El beneficio de subsidiariedad en responsabilidad por ejercicio del derecho de información y retenci

El beneficio de subsidiariedad en responsabilidad por ejercicio del derecho de información y retención de la empresa principal en la “Ley de Subcontratación”, arts.

183-B a 183-D del Código del Trabajo.

Sergio Arenas Benavides* Introducción Mediante este ensayo queremos analizar el beneficio que el Código del Trabajo establece a favor de la empresa principal, en un régimen de subcontratación laboral, cuando ésta ejerce su derecho de recabar información de la contratista en cuanto a sus cumplimientos laborales y previsionales, y ejercer la retención de los pagos cuando el contratista incumple sus obligaciones para con los empleados de ésta.

Para ello, debemos partir en un estudio general acerca de la subcontratación laboral, para luego adentrarnos en las figuras específicas de la responsabilidad solidaria en este ámbito, estudiar el instituto específico del derecho de información y retención y su efecto en el cambio de régimen de responsabilidad a uno subsidiario. También queremos observar si la jurisprudencia ha tratado el problema y cuál es su aporte, para luego hacer un comentario acerca de si esta institución representa un incentivo o no al cumplimiento de la normativa laboral y previsional.

Debido al poco desarrollo jurisprudencial que ha tenido el tema, pese a ser de continua recurrencia en los tribunales laborales, nos hemos visto obligado a variar de nuestra típica formulación de trabajo (separando lo legal de lo jurisprudencial) para ir tratando cada tema (subcontratación, responsabilidad, derecho de información y retención, subsidiariedad) combinando ambos análisis, para luego ir derechamente al tema de la discusión.

Antes de continuar, disculpe el lector si observa que se trata en demasía el tema de la responsabilidad solidaria respecto del objetivo del trabajo. Esto se debe, como explicaremos, a que la subsidiariedad de responsabilidad es en gran medida dependiente del régimen solidario, ya que sólo es una derivación surgida del ejercicio de los derechos.

I. Subcontratación laboral Para empezar, debemos situarnos en el ámbito legal respectivo, cual es la subcontratación, la cual se define en el art. 183-A del Código del Trabajo como el “trabajo realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas”, con exclusión de aquellos servicios esporádicos o discontinuos.

Es lo que la doctrina ha llamado una relación laboral triangular, en que una empresa principal utiliza los servicios de otra, la cual coloca a disposición sus medios materiales y humanos en virtud de un contrato civil o mercantil, incluyendo en el mismo la mano de obra que se mantiene bajo dependencia y subordinación de la contratista1. La institución antes estudiada se ha reconocido, y justificado su uso, en la necesidad de equilibrar la libertad de * 1

Abogado, Licenciado en Cs. Jurídicas U. de Chile (2012), Magister (C) en Derecho, U. de Talca (2015).

UGARTE (2006), pp. 11-12.

empresa, que implica la posibilidad de aprovechar las ventajas comparativas de otras compañías para realizar tareas que son costosas o difíciles para asumirlas propiamente, con el debido respeto a la legislación vigente. Nuestra Constitución, en su art. 19 N° 21 garantiza la libertad de empresa dentro del marco legal, lo que incluye en este sentido la posibilidad de hacer las negociaciones que se estimen convenientes para un mejor rendimiento del negocio2; por otro lado, el Nº 16 del mismo artículo consagra la libertad de contratación laboral, donde se garantiza que no podrá imponerse el trabajo o a personas trabajadoras no escogidas por el empleador3; uniendo ambas garantías, puede pensarse que la subcontratación laboral, en principio, es un instituto aceptado y admisible en nuestra realidad económica, y por ello la ley lo ha regulado. Así, la Dirección del Trabajo en su dictamen 141/05 del año 20074 precisa que la subcontratación se aplica cuando la relación entre empresa principal y contratista consiste en una entrega de servicios permanente, habitual, periódica o que implique alguna secuencia en el tiempo, careciendo de incidencia para estos efectos la duración del vínculo contractual, lo que a nuestro parecer puede llevar a confusión si atendemos al tenor de la ley. Por lo tanto, para el instituto fiscalizador laboral las instituciones que estudiaremos más adelante sólo tienen aplicación si previamente se satisface el requisito legal para considerar que hay subcontratación y no otra figura.

La subcontratación, en general, es una figura conocida en nuestro derecho, primeramente en materia civil a propósito de instituciones como la delegación del mandato, el subarriendo o subfianza, donde las prohibiciones son excepcionales, llegándose a concluir por la doctrina, primero civil y luego laboral, que a falta de normativa en sentido diverso está permitido este mecanismo5. En materia laboral, la práctica de subcontratar existe desde antiguo, pero hasta finales del siglo XX tuvo poca o nula preocupación de las autoridades, lo que se prestaba para mal utilizar esta figura como modo de evadir obligaciones legales en la materia6. En nuestra ley laboral, recién a partir del año 2000 se incorporó esta figura, mediante la ley 19.666, en los antiguos arts. 64 y 64 bis del Código del Trabajo, derogados por la ley 20.123 que estableció un régimen general de regulación de la subcontratación en el título VII del Libro I, buscando de este modo una mayor protección del trabajador dependiente del contratista7.

