OBSERVATORIO LEGISLATIVO BOLETÍN 16

Boletín No. 16 Proyecto de estabilidad jurídica para los inversionistas. Julio de 2004

Con el apoyo de la fundación

Konrad

-A DenauerStiftung

Instituto de Ciencia Política OBSERVATORIO LEGISLATIVO

PROYECTO DE ESTABILIDAD JURÍDICA PARA LOS INVERSIONISTAS

Contexto La falta de claridad normativa es uno de los más graves fenómenos que afectan la posibilidad de que se generen mayores niveles de inversión en el país. De hecho, según un estudio llevado a cabo por Convertir, la inestabilidad jurídica es, junto con el orden público, la tasa de cambio y la alta carga impositiva, uno de los mayores obstáculos que encuentran los inversionistas para desarrollar negocios en el país.

Según el citado estudio, la sobrecarga en la reglamentación, los poderes legislativos de las altas cortes, la falta de coordinación entre los entes de regulación y de control y las múltiples reformas tributarias (en promedio, durante los últimos doce años se ha producido una cada año y medio) son hechos que preocupan enormemente a los inversionistas.

En este contexto de continuos cambios en las reglas de juego, no resulta para nada extraño que Colombia posea, según cifras del World Investment Report 2002, uno de los índices per cápita más bajos de inversión extranjera: US$45, mientras que países como Costa Rica tienen US$153, México US$134, Chile US$103, Ecuador US$102 o Brasil US$95.

Es igualmente importante destacar que en materia de protección al inversionista, Colombia está rezagada en comparación con otros países de la región. Así, Panamá, Perú, Chile y Ecuador han incorporado en sus legislaciones normas sobre la materia (ver cuadro de “Legislación en América Latina”).

Es por esto por lo que tiene especial significado la figura de los “contratos de estabilidad jurídica”, que se desarrollan en el proyecto de ley que en julio del año anterior el Ministerio de Comercio puso a consideración del Congreso y el cual ya logró su aprobación en segundo debate.

Principales problemas de inestabilidad jurídica

Objetivo del Observatorio Legislativo En el Instituto de Ciencia Política se considera que la efectiva participación ciudadana tiene como requisito esencial el acceso a una información adecuada y oportuna. Por este motivo, el Observatorio Legislativo busca: i) brindar información acerca del trámite de los principales proyectos que se discuten en el Congreso; ii) generar espacios donde diversos sectores puedan discutir y reflexionar sobre el contenido de los proyectos, y iii) contribuir con el debate generando propuestas que desde la sociedad civil enriquezcan los proyectos.

Hoja De vida del proyecto Proyecto: “Por el cual se instaura la ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.

Número: 015/2003 Senado.

DIAN y cambios de conceptos en materia de liquidación de renta presuntiva Entre 1995-1999, las empresas generadoras de energía no liquidaron el impuesto de renta presuntiva, ya que por concepto de la DIAN se calificaban como beneficiarias de su exención. En 1999, la DIAN cambia el concepto con efectos retroactivos imponiendo una alta tributación por renta presuntiva a las empresas del sector.

Autor: Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Alberto Carrasquilla Barrera - Ministro de Comercio, Industria y Turismo, doctor Jorge Humberto Botero A.

Falta de coordinación entre los entes de regulación y control Excesiva intervención estatal e incoherencia entre normas, conceptos y resoluciones, emitidas por diferentes organismos del Estado, que afectan la rentabilidad de la inversión.

Ponente: Senador Aurelio Iragorri Hormaza.

Múltiples Reformas Tributarias

Estado del trámite: El proyecto fue aprobado el 2 de junio de 2004 en la Comisión Tercera del Senado, y el 17 del mismo mes, en la plenaria de esta corporación. En la legislatura 2003-2004 hará su trámite en la Cámara de Representantes.

Aproximadamente una reforma tributaria cada año y medio durante los últimos doce años.

Fuente: COINVERTIR, Obstáculos y Oportunidades 1999, 2001, 2003

www.observatoriolegislativo.com Este boletín se publicó el día 21 de julio de 2004

1

Fecha de radicación: 20 de julio de 2003.

Gacetas: 350 y 590/2003, 61 y 264/2004.

