Boletín N° 89 • Mesa de expertos sobre los asuntos constitucionales del TLC con Estados Unidos • febrero de 2008
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Objetivo del Observatorio Legislativo
Mesa de expertos
En el Instituto de Ciencia Política se considera que la efectiva participación ciudadana tiene como requisito esencial el acceso a una información adecuada y oportuna. Por este motivo, el Observatorio Legislativo busca: i) generar espacios donde diversos sectores puedan debatir y reflexionar sobre el contenido de los proyectos; ii) brindar información acerca del trámite de los principales proyectos que se discuten en el Congreso, y iii) contribuir con el debate generando propuestas que desde la sociedad civil enriquezcan los proyectos.
El pasado 14 de febrero el Observatorio Legislativo del Instituto de Ciencia Política (ICP) y el diario Portafolio, realizaron una mesa de expertos sobre la constitucionalidad de los Tratados del Libre Comercio (TLC). La mesa contó con la participación de Humberto de la Calle Lombana, ex vicepresidente de la república; Andrés Mauricio Ramírez, director técnico del Consejo Gremial; Cecilia López, senadora de la república; Jairo Clopatofsky, senador de la república; Miguel Gómez Martínez, director ejecutivo de la Cámara de Comercio Colombo Americana, y Hernando Sánchez Sánchez, abogado y docente de la Universidad del Rosario especialista en derecho internacional. La moderación de la mesa estuvo a cargo de Eduardo José Sánchez, director de investigaciones del Instituto de Ciencia Política, y Ricardo Ávila, director del diario Portafolio.
El Observatorio Legislativo es un proyecto del Instituto de Ciencia Política apoyado económicamente por la Comunidad de Madrid, en su interés por promover proyectos que permitan el fortalecimiento institucional.
El objetivo de la mesa fue analizar los posibles escenarios e implicaciones que traerá la decisión de la Corte Constitucional frente a la constitucionalidad del TLC con Estados Unidos. Más aún cuando el gobierno nacional ha decidido centrar gran parte de sus esfuerzos en lograr la aprobación del acuerdo en el Congreso norteamericano.
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La primera intervención estuvo a cargo del ex vicepresidente Humberto de la Calle Lombana, para quien los límites de la actuación de cada una de las ramas del poder público está clara en la Constitución Política. En primer lugar, es el gobierno nacional el que dirige las relaciones internacionales, negocia y celebra los tratados; en segundo lugar, el artículo 150 de la Carta Política en su numeral 16 define el papel del Congreso de la República como aquel que aprueba o desaprueba los tratados que el gobierno celebra. En tercer y último lugar, la Corte Constitucional es el órgano encargado de revisar la constitucionalidad o conveniencia de estos tratados antes de su ratificación, a fin de evitar discusiones posteriores que terminen comprometiendo la responsabilidad internacional de Colombia.
Asuntos constitucionales del TLC con Estados Unidos
En relación con las competencias del Congreso en la aprobación de tratados, el ex vicepresidente aseguró que el reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992), en el artículo 279, hace referencia a la posibilidad de que el Congreso proponga reservas, sólo en aquellos tratados que prevean dicha posibilidad o cuyo contenido así lo admita. Por lo tanto, a su juicio, en los tratados bilaterales, como el de Colombia y Estados Unidos, no hay lugar a este tipo de reservas por parte del Congreso.