En cuanto a la jurisprudencia, ante la presencia de casos en que se discuta la subcontratación (y con ello sus derivados), los tribunales suelen limitarse a corroborar, previa comprobación de la existencia de la infracción laboral y el vínculo entre empresas, si se dan los supuestos legales para que proceda o la responsabilidad solidaria o la subsidiaria.

No se preocupa de definir conceptos ni de justificar la procedencia o no de las instituciones aludidas más allá de satisfacer la exigencia normativa. Excepción a ello hace el fallo O-132014 del Juzgado Laboral de Osorno, que en su considerando 16° se encarga de dar una justificación al precepto aplicando, señalando que “las normas de la subcontratación tienen su origen en la creciente externalización de determinados servicios que realizan las empresas, lo que obligó a regular la prestación de servicios en dichas circunstancias, como 2

Véase URZUA (1991), pp. 237-238, y Dirección del Trabajo (2006), p. 15.

Véase GAMONAL (2011), p. 38.

4 En línea: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article-94268.html [consulta: 25 de agosto de 2014] 5 Véase BAEZA (1981), pp. 49 y 143-144; LÓPEZ SANTA MARÍA (2001), pp. 214-216.

6 Véase ECHEVERRÍA (2010), pp. 91-98.

7 ECHEVERRÍA (2010), p. 119; Dirección del Trabajo (2006), pp. 53-54.

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una manera de proteger los derechos de los trabajadores”, para luego justificar la responsabilidad del empresario principal en que “los servicios prestados bajo régimen de subcontratación por lo general se refieren a actividades dentro del giro productivo de la empresa principal, la que se beneficia directamente de dichos servicios”8. En cuanto a la carga de la prueba, tanto la doctrina9 como los tribunales10 han sostenido que, en general, corresponde a la parte demandante probar la existencia de un régimen de subcontratación (y por supuesto, a la empresa la no existencia), para que luego pueda probarse la responsabilidad de la empresa principal y su calidad. Asimismo, se ha fallado que la calificación de la existencia o no de subcontratación es un asunto de hecho que decide soberanamente el tribunal laboral, que no puede ser atacado por el recurso de nulidad11.

Antes de continuar, hay que aclarar que las normas sobre subcontratación son aplicables también en el caso de que una contratista requiera los servicios de una subcontratista, siendo aplicables a la primera iguales derechos y obligaciones que si fuera una empresa principal. Por tanto, todo lo que se diga aquí respecto de responsabilidad, solidaridad, derechos y subsidiariedad, es aplicable a la contratista en este caso específico, sin perjuciio de que, habiendo una empresa principal, ésta pueda ser perseguida cuando la contratista no satisfaga la demanda de los trabajadores de la subcontratista.

II. Responsabilidad de la empresa principal por actos de la contratista El elemento que definió la fue la protección del trabajador dependiente de una empresa contratista que ejerce funciones para otra empresa, corolario del principio pro operario que informa en general la rama iuslaboralista. De este modo, se quiere evitar que mediante maquinaciones contractuales se evadan deberes esenciales de la materia para con las personas trabajadoras. Es por esto que la ley ha establecido un régimen de responsabilidad laboral para la empresa que se sirve de esta figura, a fin de que también sea partícipe del cumplimiento de la legislación laboral y previsional.

De este modo, el art. 183-B del CT señala como regla general que “La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos…”. Es decir, la regla general en cuanto a la participación de contratista y empresa principal es que ambas respondan solidariamente por las obligaciones en la materia12. La excepción a esta responsabilidad ocurre cuando el trabajo es una edificación a precio único prefijado cuando 8

“Gallardo Vargas y otros con Invetres Ltda. y Telefónica Chile S.A.” (Juzgado de Letras del Trabajo de Osorno, RIT: O-13-2014), consid. 16.

9 ROJAS (2011), p. 89; PALAVECINO (2010), p. 25.

10 Por ejemplo: “Ibarra Moran y otros con Caffisi y Barría Ltda. y otras” (Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol 241-2004), consid. 10 sentencia de nulidad y 4º sent. reemplazo; “Álvarez con Dillems Borlando y CFT Protec Ltda” (Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco, RIT: O-637-2013), consid. 10º. En contra, “Zúñiga Díaz y otros con Siitec Ingenieros Ltda. y Anglo American Sur S.A.” (Juzgado de Letras de La Calera, RIT: O12-2014), consid. 11, sostiene que la subcontratación se presume y que el demandado debe probar que no concurren las causales.

11 “STI Ingeniería y Montajes IND HAVC Ltda. con Inspección Comunal del Trabajo Sur Oriente” (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 333-2014), consid. 4 y 5.

12 No obstante, Ugarte sostiene que la solidaridad no es un “régimen general” sino un “agravamiento” de la responsabilidad en principio subsidiaria de la empresa principal por no ejercer los derechos que la ley le franquea. Véase al respecto UGARTE (2006), pp. 16-17.

quien encargue la obra sea una persona natural, lo cual a nuestro parecer es innecesario ya que del texto se extrae que no es subcontratación.

