisis legal La nulidad, entendida como una sanción de ineficacia que afecta a los actos procesales, y aun a procesos enteros, por infracción a las normas que los regulan1, es una de las instituciones más usadas en el derecho procesal funcional para efectos de resguardar no solamente el cumplimiento de las formalidades propias de un proceso, sino que también para resguardar el llamado debido proceso como garantía de las partes que se someten su conflicto jurídico a la decisión del órgano jurisdiccional, de manera de que tanto las partes como el juez respeten los principios básicos del procedimiento, especialmente los tramites esenciales, la igualdad de armas, la posibilidad de alegar y presentar prueba, recurrir en su caso, entre otros derechos considerados básicos por la doctrina y jurisprudencia2.

La nulidad es atacable mediante varias alternativas, ya desde el inicio del proceso mediante las excepciones dilatorias, la contestación de la demanda y los recursos procesales como el de rectificación o enmienda o el de apelación. No obstante, son dos las vías más importantes para conseguir invalidar un acto procesal nulo, que son el incidente de nulidad (nulidad en sentido estricto), regulada en el Título IX del Libro I CPC, y el recurso de casación en la forma, normado en el Título XIX del Libro III CPC, y que serán una de las materias a estudiar en este trabajo.

La regla general es que la nulidad procesal, sea en sentido amplio o estricto, sea perseguida por las partes cuando un acto procesal o resolución les provoque un agravio. No obstante, se reconoce excepcionalmente la facultad de los jueces de ser ellos mismos los que, advirtiendo la existencia de un vicio procesal, puedan decretar la nulidad de una actuación sin esperar la acción de las partes. Dicho esto, y en honor al espacio, nuestro ensayo se

(*)

Abogado, Licenciado en Derecho por la U. de Chile, Magister (C) en Derecho por la U. de Talca. Correo: sergioarenasb@gmail.com 1 SALAS VIVALDI (2000), p. 73.

2 SALAS VIVALDI (2000), p. 72.

centrará en la aplicación de las instituciones procesales de la nulidad de oficio y la casación de oficio aplicados al procedimiento de los juzgados de familia.

1.- Nulidad de oficio en el proceso de familia Esta figura se encuentra en el art. 84 CPC, el cual señala a grandes rasgos que el juez puede corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso, además de tomar medidas para evitar que se produzca nulidad en los actos de procedimiento, con la sola limitación de no poder hacerlo respecto de actuaciones viciadas por razones de plazos fatales. Esta facultad del tribunal, por el tenor de la norma, abarca todo tipo de actuaciones procesales, tanto resoluciones y actos del mismo juez como actos de parte, aunque la doctrina y jurisprudencia establecen como límite que el acto anulable sea esencial para conformar el proceso o resguardar su validez, lo que mira al interés social recaído en el proceso3. La doctrina argumenta que el motivo de su existencia es que el juez no es un mero espectador del proceso y que en ciertos casos puede y debe intervenir aun sin el ruego de las partes para velar porque se cumpla con la esencia de un buen proceso tanto en su forma como en su fondo4. El único límite de esta norma, conforme a lo establecido en el inciso final del art. 25 LTF, es que no puede declarar de oficio cuando la nulidad está convalidada5.

Sin embargo, el efecto de la nulidad de oficio es bastante acotado tratándose de la solución ofrecida, ya que sólo permite dejar sin efecto el acto viciado y, en concordancia con el art. 83 inc. final CPC, algunos actos conexos, pero no permite, por ejemplo, dictar una resolución de reemplazo, como sí lo permite la casación de oficio. Asimismo, y a diferencia de la última, en estos casos no se requiere que el juez informe a las partes de la existencia del posible vicio, por lo que su aplicación, si bien puede ser una solución en justicia, plantea también problemas en cuanto a la posible defensa de las partes ante el mentado problema.

La aplicación de la nulidad de oficio en familia es permitida por el art. 27 LTF, que hace aplicables supletoriamente a esta clase de juicios las normas del Libro I CPC, salvo incompatibilidad con la naturaleza de aquel procedimiento, especialmente en lo relativo a oralidad, otorgando al juez la decisión de adaptar la aplicación al juicio respectivo. Podemos señalar, al respecto, que esta norma, en estos instantes, tiene un fin de salvar los vacíos que podrían hallarse en la LTF, aunque es discutible que se recurra al CPC como fuente, en circunstancias de ser ambos procesos muy distintos, pero ello se debe más que nada a un asunto histórico y de sistemática jurídica en que el proceso civil es la base para el resto de los sistemas procesales, a partir de lo regulado en el art. 1 CPC6. Como señala el mismo artículo, el límite a la aplicación de lo señalado aquí es el respeto a la naturaleza del procedimiento de familia, lo cual no es sino un corolario del principio de especialidad (art.

13 Código Civil) aplicado en sede procesal7, lo que ha sido también ratificado por la jurisprudencia8.

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SALAS VIVALDI (2010), p. 119; COLOMBO (1997), p. 506.

MOSQUERA y MATURANA (2010), p. 276; COLOMBO (1997), p. 505.

