Artigos sobre Propriedade Intelectual by Sidnei de Braga Junior

Coordenação: Fernando Previdi Motta

ARTIGOS SOBRE PROPRIEDADE INTELECTUAL

ARTIGOS SOBRE

PROPRIEDADE INTELECTUAL

Curitiba 2014

Artigos sobre Propriedade Intelectual Todos os direitos reservados. A reprodução não-autorizada desta publicação, em todo ou em parte, constitui violação de direitos autorais (Lei nº 9.610/98). Editoração e Capa: Liquid Organização: Fernando Previdi Motta e Comissão de Propriedade Intelectual da OAB/PR Os artigos publicados neste livro são de inteira responsabilidade de seus autores. As opiniões não representam, necessariamente, pontos de vista da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Paraná.

Catalogação da Publicação na Fonte Bibliotecária: Rosilaine Ap. Pereira CRB-9/1448 Ordem dos Advogados do Brasil. Seção do Paraná

A791

Artigos sobre propriedade intelectual / Coordenado por Fernando Previdi Motta -- Curitiba: OABPR, 2014. (Coleção Comissões; v.13) 119 p. ISBN: 978-85-60543-03-8 (Versão eletrônica) Vários autores Inclui Bibliografia 1. Propriedade intelectual. 2. Direitos autorais. 3. Proteção legal. 4. Propriedade industrial. I. Motta, Fernando Previdi. II. Coleção Comissões. III Comissão Propriedade Intelectual. CDD: 342.27

Índice para catálogo sistemático: 1. Propriedade intelectual 342.27 2. Direitos autorais 342.27 3. Propriedade industrial 342.27

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO PARANÁ Gestão 2013/2015 Juliano José Breda Presidente Cássio Lisandro Telles Vice-Presidente Eroulths Cortiano Junior Secretário-Geral Márcia Helena Bader Maluf Heisler Secretária-Geral em Exercício Iverly Antiqueira Dias Ferreira Secretária-Geral Adjunta Oderci José Bega Tesoureiro CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS Gestão 2013/2015 José Augusto Araújo de Noronha Presidente Eliton Araújo Carneiro Vice-Presidente Maria Regina Zarate Nissel Secretária-Geral Luis Alberto Kubaski Secretário-Geral Adjunto Fabiano Augusto Piazza Baracat Tesoureiro

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO PARANÁ Gestão 2013/2015 Conselheiros Federais Titulares Alberto de Paula Machado César Augusto Moreno José Lucio Glomb Suplentes Flávio Pansieri Hélio Gomes Coelho Júnior Manoel Caetano Ferreira Filho Conselheiros Esta duais Titulares Alexandre Hellender de Quadros Carlos Roberto Scalassara Celso Augusto Milani Cardoso Cicero José Zanetti de Oliveira Ciro Alberto Piasecki Claudionor Siqueira Benite Daniela Ballão Ernlund Edni de Andrade Arruda Elizandro Marcos Pellin Eunice Fumagalli Martins e Scheer Evaristo Aragão Ferreira dos Santos Fábio Luis Franco Gabriel Soares Janeiro Gilder Cezar Longui Neres Guilherme Kloss Neto Gustavo Souza Netto Mandalozzo Hélcio Silva Orane Ivo Harry Celli Júnior João de Oliveira Franco Júnior João Everardo Resmer Vieira José Carlos Cal Garcia Filho José Carlos Sabatke Sabóia

Juarez Cirino dos Santos Juliana de Andrade Colle Nunes Bretas Lauro Fernando Pascoal Lauro Fernando Zanetti Lúcia Maria Beloni Corrêa Dias Luiz Fernando Casagrande Pereira Márcia Helena Bader Maluf Heisler Marilena Indira Winter Marlene Tissei São José Neide Simões Pipa André Nilberto Rafael Vanzo Oksandro Osdival Gonçalves Paulo Charbub Farah Paulo Rogério Tsukassa de Maeda Rafael Munhoz de Mello Renato Cardoso de Almeida Andrade Rita de Cássia Lopes da Silva Rogel Martins Barbosa Rogéria Fagundes Dotti Rubens Sizenando Lisboa Filho Silvio Martins Vianna Vera Grace Paranaguá Cunha Wascislau Miguel Bonetti Suplentes Abner Wandemberg Rabelo Alaim Giovani Fortes Stefanello Alberto Rodrigues Alves Alessandro Panasolo Alexandre Salomão Aline Graziele de Oliveira Almir Machado de Oliveira Clodoaldo de Meira Azevedo Débora de Ferrante Ling Catani Dicesar Beches Vieira Júnior Edward Fabiano Rocha de Carvalho Emerson Gabardo Emerson Norihiko Fukushima Estefânia Maria de Queiroz Barboza Fábio Artigas Grillo

Fernando Previdi Motta Gilberto Tadeu Dombroski Gilvan Antonio Dal Pont Graciela Iurk Marins Henrique Gaede Joel Macedo Soares Pereira Neto Júlio Martins Queiroga Leila Cuellar Leonardo Ziccarelli Rodrigues Luiz Sérgio de Toledo Barros Mariantonieta Ferraz Portela Maurício Barroso Guedes Melissa Folmann Paulo Giovani Fornazari Pedro da Silva Queiroz Regiane de Oliveira Andreola Rigon Rodrigo Luís Kanayama Rodrigo Pironti Aguirre de Castro Valmir de Souza Dantas Verônica Matulaitis Ratuchenei Membros Nato s Alcides Bitencourt Pereira Antônio Alves do Prado Filho Eduardo Rocha Virmond José Cid Campêlo Mansur Theophilo Mansur Newton José de Sisti Membros Ho norários Vita lícios Alberto de Paula Machado Alfredo de Assis Gonçalves Neto Edgard Luiz Cavalcanti de Albuquerque José Lucio Glomb Manoel Antonio de Oliveira Franco

COMISSÃO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL OAB/PR Presidente FERNANDO PREVIDI MOTTA

25335

Vice Presidente FREDERICO EDUARDO ZENEDIN GLITZ

31042

Secretário MARCELLE FRANCO ESPÍNDOLA BARROS

63345

Membros ALEX SANDER HOSTYN BRANCHIER EDUARDO GUSTAVO PACHECO FABIANO BARRETO HÉLIO AUGUSTO CAMARGO DE ABREU JANAINA BERTONCELO DE ALMEIDA LEONARDO GONÇALVES TESSLER LUIZ GUSTAVO VARDANEGA VIDAL PINTO MARCELLE FRANCO ESPÍNDOLA BARROS MARCUS JULIUS ZANON

27486 27185 66882 54927 61429 65483 22887 63345 48916

Ilustrações LUIS GUSTAVO VIDAL Organizador e Coordenador: FERNANDO PREVIDI MOTTA

Mensagem do Presidente Ao adotar os e-books como formato padrão para os livros gerados pelas diversas Comissões constituídas na nossa Seccional, a OAB/PR dá um passo adiante no sentido de permitir acesso à tecnologia mais avançada aos advogados e estudantes de Direito paranaenses. O que temos nesta coletânea é resultado do trabalho de um grupo de profissionais abnegados, advogados que não medem esforços para oferecer, gratuitamente, a visão doutrinária tão necessária ao aprimoramento da atividade. Em todo o Paraná, temos centenas deles destinando parcela fundamental de seu tempo e talento para prover os colegas de obras que traduzem o conhecimento jurídico privilegiado de quem as concebeu. Cada um dos e-books que editamos contém temas atuais, referentes aos mais diferentes ramos da advocacia, bem como as principais questões jurídicas, políticas e sociais em voga no país, franqueados à utilização pelos advogados em sua prática rotineira. Esta é a contribuição que a Ordem está sempre disposta a patrocinar, como objetivo permanente no sentido de gerar benefícios substanciais capazes de elevar ainda mais o nome dos advogados e da advocacia paranaenses no cenário jurídico brasileiro e internacional.

Juliano Breda Presidente da OAB/PR

Sumário Apresentação..................................................................................................................... 12 A Proteção legal da marca como instrumento promotor da política nacional das relações de consumo: um reflexo do exercício socialmente funcionalizado da atividade empresarial Alysson Hautsch Oikawa e Mariana Mendes Cardoso Oikawa....................................................... 15 Gestão da propriedade intelectual: universidades e techcities Caroline Villarroel................................................................................................................... 38 Questões atuais sobre a colidência entre nome de empresa e marca Daniel Adesohn de Souza....................................................................................................... 52 Conflitos entre marca registrada e nome empresarial Fernando Previdi Motta.......................................................................................................... 64 O Direito Digital ajudando a preservar os ativos intangíveis das empresas Hélio Camargo de Abreu......................................................................................................... 75 A autoria em tempos de inovação Leonardo Tessler..................................................................................................................... 82 Os direitos autorais nas artes visuais: análise crítica Luiz Gustavo Vardânega Vidal................................................................................................ 93 O Sinrem, a Redesim e as tendências de proteção ao nome empresarial Marcus Vinicius Tadeu Pereira................................................................................................. 99 Alguns desafios da propriedade intelectual no brasil Rawlinson Terrabuio.............................................................................................................. 106 Direitos autorais, historicidade e aceleração tecnológica: questionamentos e desafios Sérgio Said Staut Júnior....................................................................................................... 111

Vidal. Série Boi Cycle Técnica, Pintura digital

Apresentação O desenvolvimento da economia de um país não só aumenta o nível de concorrência entre as empresas, mas também reclama atenção especial ao processo de inovação, área particularmente influenciada pelo regime jurídico de propriedade intelectual em vigor. Cresce, de igual modo, a importância do domínio dessa especial área do direito por parte do advogado, uma vez que a lei lhe conferiu a responsabilidade privativa pelo exercício de atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. Nesse sentido, a recém criada Comissão de Propriedade Intelectual da OAB/PR, já no primeiro ano da gestão do Presidente Juliano Breda (2013-2015), tomou a iniciativa de realizar um importante Congresso, no mês de setembro de 2013, buscando trazer aos advogados paranaenses oportunidade de debater temas relacionados à Propriedade Intelectual, oferecendo à classe elementos doutrinários trazidos por juristas paranaenses e de todo o Brasil. O I Congresso de Propriedade Intelectual da OAB/PR foi realizado durante dois dias, na sede da OAB-PR, promovendo intensa discussão sobre esse especial tema, de grande interesse do advogado. A metodologia escolhida para o evento trouxe, durante o período da manhã, alguns dos principais nomes do Direito brasileiro para realização de palestras e discussão da Propriedade Intelectual do séc. XXI. Durante o período da tarde, os debates foram divididos em painéis simultâneos, envolvendo temas como o acesso à propriedade intelectual, conflitos entre marcas e nomes empresariais, tecnologia e apropriabilidade, e o direito digital. Esta obra tem por finalidade o registro desse acontecimento histórico, bem como permitir acesso, a todos os advogados, ao resultado de diversos trabalhos doutrinários que surgiram em decorrência do encontro, fruto da contribuição profícua de especialistas do direito, que fielmente buscaram revelar e traduzir reflexões sobre o atual estágio da propriedade intelectual no Brasil. Fazemos aqui um agradecimento a todos os palestrantes que tornaram o evento um sucesso: Doutores Denis Borges Barbosa, Maristela Basso, Daniel Adensohn de Souza, Maitê Moro, Pedro Barbosa, Taysa Schiocchet, Sérgio Said Staut, Eroulths Cortiano Jr, Marcus V. Tadeu Pereira,

Alysson Oikawa, Marcelo Miguel Conrado, Adriana Espíndola Correa, Caroline Villarroel, Rawlinson Peter Terrabuio, Helio Abreu, Leonardo Gonçalves Tessler. De igual modo, gostaríamos de enaltecer o apoio da Escola Superior da Advocacia, dirigido pela Dra. Rogéria Dotti; do Instituto ACP para Inovação, sob a coordenação de Eduardo Aichinger; e da Escola da Magistratura Federal, sob a direção do Juiz Federal Anderson Furlan. A todos, a Comissão de Propriedade Intelectual da OAB/PR registra os votos de agradecimento. Registro, enfim, o relevante apoio recebido por parte da diretoria da OAB/PR, sempre muito atenta e sensível à importância da temática e ao estudo do Direito, com especial agradecimento ao Presidente da OAB/PR, Dr. Juliano Breda, ao vice-presidente Cássio Lisandro Teles, aos secretários geral e adjunto, Erouths Cortiano Jr e Iverly Antiqueira Dias Ferreira e, indispensavelmente, a todos os advogados que estiveram presentes e de alguma forma contribuíram para o sucesso do evento.

Fernando Previdi Motta Presidente da Comissão de Propriedade Intelectual da OAB/PR

Vidal. Série Boi Cycle Técnica, Pintura digital

A PROTEÇÃO LEGAL DA MARCA COMO INSTRUMENTO PROMOTOR DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO: UM REFLEXO DO EXERCÍCIO SOCIALMENTE FUNCIONALIZADO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL.

Alysson Hautsch Oikawa1 Mariana Mendes Cardoso Oikawa2

1. Introdução Em artigo recente sobre como empresas de economias emergentes vêm buscando desenvolver marcas globais, a célebre publicação The Economist3 afirmou que negócios sem marcas trabalham com margens brutas de 3-8% e estão constantemente em risco de serem superadas por concorrentes mais baratos. Por sua vez, as empresas que identificam suas atividades com marcas se beneficiam de margens maiores (15% ou mais) e de consumidores mais fiéis. Os dados reforçam a importância da marca na manutenção e expansão das organizações, principalmente diante dos graves desequilíbrios financeiros que, desde 2008, afetam praticamente todas as economias do mundo. O cenário internacional traz óbvios reflexos para a atuação de empresas brasileiras. Em tempos de incerteza econômica, de retração de investimentos, a demanda por determinados produtos é afetada, principalmente em relação a mercadorias sem marca, como commodities. Conforme relatório da Organização das Nações Unidas divulgado em junho de 20124, os preços das Advogado; inscrito na OAB/ PR sob o n. 33.346; sócio do escritório Baril Advogados; Mestre em Direito (Master of Laws, LL.M.) pela University Of Illinois at Urbana - Champaign, EUA; Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR); Graduado em Comunicação Social pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR); Professor de cursos de graduação no UNICURITIBA e de Pós-graduação no UNICURITIBA, na PUCPR, na Universidade Positivo e na FAE Business School. Contato: oikawa@bbb.adv.br. 2 Advogada; inscrita na OAB/ PR sob o n. 43.021; sócia do escritório Oikawa Advogados; Mestre em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professora do curso de graduação em Direito da Faculdade de Pinhais (FAPI). Contato: mariana@oikawa.adv.br. 3 “Brand new: Emerging-market companies are trying to build global brands”. The Economist. 04/08/2012. Disponível em <http://www.economist.com/node/21559894>, acesso em 07 de outubro de 2012. 4 O relatório intitulado “World EconomicSituationandProspects - Update as of mid-2012” foi lançado 08 de junho de 2012 e está disponível em <http://www.un.org/en/development/desa/policy/wesp/index.shtml>, acesso em 08 de outubro de 2012. 1

commodities caíram significativamente na segunda metade de 2011 e, com exceção do petróleo e derivados, a volatilidade dos preços continua a ser motivo de preocupação para exportadores e importadores. Enquanto a crise econômica demanda ajustes em margens financeiras, o consumidor exige produtos e serviços mais baratos e que atendam melhor as suas expectativas. Afinal, as tecnologias de comunicação aproximam o público dos detalhes necessários à decisão de compra. Qualquer fornecedor que deseje se destacar perante a concorrência deve compreender que a audiência vem se tornando sofisticada e mais sensível na avaliação de mensagens publicitárias. Em tempos em que a sustentabilidade social e ambiental ganha relevância, as empresas precisam demonstrar maior responsabilidade para com suas atividades. São desafios que impõem a constante necessidade de se redescobrir soluções criativas e inovadoras, fomentadas por investimentos em marketing, pesquisa e desenvolvimento, com vistas à manutenção e melhoramento de sua reputação (“goodwill”) perante o mercado e, principalmente, perante os consumidores5. É a boa reputação percebida pelo público que incita o primeiro contato e que fomenta a fidelidade da clientela. O que simboliza essa reputação é a marca. Não por acaso, a marca é frequentemente tratada como o ativo mais importante da empresa. A percepção de que somente ativos tangíveis possuíam valor foi superada há muitos anos. Os principais estudos sobre as marcas globais mais valiosas apontam nos primeiros lugares aquelas que se notabilizaram por distinguir, sobretudo, bens intangíveis. Cite-se, por exemplo, a consultoria britânica BrandFinance6, que coloca a marca “APPLE” como a mais valiosa do mundo, com valor estimado em mais de US$ 70 bilhões, seguida das marcas “É sintomático que os anglo-saxões chamem de goodwill [a] diferença entre o preço pago e o valor líquido contábil da empresa. Afinal, o que remunera de fato esse goodwill contábil e financeiro? Precisamente o goodwill psicológico por parte dos consumidores e dos distribuidores de todos os membros das áreas administrativa [...], ou seja, ‘boa vontade’ no sentido literal, ‘atitudes e predisposições favoráveis’. Existe, portanto, uma estreita relação entre a análise financeira e a análise de marketing da marca. O goodwill contábil (em francês survaleur) é a avaliação monetária do goodwill psicológico que a marca soube focalizar sobre o nome por meio de esforços, tempo, investimentos e constância. Pode-se notar o quanto o termo inglês goodwill, ao cobrir as duas facetas do problema, esclarece a fonte do valor da marca.” (destaques no original)KAPFERER. Jean-Noël. As marcas, capital da empresa: criar e desenvolver marcas fortes.p.20-21. 6 Segundo estudo intitulado “BrandFinanceGlobal 500 2012”, disponível em <http://brandfinance.com/images/upload/ bf_g500_2012_web_dp.pdf>, acesso em 08 de outubro de 2012.A marca “APPLE” também foi considerada como a mais valiosa pela consultoria estadunidense Millward Brown(valor estimado em US$ 182,9 bilhões), seguida por “IBM” (US$ 115,9 bilhões) e “GOOGLE” (US$ 107,8 bilhões), conforme seu estudo “2012 BrandZ Top 100”, disponível em <http://www.millwardbrown.com/ BrandZ/Top_100_Global_Brands.aspx>, acesso em 08 de outubro de 2012. Por sua vez, a consultoria Interbrand destacou a marca “COCA-COLA” como a mais valiosa (US$ 77,8 bilhões), colocando a marca “APPLE” em segundo lugar (US$ 76,5 bilhões), seguida por “IBM” (US$ 75,5 bilhões), “GOOGLE” (US$ 69,7 bilhões) e “MICROSOFT” (US$ 57,8 bilhões). 5

“GOOGLE” (US$ 47,4 bilhões), “MICROSOFT” (US$ 45,8 bilhões) e “IBM” (US$ 39,1 bilhões). O direito reconhece a importância da marca para a organização, possibilitando ao titular reclamar exclusividade uma vez que atenda os requisitos para a obtenção de registro. Uma vez assegurada a propriedade através do registro validamente concedido, as normas aplicáveis garantem ao titular a prerrogativa de exigir que terceiros cessem ameaça ou a lesão à marca, além de reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Contudo, apesar da legislação de propriedade industrial ter como fundamento principal proteger os interesses do legítimo titular contra atos de concorrência desleal, o uso indevido de marcas deve ser reprimido em razão de garantias outras, relacionadas à promoção da Política Nacional das Relações de Consumo. É desta outra forma de tutela que se ocupa o presente estudo, analisando-a como um efeito da função social da atividade empresarial.

2.Breves apontamentos sobre a proteção legal de marcas: conceito, natureza e funções. A proteção legal de marcas integra o ramo jurídico da propriedade industrial7 (ou direito industrial), como explica Fábio Ulhoa Coelho8: “São bens integrantes da propriedade industrial: a invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial e a marca. O direito de exploração com exclusividade dos dois primeiros se materializa no ato de concessão da respectiva patente (documentado pela “carta-patente”); em relação aos dois últimos, concede-se o registro (documentado pelo “certificado”). A concessão da patente ou do registro compete a uma autarquia federal denominada Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI.” (destaques no original)

No Brasil, tal proteção foi elevada à categoria de garantia fundamental, tal qual previsto no inciso XXIX, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988: “XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;”

Observa-se claramente a opção do constituinte em conferir às marcas natureza jurídica Conforme o art. 1º, (2), da Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial de 1883 (Revisão de Estocolmo, 1967, promulgada pelo Decreto nº 75.572, de 08 de abril de 1975): “A proteção da propriedade industrial tem por objeto as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal”. 8 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 1. p. 136. 7

de direito de propriedade9. Em nível infraconstitucional, os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial são regulados pela Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996 (Lei da Propriedade Industrial – LPI), a qual trilha o mesmo caminho. O artigo 5º da LPI qualifica como bens móveis os direitos de propriedade industrial. E, como espécie de bem móvel, a marca devidamente registrada10 integra o patrimônio de sua titular, seja ela pessoa física ou jurídica11. Assim, no que tange à natureza do direito sobre as marcas, ele pode ser definido como um “direito privado patrimonial, de natureza real, que tem por objeto bens ou coisas incorpóreas, tal como os outros direitos que compõem o quadro da propriedade imaterial”12 (ou propriedade intelectual). Do ponto de vista mercadológico, a palavra “marca” pode ser entendida como “o ponto de referência de todas as impressões positivas e negativas” assimiladas pelo consumidor ao longo do tempo, quando se depara com produtos ou serviços designados pela marca, e também com a sua rede de distribuição, seu pessoal, e sua comunicação13. A marca cria um vínculo com o público-alvo, representado “o que o consumidor é e o que acredita que a marca oferece para ajuda-lo a reforçar o seu lugar na sociedade”14. De acordo com Kotler e Armstrong15: “Marca é um nome, termo, signo, símbolo ou design, ou uma combinação desses elementos, para identificar os produtos ou serviços de um vendedor ou grupo de vendedores e diferenciá-los de seus concorrentes. A marca é uma promessa do vendedor de oferecer, de forma consistente, um grupo específico de características, benefícios e serviços aos compradores. As melhores marcas apresentam uma garantia de qualidade. [...] Os significados mais duradouros de uma marca são seu valores e sua personalidade – eles definem a essência da marca.”