Esto representa un avance respecto de la situación anterior, ya que los antiguos arts. 64 y 64 bis CT establecían como única regla la subsidiariedad de la empresa principal, lo que se prestaba para ciertos subterfugios que perjudicaban los derechos de los trabajadores de la contratista. Así, el motivo que guía este régimen es sentar el principio de que quien se beneficia de una actividad debe asumir los riesgos derivados de ella y obrar para que éstos se vean disminuidos13, principio que ya estaba reconocido a nivel civil especialmente en materia de derecho de daños. Por otro lado, hay doctrina que señala que esto se debe al principio de primacía de la realidad, donde el empresario principal es el empleador de facto de los trabajadores subcontratados14.

Autores como Aylwin han señalado, por otra parte, que siendo el régimen supletorio en esta materia la solidaridad, ésta no requiere prueba, lo que es importante para el caso del beneficio a estudiar más adelante, ya que establece quién tiene la carga de la prueba sobre la concurrencia de las instituciones pertinentes15. Esto representa un cambio respecto de la regla general según la cual la solidaridad debe probarse por quien la alega y no se presume.

Asimismo, señala que si bien la fuente de la solidaridad es la ley, nada impide que pueda pactarse entre las empresas, en aras del principio de autonomía de la voluntad, y aun entre éstas y los trabajadores, aunque el último caso es más difícil dado el carácter personalísimo del contrato laboral, sin perjuicio de la existencia del contrato colectivo.

Una primera pregunta cabe hacerla acerca del concepto de solidaridad, si es el mismo que establece el inciso segundo del art. 1511 del Código Civil, y que en el caso específico de la solidaridad pasiva16 establece que un codeudor puede ser obligado a pagar el total de lo adeudado y que por ese pago se extingue la deuda de todos los codeudores17. La doctrina se inclina mayoritariamente por la afirmativa ya que no hay definición de la ley laboral y el propósito del legislador era precisamente cubrir la totalidad de la deuda 18, además de que si no fuera así no se entendería la existencia del “beneficio atenuatorio” del 183-D. La jurisprudencia no se ha pronunciado directamente, pero ha señalado que, ante el silencio del derecho laboral debería operar supletoriamente el derecho común, en este caso el civil, lo que haría aplicable al caso el régimen de solidaridad que ahí se establece 19. Sin embargo, a diferencia del caso civil, el inc. 4º del art. 183-B CT tiene la limitación de que exige demandar al empleador directo (en este caso el contratista) si es que quiere demandar también al empresario principal, no cabiendo la opción de demandar sólo a éste y no a aquél20.

13

SANHUEZA (2012), p. 97; AYLWIN (2010), p. 6.

Véase RODRÍGUEZ (2007), pp. 47 y 64; en contra, PALAVECINO (2010), p. 21.

15 AYLWIN (2010), p. 4.

16 Para Aylwin no existe solidaridad activa en materia laboral, “pues el carácter personalísimo de la prestación de servicios del trabajador la excluye por completo”, sin embargo no parece considerar la existencia de los contratos y convenios colectivos regulados en los arts. 303 y siguientes del CT, aunque también es difícil encontrar alguna hipótesis en que pudiera tener aplicación. Véase AYLWIN (2010), p. 4.

17 ALESSANDRI (1988), p. 265; ABELIUK (2005), p.283.

18 ECHEVERRÍA (2010), p. 118; VERGARA (2006), p. 15.

19 “Orellana Cerda con Áreas Verdes y Paisajismo HMP S.A. e I. Municipalidad de Las Condes” (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 248-2014), consid. 6º.

20 AYLWIN (2010), pp. 9-10; VERGARA (2006), p. 15.

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Otro tema que debe tratarse aquí es respecto al contenido y límite de la solidaridad de la empresa principal, especialmente en cuanto al tiempo y las prestaciones debidas. De partida, debemos señalar que esta solidaridad tiene por requisito lógico la existencia de subcontratación, por lo que no operaría en caso de no existir este tipo de relaciones. Por otro lado, en cuanto al límite temporal, la norma circunscribe la responsabilidad a la existencia del vínculo entre las empresas21, lo que lleva a interpretar que es un tipo especial de solidaridad “parcelada” ya que sólo se respondería por una parte del incumplimiento de la contratista que coincida con el vínculo con la empresa principal22, existiendo dos tesis, una que señala que la solidaridad es para la empresa principal pero sólo por el tiempo de subcontratación, y otra que establece una “proporción” respecto de toda la obligación que tenga la contratista, sumando el tiempo del vínculo con el de otros incumplimientos fuera de éste23. Por su parte la jurisprudencia ha señalado que sólo puede obligarse a aquellos deberes laborales y previsionales incumplidos por la contratista que hayan sucedido durante la vigencia del contrato entre las empresas, desechando entonces la teoría de la proporción24.

En lo segundo, según el dictamen de la DT ya analizado, la solidaridad involucra, en cuanto a obligaciones laborales, las derivadas de contratos y las establecidas en el Código Laboral y sus leyes complementarias, sólo cuando sean del tipo dinerario, mientras que las previsionales se limitan a los pagos de cotizaciones previsionales y no, por ejemplo, las obligaciones de prevención de la ley 16.744, esto por cuanto el texto de la norma es expreso en señalar que se refiere a obligaciones “de dar”, no incluyendo las “de hacer” o “no hacer”.