Para de la Calle la diferencia entre los tratados bilaterales y los multilaterales es un elemento adicional de gran importancia. En su opinión, es normal que los tratados multilaterales permitan la formulación de reservas, y que el tratado siga vigente aún con aquello que se ha reservado, porque así lo prevé la Convención de Viena. Pero en el caso de los tratados bilaterales, el hecho de que cualquiera de las partes formule una reserva, puede significar para la otra parte que el tratado no fue ratificado de manera completa. De esto se se deducen dos situaciones o ha sido negado, o es necesaria reabrir una nueva etapa de negociación. Este es justamente el punto delicado para el caso particular del TLC de Estados Unidos, pues Colombia podría verse avocada a un proceso de renegociación por virtud de alguna reserva que haga la Corte en su revisión. Argumentó, así mismo, que tanto la doctrina nacional como la internacional son claras en señalar que no caben reservas en los tratados bilaterales, pero en el caso de que sí existan, esto daría a entender que se abre de nuevo la negociación del tratado. La facultad de realizar reservas le corresponde exclusivamente al presidente de la república como supremo director de las relaciones internacionales. Pasando al terreno de la aplicación práctica del fallo de la Corte Constitucional, de la Calle aseguró que hay un escenario confuso sobre algunos elementos jurisprudenciales de sentencias anteriores sobre la materia. Un primer grupo está conformado por sentencias que mantienen la línea doctrinal (C-141 de 1997, C-160 del 2000, y la C-781 de 2004, que es la más reciente) en las que se argumenta, dada la naturaleza especial de las Leyes Aprobatorias de los Tratados Públicos, que el legislador no puede alterar el contenido de tratados bilaterales introduciendo nuevas cláusulas, ya que su función se limita a la aprobación o desaprobación de la totalidad del tratado. Sin embargo, si el tratado es multilateral, es posible hacer declaraciones interpretativas y reservas, a menos que estén expresamente prohibidas o afecten el objeto y fin del tratado. Un segundo grupo de sentencias (entre ellas la C-176 de 1994), desarrolla la posibilidad de que el Congreso, al conocer los tratados internacionales
sometidos a su consideración, pueda hacer declaraciones interpretativas o reservas propiamente dichas sobre los mismos, siempre que ellas no impliquen enmiendas al texto del tratado. Finalmente se refirió a un grupo de sentencias que admiten declaraciones interpretativas, que como noción, no existen en la formulación legislativa nacional e internacional, pero que no están en la constitución, ni en la Ley 5ª, ni en la Convención de Viena. Afirmó que esta figura es una creación doctrinal que proviene de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, que define las declaraciones interpretativas como una salvedad incorporada al acto de ratificación sólo para aclarar, explicar o precisar unilateralmente, el sentido o alcance de un tratado. Terminando su intervención, Humberto de la Calle se refirió a tres posibles escenarios para la entrada en vigor del TLC con Estados Unidos, en función del fallo de la Corte: i) declaración de la constitucionalidad plena del tratado; ii) reservas por parte de la Corte, cosa que a su juicio no cree que vaya a ocurrir, y iii) determinadas declaraciones interpretativas, lo cual podría acarrear fuertes implicaciones si Estados Unidos las entienden como una fase de renegociación o de negación del tratado por parte de Colombia, pues el TLC es un tratado que se denomina de compromiso único. Por su parte, Miguel Gómez, director ejecutivo de la Cámara de Comercio Colombo Americana, afirmó que el poder ejecutivo de Estados Unidos nunca, en su historia política y diplomática, se había jugado tanto a favor de un país, ni había estado tan comprometido con la ratificación de un TLC; ni siquiera en caso de alto interés económico como el caso de China. Pero, bajo su apreciación, a pesar de lo anterior, la dinámica de la aprobación del tratado está por
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fuera del control del gobierno de Colombia por dos elementos principalmente; primero por la magnitud de la recesión económica actual de Estados Unidos, la cual genera nerviosismo en la población, pánico económico y un ambiente en el que más apertura puede ser sinónimo de pérdida de empleos; en segundo lugar por el período electoral americano, pues con una elección tan reñida, los dos candidatos del partido demócrata, Barack Obama y Hillary Clinton, necesitan todos los votos que puedan conseguir por lo que ninguno quiere molestar a la base sindical, uno de los pilares más importantes de ese partido, con el tema del libre comercio. Respecto a las consideraciones constitucionales, Gómez expresó que es el gobierno quien define el interés general en la negociación de un tratado, con la precaución de hacer un proceso de concertación suficientemente amplio como para poder identificar las debilidades y fortalezas en la mesa de negociación. Además hizo énfasis en que la Corte no se ocupa de adelantar evaluaciones de oportunidad práctica, ni de conveniencia política, porque estos elementos extra normativos deben ser analizados por el jefe de Estado y por el Congreso en su oportunidad, según los términos de la Constitución Nacional. En consecuencia, el tratado se negoció respetando las competencias constitucionales para negociar y suscribir tratados internacionales de libre comercio, y además tuvo un proceso de concertación sin precedentes en la historia de Colombia, ya que hubo todo tipo de estudios, reuniones y esfuerzos importantes por poner todos los intereses en la mesa y tener en cuenta la opinión de los más amplios sectores de la economía, incluidas las minorías étnicas. Adicionalmente, anotó que no se puede olvidar que este TLC promueve la internacionalización de las relaciones económicas del país sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Para el presidente de la Cámara de Comercio Colombo Americana, el tratado respeta las previsiones de la constitución en materia de relaciones internacionales, debido a que no es excluyente, y que por el contrario, prevé que cualquier país que cumpla con los mismos requisitos de los negociados entre Colombia y Estados Unidos, pueda acceder a una negociación similar. Tampoco vulnera las negociaciones que
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a la constitución. No obstante afirmó que es en materia de reservas donde existen cambios en la jurisprudencia constitucional.