A definição legal de “marca” incorpora alguns dos atributos apontados pelos estudiosos do marketing, admitindo-a como signo que diferencia mercadorias e atividades daquelas oferecidas pela concorrência. Neste sentido, o artigo 123, inciso I, da LPI, considera marca de produto ou “A definição da marca como um direito de propriedade, na Constituição, é portanto, de ordem direta e explícita.” BASSO, Maristela. Propriedade intelectual e importação paralela, p. 55. 10 Segundoo art. 129 da Lei nº 9.279/96, “[a] propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido [...], sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional [...].” 11 Conforme estabelecem o art. 128 e §1º da Lei nº 9.279/96, podem requerer registro de marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado, sendo que as de direito privado só podem requerer registro de marca relativo à atividade que exerçam efetiva e licitamente, de modo direto ou através de empresas que controlem direta ou indiretamente. 12 CERQUEIRA. João da Gama. Tratado da propriedade industrial. v. I. p. 351. 13 KAPFERER. Jean-Noël. Op. cit.p. 20. 14 SCHULTZ, Don E; BARNES, Beth E. Campanhas estratégicas de comunicação de marca.p. 44. “[É] importante entender que a marca tem duas formas de valor: o valor para a organização de marketing e o valor para o consumidor. [...] Do ponto de vista do cliente ou consumidor, a marca é um conjunto de muitas formas, fatores, funções e contextos que lhe dão significado no mercado.” SCHULTZ, Don E; BARNES, Beth E. Campanhas estratégicas de comunicação de marca.p. 44-45. 15 KOTLER, Philip; ARMSTRONG, Gary.Princípios de Marketing.p. 195. 9

serviço “aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa”. A LPI segue a doutrina mais tradicional sobre a matéria, liderada pelo tratadista Gama Cerqueira16, que define “marca de fábrica e de comércio” como: “Todo sinal distintivo aposto facultativamente aos produtos e artigos das indústrias em geral para identificá-los e diferençá-los de outros idênticos ou semelhantes de origem diversa. As marcas consistem essencialmente, como o próprio nome indica, em um sinal colocado nas mercadorias para distingui-las.” (destaques no original)

A referência legislativa a itens “de origem diversa” não escapa de críticas17 motivadas, primeiramente, pela coexistência de mercadorias de natureza e finalidade similares, identificadas por diferentes signos que pertencem à mesma titular, atendendo a estratégias comerciais sensíveis a peculiaridades do público-alvo (“target”) e de canais de distribuição18. Além disso, coexistem no mercado produtos semelhantes,designados por marcas de titulares concorrentes, mas fabricados sob regime de licenças pelo mesmo fornecedor19. Diante dessas particularidades quanto à noção de “origem” na proteção legal de marcas, vale mencionar os esclarecimentos de Denis Borges Barbosa20: CERQUEIRA. João da Gama. Op. cit. p. 364-365. O renomado tratadista elucida sua definição da seguinte forma: “Dizendo, pois, todo sinal distintivo, abrangemos qualquer sinal suscetível de constituir marca, exceto, como é, obvio, os que a lei explícita ou implicitamente proíbe; apôsto facultativamente aos produtos e artigos, acrescentamos, porque a marca não é obrigatória, nem precisa ser inerente ao produto, podendo ser aposta de qualquer modo; das indústrias em geral, porque o suo das marcas não se restringe a certas e de terminadas indústrias; para identificá-los e diferença-los de outros idênticos ou semelhantes de origem diversa, porque, embora se aponte como principal função da marca a de distinguir o produto pela sua origem, não é essencial que conte da marca o nome do produtor ou vendedor, de modo que, nesses casos, a marca individualiza e identifica o produto, distinguindo-o de seu similares de origem diversa pelo próprio emblema ou denominação adotada. A definição abrange as duas hipóteses.” (destaques no original)CERQUEIRA. João da Gama. Op. cit.p. 365. 17 Segundo Mauricio Lopes de Oliveira: “É imprecisa a definição legal ao determinar que a marca deve distinguir produto ou serviço de outro idêntico ou semelhante de origem diversa. Afinal, uma marca também serve para distinguir um produto ou serviço de outro idêntico mesmo quando ambos tenham uma única e mesma origem. [...] Assim, a verdade é que uma marca deve ter suficiente capacidade distintiva para diferenciar produtos ou serviços de outros, tenham ou não origem diversa.” (grifos no original)OLIVEIRA, Mauricio Lopes. Direito de marcas. p. 1-2. 18 Há vários exemplos de empresas que oferecem ao consumidor diferentes opções de produtos dentro dos respectivos segmentos de mercado. Dentre outras famosas titulares de registros perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI, destacam-se: a) a norte-americana The Coca-Cola Company e suas marcas de refrigerantes “COCA-COLA” (registro nº 002399504); “SPRITE” (registro nº 003395367), “FANTA” (registro nº 003351521) e “KUAT” (registro nº 819880248); b) a francesa Renault S.A.S. e seus modelos de automóveis “CLIO” (registro nº 818615699), “FLUENCE” (registro nº 826353070), “SANDERO” (registro nº 828202230), e “SYMBOL” (registro nº 900037423); e, c) a brasileira São Paulo Alpargatas S/A e seus calçados “HAVAIANAS” (registro nº 811181197), “RAINHA” (registro nº 003011194), “TOPPER” (registro nº 006648371), e “SETE LÉGUAS” (registro nº 810931761). 19 A taiwanesa Hon Hai Precision Industry Co.,Ltd, conhecida pela marca “FOXCONN”, é uma das líderes mundiais na fabricação de componentes eletrônicos (mais informações disponíveis no site oficial da empresa disponível em <http://www. foxconn.com/>, acesso em 07 de outubro de 2012). Além do fornecimento de componentes, a Foxconn também produz, sob licença das respectivas titulares, computadores e outros equipamentos de marcas concorrentes como “SONY”, “DELL”, “HP” e “APPLE” (Vide: “Foxconn fará investimento de R$ 1 bi em nova unidade em SP”. Valor Econômico. 18/09/2012. Disponível em <http:// www.valor.com.br/empresas/2834744/foxconn-fara-investimento-de-r-1-bi-em-nova-unidade-em-sp#ixzz28eghJqTq>, acesso em 07 de outubro de 2012). 20 BARBOSA, Denis Borges. O fator semiológico na construção do signo marcário. p. 21. 16

“A “origem” a que se refere o direito de marcas é simplesmente o valor concorrencial resultante da coesão e consistência dos produtos e serviços vinculados à marca, que, na perspectiva do consumidor, minoram seu custo de busca de alternativas, e, da perspectiva do investidor, representam a expectativa razoável de uma clientela. Esta relação fática e bilateral, que se realimenta, transcende as licenças, prescinde da garantia de qualidade, ignora a geografia e as peculiaridades de um estabelecimento fabril.”

Ainda sobre a discussão envolvendo as marcas e sua função de indicação de origem, transcreve-se a opinião de Newton Silveira21: “[A marca] não é, também, sinal de origem dos produtos, no sentido de que tenham sido fabricados em determinado local. É sinal de origem no sentido de que o proprietário do sinal é o responsável pela fabricação do produto (quando se tratar de marca de indústria), determinando quem é e como o fará. A aposição da marca ao produto significa que ele foi feito sob responsabilidade do proprietário do sinal, por ele fabricado ou como se tivera sido fabricado por ele. O crédito ou descrédito resultantes incidirão sobre o proprietário da marca, influindo de forma positiva ou negativa sobre o aviamento do estabelecimento.”

Se, por um lado, é controversa a conformidade da expressão “origem diversa”, por outro, o legislador tratou corretamente da função distintiva da marca. Além do mencionado inciso I, de seu artigo 123, a LPI ressalta essa finalidade no artigo 122, que determina serem suscetíveis de registro como marca “os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais”.Neste mesmo sentido já reconheceu nossa jurisprudência22, “a função primordial da marca é identificar um produto, distingui-lo de outros iguais ou similares existentes no mercado”. Nesse ponto, ressalte-se, a LPI está de acordo com tratados internacionais sobre a matéria ratificados pelo Brasil, notadamente, a Convenção da União de Paris – CUP, de 1883 (Revisão de Estocolmo, de 1967)23, e o Acordo sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio - TRIPS, de 199424. Ao tratar dos casos em que o registro de marcas poderá ser recusado ou invalidado, o artigo 6º quinquies, B, da CUP traz a hipótese de marcas “desprovidas de qualquer caráter distintivo”. E nos termos do artigo 15, parágrafo 1º, do TRIPS: SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial: (Lei n. 9.279, de 14-5-1996). p. 24. Vide, ainda, a explicação de Gama Cerqueira citada na nota 14, supra. 22 TRF-2, 2ª Turma Especializada – Rem. ExOfficio em Ação Cível nº 2004.51.01.520924-9, Rel. Des. Fed. Liliane Roriz, j. 27/04/2011. 23 Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial de 1883 (Revisão de Estocolmo, 1967, promulgada pelo Decreto nº 75.572, de 08 de abril de 1975). 24 Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio – ADPIC, mais conhecido pela sigla no idioma inglês “TRIPS”. Trata-se do Anexo 1C da Ata Final que Incorpora aos Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT, assinada em Marrakesh, em 12 de abril de 1994, que constitui o Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio – OMC (promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994). 21

“1. Qualquer sinal, ou combinação de sinais, capaz de distinguir bens e serviços de um empreendimento daqueles de outro empreendimento, poderá constituir uma marca. Estes sinais, em particular palavras, inclusive nomes próprios, letras, numerais, elementos figurativos e combinação de cores, bem como qualquer combinação desses sinais, serão registráveis como marcas. Quando os sinais não forem intrinsecamente capazes de distinguir os bens e serviços pertinentes, os Membros poderão condicionar a possibilidade do registro ao caráter distintivo que tenham adquirido pelo seu uso. Os Membros poderão exigir, como condição para o registro, que os sinais sejam visualmente perceptíveis.”

A função distintiva também é destacada no conceito de “marca” adotado pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI25: “A trademark is a distinctive sign which identifies certain goods or services as those produced or provided by a specific person or enterprise. Its origin dates back to ancient times, when craftsmen reproduced their signatures, or “marks” on their artistic or utilitarian products. Over the years these marks evolved into today’s system of trademark registration and protection. The system helps consumers identify and purchase a product or service because its nature and quality, indicated by its unique trademark, meets their needs.”26(destaques no original)

Vê-se, portanto, que a distintividade constitui a essência do conceito legal de marca e reflete seu papel mais evidente27. Mas a doutrina também ressalta a função econômica da marca, que se destina a assegurar o investimento do empresário “no valor concorrencial da imagem que a atuação específica da empresa, identificada pelo signo, adquire junto aos consumidores”28. Gama Cerqueira29 já reconhecia a relevância econômica da marca, conforme explicitado abaixo: “Além de identificar os produtos ou de lhes indicar a procedência, as marcas, como observou Carvalho de Mendonça, “assumem valiosa função econômica, garantindo o trabalho e o esfôrço humano, representando fator do tráfego e tornando-se elemento de êxito e de segurança às transações”. “Amparando as marcas com medidas excepcionais” – A Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI foi instituída por meio de Convenção assinada em Estocolmo em 14 de julho de 1967 (“Convenção da OMPI”, promulgada pelo Decreto nº 75.541, de 31 de março 1975). Goza, portanto, de personalidade jurídica internacional. Com sede em Genebra, Suíça, a OMPI tornou-se organismo especializado da Organização das Nações Unidas em 17 de dezembro 1974. O artigo 3º da Convenção da OMPI especifica os fins da Organização: “i) promover a proteção da propriedade intelectual em todo o mundo, pela cooperação dos Estados, em colaboração, se for caso disso, com qualquer outra organização internacional; ii) assegurar a cooperação administrativa entre as Uniões.” Mais informações sobre suas funções e formas de atuação estão disponíveis no web site oficial: <http://www.wipo.int/> (acesso em 08 de outubro de 2012). 26 Disponível em: <http://www.wipo.int/trademarks/en/trademarks.html>, acesso em 08 de outubro de 2012. Tradução livre: “A marca é um sinal distintivo que identifica certas mercadorias e serviços como aqueles produzidos ou fornecidos por uma pessoa ou empresa específica. Suas origens datam desde os tempos antigos, quando artesãos reproduziam suas assinaturas, ou ‘marcas’ nos seus produtos artísticos ou utilitários. Com o passar dos anos, essas marcas evoluíram para o sistema atual de registro e proteção de marcas. O sistema auxilia consumidores a identificar e adquirir um produto ou serviço porque sua natureza e qualidade, indicada por sua marca única, preenche suas necessidades.” 27 “O sentido da proteção jurídica à marca recai sobre a sua capacidade distintiva, o que explica o teor do artigo 122, da LPI, que estabelece serem suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos” (destaques no original). OLIVEIRA, Mauricio Lopes de. Op. cit. p. 4. 28 BARBOSA, Denis Borges. Op. cit. p. 11. 29 CERQUEIRA. João da Gama. Op. cit. p. 349. 25

acrescenta – “a lei não visa proteger a simples combinação de emblemas ou de palavras, mas proteger o direito, resultado trabalho, da capacidade, da inteligência e da propriedade do industrial ou do comerciante”.”

Nos seus esclarecimentos sobre o sentido da marca na economia, Jean-Noël Kapfer enaltece a reputação adquirida perante o público30: “A marca só tem valor na medida em que esse símbolo adquire um significado exclusivo, positivo, que se sobressai na mente do maior número de clientes. [...] Esses significados são adquiridos (no sentido literal) por um investimento contínuo da empresa em produção para manter um nível superior de qualidade, em pesquisa de novos produtos adaptados às evoluções dos consumidores, em uma rede de distribuição, em uma campanha de vendas na Europa e em todo o mundo, em despesas de comunicação, em defesas jurídicas contra a falsificação, etc. [...] Com o tempo, os investimentos financeiros e humanos, a regularidade da qualidade, a adaptação às novas expectativas e a proximidade (pela distribuição e pela comunicação) fazem com que o símbolo adquira sentido, através de um conjunto de informações duráveis e difundidas. À diferença da publicidade, que é rapidamente esquecida, a marca permanece na memória com as promessas que a ela são associadas pelo público. Nesta condição, ela está “estocada” na mente dos clientes potenciais e constitui, portanto, um ativo da empresa, que ocupa, graças a ela, uma parte das mentes [...]. Assim, trata-se, de fato, de um ativo no sentido contábil: efetivamente, serve de maneira duradoura para as atividades da empresa e não é consumido em sua primeira utilização.”

Destarte, a marca constitui importante ativo econômico, resultante de esforços em pesquisa e desenvolvimento, controles de qualidade, em marketing e em distribuição, o qual, em vários casos, resulta no item de maior valor no patrimônio da titular. O direito reconhece essa importância ao garantir direitos exclusivos (propriedade) por meio do registro validamente concedido31. Conforme observado pelo advogado e economista José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho32: “Criada a reputação [de uma marca], o produtor conseguirá maiores lucros em função das repetições de compra, das novas vendas e das economias em custos de busca. Se o direito não conferisse exclusividade ao uso da marca, outros empresários iriam se apropriar dos investimentos feitos pelo titular do signo distintivo, via contrafação, eliminando os KAPFERER.Jean-Noël.Op. cit. p. 21. As proteções especiais concedidas às marcas notoriamente conhecidas e às marcas de alto renome são exemplos de como o direito reconhece a importância econômica das marcas para o empresário, buscando evitar seu aproveitamento ilícito. O art. 6º bis da CUP estabelece o compromisso dos países signatários em recusar ou invalidar o registro e a proibir o uso de reprodução ou imitação de marca notoriamente conhecida em seu segmento de mercado. Essa marca terá proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil, conforme art. 126 da LPI. Por sua vez, o art. 125 da LPI determina que a marca de alto renome registrada no Brasil também terá proteção especial, em todos os ramos de atividade. 32 PRADO FILHO, José Inacio Ferraz de Almeida. Notas sobre direito e economia das marcas. p. 7. 30 31

incentivos econômicos para construção da marca, em primeiro lugar, ou destruindo o seu capital informacional, na medida em que o titular do signo distintivo não teria mais como assegurar consistência da qualidade ou das informações transmitidas pela marca.”

Enquanto a natureza jurídica da marca é de direito de propriedade, conforme acima explicitado, o fundamento do amparo legal é inibir o aproveitamento parasitário da sua reputação, através da prática de concorrência desleal por meio de atos confusórios33. Newton Silveira34 entende que o conceito de propriedade industrial não pode ser desvinculado da noção de concorrência desleal. Para esse autor, “a repressão à concorrência desleal é, de um lado, fundamento do direito industrial, e de outro, elemento desse direito”35. O caráter desleal resulta tanto do aproveitamento parasitário da marca do concorrente36, quanto da consequente confusão ou associação causada nos consumidores, os quais se valem da marca como indicação de proveniência. Numa clássica definição de marca, o juiz estadunidense Learned Hand afirmou o seguinte, em decisão proferida no ano de 192837: “[A merchant’s] mark is his authentic seal; by it he vouches for the goods which bear it; it carries his name for good or ill. If another uses it, he borrows the owner’s reputation, whose quality no longer lies within his own control.” Sobre o tema, destaca-se posicionamento extraído de duas decisões que formaram jurisprudência: “Com efeito, a marca é um sinal distintivo, destinando-se a distinguir produtos e serviços, ou seja, para indicar que foram produzidos ou fornecidos por determinada empresa ou pessoa, servindo para diferenciá-los dos produtos de seus concorrentes, o que auxilia o consumidor a reconhecê-los, levando-o a adquiri-los porque a natureza e a qualidade dos mesmos atendem às suas necessidades.”38

Conforme Wilson Pinheiro Jabur, atos confusórios “são aqueles tendentes a causar confusão entre concorrentes, quer entre seus estabelecimentos, produtos ou serviços.” O autor cita José de Oliveira Ascensão ao destacar que a essência desses atos “está em concorrente se enfeitar com penas alheias de maneira a fazer-se passar por outro, ou levar uma confusão no respeitante ao estabelecimento ou aos produtos ou serviços.” JABUR, Wilson Pinheiro. Pressupostos do ato de concorrência desleal, p. 352. 34 SILVEIRA, Newton. Sinais distintivos da empresa.p. 7. 35 Vide art. 2º, V, da LPI: “A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico do país, efetua-se mediante: [...] V - repressão à concorrência desleal.” 36 Nos casos das marcas de alto renome (art. 125 da LPI), “a proteção contra seu uso em produtos inteiramente distintos tem o objetivo de impedir a erosão ou diluição destas; o que há a salvaguardar, neste âmbito, não é tanto a indicação de proveniência, pois pode não existir qualquer risco de confusão entre os produtos, mas sim, e primordialmente, o valor comercial da marca e seu poder de atrair o público.” ADIERS, Cláudia Marins. As importações paralelas à luz do princípio de exaustão do direito de marca e dos aspectos contratuais e concorrenciais. p. 46. 37 Trecho do voto proferido no caso Yale Electric Corp. v. Robertson, 26 F.2d 971 (2d Cir.1928), tal qual citado em MAGGS, Peter B.; SCHECHTER, Roger E. Trademark andunfaircompetitionlaw: cases andcomments. p. 26. Tradução livre: “A marca de um comerciante é o seu selo autêntico; por meio da marca ele atesta as mercadorias que a ostentam; ele leva seu nome para o bem ou para o mal. Se outro utilizá-la, ele empresta a reputação do titular, cuja qualidade já não se encontra sob seu próprio controle.” 38 TRF-2, 2ª Turma Especializada – Rem. ExOfficio em Ação Cível nº 2004.51.01.520924-9, Rel, Des. Fed. LilianeRoriz, j. 27/04/2011. 33

“A finalidade da proteção ao uso das marcas é dupla: por um lado protegê-la contra usurpação, proveito econômico parasitário e o desvio desleal de clientela alheia e, por outro, evitar que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto (art.4º, VI, do CDC). No tocante a esse último aspecto, o que se vê é que a marca confere uma imagem aos produtos e serviços prestados pelo empresário, agregando, com o tempo, elementos para a aferição da origem do produto e do serviço.Por essa razão, a propriedade das marcas registradas no INPI tem proteção garantida pelo disposto no art. 5º, XXIX, da CF⁄88 [...].”39

Em tempos atuais, além de resguardar essencialmente o empresário contra a concorrência desleal, ganha força o amparo de interesses difusos em relação às marcas utilizadas nas relações de consumo. Mais do que indicar a ligação com a empresa titular, a marca assume finalidade de individualizar o produto ou serviço em face da concorrência, tornando-se “meio hábil e competente” para atestar a legitimidade do produto ou serviço, “posto que o consumidor pouco se preocupa com a sua origem”40. Como veremos a seguir, a proteção de marcas serve a propósitos públicos, pois permite que consumidores identifiquem produtos ou serviços que lhe satisfizeram no passado ou que podem corresponder as suas expectativas atuais.