En mismo sentido se ha pronunciado la doctrina, señalando que, por ejemplo, no cubriría la responsabilidad extracontractual derivada de accidentes laborales25, ya que éstos están cubiertos por la reglas de los arts. 183-E y 184 CT y la ley 16.744 y que la Corte Suprema ha señalado que es simplemente conjunta26, aunque la doctrina discute acerca de si debiera ser o no solidaria27. Esto será importante para cuando analicemos el beneficio de los arts. 183-C y 183-D en cuanto a qué debe ser informado por la contratista a la empresa principal.

En cuanto qué obligaciones han de considerarse como debidas, han existido posiciones divergentes en cuanto a considerar o no algunas obligaciones o sanciones como la del art.

162 CT (indemnización por despido) en el contexto de la subcontratación28, al punto que incluso una misma Corte ha pasado a fallar en forma totalmente diversa, señalando para un caso que sí es aplicable esa sanción porque la causa de la infracción se origina en el ámbito

21

ROJAS (2011), p. 157.

PALAVECINO (2010), pp. 18-19.

23 AYLWIN (2010), pp. 7-8.

24 “Calle Franco con Robert Olivares Mamares E.I.R.L. e ISS Servicios Integrales” (Juzgado de Letras del Trabajo de Calama, RIT: O-60-2014), consid. 19; “Cruz Macaya y otros con Areas Verdes y Paisajismo HMP S.A. y otra” (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 187-2014), consid. 4.

25 AGUAD y WILSON (2011), pp. 333-334; ZELAYA (2009).

26 Véase BARRIENTOS (2013), p. 1014.

27 A favor de la solidaridad: ZELAYA (2009): “Si el legislador hubiera querido imponer un régimen de responsabilidad solidario y de carácter objetivo o sin culpa para el empresario principal, en sede laboral, respecto de los daños por accidentes del trabajo, lo habría hecho de modo claro y expreso en esta última reforma al Código del Trabajo, y es claro que no lo hizo”. En contra: Lizama, citado por BARRIENTOS (2012), p. 83.

28 Una confrontación puede verse en AYLWIN (2010), p. 5.

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de control de la empresa principal y dentro del cual la ley le asigna responsabilidad29, mientras que para otro caso no lo es debido a que la ley ha limitado los efectos del despido ya que respecto del dueño de la obra aquélla es una norma sancionatoria o sustantiva, de derecho estricto y, por ende, de interpretación y aplicación restrictivas 30. A nuestro parecer, si nos atenemos al texto legal, la opción correcta debería ser la primera, por cuanto el legislador no hace distinciones en cuanto a las obligaciones de dar a que debe atender el empresario principal, aparte que la ley ha sido clara cuando incluye las indemnizaciones legales por término de relación laboral. Discusiones similares se han planteado para el caso de la infracción de derechos fundamentales cometidos por una contratista (arts. 485 y siguientes CT), señalando Sanhueza que no procede por cuanto no son obligaciones sino prohibiciones aun cuando generen indemnización, y por no haber obligación previa alguna del empresario principal en orden a vigilar el cumplimiento de tales derechos por la contratista31, mientras que Ugarte señala que en el empresario principal falta el elemento de jerarquía laboral que supone a este tipo de acciones y que se diferencia del caso del empresario usuario32.

Otro problema que la justicia ha visto en este asunto es cuando la empresa principal hace un cumplimiento “parcial” de las atribuciones del art. 183-C CT, en cuanto cumple con la exigencia para con unos trabajadores mientras con otros no lo hace o lo hace de manera incompleta, cosa que la ley no aclara. Los tribunales han resuelto que existe régimen diferenciado para unos y otros, es decir, para los que sí hubo ejercicio del derecho de información y retención la responsabilidad de la empresa principal es subsidiaria mientras que para los otros es solidaria33. Puede ser plausible esta respuesta desde que el contrato de trabajo ante todo es personal entre el trabajador y el empleador, pero entendamos que el vínculo principal envuelve a toda una empresa con otra, por lo que preferiríamos una solución “de conjunto” para este problema específico, en el sentido de que el cumplimiento debe ser total por lo que si es “parcial” debe implicar una sanción “total”.

III. Derecho de información y retención de la empresa principal Ante el nuevo escenario, bastante más estricto que el que había antes, y dado que el fin es garantizar los derechos del trabajador, la ley da una herramienta para que el empresario principal tenga un rol activo en ello, o más bien fiscalizador, y se encuentra en el art. 183-C del CT, definido como “derecho de información y retención” de la empresa principal.

Así, respecto del primero, el inciso primero señala: “La empresa principal, cuando así lo solicite, tendrá derecho a ser informada por los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los 29

“Morales Trigo con Outside Servicios de Venta y Merchandising S.A. y otra” (Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 45-2014), consid. 7º.

30 “Montecinos Reyes y otros con INGEOMAQ E.I.R.L. y otro” (Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 662014), consid. 7º. Véase también “Castillo Herraz con Bahamonde y Compañía Limitada y otra” (Corte Suprema, 2500-2012), consid. 6º y 8º sentencia nulidad.