5 Véase NÚÑEZ y CORTÉS (2012), p. 213.

6 QUEZADA (1999), p. 27; RODRIGUEZ (2010), p. 10.

7 NÚÑEZ y CORTÉS (2012), pp. 224-225.

8 Corte de Apelaciones de Talca, rol Nº 6-2011, de 17 de febrero de 2011: “La aplicación supletoria de disposiciones comunes a todo procedimiento, establecidas en el Código de Procedimiento Civil, corresponde sólo en cuanto tales disposiciones no entren en pugna ni resulten incompatibles con la naturaleza del procedimiento establecido por la Ley Nº 19.968”.

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2.- Casación de oficio en el proceso de familia Esta figura está regulada en el art. 775 CPC, el cual establece que los tribunales que conocen por vía de apelación, consulta o casación, e incluso en incidentes, pueden invalidar sentencias si advierten que sobre ellas existen vicios que pudieran dar pie a una casación en la forma, requiriendo previamente informar a los abogados que aleguen en la vista de la causa sobre la existencia del vicio. En todo caso, puede también limitarse a ordenar al tribunal a quo completar la sentencia cuando el vicio sea una omisión de algo hecho valer en juicio. Sólo se refiere a vicios de forma, por lo que la casación de oficio no puede, en principio, servir en los casos susceptibles de casación en el fondo, sin perjuicio de la existencia de esta facultad para el caso del 785 inc. 2º CPC. En materia de familia, su aplicación se ha hecho posible gracias a lo señalado en el art.

67 N° 6 LTF, que hace aplicables al proceso de familia las reglas de la casación en la forma del CPC para el caso de sentencias definitivas o interlocutorias que finalicen un juicio, y sólo respecto de ciertas causales del art. 768 CPC o las de ciertos arts. de la LTF. En este sentido, podemos observar que tiene un contenido más acotado, más claro en cuanto a causales, lo que permite interpretar que su aplicación es más restrictiva que la nulidad, sobre lo cual hablaremos más tarde.

La gran diferencia entre esta casación con la nulidad del 84 inc. final CPC pasa, además del tribunal competente, primero por el tipo de actos que es posible afectar, que en este caso se limita a sentencias tanto definitivas como interlocutorias9; en segundo término, por aplicación del art. 786 CPC, si el tribunal de alzada o casación decide aplicar el instituto casatorio de oficio tiene la alternativa de retrotraer el proceso o dictar sentencia de reemplazo cuando la ley le autoriza.

3.- Críticas a la supletoriedad del CPC, soluciones del proyecto de C. Procesal Civil.

La principal crítica que se le puede hacer a la aplicación supletoria del CPC en los juicios de la LTF, en general y no sólo en temas como nulidad o casación, es la disparidad de bases que rigen a ambos procesos, siendo opuestos en varios casos, de ahí que la regla de supletoriedad del 27 LTF (y en cierta manera el 67 de la misma ley) establece la preferencia por la esencialidad del proceso de familia. Ahora bien, como dijimos el uso del CPC se debe al rol histórico que ha tenido el proceso civil como supletorio, lo que entre otras cosas justifica su trasformación radical.

Otra crítica al respecto puede ser que en el proceso de familia predomina el principio de inmediación (art. 12 LTF), entendido tanto en su aspecto probatorio (inmediación en sentido lato, referido al contacto con la prueba) como decisorio (inmediación en sentido estricto, en que el mismo juez que conoce sea quien falla)10, mientras que la existencia de instancias como la apelación o casación, al ser tramitadas ante un tribunal que no conoció directamente del juicio y sus pruebas desvirtúa la centralidad de esta regla. Sobre esto volveremos más adelante.

Así, la reforma ha considerado también normas para que el juez pueda ordenar el proceso y evitar la ineficacia de los actos procesales El Proyecto de Código Procesal Civil, en su arts. 122, 124 y 393 establecen reglas de aplicación de oficio de la nulidad y la “ineficacia”. Así, el primero de ellos establece en su inciso final la facultad del tribunal de 9

Véase COLOMBO (1997), p. 507.

Véase OBREQUE y TOBAR (2012), p. 214.

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decretar la nulidad de oficio cuando no exista convalidación de las partes, mientras que el segundo estatuye sobre las facultades preventivas y correctivas del tribunal, las que incluyen la corrección de oficio de actos del juicio, lo que en todo caso requiere ponerlo en conocimiento de las partes. El 393 del Proyecto establece, dentro de las normas del recurso del llamado recurso de nulidad, la posibilidad de declarar la ineficacia oficiosa si advierte la existencia de un vicio que lo ameritare, pero siempre mediante audiencia pública, incluso tras la vista del recurso.

4. Conclusiones previas Analizado el tema meramente legal, podemos concluir que ante todo, la nulidad, ampliamente considerada, tiene un fin correctivo, de mantención de un orden mínimo del proceso que debe ser respetado por todos los sujetos del mismo, procurando un equilibrio entre las formas como del fondo. En cuanto al rol que tenga el juez respecto de la misma, éste será mayor o menor dependiendo del rol y el poder que la ley le confiera para ello. Así, la nulidad de oficio dependerá ante todo de la centralidad que la norma procesal dé al órgano jurisdiccional en cuanto al manejo del proceso.