3. A proteção legal de marcas e a política nacional das relações de consumo: a tutela das relações de consumo por meio da coibição à concorrência desleal e ao uso indevido de marca. De início, adverte-se, há que ser abandonada aquela visão reducionista, e porque não dizer ideológica, sobre o Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), segundo a qual teria ele a função única de tutelar os interesses deste, desprezando os outros partícipes da relação consumerista. O objetivo primordial do referido Código é, como não poderia deixar de ser, “a harmonia das sobreditas relações de consumo”41. É evidente que a legislação consumerista não poderia se furtar da proteção ao consumidor, a parte evidentemente mais vulnerável no mercado livre de uma sociedade caracterizada pelo consumo. Entretanto, também se mostra inconteste que o CDC não poderia abandonar o fornecedor, desconsiderando o relevantíssimo papel socioeconômico por este exercido. Se de um lado a vulnerabilidade do consumidor deve ser reconhecida e tutelada, por outro deve ser 41 39 40

STJ, 3ª Turma – REsp1.105.422/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10/05/2011. PIERANGELI, José Henrique. Crimes contra a propriedade industrial e crimes de concorrência desleal, p. 63. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. p. 17 e 66.

propiciado e fomentado o desenvolvimento econômico. Neste sentido, o CDC busca estabelecer um equilíbrio de forças para que se mostrem efetivamente harmônicas as relações estabelecidas entre ambas as partes das relações de consumo. Assim, ao tratar das necessidades e da melhoria da qualidade de vida dos consumidores, ao proteger a sua dignidade, a sua saúde a sua segurança e os seus interesses econômicos, o legislador o faz com a preocupação de não obstar o exercício da atividade empresarial, essencial ao desenvolvimento nacional. Este objetivo de pacificação a que se propõe o Código de Defesa do Consumidor é bem observado quando da análise do seu Capítulo II, que trata da Política Nacional das Relações de Consumo. Já no caput do seu primeiro artigo, evidencia-se tal preocupação, a qual é confirmada na redação dos incisos subsequentes42. Merece destaque, para os fins que se propõe este estudo, o inciso VI do acima mencionado artigo 4º. De acordo com este dispositivo, são princípios da citada Política a “coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores. O referido dispositivo bem demonstra o equilíbrio relacional buscado pelo CDC. Este se socorre das leis de defesa do mercado e de proteção da propriedade industrial para garantir a liberdade das relações mercadológicas, a sadia concorrência e o ativo intelectual dos fornecedores, o que, consequentemente, irá proteger o consumidor, o “destinatário final de tudo quanto é colocado no mercado de consumo”43. 42 “Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:a) por iniciativa direta;b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;c) pela presença do Estado no mercado de consumo;d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.” 43 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:[...] IV - livre concorrência;V -

Não há aqui o interesse de retirar a importância da repressão ao abuso econômico para a tutela das relações de consumo. Contudo, conforme delineado nos itens anteriores, o artigo em questão tem por preocupação o estudo da proteção legal da marca como instrumento promotor da Política Nacional das Relações de Consumo, por tal razão este voltará suas atenções para a coibição à concorrência desleal e à utilização indevida daquela. Cabe demonstrar de que forma a repressão à concorrência desleal é relevante para fins de proteção das relações de consumo. Para tanto, há que se destacarque o dispositivo em questão tem perfeita consonância com o artigo 170 da Constituição Federal, o qual trata, sabidamente, da ordem econômica. Esta, de acordo com o texto constitucional é informada, dentre outros, pelos princípios da livre concorrência e da defesa do consumidor44. Em linhas gerais, pode-se afirmar que o primeiro objetivo da livre concorrência é garantir “a proteção à liberdade subjetiva dos concorrentes, ou seja, a proteção à defesa dos interesses dos comerciantes”45. É em um segundo momento, entretanto, que se atinge o outro objetivo da garantia de livre concorrência, qual seja, a tutela dos interesses dos consumidores. A noção de livre concorrência encontra-se umbilicalmente ligada a de livre iniciativa, uma vez que, pode-se afirmar, inexiste uma real liberdade de empreender se não for garantida a liberdade de concorrer. Ora, a competição tem por intuito a conquista do mercado através da cativação de consumidores para os seus serviços e produtos, revestindo-se com contornos de essencialidade para fins da manutenção e da prosperidade da atividade empresária. No que se refere aos consumidores, pode-se afirmar que é através das práticas concorrenciais lícitas que se garante a estes o pagamento de preços justos, assim como se estimula o desenvolvimento tecnológico, o qual determina a melhora da qualidade dos produtos e serviços oferecidos para consumo. A competição, por ser econômica e socialmente salutar, deve ser a todos garantida. O que não se admite, neste contexto, é que a ânsia por lucro dos fornecedores acabe atingindo esta liberdade concorrencial, através da utilização de meios indevidos para a sua promoção. O resultado de tal prática será, certamente, o aumento dos preços e a queda da qualidade dos produtos e defesa do consumidor;” 44 GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Op. cit. p. 104. 45 JABUR, Wilson Pinheiro. Op. cit. p. 340-341.

serviços, a redução das alternativas de compras e do direito de opção dos consumidores, além da estagnação tecnológica46. Fábio Ulhoa Coelho47 ressalta a dificuldade de se diferenciar a concorrência leal da desleal, pois, em ambos os casos, o empresário objetiva causar dano aos concorrentes, com o intuito de obter maior participação no mercado. Para o autor, “são os meios empregados para a realização dessa finalidade que as distinguem”, e arremata: “Há meios idôneos e meios inidôneos de ganhar consumidores, em detrimento de concorrentes. Será assim, pela análise dos recursos utilizados pelo empresário, que se poderá identificar a deslealdade competitiva.” Na falta de uma definição legal para o conceito de “concorrência desleal”, valemo-nos do disposto no artigo 10 bis da Convenção da União de Paris, que dispõe: “Constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrária aos usos honestos em matéria industrial ou comercial.” O dispositivo enumera algumas das condutas que devem ser particularmente reprimidas: a) os atos suscetíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão com o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente; b) falsas alegações no exercício do comércio, suscetíveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente; e c) indicações ou alegações cuja utilização no exercício do comércio seja suscetível de induzir o público em erro sobre a natureza, modo de fabricação, características, possibilidades de utilização ou quantidade das mercadorias. No artigo 195 da Lei nº 9.279/ 1996 encontramos catorze incisos que tipificam os chamados crimes de concorrência desleal. Para deste estudo, que foca na vertente confusional da concorrência desleal, destaca-se a conduta do inciso III do mencionado artigo 195, i.e., o emprego de meio fraudulento com vistas ao desvio de clientela de outrem. Este meio nos parece constituir o fundamento da concorrência desleal48, e a ele detém-se o presente artigo, ante a sua relação GRINOVER, Ada Pellegrini et al.. Op. cit. p. 95. COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 190-191. 48 “Sob a denominação genérica de concorrência desleal, costumam os autores reunir uma grande variedade de atos contrários às boas normas da concorrência comercial, praticados, geralmente, com o intuito de desviar, de modo direto ou indireto, em proveito do agente, a clientela de um ou mais concorrentes, e suscetíveis de lhes causar prejuízos. Deve-se observar que êsses atos são igualmente condenáveis quando praticados pelo comerciante ou industrial para conservar e defender a sua clientela, em face de outros competidores que lha disputem por meios leais ou desleais. Tôda a luta da concorrência econômica, no comércio e na indústria, como, aliás, em outras profissões, desenrola-se em tôrno da clientela, esforçando-se uns para formar a própria freguesia, atraindo para si a alheia, ao passo que outros porfiam em conservar e aumentar a clientela adquirida.”CERQUEIRA. João da Gama. Tratado da propriedade industrial.v. II. Tomo II.p. 365-366. 46 47

com o uso indevido de marca, outra prática coibida pelo inciso VI, do artigo 4º, do CDC. Não há dúvidas que pode uma marca ser indevidamente utilizada com fins concorrenciais desleais, ante a possibilidade de confusão que representa. O consumidor pode ser levado adquirir um produto ou um serviço por acreditar possuir este determinada proveniência ou qualidade que não corresponde à verdadeira; é o que a doutrina especializada denomina de “aproveitamento parasitário da fama e do prestígio de marcas”49. Conforme tratado em tópico anterior, a marca representa ao consumidor uma garantia de origem, a qual reduz o seu custo de busca por alternativas, ao passo que ao fornecedor significa uma expectativa de clientela50. Assim, a utilização indevida desta causa uma frustação em ambas as partes da relação de consumo. Com relação ao fornecedor, afastam-se os clientes, reduzindo os seus ganhos, podendo representar, a longo prazo, a perda do valor econômico deste ativo intelectual. Com relação ao consumidor, tal erro perpassa a mera confusão, uma vez que esta pode representar o não atingimento da expectativa esperada com relação à qualidade do produto ou serviço51. Há que se observar que os danos aos consumidores decorrentes da qualidade de produtos indevidamente identificados com determinada marca podem trazer sérios prejuízos a sua saúde e segurança. Vivenciando um momento em que existe uma profusão de fornecedores, das mais diversas e remotas procedências origens, a utilização inidônea de marca significa a possibilidade de riscos à saúde e à segurança dos consumidores é cada vez maior52. Neste exato sentido, recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justiça – STJ. No julgamento do Recuso Especial nº 1.207.952 – AM, declara já na ementa do acórdão que “a marca é importante elemento do aviamento, sendo bem imaterial, componente do estabelecimento OLIVEIRA, Mauricio Lopes de. Op. cit. p. 99. BARBOSA, Denis Borges. Op. cit. p. 21. 51 Importante mencionar que as marcas não se limitam àquelas que identificam um produto ou serviço. No que se refere à saúde e à segurança dos consumidores, assumem as marcas de certificação papel fundamental. De acordo com o inciso II, do artigo 123, da LPI, a marca de certificação é “aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada”. É o caso, por exemplo, da marca “INMETRO”, a qual atesta o atendimento de requisitos mínimos de qualidade e de segurança, é correntemente objeto de utilização indevida. O reconhecido “selo do INMETRO”é uma marca mista devidamente registrada junto ao INPI sob o nº 821105124, de titularidade do Inmetro - Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia. Este registro foi depositado em 01/10/1998, e concedido em 18/09/2001, na classe internacional NCL(7) 42, com a especificação “regulamentação metrológica, verificação e fiscalização de instrumentos de medição e mercadorias pré-medidas. manutenção e disseminação dos padrões das unidades de medida, refereciando-os, direta ou indiretamente aos padrões internacionais”. 52 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op. cit. p. 104. 49 50

do empresário, de indiscutível feição econômica”, e, além disso, ela “é fundamental instrumento para garantia da higidez das relações de consumo. Desse modo, outra noção importante a ser observada quanto à marca é o seu elemento subjetivo, que permite ao consumidor correlacionar a marca ao produto ou serviço, evitando, por outro lado, o desleal desvio de clientela”53. Ainda na busca por demonstrar que a proteção legal da marca, através da coibição do seu uso indevido, é mecanismo para a tutela das relações de consumo, importante destacar alguns dos direitos básicos do consumidor. O Código de Defesa do Consumidor estabelece em seu artigo 6º um rol, não exaustivo, dos direitos básicos do consumidor. Dentre estes, destaque merece o previsto no inciso IV, o qual aponta como sendo um de tais direitos “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou des leais,bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”54. Não há dúvidas de que o uso indevido da marca, bem como a concorrência desleal decorrente de tal prática, enquadram-se como métodos comerciais desleais, afrontando o direito básico dos consumidores acima enunciado. E, no combate para esta afronta, não resta outra arma, senão a proteção legal das marcas, a qual, repete-se, tem importante papel econômico para a empresa e essencial importância social para o consumidor.

4. O obrigatório exercício socialmente funcionalizado da empresa: a realização do conteúdo finalístico imposto à atividade empresarial por meio da proteção legal de marcas. Conforme tratado nos tópicos a este antecedentes, a proteção legal das marcas é mecanismo essencial à atividade empresarial, tendo em vista a enorme importância econômica que possui. Em uma sociedade estruturada no consumo, a marca adquire agigantada relevância, resguardando a reputação dos produtos e serviços colocados no mercado e, assim, garantindo STJ, 4ª. Turma – REspnº 1.207.952/AM,Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 23/08/2011. Neste mesmo sentido, vide decisão referenciada na nota 37, supra. 54 “Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;[...]IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;[...].” 53

uma maior clientela para estes. Destaque-se aqui, como já mencionado, o fato de, não raro, serem as marcas os ativos mais valiosos de diversas empresas. Não há que se deixar de lado a função econômica da atividade empresarial, assim como de todos os seus elementos. Entretanto, é importante refletir, neste ponto, sobre a função social que estes, desde que instaurada a atual ordem constitucional, devem necessariamente possuir. No que se refere à realidade legislativa nacional, pode-se afirmar que a Constituição Federal de 1988 estabelece um marco à função social da propriedade, da qual decorre o princípio da função social da empresa. O mesmo faz com a ordem econômica e financeira, dando a esta os contornos típicos do Estado Social de Direito. O artigo 170 da Carta Magna estabelece que a ordem econômica deve promover a valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, de forma a assegurar a dignidade humana e a justiça social. É neste sentido que deve ser entendida a função social da empresa em nosso ordenamento. É indiscutível é a importância socioeconômica da atividade empresarial. Esta é, desde a Revolução Industrial, o grande motor da economia e, consequentemente, da sociedade. Contudo, para alcançar uma mudança social, como a que pretendeu o Estado Social55, necessário mostrouse alterar substancialmente a forma de exercício da atividade empresária. Em um panorama liberal, a empresa voltava-se apenas ao incremento de seus ganhos na busca pelo enriquecimento de seus proprietários. À medida que este panorama se mostrou contrário aos interesses sociais buscados pela sociedade e pelo Estado, passou este a intervir na atividade econômica, na busca da alteração do seu escopo. Abandonou-se, portanto, a premissa liberal de atividade empresarial voltada apenas para a maximização dos lucros em prol de seus proprietários. O Estado Social, na busca pela real liberdade dos indivíduos e pelo fim das desigualdades materiais, passa a intervir na atividade econômica, atribuindo novos papéis à empresa. Em outras palavras, reconhece-se na atividade empresarial uma função outra, que não a Fala-se aqui em Estado Social em oposição ao Estado Liberal anteriormente vigente. Este, alicerçado nos ideais burgueses pós-revolução francesa, pautavam-se na independência do indivíduo frente ao Estado, na liberdade das relações comerciais e, principalmente, no estabelecimento legal de garantias aos cidadãos. Contudo, como bem destaca Paulo Bonavides em sua obra “Do Estado Liberal ao Estado Social”, tais garantias mostraram-se apenas formais, não se aplicando substancialmente, de forma a determinar um novo quadro de dominação, desta vez de cunho econômico. Diante de tal situação, Estado, sob o clamor de parte da sociedade, passa a interferir novamente nesta, de forma a buscar a real materialização dos direitos legalmente previstos. 55

meramente econômica. A sua funcionalização social determina uma atuação não apenas voltada para os interesses de incremento de lucro dos empresários, mas também atenta às necessidades sociais que a ela se interligam, buscando, através de sua atuação, a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. Destaque-se que, evidentemente, permanece a função econômica da empresa de produção de riquezas, afinal interessa ao Estado a manutenção da atividade empresária ante a sua já citada importância. Contudo, a produção de riquezas deve englobar proprietários e não proprietários, além de observar outros interesses que perpassam a questão econômica. Em resumo, verifica-se a necessidade da empresa desempenhar, juntamente com a sua função econômica, uma função social56. Eduardo Tomasevicius Filho afirma constituir a função social da empresa “o poder dever do empresário e administradores de empresa harmonizarem as atividades da empresa, segundo os interesses da sociedade, mediante a obediência a determinados deveres, positivos e negativos”57. Afirma a melhor doutrina que, por meio desta funcionalização social, o Estado impõe à atividade econômica um novo conteúdo finalístico, segundo o qual toda e qualquer atividade empresarial encontra-se obrigada com a realidade social em que se encontra, devendo não atuar apenas de acordo com os interesses de seus proprietários, mas também com aqueles dos não proprietários. Sobre este conteúdo, bem esclarece Francisco Cardozo Oliveira58: “O caráter finalístico da atividade empresarial, tomado na perspectiva do exercício dos poderes proprietários, ganha contornos nítidos no quadro pautado pela concretização da justiça social e de vida digna em sociedade. Os parâmetros de justiça social e de vida digna devem ser tomados a partir do arcabouço de princípios e regras da Constituição de 1988, que procura conciliar, em linha de complementaridade, a garantia dos direitos fundamentais de cidadania e a tutela do modelo de economia de mercado. No plano de conciliação de interesses e de complementaridade de direitos e deveres, é possível conceber o princípio de direito à vida digna como aquela situação teórico-prática em que, na atividade administrativa empresarial, resultam preservados os interesses de trabalhadores, consumidores e, de maneira mais ampla, os interesses difusos das pessoas em sociedade.”

A fim de melhor explicar o alcance deste novo conteúdo finalístico, vale utilizar o termo GOMES, Daniela Vasconcellos. Função social do contrato e da empresa: aspectos jurídicos da responsabilidade social empresarial nas relações de consumo. p. 136. 57 TOMASEVICIUS FILHO,Eduardo. A função social da empresa.p. 40. 58 OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Uma nova racionalidade administrativa empresarial. p. 124. 56

stakeholder. Termo largamente utilizado pela administração de empresas, entende-se serem stakeholders de uma empresa todos aqueles que são por sua atividade empresarial influenciados, sejam eles indivíduos, grupos, instituições, meio ambiente etc. A imposição deste conteúdo finalístico à empresa exige que esta adquira uma nova racionalidade quando do exercício de suas atividades, de forma que não atue apenas no seu interesse, mas também dos seus stakeholderes (fornecedores, empregados, consumidores, comunidade vizinha, dentre outros)59. Assim, na busca da dignidade humana e da justiça social, a empresa, em todos os ramos de sua atuação, é atingida pela ideia de funcionalização social. Todas as ações do empresário, assim como seu patrimônio, devem estar imbuídos do anteriormente tratado conteúdo finalístico, incluídos aqui, obviamente, todos os seus ativos de propriedade industrial. É tema do presente estudo a proteção legal das marcas. De acordo com o até então esboçado, é certo que estas, por se tratarem de importante ativo empresarial, devem possuir função social para além da meramente econômica. E esta função social, no caso das marcas, faz especial referência às relações de consumo. Ao proteger legalmente as suas marcas (e ao utilizá-las nos limites legalmente estabelecidos60), o empresário, para além de obter o proveito econômico delas decorrentes, garante que elas cumpram seu conteúdo finalístico, atuando na direção da harmonização das relações consumeristas através da coibição do seu uso indevido. As marcas, portanto, cumprem verdadeiramente a sua função social quando se encontram legalmente protegidas. Contrariamente, em inexistindo legal proteção, as marcas não são capazes de coibir eficientemente o seu uso indevido, não combatendo, conforme esperado, a concorrência desleal e a confusão por parte do consumidor. Neste contexto, seu registro junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI, adquire ares de essencialidade, já que é ele que garantirá às marcas a proteção legal que elas necessitam para promover os seus objetivos econômicos e sociais. Por outro lado, há que se observar, que aquelas empresas que não respeitam o patrimônio PEREIRA, Henrique Viana. A função social da empresa.p. 82. O art. 132 da LPI estabelece que “[o] titular da marca não poderá: I - impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização; II impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência; III - impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 68; e IV - impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.” 59 60

intelectual das demais, utilizando indevidamente suas marcas, ferem o princípio da função social. O uso indevido de marcas não reflete apenas uma situação que causa gravame à esfera econômica alheia, mas atinge frontalmente o interesse público. Ao utilizar indevidamente uma marca, os empresários estabelecem um quadro de concorrência desleal. Tal situação causa um desequilíbrio das relações comerciais, o qual atinge não apenas os demais fornecedores, mas também os consumidores. Conforme anotado em tópico anterior, desvios concorrenciais são capazes de determinar o aumento dos preços, a queda da qualidade dos produtos e serviços, a redução das alternativas de compras e do direito de opção dos consumidores, além da estagnação tecnológica. Além disso, o uso indevido de marcas pode determinar ao consumidor uma situação de confusão. Nos termos já analisados, este quadro confusional, para além de impossibilitar a determinação da real procedência de um produto ou um serviço pelo consumidor, poder levar este a adquirir produtos ou serviços com inferior qualidade, colocando em risco a sua segurança e a sua saúde. Neste contexto, há que se considerar a utilização de marca alheia de forma indevida um problema que perpassa a questão comercial. Configura-se, nestes casos, um completo descaso e desrespeito com os direitos básicos do consumidor. Tal atuação deve ser analisada também pela ótica social, de onde se concluirá que determinam um poderoso desequilíbrio das relações de consumo.

5. CONCLUSÃO Por força do texto constitucional, incide obrigatoriamente sobre a empresa o princípio da função social, o qual impõe à atividade empresarial o exercício de uma nova racionalidade. Socialmente funcionalizada, deve esta ser direcionada em prol não apenas dos interesses de seus proprietários, mas também dos não proprietários. Que não se olvide que os fins econômicos devem ser observados, porém sempre em consonância com os objetivos sociais. Obviamente as marcas, por se tratarem de um dos mais importantes ativos empresariais, devem apontar nesta mesma direção: a convergência da busca pela lucratividade

e pela concretização dos interesses difusos da sociedade. Não há como desprezar a importância econômica das marcas para a atividade empresarial, contudo deve-se observar que estas não apenas podem, mas devem, exercer outras funções de cunho social. Reconhece-se que, para além das relevantíssimas funções econômica, distintiva e indicadora de proveniência, possuem as marcasum verdadeiro poder-dever de trabalhar em prol da sociedade. Esta atuação socialé muito evidente quando considerada a sua íntima ligação com as relações de consumo, a qual é reconhecida pelo Código de Defesa do Consumidor. De acordo com o referido Código, as marcas possuem papel de destaque na concretização da Política Nacional das Relações de Consumo. Ao prever a necessidade de coibição da concorrência desleal e da utilização indevida de marcas, reconhece o legislador a importância destas para a consecução do seu principal objetivo, qual seja, a harmonia e o real equilíbrio das relações de consumo. Neste contexto, o registro da marca se mostra essencial. É apenas por meio deste que tal ativo encontrará proteção legal, esta essencial não apenas aos objetivos lucrativos dos empresários, mas tambémà defesa dos interesses dos consumidores. Inexistindo legal proteção, as marcas não são capazes de coibir eficientemente o seu uso indevido, não combatendo, conforme esperado, a concorrência desleal e a confusão por parte do consumidor. Em sentido diverso, há que se observar que o uso indevido de marcas não reflete apenas uma situação que causa gravame à esfera econômica alheia, mas atinge frontalmente o interesse público. Ao utilizar indevidamente uma marca, os empresários estabelecem um quadro de concorrência desleal. Tal situação causa um desequilíbrio das relações comerciais, o qual atinge não apenas os demais fornecedores, mas também os consumidores, determinando aumento de preços,queda da qualidade dos produtos e serviços, redução das alternativas de compras e estagnação tecnológica. Além disso, o uso indevido de marcas pode determinar quadros confusão, levandoo consumidor à aquisição de produtos ou serviços de proveniência desconhecida, com inferior qualidade, arriscando a sua segurança e a sua saúde. Diante de uma ordem constitucional que veda o conteúdo exclusivamente econômico da atividade empresarial, não se pode admitir que a questão do uso indevido de marcas deva ser tratada exclusivamente sobre esta ótica. Há que se considerar a utilização de marca alheia de forma

indevida um problema que perpassa a questão comercial e que atinge os frontalmente os direitos básicos do consumidor, determinando o combatido desequilíbrio das relações de consumo. O uso indevido de marcas representa, sem sombra de dúvidas, um problema de ordem econômica. Entretanto, deve ser encarado como um verdadeiro ato contrário aos interesses sociais, um atentado às relações de consumo. É neste sentido que se posiciona o nosso ordenamento e assim devem se posicionar os empresários, bem como os seus advogados e os magistrados quando do enfrentamento dos casos que se apresentam dia a dia.