31 SANHUEZA (2012), pp. 105 y 109.

32 UGARTE (2010), pp. 30-32.

33 “Peña Echeverría y otros con Invetres Ltda. y Telefónica Chile S.A.” (Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, RIT: O-19-2014), consid. 29 a 32; “Painen Carrera y otros con Knipping Bussing e I. Municipalidad de Teodoro Schmidt” (Juzgado de Letras de Nueva Imperial, RIT: O-19-2013), consid. 14.

subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tendrán los contratistas respecto de sus subcontratistas”. Luego, el inciso segundo señala que esa información debe ser entregada por certificados de la respectiva Inspección del Trabajo del lugar, o por otros medios que puedan dar fe de ello.

En cuanto a este derecho, se le concibe como una manera por la cual se incentiva a las empresas que suscriban pactos de subcontratación a ser actores auxiliares de las instituciones fiscalizadoras en materia laboral (léase Dirección del Trabajo e Inspecciones del Trabajo) para el efecto de que exista trasparencia entre las contratantes acerca del cumplimiento de esas normas legales, dando a cambio una franquicia legal regulada en el 183-D CT que veremos más adelante y que, con todo, debe ejercerse no sólo mirando el interés empresarial sino ante todo como una forma de contribuir a la efectiva protección del interés del trabajador, quien es el sujeto preferente de resguardo por esta ley, lo que representa un cambio en cuanto a lo existente con los derogados arts. 64 y 64 bis CT que no ponían foco suficiente en el trabajador34.

Los certificados a que hace referencia el inciso segundo son regulados en el Decreto Supremo Nº 319 de 2007, que básicamente exige que el certificado sea emitido por la Inspección del Trabajo del lugar de la obra o del domicilio de la contratista, con identificación clara de las empresas involucradas, el vínculo contractual que las une y los trabajadores de la contratista relacionados a ese vínculo, más el estudio de los libros y otros documentos en que conste el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales35.

En cuanto a los documentos emanados de entidades privadas, éstas deben estar acreditadas ante las Subsecretarías del Trabajo y de Seguridad Social y cumplir con normas técnicas determinadas por el Instituto Nacional de Normalización, y en general deben cumplir protocolos similares a los de las Inspecciones del Trabajo para emitir sus certificados 36. Con esto, se busca dar trasparencia y objetividad al ejercicio de este derecho y, al mismo tiempo, evitar malas prácticas de los contratistas o subcontratistas al imponerles esta vigilancia.

En cuanto al derecho de retención, el inciso tercero señala: “En el caso que el contratista o subcontratista no acredite oportunamente el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales en la forma señalada, la empresa principal podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de aquél o aquéllos, el monto de que es responsable en conformidad a este Párrafo. El mismo derecho tendrá el contratista respecto de sus subcontratistas. Si se efectuara dicha retención, quien la haga estará obligado a pagar con ella al trabajador o institución previsional acreedora”. Agregan los incisos siguientes otros derechos, como el pago por subrogación, entendido éste por la DT como “la obligación de pagar con las sumas retenidas, directamente a los trabajadores o a la entidad de previsión acreedora, los montos correspondientes a las obligaciones laborales y previsionales adeudadas por los contratistas o subcontratistas a sus trabajadores.”, además de la labor fiscalizadora que deben realizar la Dirección del Trabajo y sus Inspecciones dependientes. En este último caso, y dado que la jurisprudencia lo ha admitido (y la ley no lo prohíbe), son aplicables a su respecto los arts. 1608 y siguientes del Código Civil referentes

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UGARTE (2006), p. 18; RODRÍGUEZ (2010), p. 64.

ARAYA et al. (2008), pp. 238-240.

36 ARAYA et al. (2008), pp. 243-249.

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al pago por subrogación -especialmente el N° 3 del art. 161037- en todo aquello que no contradiga la norma laboral y en especial la tutela del trabajador.

En cuanto al derecho mencionado anteriormente y sus derivados, también tiene la concepción de incentivar un rol coadyuvante de la empresa principal con la autoridad. Claro en este caso la intervención es más drástica ya que la ley le autoriza no cumplir con los pagos acordados a la contratista a efectos de, por un lado, presionarla a que cumpla con su deber de informar, y por otro, en el caso que lo amerite, poder pagar por sí misma esas deudas con el derecho de repetir en contra del contratista. Representa, por cierto, una excepción a la regla del art. 1545 del Código Civil de que el contrato –en este caso, el que tienen la empresa principal y la contratista- es ley para los contratantes, ya que se permite en estos casos una modificación unilateral del cumplimiento de ese contrato por parte del empresario principal, que responde a su interés pero también al de los trabajadores involucrados y al interés público comprometido.

La jurisprudencia ha señalado, a propósito de estos derechos, que constituyen “una verdadera potestad de fiscalización que entrega la ley a un privado (empresa principal), propiciando que éste se encargue de velar por cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores subcontratados. Desde esa perspectiva, puede decirse que en alguna medida, el Estado ha externalizado o, cuando menos, compartido sus funciones fiscalizadoras” siendo su resultado una verdadera franquicia legal38. La misma ha señalado además que la circunstancia de haber ejercido los derechos a que se refiere el art. 183-C CT, y con ello el derecho a la aplicación del 183-D, corresponde ser probada por la empresa principal39, lo que es congruente con la idea de que la solidaridad es el régimen general de responsabilidad en estos casos. Lo mismo se aplica para cuando la empresa principal alegue que no pudo ejercer estos derechos40.

