Funcionalidad de la Provincia como unidad política y administrativa

Funcionalidad de la Provincia como unidad política y administrativa* Sergio Luis Arenas Benavides§

Resumen: En este estudio se pretende analizar al “pariente pobre” de la regionalización, la provincia, en cuanto unidad de organización territorial intermedia entre la región y la comuna. A partir del examen a las instituciones políticas y administrativas del nivel provincial, se llega a la conclusión de que, en el actual estado de la administración territorial chilena, la importancia de la provincia es cada vez menor. Así, se pasa a reflexionar sobre la necesidad de mantener o eliminar este nivel, como también las propuestas de reforma para hacer de esta unidad territorial un elemento útil al proceso descentralizador.

Introducción ¿Es la provincia una unidad político-administrativa que cumple una función útil y conveniente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, o por el contrario es un resabio de antiguas ideas políticas que ya no responde a la realidad que vive nuestro país? Ésa es la pregunta que se quiere responder a lo largo de este informe, dedicado a las instituciones que rigen el gobierno y la administración provincial y sus relaciones con los otros niveles territoriales.

Nuestra preocupación por el tema nace del hecho que esta unidad territorial se encuentra dentro de la división político-administrativa del Estado chileno, así como del proceso conocido como Regionalización, dado que la preocupación de los grupos políticos (especialmente los “regionalistas”) y de los estudiosos del tema deja bastante de lado el tema del nivel provincial a favor del nivel regional (y en menor medida del nivel municipal). Consecuente con lo anterior, la normativa referente a esta materia es exigua, tanto en su extensión legal como en su “sustancia” institucional (número de órganos y sus atribuciones).

Lo que pretendemos en este trabajo es hacer un estudio acerca de la institucionalidad provincial y su influencia en el orden jurídico nacional, tanto en su conjunto como en relación con los de los otros niveles territoriales con que se relaciona. Nuestro análisis se dirige, sobre todo, al tema jurídico, analizando las disposiciones legales que rigen la materia, más un examen jurisprudencial, pero sin olvidarnos del trasfondo histórico que envuelve su creación. Sólo después de hacer este análisis, podremos arribar a una conclusión que permita responder a la pregunta del inicio y, si es procedente, formular propuestas que solucionen la problemática existente.

Problemática e hipótesis La pregunta que se quiere responder en este trabajo es sobre la funcionalidad de la Provincia y de sus instituciones (Gobernador, Consejo Económico y Social Provincial, Consejo Este trabajo formó parte de la monografía final del Taller de Gobierno y Administración Interior del Estado, cursado durante el primer semestre de 2009 en la carrera de Derecho. § Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile (2012). *

Técnico Asesor, Departamentos Provinciales y otros servicios públicos con asiento en la provincia) dentro del ordenamiento de Gobierno y Administración Interior del Estado chileno, si es adecuada o no para los fines que se propusieron sus creadores. Para ello, debemos respondernos otras preguntas, referentes a la realidad que vive hoy día la institucionalidad provincial, en comparación con la teoría legal y las expectativas tanto de la comunidad como del creador jurídico (constituyente, legislador).

A nuestro juicio, y como queremos demostrar en este trabajo, la Provincia cumple hoy día una función débil dentro del esquema de Gobierno y Administración interior del Estado, debido principalmente a la escasez de poder real que tienen sus instituciones. Asimismo, esta situación de debilidad se agrava por su falta de efectividad y/o autonomía frente a, primero, su dependencia al nivel regional tanto en lo político como en lo administrativo, y segundo, el tema de la autonomía municipal. También, contribuye a esta situación la falta de participación ciudadana en la generación de los órganos, y en general la poca identificación ciudadana debido a esta precariedad institucional. Creemos, al igual que buena parte de los estudiosos del tema, que esta unidad territorial ha sido sub-aprovechada por los órganos públicos y por la comunidad en general, más preocupada de la descentralización a nivel regional y de resolver el tema municipal. La provincia debe cumplir un rol coordinador, que permita la interacción entre los niveles regional y municipal, para así maximizar la labor de éstos y su contribución al desarrollo del país.

Desarrollo

1. Historia constitucional y legal 1.1. Período de aprendizaje constitucional En los albores de nuestra independencia, la división del país, si no un tema fundamental, al menos tuvo su consideración con la creación de la provincia de Coquimbo por el primer Congreso Nacional de 1811. Asimismo, durante el período post Independencia (1818-1830) se ensayaron diversas fórmulas para la organización político-administrativa del país, entre las que destacan: 1. Constitución de 1818: dividía el país en Provincias a cargo de Gobernadores Intendentes y éstas en Partidos a cargo de Tenientes Gobernadores; ambas autoridades eran elegidas por la ciudadanía; los Gobernadores estaban sujetos a la autoridad del respectivo Intendente; ambas autoridades eran consideradas jueces ordinarios; para la administración del partido estableció los Cabildos1.

2. Constitución de 1823: Estableció 5 niveles territoriales llamados Departamentos, Delegaciones, Subdelegaciones, Prefecturas e Inspecciones; el Gobernador Departamental era nombrado por el Director Supremo y era asesorado por un Consejo Departamental compuesto de vocales en representación de las delegaciones, el cual además nombraba a los Delegados; los Prefectos e Inspectores eran nombrados por el Delegado con autorización del Gobernador; 1

Texto de la Constitución de 1818: www.camara.cl/camara/media/docs/constitucion/c_1818.pdf.

las Prefecturas eran consideradas “la base política de las costumbres, virtudes, policía y estadística”; había una Municipalidad en cada delegación y en ciertas subdelegaciones, cuyas autoridades eran nombradas por el Consejo Departamental2.

3. Leyes Federales de 1826: Ensayo federalista impulsado por José Miguel Infante. En cuanto a organización territorial, se aumentaron las provincias de tres a ocho, y en la práctica mantiene el sistema organizativo existente, con la sola salvedad de que los cargos eran elegidos popularmente y no designados3.

4. Constitución de 1828: Estableció una verdadera estructura “regionalista”, donde se conciliaban la unidad del Estado y la autonomía y participación de las provincias. Éstas tenían asambleas elegidas democráticamente y proponían al Presidente los nombres para Intendente.

Estas asambleas tenían la facultad de crear comunas, las cuales estaban a cargo de un gobernador elegido por la misma corporación municipal, cuyos miembros eran elegidos popularmente4.

1.2. Constitución de 1833 La Constitución de 1833, consecuente con su idea de un gobierno fuerte y centralizado, impuso la idea de la centralización político-administrativa del país como principio ordenador de la política nacional de esos años5. Así, la estructura territorial del país se organizó en Provincias (a cargo de un Intendente), Departamentos (a cargo de un Gobernador), Subdelegaciones (a cargo de un Subdelegado) y Distritos (a cargo de un Inspector). Para la Administración local se previeron las Municipalidades, establecidas en cada capital de departamento y otras ciudades cuando fuese necesario, las que eran dependientes del gobernador departamental (o del intendente o subdelegado en su caso), quien tenía poder de veto. La centralización terminó de consagrarse tras la dictación de las leyes de Régimen Interior (1854) y Municipalidades (1855), que acentuaron la subordinación al poder central6. Si bien estas leyes vinieron a moderar la acción de las autoridades, que hasta entonces actuaban de forma bastante arbitraria7, lo cierto es que con ello se logró completar el ideal del constituyente de 1833 en orden a crear un sistema de gobierno fuerte y respetuoso de la ley, que permitiera Texto de la Constitución de 1823: www.bibliojuridica.org/libros/4/1641/7.pdf. También, VICUÑA, Benjamín, “Historia Jeneral de la República de Chile” (Tomo IV), Imprenta Nacional, Santiago, 1868, pp. 297-298. En http://books.google.cl 3 URZÚA, Germán, “Historia política de Chile y su evolución electoral”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p.

31. También, VALDEBENITO, Alfonso, “Evolución jurídica del régimen municipal en Chile”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1973, p. 137.

4 Constitución de 1828: http://www.camara.cl/camara/media/docs/constitucion/c_1828.pdf. También, ERRÁZURIZ, Federico, “Chile bajo el imperio de la Constitución de 1828”, Imprenta Chilena, Santiago, 1861, pp. 27-29. En http://books.google.cl 5 PANTOJA, Rolando, “La organización de la Administración del Estado - Capítulo 9: la Administración del Estado: su organización”, Separata del curso de Derecho Administrativo, Universidad de Chile (2006), p. 7.

6 QUINZIO, Jorge, “Tratado de Derecho Constitucional” (Tomo II), Ed. Universidad La República, Santiago, 2003, p. 410. También, HERNÁNDEZ, Luis, “La Descentralización en el ordenamiento constitucional chileno”, publicado en Revista Chilena de Derecho, vol. 20, pp. 535-555, Santiago, 1993. Versión web: www.geocities.com/CapitolHill/Lobby/6384/CONSTITU.HTM. 7 SALAZAR, Gabriel, y PINTO, Julio, “Historia Contemporánea de Chile”, Ed. LOM Santiago, 1999, pp. 271-272.

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unir a la nación y encauzarla como un solo todo hacia fines comunes a toda ella, en contra de las tendencias que, aunque más democráticas en su forma, amenazaban la estabilidad y la propia existencia del Estado recién creado8. De cierta manera, representa una respuesta institucional al caos del período anterior, aunque se le critica la creación de unidades territoriales “artificiales”, desconsiderando las comunidades naturales existentes9.

Recién en 1885 y 1891 se dio un paso importante en la descentralización administrativa al dictarse, primero, una nueva Ley de Gobierno Interior que le quitó al Gobernador atribuciones en ciertas materias municipales al tiempo de quitarle su derecho a voto en la institución comunal, y más tarde la Ley de Comuna Autónoma, que sustrajo de la tutela de los gobernadores a las corporaciones edilicias. ¿Por qué se da esta estructura territorial, tan dividida y subdividida? Hay que entender el contexto en que se desenvuelve tal institucionalidad. Un Estado unitario, cuyo poder decisorio está concentrado en el Presidente de la República, y las dificultades comunicacionales de la época, exigían un eficiente sistema de transmisión de las órdenes del Jefe de Estado para que pudieran llevarse a cabo en todos los rincones del país. Como dice Roldán: “La división del país está destinada a facilitar la función del Presidente de hacer cumplir las leyes en toda la extensión de la República” para luego agregar que la creación o modificación se atiende principalmente a razones de orden administrativo, debido sobre todo al crecimiento poblacional10. Así, cada nivel cumple una misión de conector para lograr el cometido de hacer cumplir la ley. Por otro lado, esta estructura jerarquizada, en sentido inverso, permitiría el envío de solicitudes desde los niveles bajos al nivel central11.