6. REFERÊNCIAS ADIERS, Cláudia Marins. As importações paralelas à luz do princípio de exaustão do direito de marca e dos aspectos contratuais e concorrenciais. In: BARBOSA, Denis Borges (Org.). Aspectos polêmicos da propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.35-120. BARBOSA, Denis Borges. O fator semiológico na construção do signo marcário. 404 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2006. Disponível em: <http://denisbarbosa.addr.com/tesetoda.pdf>, acesso em 07/10/2012. BASSO, Maristela. Propriedade intelectual e importação paralela. São Paulo: Atlas, 2011. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1996. CERQUEIRA. João da Gama. Tratado da propriedade industrial. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1946. _____. Tratado da propriedade industrial. v. II. Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1956. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 1. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. GOMES, Daniela Vasconcellos. Função social do contrato e da empresa: aspectos jurídicos da responsabilidade social empresarial nas relações de consumo. In: Desenvolvimento em questão. Jan./ jun., ano/ vol. 4, n. 7. GRINOVER, Ada Pellegrini e Outros. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. rev. atual. eampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. JABUR, Wilson Pinheiro. Pressupostos do ato de concorrência desleal. In: JABUR, Wilson Pinheiro; SANTOS, Manoel J. Pereira dos (Coord.). Propriedade intelectual: criações industriais, segredos de negócio e concorrência desleal. São Paulo: Saraiva, 2007.

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GESTÃO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL: UNIVERSIDADES E TECHCITIES

Caroline Steinbock Villarroel Plocharski1 Sumário: 1.Introdução - 2.Metodologia - 3.Mapeamento da rede de Inovação no Paraná - 4.Gestão de PI, competências e ferramentas para aproximação da universidade e indústria. -

5.Inovação para universidade e indústria.

- 6.Universidade de Gotemburgo: exemplo de estrutura para inovação. 7.Considerações finais. - 8.Notas explicativas. - 9.Referências Resumo: Este estudo estimula a reflexão sobre a participação da universidade e indústria na gestão e divulgação de atividades relacionadas à propriedade intelectual (PI). A finalidade é fomentar o desenvolvimento econômico de Curitiba, tendo como exemplo a criação do Parque Tecnológico na capital paranaense e, em comparação, o modelo inovador da Universidade de Gotemburgo, Suécia. São apontadas as competências e ferramentas necessárias em caso de colaboração em pesquisa e desenvolvimento. O propósito do estudo é estimular a união e colaboração em um ambiente inovador. Palavras-chave: Propriedade Intelectual. Patente. Universidade. Indústria. Tech City. Gestão. Inovação. Pesquisa e Desenvolvimento.

1. Introdução A palavra de ordem para a sobrevivência em um ambiente empreendedor é inovar. A inovação tecnológica fortalece o desenvolvimento e o crescimento econômico de diferentes partes envolvidas na criação de uma nova invenção, ampliando a produtividade e lucratividade de uma indústria ou gerando reconhecimento da academia. Contudo, inovar não é tarefa fácil. Existem grandes passos a serem dados até chegar-se Mestre em Gestão da Propriedade Intelectual pela Universidade de Gotemburgo, Suécia; Advogada formada pela Unicuritiba, Pr. 1

à inovação. Desde a origem de uma nova ideia, sua proteção através dos direitos de propriedade intelectual, até a sua transformação em um produto final disponível para a população, é necessário o envolvimento de diferentes competências e ferramentas. Isso acontece tanto no âmbito acadêmico como no âmbito industrial. Dentre estas competências está a gestão da propriedade intelectual. Nas universidades a gestão da propriedade intelectual ocorre principalmente nos setores de pesquisa e desenvolvimento, onde pode-se chegar, por exemplo, à criação de novas fórmulas químicas para serem usadas em produtos medicamentosos ou novas tecnologias de informática. Na indústria a gestão da propriedade intelectual, na maioria das vezes é focada na proteção e comercialização de novos produtos. Em ambos os casos, torna-se prudente que a invenção seja protegida através dos direitos de propriedade intelectual (LEI 9.279, art. 42), garantido ao seu autor o direito de crédito pelo seu invento, proteção contra o seu uso indevido e exclusividade para o seu uso e produção por um determinado espaço de tempo, dentre outros. Além disso, a tecnologia inovadora deve estar disponível e acessível para o conhecimento de possíveis parceiros, colaboradores ou compradores interessados. Contudo, quais são as competências e ferramentas necessárias para a correta gestão e divulgação dos ativos intelectuais para que o seu resultado possa gerar benefícios para a universidade, indústria, e a população de modo geral? Está em andamento o projeto de criação do Parque Tecnológico na cidade de Curitiba que pode beneficiar-se diretamente da interação entre a universidade e a indústria, assim como já acontece, por exemplo, no Parque Tecnológico de Gotemburgo, na Suécia.

2. Metodologia O tema é delimitado pela gestão de patentes advindas de pesquisa e desenvolvimento (P&D) no ambiente acadêmico. Este cenário nos dá uma visão ampliada do gerenciamento de inovações em fase inicial e planejamento de um modelo de negócios baseado em uma nova invenção.

Com caráter exploratório, o estudo desenvolveu-se com o objetivo de proporcionar uma visão geral acerca do que é necessário para a melhor gestão de PI quando da aproximação da universidade e indústria. Quanto ao procedimento de pesquisa, primeiramente utilizou-se fonte documental, onde foram levantadas informações de referências nacionais, fonte bibliográfica internacional, para descrever a base teórica, consultas em portais de Núcleos de Inovação tecnológica (NITs) no estado do Paraná, e ainda pesquisa de campo realizada através de entrevista não padronizada com o coordenador da Agência de Inovação da UFPR, Alexandre Moraes e o advogado e analista de tecnologia e inovação do Instituto de Tecnologia do Paraná (TECPAR), Dr.Marcos Zanon. Para efeito de comparação, também foi utilizada como fonte secundária de pesquisa, as informações obtidas através de método observacional da Universidade de Gotemburgo na Suécia, que possui infraestrutura de Tech City e forte aproximação entre a academia e indústria.

3. Mapeamento da rede de inovação no Paraná O incentivo ao desenvolvimento científico, tecnológico e inovação, através da aproximação entre universidade e indústria para projetos de P&D, encontra respaldo nas leis constitucionais e infraconstitucionais. A Constituição Federal (art. 218, §2o e 4o) e Lei de Propriedade Industrial preveem incentivos a pesquisa tecnológica e regulam os direitos e obrigações1 relativos à propriedade industrial. A Lei de Incentivo à Inovação prevê a criação de núcleos de inovação tecnológica (NIT), para facilitar a transferência de tecnologia entre as universidades e empresas e a consequente aproximação da ciência e tecnologia2. Além dos NITs, o sistema de inovação do estado também é sustentada pelos os Parques Tecnológicos e uma rede de apoiadores

3.1. NITs do Paraná: Segundo portal do NITPAR, existem mais de quinze NITs no estado do Paraná, nas universidades das cidades de Curitiba, Londrina, Maringá, Ponta Grossa, Cascavel e Foz do Iguaçu. Em Curitiba, a Universidade Federal do Paraná, uma das mais reconhecidas do país, tem a

missão de “fomentar, construir e disseminar o conhecimento, contribuindo para a formação do cidadão e desenvolvimento humano sustentável” (UFPR). A universidade possui a Agência de Inovação da UFPR, instituída em 2008 para proteger o conhecimento produzido na universidade e dar suporte para sua aplicação junto à sociedade, além de gerir novas tecnologias desenvolvidas pela UFPR. Segundo o Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI), a UFPR está entre os cinquenta titulares que mais depositam pedidos de patentes no país com prioridade brasileira, ocupando o décimo segundo lugar no ranking geral e quinto lugar dentre as universidades nacionais3. A Agência de Inovação da UFPR atua principalmente nas áreas de disseminação e cultura da propriedade intelectual através de palestras e workshops dentro da universidade e participação de eventos envolvendo tecnologia e inovação. A agência também orienta pesquisadores da universidade no processo de proteção, registro e acompanhamento de processos de ativos intelectuais. As demais NIT, como por exemplo a Agência de Inovação da UTFPR, Agência PUC de Ciência, Tecnologia e Inovação; AGIPI, Agência de Inovação e Propriedade Intelectual UEPG; AINTEC, Agência de Inovação da Universidade Estadual de Londrina; Núcleo de Inovação Tecnológica da Universidade Estadual de Maringá; tem como objetivo contribuir para o desenvolvimento econômico e tecnológico da sociedade, através da identificação de oportunidades e aproximação da universidade com o setor empresarial no desenvolvimento de produtos, processos e serviços inovadores para transferência de tecnologias. Para corroborar no repasse de ciência de tecnologias existentes nos NITs do estado do Paraná, o Núcleo de Inovação Tecnológica do Paraná, NITPAR, promove o uso da propriedade intelectual auxiliando universidades, instituições públicas ou federais, incubadoras ou empresas com projeto em P&D.

3.2. Parques Tecnológicos do Paraná:

Quanto aos Parques Tecnológicos do Paraná, atualmente há três iniciativas no estado: o Parque de Softwares de Curitiba, o projeto TECNOPARQUE de Curitiba e o recente projeto do Parque Tecnológico Virtual do Paraná. O Parque de Software de Curitiba, localizado na Cidade Industrial de Curitiba, é um empreendimento de base tecnológica, criado em 1996, com o objetivo de “transformar a cidade de Curitiba em importante centro de excelência em tecnologia da informação e comunicação”. (PARQUE DE SOFTWARE). A visão do empreendimento é “tornar-se uma referência nacional e Internacional como polo de criação de produtos tecnológicos e de qualidade de vida para seus colaboradores” (PARQUE DE SOFTWARE) através do apoio ao desenvolvimento dos negócios localizados no parque. O Curitiba TECNOPARQUE, segundo a agência Curitiba, é um programa criado para “fomentar o desenvolvimento de empresas de base tecnológica e instituições de ciência e tecnologia, e de difundir a cultura de conhecimento e inovação de setores estratégicos de alta tecnologia no Município de Curitiba” (AGÊNCIA CURITIBA). Atualmente, o programa encontra-se em fase de estudo de viabilidade financeira e tributária. Caso se concretize, o projeto abrangerá diferentes setores, tais quais: sistemas de telecomunicações; equipamentos e serviços de informática; pesquisa e desenvolvimento; design; laboratórios de ensaios e testes de qualidade; instrumentos de precisão e automação industrial; biotecnologia, nanotecnologia, saúde, novos materiais e tecnologias ambientais. Com lançamento previsto para agosto de 2014 (NITPAR) o PVT Paraná, Parque Tecnológico Virtual do Paraná, é uma plataforma virtual com o objetivo de promover a cooperação entre empresas, governo, academia e entidades de pesquisa, desenvolvimento e inovação, com funcionalidades como gestão, interação e inteligência competitiva de tecnologias.

3.3. Apoiadores do sistema de inovação Além dos Núcleos de Inovação Tecnológicas e dos Parques Tecnológicos, o Paraná conta com diferentes atores envolvidos na divulgação das pesquisas acadêmicas para a comunidade produtiva. Estes atores tem por finalidade a aproximação entre as universidades e indústria para a transferência da tecnologia.

O coordenador de PI da Agência UFPR, Alexandre Moraes, menciona que a FIEP e o TECPAR são colaboradores importantes por possibilitarem a aproximação das tecnologias da universidade para o setor produtivo, através de feiras e encontros de negócios. Além disso, o coordenador afirma que o INPI tem relação próxima com a Universidade, ajudado no suporte técnico e administrativo. Também mencionou a importância da FORTEC, Associação Fórum Nacional de Gestores de Inovação e Transferência de Tecnologia, por atuar em defesa da criação de mais cargos para a agência. Já o Dr. Marcos Zanon, afirma que os eventos promovidos pela INOVATEC são importantes na divulgação das tecnologias da universidade para a indústria. Apesar deste dado, Alexandre Moraes da UFPR, acredita que estas iniciativas não são suficientes para a divulgação dos ativos intelectuais da universidade. Nestes eventos, os pesquisadores universitários são responsáveis pelo networking e contato posterior. Segundo o coordenador, este ato não é eficaz na divulgação da tecnologia, afirma que ainda faltam mecanismos para tanto. Ressalta-se que ainda existem inúmeros outros atores no ecossistema de inovação. Foram mencionados aqui os colaboradores indicados pela Agência de Inovação da UFPR e TECPAR. A lista não é exaustiva para os demais NITs do estado.

4. Gestão de PI, competências e ferramentas para a aproximação da universidade e indústria No ano de 2011, o Brasil formou mais de 55.000 mestres e doutores em universidade brasileiras4, resultando num aumento de produção científica no país. Contudo o número de registros de novas tecnologia ainda é muito baixo, registrando somente 572 pedidos de registro de patentes pelo sistema PCT no mesmo ano, contra mais de 48.000 pedidos depositados pelos Estados Unidos, segundo dados apontados pela PCT Yearly Review 2012. Esta fonte verifica que a maior parte dos pedidos de patentes no Brasil é feito por empresas privadas (53%), seguido por indivíduos, universidades5 e por último institutos de pesquisa e governo. Para constar, no ano de 2011, a UFPR depositou 72 patentes no país. Apesar de o número de depósitos de patentes pela universidade não ser expressivo, a

sua correta gestão é de extrema relevância para a aproximação com a indústria. O professor Ulf Petrusson, diretor do Center of Intellectual Property na cidade de Gotemburgo, Suécia, afirma um centro de PI deve, dentre suas demais funções administrativas, controlar as possibilidades de pesquisa, processo e resultados de pesquisa, identificar ativos intelectuais, controlar documentação, avaliar e controlar de publicações além de divulgar o conhecimento como inovação. (PETRUSSON, 2004). Deve, ao mesmo tempo, distribuir responsabilidade e oportunidade em toda estrutura acadêmica, definir o papel de professores, pesquisadores e líderes de pesquisa e ampliar a formação empresarial em todo o sistema educacional. Ademais, deve divulgar a necessidade da proteção de PI, o que é a influência mais forte para fomentar a necessidade de aproximação entre a academia e a indústria (PETRUSSON, 2009, p.30). Na Agência de Inovação da UFPR, o coordenador Alexandre Moraes comenta da necessidade de capacitação de profissionais para identificar e gerenciar ativos intelectuais e de criar mecanismos eficientes para fomentar a parceria acadêmico industrial e, ao mesmo tempo, salvaguardar o interesse de ambas as partes. Afirma que, atualmente, a agência conta com número reduzido de profissionais para atender a demanda da universidade e sociedade, por isso conta com recursos de outros NIT. Com relação à infraestrutura para a aproximação da academia e indústria, o coordenador da mesma agência afirma que não havia, até a data da entrevista, plataforma ou recurso para divulgação de suas tecnologias. Até então, a UFPR divulga sua uma lista de patentes no site da universidade. A criação de plataformas de pesquisa e desenvolvimento seria uma ferramenta útil na transferência de tecnologia, para que toda e qualquer pesquisa seja embalada e oferecida em forma de ativo intelectual, por exemplo, uma base de dados ou ferramenta de diagnóstico (PETRUSSON, 2009, p.12).

5. Inovação para a universidade e a indústria A aproximação entre a comunidade acadêmica e do setor empresarial deve refletir as necessidades e desejos de cada parte. Para a indústria, inúmeros são os benefícios desta aproximação. Entre eles estão a aproximação da ciência, tecnologia e comercialização de novos

produtos; a facilitação de contratação de recursos humanos para o desenvolvimento de pesquisas; estímulo do contato com o meio universitário através da P&D; estímulo da criatividade científica dos colaboradores de P&D; possível divisão de riscos de investimento em P&D; facilidade no acesso aos laboratórios e dependências da universidade; acesso a novas pesquisas de interesse da indústria, o que pode ser mais econômico que investir em laboratórios próprios e funcionários locais; redução do prazo para desenvolvimento de uma nova tecnologia; engrandecimento na imagem pública da indústria; além de facilitar a obtenção de licenças para a comercialização de novos resultados de pesquisas. (KENNEY, 2009) Para a universidade, a instituição pode angariar mais fontes financiadoras para suas pesquisas, mantendo um número maior de grupos de pesquisa; investir em novos laboratórios; aumentar o nível de prestígio da universidade e do pesquisador e/ou aluno; aproximar os projetos universitários da população e da indústria para fomentar a colaboração com empresas de diferentes áreas. (CHESBROUGH, 2001) Os benefícios são inúmeros, contudo, ainda há a preocupações de ambas as partes nas colaborações de P&D. Pelo lado da universidade, conforme exemplifica, SILVA, Sérgio e MOTTA, Ana Lúcia: (...) existe a preocupação de que seja dada ênfase excessiva à pesquisa aplicada, em detrimento da pesquisa básica; de que as áreas tecnológicas sejam privilegiadas, em detrimento das áreas humanas; de que os pesquisadores passem a se preocupar com problemas de curto prazo, em detrimento da solução de problemas de interesse da sociedade e de que haja uma divisão injusta de custos (públicos) e benefícios (privados).

Já do lado industrial, a precaução nas parcerias de P&D são diferentes os mesmo autores mencionam: (...) informações sigilosas vazem para o mercado e o resultado dos investimentos seja apropriado pela concorrência; de que os resultados obtidos não sejam proporcionais aos recursos despendidos e de que a pesquisa universitária mostre-se incompatível com os prazos da indústria.

6. Universidade de Gotemburgo, Suécia: exemplo de estrutura para inovação Como resultado de uma maior conscientização do valor do empreendedorismo, um sistema de diferentes atores apoia a transformação de invenções e processos criativos em projetos comerciais e empreendimentos na cidade de Gotemburgo, na Suécia. Estes atores podem ser agrupados em cinco categorias diferentes: universidades; incubadoras; parques tecnológicos; escolas de empreendedorismo e pré incubadoras e financiadores na fase inicial. Na Universidade de Gotemburgo, Suécia, o escritório de transferência de tecnologia assume o papel da gestão das suas patentes e licenças. Providencia, por exemplo, a análise de viabilidade de novas ideias em conjunto com análise de mercado competitivo, com a finalidade de diminuir custos em pesquisas já existentes no mercado (PETRUSSON, 2009, p.8). Nesta universidade o escritório tem a obrigação de avaliar quais invenções devem ser patenteadas, quais licenças devem ser obtidas para ter-se acesso a uma pesquisa (processo de license in) e quais invenções podem ser licenciadas (processo de license out) (PETRUSSON, 2009, p.17). As incubadoras apoiam processos empresariais e destinam-se a aumentar a taxa de sobrevivência de empreendimentos em estágio inicial e projetos. Nos estágios iniciais, os prestadores de ideia geralmente não têm capacidade financeira para pagar os ativos necessários, tais como instalações físicas, sistemas de computador, e consultoria empresarial. As incubadoras preveem um ambiente no qual empresas iniciantes podem crescer e desenvolver suas ideias até atrair maiores investimentos. O ponto principal é que alunos, formandos de mestrado, estruturem as empresas iniciantes nas incubadoras e só saiam para o mercado depois de dois anos de estruturação. Os parques tecnológicos fornecem uma arena ou um conjunto de vários atores, como universidades e empresas privadas que, juntos, criam redes que se destinam a promover a inovação. Combinam pesquisa com investimentos privados e redes para facilitar a comercialização, a criação de novos empreendimentos e empregos. Gotemburgo oferece uma série de programas educacionais que combinam o ensino de habilidades e ferramentas de empreendedorismo com a criação e pré incubação de

empreendimentos baseados em oportunidades de negócios oferecidas por provedores de ideias. Assim, as escolas de empreendedorismo e pré incubadoras ajudam no desenvolvimento de pessoas com as capacidades necessárias para começar novas empresas, e comercialização de novos empreendimentos. Empresas nas fases iniciais geralmente necessitam de capital e muitas vezes não estão suficientemente desenvolvidas para atrair investimentos significativos por parte dos investidores tradicionais. Vários atores governamentais e regionais, portanto, fornecem empréstimos e outras compensações para auxiliar na criação e desenvolvimento de novos empreendimentos. Esses atores também financiam e apoiam outros atores do sistema de inovação, como incubadoras, educação e projetos empresariais.

7. Considerações Finais Este estudo reflete sobre as participações da universidade e indústria na divulgação de PI para aproximação das partes em P&D. Demonstrou-se os benefícios, preocupações de ambas as partes e necessidade de competências e infraestrutura para a gestão de propriedade intelectual para facilitar o processo de transferência de tecnologia para o setor produtivo. Conclui-se que é necessário integrar estes mecanismos como parte da estrutura acadêmica e empresarial. Não há como imaginar, criar ou descobrir algo novo, se não houver contato de pessoas com a tecnologia. Com a criação do TECNOPARQUE em Curitiba a gestão de PI e o uso de competências e ferramentas no auxílio da transferência de tecnologia para o setor produtivo será ainda mais importante para o desenvolvimento das novas tecnologias. A criação do Parque Virtual de Curitiba, será uma forma de ponte entre a indústria e a universidade para a divulgação das tecnologias da universidade. Constatou-se que há diversos atores unindo esforços na disseminação e importância da inovação para o desenvolvimento e fortalecimento da sociedade, mas ainda há necessidade de cultura de inovação e colaboração entre estas partes. Percebe-se que o esforço das partes envolvidas no processo de inovação é eminente. Contudo, a infraestrutura universitária para potencializar o uso das tecnologias das universidades e divulgá-las para a sociedade é precária. Faltam recursos

humanos nos NITs do estado do Paraná; verba para contratação de consultorias; ferramentas para acompanhamento de processos de registro de patentes; banco de dados sistematizado para acompanhamento de processos de transferência de tecnologia; plataformas de gestão de PI e muitos outros dispositivos para potencializar os ativos intelectuais das universidades. Ressalta-se que as considerações deste artigo não são conclusivas, mas tem caráter exploratório. Novas investigações fazem-se necessárias principalmente no âmbito das NITs do estado do Paraná, para melhor absorver suas limitações, dificuldades e sucessos na aproximação com a indústria. Ademais, não é objetivo do artigo em criar um check list de competências, ferramentas e infraestrutura necessárias para gerenciar PI, mas demonstrar a necessidade de aproximação entre as partes interessadas e salientar os benefícios para as mesmas.

8. Notas explicativas Revisão da Lei de Propriedade Industrial. Disponível em: <http://www.agenciacti.com.br/index. php?option=com_content&view=article&id=5723:revisao-da-lei-de-patentes-e-aguardada-porparlamentares-para-incentivar-inovacao-no-brasils-&catid=1:latest-news> (25.06.14) 2

No Paraná, a Lei de Inovação foi sancionada em setembro de 2012, pelo prefeito Beto Richa.