Colombia ha hecho con otros países, ya que esta negociación se hace dentro del marco de las normas generales de la OMC, es compatible con la CAN y con los demás acuerdos negociados. Finalmente, expresó que en su opinión, si este tratado no es aprobado por la Corte o si las reservas que eventualmente hagan, generan la necesidad de renegociar el tratado, las consecuencias políticas serían enormes y la capacidad negociadora del Estado quedaría seriamente amputada. La renegociación se haría en un contexto muy distinto, aún cuando todavía no está claro quién va a ganar las elecciones en Estados Unidos. Por su parte, la senadora Cecilia López, afirmó que aún cuando el artículo 227 de la Ley 5ª limita el papel que tiene el Congreso a la aprobación o no de los tratados que el gobierno celebra, el poder legislativo debió haber tenido más capacidad de acción en la negociación del TLC en la medida que es obligación de todos los funcionarios públicos velar porque sus actos se ajusten a la constitución y se cumplan los principios de equidad, reciprocidad y conveniencia. La senadora expresó que no había suficiente información con respecto al punto de conveniencias, lo cual trajo serios problemas. Pues sólo se hicieron dos estudios contundentes, uno en materia de salud y otro sobre el sector agropecuario. Además, durante el proceso de negociación, el gobierno colombiano entregó más de lo debido. Prueba de ello es la aprobación de la Ley Agro Ingreso Seguro (AIS) como medida para compensar posibles pérdidas, donde los recursos ya fueron distribuidos sin tener un panorama claro sobre la ratificación del TLC. Adicionalmente, para la senadora hubo dos fallas sustantivas en el Congreso, la primera por parte de los partidos políticos que han debido promover estudios más sólidos de acuerdo a su posición ideológica y defender o no el TLC basados en análisis objetivos; la segunda, de los sectores productivos porque no planearon una agenda interna en Colombia.
Por último, la congresista aseguró que el gobierno violó en esta negociación el artículo 7 de la ley 819 que establece que el impacto fiscal de los proyectos de ley que ordenan gasto u otorgan beneficios tributarios en todo momento, deberán ser compatibles con el marco fiscal de mediano plazo. La razón: no hubo en el trámite legislativo ningún análisis del impacto fiscal. En relación con los aspectos procedimentales, Andrés Mauricio Ramírez, director técnico del Consejo Gremial, explicó que desde 1991 hasta el 2007, la Corte Constitucional ha fallado aproximadamente 15 tratados internacionales de comercio en materia de bienes y servicios, declarando exequibles tanto las leyes que lo incorporan como las materias contenidas de todos los tratados. La única actuación atípica de la corte fue en la ley 1000 de 2005 que aprobó el tratado entre la CAN y el Mercosur, pues en esta el magistrado Rodrigo Escobar Gil hizo salvamento de voto. A pesar de este hecho, se puede ver que la posición doctrinaria de la Corte ha sido la declaración de exequibilidad, es decir, que los tratados han sido legales y ajustados
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En ese sentido, Ramírez expuso que la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas entiende por reserva toda aquella declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado u organización internacional al firmar, ratificar, confirmar, aceptar o adherirse a un tratado internacional, que pretenda excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de un tratado en su aplicación. En contraste, la Corte Constitucional entiende por declaración interpretativa una declaración unilateral –cualquiera que sea su enunciado o denominación– hecha por un Estado u organización con el objeto de precisar o aclarar el sentido y el alcance respecto del tratado internacional. Esto resulta ser un tecnicismo, dado que en la práctica las dos cosas corren paralelas, pues la reserva es una facultad establecida en la Constitución con competencia en la Corte Constitucional, pero notificada por el gobierno cuando hace el depósito de los instrumentos ante el órgano o gobierno depositario. La declaración interpretativa, si bien no existe dentro de ningún tratado internacional, es un desarrollo jurisprudencial que fundamentalmente se le atribuye al Congreso de la República en su función de aprobar o improbar los tratados internacionales. Así pues, dependiendo de la manera como la declaración se establezca, tendrá rango de reserva en tratado internacional o no, es decir si cambia los efectos jurídicos de ese tratado para convertirse en reserva del mismo. En opinión de Ramírez, las reservas sólo proceden en tratados internacionales de carácter multilateral por una razón fundamental:
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cuando dos Estados negocian algún instrumento internacional y alguno de ellos establece una reserva, en la práctica significa que no se admite el texto sometido a consideración y se reabre la negociación. El acuerdo multilateral tiene la capacidad de permitir la entrada en vigencia de un tratado, a pesar de que un Estado considere que los efectos son contrarios a la legislación internacional o el interés nacional y de que se retraiga de una disposición específica a efectos de que el tratado siga su vigencia. En cambio, en un tratado bilateral no caben ni las reservas, ni las declaraciones interpretativas, en la medida que cualquiera de las dos negaría el texto sometido a la consideración y reabriría la negociación. Además, una cosa son los acuerdos de complementación económica, que son acuerdos que se logran en el marco de la ALADI, y otra distinta es lo que negociamos con Estados Unidos, que es, propiamente dicho, un TLC. El senador Jairo Clopatofsky aportó a la discusión, afirmando que un TLC representa una muy buena posibilidad para que el país empiece a armar unos lineamientos económicos concretos y coherentes frente a lo que será el futuro en materia de provisiones de un Estado, del gobierno y de los productores propios, que tendrán que buscar una carta de navegación frente a un proceso de globalización, aún cuando el acuerdo haya sido negociado con las imperfecciones que pueden tener todo tratado o ley. Adicionalmente, considera que el gobierno colombiano ha venido desarrollando una agenda interna por más de 15 años para avanzar en el tema de infraestructura, concesiones, aeroportuarias y dobles calzadas que los colombianos necesitamos para competir.