En Derecho de Familia, como veremos, la aplicación del instituto de la nulidad tiene una aplicación tanto normativa como fáctica bastante más amplia, si consideramos la concurrencia de lo establecido en los arts. 13, referido a la actuación de oficio del juez para procurar la celeridad y la protección de ciertos sujetos procesales, y 25, en que se reconoce la nulidad procesal dentro del proceso de familia, donde podemos observar que la centralidad del juez es mayor que en materia civil11. Otro tema es el de la desformalización, regulada en el art. 9 LTF, y cuya interpretación invita a discutir el conflicto entre formalidad y sustancialidad en la tramitación de juicios, lo que trataremos después. Y es que el procedimiento de familia, al resolver sobre asuntos que involucran no solo intereses privados, sino también públicos, implica aceptar una intervención mayor del juez no sólo como decisor del conflicto, sino también como ordenador del mismo, procurando entre otras cosas el equilibrio entre las partes, la buena fe procesal, sobre todo cuando existen casos notorios de desigualdad o deban protegerse bienes jurídicos de gran trascendencia social12.

No obstante, esta preferencia no es absoluta, sino que debe encuadrarse dentro de un orden material creado justamente como salvaguarda de derechos fundamentales no solo para las personas sino para la sociedad entera.

III. Análisis jurisprudencial Luego de hacer el análisis legal, corresponde analizar cómo ha aplicado la jurisprudencia estas figuras, cuáles han sido sus argumentos, para luego establecer la plausibilidad de esta solución o la posibilidad de que se hubiera recurrido a otra alternativa, así como los elementos que se pueden extraer del estudio de ellas.

1.- Nulidad de oficio “Buratovic con Valdivieso” (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2394-2009, 4 de marzo de 2010; Corte Suprema, rol 3338-2010, 5 de julio de 2010)

Se trata de un juicio de divorcio unilateral en el que se reconvino, además, por compensación económica. El fallo de primera instancia concedió ambas acciones, y la demandada recurrió de apelación y casación, decidiendo la Corte de Apelaciones confirmar 11 12

Véase HUNTER (2007), pp. 215.

BAEZA y PÉREZ (2010), pp. 54-55.

el fallo de primera instancia, por lo que esta parte recurrió de casación en el fondo. Durante la tramitación de este último, el tribunal advirtió que la audiencia preparatoria fue cambiada de hora, aunque no de día, sin ser avisado oportunamente a las partes, lo que impidió a una de ellas poder asistir a la vista y rendir la prueba necesaria. El tribunal estableció que esta acción del juez de familia importaba una infracción a las garantías del debido proceso, en especial a la posibilidad de poder defenderse y rendir la prueba, por lo que decide, en aplicación de los arts. 84 inc. final CPC y 27 LTF, invalidar la sentencia y retrotraer el proceso hasta la audiencia de juicio.

Podemos observar en este proceso que el principal motivo que argumenta el tribunal de casación para utilizar la es la infracción a la garantía constitucional del debido proceso, señalando sucintamente los elementos básicos de ella y mencionando cuál es el elemento infringido por el acto o resolución, argumento que se reitera en la jurisprudencia que aplica la nulidad de oficio13 y que se convierte en su premisa principal.

La duda que nos queda es respecto a la procedencia de utilizar la figura de la nulidad en esta causa, sin antes resolver si era aplicable otro instituto procesal, como podría serlo la casación de oficio, para lo cual debemos pensar si la infracción es subsumible en alguna de las causales del 768 CPC. En este caso, es complejo pensar que el cambio imprevisto de hora de la audiencia haya sido alguna infracción a un trámite esencial o a una falta de emplazamiento como posibles figuras en que se pudiera subsumir. Personalmente, creemos que se podría haber casado de oficio por la causal de no rendirse prueba que cause indefensión (795 N° 4 y 768 N° 9 CPC), pero sería muy rebuscado. Todo lo anterior refleja uno de los “defectos” de la casación frente a la nulidad, cual es la estrictez de su procedencia, aunque también podría considerarse una “virtud” si pensamos en la seguridad jurídica.

Otro tema a discutir acá es la “esencialidad” de un trámite judicial, que fue el argumento por el cual la Corte de Apelaciones rechazó la casación de forma al considerar que el aviso de cambio de hora no era esencial. Ya vimos, al definir las instituciones estudiadas, que la doctrina señala la esencialidad como elemento el que determina la procedencia o improcedencia de aplicar el instituto anulatorio, sea la nulidad estricta o la casación. En la nulidad no existe, a diferencia de la casación, un catálogo de hechos que pudieran servir para definir cuándo un acto se considera esencial para un debido proceso, y este fallo, como otros más del mismo tenor, se apoya básicamente en una construcción jurisprudencial sobre qué comprende el debido proceso, de donde se extrae que el acto es esencial.

“Urbina con Sánchez” (Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 225-2014, 5 de mayo de 2014)

Esta fue una causa en la que una madre solicita la entrega inmediata de sus hijos que permanecen en poder de su padre, aduciendo al caso denuncias por violencia intrafamiliar.

El tribunal, en una audiencia única, y sin notificación al demandado, concede lo pedido por el sólo mérito de la declaración de la denunciante.