Dispon;ivel

em:

http://www.aen.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=70946>

(13.09.13) 3

Pesquisa efetuada entre os anos de 2004 e 2008. Disponível em: <http://www.inpi.gov.br/images/

stories/downloads/patentes/pdf/Principais_Titulares_julho_2011.pdf.> (25.06.14) 4

O número de mestres e doutores formados pelas universidades brasileiras mais que quadruplicou

em 15 anos, passando de 13.219 em 1996 para 55.047 em 2011 - aumento de 312% -, segundo uma compilação inédita divulgada pelo Centro de Gestão e Estudos Estratégicos (CGEE), organização social ligada ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI). Disponível em: <http:// blogs.estadao.com.br/herton-escobar/brasil-forma-4-vezes-mais-mestres-e-doutores-do-queem-1996/>(10.09.13) 5

A Agência de Inovação da UFPR, desde o ano 2000 até 2013, depositou um total de 271 pedidos

de registro de patentes, tendo um aumento anual crescente no número de depósitos, segundo o Relatório de atividades da Agência de Inovação da UFPR, 2008_2013.

9. Referências Agência Curitiba. Homepage. Disponível em: <http://www.agencia.curitiba.pr.gov.br/publico/ conteudo.aspx?codigo=10> (26.06.14) Center of Intellectual Property of Gothemburg University, Sweden. Disponível em: http://www.cip. chalmers.se (01.09.13) CHESBROUGH, H. (2001). Is the Central R&D Lab Obsolete? If the old model for innovation is dead, what comes next? Disponível em: <http://www.technologyreview.com/business/12357/?a=f> (09.09.13) FIEP. Homepage. Disponível em: <http://www.fiepr.org.br> (26.06.14) FINNE, T. (2003). R&D Collaboration: the process, risks and checkpoints. Disponível em:

<http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:6FMRZrN1RrIJ:www.

itgi.org/ TemplateRedirect.cfm%3Ftemplate=/ContentManagement/ContentDisplay. cfm%26ContentID=16221+R%26D+collaboration+process&cd=1&hl=en&ct=clnk> (09.09.13) FORTEC. Homepage. Disponível em: <http://www.fortec-br.org> (26.06.14) FUJINO, Asa; STAL, Eva. Gestão da propriedade intelectual na universidade pública brasileira: diretrizes para licenciamento e comercialização. Disponível em: < http://proxy. furb.br/ojs/index.php/rn/article/viewFile/311/298> (24.096.14) GIESEN, G. (2007). Creating collaboration: a process that works. Disponível em: <http://www. managerwise.com/article.phtml?=538> (01.09.13) GRANSTRAND, O. (2003). Economics, law and intellectual property: seeking strategies for research and teaching in a developing field . Boston, Mass: London: Kluwer Academic INPI. Homepage. Disponível em: <http://www.inpi.gov.br/portal/> (26.06.14) _______. Lei de Propriedade Industrial. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l9279.htm> (24.06.14) _______. Lei de Inovação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2004/lei/l10.973.htm (24.06.14) NITPAR. Homepage. Disponível em: <http://nitpar.pr.gov.br> (27.06.14) Parque de Software de Curitiba. Homepage. Disponível em: <http://parquedesoftwaredecuritiba. jimdo.com> (27.06.14)

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QUESTÕES ATUAIS SOBRE A COLIDÊNCIA ENTRE NOME DE EMPRESA E MARCA

Daniel Adensohn de Souza1 Sumário: 1. Introito - 2. Considerações iniciais – 3. Recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça – 4. O parecer normativo nº 005-2012 do INPI – 5. Conclusões – 6. Bibliografia

1. Introito A proteção ao nome de empresa no Brasil é, desde sempre, confusa, haja vista a pluralidade de leis que abordam, em algum aspecto, o nome de empresa, bem como pelas diversas e antagônicas interpretações doutrinárias e jurisprudenciais sobre a natureza função, extensão e âmbito territorial de proteção, especialmente no tocante ao conflito com nomes idênticos ou similares, ou ainda, com outros sinais distintivos (como marcas e títulos de estabelecimento). Logo, não há consenso sobre a adequada proteção ao nome de empesa a ponto de Gama Cerqueira afirmar que “se a questão dos efeitos do registro de marcas é a moléstia crônica de nossa propriedade industrial, a questão do nome comercial parece constituir seu mal incurável” 2-3. Neste cenário babélico, é de extrema relevância a atuação do Superior Tribunal de Justiça, fixando jurisprudência para dirimir e assentar, em alguma medida, os princípios gerais aplicáveis ao nome de empresa, especialmente quando há conflito com outro sinal distintivo, Advogado, especializado em Propriedade Intelectual; Agente da Propriedade Industrial; Especialista em Direito Processual Civil pela Escola Superior de Advocacia da OAB-SP; Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; 2º Vice-Presidente da Associação Paulista da Propriedade Intelectual (ASPI); Procurador Adjunto da Associação Brasileira dos Agentes da Propriedade Industrial (ABAPI), entidade da qual foi Diretor de Estudos entre 2009/2013; Co-coordenador da Comissão de Direito da Concorrência da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual (ABPI); Especialista da Câmara de Solução de Disputas Relativas a Nomes de Domínio (CASD-ND) da ABPI. Membro do International Amicus Committee da International Trademark Association (INTA); Co-autor do livro Capítulos de Processo Civil na Propriedade Intelectual, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Autor do livro Proteção do Nome de Empresa no Brasil, São Paulo: Saraiva, 2013. Palestrante, professor convidado e autor de diversos artigos sobre direito empresarial, processo civil e propriedade intelectual. 2 Cf. parecer em RT 249/37 3 No mesmo sentido, Hermano Duval ressaltou que “a tutela do nome comercial, título de estabelecimento e insígnia é bastante confusa” (Concorrência desleal. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 169); Para Denis Borges Barbosa: “como um elemento inegavelmente integrante da propriedade industrial – o nome comercial, ou melhor, os nomes empresariais – não foi incluído na Lei 9.279/96. Certamente deveria tê-lo sido, pois subsistem todos os problemas de uma proteção múltipla, de base estadual, à qual se soma a aplicação do art. 8º da CUP. Um verdadeiro caos” (Uma introdução à propriedade intelectual, Vol. I. e II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 928) 1

particularmente marcas. Todavia, até mesmo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se mostrado vacilante, como se depreende de alguns julgados recentes. Por sua vez, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI, através de um parecer, a qual foi dado caráter normativo, veio a contribuir para esta desordenação regulatória, impondo indevidas exigências à proteção do nome de empresa. Desta forma, este sucinto artigo tem por objetivo chamar a atenção para o atual tratamento que está sendo dado ao conflito entre nome de empresa e marca.

2. Considerações iniciais Nossa doutrina e jurisprudência reconheceram, há muito, que os sinais distintivos guardam relação de interdependência, havendo proteção contra seu uso para formar outro sinal distintivo, ainda que de natureza diferentes, pois, v.g. se o nome tiver como elemento característico expressão idêntica ou semelhante àquela que constitua marca ou título de estabelecimento ou qualquer outro sinal distintivo alheio, poderá induzir o público em erro ou confusão. Marca e nome de empresa são institutos distintos, ambos tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro4, mas que dada a relação existente entre eles no universo empresarial, perfeitamente viável vedação de uso da expressão designativa da marca em nome de empresa5 e vice-versa 6-7. Aos conflitos entre marcas e nomes de empresa, aplicam-se os princípios de proteção às marcas8. O primeiro deles diz respeito à anterioridade, ou seja, prevalece, em regra, o mais

V. art. 5º, inc. XXIV da Constituição Federal de 1988 Cf. STJ, 3ª T., REsp 42.424 / SP, Rel. Min. Costa Leite, DJ 19.12.1994 p. 35309 6 Cf. STJ, 3ª T., REsp 537.756/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 04/11/2003, DJ 10/02/2004 p. 253; 4ª T., REsp 1082734/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 03/09/2009, DJe 28/09/2009. V. também TJSP, 3ª Câm. de Direito Privado, AC nº 586.345-4/3, rel. Des. Beretta da Silveira, j. 09/09/2008 7 Observe-se que, segundo o art. 124, inc. V, da LPI, é vedado o registro de marcas que reproduza ou imite elemento caracterizador ou diferenciador de nome de empresa de terceiro, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos. 8 Como salientou Gama Cerqueira: “[e]ssas questões, como já tivemos ocasião de observar, deviam ser decididas de acordo com os princípios relativos à proteção das marcas, não sendo possível preveni-las ou resolvê-las por meio de regras empíricas e absolutas, que podiam parecer acertadas, mas que, na prática, não surtiam os efeitos esperados, só servindo para criar questões mais complexas. Por outro lado, nem sempre a expressão característica da denominação de uma sociedade prejudicava o titular de marca idêntica ou semelhante, anteriormente registrada, tudo dependendo das circunstâncias de fato, que a lei, por mais casuística que fosse, não podia prever em sua imensa variedade” (Tratado da propriedade industrial. Rio de Janeiro: Forense, 1956, v. III, p. 314). 4 5

tigo9, em respeito aos critérios de originalidade e novidade10, pelo que o exame de eventual colidência não pode ser dirimido exclusivamente com base no critério da anterioridade, subordinando-se, em atenção à interpretação sistemática, aos preceitos legais condizentes à reprodução ou imitação de marcas11. Assim, a proteção ao nome de empresa impede o registro posterior, por terceiro, de marca que reproduza ou imite expressão característica do nome, ainda mais quando no mesmo ambiente de mercado12. Da mesma forma, uma vez registrada a marca não pode ela ser utilizada, ainda que parcialmente, na composição de nome de empresa, em havendo similitude de atividades13. Em outras palavras, o titular de uma marca não pode impedir que outro empresário utilize-a para compor seu nome de empresa, em ramo de atividade distinto. Isso significa que, no conflito entre nome de empresa e marca deve-se levar em consideração o princípio da especialidade. Logo, é fundamental a determinação dos ramos de atividade das empresas litigantes14. Se distintos, de molde a não importar confusão, nada obsta possam conviver concomitantemente no universo empresarial15. Decidiu o STJ que “conquanto se objete que tal vedação visa à proteção do nome comercial de per si, o exame de eventual colidência entre marca integrada pelo nome comercial do titular versus marca alheia idêntica ou semelhante posteriormente registrada, não pode ser dirimido apenas com base na anterioridade, subordinando-se, em interpretação sistemática, aos preceitos relativos à reprodução de marcas, consagradores do princípio da especificidade”16. Cf. STJ, 3ª T., REsp 67.173/PE, Rel. Min. Costa Leite, j. em 09.04.1996, DJ 01/07/1996, p. 24048; 3ª T., REsp 77549/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 17/06/1997, DJ 20/10/1997, p. 53052; e 4ª T., REsp 30636/SC, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 14/09/1993, DJ 11/10/1993, p. 21323; TJSP, 8ª Câm. de Direito Privado, AC nº 13.433-4/0, Rel. Des. Debatin Cardoso, j. 12/08/1998; TJSP, 9ª Câm. de Direito Privado, AC nº 160.806-4/1-00, Rel. Des. J. Piva Rodrigues, j. 03/07/2007; TJSP. 1ª Câm. de Direito Privado, AC nº 199 428-4/6-00, Rel. Des. De Santi Ribeiro, j 15/01/2008; TJSP. 8ª Câm. de Direito Privado, AC nº 611.423-4/5-00, Rel. Des. Salles Rossi, j 11/02/2009; TJSP. 6ª Câm. de Direito Privado, AC nº 994.09.323085-6, Rel. Des. Roberto Solimine, j 22/07/2010. 10 Cf. STJ, 4ª T., REsp 30.636 / SC, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 11.10.1993 p. 21323 11 Cf. STJ, 4ª T., EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 653.609/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 19.05.2005, DJ 27.06.2005 p. 408. 12 Cf. STJ, 3ª T., REsp 284.742/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 20.08.2001, DJ 08.10.2001 p. 212 13 Cf. STJ, 4ª T., REsp 198.609/ES, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 11.05.2004, DJ 30.08.2004 p. 288 14 Nesse sentido: Marcas e patentes - Abstenção de uso de marca - Indenização - Nome e marca que têm identidade de segmentos. Empresas que exploram o mesmo ramo de comércio. Expressão estampada nos produtos da ré confunde-se com o nome comercial da autora. Ação improcedente. Recurso provido (TJSP, 6ª Câm. de Direito Privado, AC nº 281.805-4/0-00, Rel. Des. Magno Araújo; j. 12/3/2009, v.u.). Vide também: TJSP, 3ª Câm. de Direito Privado, AC nº 232.577-4/4-00, Rel. Des. Beretta da Silveira; j. 11/10/2005, v.u; TJSP, 4ª Câm. de Direito Privado, AC nº 552.473.4/3, Rel. Des. Maia da Cunha; j. 06/03/2008, v.u; TJSP, 9ª Câm. de Direito Privado, Ação Rescisória nº 71.764.4/5, Rel. Des. Ruiter Oliva; j. 15/12/1998, v.u. 15 Como decidiu recentemente o STJ: “conquanto haja um vocábulo idêntico na formação dos dois nomes empresariais, não se verifica seu emprego indevido, tendo em vista as premissas estabelecidas pelo tribunal de origem ao analisar colidências, tais como, ausência de possibilidade de confusão entre consumidores e atuação empresarial em atividades diversas e inconfundíveis” (cf. REsp 262.643-SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina - Desembargador convocado do TJ-RS - j. em 9/3/2010). Vide também: “A proteção de nome comercial é restrita ao mesmo ramo de atividade ou similaridade de produtos e venda em mercado comum, visando evitar a possibilidade de confusão do consumidor quando da aquisição de referido serviço ou produto” (REsp AgRg no REsp 757.880/RS, 4ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 04/02/2010, DJe 11/02/2010) 16 Cf. 4ª T., REsp 658.702/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 29/06/2006, DJ 21/08/2006 p. 254; Vide também os já citados EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 653.609/RJ 9

Temos, portanto, que o conflito entre sinais distintivos, particularmente entre nome de empresa e marca, deve ser resolvido com a aplicação dos princípios da anterioridade e especialidade, de modo a tutelar aquele que primeiro adotou o sinal em um determinado segmento de atividade, evitando o aproveitamento parasitário, o desvio de clientela e, ao final, protegendo o consumidor.

3. Recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça Como visto acima, o conflito entre nome de empresa e marca deveria ser dirimido com a aplicação dos princípios da anterioridade e especialidade, privilegiando aquele que primeiro ocupou o signo distintivo em relação a determinado ramo de atividade. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, está tolhendo e/ ou dificultando a proteção do nome de empresa. Nesse sentido, no julgamento dos Recursos Especiais números 1359666/RJ17, REsp 1184867/SC18, AgRg no REsp 1347692/RJ19, REsp 1191612/ PA20 e REsp 1204488/RS21, estabeleceu-se que, além do princípio da anterioridade e especialidade, a colidência entre nome de empresa e marca deve ser resolvida levando-se em conta, também, o princípio da territorialidade. Evidentemente, a aplicação do princípio da territorialidade deve ser limitada às ações de abstenção de uso em que se discuta a colidência entre nome de empresa e marca, nas quais a verificação da potencial concorrência é necessária. Isso porque para que haja concorrência (leal ou desleal) as partes devem atuar no mesmo ramo de atividade (ou afim), no mesmo espaço de tempo e no mesmo âmbito geográfico. É o caso típico de uma ação judicial fundamentada no crime de concorrência desleal previsto no art. 195, inc. V, da Lei da Propriedade Industrial. Por outro lado, empregar o princípio da territorialidade às ações em que se discute a aplicação do art. 124, V da Lei da Propriedade Industrial, torna-o praticamente inexequível. No mencionado REsp 1204488/RS restou decido que: “A interpretação do art. 124, V, da LPI REsp 1359666/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/06/2013 REsp 1184867/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2014, DJe 06/06/2014 19 AgRg no REsp 1347692/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 18/03/2014 20 REsp 1191612/PA, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013 21 REsp 1204488/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 02/03/2011 17 18

que melhor compatibiliza os institutos da marca e do nome comercial é no sentido de que, para que a reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciado de nome empresarial de terceiros constitua óbice ao registro de marca - que possui proteção nacional -, necessário, nessa ordem: (i) que a proteção ao nome empresarial não goze somente de tutela restrita a alguns Estados, mas detenha a exclusividade sobre o uso do nome em todo o território nacional e (ii) que a reprodução ou imitação seja ‘suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos’. Não sendo essa, incontestavelmente, a hipótese dos autos, possível a convivência entre o nome empresarial e a marca, cuja colidência foi suscitada”. A nosso ver, não é razoável que a possibilidade de insurgência contra registro de marca que imite nome de empresa esteja atrelada à prévia extensão da proteção do nome a todo o território nacional, inclusive considerando a ausência de um registro nacional de nomes de empresa. Primeiro porque, segundo melhor doutrina, a proteção ao nome de empresa, em sua vertente objetiva, deriva das normas de repressão à concorrência desleal, devendo o âmbito territorial de proteção ser fixado no caso concreto, de acordo com a efetiva relação de concorrência. Logo, não se justifica, a priori e considerando a realidade socioeconômica brasileira, que o empresário registre indistintamente o seu nome de empresa por todo o território nacional para que possa defendê-lo contra tentativa de usurpação via registro de marca. Por outro lado, prevalecendo o entendimento de que a proteção está limitada à circunscrição do local do registro, é totalmente inviável, na prática22, requerer a proteção nas 27 Juntas Comerciais para somente após impugnar o pedido de registro de marca. E em relação ao nome de empresa das sociedades simples, associações e fundações23? Teria o titular que protegê-lo em todos os cartórios de registro civil das pessoas jurídicas do Brasil para poder impugnar uma marca colidente? Será que, por exemplo, a AACD Associação de O Código Civil prevê que a proteção estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial (art. 1.166, § único), ao passo que o referido Decreto nº 1.800/1.996 dispõe que a proteção ao nome empresarial poderá ser estendida a outras unidades da federação, a requerimento da empresa interessada. Já a Instrução Normativa nº 15/2013, do Departamento de Registro Empresarial e Interação (que revogou a Instrução Normativa nº 116/2011 do antigo Departamento Nacional do Registro do Comércio) dispõe que “A proteção ao nome empresarial na jurisdição de outra Junta Comercial decorre, automaticamente, da abertura de filial nela registrada ou do arquivamento de pedido específico, instruído com certidão da Junta Comercial da unidade federativa onde se localiza a sede da empresa interessada”. Este “registro especial” é muito pouco utilizado em decorrência da pequena utilidade prática e, principalmente, do alto custo envolvido. 23 Cujo nome é equiparado ao nome empresarial para fins de proteção, cf. art. 1.155 do Código Civil. 22

Assistência à Criança Deficiente, associação sem fins lucrativos com sede no município de São Paulo, não poderia impugnar o registro de uma marca composta pela sigla AACD para designação de serviços médicos, educacionais e assistência social , pelo simples fato de não possuir proteção nacional ao seu nome? Da mesma forma, não poderia uma sociedade de advogados, cujos atos constitutivos são arquivados no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede24, não poderia insurgir-se contra o registro de marca para identificação de serviços jurídicos para sinal que colida com sua denominação social25? Isso sem falar da proteção ao nome de empresa de titular estrangeiro, que nos termos do art. 8, da CUP independeriam de registro ou qualquer formalidade26. Não nos parece, assim, aceitável vincular a aplicação do art. 124, inc. V da Lei da Propriedade Industrial ao registro do nome em todo território nacional, sob pena de fazer letra morta a norma que veda o registro de marca que reproduza ou imite sinal característico ou diferenciador de nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos. Caso este entendimento venha a prevalecer, teríamos que observar no conflito entre nome de empresa e marca, além dos princípios da anterioridade de uso e especialidade, a necessidade de registro nas Juntas Comerciais de todos os Estados-membros. Felizmente, também encontramos decisões do próprio Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, valendo menção ao REsp 1357912/SP27, no qual se pontuou que: “havendo ocorrência de associação de ideias ou confusão no mercado, como caracterizado nos presentes autos, em que o Acórdão deixou firmado, como matéria fática, que as duas empresas comercializam o mesmo produto ‘café’; que a utilização da expressão ‘GUARANI’ por ambas ‘poderá induzir o consumidor a confundir as empresas’; e que ‘a confusão atuará, evidentemente, a dano da autora, titular da marca ‘ (...), a proteção do nome empresarial, se o registro for anterior ao da marca, será em todo território nacional, nos termos do art. 124, V, da Lei de Propriedade Industrial”28. Cf. art. 15, §1º da Lei Federal nº 8.906/94 Impropriamente referida como razão social na Lei Federal nº 8.906/94 26 Em sentido contrário, exigindo “registro complementar nas Juntas de Comerciais de todos os estados-membros”, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 653609/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 19/05/2005, DJ 27/06/2005, p. 408 27 REsp 1357912/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 10/04/2014 28 Vide também o REsp 1190341/RJ no qual se aplicou o art. 124, V da Lei da Propriedade Industrial e art. 8º da Convenção de Paris, protegendo o nome de empresa contra a confusão e aproveitamento econômico que ensejaria o uso do mesmo sinal no mesmo ramo de atividade. (REsp 1190341/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 28/02/2014). 24 25

4. O parecer normativo Parecer nº 005-2012 do INPI Na Revista Eletrônica da Propriedade Industrial29 nº 2.222, de 06 de agosto de 2013, foi publicado o Parecer nº 005-2012-AGU/PGF/INPI/COOPI-LBC-1.0, com efeito normativo, que versa sobre a colidência entre marca e nome de empresa. Referido parecer tem a seguinte ementa: “I. No exame de colidência entre marca e nome empresarial, não se examina o âmbito geográfico de atuação econômica da empresa. II. A aplicação do art. 124, V da LPI, em sede de oposição, não prescinde da comprovação da efetiva atividade empresarial exercida pelo opoente quando o sinal marcário não compõe o nome empresarial da empresa oposta. III. A marca será mantida ao primeiro depositante no INPI, na hipótese do sinal marcário compor o nome empresarial de duas sociedades, independentemente da data de constituição da pessoa jurídica, ressalvada a demonstração de pré-uso do sinal nos termos do art. 129 § 1º da LPI”.