1.3. Constitución de 1925 La Constitución de 1925, que buscó reestablecer el presidencialismo luego de tres décadas de experimento parlamentario, tuvo entre sus bases implementar una descentralización administrativa como forma de contrarrestar el poder presidencial. Para ese efecto, dividió las tareas de Gobierno, que se mantuvieron igual que en el texto constitucional de 1833, o sea en un orden jerárquico centralizado, (provincias a cargo de intendentes, departamentos dirigidos por gobernadores, subdelegaciones regidas por subdelegados y distritos, por inspectores) y estableció una organización administrativa paralela, en tres niveles: central (regido por el Como dijo Santiago Prado, “La administración debe ser centralizada (…) la suerte de la libertad, así política como civil, está ligada al predominio de un réjimen administrativo que ensalce el bien común disminuyendo i ordenando los intereses locales. Ninguna parcial resistencia debe entorpecer la acción administrativa central, cuando fiel intérprete de las necesidades i deseos de la nación, la encamina hacia su prosperidad (…) Centralizar es someter todas las personas i todos los intereses a la lei de la igualdad, i distribuir equitativamente los beneficios i las cargas anexas a la cualidad de ciudadano (…)es una sistema de reacción contra el sistema de incoherencia antiguo”. En: PANTOJA, op. cit. (2006), p. 4.

9 SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 272.

10 ROLDÁN, Alcibíades, “Elementos de Derecho Constitucional Chileno” (3ª Edición), Imprenta Lagunas y Co., Santiago, 1924, p. 442.

11 Roldán señala que una atribución municipal es la de “promover el bien general del Estado y en particular del departamento o territorio municipal. Con el primer objetivo pueden dirigir al Congreso las representaciones que estimen convenientes por conducto de las autoridades ejecutivas (ver arts. 119 [128] Nº 8 y 9 Constitución 1833)” ROLDÁN, op. cit., p. 453-454.

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Presidente de la República), provincial (a cargo del Intendente y una Asamblea Provincial) y comunal (a cargo de la Municipalidad). Asimismo, el art. 107 imponía al legislador el deber de descentralización. Sin embargo, en la práctica la centralización se acentuó, siendo el ejemplo más patente la no instalación de las Asambleas Provinciales por no dictarse la ley correspondiente12. Esta situación llevó a algunos autores a señalar que, en el marco legal de entonces, el Departamento tenía cierta importancia pues era la base de los organismos públicos, judiciales, militares, de beneficencia, etc., en tanto que la Provincia era una división “un tanto artificial”, sin base de servicio13. Por otro lado, las municipalidades pierden parte del poder ganado con la ley de 1891, al serles cercenados algunos servicios, como por ejemplo la policía, fundida en un solo cuerpo llamado Carabineros de Chile, los que quedan bajo el control del gobierno central (en el que participan intendentes y gobernadores)14.

En conclusión, pese a la intención del constituyente, en la práctica gobierno y administración constituyeron un solo orden jerarquizado y centralizado, acorde con las ideas económicas de la época, en que el Estado se erige como un gran prestador de servicios a la comunidad, para lo cual requería una estructura administrativa bien coordinada y un gobierno fuerte y con amplias atribuciones15. Fue en cierto modo un retorno reformulado a las ideas que inspiraron la carta de 1833.

1.4. Proceso de regionalización y creación de la actual Constitución Tras varios proyectos de agrupar las provincias en regiones, durante el Gobierno Militar se instauró la Regionalización a cargo de la Comisión Nacional de Reforma Administrativa (CONARA), dividiendo el país en Regiones que reemplazaron a las antiguas Provincias. Ello implicó poner a las Regiones sobre las Provincias, suprimir las Subdelegaciones y los Distritos, entre otras medidas. Esta nueva organización se pensó en principio como una estructura jerarquizada en materia política, donde la autoridad superior se desconcentraba en la inferior, y así sucesivamente, además de establecerse instancias de coordinación administrativa 16. No hay una distinción clara entre Gobierno y Administración, y lo que pretende es más bien una desconcentración de funciones antes que un verdadero traspaso de poder a las instancias territoriales17.

La Comisión Constituyente adoptó el proceso como parte de la nueva institucionalidad Algunas de sus funciones pasaron al Intendente Provincial en función de la ley 7.164.

ESTEVEZ, Carlos, “Elementos de Derecho Constitucional”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1949, p. 350. Por ejemplo, en materia judicial, la Ley de Organización y Atribuciones de Tribunales en sus arts. 38 y 39 y el Código Orgánico de Tribunales (hasta 1978) establecían que por regla general el juez letrado tenía jurisdicción sobre un departamento, no habiendo una situación similar a nivel de provincia. A su vez el art. 2° de la ley de 31 de enero de 1888 establece que en cada departamento debe haber al menos un juzgado de letras. No olvidemos tampoco los jueces de distrito y subdelegación. Sobre el particular, ver VARAS, Luis, y GARCÍA, Víctor, “La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales”, Ed. Universo, Santiago, 1940, pp. 33-34.

14 SALAZAR y PINTO, op. cit., p 292.

15 IZQUIERDO, Gonzalo, “Historia de Chile” (Tomo III), Ed. Andrés Bello, Santiago, 1990, pp. 87-88.

16 Comisión Nacional de Reforma Administrativa (CONARA), “Chile hacia un Nuevo Destino” (1974), pp. 1213. Disponible en la web: http://www.subdere.gov.cl/1510/articles-68200_recurso_1.pdf.

17 Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, “Bases para una Política de Descentralización” (2000).

Disponible en la web: http://www.subdere.gov.cl/1510/articles-65838_recurso_1.pdf 12 13

constitucional, buscando un equilibrio entre la autonomía administrativa y el carácter unitario del Estado. En cuanto a la función de la Provincia, la Comisión estimó que su función es de coordinadora en lo administrativo entre los niveles regional y comunal, mientras que en el gobierno se mantuvo el principio de jerarquía del Intendente sobre el Gobernador18. Hubo discusión si los alcaldes estaban subordinados directamente al Gobernador19 o lo eran al Intendente por medio de la autoridad provincial20. La Comisión definió provincia como una unidad geográfica con un destino productivo común y conectada a un centro urbano principal21, lo cual es congruente con concepto de “microrregión” establecido por la CONARA22.

2. Institucionalidad Provincial 2.1. Bases constitucionales y definición de la institucionalidad provincial La Constitución establece que la Provincia, unidad intermedia entre la Región y la Comuna (art. 110) es dirigida en su Gobierno y Administración por el Gobernador Provincial, el cual es nombrado y removido a voluntad por el Presidente de la República, está sujeto a las instrucciones del Intendente, ejerce la supervigilancia de los servicios públicos provinciales y es asesorado en materia administrativa por el Consejo Económico Social (art. 116). El art. 117 le permite al Gobernador nombrar delegados para el mejor ejercicio de sus funciones, previa autorización del Intendente. Además, el Gobernador tiene fuero penal, es decir, no puede ser juzgado sin autorización de una Corte de Apelaciones (art. 124 inc. 4°).

El Gobernador Provincial tiene, entonces, funciones tanto de gobierno como de administración. ¿Cuál es cuál? Como funciones de gobierno debemos definir aquellas funciones del Poder Ejecutivo que implican la toma de decisiones para la aplicación de la ley.

Es una función decisoria, una facultad de imperio, cuyo ejercicio es esencialmente discrecional por parte de la autoridad23. La función administrativa, a diferencia de la de gobierno, no implica una decisión de orden político, sino la mera realización de actos que permitan que las decisiones de gobierno puedan ser efectivas. En este sentido, entonces, puede decirse que la función administrativa es un subconjunto de la función de gobierno, a la cual está sometida24.

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Sesiones 377ª y 391ª, Actas de la Comisión Constituyente Tomo XI, pp. 128-130 y 450-454. Versión web:

http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_VIII_Comision_Ortuzar.pdf.

Los comisionados Lorca y Guzmán incluso plantearon la idea de que el alcalde fuese un subordinado del gobernador en materias de gobierno interior, al estilo del antiguo subdelegado. Sesión 271ª, Actas de la Comisión Constituyente, Tomo VIII, pp. 709-721. Versión web: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_XI_Comision_Ortuzar.pdf.

20 Sesión 269ª. Actas de la Comisión Constituyente, Tomo VIII, p. 628.

21 Anexo Sesión 375ª, Actas de la Comisión Constituyente, Tomo XI, p. 97 .

22 CONARA, op. cit., p. 15.

23 MOHOR, Salvador, y VARAS, Paulino, “Reforma Regional, Provincial y Municipal”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 40.

24 Para un mayor desarrollo de la relación entre Gobierno y Administración, ver PANTOJA, Rolando, “El Derecho Administrativo: Clasicismo y Modernidad”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1994, pp. 151-152.

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2.2. Gobernador Provincial 2.2.1. Funciones de Gobierno Las funciones de gobierno se establecen en los arts. 4 y 5 de la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional (en adelante LOCGAR). El primero de ellos señala las atribuciones que tiene el Gobernador, entre las cuales se cuentan aquellas delegadas por el Intendente en materia de gobierno interior (que son las que establece el art. 2 de la misma ley), además de una lista de atribuciones propias, entre las cuales destacan la mantención del orden y seguridad en el territorio provincial, hacer cumplir las leyes sobre extranjería, autorizar reuniones públicas, tomar medidas para la prevención o enfrentamiento de catástrofes, vigilar el buen uso de los bienes fiscales, entre otros propósitos25. En fin, lo que cabe al Gobernador en el ámbito político es la vigilancia del estricto cumplimiento de la ley y de las órdenes y políticas emanadas de los poderes del Estado, en especial el Ejecutivo. El art.

4 menciona que estas atribuciones, esto es, las propias del Gobernador, deben ejercerse informando previamente al Intendente, cosa que responde a su carácter desconcentrado que le imprime la ley26. Esta obligación comunicativa del Gobernador no implica que éste deba someterse a las instrucciones de aquél, ya que si bien la idea original era esa, luego se estimó que no era procedente que un nivel superior reclamara para sí el conocimiento de asuntos que la ley previamente entregó a un ente inferior desconcentrado27.