IV. Efecto del ejercicio del derecho de información y retención: el “beneficio de responsabilidad subsidiaria” de la empresa principal Esta participación de la empresa principal como garante de los derechos de los trabajadores de a contratista que le presta servicios tiene su recompensa en el artículo 183-D del código. En efecto, el inciso primero expresa: “Si la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser informada y el derecho de retención a que se refieren los incisos primero y tercero del artículo anterior, responderá subsidiariamente de aquellas obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas y subcontratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el término de la relación laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores del contratista o subcontratista prestaron servicios en régimen de subcontratación para el dueño de la obra, empresa o faena”.

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“…del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente” (cursiva nuestra).

“Cortés Díaz con Servicios Generales Ltda. e I. Municipalidad de Buin” (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 788-2010), consid. 15 sentencia nulidad.

39 Por ejemplo, “Rojas Pons con Sociedad Villablanca & Hijos Limitada y Empresa Nacional de Minería” (Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, RIT: O-39-2014), consid. 13; “Barrera Rivera y otros con Abreu y Díaz Ltda. y Constructora Centauro Ltda.” (Juzgado de Letras del Trabajo de Curicó, RIT: O-16-2014), consid.

8; “Flores Soto con Servicios Acuícolas Marimar E.I.R.L. y otros” (Juzgado de Letras del Trabajo de Puerto Montt, RIT: O-372-2013), consid. 15.

40 Véase FRAGA (2008), p. 556.

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El concepto de “responsabilidad subsidiaria”, si bien no ha sido llamado así hasta ahora, existe desde antiguo en la legislación común a propósito de cierta figura legal llamada caución, que como señala el art. 46 del Código Civil, es aquella obligación (que puede ser de origen convencional o legal) que “se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena” y señala como ejemplos la fianza, la hipoteca y la prenda. En esta clase de contratos, ante una obligación existe un deudor principal, quien es parte del contrato original, y un deudor subsidiario, que sólo responde cuando el primero ha sido perseguido y no ha podido pagarse con los bienes de éste41. En el caso estudiado, la ley establece una verdadera caución del empresario principal por la obligación, también legal, del contratista.

Es decir, en el caso del 183-D se atenúa la responsabilidad de la empresa principal tenía en el caso del 183-B, o más bien la empresa principal goza de un verdadero beneficio de excusión en caso de que la contratista sea demandada por incumplimientos laborales y previsionales42, lo que como explica la Dirección del Trabajo en su dictamen, “estarán obligados a asumir el pago de las obligaciones laborales y previsionales de que se trata, sólo en el evento de que habiéndose requerido a los principales obligados, vale decir, a los contratistas y subcontratistas, en su caso, éstos no efectúen dicho pago. En otros términos, no procederá requerir de pago a la empresa principal o al contratista, sin haber requerido previamente al contratista o subcontratista, según corresponda”.

Este beneficio se justifica, por parte de la doctrina, en que no sería justo darle igual nivel de responsabilidad a ambas empresas cuando los trabajadores de la contratista no tienen vínculo con la principal. Si en cambio se otorgan ciertas concesiones, la empresa principal se convierte en un agente beneficioso para la protección de los derechos de los trabajadores, que es un objetivo central de toda legislación laboral43. Es decir, se pretende dar un incentivo a las empresas que utilizan los servicios de una contratista para que sean colaboradores de la autoridad pública en la fiscalización del cumplimiento laboral. Por otro lado, debe entenderse como un “incentivo” indirecto y correctivo para los contratistas, quienes se verán obligados por quienes los contratan a ser cumplidores con sus propios trabajadores, habida cuenta que también estas empresas se benefician de los contratos con los empresarios principales, bajo la amenaza de no recibir los pagos y tener que soportar toda la carga de la responsabilidad en primer lugar.

En cuanto a la amplitud de este beneficio, debemos encuadrarlo en su contexto legal, que es la subcontratación y la responsabilidad de la empresa principal contenidos en los arts.

183-B y 183-C CT ya estudiados. Sólo agregar que, a diferencia del caso de la solidaridad, aquí la norma es más explícita en cuanto a que la responsabilidad de la principal se limita como máximo al tiempo del vínculo entre las empresas, pudiendo ser menor si el trabajador estuvo sólo parte de ese tiempo, por lo que no se da la duda acerca de si aplicar o no la “proporcionalidad” discutida en el caso anterior. En cuanto a las obligaciones a responder son los mismos que en el caso de la responsabilidad solidaria ya reseñada, lo que confirma que el régimen general en materia de subcontratación es la solidaridad de la cual la subsidiariedad es meramente tributaria (si exceptuamos la opinión discordante de Ugarte44).

41

Véase LÓPEZ SANTA MARÍA (2001), p. 118-119, aunque en el caso analizado no es una caución contractual sino legal.