La Corte de Apelaciones, conociendo mediante apelación, establece que la decisión del juez de familia de realizar un proceso apresurado y sin forma de juicio constituyó una violación a los principios de debido proceso y en especial el referido a la posibilidad del 13

Véase al respecto: “Royo Hernández” (Corte Suprema, rol 7142-2012), consid. 7º; “Cornejo con Olivares” (Corte Suprema, rol 3236-2010), consid. 3º a 5º; en contraste en “Guiloff con Mendiet” (Corte Suprema, rol 1967-2010) no se invoca estas normas, sino el principio de inexcusabilidad del art. 76 constitucional.

demandado de ser escuchado y aportar defensas y pruebas, por lo que . Desarrolla a su vez la idea de que principios como oralidad, concentración y desformalización tienen como límite las garantías procesales de un justo y racional procedimiento, establecidas a nivel constitucional y legal y que en este caso la norma de adopción de medidas urgentes para la protección de menores, establecida en el art. 68 y 71 LTF, debe ser interpretada de manera estricta, cautelando el equilibrio entre derechos, lo que necesariamente lleva a adoptar un proceso contradictorio que permita la igualdad de armas , de lo contrario se lleva a pervertir los procesos. Esto se puede relacionar, a nivel constitucional, con la garantía del contenido esencial de los derechos del art. 19 N° 26 de la Carta Fundamental, en el sentido de que ningún derecho puede ser afectado por la ley u otro derecho que termine perdiendo su eficacia.

En este fallo, el argumento de fondo de la Corte no nos produce mayores reparos, creemos que es una resolución muy completa en cuanto a contenido y muy clara, que convence acerca de su intención. Lo que sí nos provoca observación es que se tenga que recurrir al instituto de la nulidad cuando en este caso pudo haberse resuelto acogiendo o la apelación o la casación de forma si pensamos que las medidas que tomó el juez de primera instancia eran de derecho estricto y, por tanto, caería en la causal de casación en la forma por la causal del Nº 9 del 768 en relación con el Nº 1 del 795 CPC. En todo caso, el aporte de este fallo es innegable para dirimir el conflicto entre formalidad y sustancialidad, estableciendo que la desformalización no es un fin en sí mismo, sino una manera de dotar de mayor eficiencia y eficacia al proceso de familia, pero que no puede ser llevado a tal punto que signifique desconocer que, ante todo, se está frente a derechos sustanciales que no deben ser obviados y que, paradójicamente, son el motivo de existencia del proceso de familia.

2.- Casación de oficio “Arias con Nova” (Corte de Apelaciones de Concepción, rol 688-2009, 10 de junio de 2010)

Este es un divorcio unilateral en que sólo una de las partes concurrió a la audiencia preparatoria asistida por letrado, por lo cual el tribunal decidió suspender la audiencia e inmediatamente se llamó a conciliación cuando ya se había decretado la suspensión. La Corte de Apelaciones, conociendo de una casación en la forma presentada por la demandada que sería rechazada, declara que haber hecho la conciliación después de haber dictado la suspensión implicaba que aquella actuación era ineficaz y se faltaba a un trámite esencial del proceso, razón por la que se infringía tanto el N° 2 del 795 CPC como los arts. 67 y 69 de la ley 19.947 de Matrimonio Civil, por lo que se anulaba la sentencia y se retrotraía el proceso hasta audiencia preparatoria.

Este fallo también trae a colación el tema de la esencialidad de las actuaciones dentro del proceso como parámetro para aplicar un instituto invalidatorio. En este caso, y a diferencia de la nulidad de oficio, existe una norma legal que permite dilucidar esto, ya que los arts. 768 y 795 podrían decirse que son un verdadero catálogo de presunciones que configuran el mínimo de lo que podría considerarse un debido proceso, y que sin ellos el juicio no podría considerarse realizado en forma ordenada y justa. Esto nos señala que, pese a la preeminencia de la desformalización, todavía existe un mínimo de formalidades procesales que se justifican en la necesidad de orden y claridad en el desarrollo jurisdiccional.

Otro tema que también concurre aquí es el ya mencionado conflicto entre formalidad y sustancialidad, a propósito del voto de minoría del ministro Ascencio, para quien la decisión mayoritaria resulta en una lectura muy literal del principio siendo que debería predominar la desformalización. A este respecto, reiteramos aquí lo del fallo anterior en que un principio técnico debe ceder ante cuestiones más de fondo. En todo caso, debemos pensar en que el juez no debe contradecirse en cuanto a sus decisiones ya que de ello depende no sólo la buena marcha del proceso sino también para una buena comprensión de la decisión judicial.

Otra cosa a tratar es respecto del rol de los principios de debido proceso, si su infracción es encuadrable en los vicios de casación. Para el juez de esta parte, al no existir una norma expresa en que puedan encontrarse esos principios, no pueden ser usados como argumento del recurso. Sin embargo, podría argumentarse en contra que ni el CPC ni la LTF son todo el derecho aplicable, que también concurren las normas constitucionales e incluso de tratados internacionales, que por mandato constituyente forman parte del derecho positivo, por lo que podrían servir para fundar una posible casación.

“Cáceres con Henríquez” (Corte de Apelaciones de Iquique, rol 19-2013, 10 de mayo de 2013)

Este fue un juicio de divorcio en el cual el tribunal, al ver que la parte demandante no asistió a la audiencia preparatoria, decidió dictar sentencia definitiva de inmediato, rechazando la acción aduciendo que, al no asistir el actor a la audiencia respectiva, precluía su oportunidad de ofrecer prueba. La Corte de Apelaciones estableció que el art. 61 LTF es estricto en cuanto a que la regla general es que la audiencia de juicio se fije para una fecha posterior, y que sólo si las partes se ponen expresamente de acuerdo puede hacerse la audiencia probatoria en la misma audiencia, lo que no ocurrió por la misma ausencia del actor, por lo que la corte casa de oficio la sentencia retrotrayéndose la tramitación de la causa al estado de realizar una audiencia de juicio.