Asimismo, el art. 5 permite al Gobernador establecer delegados para una mejor gestión, con autorización del Intendente. La ley no fue clara en establecer cuáles eran las competencias que la autoridad provincial podía encomendar a sus mandatarios. La doctrina y la jurisprudencia han establecido que las facultades delegables son aquellas que corresponden al delegante, tanto de Gobierno como de Administración, no habiendo más límite que sean las

Dice el inciso segundo del art. 4 LOCGAR: “El gobernador tendrá todas las atribuciones que el intendente le delegue y, además, las siguientes que esta ley le confiere directamente. a) Ejercer las tareas de gobierno interior, especialmente las destinadas a mantener en la provincia el orden público y la seguridad de sus habitantes y bienes; b) Aplicar en la provincia las disposiciones legales sobre extranjería; c) Autorizar reuniones en plazas, calles y demás lugares de uso público, en conformidad con las normas vigentes.

Estas autorizaciones deberán ser comunicadas a Carabineros de Chile; d) Requerir el auxilio de la fuerza pública en el territorio de su jurisdicción, en conformidad a la ley; e) Adoptar todas las medidas necesarias para prevenir y enfrentar situaciones de emergencia o catástrofe; f) Disponer o autorizar el izamiento del pabellón patrio en el territorio de su jurisdicción y permitir el uso de pabellones extranjeros, en los casos que autorice la ley; g) Autorizar la circulación de los vehículos de los servicios públicos creados por ley fuera de los días y horas de trabajo, para el cumplimiento de la función administrativa, así como la excepción de uso de disco fiscal, en conformidad con las normas vigentes; h) Ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los nacionales de uso público. En uso de esta facultad, el gobernador velará por el respeto al uso a que están destinadas, impedirá su ocupación ilegal o todo empleo ilegítimo que entrabe su uso común y exigirá administrativamente su restitución cuando proceda; i) Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el ejercicio de sus atribuciones propias o delegadas, y j) Cumplir las demás funciones y ejercer las atribuciones que las leyes y reglamentos le asignen”.

26 GONZÁLEZ, Daniela, y POBLETE, Luz María, “Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional Interpretada, Anotada y Concordada”, Memoria de Prueba, Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, 1996, p. 22.

27 Ibíd., p. 28-29.

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propias del cargo del mandante28. Por tanto, la delegación no sólo sirve para las funciones del art. 4, sino también para las del art. 44 y siguientes.

Esta atribución ha sido ejercida pocas veces, a juzgar por las resoluciones revisadas. Los motivos para esta delegación han sido, preferentemente, la distancia y poca conectividad de un lugar con el lugar donde se ejerce la Gobernación y para casos de emergencia 29, o como parte de un plan de preparación para la instalación de una nueva institucionalidad30. También se ha propuesto usar esta delegación para tratar asuntos relacionados con aduanas y extranjería, como por ejemplo el caso del Coordinador Delegado de Interior en el Complejo Fronterizo Los Libertadores, quien es considerado además Delegado del Gobernador Provincial de Los Andes31.

Según el inciso primero del artículo tercero de nuestra Constitución, “el estado de Chile es unitario”. En el caso del Poder Ejecutivo, lo que implica es que la decisión de gobierno radica en el nivel central, ejercido por el Presidente de la República, que para una mejor gestión se sirve de órganos desconcentrados territorialmente32. En el caso chileno, estos órganos están a nivel regional (el Intendente) y provincial (el Gobernador). En todo caso, lo que distingue a la función de gobierno es la concentración del poder político en la estructura central, en el cual los niveles inferiores no son más que meros ejecutores de lo decidido antes, para lo cual están sometidos de forma jerárquica al superior en una relación vertical de mando33. En el caso de la provincia, el Gobernador está sometido a una doble sujeción: primero, está subordinado al Presidente de la República, quien lo nombra y puede destituir a su arbitrio (art. 116 inciso primero de la Constitución y 3 inc. 1º LOCGAR) y, segundo, está sujeto al Intendente en cuanto al cumplimiento de sus funciones de gobierno (art. 116 inc. 2º Constitución y arts. 3 inc. 2º, 4 y 5 LOCGAR). Podemos decir entonces que, en materia de gobierno, el Gobernador es el depositario final de la ejecución de las políticas del gobierno central.

La jurisprudencia de los tribunales ordinarios ha sido muy dispersa en cuanto a definir la labor del gobernador provincial, y básicamente lo que se puede extraer de ella es la idea de estricta sujeción del gobernador a las disposiciones legales, en especial las establecidas en el art.

4 LOCGAR. Ibíd., p. 39. En el mismo tenor, el dictamen rol 40.262-1995 establece que “El art. 5 no ha efectuado ninguna precisión respecto de cuáles son las facultades que puede delegar el gobernador, de modo que debe entenderse que dicha prerrogativa le ha sido conferida en términos amplios, pues interpretar restrictivamente dicha norma, significaría establecer una distinción que la ley no ha contemplado”.

29 Véase las Resoluciones Exentas Nº 31 (5-2-1996) y Nº 67 (29-4-1997) de la Gobernación de Última Esperanza, en las que se nombra delegados en la aldea de Puerto Edén con el objeto de enfrentar los problemas derivados de la existencia de la Marea Roja en el sector y sus efectos en la economía del lugar.

30 Véase la Resolución 32 de la Gobernación de Talagante (27-5-1996), por la que se nombra delegado en la comuna de Padre Hurtado con el objeto de ayudar en el proceso de instalación de los servicios en esta comuna.

31 Unidad de Pasos Fronterizos (Ministerio del Interior), “Bases Generales Proceso de Selección de Cargos Coordinador Delegado de Interior y Encargado de Mantención Complejo Fronterizo Los Libertadores” (2007), p.

3. En la web: http://www.interior.gov.cl/filesapp/Bases_Los_Libertadores_junio_2007.pdf.

32 SILVA BASCUÑÁN, op. cit. (Tomo IV), p. 79.

33 Figueroa, citado por ANDRADE, Carlos, “Elementos de Derecho Constitucional Chileno”, Ediciones Universidad Católica-Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1963, p. 531. También SILVA BASCUÑÁN, op. cit.

(Tomo IV), p. 79.

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Principalmente, la acción de la justicia ordinaria se ha dirigido a casos de disputa sobre bienes raíces, especialmente de uso público, y la facultad del Gobernador de desalojo. Priman mayoritariamente los recursos de protección. Así, han sido contestes en reconocer en el Gobernador la facultad establecida art. 4 letra h de la LOCGAR, en orden a la vigilancia de los bienes públicos, siempre que dicha vigilancia sea ejercida en forma legal. Así, se ha fallado que, conforme a esta disposición, y en complemento con el art. 26 letra f del DFL 22 de 1959 (Ley del Servicio de Gobierno Interior), el Gobernador se halla facultado para exigir la restitución de un bien del Estado ocupado ilegalmente, recurriendo incluso a la fuerza pública (Rol 6.1112005, Corte Suprema). Interesante es ver que se conjugan acá las atribuciones de Gobierno (orden y seguridad públicos, art. 4 letras a y h LOCGAR) con las de Administración (art. 44, en relación con el 24 letra l LOCGAR), lo que da cuenta de la íntima relación entre ambos. Por otro lado, sujeta este ejercicio a las limitaciones y exigencias que la ley establece. Así, por ejemplo, somete esta facultad a que el desalojado no tenga un título aparente de ocupación o mera tenencia (Rol Nº 4.213-2004, Corte de Apelaciones de Concepción), o que estas funciones deben ejercerse contra el concesionario original (con quien se celebró la concesión) y no contra el arrendatario del inmueble dado en concesión (Rol 19.272-95, Corte de Apelaciones de La Serena).

En cuanto a otras atribuciones, el mismo tenor se sigue en cuanto a la estricta sujeción de los actos del Gobernador a las formalidades que la ley establece, bajo pena de que lo obrado en contravención a esas normas es nulo. Así, la Corte Suprema ha fallado que un Gobernador no puede prohibir a una empresa exceptuada por el Código del Trabajo de cumplir el feriado legal que ejerza sus labores en un día de éstos, ya que infringe los derechos constitucionales a la libertad de trabajo e industria (Rol 37-2002, Corte Suprema). También, se ha determinado que una resolución administrativa debe cumplir con lo dispuesto en el art. 3 de la ley 19.880 para que pueda reclamarse en procedimiento establecido en cierta ley, por lo que una comunicación mediante un oficio ordinario no puede contemplarse como tal (Rol 777-2005, Corte de Apelaciones de Valparaíso).

En materia procesal penal, existe un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que reconoce en los Gobernadores la facultad de deducir querellas en aquellos delitos que afecten la seguridad pública. Para ello, se remite a lo establecido en el DFL 7912, que en su art. 3º letra b reconoce esta facultad, amparándose además en el art. 83 (ex 80 A) de la Constitución, en relación con los arts. 53 inc. 2º y 111 inc. 3º del Código Procesal Penal (Rol 584-2006, Corte de Apelaciones de Valparaíso).

2.2.2. Funciones administrativas La Administración en la provincia es ejercida por el Gobernador, quien tiene por principal misión en esta área la supervigilancia de los servicios públicos según las instrucciones del Intendente (art. 3 LOCGAR).

Asimismo, el artículo 44 establece que el Gobernador “tendrá a su cargo la administración superior de la respectiva provincia, en la esfera de atribuciones que corresponden al intendente en su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional”. Éste es un artículo de redacción un tanto compleja, pero interpretándolo apelando a otros preceptos de la ley, puede concluirse que el Gobernador tiene las mismas atribuciones administrativas que el Intendente, sólo que a nivel provincial. Y esas

atribuciones están contenidas en los arts. 23 y siguientes LOCGAR, con la salvedad de aquellas que corresponden intuito personae a la máxima autoridad regional. Se transforma, como veremos más adelante, en un verdadero mandatario del ejecutivo del Gobierno Regional en la provincia a cargo (ya que no representa al otro organismo, el Consejo Regional).