LA PROPUESTA QUE PASA A TERCER DEBATE Siete elementos de los contratos de estabilidad jurídica

1 Aplicación

Los contratos de estabilidad jurídica se establecen para promover inversiones nuevas y ampliar las existentes en el territorio nacional.

Con estos contratos el Estado garantiza a los inversionistas nacionales y extranjeros (que hagan inversiones por un monto igual o superior a 37.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes) que si durante la vigencia de los mismos se modifican en forma adversa a ellos las normas relativas a la determinación del impuesto de renta y complementarios, el de patrimonio o cualquier otra norma que sea identificada en el contrato como determinante de la inversión, el inversionista tiene derecho a que la norma que regía cuando firmó el contrato se le siga aplicando hasta su terminación.

Los contratos garantizan al inversionista que si durante su vigencia se crean nuevos impuestos, estos no se apliquen.

Se excluyen los impuestos nacionales o inversiones forzosas que el gobierno decrete bajo estados de excepción.

En los contratos de estabilidad jurídica debe indicarse expresamente cada uno de los incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general, del orden nacional, concretamente determinados, que afecten potencialmente al inversionista y que sean determinantes para que éste tome la decisión de invertir.

Lo propio sucede con las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los sectores central y descentralizado por servicios que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, los organismos estatales sujetos a regímenes especiales y las comisiones de regulación.

esenciales 2 Requisitos de los contratos La solicitud del contrato debe ir acompañada de un estudio que demuestre el origen de los recursos para la inversión y una descripción detallada del proyecto al que se destinarán.

La solicitud de suscripción del contrato debe ser evaluada por un comité que la aprueba o desaprueba, el cual está

integrado por el ministro de Hacienda y Crédito Público, el de Comercio, Industria y Turismo y el del ramo en el que se efectúe la inversión, el director del DNP y el de la entidad autónoma cuando se trate de normas expedidas por estas entidades, o sus respectivos delegados en cada caso.

E n l o s c o n t ra t o s s e e s t a b l e c e expresamente la obligación del inversionista de realizar una inversión nueva o una de ampliación, de señalar el plazo máximo para efectuar el desembolso y de indicar el término de duración del contrato.

En los contratos deben transcribirse los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales, parágrafos e interpretaciones administrativas vinculantes, sobre los cuales se asegura la estabilidad y se exponen las razones que impulsan la decisión de invertir.

Los contratos deben establecer el monto de la prima que debe pagar el inversionista a favor de la nación y la forma de pago de la misma. Esta prima será equivalente a 1% de valor de la inversión que se realice en cada año. Si por la naturaleza de la inversión se contempla un periodo improductivo, el monto de la prima dentro del mismo es de 0,5% del valor de la inversión que se realice en cada año.

Los contratos deben ser suscritos por el ministro de Hacienda y Crédito Público, quien tiene cuatro meses, a partir de la solicitud del inversionista, para suscribir el contrato o para señalar las razones por las que la solicitud no reúne los requisitos.

3 Vigencia

Los contratos empiezan a regir desde su firma y permanecen vigentes durante un término no superior a veinte años. En el último año de vigencia pueden prorrogarse si lo convienen las partes.

Solución de

4 controversias

Los contratos incluyen una cláusula c o m p r o m i s o r i a p a ra d i r i m i r l a s controversias derivadas de los mismos, mediante la intervención de un tribunal de arbitramento, nacional o internacional, regido exclusivamente por las leyes colombianas.

2

Da lugar a la terminación anticipada del contrato la no realización de la totalidad o parte de la inversión, el no pago de la totalidad, parte o actualización de la prima, o estar inhabilitado para contratar.

5 Prohibiciones No pueden suscribir ni ser beneficiarios de los contratos quienes hayan sido en cualquier época condenados, en el territorio nacional o en el extranjero, por conductas de corrupción que sean consideradas punibles por la legislación nacional.

6 Registro

Los contratos celebrados por las entidades y organismos estatales del orden nacional, deben registrarse ante el DNP. Los alcaldes y gobernadores pueden celebrar estos contratos con inversionistas nacionales o extranjeros, previa aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

7 Limitaciones

Los contratos deben estar en armonía con la Constitución Política y respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado.

No se puede conceder la estabilidad sobre normas relativas a: el régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzadas que el gobierno nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos.

La estabilidad no puede recaer sobre normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos.