Embora seja louvável o esforço do INPI, em especial da Procuradoria Federal, para estabelecer diretrizes para uniformizar a aplicação do art. 124, inc. V da Lei da Propriedade Industrial , que concerne ao conflito entre nomes de empresa e marcas, já que a Diretoria de Marcas não

possuia entendimento uniforme, verificam-se alguns pontos desarmônicos com a doutrina e jurisprudência dominante sobre a matéria, merecendo, dessarte, revisão. Vale dizer que o MEMO/INPI/CGREC nº 091/2012 que precedeu o objurgado parecer já contemplava, a nosso ver, premissas equivocadas que acabaram por viciar, por conseguinte, dito parecer. O primeiro ponto a ser destacado é a indevida exigência de que a aplicação do art. 124, inc. V da Lei da Propriedade Industrial, com fundamento na anterioridade de nome de empresa, dependeria de comprovação do “exercício efetivo da atividade requerida no INPI ou similar, de forma a caracterizar a confusão ou associação do sinal requerido, acompanhados de elementos de convicção capazes de demonstrar a real eminência (sic) de ocorrer a eventual concorrência desleal”. Órgão oficial destinado a publicar os atos, despachos e decisões do INPI, cf. Resolução nº 117/2005. 30 Art. 124. Não são registráveis como marca:V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos 29

Com efeito, a Lei da Propriedade Industrial, notadamente o inciso V, do art. 124, não exige tal prova. E não exige pois, como é consabido, a proteção ao nome de empresa nasce com o arquivamento dos constitutivos ou alteração contratual do registro próprio (v.g. Junta Comercial ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas). Uma análise sistêmica da Lei da Propriedade Industrial igualmente afasta tal comprovação. Veja-se, por exemplo, que o depósito e a prorrogação do registro de marca prescindem de tal prova de exercício efetivo, bastando que seja realizada uma simples declaração. Tal prova poderia, eventualmente, ser demandada se a impugnação for baseada na anterioridade de uso de título de estabelecimento, cuja proteção decorre necessariamente do uso efetivo do sinal distintivo na fachada do estabelecimento, haja vista a ausência de registro específico. Mas, jamais, poderia ser determinante para proteção do nome de empresa contra tentativa de usurpação através do depósito de marca conflitante. Da mesma forma, registrada a marca não pode outra empresa industrial, comercial ou de serviços utilizá-la, ainda que parcialmente, na composição de seu nome de empresa, em havendo similitude de atividades, independentemente de prova do uso efetivo da marca; basta que a marca esteja registrada. Por outro lado, as normas que regulam a proteção ao nome de empresa, em momento algum, vinculam a proteção assegurada ao nome ao exercício efetivo da atividade, porquanto à proteção exsurge da simples da anterioridade de inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou das respectivas averbações, no registro correspondente (cf. art. 1.166, do Código Civil31 e art. 33 da Lei de Registros Públicos de Empresas Mercantis32). Em outras palavras, para escorreita aplicação do art. 124, inc. V da Lei da Propriedade Industrial, basta que se comprove a adoção anterior de nome de empresa cujo elemento diferenciador seja idêntico ou similar à marca depositada, bem como que o objeto social abarque as atividades em relação às quais a marca foi depositada, na estrita observância dos princípios da anterioridade e especialidade. Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado 32 Art. 33. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações 31

Em decorrência da aplicação do princípio da anterioridade, a proteção é assegurada àquele que primeiro se apropriou do sinal distintivo, seja como marca, seja como elemento diferenciador de nome de empresa. Portanto, não encontra respaldo legal o entendimento de que se duas sociedades possuírem na composição do seu nome de empresa sinal marcário em discussão, seria garantido o direito de propriedade industrial da marca para o que primeiro vier ao INPI. Trata-se de uma intolerável e ilegal exceção aplicada ao princípio da anterioridade. Deste modo, deve o INPI necessariamente avaliar se o nome de empresa do impugnante é anterior ao depósito da marca e, em caso positivo, indeferir o pedido de registro (evidentemente, desde que o sinal seja idêntico ou similar, suscetível de causar confusão e se destine ao mesmo ramo de atividades), independentemente de o titular do pedido ou registro impugnado também possuir o sinal em seu nome de empresa. Ademais, a proteção do nome de empresa estrangeiro, reivindicada através do art. 8º da CUP, será aquela que a lei brasileira concede aos nomes de empresa nacionais. Em sendo assim, para aplicação do art. 124, V, da Lei da Propriedade Industrial, bastaria a comprovação da existência do nome de empresa em seu país de origem e, de forma complementar, a constituição de filial ou sucursal no Brasil, observado o disposto no parágrafo único do art. 1.137 do Código Civil. Logo, não nos parece legal a exigência de a empresa estrangeria ter que comprovar “atuação no mercado nacional, seja por meio de importação, seja por meio da mídia, de forma a caracterizar a confusão ou associação do sinal requerido previsto para a aplicação da norma legal”. Contudo, não se sustenta a exigência de comprovação do efetivo exercício da atividade para aplicação do art. 124, inc. V, da Lei da Propriedade Industrial, sendo suficiente a comprovação da adoção anterior do sinal distintivo com a apresentação da inscrição de empresário individual, contrato ou estatuto social que contenham o nome de empresa composto pelo sinal distintivo em questão, e cujo objeto social abarque as atividades em relação às quais a marca foi depositada. É irrelevante, portanto, a abrangência territorial de uso do nome de empresa33, bem como Neste ponto andou bem o Parecer ao afirmar que “não importa a área territorial a qual a empresa exerce a sua atividade econômica, quando se examina a colidência entre nome empresarial e marca” (...) “Por isso, em um exame de colidência entre nome comercial e marca, não parece razoável perquirir se o detentor de um nome empresarial exerce a sua atividade empresarial em todo o território nacional ou não. A verificação do âmbito geográfico de atuação do detentor do nome empresarial é irrelevante para o deslinde das controvérsias em apreço”. Aliás, este entendimento é diametralmente oposto ao decidido pelo STJ, no citado REsp 1204488/RS. 33

o fato de ambas as empresas possuírem em seu nome o sinal marcário em questão, devendo prevalecer o direito de quem primeiro se apropriou do sinal distintivo naquele segmento de atividade, em homenagem aos princípios da anterioridade e especialidade. Por fim, salientamos que o INPI está, atualmente, efetuando uma revisão de alguns itens das Diretrizes de Análise de Marcas que integrarão o novo “Manual de Marcas”, tendo convidado a Associação Brasileira da Propriedade Intelectual, a Associação Brasileira dos Agentes da Propriedade Industrial e Associação Paulista da Propriedade Intelectual para se manifestarem sobre as propostas de alteração. Cientes de que o INPI pretendia incorporar o disposto no objurgado Parecer nº 0052012 ao novo “Manual de Marcas”, as associações em conjunto, através de um Grupo de Trabalho, manifestaram-se de forma contrária, endereçando ao INPI argumentos demonstrando a necessidade de revisão da interpretação do art. 124, V. Atualmente, o assunto está em estudo na Procuradoria Federal, que, em breve, deverá pronunciar-se a respeito.

5. Conclusões Em conclusão, vimos que a proteção ao nome de empresa está longe de ter uniformidade, o que gera interpretações das mais diversas sobre a forma mais adequada de tutelá-lo, inclusive no tocante ao conflito com marcas. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem fundamental importância, mas, infelizmente, não possui entendimento assente sobre a interpretação do artigo 124, inc. V, da Lei da Propriedade Industrial. Existem julgados que vincularam a proteção do nome de empresa à prévia obtenção de proteção em todo o território nacional, para, somente após, viabilizar a impugnação de uma marca conflitante. A nosso ver, é inaceitável atrelar a aplicação do art. 124, inc. V da Lei da Propriedade Industrial ao princípio da territorialidade, ao exigir o registro do nome de empresa em todo território nacional. Por outro lado, notam-se julgados estabelecendo, de forma mais adequada, que o conflito entre nome de empresa e marca resolve-se pela simples observância dos princípios da

anterioridade e especialidade, de modo a tutelar aquele que primeiro adotou o sinal em um determinado segmento de atividade, evitando o aproveitamento parasitário, o desvio de clientela e, ao final, protegendo o consumidor. O INPI, por sua vez, deu caráter normativo à contestável parecer, regulamentando, de forma inadequada, a aplicação do art. 124, inc. V da Lei da Propriedade Industrial, ao exigir a comprovação do exercício efetivo da atividade e apresentação de elementos de convicção capazes de demonstrar a real possibilidade de concorrência desleal. Tal exigência não tem fundamento válido, devendo ser revista, na medida em que é suficiente a comprovação da adoção anterior nome de empresa cujo elemento diferenciador seja idêntico ou similar à marca depositada, bem como que o objeto social contemple as atividades em relação às quais a marca foi depositada, na estrita observância dos princípios da anterioridade e especialidade. Deve prevalecer a consagrada regra que assegura o direito daquele que primeiro apropriou-se do signo distintivo em um determinado segmento de atividade.

6. Bibliografia BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual, 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. DUVAL, Hermano. Concorrência desleal, São Paulo: Saraiva, 1976. GAMA CERQUEIRA, João da. Tratado da propriedade industrial. Rio de Janeiro: Forense, 1946 v. 1, 1956, v. 3. SOUZA, Daniel Adensohn de. Proteção do Nome de Empresa no Brasil, São Paulo: Saraiva, 2013.

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CONFLITOS ENTRE MARCA REGISTRADA E NOME EMPRESARIAL

Fernando Previdi Motta1 SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Importância e Funções da Marca – 3. A Crise – 4. Perspectivas – 5. Conclusão – 6. Bibliografia

1. Introdução O regime jurídico da propriedade industrial vigente apresenta grave problema enfrentado por muitas empresas brasileiras e, também, pelo próprio Estado, na pessoa de sua autarquia especializada – o INPI, que diz respeito ao conflito entre a marca de produtos e serviços e outros sinais distintivos do empresário, especialmente o nome empresarial, o título de estabelecimento e o nome de domínio. Embora a marca seja a mais importante das propriedades intelectuais (DENIS BARBOSA, 2003, p. 104), não é o único sinal distintivo de empresa e, frequentemente, colide com outras referências de cunho mercadológico. A abordagem deste painel enfrentará a colidência da marca com o nome empresarial. Segundo a legislação brasileira todo empresário está obrigado a utilizar um nome para se identificar nas suas relações de fundo econômico, sendo facultado aos empresários, em diversas situações, utilizarem elementos de fantasia na composição do nome, como é o caso da denominação, cujo uso é permitido para as sociedades simples, limitadas e anônimas2. Uma vez que um elemento de fantasia pode ser retirado do acervo universal de expressões linguísticas conhecidas, além de poder ser inventado, surgem a cada dia no Brasil inúmeros signos Advogado. Doutorando em Propriedade Intelectual pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI. Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa – Portugal. Professor de Direito Empresarial e de Propriedade Intelectual em Cursos de Graduação e Pós-Graduação de Direito. Presidente da Comissão de Direito da Propriedade Intelectual da OAB-PR. Conselheiro Estadual da OAB-PR. Autor de Cursos de Direitos Autorais. Palestrante e autor de diversos artigos sobre direito empresarial e propriedade intelectual. 2 BRASIL. Código Civil Brasileiro. 2002. Arts. 1.155 a 1.168. 1

criativos que potencialmente irão colidir com marcas que já foram ou que serão registradas. Segundo base estatística do Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC, somente no ano de 2012 foram levados a registro 538.685 (quinhentos e trinta e oito mil, seiscentos e oitenta e cinco) atos de constituição de empresas no Brasil3, sem contabilizar o número de registros de empresários individuais e de empresas individuais de responsabilidade limitada. Isso representa, em tese, um considerável número de nomes e expressões passíveis de gerar conflito com o registro de marcas. Se não bastasse, temos a recente introdução no ordenamento jurídico brasileiro da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI4, que também poderá adotar como nome empresarial a modalidade de denominação. Fácil perceber que o número de registros de nomes utilizando expressões linguísticas criativas aumentará de forma drástica, gerando tormentosa onda de conflitos com as marcas registradas e que virão a ser registradas, acarretando não apenas significativos problemas burocráticos, com impacto no desenvolvimento e custos das empresas, mas, também, desnecessário desgaste do Estado, por meio dos respectivos órgãos de registro, tanto na análise de pedidos, oposições e recursos administrativos, quanto pelas lides levadas à apreciação do Poder Judiciário. Indo direto ao problema que hoje aflige os empresários, a questão é que todos esses nomes compõem universo de sinais registráveis, que contam com proteção jurídica forte, mas que acabam ficando de fora das bases de dados do INPI, disponíveis para pesquisa, o que dificulta e até mesmo inviabiliza análise dessa autarquia especializada, salvo quando provocada. A consequência é que muitos desses sinais podem aparecer como disponíveis aos usuários no momento de realizar pesquisa inicial para registro, o que não raro acaba por acarretar a concessão de direitos sobre sinal marcário que reproduz ou assemelha-se a nomes empresariais e títulos de estabelecimento em efetivo uso, acarretando toda sorte de conflitos e despesas desnecessárias, não só na esfera administrativa, como também perante o Poder Judiciário. Em tempos de constante preocupação com o desenvolvimento da sociedade e das

3 4

http://www.dnrc.gov.br/Estatisticas/ranking_juntas_comerciais_2012.pdf BRASIL. Código Civil Brasileiro. 2002. art. 980-A, incluído pela lei 12441/2011.

empresas brasileiras, essa situação não pode mais ser considerada normal. Necessário uma solução definitiva para casos de sobreposição de direitos, até mesmo por conta da relevante função mercadológica da marca. Com o surgimento da internet a situação agravou-se ainda mais, pela forma indistinta que tais sinais são divulgados na mídia e em rede. Como solucionar, ou ao menos minimizar, as crescentes hipóteses de coincidência e semelhança entre sinais distintivos de diferentes empresários, que tanta confusão e dificuldades geram dentro desse sistema, a fim de garantir o pleno avanço das condicionantes magnas que norteiam a propriedade industrial no Brasil: atendimento do interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país ?

2. Importância e Funções da Marca O Estado concede o direito à marca, pois inerente à sua opção pela economia de mercado e vicissitudes da livre iniciativa, pressupostos da ordem econômica brasileira. Por meio dela, cria instrumento de incentivo e sustentação das empresas, até porque tem o dever de garantir um regime empresarial eficiente, tem interesse na fluidez do fluxo mercantil e tem interesse em garantir ao consumidor um instrumento que otimize o seu poder de escolha, reduzindo seus custos de transação. No seu aspecto jurídico, a função tem o importante papel de determinar o exercício de um direito. Sem definir funções não há como definir o âmbito de proteção do direito. Uma vez que é a função que relaciona determinado componente ao objetivo de um sistema, qualquer estudo sobre conflitos de marca corre risco de interpretações equivocadas, se descurar a investigação da justificativa, do fundamento maior para protegeção dos sinais distintivos das empresas, a fim de concientemente conseguir identificar, de forma clara, aquilo que realmente deve ser garantido ao empresário, e alcançar os fins almejados pela sociedade. Fator de ordem prática é que as marcas não visam, na realidade, proteger a simples combinação de figuras ou palavras, mas antes proteger o direito resultante do trabalho, da capacidade, da inteligência e da probidade do industrial ou do comerciante (MENDONÇA, 1955, p.

217). E dentre as funções da marca está a de garantir uma origem empresarial (NOVOA, 1978, 135). No que toca ao aspecto mercadológico, as marcas permitem a diferenciação entre produtos e serviços, reduzindo o tempo de procura e escolha por parte do consumidor, mas também “assumem valiosa função econômica, garantindo o trabalho e o esforço humano, representando fator de tráfego e tornando-se elemento de êxito e segurança das transações” (MENDONÇA, 1955, 214). Já em relação ao nome empresarial, (PONTES DE MIRANDA, 1956, p. 3) há tempos que doutrina abalizada apenas o incluía na classe dos sinais distintivos quando conferisse, ao estabelecimento ou produto, valor a mais ou prestígio, enfatizando que o nome empresarial é nome de pessoa, e não sinal de coisa ou mercadoria5.

No entanto, a partir do advento do Código Civil de 2002 (BARBOSA, 2003), o

nome comercial também passou a vincular a própria empresa, ou seja, a atividade desenvolvida, aproximando-se ainda mais do conceito das marcas e criando atual dicotomia entre as teorias da função objetiva e subjetiva do nome de empresa6.

E se antes a marca tinha lugar primordial para diferenciar produtos ou

mercadorias, há muitos anos também cumpre igual função em relação aos serviços e, com a internet, caracteriza-se como valioso instrumento de identificação nas pesquisas realizadas tanto por consumidores quanto por fornecedores, aumentando significativamente o conflito de interesses dos empresários, quando visam distinguir-se no mercado. Portanto, surgem inevitáveis questionamentos sobre os fundamentos do direito industrial, em especial das marcas e demais sinais distintivos, mesmo porque a internet assumiu a posição de principal fonte de consulta por parte dos usuários, fazendo com que a aproximação entre nomes empresariais e marcas torne-as cada vez mais alvo de confusão pelo mercado. Tal contatação é cada vez mais evidenciada nos tempos modernos, uma vez que se entenda que as marcas são sinais por meio dos quais os empresários buscam distinguir os resultados da sua organização, daqueles resultados de organizações concorrentes. MIRANDA, Pontes de. Tratado ...p. 3 Cf. GRAU-KUNTZ, Karin. Do Nome das Pessoas Jurídicas. São Paulo, Malheiros, 1998, p. 27; GAMA CERQUEIRA, João da. Tratado da Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 471/472 e SOUZA, Daniel Adenshon. A Proteção Jurídica do Nome Empresarial no Brasil. Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, para obtenção do título de mestre, p. 47. 5 6

Isso demonstra que antigos princípios, antes pontuais, hoje assumem maior dimensão e confronto, exigindo uma releitura em face das novas tecnologias, em especial a internet, que tem descortinado uma face ultrapassada da tutela jurídica vigente, resultando em duros questionamentos sociais e jurídicos.

3. A Crise do Sistema A preocupação, que não pode mais ser descurada, resulta da falta de vetores mais bem definidos, tornando a questão incerta e contraditória. Ocorre que essa situação de insegurança jurídica deságua na esfera judicial, onde interessados e operadores do direito socorrem-se dos ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais, ainda longe de pacificação. Desde a revogação do antigo Código da Propriedade Industrial, de 1945, que fora instituído pelo Decreto-Lei nº 7.903 de 27 de agosto daquele ano, surgiu uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro em relação ao modo de melhor solucionar casos nos quais o registro de marca acaba por coincidir com outros sinais também tutelados pelo direito brasileiro, que são o nome empresarial, o título de estabelecimento e, mais atualmente, os nomes de domínio. No regime do Código da Propriedade Industrial de 1945 havia dispositivo legal estabelecendo que, quando o nome comercial fosse utilizar na sua formação expressão de fantasia, o arquivamento do seu ato constitutivo somente poderia ser efetuado se o interessado provasse que tal expressão já constituía marca de sua titularidade registrada ou depositada para essa finalidade7. A par da problemática envolvendo sinais que utilizassem nomes civis, na sistemática anterior não era permitido que o empresário registrasse denominação, utilizando elemento de fantasia em sua formação, se antes não tivesse solicitado ao Estado o registro daquela expressão como marca. Também havia, na referida lei, regras que auxiliavam na prevenção de conflitos entre a marca e o título de estabelecimento8. Com o advento do novo regime, a legislação que cuida da propriedade industrial deixou de dispor sobre registros de nomes e títulos de estabelecimento empresariais, ficando a cargo da

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Cf. art. 110 do Decreto-Lei nº 7.903 de 27 de agosto de 1945. Cf. art. 114 e sgs. do Decreto-Lei nº 7.903 de 27 de agosto de 1945.

doutrina, do Poder Judiciário e, ainda, do INPI, a difícil missão de acomodar conflito de interesses entre tais sinais distintivos, que a cada dia são mais frequentes, especialmente por conta das dimensões territoriais do país. E se, por um lado, a utilização do nome empresarial é requisito exigido a todos aqueles que exercem empresa no Brasil, eis que a legislação vigente exige que todo empresário registre um nome para se identificar nas suas relações de fundo econômico9, de outro vértice, a marca mesmo não sendo obrigatória, ocupa o status de principal direito industrial e é o mais importante sinal de identificação de produtos e serviços existente a nível mundial, o que acabar por gerar elevado interesse por parte das empresas na aquisição desse direito.

Muito embora tais signos tenham funções tecnicamente distintas, a natureza de

direito de exclusivo desses sinais naturalmente faz com que marca e nome empresarial entrem em conflito no caso de pertencerem a diferentes titulares. Uma vez que tais direitos são resguardados pelo ordenamento jurídico pátrio e possuem importância ímpar na orientação do mercado e, especialmente, na identificação e distinção entre empresários, inevitável problema ocorre. No caso de conflito entre marca e nome empresarial, diversos doutrinadores corroboram entendimento de que na lei não se encontra dispositivo regulando a matéria (COELHO, 2007), acreditando-se que a jurisprudência tem normalmente prestigiado a tutela da marca, em detrimento do nome empresarial, mesmo quando o registro deste é anterior. Caracterizado como sendo um elemento inegavelmente integrante da propriedade industrial, os nomes empresariais não foram incluídos na Lei 9.279/96 e, justamente por conta disso, subsistem todos os problemas de uma proteção múltipla, de base estadual, à qual se soma a aplicação do art. 8º. da CUP, ocasionado “um verdadeiro caos” ao sistema (BARBOSA, 2003). Logo, não há consenso sobre a adequada proteção ao nome de empresa, a ponto de Gama CERQUEIRA afirmar que “se a questão dos efeitos do registro de marcas é a moléstia crônica de nossa propriedade industrial, a questão do nome comercial parece constituir seu mal incurável” .