En otro tema, el art. 1 inc. 2º establece que el gobernador de la provincia donde está la capital regional subroga al intendente regional, de lo cual responde como si fuera el titular sin perjuicio de su responsabilidad como gobernador. En una bullada acusación constitucional se determinó que la responsabilidad del gobernador en cuanto intendente suplente sólo es por los hechos propios de su cargo, y no por los de los órganos sometidos a su supervigilancia administrativa, en conformidad al art. 24 letra m LOCGAR34.

El mismo artículo establece además que el Gobernador debe presidir el Consejo Económico y Social Provincial, instancia asesora de la autoridad en materia administrativa, cuyas funciones describiremos después.

Además, tiene atribuciones específicas establecidas en los arts. 45 y siguientes de la ley mencionada, entre las que podemos contar la supervisión de los programas y proyectos de desarrollo en la provincia, la proposición al nivel regional de proyectos de desarrollo, promover la participación del sector privado, asesoramiento a las Municipalidades, entre otros35. A su vez, el Gobernador debe dar cuenta de su gestión administrativa ante el Consejo Económico y Social (art. 47).

El Tribunal Constitucional en su fallo revisor del proyecto de LOCGAR (Fallo rol 1551992), al analizar el art. 45 letra f que señala como atribución del Gobernador la de fiscalizar a los organismos de la Administración del Estado creados por ley que operen en la provincia y disponer las medidas para su adecuada coordinación (consid. 19) establece que tal atribución es incompatible con el inc. 2° del art. 105 (116) de la carta fundamental, ya que a juicio del juzgado constitucional “la facultad de fiscalización o supervigilancia que allí se concede al gobernador está referida o limitada exclusivamente a los servicios públicos existentes en la provincia”. No entendemos esta decisión del Tribunal, cotejándola con el texto constitucional.

Acusación contra el Gobernador de Valparaíso Iván de la Maza (2003). En: RUMIE, Fuad, “Acusaciones contra intendentes y gobernadores en las constituciones de 1925 y 1980”, Memoria de Prueba (Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales), Universidad de Chile, 2004, pp. 273 y 339.

35 Como expresa el art. 45 LOCGAR: “El gobernador, además de las atribuciones que el intendente pueda delegarle, ejercerá las siguientes: a) Supervisar los programas y proyectos de desarrollo que los servicios públicos creados por ley efectúen en la provincia; b) Proponer al intendente proyectos específicos de desarrollo de la provincia; c) Asesorar a las municipalidades de su jurisdicción, especialmente en la elaboración y ejecución de programas y proyectos, cuando ellas lo soliciten; d) Promover la participación del sector privado en las actividades de desarrollo de la provincia; e) Disponer las medidas de coordinación necesarias para el desarrollo provincial y, especialmente, de los programas de infraestructura económica y social básica; f) Hacer presente al intendente o a los respectivos secretarios regionales ministeriales, con la debida oportunidad, las necesidades que observare en su territorio jurisdiccional; g) Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el ejercicio de sus atribuciones o de las que le delegue el intendente; h) Supervigilar los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas, que operen en la provincia, e i) Cumplir las demás funciones y ejercer las atribuciones que las leyes le asignen”.

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El art. 45 LOCGAR permite que el Intendente pueda delegar en el Gobernador algunas de sus funciones. Esto guarda estrecha relación con lo observado a propósito del art. 44, y entendemos que tal delegación sólo puede operar respecto de las atribuciones administrativas del Intendente. El Tribunal Constitucional determinó que las funciones delegables por la autoridad regional son aquellas establecidas como susceptibles de ser delegadas por la LOCGAR, según lo dispone el art. 105 inc 2º (actual 116 inc. 2°) de la Constitución (considerandos 50 y 51)36. En tanto, la Contraloría General de la República, en su dictamen 39.348-1995 y corroborando lo que la ley expresa en materia administrativa, la Contraloría establece que las funciones de supervigilancia del Gobernador (art. 2 LOCGAR) deben coordinarse con las del Intendente según lo establece el inciso segundo del art. 5 de la Ley de Bases de la Administración Pública.

En cuanto a las funciones administrativas del Gobernador, la Contraloría ha estado en la línea de los tribunales de justicia, estableciendo las obligaciones y límites que tiene esta autoridad para ejercer su función. Así, por ejemplo, ha dictaminado que los Gobernadores no pueden participar en la distribución de los recursos asignados por otro organismo cuando la ley no incluye expresamente su participación (Dictamen 1.628-2009). Asimismo, reconoce en la autoridad provincial la facultad de ejecutar proyectos en conformidad con las atribuciones en cuanto a lograr el bienestar público y el desarrollo social, lo que le permite celebrar convenios con organismos públicos e instituciones privadas con ese objeto (Dictamen 47.019-2007), así como el deber de vigilancia sobre los inmuebles públicos, que a juicio del órgano contralor es una facultad en la que no puede intervenir otra autoridad, aunque sea su superior jerárquico (Dictamen 27.552-2006).

Por último, debemos mencionar que el Gobernador participa de la administración regional al ser miembro por derecho propio del Gabinete Regional, que es un órgano auxiliar del Intendente cuya función es básicamente de asesoría y coordinación (art. 65). Haciendo un poco de historia, recordaremos que en los antiguos Consejos Regionales de Desarrollo (COREDE), antecesores de los actuales Consejos Regionales, los Gobernadores eran miembros de pleno derecho de estas instancias, cosa que no sucede actualmente en los organismos colegiados de la administración regional37.

En cuanto a las funciones propias del Gobernador, el dictamen rol 39.348-1995 es señero en cuanto a definir el rol del Gobernador, constituyéndose en una suerte de “Estatuto Básico del Gobernador Provincial”, resumiendo las ideas que el legislador y la doctrina han establecido como guías para la función de esta autoridad. Parte señalando que la Gobernación es un órgano desconcentrado del Intendente de acuerdo a lo dispuesto en el art. 105 (116) de la Fallo rol 155-1992. En el voto de minoría, los Ministros Jiménez, Bulnes y García disintieron de esta aprobación, argumentando que el art. 105 inc. 2º de la Constitución (hoy 116) establece que las atribuciones delegables por el Intendente al Gobernador debían estar expresamente señaladas en la ley. El proyecto en cuestión no establecía en su texto cuáles eran las atribuciones delegables o cuáles no lo eran, por lo que se interpretaba, a juicio de estos ministros, que el Intendente estaba en completa libertad para delegar, lo que podía llevar a que los Gobernadores asumieran tareas que por su naturaleza no son delegables (por ejemplo, presidir el Consejo Regional o remover SEREMIs). Por tanto, la disposición del art. 45 del proyecto debía declararse inconstitucional.

37 La participación de los Gobernadores en los COREDES estaba regulada en el art. 2 de la ley 18.605 y en el antiguo art. 101 de la Constitución, derogados por la ley 19.175 y 19.097 respectivamente.

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Constitución. Luego, establece que la relación entre la autoridad provincial y la regional debe evaluarse según las funciones que cumple. Distingue así tres funciones primordiales del Gobernador: primero, supervigilancia de servicios públicos provinciales, la cual se realiza de acuerdo a lo que la autoridad regional instruya; segundo, funciones que la ley le asigna expresamente, en las cuales la autoridad provincial actúa como órgano desconcentrado del Intendente, sin que éste pueda intervenir en el ejercicio de ellas (salvo en el caso del recurso contemplado en la ley 19.175); tercero, funciones delegadas por el Intendente, las que se determinan según lo que establezca el acto delegatorio correspondiente, citando para ello la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto al proyecto de LOCGAR, de cuyo contenido nos ocuparemos en otras partes de este documento.

2.2.3. Otras normas que facultan u obligan a los Gobernadores a) La Ley General de Urbanismo y Construcción (DS Nº 458) en su artículo 6 ordena a los Gobernadores (junto a los Intendentes) supervigilar que los bienes nacionales de uso público se conserven como tales, impedir su ocupación en otros fines y exigir su restitución, en su caso, conforme a sus facultades38. b) El DS 1534 sobre uso de Emblemas Nacionales, en su art. 2 inciso 2º, entrega al Gobernador (junto con el Intendente) la facultad de autorizar u ordenar el izamiento de la bandera nacional en fechas distintas al 18 de septiembre y 21 de mayo. A su vez, el art. 9 inc. 1º de la misma norma autoriza al Gobernador para ordenar el inmediato retiro del emblema, sin perjuicio de las sanciones que establezcan al respecto las leyes. c) La ley 19.733 sobre Libertades de Opinión y Ejercicio del Periodismo, en su artículo 23 inciso segundo permite al Gobernador denunciar las infracciones al Título III de esta ley al juez de letras correspondiente. d) El art. 423 del Código Procesal Penal aplica las reglas del fuero a Intendentes y Gobernadores, en atención al art. 124 inc. final de la Constitución.

2.3. Relación con otros niveles territoriales de la Administración del Estado Dado que el inciso segundo del art. 3 de la Constitución indica que “la administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley”, ello nos lleva a señalar que, no obstante la unidad del gobierno, existe un cierto grado de autonomía en los niveles inferiores de la administración. En efecto, la administración chilena descansa sobre un equilibrio entre unidad administrativa y autonomía funcional, existiendo órganos sujetos directamente al manejo del poder central y sin personalidad jurídica (centralizados) y órganos que sólo están sujetos a la supervigilancia del nivel supremo y tienen personalidad (descentralizados). Lo que la doctrina ha querido ver en este caso es que hay una autonomía en cuanto a lo funcional, pero se mantiene la estricta subordinación a la ley general en lo organizacional39. Esto viene a demostrar nada más la Normas relacionadas: Ley Orgánica de Gobierno Interior (DFL Nº 22 de 1959), artículo 26, letras e y f; DFL 22, artículo 26 letra f; artículos 5 letra c y 63 letra f de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades 38

SILVA CIMMA, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo” (Tomo I), Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1957, p. 201.

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subordinación de la Administración al Gobierno.

En el caso de la división territorial, la doctrina ha establecido tres niveles administrativos que están relacionados en una relación no jerárquica, sino de mera supervigilancia, por lo que puede hablarse aquí de una formal descentralización. Así, el nivel central (representado por el Presidente de la República) supervigila al regional (constituido en un Gobierno Regional integrado por el Intendente y el Consejo Regional), el que a su vez supervigila al nivel municipal (que es dirigido por la Municipalidad). Ninguno tiene poder de imperio sobre su supervigilado en las funciones administrativas que le son propias, sólo debe vigilar que se ajusten a lo dispuesto en la Constitución y las leyes40.