El fallo analizado es interesante no en cuanto a su decisión o contenido, en que se observa claramente que se faltó al derecho de la parte a presentar prueba por una resolución que le imputó una carga procesal que no poseía legalmente, sino al hecho de que aparte de las normas de la casación también alude a la nulidad de oficio del art. 84 inc. final CPC como fundamento, estableciendo que entre ambas existe una relación dada por la garantía del debido proceso. La cosa aquí es pensar, más allá de la relación que doctrinariamente puede existir, si ambas instituciones podrían concurrir en un mismo hecho, cosa que resolveremos en su oportunidad.

Es interesante también el hecho de relacionar el derecho a prueba con las normas de los arts. 62 y 63 bis LTF, especialmente este último, lo que nos parece un tanto discutible debido a que eso no es un derecho a todo evento debido a que aunque atenuado todavía predomina el principio dispositivo en materia de prueba en sede de familia (vèase art. 29 y 30 LTF), por lo que su ocurrencia es eventual y no garantizable de que ocurra.

IV. Conceptos extraídos y discusión general Una vez analizada la normativa legal, y estudiado los casos jurisprudenciales escogidos para cada caso, debemos realizar un análisis general acerca de la concurrencia de estas instituciones en el proceso de familia.

En primer lugar, lo que observamos en ambos casos es una tensión entre formalidad y sustancialidad a la hora de decidir la corrección o anulación de fallos. En efecto, mientras el principio de desformalización del 9 LTF nos debe llevar a pensar en que el juez tiene

mayores libertades a la hora de decidir acerca de la marcha del proceso, la intervención del juez de segunda instancia o casación viene un poco a aminorar esa amplitud, inquiriendo acerca de aquellos elementos que considera esenciales para que se dé un buen proceso, no sólo los que se mencionan como reglas técnicas sino también como principios procesales.

Esa tensión, en la jurisprudencia analizada, tiende a resolverse de manera aparentemente distinta, pero con un trasfondo muy parecido, dependiendo del recurso utilizado. Así, podemos extraer del análisis jurisprudencial que la fundamentación que se utiliza para la nulidad de oficio es menos “formal”, ya que su principal fuente es la garantía constitucional del debido proceso, mencionando escuetamente el art. 19 N° 3 de la Constitución y señalando que la jurisprudencia reiteradamente ha establecido mínimos que deben cumplirse, indicando cuál no se cumplió en el caso. En tanto, cuando se trata de casaciones de oficio, existe tendencia a la formalidad ya que su base es la norma procesal referida a una causal de casación de forma, que son las del 768 CPC, sin embargo también se apoya en el texto constitucional para fundar su decisión, toda vez que entiende que el fin último del recurso es el resguardo de los derechos procesales. Podemos concluir, entonces, que este conflicto se resuelve finalmente en favor de la sustancialidad, entendiendo que la formalidad debe servir a aquella14.

Otro tema que la jurisprudencia trata reiteradamente es el concepto de esencialidad de una actuación judicial, que junto con la existencia de vicio es fundamental para declarar la nulidad o casación. Como hemos visto, el concepto se halla más claro y acotado tratándose de la casación de oficio ya que ésta se remite a las causales de la casación en la forma, que si bien pueden ser una limitante en cuanto a su posibilidad de uso, también dan una seguridad normativa mayor que permite dilucidar cuándo un acto procesal es esencial y cuándo no, cosa distinta a lo que sucede en la nulidad de oficio, que tiene normas más escuetas y por tanto debe apoyarse más en principios y normas más generales, generando cierta duda en cuanto a si lo atacado es realmente un acto esencial del proceso.

La pregunta que nos hacemos, entonces, es el rol de los artículos de la LTF que abren la posibilidad de usar estas alternativas. Así, el art. 67 N° 6 permite el uso de la casación, que de hecho la menciona añadiendo lo de su regulación el CPC, entendiendo que el artículo en que está inmerso el numeral se refiere precisamente a los recursos procesales en el juicio de familia. De este modo, la ley aquí es expresa en cuanto a la procedencia y límites del recurso, y armonizando las instituciones que concurren aquí (competencia, naturaleza del recurso, instancia), queda claro cuál es el campo de acción de cada instancia, por lo que no hay mayores dudas15. De este modo, la casación de oficio no nos merece mayores reparos en cuanto a su aplicación en familia, no sólo porque la ley es clara en este sentido incluso respecto de las causales que motivan el recurso (y que permiten delimitar el campo de una casación de oficio), sino porque representan claramente una excepción a los principios que informan la propia ley, especialmente los de desformalización (parcialmente) e inmediación16. Podríamos decir entonces que representa un buen contrapeso de la mayor libertad y autoridad del juez de familia.

En cambio, el problema pasa por el art. 27 de la ley. Si bien a simple vista su mención en los fallos es marginal, su incidencia es sin embargo más grande de lo que se ve, ya que su 14

Aroca, citado por OBREQUE y TOBAR (2012), pp. 212-213.

Véase al respecto COLOMBO (1997), p. 508.