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Deve ser ressaltado, contudo, entendimentos de que em tese não há registro do nome empresarial, mas do empresário. Nesse sentido, LEONARDOS, Gabriel Francisco. Propriedade Intelectual: Sinais Distintivos e Tutela Judicial e Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 135-160. 10 Cf. parecer em RT 249/37 11 No mesmo sentido, Hermano Duval ressaltou que “a tutela do nome comercial, título de estabelecimento e insígnia é bastante confusa” (Concorrência desleal. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 169). 9

A proteção ao nome de empresa no Brasil é, desde sempre, confusa, haja vista a pluralidade de leis que abordam, em algum aspecto, o nome de empresa, bem como pelas diversas e antagônicas interpretações doutrinárias e jurisprudenciais sobre a natureza função, extensão e âmbito territorial de proteção, especialmente no tocante ao conflito com nomes idênticos ou similares, ou ainda, com outros sinais distintivos. Neste cenário, é de extrema relevância a atuação do Superior Tribunal de Justiça, fixando jurisprudência para dirimir e assentar, em alguma medida, os princípios gerais aplicáveis ao nome de empresa, especialmente quando há conflito com outro sinal distintivo, particularmente marcas. Todavia, até mesmo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se mostrado vacilante, como se depreende de alguns julgados recentes12. São inúmeros os julgados em que o registro de marca acaba sendo anulado com fundamento no princípio da anterioridade, em que nome empresarial já havia sido registrado em época mais antiga13. Embora certo que para um usuário registrar uma marca ou nome empresarial deva obedecer ao princípio da disponibilidade do sinal, é também fácil constatar que a falta de um sistema integrado acaba por não possibilitar a plena verificação, por parte do órgão de registro marcário, das hipóteses de impedimento de registro de marca, em especial, quando conflitante com nomes de empresa já registrados. Segundo a lei 8.934/94, art. 33, a proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações, sendo que o nome empresarial deverá obedecer aos princípios da veracidade e da novidade, este taxativamente impedindo a coexistência, na mesma unidade federativa, de nomes empresariais idênticos ou semelhantes, mas restando obscuro em relação a conflitos com a marca. Dessa forma, atualmente, pode ser identificado no Brasil a existência de uma dualidade aparente de 02 (dois) sistemas de registros, sistemas esses que são distintos e dissociados para os 02 (dois) principais sinais distintivos de empresa, que são o nome empresarial e a marca. E em regra, como é sabido, para serem protegidos, tais sinais necessitam do competente registro, embora V.g. REsp 1359666/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. 28/05/2013; REsp 899.839/RJ, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, j. 17/08/2010. 13 BRASIL. TRF4. Apelação Cível nº 5017478-84.2010.404.7000. 12

submetidos cada qual a um órgão diferente. Enquanto a marca deve ser registrada junto ao INPI, autarquia especializada de âmbito nacional, o nome de empresa deve ser registrado perante o Departamento Nacional de Registro do Comércio, por suas Juntas Comerciais. E a legislação vigente, além de não ser suficientemente clara em relação a essa questão, agrava ainda mais o problema, pois existe dispositivo na Lei da Propriedade Industrial, n.º 9.279/96 (LPI), especificamente no inciso V, do art. 124, estabelecendo de forma ampla não ser registrável como marca “reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos”14. Mesmo em se tratando de caso que, à primeira vista, possa caracterizar a inviabilidade de registro, o princípio da anterioridade mostra-se insatisfatório para solucionar casos dessa natureza, pois se visto isoladamente pode acabar desatendendo a funcionalidade dos direitos em conflito. Deve ser ressaltado, ainda, a questão ligada à diferença entre os respectivos órgãos de registro, uma vez que a proteção ao nome empresarial decorre do correto registro numa das 27 (vinte e sete) juntas comerciais existentes no Brasil15, enquanto a marca possui um único órgão de registro, que é justamente o INPI, com sede no Rio de Janeiro, e que conta com representações nos Estados apenas com o objetivo de prestar auxílio à atividade centralizada que exerce. Orgãos do Estado ressentem-se de dados oficiais e sistematizados, pois inexiste a interligação entre suas respectivas bases de dados e a atual lacuna da legislação não resolve satisfatoriamente esse problema. Como a pesquisa é feita apenas no âmbito do Estado da Federação no qual é executado o registro pela empresa, é possível que uma empresa obtenha registro de nome ou expressão igual ou semelhante à marca registrada de outra empresa. Apesar de, neste caso, existirem mecanismos legais para que o titular da marca obtenha provimento que determine a alteração do nome, são custos e transtornos desnecessários, que podem e devem ser evitados. Isso gera grave problema de aumento do custo das transações dentro desse sistema, por conta justamente da assimetria de informações dos registros, exigindo gasto desnecessário BRASIL. Lei n. 9.279/96, art. 124, inc. V. http://www.dnrc.gov.br/Juntas%20Comerciais/dnr2000.htm

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de tempo e recursos em pesquisas, junto aos sistemas de registro tanto do INPI quanto de todas as juntas comerciais do país, bem como é recomendado assessoria e forte investimento em pesquisas prévias.

4. Conclusão Devemos lembrar que a razão maior do sistema é reconhecer e garantir os direitos daqueles que contribuem para o melhor aproveitamento e distribuição de riqueza, mantendo a lealdade de concorrência no mercado e estimulando a iniciativa individual, o poder de criação, de organização e de inovação do indivíduo, além do desenvolvimento econômico e social do país. Dentro desse contexto, uma visão tendencialmente absolutista das marcas se impõe, com base em constatações atuais de que estas são os signos mais indicados para cumprir as funções de diferenciar produtos e serviços, orientar o consumidor e inibir a concorrência desleal e, portanto, possuem sua primazia justificada pelos imperativos de ordem econômica e da interpretação sistemática da função e uso dos sinais distintivos. A primazia da marca gera aumento de sua eficiência como ativo das empresas, proteção da orientação do mercado e redução de impacto de custos dos órgãos incumbidos de seu registro. Ressalte-se que não deve ser, em momento algum, tolerado a má-fé como tentativa de usurpação de sinais de terceiros via registro de marca, mas, do contrário, reconhecer aquelas situações nas quais não há meio razoável de saber de nome ou título de estabelecimento de reduzida expressão, local, pelo empresário que investe em marca que depois se apresenta colidente, em face de signo que muitas vezes sequer foi concebido para ser portador de toda a significação jurídica e fática de uma marca. A jurisprudência, atenta aos imperativos econômicos e sociais, aos poucos vem percebendo e identificando princípios e pressupostos vitais ao sistema. Muitas interpretações simplistas sobre a aplicação do art. 124, V da LPI e o princípio da anterioridade não se sustentariam, ou seriam contrárias à lógica de justiça e econômica do direito quando aplicadas, além do nome empresarial, ao título de estabelecimento, igualmente inserido em tal dispositivo. A existência de requisitos para a concessão ou não de uma marca é também uma

questão atrelada à sua função, até porque a sociedade não concede direitos sem causa, e por isso, é muito importante atenção redobrada com interpretações estritas de dispositivos legais, dissociadas dos valores e pressupostos sociais do sistema.

5. Bibliografia BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual, 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. _________________. O Direito Constitucional dos Signos Distintivos. Separada de Propriedade Intelectual: sinais distintivos e tutela judicial e administrativa. São Paulo: Saraiva, 2007. BRASIL. Código Civil Brasileiro. 2002. COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial, v. 1, São Paulo: Saraiva, 2007. DUVAL, Hermano. Concorrência desleal, São Paulo: Saraiva, 1976. GAMA CERQUEIRA, João da. Tratado da propriedade industrial. Rio de Janeiro: Forense, 1946 v. 1, 1956, v. 3. GRAU-KUNTZ, Karin. Do Nome das Pessoas Jurídicas. São Paulo, Malheiros, 1998 LEONARDOS, Gabriel Francisco. Propriedade Intelectual: Sinais Distintivos e Tutela Judicial e Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2007. MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. v. 5, parte I. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1955. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. v. 17. Tomo XVII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. NOVOA, Carlos Fernandez. Las funciones de la marca. in Actas de Derecho Industrial. n.° 5, 1978. SOUZA, Daniel Adensohn de. Proteção do Nome de Empresa no Brasil, São Paulo: Saraiva, 2013.

Vidal. Série Boi Cycle Técnica, Pintura digital

O DIREITO DIGITAL AJUDANDO A PRESERVAR OS ATIVOS INTANGÍVEIS DAS EMPRESAS.

Hélio Augusto Camargo de Abreu Vivemos um momento de globalização onde as inovações fazem parte da nossa educação. Fatores como tempo de resposta, transparência, ética e segurança das informações são cada vez mais exigidos e valorizados. Trata-se de um movimento sem volta e que todos devem estar engajados. A evolução tecnológica é permanente e constante e o mercado deverá adaptar-se o mais rapidamente possível, a fim de não correr o risco de se tornar ultrapassado. O processo de adaptação às novas alternativas tecnológicas deve ser adotado com muita cautela. A mitigação dos riscos, principalmente em ambientes empresariais e de entidades de ensino exigem esse cuidado, pois as informações possuem valor inestimável e podem decidir o futuro do empreendimento. As Entidades de Ensino estão dedicando cada vez mais tempo a pesquisa de novas formas de educação, com o intuito de aproximar os professores e alunos ao uso da tecnologia de forma que se tire o maior proveito possível. Algumas pesquisas já apontam o ensino aliado a tecnologia como produtivos e rentáveis, conforme podemos constatar no artigo http://revistaepoca.globo. com/Revista/Epoca/0,,EMI242285-15228,00.html Algumas grandes corporações já iniciaram um movimento de pesquisa e avaliação dos fatores relacionados a essa nova realidade. Segurança dos dados, responsabilidade civil dos dirigentes, preservação da marca e dos ativos intangíveis, cuidados com a guarda de provas, análise dos riscos e revisão dos contratos trabalhistas e comerciais são alguns desses temas tratados. Validar e atualizar a gestão dos bens corporativos tem sido outra exigência de clientes e acionistas. Fazem parte desse rol a marca, processos de produção, ações de marketing, dados confidenciais, além da criação de novos meios de coleta de informações junto aos seus clientes por meio de redes sociais.

Analisando os fatores chave de sucesso das empresas, percebe-se também a necessidade da elaboração e manutenção de contratos blindados com parceiros, colaboradores, clientes, professores, alunos e fornecedores, em consonância com as ferramentas atuais disponíveis como Cloud e SaaS. Todas essas medidas, desde que adotadas e bem implementadas, certamente trarão enormes benefícios ao desenvolvimento pleno e seguro dos negócios. Proporcionarão, sem dúvida, resultados com custos ajustados ao mercado, excelente qualidade e confiabilidade, com prazos e riscos muito bem planejados e factíveis. Dessa união de mercados mundiais e interesses comerciais, surgem entidades atualizadas tecnologicamente e adequadas às crescentes exigências. Tornam-se rápidas na produção, divulgação, venda, distribuição e terceirização dos serviços que não representam o objetivo principal de seu negócio. Deparamo-nos com organizações que já investiram grandes somas em equipamentos, servidores, redes, firewels, softwares, licenças entre outros, para conseguirem atender suas demandas no tempo e qualidade desejados pelos seus clientes cumprindo o que foi pactuado nos contratos. A grande maioria ainda não consegue garantir a segurança jurídica das informações por vários fatores, porém um dos mais importantes é o da conscientização dos gestores e colaboradores com relação a implantação de uma política de segurança capaz de blindar de forma segura as informações importantes da organização. Quando se implanta uma Política de Segurança, preservamos os interesses da empresa em relação ao tratamento das informações tanto por parte de seus profissionais internos como também os externos, juntamente com os clientes, pois todos passam a ser responsabilizados pelos seus atos de forma clara e uniforme, sem discriminação de um, em detrimento de outro. Ainda percebe-se que falta orientação básica de como proceder para atingir o nível de blindagem jurídica do e-business, também como tratar a privacidade nos e-mails corporativos, enfrentando problemas como desvios de informações confidenciais e convivendo com o uso de suas marcas e patentes sem autorização.

Os gestores não costumam estabelecer limites de monitoração dos dados, e-mails entre outros meios de comunicação e também não conseguem implantar regras simples e claras de uma política Paper Less. Costumamos ouvir que o meio digital é um ambiente sem leis, mas não podemos nos furtar de esclarecer que o conjunto norma-sansão é tão necessário no mundo digital quanto no real. Existem maneiras adequadas de se preparar o terreno antes de se deparar com um incidente gerado através do uso da tecnologia, também para guarda e manutenção de provas, com base nas novas legislações específicas. Apesar de uma crescente preocupação quanto ao tema, poucas organizações conseguem se convencer e mesmo provisionar recursos para investir em uma análise de suas políticas com uma visão jurídica apurada de forma preventiva. Normalmente acionam escritórios especializados somente quando se deparam com problemas não mais em tempo de solução e os gastos e conseqüências acabam sendo maiores do que deveriam ser. Toda organização possui características próprias que devem estar adequadas às legislações, cabendo a inserção de vacinas legais em suas normas de conduta, melhores práticas e normas do uso da tecnologia para cada caso. Um caminho que sempre apresenta resultados positivos é oferecer aos colaboradores e gestores treinamentos atualizados sobre os assuntos que se encaixem nas necessidades da organização e estabelecer períodos de reciclagem para que não caiam no esquecimento, pois somente com a cultura de segurança é que atingirão seus objetivos. Uma vez divulgadas em contratos, cartilhas ou mesmo treinamentos, não se pode mais admitir alegações de desconhecimento de determinada lei ou regra estabelecida na empresa. A segurança da informação exige conhecimento apurado das ISO´s 27002, 18044 e 27001, uma vez que é uma das barreiras para o maior aproveitamento das tecnologias disponíveis no mercado. Atualmente os departamentos jurídicos das empresas e entidades de ensino já são favoráveis a contratação de advogados digitais, por entenderem que não conhecem tecnologia de forma a elaborar acordos e contratos, além de processos de compra seguros e blindados aos

possíveis riscos oriundos do uso da nova tecnologia. A satisfação dos responsáveis pelas áreas de tecnologia quando se deparam com advogados que entendem de tecnologia e conseguem ajudá-los no planejamento, prevenção e implementação de novos projetos é muito clara, pois passam a compartilhar seus receios e desejos, com muito mais fundamentação e assertividade. Estamos vivendo uma nova realidade, não podemos mais fazer de conta que estamos protegidos. Muitas organizações de grande porte não divulgam os problemas que já enfrentaram, pois precisam preservar sua imagem no mercado e também junto aos seus acionistas e consumidores. Quanto mais os usuários de tecnologia se cercarem de profissionais conscientes, comprometidos e alinhados com o seu negócio, mais seguros se sentirão neste mercado ávido pelo conhecimento. Quando todos os professores aprenderem a extrair o máximo das novas tecnologias, seus alunos Irão admirá-los muito mais e serão mais dedicados ao ensino. Atualmente existe uma mistura de gerações Baby Boomers com Y e Z fazendo uso desses recursos, é cristalina a certeza de que estamos tratando de públicos diferentes, com costumes distintos, mas que vivem atualmente o mesmo momento em que inovações tecnológicas estão sendo disponibilizadas para o trabalho, lazer e ensino e que todos terão que tirar o maior proveito possível para o objetivo único de alcançar o sucesso em seus objetivos. Uma alternativa para que não estejamos dependentes todos os dias destas novas tecnologias e que ganha adeptos no mundo é a criação do Sabá da Internet, “não acendereis o fogo em nenhuma de vossas habitações durante o dia do sábado”, onde executivos adotam períodos sem nenhum contato com a tecnologia, para poderem se curtir e se dar atenção. O valor dos ativos intangíveis nas organizações tem crescido a cada dia, quanto ao respeito a imagem, aos direitos autorais, da responsabilidade civil, do vazamento das informações, do excesso de exposição, enfim, vivemos numa fase onde quem aparece mais, pode relativamente mais, desde que os recursos sejam utilizados de forma segura e ética. Como admitir que um colaborador possa postar o que bem entender nas redes sociais fazendo uso da marca da empresa sem a devida autorização e o respectivo zelo.

A segurança da informação ainda não está presente no dia a dia das pessoas, que devem praticá-la independente de sua idade ou profissão e cabe aos mais preparados e conscientes repassar essa cultura para os mais jovens. Não existe mais entidade de ensino que não utilize a tecnologia para ensinar seus alunos nas mais diversas disciplinas, como também não temos mais empregos que não adotem a tecnologia como ferramenta de trabalho, ou seja, a segurança com os dados está sendo muito exigida e cobrada em qualquer segmento da sociedade. Recentemente foi divulgado um estudo global elaborado pela Sisco revelando que 7 entre cada 10 jovens profissionais costumam ignorar políticas de Tecnologia da Informação e 1 em cada 4 é vítima de roubo de identidade antes dos 30 anos de idade. É importante termos ciência que estes profissionais estarão no mercado de trabalho tendo acesso as redes, dispositivos moveis e mídias sociais e podem representar um risco para seus futuros e de seus empregadores. Esses dados são essenciais para explicar como o comportamento dessa próxima geração da força de trabalho aumenta os riscos pessoais e corporativos em meio a um cenário de ameaças cada vez mais complexas. Nesse panorama, os recrutadores estão sendo pressionados, gerentes de RH, profissionais de Segurança da Informação e culturas corporativas para que tenham mais flexibilidade devido à esperança de que a próxima onda de talentos seja capaz de lhes fornecer uma vantagem sobre a concorrência. Essa estratégia poderá ter sucesso se forem feitos avanços significativos em relação a capacitação desses futuros profissionais preparando-os para o mercado de trabalho e incutindo em seus comportamentos o sigilo no trato das informações. Um dado interessante apresentado entre os brasileiros entrevistados, neste mesmo estudo mostra que 81% estão preocupados com o tipo de informação que pode compartilhar on-line, entende que as políticas de segurança nas empresas é necessária e que as entidades de ensino também devem implementá-las, para que os alunos possam levar para o Mercado essa cultura sedimentada. Os dispositivos móveis trazem inúmeras facilidades, mas representam riscos muito grandes relacionados a segurança dos dados e exigem que as empresas mudem sua infraestrutura com a mais alta prioridade. Temos que ter atenção especial ao uso indiscriminado destes recursos

e que possam prejudicar os relacionamentos com familiares e amigos. Uma norma estabelecendo a forma de tratar os equipamentos de uso pessoal nas organizações ajuda a prevenir futuras demandas jurídicas. Hoje a mobilidade tecnológica está presente na vida de todos e os riscos com a segurança também aumentaram, onde todos os profissionais do mercado precisam ter senha em seus celulares, notebooks, desktops, pad’s e demais recursos que exijam, porque não só nossos dados estão correndo perigo, como os de nossos parentes, amigos e empresas também. Já estamos em oitavo lugar em número de spams, deixando a terceira colocação do ano passado, isso é sinal de que ações preventivas estão sendo adotadas com sucesso no Brasil. A utilização massiva da tecnologia abriu caminho para os ilícitos digitais, ofensas e crimes contra a honra são comumente encontrados nas redes sociais gerados por um sem numero de usuários sem noção que não avaliam as conseqüências dos seus atos. A Lei do E-Commerce – Decreto nº 7.962/2013, já foi ajustada para que o consumidor possa se cercar de toda segurança quando for adquirir algum produto via site, onde os dados do produto, validade, peso, composição do produto e também todos os dados do fornecedor devem aparecer de forma bem clara e de fácil acesso. A Arbitragem envolvendo o Direito Eletrônico no Brasil se encontra no estágio teórico, porém na prática ainda é muito pouco utilizado, mesmo assim logo teremos condições de perceber os benefícios dos meios eletrônicos para a realização dos atos procedimentais promovendo a resolução de disputas de forma mais ágil e segura. A Lei dos Crimes Eletrônicos que entrou em vigor em 30 de novembro de 2012, tornou crime a invasão de dispositivo informático alheio, mediante violação indevida de dispositivo de segurança e considera a falsificação de cartão de crédito/débito também um delito passível de pena que cresce na medida que resulta em prejuízo econômico. Na esteira de discussões acaloradas e não menos demoradas, o Marco Civil – Lei 12.965, entrou em vigor em 23 de abril de 2014 tratando da inviolabilidade da intimidade, da não suspensão da conexão à internet, da manutenção da qualidade dos serviços contratados da internet. Essa mesma Lei trata de temas mais polêmicos como Privacidade Digital, Remoção de Conteúdo e

Neutralidade da Rede, conforme resumo abaixo:

Então temos que fazer com que todos façam suas lições de casa, aprendam a usar a tecnologia de maneira adequada, ensinem o que temos de melhor para os outros e se preparem para usufruir o máximo possível do momento pelo qual o mundo está passando. Seja amigo do seu filho também nas redes sociais, não esqueça de ser profundo em suas relações, seja uma pessoa ligada nas novidades tecnológicas, seja comedido em suas manifestações e ajude a construir um país mais preparado para o futuro das novas gerações.

A AUTORIA EM TEMPOS DE INOVAÇÃO

Leonardo Tessler1 Sumário: 1. Introdução - 2. A noção de autoria para o direito autoral - - 3. A inovação - 4. a autoria frente aos novos clamores do interesse público – 5. Conclusão – 6. Referências.