El problema que se nos plantea es que si reconocen tres niveles (Central, Regional y Municipal), ¿dónde queda el nivel provincial? La Constitución y la LOCGAR instituyen en el Gobernador provincial una figura de la Administración, estando éste, teóricamente, a medio camino entre el Gobierno Regional y la Municipalidad. Pero no hay claridad de cuál es su función, esto es, si es una prolongación o no del nivel administrativo regional y si es verdaderamente un superior jerárquico de la Municipalidad. La mayor parte de la doctrina nacional es de la opinión que no existe un verdadero “nivel provincial” de la Administración Pública, apelando a que la ley ha radicado en las regiones y las comunas la generación de decisiones en materia administrativa, además de que en la provincia no hay verdaderos órganos administrativos41. En contraste, hay quienes reconocen en la provincia la existencia, si no de un nivel autónomo, al menos de un nivel administrativo dependiente, que ha sido establecido por la reforma de 1991 y en la LOCGAR, dentro del nivel regional42.

2.3.1. Relación con el Gobierno Regional y el nivel Central La relación del nivel administrativo provincial con el nivel regional es de jerarquía directa. En la práctica, el “nivel” provincial no es sino una desconcentración territorial de la administración regional, sin que tenga una personalidad propia para realizar estas gestiones43, debiendo adoptar la del respectivo Gobierno Regional y del Fisco, en sus casos pertinentes 44.

Lo anterior se colige de las disposiciones que en materia administrativa establece la LOCGAR para la provincia. En efecto, el art. 44 inc 1º establece que la función del Gobernador es la misma que tiene el Intendente, sólo que a nivel de la provincia. Asimismo, el inciso segundo somete el actuar de la autoridad provincial “a la Constitución Política de la República, a las leyes, a los reglamentos supremos y a los reglamentos regionales” (cursiva nuestra), ésta última norma de competencia del Gobierno Regional según los arts. 24 letra g y 36 letra b. Además, el art. 45 establece que el Intendente puede delegar funciones al Gobernador para materias de orden administrativo. Asimismo, el art. 3 inc. 2º precisa que corresponde al Gobernador ejercer “de acuerdo con las instrucciones del intendente” la supervisión de Artículos 1 inciso segundo, 18 y 26 incisos segundo y tercero de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado 41 CAMACHO, Gladys, “La Organización Administrativa: los niveles de la Administración del Estado (apunte en revisión)”, apunte Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2002, p. 5.

42 PANTOJA, “Organización Administrativa del Estado”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 411.

43 SILVA BASCUÑÁN, op. cit., (Tomo X), pp. 107.

44 POZO, Hernán, “Antecedentes sobre el régimen de Gobierno y Administración regional y provincial”, Documento de Trabajo Serie Estudios Sociales de la FLACSO, Nº 13, Santiago, 1991, p. 47.

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los servicios públicos de la provincia, lo que revela la dependencia administrativa del nivel provincial al regional. Por último, recordemos que el Gobernador es uno de los integrantes del Gabinete Regional, órgano auxiliar del Intendente en materia de administración regional (art.

65). Para algunos autores, esta desconcentración de la Intendencia (o del Gobierno Regional en su caso) en el Gobernador es una situación sui generis en la legislación nacional, por cuanto esta figura sólo opera respecto de los servicios públicos, en conformidad a lo que dispone el art. 1 de la Ley de Bases de la Administración del Estado, siendo que las Gobernaciones no están consideradas como tales, sino que, de acuerdo a lo que la Constitución establece, deben ser consideradas como “autoridades superiores de Gobierno y Administración provincial”45.

Con la Administración Central, en tanto, la relación es de mera supervigilancia, en atención a que el nivel regional (en específico el Gobierno Regional) está descentralizado.

Bastará mencionar al efecto los arts. 1 inciso 2º, 18 y 26 inc. 2º y 3º de la Ley de Bases de la Administración del Estado, en relación con el art. 13 inc. 2º LOCGAR. 2.3.2. Relación con las Municipalidades Ahora, en cuanto a la relación entre niveles provincial y comunal, ha habido cierta discusión doctrinaria acerca de si la municipalidad está o no sujeta a la autoridad administrativa provincial (o regional por su intermedio). Esto ha motivado también jurisprudencia que no ha sido concluyente a la hora de definir este problema.

Quienes sostienen que sí hay una relación de supervigilancia por parte del gobernador hacia las municipalidades de la provincia respectiva apelan al hecho de que la supervigilancia corresponde al nivel regional (o sea, al Gobierno Regional), el que para estos efectos se coordina con el respectivo Gobernador. Se sostiene, dentro de esta corriente, a que las Municipalidades son órganos administrativos englobados dentro de la colectividad pública llamada Estado, que teniendo cierta y determinada autonomía territorial y funcional en la esfera de sus atribuciones propias, no obstante, están sujetas al control del Poder Central, conocida la sujeción de la Administración al Gobierno46. Esto debe entenderse según lo dispuesto en los arts. 1 inc. 2º letra j y 24 letra m LOCGAR, según los cuales corresponde al Intendente la supervigilancia de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de la función administrativa, que operen en la región, entre los que se cuentan las Municipalidades, todo ello relacionado con el art. 116 de la Constitución y las normas mencionadas anteriormente sobre dependencia administrativa del Gobernador al Gobierno Regional y su carácter desconcentrado de éste47.

POZO, Hernán, “La Reforma Constitucional sobre Gobierno y Administración de el Estado, Documento de Trabajo, Serie Estudios Sociales de la FLACSO, Nº 21, Santiago, 1991, p. 43.

46 BOLOÑA, Germán, “Derecho Municipal Chileno”, Ed. Lexis-Nexis, Santiago, 2001, p. 16. También, FERNÁNDEZ, José, “Derecho Municipal Chileno” (2° Edición), Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 26.

47 Dictamen de Contraloría General de la República rol 19.566 de 1991: Los Alcaldes no dependen jerárquicamente de los respectivos Intendentes o Gobernadores; ello sin perjuicio de la labor de supervigilancia y fiscalización que pueden ejercer los Intendentes respecto de los municipios de su jurisdicción y de la labor de coordinación que pueden llevar a cabo los Gobernadores (Municipalidades son servicios públicos y según el artículo 100 de la Constitución [hoy 116] le corresponde al Intendente su supervigilancia).

También, dictamen rol 18.646-1992: Municipalidades no están sometidas a un vinculo jerárquico o de dependencia del Presidente de la Republica, a través del Ministerio del Interior, sino únicamente a supervigilancia de estos órganos y a fiscalización del Intendente regional respectivo. Ello, porque dichas entidades edilicias son 45

En tanto, quienes consideran que no hay una relación de supervigilancia apelan a la autonomía constitucional que se le concedió a las Municipalidades por medio de la ley 19.097 de reforma constitucional de 1991, convirtiéndolas en servicios acentralizados, sólo sujetos a la Constitución y la ley, dejando de tener el carácter de servicios descentralizados de la Administración del Estado que les asignaba el DL 128948. Esto debe relacionarse con lo dispuesto en los arts. 112 y 116, que encomiendan la vigilancia de los servicios públicos creados por ley, caso en el que no deben ser consideradas las Municipalidades, que no han sido creadas por el legislador sino por el constituyente49. Por otro lado, la acentralización de la Municipalidad tiene fundamento histórico, caracterizado en su conformación por la voluntad ciudadana, lo que la diferencia de la regla general de la Administración Pública.

Como lo anota Silva Bascuñán, originalmente las Municipalidades no tenían el carácter de autónomas, el cual fue agregado por la reforma constitucional de 1991. En la discusión parlamentaria hubo discusión acerca de incluir o no el adjetivo “autónoma” a la autonomía, debido a los efectos que produciría, lo cual fue descartado, ya que se subentendía que la autonomía no significaba dar atribuciones legislativas a la Municipalidad, sino que debía sujetarse a la Constitución y las leyes50. Así, se establece por el legislador reformador un concepto de autonomía municipal en un sentido jurídico estricto, como autoadministración en el ámbito de sus atribuciones con independencia del nivel administrativo central y regional51.

A nuestro juicio, desde la reforma constitucional mencionada, la Municipalidad es un ente autónomo, que mantiene su personalidad propia separada de la de los otros entes de la administración, produciéndose el fenómeno de que, a más de su autonomía administrativa de iure, debe agregarse una autonomía política de hecho, ya que su función peculiar implica en ciertos casos que debe tomar decisiones que tienen un efecto político52. Esta autonomía no debe entenderse como una separación irremediable con el Estado, ya que su actuar debe guiarse por lo establecido en la Constitución y las leyes, manteniéndose un equilibrio entre esta autonomía constitucional y coordinación con objetivos del Estado53. Hay que agregar que hoy se concibe la Administración Pública como una estructura combinada entre lo vertical corporaciones autónomas de derecho publico, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que constituyen servicios públicos integrantes de la Administración del Estado de caracter descentralizados, funcional y territorialmente.

48 PANTOJA, Rolando, op. cit., pp. 306 y 421.

49 NOGUEIRA, Humberto, PFEFFER, Emilio, y VERDUGO, Mario, “Derecho Constitucional” (Vol. 2), Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 381.

50 SILVA BASCUÑÁN, op. cit. (Tomo X), pp. 130-131.

51 NOGUEIRA, op. cit., p. 397. Por otro lado, otros autores critican este resultado, pues atribuyen la autonomía a la capacidad de un órgano de autonormarse, lo que no ocurre con las Municipalidades que se encuentran regidas en lo principal por leyes emanadas del Poder Legislativo. Aducen a que la autonomía propuesta en el mensaje era más correcta, al limitarla al ámbito estrictamente municipal. Sobre el particular, ver POZO, “La reforma…”, p.

49.

52 Como sabemos, la Municipalidad está sujeta al control de la Contraloría General de la República en conformidad al art. 51 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Sin embargo, el art. 53 inc. 1º de la misma ley excluye de este control las resoluciones municipales, lo que en cierta medida respalda la tesis que defendemos. Si bien la función del órgano contralor pasa por el tema administrativo, en el caso específico se trasforma, en el fondo, en un control político (en el sentido de jurídico) a falta de atribuciones del Gobernador provincial en la materia.