Los inversionistas que participan en proyectos de inversión, que suscriben contratos de estabilidad jurídica y los accionistas en sociedades anónimas y asimiladas a anónimas, tanto matrices como filiales o subsidiarias, no pueden ser obligados a responder por obligaciones directas o indirectas de la sociedad en cuantía superior a su participación en la misma.

¿QUÉ HA CAMBIADO EN EL TRÁMITE? Tema

Texto aprobado en Comisión tercera del Senado (primer debate)

Proyecto original

OBSERVATORIO LEGISLATIVO Texto aprobado en Plenaria del Senado (segundo debate)

Contratos y su finalidad

Contratos de confianza destinados a promover inversiones nuevas en el territorio nacional.

Se habla de contratos de estabilidad Igual a lo aprobado en primer jurídica. Se añade que los contratos debate. también se establecen para ampliar las inversiones existentes en el territorio nacional.

Naturaleza de los contratos e indemnizaciones

Las entidades estatales garantizan que si las normas previstas son modificadas durante la vigencia del contrato, causando daño a los contratistas, estos deben ser indemnizados.

En la vigencia de los contratos, si se Igual a lo aprobado en primer m o d i f i c a n e n f o r m a a d v e r s a debate. determinantes de la inversión y normas relativas a impuestos, el inversionista tiene derecho a que la norma que regía cuando firmó el contrato se le siga aplicando hasta su terminación.

Inversionistas

Los inversionistas que pueden hacer parte de los contratos son aquellos que efectúan inversiones nuevas en el territorio nacional por un monto igual o superior a $50.000'000.000.

Los inversionistas nacionales o Igual a lo aprobado en primer extranjeros pueden ser personas debate. naturales o jurídicas, al igual que los consorcios que realicen inversiones nuevas o amplíen las existentes en el territorio nacional por un monto igual o superior a 37.500 smlmv.

Normas e interpretaciones objeto de los contratos

Los contratos deben indicar la norma (incisos, ordinales, literales, parágrafos o artículos específicos de leyes, decretos o actos administrativos) determinante de la inversión, cuya eventual modificación cause detrimento al inversionista.

Se añade que también pueden ser objeto Igual a lo aprobado en primer de los contratos las interpretaciones debate. administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los sectores central y descentralizado, los organismos estatales sujetos a regímenes especiales y las comisiones de regulación.

Requisitos de los contratos

Respecto de cada inciso, ordinal, literal, parágrafo o artículo, se debe efectuar una estimación anticipada de los daños que puedan llegar a causar al i n ve r s i o n i s t a p o r s u e v e n t u a l modificación, o se establece la fórmula para calcular los posibles daños.

L a s o l i c i t u d d e l c o n t ra t o d e b e Igual a lo aprobado en primer acompañarse de un estudio sobre el debate. origen de los recursos y una descripción sobre el proyecto al que se destinarán.

La solicitud de suscripción del contrato debe ser evaluada por un comité que la aprueba o desaprueba.

Los contratos deben establecer el monto de la prima que debe pagar el inversionista a la nación.

Prima

No se establecen disposiciones en esta materia.

El inversionista que suscriba un contrato Igual a lo aprobado en primer de estabilidad jurídica debe pagar a favor debate. de la Nación una prima de 1% del valor de la inversión que se realice en cada año

Duración de los contratos

Los contratos tienen una duración de mínimo tres años y máximo diez.

Los contratos permanecen vigentes Igual a lo aprobado en primer durante un término no superior a veinte debate. años y que en el último año de vigencia pueden prorrogarse.

Otras disposiciones

Contempla disposiciones sobre estabilidad macroeconómica y la creación de un fondo de confianza inversionista.

No contempla disposiciones sobre estas Dentro de las limitaciones se materias. añade que la estabilidad no puede recaer sobre las normas declaradas Se añaden otras disposiciones con inconstitucionales o ilegales respecto a la terminación anticipada del por los tribunales judiciales contrato, la inhabilidad para contratar, la colombianos durante el celebración de contratos por parte de término de duración de los alcaldes y gobernadores y las limitaciones contratos. de los contratos.

3

LEGISLACIÓN DE ESTABILIDAD JURÍDICA EN PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

OBSERVATORIO LEGISLATIVO

Panamá

Chile

Se otorgan registros automáticos a las inversiones nacionales o extranjeras iguales o superiores a US$2'000.000 que se realicen en el sector del turismo, la industria, la agricultura, la agrofloresta, la infraestructura de los servicios públicos, la minería y el petróleo.