resulta necesario para lograr algunos avances en esas materias. Para terminar, Hernando Sánchez Sánchez, abogado y docente de la Universidad del Rosario, especialista en Derecho Internacional, afirmó que la reserva es un acto jurídico unilateral internacional y en ese orden de ideas, ni el Congreso ni la Corte Constitucional colombiana pueden formular reservas. Lo que sí puede hacer la Corte es proferir una sentencia condicionada para que en el evento de que se encuentre una disposición contraria al bloque de constitucionalidad, el presidente de la república, como jefe de Estado, formule la respectiva reserva. En ese sentido, la manifestación de la voluntad del presidente es discrecional, potestativa y nadie puede exigirle, ni siquiera por la vía de acción de cumplimiento, la presentación de reservas al momento del canje de notas. Según Sánchez, la Corte Constitucional es la encargada de llevar a cabo un control automático de los tratados, porque no requiere una acción pública de constitucionalidad previa, ya que se lleva a cabo con anterioridad a la manifestación de voluntad del Estado colombiano para obligarse en virtud del tratado, e integral en razón que revisa tanto la ley aprobatoria del acuerdo de promoción comercial, como el protocolo modificatorio en sus aspectos formales, es decir, si el Congreso cumple con los requisitos establecidos en la Constitución para que sea ley de la república. En el evento en que la Corte encuentre que uno de esos textos legales no cumplió con esos requisitos, tendrá que examinar si esos vicios son subsanables o no.
Frente al tema de las reservas, el senador aseguró que el Congreso de Colombia está completamente cercenado por la legislación. Pues "al igual que en materia presupuestaria, en tratados internacionales solamente aprobamos o no lo que el gobierno negocia y no podemos hacer un tipo de modificaciones". Al respecto aseguró que nunca nadie ha propuesto cambiar nuestra legislación, lo que
Y respecto a los aspectos de fondo, va a examinar minuciosamente el texto del tratado frente al texto constitucional y al bloque constitucional. Precisando que la corte no puede hacer reservas, el profesor expuso que si la Corte encuentra que varias de esas disposiciones de los tratados no se ajustan al texto constitucional, va a proceder a declarar inexequible esos artículos, condicionando al presidente de la república a que manifieste la voluntad del Estado, formulando las respectivas reservas. Lo que significa que dicha sentencia condicionada tiene carácter vinculante para el jefe de Estado y el presidente no se podrá apartar del mandato imperativo de la Corte Constitucional. A juicio de Sánchez, el criterio que permite clasificar los tratados internacionales en bilaterales, multilaterales o universales, es la posibilidad que tienen los Estados de adherirse a un instrumento internacional y no a la relación al cumplimiento de obligaciones. Es decir, que este TLC entre Colombia y Estados Unidos, desde su perspectiva, y a pesar de haber sido celebrado por dos gobiernos, no es un tratado bilateral puesto que dentro de las disposiciones finales permite la adhesión de nuevos Estados y dentro de esa definición de multilateralidad, cabría la posibilidad de hacer reservas. Para finalizar, Andrés Mauricio Ramírez expresó que discrepaba con la intervención de Hernando Sánchez, respecto a que la bilateralidad de un acuerdo esté dada por la posibilidad de una adhesión, pues en su opinión, las adhesiones están pactadas en un tratado internacional desde el título de la ley, "entre dos altas partes contratantes", y los sujetos de derecho internacional relativos que se obligan, son las dos altas partes contratantes. Es por esto que, según Ramírez, este TLC en efecto es un tratado bilateral en virtud del número de altas partes contratantes que se han obligado bajo este estatuto y es otra cosa distinta que se establezca la posibilidad de adhesión más adelante.
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