53 PANTOJA, op. cit. (1998), p. 231.

(jerarquía) y lo horizontal (autonomía y descentralización), y que el gobierno no puede limitarse a una mera mantención del orden legal, sino también debe abarcar los fines que la Constitución ha puesto para el Estado y sus instituciones.

No obstante el carácter autónomo de su institución, la Municipalidad, en aras del cumplimiento de los fines que la ley establece, está autorizada a solicitar la colaboración de otros organismos del Estado, entre ellos la Administración Central, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Al respecto, la Contraloría ha tenido una interpretación un tanto oscilante. Por un lado, reconoce en base a los principios de unidad jurídica y colaboración del art. 1 de la ley 18.575, cuya fuente primigenia sería el art. 3 de la Constitución, se reconoce que las municipalidades están sujetas a supervigilancia del Intendente respectivo en cuanto servicios pertenecientes a la Administración Regional, lo que puede realizarse por intermedio del Gobernador, reafirmando entonces el carácter de órgano desconcentrado de la Administración Regional que tiene la autoridad provincial (Dictamen 35.008-1997). Por otro lado, en otros dictámenes el órgano contralor ha tenido una interpretación contraria, reconociendo la autonomía constitucional o acentralización de la Municipalidad, tomando como fundamento lo dispuesto en el art. 45 letra a LOCGAR, que establece la supervigilancia de los servicios creados por la ley, cosa que no ocurre con las corporaciones edilicias, creadas por el constituyente y no por el legislador (Dictamen 13.267-1996). Por otra parte, se reconoce que la relación entre ambos niveles no es unidireccional, sino que puede ser bilateral, es decir, puede haber cierta reciprocidad en cuanto a solicitar acciones de uno por parte del otro. Así, la Municipalidad puede obligar a un Gobernador a que éste ejecute las funciones que le señala la ley para que aquélla, como cuando se requiere desalojar un bien público, labor propia del Gobernador, para que la Municipalidad lo pueda administrar (Dictamen 3181-2005).

2.4. Consejo Económico Social Un organismo especial es el Consejo Económico y Social Provincial (CESPRO), regido por los arts. 48 a 60 LOCGAR. Es presidido por el Gobernador e integrado por miembros elegidos por organizaciones sociales, empresariales, culturales, asociaciones de profesionales y corporaciones o fundaciones de la provincia, además de miembros por derecho propio (representantes de las Fuerzas Armadas y de Orden con asiento en la provincia y rectores de instituciones de educación superior presentes en ella). La principal misión del CESPRO es asesorar al Gobernador en materia de administración provincial y regional, realizar estudios y emitir opiniones en materias de desarrollo provincial, proponer proyectos específicos en materia de desarrollo provincial, etc. Los miembros del CESPRO no reciben pago por su función, duran cuatro años en sus cargos y pueden ser reelegidos.

El CESPRO fue creado recién en 1991 primero por la ley 19.097 y luego por la misma LOCGAR, pues hasta entonces, sólo existía el Gobernador como dirigente provincial, y en el proyecto de reforma constitucional no estaba contemplado. Fue incorporado durante la tramitación y en su origen estaba pensado como instancia asesora del Gobierno Regional,

ocurriendo su traslado al nivel provincial durante la discusión en sala54. Su creación no estuvo exenta de polémicas: para algunos parlamentarios la creación del CESPRO podía ser fuente de conflicto por diferencias de intereses entre las organizaciones; además, casi no hay representación provincial de organizaciones, sino comunales y regionales, y se debería potenciar más a la región frente a la provincia. Para otros, era necesario pues no existen mecanismos de participación provincial; asimismo, los conflictos con el nivel regional son poco probables pues el CESPRO es meramente consultivo55. Una característica especial de este organismo es que, previo a su conformación, debe reunirse una comisión presidida por el Gobernador con el objetivo de determinar qué organizaciones tendrán derecho a voto para elegir miembros del CESPRO (art. 55). Esta comisión, a juicio de la doctrina, busca dar trasparencia y licitud a la hora de determinar el cuerpo electoral56.

En cuanto a la composición y funcionamiento que tiene el Consejo Económico Social, el Tribunal Constitucional reformó el proyecto de LOCGAR en su fallo rol 155-1992. En el proyecto aprobado por las cámaras legislativas, se otorgaba la aprobación de los reglamentos de los CESPROs al Consejo Regional (considerando 16), entregaba al arbitrio de los propios rectores de universidades su participación en el CESPRO (consid. 22), asignaba a la comisión del art. 55 la creación de las normas para la elección (consid. 25), en resumen establecía la dictación de reglamentos para ciertos aspectos operativos del CESPRO. Esto, a juicio del Tribunal Constitucional, resultaba inconstitucional, toda vez que el art. 105 de la Constitución (actual art. 116) señala que la regulación del funcionamiento del Consejo Económico Provincial es materia de ley orgánica constitucional, por lo que ordena eliminar las disposiciones de la ley que entregaban tales competencias al arbitrio reglamentario (considerandos 16 a 27).

En cuanto a la elección de los miembros de este organismo, la justicia electoral ha sentenciado que, dentro de las facultades que tiene un Tribunal Regional al calificar la elección de miembros del Consejo Económico Social, está la de apreciar las circunstancias del acto eleccionario, y declarar la nulidad de una elección cuando no se elige a todos los miembros que la ley ordena (Rol 704-93, Tribunal Regional Electoral Región del Biobío)57. Asimismo, ha reconocido en sus fallos que el legislador ha reglado detalladamente la configuración de un “cuerpo electoral”, que permita llegar al número de 24 miembros del CESPRO, configurado en la Constitución y en la ley como órgano colegiado que manifiesta su voluntad a través de acuerdos, los que deben corresponder al órgano integrado en el número y con la representación que la LOCGAR regula en el art. 48 (Rol 713-93, Tribunal Regional Electoral Región de Biobío58). También, los tribunales electorales encomiendan a los propios órganos resolver los empates, aun cuando podría entrar en conflicto con las disposiciones Informe Comisión de Gobierno, Historia de la Ley 19.097, p. 29. Versión web: http://recursoslegales.bcn.cl.ns1.bcn.cl:2048/jspui-rl/bitstream/10221.3/641/1/HL19097.pdf 55 MOHOR y VARAS, op. cit., p. 55.

56 GONZALEZ y POBLETE, op. cit., p. 248.

57 Voto Disidente: Competencia del Tribunal Electoral Regional está limitada en forma exclusiva a conocer los reclamos señalados en el artículo 60 de la ley Nº 19.175, que en la especie no se produjeron.

58 Revocado por el Tribunal Calificador de Elecciones por sentencia Rol 58-93, con oficio al Ministro del Interior para que revise las disposiciones de la LOCGAR en la materia.

54

constitucionales y legales (Rol 57-93, Tribunal Calificador de Elecciones).

Es evidente que el CESPRO fue una creación un tanto apresurada, en orden a morigerar un poco la dependencia vertical que en materia administrativa posee el Gobernador respecto del Intendente, creando una instancia que, a más de ser un canal de voz de la ciudadanía, permitía dar mayor legitimidad a la actuación del Gobernador. Como es de suponerse, esta institución ha sido poco aprovechada, debido a su falta de poder normativo. En un estudio del año 2001 se estableció que de las 51 provincias existentes (hoy hay 53) sólo catorce de ellas tenían un CESPRO conformado, de las cuales sólo ocho lo convocaban con cierta regularidad (anualmente, cada tres o seis meses, etc.) mientras que el resto lo mantenía paralizado o nunca se constituyó formalmente. Además, la mayoría no reunía el mínimo de 24 miembros que exige la ley59. En los últimos años, sólo se ha tenido noticias del funcionamiento del CESPRO en dos provincias, Arica (hoy región junto a Parinacota)60, Antofagasta61 y Colchagua62. Por otra parte, en los sitios de la Asociación de Productores de Ostras y Ostiones de Chile A.G. (APOOCH) y la Universidad Arturo Prat mencionan aisladamente ser electores de CESPROs en las provincias de Elqui e Iquique respectivamente63. Por último, mencionemos que en el proyecto de Estatuto Especial de Administración para Isla de Pascua se plantea la idea de instituir la Comisión de Desarrollo de Isla de Pascua como una especie de CESPRO para la isla, pero con atribuciones similares a las de un Consejo Regional64.

2.5. Comité Técnico Asesor Definido en el art. 46. LOCGAR. El Gobernador puede constituirlo con las autoridades de los servicios públicos creados por ley que operen en la región, es decir, no necesariamente tienen que ser exclusivos de la provincia respectiva. Por la ubicación de este artículo, es parte Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, “Participación ciudadana en la gestión de gobiernos regionales y municipios: diagnóstico situación actual”, Documento de Trabajo División de Políticas, octubre 2004, p. 21-22. Versión web: http://www.unap.cl/p4_unap/docs/curso_sociologia/participacion_SUBDERE.doc 60 Menciones en la prensa: “Designado nuevo Cespro”, La Estrella de Arica, 6 de agosto de 2002: http://www.estrellaarica.cl/site/edic/20020805195042/pags/20020806000504.html “Molestia en el Cespro por asignación de recursos FNDR”, La Estrella de Arica, 27 de julio de 2001. http://www.estrellaarica.cl/site/edic/20010726194947/pags/20010727002749.html 61 La Universidad de Antofagasta, en su Memoria de 2003, páginas 4 y 5 (www.uantof.cl/estudios/Informes/Cuenta_anual_2003.pdf) y la Minera Escondida en su memoria de 2007, p. 4 (http://www.fme.cl/wp-content/uploads/2008/06/memoria-fme-2007.pdf) mencionan participar en el CESPRO de esta provincia.

62 Se menciona la conformación de este órgano en la cuenta del Gobernador de Colchagua del año 2007 (http://www.goreohiggins.cl/cuenta_publica/cuenta_colchagua.pdf).

También la prensa ha recogido algunos hechos: “Autoridad Provincial Llama a Integrar Consejo Económico y Social”, Diario VI Región, 19 de junio de 2006: http://www.diarioviregion.cl/modules.php?name=News&file=print&sid=2181 “Cespro visita obras de hidroeléctricas La Higuera y Cofluenza”, Portal VI.cl, 23 de abril de 2007: http://www.vi.cl/vi/modules.php?name=News&file=article&sid=3134 63 APOOCH: http://www.aquanorte.cl/integrantes/apooch.htm.