42 ECHEVERRÍA (2010), pp. 118-119; ROJAS (2011), p. 78.

43 RODRÍGUEZ (2007), p. 48; SANHUEZA (2012), p. 99.

44 UGARTE (2006), pp. 16-17.

Surge la incertidumbre acerca de si para obtener el beneficio del art. 183-D CT se deben ejercer conjuntamente los derechos de información y retención o basta con haber ejercido uno de ellos. Si nos atenemos al texto normativo, deberían ejercerse ambos, debido a la conjunción “y” que se encuentra entre “ser informada” y “derecho de retención”, lo cual ha sido adoptado por la jurisprudencia como requisito para que pueda impetrarse este beneficio45. El problema surge cuando el incumplimiento de la contratista por el cual se demanda es inédito y no hubo retenciones anteriores, habiéndose ejercido el derecho de información. A nuestro parecer, si se da este último caso, debería probarse haber ejercido la carga de informarse y a su vez, probar que no existió ocasión alguna que obligara a la parte a retener y hacer pagos, aunque el tenor legal y el principio pro operario dificultarían que el juez considerara esto como válido.

En suma, este beneficio establecido en la ley es un tanto contradictorio con el principio protector del Derecho Laboral. Porque si bien su intención primigenia era fomentar la vigilancia para beneficio del trabajador subcontratado, el hecho de que su beneficio no vaya hacia ese trabajador sino al empresario –en su calidad de “empleador indirecto”- lo aleja de esa tendencia. Sin embargo, como se dijo antes, esto tiene su razón de ser en la necesidad de diferenciar a los “buenos” empresarios de los “malos” o “negligentes” en cuanto a su rol “auxiliar” de la institucionalidad laboral y beneficiar a los primeros a efectos de incentivar esas buenas prácticas y en definitiva cautelar al trabajador en cuanto parte más débil en esta relación triangular.

V. Discusión sobre la institución Una vez hecho todo el análisis legal y jurisprudencial, corresponde observar y discutir acerca de si esta institución es realmente un aliciente para el efectivo cumplimiento de las garantías establecidas en la ley para los trabajadores.

De partida, debemos pensar si realmente el ejercicio de los derechos de información y retención por parte de la empresa principal es verdaderamente un derecho, en el sentido de que sea algo que reporte algún beneficio a la misma más allá de la atenuación de responsabilidad del 183-D CT. Y podemos observar que no es precisamente así, ya que no significa a la misma una disminución en cuanto a la cantidad de reparación a que quedaría sujeta en caso de insolvencia de la contratista, ya que en ese evento debería responder por el total de la deuda originada en el contexto de la relación interempresa. Así, tenemos que en realidad este ejercicio corresponde a una carga jurídica, es decir, una oportunidad que tiene el empresario principal para beneficiarse del efecto de subsidiariedad en la responsabilidad por incumplimientos de su contratista, o si se quiere también, una amenaza de mayor responsabilidad si no ejerce esos derechos.

Por otra parte, la discusión sobre el tema de la extensión de la responsabilidad – solidaria o subsidiaria- es también importante ya que determina, no el quantum de lo que está obligada la empresa principal, sino la oportunidad o eventualidad de ser demandada. La ley en este sentido ha intentado ser clara, aunque existen algunos vacíos o imprecisiones que han llevado a la Dirección del Trabajo a emitir dictámenes, como el 141/05 de 2007, en que se busca precisar esta extensión, mientras que la jurisprudencia poco aporta en ello, haciendo 45

“Miranda Fernández con V.V. Ingeniería y Proyectos E.I.R.L. y Lipigas S.A.” (Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, RIT: O-180-2012), consid. 8º.

un trabajo esencialmente lógico-mecánico que se puede resumir en que la prueba de la existencia del vínculo entre empresa principal y contratista determina la existencia de responsabilidad para la primera, mientras que la existencia o no del ejercicio de la carga del 183-C determina la calidad de la responsabilidad, si solidaria (regla general) o subsidiaria (excepcional). En todo caso, el desafío a exigir a la jurisprudencia, más que tratar de definir instituciones que perfectamente la ley o la doctrina pueden aclarar, es clarificar acerca del contenido de esas obligaciones, habida cuenta que no es claro todavía el tipo de obligaciones que cae en el concepto de “obligaciones laborales y previsionales de dar”, cuando cumpliendo con la definición general se discute su procedencia, como pasa con el art. 162 CT. En cuanto a la doctrina, si bien el consenso es más general en cuanto a las instituciones aludidas, quedan algunas pequeñas discrepancias, como el tema del cómo considerar esta “parcelación” de la responsabilidad de la empresa principal, que requiere un consenso que sea beneficioso para el trabajador subcontratado.