16 Véase NÚÑEZ y CORTÉS (2012), pp. 100 Y 103-104.

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redacción un tanto ambigua ha servido como resquicio para que el juez de alzada o casación use la facultad de anular ya que el Libro I, donde está la nulidad procesal, dice ser aplicable “a todo procedimiento”, lo que significa que no se limita a sólo los juicios de primera instancia sino también a los de instancias superiores. Por otro lado, el único límite a su aplicación es la adecuación o preferencia al sistema de la LTF, mas no en cuanto al sujeto a aplicar, al no haber distinciones legales aparentes. Esto nos debe llevar a pensar en la procedencia de utilizar la nulidad de oficio como solución a errores decisorios de la primera instancia.

Así, una interpretación amplia permite que la nulidad de oficio pueda ser ocupada en toda instancia y con efecto más allá de la misma, legitimando la intervención del juez de alzada o casación mediante este instituto. Como argumento puede señalarse que su utilidad es manifiesta cuando se trata de infracciones cometidas por el tribunal que no pueden o es difícil de encuadrarlas en alguno de los supuestos de la casación, que como sabemos es un recurso de derecho estricto. Así, debido a la necesidad de mayor control al juez de familia como contrapeso a su mayor poder ordenador de la causa, y mediante una interpretación amplia del principio impulso de oficio que informan el proceso de familia (basado a su vez en el principio protector propio del derecho sustantivo que también influye en el procesal respectivo)17, los tribunales superiores tienen una mayor amplitud para obrar en este sentido, a tenor del espíritu de las normas aludidas y del 84 inc. final CPC. También debemos decir, a favor de esta opción, que la normativa en específico no es excluyente en cuanto al sujeto jurisdiccional, como ya vimos acerca de la geografía del CPC y la ambigüedad del 25 y 27 LTF. Por último hay un tema de justicia procesal que no puede ser obviado, y que en materias de familia tiene una incidencia mayor por el rol protector que asume el derecho sustantivo y adjetivo en ciertas materias18. En síntesis, puede entenderse aquí que estos principios son a la vez cauce y freno de la actividad del juez de familia en relación con la vigilancia del juez superior.

Pero una interpretación restrictiva de la norma debería llevarnos por otro camino. La intervención de oficio, que se regula en proceso de familia en el art. 13 LTF, está pensada como un mandato al juez de primera instancia en cuanto ordenador del proceso, teniendo éste la carga en este asunto, si pensamos que la intervención de los grados superiores tiene mención expresa en el art. 67 LTF a propósito de los recursos y su remisión a las reglas generales, por lo que siendo ésta una regla excepcional la generalidad debería mirar más hacia la primera instancia. Por otro lado, la armonización del 83 y 84 inc. final CPC y 27 LTF, atendida la naturaleza del primero como incidente y el segundo como supletorio en el proceso de familia, nos debe llevar a pensar que su aplicación está pensada para el caso de incidentes y resoluciones dentro de una instancia, no respecto de sentencias que llevan a pasar de un grado jurisdiccional a otro19. Por tanto, por propósito del legislador, deberíamos pensar que la nulidad de oficio no debería ser una herramienta del juez de alzada o casación para corregir el error del juez a quo, sino que debe necesariamente servirse de los recursos establecidos para ello, y que en proceso de familia se reconocen expresamente.

Por otro lado, esa amplitud es un tanto contradictoria con la seguridad jurídica que debe guiar la aplicación de la ley. En efecto, si bien la casación de oficio es menos amplia en 17

BAEZA y PÉREZ (2010), pp. 54-55.

OBREQUE y TOBAR (2012), p. 42; HUNTER (2007), p. 212.

19 Véase SALAS VIVALDI (2000), p. 132; COLOMBO (1997), p. 506.

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sus causales que la nulidad, tiene un elemento central que es la obligación de advertir a las partes que asisten a la vista de causa de la existencia del vicio, cosa que no existe en el caso de la nulidad, por lo que la decisión del tribunal puede ser sorpresiva para las partes, pudiendo ser un riesgo de que esa decisión incurra en vicios procesales, como la ultrapetita, con el agravante de que sería complejo alegar esta acción mediante la casación en el fondo al no ser una norma sustantiva que incida en lo dispositivo del fallo20.

Esta clase de conflictos se acentúa con la relación que debe haber entre agravio y nulidad, lo que se reconoce en el art. 83 CPC en que se señala que el perjuicio no debe ser solucionable con otra medida menos gravosa para aplicar el instituto invalidador. Esto nos lleva a pensar que la aplicación de la nulidad de oficio debiera ser siempre la última alternativa, cuando no existan otras soluciones más adecuadas. Y en este sentido marca diferencia con la casación de oficio en que, siendo más formal en cuanto al agravio (ya que las reglas del 768 y 795 CPC son verdaderas “presunciones de agravio”), plantea soluciones menos drásticas, como puede ser la devolución parcial al juez de instancias inferiores para efectos de mera corrección, o dictar una resolución de reemplazo que modifique parcialmente la que estaba revisando manteniendo lo no inválido de ella. Por otro lado, y en relación con lo anterior, no compartimos la opción jurisprudencial de que en nulidad de oficio se decida revisar aquello sin antes analizar la procedencia o no del recurso incoado originalmente por las partes. En efecto, no se advierte en los fallos que aplican la nulidad de oficio por qué es la nulidad la única alternativa al vicio encontrado, si pensamos que en esas causas se estaba recurriendo de apelación o casación, que si hubieran sido conocidas por estos tribunales podrían haber encontrado un argumento que permitiera solucionar el conflicto y arreglar la falla producida, con mayor claridad y seguridad legal, lo que sí se observa generalmente en el caso de la casación de oficio, donde el tribunal es más claro en su decisión al tener una norma que le obliga a señalar la causal infringida, además de tener mayor abanico de soluciones que sólo la invalidación. Por tanto, si bien la solución de la nulidad de oficio es acorde a la idea de justicia, es un tanto riesgosa en cuanto a la seguridad jurídica que debe otorgar la solución.