U. Arturo Prat: http://www.unap.cl/p4_unap/site/artic/20040525/pags/20040525170742.html.

64 Texto del Proyecto de Estatuto Especial de Administración de I. de Pascua: http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20050801/pags/20050801155338.html.

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de las funciones administrativas provinciales, por lo que no le competería intervenir en materias de gobierno.

La convocatoria de este órgano, a diferencia del CESPRO, es materia frecuente de los gobernadores, especialmente para resolver temas relativos a necesidades de la comunidad provincial65. Por otro lado, el Oficio 155 del Ministerio de Interior (2002) contempla un Programa de Administración Territorial en que se encarece a los gobernadores la conformación de este órgano como forma de supervigilar los servicios públicos provinciales66.

2.6. Direcciones Provinciales y otros servicios públicos con asiento provincial El art. 66 LOCGAR establece que los servicios públicos se desconcentrarán en direcciones a cargo de un director dependiente jerárquicamente del director central respectivo, aunque para efectos de las políticas, planes y programas de desarrollo regional se subordinan al Intendente a través del respectivo secretario regional ministerial. Esta doble dependencia, claro está, se debe a los distintos ámbitos en que se desenvuelven, ya que por una parte se abocan a planes y programas regionales y por otro lado deben atender planes y programas regionales67.

Lo interesante en este caso es que la desconcentración puede ser tanto a nivel regional como provincial, lo que permite establecer instancias administrativas especiales en ciertas materias.

Asimismo, cuando la población o la geografía lo requieran, un servicio puede establecer dependencias cuyo término abarca más de una provincia, o una provincia entera y parte de otra, o establecer en cada provincia más de uno. En todo caso, no hay servicio público alguno que tenga representación en absolutamente en todas las provincias del país68.

El caso más conocido de estas reparticiones se refiere a las Direcciones Provinciales de Educación, establecidas en el DS N° 3.245, de 1982. El Decreto Exento 114 del Ministerio de Educación de 1983 establece que tales direcciones “coadyuvarán a mejorar la calidad del proceso enseñanza-aprendizaje, a través de la supervisión técnico-pedagógica y de la inspección y control de subvenciones, a fin de cumplir las metas del plan nacional y regional de educación”. Hoy día, estas instituciones están establecidas en la ley 18.596, Orgánica del Ministerio de Educación, que las define en su art. 16 como “organismos desconcentrados funcional y territorialmente de las Secretarías Regionales Ministeriales, encargados de la Noticias halladas: “INDAP participa en Consejo Técnico Asesor de Cachapoal”, Sitio web de INDAP, 23 de junio de 2009: http://www.indap.gob.cl/content/view/4871/138/ “Consejo Técnico Asesor de la Gobernación Provincial este miércoles sesionó en Catemu”, Diario El Aconcagua (San Felipe), 8 de agosto de 2007: http://www.elaconcagua.cl/index.php?subaction=showfull&id=1186618212&archive=&start_from=&ucat=& “Provincia de Cachapoal. Gobernación realiza primer Consejo Técnico Asesor de 2009”, Sitio web de la Gobernación de Cachapoal, 18-3-2009: http://www.gobernacioncachapoal.gov.cl/n74_18-03-2009.html “Se reunió el Comité Técnico Asesor de la Gobernación”, El Mercurio de Calama, 6 de abril de 2009: http://www.mercuriocalama.cl/prontus4_nots/site/artic/20090406/pags/20090406000738.html 66 Texto del Oficio: http://www.interior.gov.cl/transparenciaactiva/doc/MarcoNormativoAplicable/200/3101.pdf 67 GONZALEZ y POBLETE, op. cit, p. 295.

68 COTAPOS, Elena, y ROBLES, Patricia, “Competencias del gobierno regional en materia de fomento productivo”, Memoria de Prueba (Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales), Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2003, p. 99. Disponible en la web: http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2003/fjc843c/doc/fjc843c.pdf.

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supervisión y asesoría técnico pedagógica y de la inspección administrativa y financiera de los establecimientos educacionales subvencionados de su jurisdicción”. Asimismo, establece que el territorio jurisdiccional se determina por decreto supremo, pudiendo ser una o varias provincias o una parte de ella. Son dirigidas por un Jefe de Departamento Provincial.

Otras instituciones que suelen desconcentrarse a nivel provincial son el Servicio de Impuestos Internos y la Tesorería General de la República. En el primero de estos organismos, si bien su ley orgánica (DFL 7 de 1980) no establece expresamente la existencia de direcciones u oficinas provinciales, sí permite la delegación por parte del Director Regional en su art. 20, lo que ha permitido la instalación de unidades de servicio que ejercen sus funciones en el territorio de toda o parte de una provincia. En el caso de la Tesorería, la desconcentración a nivel provincial está reconocida en los arts. 10 y sgtes del DFL 1 de 1994 (Ley Orgánica de la Tesorería General de la República). Especialmente, el inciso segundo del art. 10 establece que las Tesorerías Provinciales son dependientes de la Tesorería Regional respectiva. Si en una provincia no existe una Tesorería propia, es la Tesorería Regional la que debe asumir sus funciones, salvo que se asigne a otra Tesorería Provincial.

Respecto de estos servicios el Gobernador, además de su función de supervigilancia, puede celebrar acuerdos con las instituciones para una mejor labor del respectivo servicio69.

Además, como ya se vio, el Gobernador puede citar a los directores de estas reparticiones para conformar el Comité Técnico Asesor.

Conclusiones Luego de haber hecho el estudio jurídico acerca de la división político-administrativa llamada Provincia y las instituciones que la rigen, cabe entonces hacer un análisis fáctico acerca de la importancia que tiene la Provincia y sus instituciones, si actualmente son o no un elemento determinante en la estructura del Estado. En efecto, hemos de observar que la Provincia y su institucionalidad, en especial el Gobernador, actúan como un mero “puente” entre niveles regional y municipal, radicando en estos últimos la labor importante en materias de administración70. Esta función “conectora” se dificulta bastante cuando se tienen en cuenta ciertos aspectos, como la naturaleza autónoma o descentralizada de los órganos administrativos (no olvidemos la discusión generada en la doctrina acerca de si la Municipalidad es o no autónoma, hecho que en la jurisprudencia no ha sido clarificado de forma concluyente). En especial, el Gobernador se convierte, dentro de su función de gobierno, en un mero repetidor de las órdenes del Intendente y del Presidente, consagrándose el principio de verticalidad y centralización gubernamental. Asimismo, el análisis legal de la función administrativa nos lleva a concluir que el Gobernador no posee autonomía ya que su actuar depende en gran medida de las instrucciones del Intendente (44 y 45 LOCGAR). Hay Por ejemplo, para la construcción de nuevas dependencias: “Convenio entre Gobernación de Aysén y Tesorería” noticia aparecida en El Diario de Aysén el 5 de agosto de 2009. Versión web: http://www.diarioaysen.cl/noticias.php?id=6374 “Nuevas dependencias del SII rebaja los tiempos de espera”, noticia aparecida en el diario El Día de La Serena el 13 de junio de 2009. En portal web del SII: http://www.sii.cl/SIIPRENSA/2009/1306/01.htm 70 PICKERING, Guillermo, “Nueva administración de gobierno y administración interior del estado”, Materiales para Discusión, Cuadernos CED, Santiago, 1989, p. 10.

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autores que, al comentar el carácter desconcentrado que tiene el Gobernador respecto del Intendente, señalan que esta desconcentración no opera en el ámbito del Gobierno, sino de la Administración, ya que sólo en ésta existe tal figura. Por tanto, critican que la ley diga que la desconcentración opera sólo respecto del órgano ejecutivo del Gobierno Regional (que es el Intendente), siendo que en la realidad el Gobernador se desconcentra del Gobierno Regional en su plenitud, o sea incluyendo al Consejo Regional71. Asimismo, la relación jerárquica lleva a pensar que, en último término, la decisión del Gobernador termina siendo “suplantada” por la del Intendente en ciertos casos72. En conclusión, el Gobernador termina más bien siendo un “mandatario” de los niveles superiores, tal como la jurisprudencia lo ha reconocido.

Por otro lado, el CESPRO se ha convertido en un órgano que no tiene una razón de ser dentro de la estructura institucional de la Administración, ya que es meramente consultivo y de estudio (la decisión sigue radicando en el Gobernador). Además, la participación de la comunidad queda en entredicho al ser elegidos sus miembros por organizaciones y no por el voto directo de la ciudadanía y al tener integrantes por derecho propio, entre ellos representantes de las Fuerzas Armadas y de Orden, lo que contraría el principio de no deliberancia del art. 101 inc. 3° de la Constitución. Estos problemas han llevado a que la convocatoria de esta instancia sea muy escasa y casi nulo su funcionamiento regular. Esto lleva a autores como Pantoja y Nogueira a decir que la finalidad del CESPRO, más que asesorar al Gobernador, es la de representar la opinión de las fuerzas económicas y sociales del país para ante las autoridades del Estado, con la esperanza de que sea tomada en cuenta por éstas73.

Hoy en día, la Provincia parece tener importancia sólo para efectos de la elección del Consejo Regional (órgano colegiado del Gobierno Regional). Esta elección es realizada por los concejales de las comunas agrupados en colegios electorales por cada provincia (arts. 81 y sgtes. LOCGAR). Muchos autores sostienen que, debido a este mecanismo de elección, los consejeros regionales pueden considerarse como “mandatarios” de los concejos74, lo que a la larga contribuiría a una mayor irrelevancia de la instancia provincial. Asimismo, la principal función de los COREs, la asignación de recursos a proyectos y programas, se realiza mediante variables que consideran, más que el territorio, la población, la competitividad municipal, la mayor tasa delictiva, etc, privilegiando la situación comunal sobre la provincial75. Por otro lado, la configuración en el número de cupos por provincia produce una distorsión en la

POZO, “La reforma…”, p. 44. Ídem.

73 MORENO, Carlos, “Participación ciudadana en la ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente”, Ed. Lexis-Nexis, Santiago, 2004, p. 137.

74 No todos están de acuerdo. Contreras, por ejemplo, observa que la elección del Consejo Regional es una elección indirecta, donde el concejal es un mandatario de la voluntad ciudadana, por lo que el consejero regional no se halla mandatado por el elector. CONTRERAS EDDINGER, Roberto, “Análisis de las limitaciones de la ley 19.175 sobre Gobierno y Administración Regional” (sin fecha). Versión web: http://www.geocities.com/CapitolHill/Lobby/6384/contrera.htm.