También hay que pensar cuál sería el beneficio para la contratista de entregar la información. De lo expuesto en la ley se colige que ello no trae nada bueno para la misma, y antes le resultaría perjudicial toda vez que si cumple con el deber de informar quedaría como la única responsable, sin un potencial codeudor solidario que podría aliviar su situación. Así, queda la duda de si con esto se generaría un incentivo perverso para la contratista en orden a negar la información requerida por la empresa principal. Pero esto podría solucionarse gracias a la intervención que forzosamente realizan las Inspecciones del Trabajo en orden a fiscalizar a los empleadores y recabar la información necesaria, y con la facultad de retención establecida en el inc. 3º del art. 183-C CT. Uno podría pensar por qué no podría ser al revés y que la contratista tenga el mismo derecho a recibir información por parte de la empresa principal. Si pensamos en la lógica proteccionista que inspiró la incorporación de los preceptos en el Código, se pretende un apoyo de los privados al proceso protector de la autoridad fiscalizadora, por lo que podría legislarse en ese sentido. Sin embargo, juega en contra el hecho de que a la contratista le es indiferente el trato del empresario principal con los empleados de éste por cuanto no son parte del pacto y por tanto no se hallan dentro de la esfera de control que supone la definición de subcontratación del 183-A. Asimismo, debe analizarse esta institución desde la perspectiva de los trabajadores, considerando tanto los que dependen de la empresa principal como los de la contratista, en el entendido de que no puede haber discriminación arbitraria por la ley, y con ello proteger más a unos en desmedro de otros, sobre todo si trabajan en un mismo lugar. De este modo, desde la perspectiva del trabajador de la contratista formalmente sería un beneficio, ya que la empresa principal sería un garante del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales por parte de la contratista. Sin embargo, si ponemos el foco en el evento de que se incumplan esas obligaciones, la cosa no parece tan bonita, ya que el beneficio de atenuación de responsabilidad deja a los contratistas con menores posibilidades de perseguir a la empresa principal, ya que lo reduce sólo al evento de que la contratista no pueda cumplir con la indemnización impuesta judicialmente. Sin embargo debe entenderse, como se dijo anteriormente, que la vinculación del trabajador es ante todo con la contratista, sólo siendo eventual e indirecta con el empresario principal.

Ahora bien, respecto de los trabajadores dependientes de la empresa principal, a simple vista pareciera que no se benefician de la ley, ya que sólo pueden demandar a su empleador,

ya que ellos no están en el contexto legal que rige a los subcontratados. Sin embargo, indirectamente, pueden obtener un provecho gracias a que, por un lado, la empresa principal tiene menos posibilidades de asumir los incumplimientos de la contratista y con ello mayor posibilidad de que sí cumpla con sus deberes para con sus empleados directos, y por otro lado ello le obligaría a adecuar su propio comportamiento para con quienes son sus trabajadores directos.

En cuanto al interés público comprometido, ya hemos dicho que lo que se buscaba era una conjunción de esfuerzos públicos y privados para el correcto cumplimiento de la ley laboral y previsional sobre todo de los trabajadores sujetos a subcontratación, para evitar que se usara esta figura para evadir obligaciones sobre todo de orden salarial o previsional. Sin embargo, vemos que esta norma sólo resuelve una parte de los problemas a que pueden verse afectados los trabajadores de la contratista. No se ocupa, por ejemplo, del tema de derechos fundamentales que también pueden verse vulnerados en el contexto de la subcontratación y que, sin embargo, no son considerados en este mecanismo46. Tampoco se ocupa del tema de maternidad, lo que ha sido reclamado por instituciones como la CUT 47. En este sentido, este mecanismo por sí solo no basta para proteger en general la situación del trabajador, lo que necesariamente debe pensarse en cómo involucrar más a los empresarios principales en la vigilancia laboral.

VI. Conclusiones Luego de todo el análisis realizado, queda la sensación de que la subsidiariedad en subcontratación surge como una “derivación” del régimen general de solidaridad en la materia, y que su estudio remite necesariamente a la primera de esas instituciones. Esto, además de confirmar el carácter de regla general de la solidaridad, revela que la intención del legislador ha sido profundizar la responsabilidad del empresario principal como agente que no sólo se sirve de la subcontratación sino que se beneficia económicamente de este régimen, a efectos de que el interés del trabajador, elemento que determina entonces el propósito de otorgarle responsabilidad.

El derecho de información y retención, entonces, surge como un mecanismo no sólo de carga para el empresario principal, sino también como un modo de auxiliar la labor de las instituciones fiscalizadoras en materia laboral. Se consigue así una colaboración públicoprivada que se fundamenta en el principio protector no sólo del Derecho Laboral sino de las políticas en materia de trabajo, pese a que sólo se refiere a un aspecto en específico, cual es el tema pecuniario.

La subsidiariedad sustitutiva de la solidaridad como resultado del ejercicio de estos derechos debe ser entendida como una franquicia otorgada por la ley para facilitar esta colaboración, mirando a satisfacer intereses de varias partes. Con todo, no debe entenderse como un mecanismo que disminuya la responsabilidad, sólo viene a dar un resguardo a la empresa principal y hacer a la contratista más responsable con sus propios empleados.

El desafío, tanto para la doctrina como la jurisprudencia, es desarrollar aquellos elementos que merecieren alguna duda y requieran una solución, siempre considerando el

46 47

SANHUEZA (2012), p. 106.

ARAYA et al (2008), p. 387.

interés preferente del trabajador subcontratado pero velando por que no se grave demasiado la responsabilidad de las empresas que impida un buen uso de la figura subcontractual.

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