En conclusión, la nulidad de oficio aquí aparece más como una “casación encubierta” para casos en que es difícil o imposible encuadrar el vicio dentro de las causales del 768 CPC y 67 N° 6 LTF. Una solución que permite solucionar casos de evidente injusticia pero que conlleva el riesgo de ser mal utilizada y termine siendo un remedio peor que la enfermedad.

Un tema más general a pensar acá es la pertinencia o no de que existan instancias controladoras de las decisiones judiciales. Como dijimos, una de las críticas que generalmente se hacen a la existencia de estos recursos es que no se avienen con los principios que informan estos procesos, especialmente los de oralidad e inmediación, lo que restaría eficacia a la llamada centralidad del juicio de primera instancia como el lugar por excelencia para la resolución del conflicto de relevancia jurídica. En efecto, si se le ha dado mayores poderes al juez, es porque se confía en su labor decisora, siendo las segundas instancias o la casación una incongruencia con esa confianza dada21. Por otro lado, la 20

No obstante, autores como Oberg plantean que la casación en el fondo procede tanto por infracción a normas sustantivas como adjetivas, siempre que signifiquen una alteración de lo dispositivo. Véase OBERG y MANSO (2006), pp. 113-114.

21 NÚÑEZ (2007), p. 689.

intervención de tribunales superiores en la decisión de un inferior conlleva el riesgo de que el proceso se rigidice y que con ello se hagan ilusorias las aspiraciones del legislador.

Sin embargo, no se puede pensar de este modo sin caer en el riesgo de que la actividad jurisdiccional se desordene y termine siendo el remedio peor que la enfermedad. En efecto, si en los nuevos sistemas procesales se ha aceptado en general la existencia de recursos más allá de si se limita o no el conocimiento de ciertos aspectos de la sentencia, es porque se reconoce el efecto positivo que tiene el control del juez superior en cuanto a depurar la actividad decisoria de los tribunales, creando una jurisprudencia en ese aspecto que ayuda a que, por un lado, los procesos se realicen acorde a un orden formal y sustancial que asegure la buena aplicación del derecho a los casos, y segundo, que las decisiones judiciales, especialmente sentencias, se apliquen con apego a un sistema que una virtuosamente lo formal con lo sustancial. Por otro lado, existe un tema de justicia que debe mirar no sólo a proteger los derechos de las personas (los “justiciables”), sino también al interés social que implica una correcta tramitación que responda a la necesidad de resolver con apego a la ley y al derecho de los justiciables22. Por último, hay un tema de realismo, y es que si con el tiempo el legislador ha debido prescindir de la aplicación rigurosa de algunos principios (véase ley 20.286 como ejemplo), es porque se entiende que estos mismos no son absolutos, que admiten excepciones que miran a combinar eficiencia y protección, y así la revisión del fallo tiene gran ayuda para que esta combinación sea adecuada23. Huelga también decir acá que el derecho al recurso, en su concepto amplio, es una garantía reconocida en instrumentos internacionales y aplicable por mandato del art. 5 inc. 2° de la Constitución, y que en la historia de la misma se debatió como parte de los derechos del art. 19 N° 3 de la misma24.

Por otro lado, la jurisprudencia analizada, y en general la que trata el tema, nos demuestra la necesidad de que exista este control. En efecto, se advierte que no es fácil conciliar formalidad con sustancialidad, y a veces las decisiones de los tribunales se inclinan a un lado y a otro pero sin el debido cuidado a ciertos mínimos que deben ser resguardados para la mayor seguridad de los litigantes y de la sociedad toda que espera confiar en la correcta aplicación de la ley por el tribunal. Por tanto, los jueces pueden caer, y de hecho caen, en errores de aplicación de la ley sustantiva como adjetiva que son perjudiciales para los derechos de las partes, incluso errores groseros que no tienen que ver con interpretación legal25, y justifican la intervención del tribunal superior. Los “hechos del juez” también forman parte del juicio, y por ello deben ser considerados.

Un último tema a estudiar aquí es la solución que está o estaba ofreciendo el proyecto de Código Procesal Civil representa o no una mejora en este sentido. en este sentido, si pensamos que será el procedimiento supletorio de la LTF, vemos que no existe respecto del actual CPC una mayor variación. En efecto, respecto de la nulidad, el art. 122 inc. 4º mantiene la facultad del tribunal de poder declarar de oficio las nulidades no convalidadas, mientras que el 124 del mismo establece que el tribunal de primera instancia, de conocer algún hecho de posible nulidad, debe ponerlo en conocimiento de las partes, en tanto el 393 22

Véase al respecto CARNELUTTI (1973), pp. 179-180; PALOMO (2010), pp. 488-491 BAEZA y PÉREZ (2010), p. 50.