75 Para una mayor información, puede consultarse, como ejemplo, el informe “Actualización Metodología de Asignación Comunal y Provincial de la Inversión: Seremi de Planificación Metropolitana” (Santiago, Diciembre 2003). Disponible en la web: http://www.serplacrm.cl/publicaciones/metodologias/metodologia_asignacion_comunal_dic2003.pdf 71 72

representación de éstas en el CORE76. En síntesis, la representación de las provincias en el CORE se desvirtúa, por lo que pierde importancia a la hora de asignación de recursos.

En síntesis, podemos concluir que la poca preocupación doctrinaria y política por las provincias tiene asidero, ya que en el orden jurídico actual esta unidad político-administrativa cumple un rol secundario, casi de comparsa, en donde su autonomía se ve bastante limitada (por no decir anulada) ante el poder del nivel regional y donde su influencia en el nivel comunal es escasa. El mismo Gobierno ha definido la situación de la Provincia, rotulándola como “precariedad administrativa”, lo que lleva a cuestionar su razón de ser en el orden jurídico nacional77. En suma, la provincia está quedando como un resabio de las constituciones anteriores, dictadas en condiciones muy distintas a las actuales.

Propuestas Ante el escenario desmejorado del nivel provincial, se hace menester pensar en reformar esta situación. Ante ello, surgen dos tipos de propuestas: una, que propone derechamente la eliminación del nivel provincial y su reemplazo por una relación directa entre regiones y comunas; otra, que busca reformular el papel de la provincia, transformándola en una instancia de encuentro entre las comunas respectivas.

1. Eliminación del nivel provincial A simple vista, proponer la eliminación del nivel provincial en la organización territorial del Estado, promoviendo a su vez una relación directa entre la Región y la Comuna puede resultar atractiva. Como se vio al analizar el problema, la provincia quedaba bastante damnificada no sólo porque en el plano administrativo era una mera prolongación del nivel regional, sino por la relación con un nivel comunal autónomo. Por lo demás, de suprimirse el nivel provincial, podrían transferirse al nivel comunal algunas de las atribuciones políticas que tiene hoy el Gobernador, lo que trasformaría a la Municipalidad en un genuino Gobierno Local. Asimismo, esta supresión provincial puede tener importantes efectos, ya que significaría un ahorro de recursos financieros y humanos al suprimirse los puestos y oficinas que maneja una Gobernación.

Sin embargo, la supresión del nivel provincial puede generar una serie de reparos. En primer lugar, existen provincias en que se mantiene una serie de lazos de identidad entre poblaciones, por no decir que las hay que guardan una identidad propia muy distinta de la región que las alberga (ej: Chiloé en la X Región). También, ha sido creciente la tendencia a la asociación entre los municipios, donde el elemento territorio juega un factor importante, más aún cuando se trata de comunas limítrofes o que forman parte de un área metropolitana. Por otro lado, existe una serie de problemas en que la acción de las municipalidades no basta para Sobre el tema de los desajustes en la distribución de consejeros por provincia, véase MORALES, Mauricio, y NAVIA, Patricio, “La falacia del principio 'una persona, un voto' en la elección de los Consejeros Regionales en Chile”. Revista Universum [online]. 2008, vol. 23, no. 1, pp. 164-197. Versión web: www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-23762008000100009&script=sci_arttext 77 Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, “El Chile descentralizado que queremos, un proyecto de todos”, Documento de Trabajo, 2001, p. 49. Disponible en versión web: http://www.subdere.gov.cl/1510/articles-65839_recurso_1.pdf 76

solucionarlos, debiendo recurrirse a instancias superiores, lo que se ve dificultado, por un lado, por la distancia que hay entre la capital regional y algunas comunas, y por otro, por el centralismo regional que se vive en ciertas regiones78. En este sentido, la supresión del nivel provincial podría representar más un problema que una solución, ya que se perdería una instancia de integración que facilitaría la relación y el progreso entre ambos niveles. Así, la provincia se erige, tal como lo pensaron constituyentes y legisladores, en una instancia articuladora entre la región y la provincia, así como una “amalgama” entre las labores de Gobierno y de Administración, necesaria para que una cumpla con los objetivos de la otra79.

Por último, puede criticarse el hecho de que elegir a las provincias sería algo arbitrario ¿Por qué, nos preguntamos, no podría operar el efecto inverso, es decir, suprimir las regiones y traspasar las funciones de gobierno y administración que tienen éstas a las provincias (con la correspondiente creación de órganos)?

2. Modificación de la institucionalidad provincial Entonces, una mejor alternativa a la supresión provincial es la trasformación de la institucionalidad de Gobierno y Administración Provincial en una suerte de encuentro entre la Municipalidad, el Gobierno Regional y las instancias políticas desconcentradas.

2.1. Provincia como agrupación de municipios Nuestra principal idea es que la Provincia se convierta en un punto de encuentro entre las comunas, tanto para efectos de colaboración como de representación ante las autoridades de nivel superior. Nuestro principal modelo para implementar esta reforma debiera ser el modelo francés de “sindicatos de comunas”, definidos como instituciones públicas de cooperación municipal para la gestión conjunta de actividades o servicios públicos propios de las municipalidades. Estas agrupaciones pueden crearse para un solo tipo de actividades (vocación única) o para varios otros (vocación múltiple), y tienen una organización especial, con un Comité Sindical y una Oficina Ejecutiva80. A nuestro juicio, esta figura legal francesa resultaría una buena idea, por dos razones: primero, porque permitiría a las comunas de una provincia resolver algunos problemas que no podrían solucionarse por la acción solitaria de una sola, y segundo, porque no necesita una mayor reforma institucional en nuestro derecho, SERRANO, Claudia, y FERNANDEZ, M. Ignacia, “Descentralización del Estado en el nivel regional y local ¿Reformas paralelas?” Revista Serie de Estudios Socio-Económicos N°18 [2001]. Versión web: http://www.asesoriasparaeldesarrollo.cl/files/descentralizacion_del_estado.pdf 79 Esto ha sido planteado por los gobiernos más recientes. Citando un informe del año 2001, las reformas en la materia apuntan a convertir a la provincia en “un espacio de administración y articulación de lo regional con lo comunal, con delegaciones del Gobierno Regional, del Intendente y los servicios regionales descentralizados y desconcentrados, cuando sea necesario”. (SUBDERE, “El Chile…”, p. 12) 80 COLLOC, Bercy, “Les syndicats de communes”. En: “Guide de l'Intercommunalité”. Disponible en versión web: http://www.colloc.bercy.gouv.fr/colo_struct_intercom/guid_lint_2/etab_publ/synd_comm.html. Para una mayor información sobre esta institucionalidad, ver CANALES Nettle, Patricia, “Disposiciones constitucionales y legales que regulan la facultad de los municipios para emprender iniciativas propias o asociadas con otros, en la Unión Europea y en la legislación de Finlandia y Francia”. (con la colaboración documental de Virginie Loiseau) Serie Informes N° 18, 18 de julio de 2006, Biblioteca del Congreso Nacional, pp. 10-14. Versión web: http://www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/informes/estudios_pdf_informes/nro18-06.pdf.

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ya que la Constitución en su art.118 inc. 5°, recientemente reformado, reconoce el derecho de las municipalidades a asociarse entre ellas para la consecución de sus fines (reglamentado por los arts. 137 y siguientes de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades).

Nuestra propuesta, en este sentido, es que se establezca la Provincia como una “agrupación obligatoria de municipalidades” de un territorio determinado, con dos objetos principales: uno, la coordinación y cooperación de las corporaciones edilicias, y dos, la vocería y propuesta de ideas ante las autoridades provinciales políticas o administrativas (y por su intermedio ante la instancia regional respectiva). Debiera ser algo similar a la institución española de la Diputación, órgano que dirige la Provincia en España, que es al mismo tiempo la división territorial primordial del país (de donde surgen las Comunidades Autónomas) y una agrupación de municipios. La Diputación se halla regulada por la ley 7/1985 (arts. 31-41)81, se define como “entidad local determinada por la agrupación de Municipios, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines” (art. 31.1) y se compone de un Pleno y una Junta de Gobierno, más otros órganos secundarios (art. 32). Es, por decirlo de algún modo, un símil de nuestro CESPRO, pero con la diferencia de que el ejecutivo provincial es elegido por la propia autoridad provincial y no por el poder central, además que tiene atribuciones en materia de coordinación administrativa intercomunal y con otros niveles y de fiscalización de los órganos de gobierno.

2.2 Otras propuestas Además de lo propuesto anteriormente, han existido otras ideas tendientes a solucionar el problema de la debilidad o ineficacia de las instancias provinciales.

Una primera idea sería la eliminación del Gobernador en provincias asiento de capital regional, que de hecho fue la disposición original de nuestra Constitución actual y de las anteriores, donde en esos territorios las funciones las asumía directamente el Intendente, y que está siendo reflotada en algunos foros82. Lo que se argumenta acá es que el Gobernador es reiterativo en las capitales de región, siendo más necesario cuando la autoridad regional está a larga distancia.

Parecida a la anterior, pero más radical, consiste en la eliminación total de la figura del Gobernador Provincial al existir otras instancias de coordinación, como la Asociación Chilena de Municipalidades o los Gobiernos Regionales, lo cual permitiría reforzar el rol territorial del Intendente83.

Una idea menos drástica que las anteriores, y más en línea con la descentralización administrativa, propone la reducción del papel de Gobernación al ámbito meramente político (Gobierno Interior) representando en la provincia la política nacional y coordinando los servicios públicos que operan en ese territorio, separándolo de su rol administrativo (en representación del Gobierno Regional), el cual debiera ser asumido por otro funcionario que velaría por el desarrollo social, económico y cultural de la provincia. Esto, coadyuvado con la idea de que la administración debe tender a una mayor autonomía, mientras que el gobierno Un texto de la ley 7/1985 puede hallarse en http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l7-1985.html Véase al respecto el proyecto de ley de los senadores Romero y Prokurica, tendiente a eliminar tal autoridad: http://sil.congreso.cl/docsil/proy4728.doc 83 SUBDERE, “El Chile descentralizado…”, p. 107.

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debe mantener su estructura jerarquizada84.

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