El Ministerio de Comercio se encarga de realizar el registro con el que se le garantiza al inversionista que gozará de estabilidad jurídica en materia tributaria nacional y municipal, laboral, libre transferencia de capitales, aduanera y exportadora.

Se concede la estabilidad por diez años, excepto en cuanto a impuestos municipales, que se otorga por cinco años, y sólo puede ser variada en casos de utilidad pública o interés social, de lo contrario el inversionista será indemnizado.

Se incentivan por medio de contratos de inversión solamente inversiones extranjeras que sean efectuadas en cualquier sector.

Los contratos de inversión establecen estabilidad jurídica al impuesto de renta (tasa fija de 42%), a ciertos impuestos indirectos para maquinaria y equipos relacionados con el proyecto de inversión, al régimen arancelario para la importación de maquinaria y equipos que no sean fabricados en el país, y a la libre transferencia de capitales.

La estabilidad jurídica se otorga por diez años, o hasta por veinte años cuando la inversión sea en un proyecto extractivo y su monto sea igual o superior a US$50'000.000.

Ecuador Se promueve la celebración de contratos de inversión para inversiones nacionales o extranjeras de monto igual o superior a US$500.000 que se efectúen en cualquier sector.

Mediante los contratos de inversión se garantiza al inversionista estabilidad jurídica en materia de impuesto a la renta, libre transferencia de capital y régimen de exportaciones.

La estabilidad se concede por diez años cuando la inversión se efectúa en una empresa ya existente, o por veinte años si se constituye una empresa nueva.

Perú Se garantiza estabilidad jurídica en el impuesto a la renta (tasa más 2 puntos porcentuales), en el régimen laboral, en la libre transferencia de capitales y en los regímenes de exportación y de zonas francas, a aquellas inversiones nacionales o extranjeras de al menos US$5'000.000 que se realicen en cualquier sector, o US$10'000.000 en el sector de minería e hidrocarburos.

Se garantiza la estabilidad por diez años mediante un convenio.

Fuente: Exposición de motivos del proyecto.

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ABC del proyecto Cláusula. Cada una de las disposiciones de un contrato, tratado, testamento o cualquier otro documento análogo, público o privado.

1

Consorcio. Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presentan en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros

que lo conforman.

ejemplo el impuesto a las ventas, a los cigarrillos y a los licores.

Estados de excepción.

Situación de emergencia que enfrenta un Estado con motivo de una crisis, en que las circunstancias exigen que se altere el orden contenido en la Constitución, con el fin de que se pueda afrontar la situación imprevista con medidas de urgencia, sin que se tengan que sufrir los trámites ordinarios de tiempos normales.

Impuesto indirecto. Impuesto que se aplica sobre los objetos de consumo o determinados servicios, y que se encuentra incluido, con especial indicación o sin ella, en el precio de aquellos o en el pago por utilizar estos.

Impuestos indirectos son por

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Prima. Cantidad que, en el contrato de seguro, cobra el asegurador al asegurado en compensación del riesgo que aquél afronta.

Regulación prudencial.

Instrumento que se utiliza en los sistemas financieros internos para el manejo de la volatilidad de la cuenta de capitales, administrar las bonanzas y prevenir las crisis financieras. Se orienta principalmente a la solvencia de los bancos, fondos financieros, compañías de seguros y otros agentes que gestionan recursos o asumen riesgos de terceros en gran escala.

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1

Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1998, pág. 180.

Ley 80 de 1993, artículo 7. . Op. cit. Ossorio, pág. 496.

4 CEPAL. http://www.eclac.cl 2

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Observatorio Legislativo - Instituto de Ciencia Política Director General del Proyecto Rafael Merchán Álvarez Coordinador General Nicolás Hernández Asistentes de Investigación Juanita Ayala y Juliana Bejarano Diseño y diagramación Juan Carlos Mendoza Mayores informes: Instituto de Ciencia Política. Carrera 11 No. 86-32 Of. 502 Bogotá, Colombia. Tel: (57 1) 2183858 2183831.

Fax: 2183621. E-mail: observatoriolegislativo@icpcolombia.org

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