24 PALOMO (2010), p. 501; ALDUNATE (2009), p. 149.

25 Véase “Montiel con Inostroza” (Corte Suprema, rol 1223-2010, 12 de julio de 2010), en que se anuló una causa por haber cometido una Corte de Apelaciones un error en cuanto a la persona y calidad del apoderado en que devino una renuncia inexistente a un recurso.

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permite la declaración oficiosa de ineficacia, igual que la casación de oficio, pero ahora ampliada a la “inexistencia” del acto. En este sentido, aunque se avanza en cuanto al deber de poner en conocimiento de las partes el posible vicio, existen todavía ciertas lagunas en cuanto a la amplitud de estas soluciones y a la ventana que se abre para que se (mal) utilice alguna de estas soluciones. La solución a nuestro parecer debería ser reformular la norma referida a la nulidad procesal, con el objeto de que quede claro que su aplicación se refiera a actos que ocurran dentro de la instancia y no fuera de ella, para evitar su uso por parte de jueces superiores. En cuanto al recurso de “ineficacia” del art. 393 del Proyecto, debería ampliarse su campo de acción en cuanto a su aplicación de oficio no sólo a causales de ineficacia sino también a casos en que se advierta cualquier tipo de perjuicio procesal no atribuible a las partes.

V. Conclusión En honor al poco espacio que nos queda, diremos unas cuantas ideas obtenidas a partir de este trabajo. Primero, reconocer que la posibilidad de corrección debe estar presente siempre en todo proceso judicial, sobre todo en casos como el de familia, que involucra un gran interés público e incidencia social que deriva en la necesidad de justicia tanto en la forma como en el fondo. En este sentido, la nulidad, sea su concepto estricto u otras formas, debe contribuir a corregir las fallas que puede presentar el trabajo del juez y a encauzar el camino del órgano jurisdiccional por las vías correctas.

Segundo, la normativa actual en materia de intervención invalidatoria de oficio sufre de ciertas ambigüedades en cuanto a las figuras disponibles, su incumbencia y utilidad. A veces, como sucede con la nulidad de oficio, se convierten en una solución de urgencia ante las carencias o dificultades que ofrecen otros institutos, como la casación, pero con el riesgo de que se pierda la seguridad normativa que debe imperar en todo acto que implica la aplicación del derecho.

La jurisprudencia, en este aspecto, ha centrado su atención en la esencialidad del acto procesal para determinar la procedencia o no de la intervención oficial. Asimismo, ha construido un sistema basado en los principios de debido proceso y las normas legales que lo respaldan, creando una doctrina que, aunque justa y de buenas intenciones, puede ser confusa a la hora de establecer una decisión judicial adecuada.

El desafío, entonces, es que se precisen las instituciones antes estudiadas. Que haya mayor claridad no sólo en cuándo se aplica una y otra, sino también en cuanto a los elementos a considerar para su aplicación y en las soluciones que debe ofrecer. Sólo así podremos tener un sistema de intervención de oficio que cumpla con su fin de depuración y encauzamiento de la actividad judicial, a fin de que se equilibren los principios informantes del proceso y las garantías de un debido proceso para las partes y la sociedad en general.

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Jurisprudencia utilizada I.- Analizada y acompañada en el anexo 1.

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Arias con Nova (2010): Corte de Apelaciones de Concepción, rol 688-2009, 10 de junio de 2010 (casación en la forma), en Microjuris (www.microjuris.cl), código: MJJ24074.

Buratovic con Valdivieso (2010): Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2394-2009, 4 de marzo de 2010 (apelación, casación en la forma); Corte Suprema, rol 3338-2010, 5 de julio de 2010 (casación en el fondo), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).

Cáceres con Henríquez (2013): Corte de Apelaciones de Iquique, rol 19-2013, 10 de mayo de 2013 (casación en la forma), en Microjuris (www.microjuris.cl), código: MJJ35385.

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II.- Meramente citada 1.

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1.

Sánchez con Juez del Juzgado de Familia de Talca (2011): Corte de Apelaciones de Talca, rol 62011, 17 de febrero de 2011 (recurso de hecho), en Microjuris (www.microjuris.cl), código: MJJ26297.

Royo Hernández (2012): Corte Suprema, rol 7142-2012, 24 de diciembre de 2012 (casación en el fondo), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).

Cornejo con Olivares (2010): Corte Suprema, rol 3236-2010, 19 de julio de 2010 (casación en el fondo), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).

Guiloff con Mendiet (2010): Corte Suprema, rol 1967-2010, 7 de junio de 2010 (casación en el fondo), en Base Jurisprudencial del Poder Judicial (http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl).

Montiel con Inostroza (2010): Corte Suprema, rol 1223-2010, 12 de julio de 2010 (casación en el fondo), en Legal Publishing (www.legalpublishing.cl), código: CL/JUR/6003/2010.

UNIVERSIDAD DE TALCA Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Programa de Magister en Derecho

TERCERA EVALUACIÓN “Aplicación de la nulidad y casación de oficio en el proceso de familia” (Sección: Tópicos fundamentales de la reforma a la justicia de familia)

Nombre: Sergio Arenas Benavides Asignatura: Temas Fundamentales sobre las Reformas al Derecho Procesal Chileno

Talca, 26 de julio de 2014