1. Introdução O direito autoral passa por um processo de reformulação. No Brasil, discute-se há anos um projeto de reforma da Lei de Direitos Autorais (LDA), Lei nº 9.610/98, para melhor adequação às novas realidades tecnológicas. As discussões sobre os rumos da proteção da criação intelectual vão além das reformas de atualização da LDA. No contexto histórico em que vivemos, em que a Internet marca um paradigma e a difusão e o acesso aos bens intelectuais ganham nova dimensão, torna-se relevante investigar se ainda persistem os fundamentos que justificaram a construção do sistema autoral como forma de proteção do autor e de promoção do conhecimento. É nesse sentido que buscamos discutir neste artigo a relação entre os novos tempos da inovação e os contornos da autoria, ponto central de atribuição de direitos exclusivos, a propósito da criação intelectual. O direito autoral surgiu internacionalmente em finais do século XIX. Ao longo do século XX, a autoria foi recebendo novas significações, na medida em que se desenvolviam tecnologias e a empresa ganhava protagonismo nas atividades econômicas. Hoje, início do Século XXI, vivemos intensamente o mantra da inovação, que, à sua maneira, já está novamente modificando nossa percepção acerca da autoria. O futuro sobre a tutela das criações intelectuais está em aberto e a discussão sobre os fundamentos do direito autoral neste momento é importantíssima. Advogado, Mestre em Direito pela Universidade Clássica de Lisboa – Portugal. Coordenador do Curso de Especialização em Propriedade Intelectual e Comércio Eletrônico da Universidade Positivo. 1

2. A noção de autoria para o direito autoral O sistema jurídico do direito autoral surgiu para proteger os interesses dos autores e editores que, com a difusão da tecnologia da imprensa, no Séc. XV, passaram a publicar e a reproduzir livros em escala industrial. O fundamento principal da proteção autoral sempre foi o estímulo à produção intelectual, como forma de disseminar informação e conhecimento à coletividade. Para a realização deste objetivo, estabeleceu-se aos autores a concessão temporária de direitos exclusivos de utilização econômica sobre a obra. Encerrado o período de exploração, que conferiria ao autor a possibilidade de ser recompensado pelo esforço criativo empregado, a obra cairia em domínio público, para ampla utilização pela coletividade2. Deste contexto destacaram-se duas formas de proteção das criações intelectuais: o copyright anglosaxão, preocupado com a proteção patrimonial do autor e editor frente às reproduções das obras criadas; e o droit d’auteur francês, em que, além desta proteção patrimonial, reconheceu também a importância da pessoa do autor, que marca indelevelmente sua personalidade às obras que cria. A consequência desta diferença de perspectiva faz-se sentir, principalmente, no fato de que o droit d’auteur concede direitos morais ao autor (direitos intransmissíveis e que dizem respeito à pessoa do autor), o que não ocorre no sistema do copyright. O Brasil adotou o sistema francês de proteção às criações intelectuais, incorporando à legislação nacional o Tratado de Berna sobre Direitos Autorais, que estabelece a dupla concessão de direitos autorais. O sistema brasileiro não concede proteção a qualquer tipo de criação intelectual. Para que a criação seja reconhecida como obra intelectual protegível pelos direitos autorais, é preciso que esta atenda a dois requisitos: a novidade e a individualidade (ASCENSÃO, 1997, p. 51/62). A novidade é o requisito objetivo da criação – a obra deve trazer um distinguir-se do que já existe, sob pena de somente repetir a criação no tempo. A individualidade é o requisito subjetivo e exige que a obra carregue em si os traços da personalidade do autor – a sua “assinatura” pessoal – para que se possa dizer: sim, isto é um Caravaggio!; sim, isto é um Stendhal!... Como afirma José de Oliveira Ascensão, os bens intelectuais têm a característica de serem livres para utilização por todos. A constituição de exclusivos para recompensa econômica ao autor não é mais que uma exceção ao princípio geral da liberdade (ASCENSÃO, 2011, p.12) 2

Na origem desta internacionalização da valorização da pessoa do autor esteve a ALAI (Associação Literária e Artística Internacional), a qual, criada nos Congressos da Propriedade Literária e da Propriedade Artística, em Paris, presididos por Victor Hugo, incorporaram, no final do Século XIX, todo o pensamento francês acerca dos direitos autorais (BASSO, 2000, p.89). A Lei de Direitos Autorais (LDA), Lei nº 9.610/98, não define o que é a autoria3. Mas deixa claro, no art. 11, que somente é autor a pessoa física. O parágrafo único deste artigo até reconhece à pessoa jurídica a proteção do autor, mas não a autoria. Como afirma José de Oliveira Ascensão, “autor é o criador intelectual da obra (...). Não se pode supor que autor, aqui, deva ser entendido em sentido formal, de molde a abranger todo o titular de direitos sobre a obra intelectual” (ASCENSÃO, 1997, 70). Disso resulta que, para a Lei, somente a pessoa física é capaz de criar. A consequência direta disto é que a Lei só pode conceder direitos morais quando diante de criação intelectual advinda do autor, pessoa física e criador intelectual4 (ASCENSÃO, 1997, p.70). Este raciocínio seria óbvio no contexto da produção intelectual do século XIX; mas já não o é a partir do momento em que a empresa passou a atuar no setor das criações intelectuais e as obras passaram a ser vistas como ativos intelectuais e bens de consumo a serem exploradas num mercado de estrutura econômica sofisticadamente organizado. Às obras de autoria e em coautoria somaram-se as obras coletivas, estas com processo de criação organizado ou coordenado por pessoas físicas, mas, principalmente, por pessoas jurídicas. O art. 5º, VIII, “h”, da LDA assim define obra coletiva: “a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma”. Todavia, diferentemente das obras de autoria ou coautoria, nas obras coletivas não se identificam os traços de personalidade dos autores que a criaram, por completa impossibilidade de isso ocorrer num processo como este. As obras coletivas colocam o problema de o direito autoral não conceder os direitos morais, já que carecem do requisito subjetivo da individualidade. Como afirma Jane Ginsburg, na verdade, poucos sistemas jurídicos nacionais a definem (GINSBURG, 2003). Nas palavras de José de Oliveira Ascensão: “autor é o criador intelectual da obra (...) Não se pode supor que autor, aqui, deva ser entendido em sentido formal, de molde a abranger todo o titular de direitos sobre a obra intelectual” (ASCENSÃO, 1997, p.70) 3 4

Quando a LDA estabeleceu nos dispositivos legais a atribuição de titularidade ao organizador ou coordenador da obra coletiva, o que buscava, frente às dificuldades da prática criativa, era indicar um ponto de referência para a concessão de direitos autorais. Como fica evidente no art. 17, §2º, da LDA, no entanto, a atribuição é de uma titularidade de direitos patrimoniais e não propriamente de autoria, com consequente concessão de direitos morais. Estas previsões normativas, que tinham caráter excepcional, hoje certamente gozam de um certo protagonismo na realidade da produção criativa. Para além da presença da empresa nos setores de criação intelectual, nos últimos 30 anos cresceu significativamente o número de obras técnicas, como softwares, bases de dados e obras multimídias, que passaram a ser protegidas pela legislação autoral. Não obstante tais obras advenham da criação intelectual, diferem muito da noção artística e literária das obras intelectuais, originariamente protegidas por esta tutela jurídica. Todas estas alterações que vêm ocorrendo na essência da tutela autoral põem em questionamento a validade dos fundamentos que originaram a tutela autoral: faria sentido incorporar obras técnicas sob a proteção do direito autoral que afastam a possibilidade de nelas imprimir a personalidade do autor? Se o sistema autoral tem por prerrogativa a concessão de direitos morais ao autor poder-se-ia admitir um direito autoral sem autor? Ou, sob outra perspectiva, haveria razão para manter destacado privilégio ao autor em uma tutela jurídica que cada vez mais promove a desindividualização das criações intelectuais, se admitidas a participação irrestrita de empresas no processo criativo? Jane Ginsburg, em estudo comparativo da autoria no copyright e no droit d’auteur, questiona: afinal, “quem é o autor para o direito autoral?” E a esta pergunta responde, defendendo que autor é aquele que, ao realizar seu trabalho, possui certa autonomia decisória na criação intelectual. Por suas palavras: “In copyright law, an author is (or should be) a human creator who, notwithstanding the constrains of her task succeeds in exercising a minimal personal autonomy in her fashion of the work. Because, and to the extent that, she moulds the work to her vision (be it a myopic one), she is entitled not only to recognition and payment, but to exert some artistic control over it”. (GINSBURG, 2003)

Na base desta questão está também um novo tempo em que vivemos, de exacerbação da inovação, processo que tem na criação intelectual o motor do desenvolvimento econômico. No capítulo a seguir buscaremos analisar de que forma a inovação tem modificado a perspectiva da autoria nos direitos autorais.

3. A inovação A noção de inovação remonta ao conceito de destruição criadora, cunhada no início do século XX, por Joseph Schumpeter. O economista austríaco identificou que o capitalismo é uma forma de transformação econômica e que está em constante evolução. Esta evolução, segundo afirma, não adviria propriamente da evolução da sociedade (aumentos da população e do capital, guerras e demais aspectos) ou de eventuais variações do sistema monetário, mas da constante renovação dos bens de consumo. Como defende, “o impulso fundamental que põe e mantém em funcionamento a máquina capitalista procede dos novos bens de consumo, dos novos métodos de produção ou transporte, dos novos mercados e das novas formas de organização industrial criadas pela empresa capitalista” (SCHUMPETER, 1961). Estas renovações (ou inovações) destroem o status quo e instauram novo patamar de conhecimento para a coletividade, animando o sistema capitalista. O início do século XXI vem presenciando a ocorrência destes ciclos criativos-destrutivos cada vez mais em menor espaço de tempo. A inovação tornou-se um lema para qualquer empresa que queira se inserir ou, principalmente, se manter viva no mercado. Por muito tempo a inovação foi tratada pelas empresas como um processo a ser criado e desenvolvido dentro dos seus domínios, sem compartilhamento das informações e conhecimentos a ela relacionados – muito da evolução da propriedade intelectual está inclusive atrelada a isso. A dinâmica acelerada do mercado de inovações do século XXI, em que os bens de consumo se tornam obsoletos da noite para o dia, vem tornando arriscada a atividade empresarial de suportar processos fechados de criação intelectual. Isso demanda altos investimentos de capital e muito tempo em pesquisa e desenvolvimento de bens que poderão – ou não – resultar em inovação.

Esta configuração mercadológica vem tornando cada vez mais comum a escolha por processos abertos de inovação – fenômeno a que Henry Chesbrough chamou de Open Innovation). Na inovação aberta, a pesquisa e o desenvolvimento de bens não resultam apenas do conhecimento existente nos domínios da empresa; decorrem, principalmente, da ampla troca de conhecimentos que a empresa opera com colaboradores externos. Nas palavras de Henry Chesbrough, “open Innovation is the use of purposive inflows and outflows of knowledge to accelerate internal innovation, and expand the markets for external use of innovation, respectively. Open Innovation is a paradigm that assumes that firms can and should use external ideas as well as internal ideas, and internal and external paths”. (CHESBROUGH, 2006) As consequências da inovação aberta são perceptíveis em diversos aspectos da atividade empresarial. Cita-se aqui alguns exemplos: redução de custos de investimento de capital; redução do tempo de pesquisa e desenvolvimento; diminuição dos riscos e de potenciais frustrações ao fim dos processos inovatório; possibilidade de surgimento de inovações derivadas da inovação principal, abrindo frente para outras tantas colaborações e desdobramentos; maior facilidade de obtenção do capital intelectual perfeito para o desenvolvimento da inovação pretendida, etc. O fluxo de conhecimento na inovação aberta dá-se, basicamente, em 3 direções: a) a obtenção de inovação no ambiente interno da empresa com uso de conhecimento obtido no ambiente externo; b) a transferência de conhecimento interno para a realização de inovação em ambiente externo; c) e a concretização da inovação com conhecimentos inteiramente disponíveis no ambiente externo (ABDUL-HAGI, 2012; DAHLANDER, 2010). Este panorama de colaboração aberta trouxe à tona não apenas questões para as obras empresariais coletivas, mas viabilizou o surgimento de uma nova modalidade de expressão da criação intelectual: as obras colaborativas. Estas assemelham-se às obras coletivas na forma como integram diversas contribuições intelectuais; mas dela diferem por não haver uma centralização na atividade de organização ou coordenação dos trabalhos intelectuais (HILTY, 2012). São exemplos típicos de obras colaborativas os textos da Wikipedia, cujo conteúdo é construído a partir de muitas contribuições individuais, assim como a estrutura e conteúdo de softwares livres, como o Linux.

A sofisticação deste processo de abertura vem propiciando colaborações inimagináveis há alguns anos atrás: o desenvolvimento de inovação empresarial a partir da contribuição dos próprios consumidores dos bens que estão sendo criados. A experiência brasileira da abertura do processo de criação do Fiat Mio é um exemplo desta tendência (FIAT AUTOMÒVEIS, 2011). No setor de jogos eletrônicos, esta relação colaborativa já está em nível bem mais avançado: as empresas lançam no mercado jogos em que permitem ao próprio usuário contribuir criativamente para o aperfeiçoamento da obra com a qual interage (DAVIDOVICI-NORA, 2009). Todos estes novos aspectos trazem novos desafios ao direito autoral. A difusão dos instrumentos de criação intelectual e as novas formas de integração entre os agentes criativos põem em xeque a noção de autor, autoria e dos próprios anseios do interesse público, nesta nova fase histórica da construção social do conhecimento.

4. A autoria frente aos novos clamores do interesse público Como abordado acima, a justificativa para o direito autoral é a proteção dos interesses do autor, legitimada pelo interesse público. A tutela autoral confere direitos ao autor, uma vez que haja criação que preencha os requisitos da individualidade e novidade. É preciso reconhecer, no entanto, que, não obstante estes requisitos qualifiquem a obra intelectual, a criatividade exigida pela lei não entra no mérito da qualidade artística do trabalho do autor. É bem verdade que temos Caravaggios e Stendhals, mas também temos outras tantas obras que, apesar de criativas, deixam a desejar no que diz respeito ao arrebatamento do espírito da coletividade... Esta constatação, aliada às constantes alterações legais que cada vez mais aumentam os poderes exclusivos do autor em detrimento dos interesses públicos, vem estimulando a aceitação de teses que questionam a posição central do autor na tutela autoral e dos próprios requisitos de criatividade para a concessão de direitos exclusivos. Como destaca Jane Ginsburg, o fundamento do sistema autoral não estria propriamente no reconhecimento do espírito criativo do autor, mas no fenômeno da criatividade humana que promove o enriquecimento cultural da sociedade. Sob esta perspectiva, uma tutela jurídica que buscasse incentivar benefícios à coletividade deveria contemplar formas de criação de

conhecimento artístico e literário, sejam elas individuais ou colaborativas, pessoais ou empresariais, sem que isso implicasse reduzirmos tudo à pessoa do autor (GINSBURG, 2003). Esta é uma posição a partir do sistema do copyright, mas cujo argumento não seria despropositado num sistema do droit d’auteur, se admitíssemos uma radical modificação das razões fundantes da tutela jurídica. Da mesma forma, questiona-se também o fato de que um sistema jurídico autoral adequado deveria exigir dentre os critérios para a concessão de direitos autorais, que a obra contivesse em si um verdadeiro contributo intelectual para a sociedade, não bastando a criação distinguir-se objetivamente das demais criações existentes. A reflexão sobre esta exigência de um contributo social revela-se extremamente pertinente neste momento histórico em que as tecnologias permitem a qualquer um realizar criações intelectuais a partir de meros rearranjos e recomposições de obras alheias, cuja imensa quantidade de exclusivos daí advindos, pouco a pouco, vão eliminando as oportunidades de acesso público aos bens intelectuais disponíveis5. Neste aspecto, é relevante também questionar, em tempos de inovação aberta, em que há um constante aumento do fluxo informativo e de contribuições intelectuais a partir de várias formas de integração e colaboração, em que medida os exclusivos também não frustrariam o interesse público de ampliar em quantidade e qualidade a produção de conhecimento para benefício da coletividade. Isto coloca em causa o embate entre os direitos exclusivos e o domínio público como os fatores de estímulo à criação humana. Será que o recurso artificial da concessão de exclusividades, num profícuo ambiente de produção de obras colaborativas, ainda é determinante para os benefícios sociais, ao ponto de o interesse público ter de se submeter às crescentes restrições de acesso aos bens intelectuais? Será que não estaríamos vivendo agora e projetando para o futuro uma era em que a intensa colaboração (sem centralidade de coordenação e sem possibilidades de os autores gravarem sua personalidade às obras) seria a regra, e o estímulo à produção intelectual não adviria mais da concessão de exclusivos, mas da própria estrutura inovatória, em que tais exclusivos ocorreriam em menor número, apenas de forma derivada, quando obtidas inovações a No Brasil, Carolina Tinoco Ramos traz um estudo aprofundado desta contribuição que merece ser considerada como critério objetivo na análise dos critérios de criatividade da obra intelectual (RAMOS, 2010) 5

partir de um processo maior de inovação colaborativa? E tal panorama, por outro lado, eliminaria a condição tradicional de autores clássicos, como pintores, músicos, escritores? Seria possível encontrar na tutela jurídica uma unidade para todas estas particularidades? A inovação – e especialmente a inovação aberta – apontam no sentido de uma profunda reflexão sobre os rumos que daremos à tutela autoral. Se é bem verdade que as empresas e as obras técnicas descaracterizam as bases do direito autoral clássico, porque despersonalizam a criação intelectual de obras artísticas e literárias; por outro, o interesse público clama por maior profusão de conhecimento e participações colaborativas, sejam elas coordenadas ou não pela empresa. A inovação é hoje comandada em grande parte por países regulados pelo copyright, que protege fortemente o investimento empresarial, em detrimento dos interesses da coletividade, e sem conceder direitos morais ao autor. A legislação brasileira, especialmente no que tange à autoria, dá sinais de que podemos brevemente estar diante de um bicho de sete cabeças: nem droit d’auteur, nem copyright. Lucidez para compor harmonicamente os interesses em causa é a tarefa essencial para os próximos movimentos que daremos na modernização da tutela jurídica, a qual, em essência, busca encontrar artifícios para um só objetivo: promover a difusão do conhecimento como meio de desenvolvimento do espírito de cada individuo.

5. Conclusão Neste artigo procuramos colocar o problema dos novos contornos que a autoria vem recebendo ao longo do desenvolvimento das tecnologias, com a inserção de obras técnicas sob a proteção do direito autoral, e com o reconhecimento do protagonismo da empresa nos processos de criação. Passamos hoje por um processo de reformulação dos direitos autorais, que não se restringem às atualizações da Lei nº 9.610/98. A reflexão sobre os fundamentos da tutela autoral torna-se essencial para estabelecermos o futuro da regulação dos processos criativos na seara das obras literárias e artísticas. A compreensão moderna da autoria é essencial neste debate. E o fenômeno da inovação,

com os benefícios que ela traz, especialmente em seus processos abertos; assim como os novos anseios do interesse público, são temas que estão diretamente ligados a ela.

6. Referências ABDUL-HADI, G. ABULRUBA, Junbae Lee. Open innovation management: challenges and prospects. Disponível em: http://people.bath.ac.uk/ahgha20/PDF%20doc/AA(J_07).pdf ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. ____. Sociedade da Informação e Liberdade de Expressão. In: REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA, Coimbra, 2007. BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. CHESBROUGH, Henry. Open Innovation. Oxford University Press, 2006. DAHLANDER, Linus; GANN, David M. How open is Innovation? In: POLICY RESEARCH, nº 39, 2010 (699-709). DAVIDOVICI-NORA, Myriam. The Dynamics of Co-Creation in the Video Game Industry: The Case of World of Warcraft. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=1427235. FIAT AUTOMÓVEIS. Projeto Fiat Mio. Disponível em: http://www.fiatmio.cc. GINSBURG, Jane. The Concept of Autorship in Comparative Law. Disponível em: http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=368481 HILTY, Reto, Individualism, Multiple and Colletive Ownership – What Impact on Competition. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=1774802. RAMOS, Caroline Tinoco. Contributo Mínimo em Direito de Autor. In: BARBOSA, Denis. O CONTRIBUTO MÍNIMO NA PROPRIEDADE INTELECTUAL. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. SCHUMPETER, Joseph Alois. Capitalismo, Socialismo e Democracia. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1961.

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OS DIREITOS AUTORAIS NAS ARTES VISUAIS: ANÁLISE CRÍTICA Luiz Gustavo Vardânega Vidal Pinto1

O direito nunca vai suplantar a criação, pois ele é produto dela. Vale lembrar, ainda, que uma Lei, para se concretizar, deve ser fruto legislativo, ou seja, passar por uma digestão, que muitas das vezes, não corresponde ao verdadeiro anseio do segmento jurisdicionado. Por esse motivo é que, sem sombras de dúvidas, é muito melhor uma nova Lei de Direitos Autorais para substituir a Lei nº 9610/98, que a meu ver, trata-se de apenas uma mera contrafação da Lei nº 5988/73 com alguns poucos arremedos para parecer coisa diversa. Se assim pensarmos, ao invés de 16 anos passados de Lei, stamos carregando, na verdade, 41 anos, o que reforça categoricamente dizer que a atual Lei é obsoleta, ainda mais se pensarmos em novas tecnologias e suportes utilizados em prol da criação. É bem verdade que a Lei em vigência contempla, de certo modo, conceitos de tratados internacionais, dos quais nosso país é signatário, porém, poderia ir muito além, trazendo inovações. Contudo, vale recordar que, para muitos, é mais cômodo mantê-la nos padrões atuais, pois uma mudança poderia prejudicar indelevelmente a situação das áreas que demandam execução, principalmente quando falamos da legião dos órgãos que atuam na gestão coletiva, os quais imperiosamente deveriam sofrer maior regulamentação específica. E é justamente essa comodidade a marca das últimas duas gestões do Ministério da Cultura, que “engessou” de vez qualquer esboço de mudança em curto prazo, retrocedendo posicionamentos e estagnando a matéria para dar sobrevida a rica indústria paralela da gestão coletiva de direitos. No caso específico da área das artes visuais, dentre as inovações referentes aos Direitos Advogado, Presidente da Comissão de Assuntos Culturais da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Paraná, Membro da Câmara Setorial de Artes Visuais do Ministério da Cultura, Vice-presidente da APAP-PR (Associação Profissional dos Artistas Plásticos do Paraná). Membro da Comissão do Fundo Municipal de Cultura e colaborador do Fórum das Entidades Culturais de Curitiba. 1

Autorais, observe-se que a Lei especificamente poderia albergar as seguintes situações: a) Um tratamento mais específico para o campo das artes visuais; b) A necessidade de uma regulamentação específica da obra derivada, principalmente daquelas advindas da releitura, colagem e refundição; c) A necessidade da fixação da prescrição do direito de ação no prazo máximo, em face dos reflexos danosos que uma ação ilícita pode provocar em uma obra; d) A utilização de critérios jurídicos mais nítidos para a caracterização do plágio, como aplicação da inversão do ônus da prova para beneficiar a parte que possui o registro da obra, dando assim maior relevo à existência de registro prévio; e) Diante da falta de previsão legislativa do quantum a ser arbitrado a titulo de danos materiais nos mesmos moldes do parágrafo único do artigo 103 da lei 9.610/98, sugerindo para imagens um valor razoável entre 40 e 100 salários mínimos, dependendo da utilização ilícita, sem prejuízo aos danos morais do autor; f) A previsão automática para que a cessão de direitos autorais retorne patrimonialmente aos familiares do autor de artes visuais falecido, caso não haja previsão específica contratual em contrário; g) No caso de falecimento, a extensão para familiares do direito irrenunciável e inalienável do autor, de perceber, no mínimo, cinco por cento sobre o aumento do preço eventualmente verificável em cada revenda de obra de arte ou manuscrito, sendo originais, que houver alienado, inclusive às obras de domínio público e/ou tombadas; h) A criação de critérios da figura do “tombamento de obras de arte visuais”, de forma a preservar divisas e o turismo cultural, dando a preferência de aquisição à União; i) A necessidade de classificação das imagens de obras que não estejam mais

protegidas pela Lei de Direitos Autorais, para livre utilização pela população, em especial na educação e difusão das artes visuais e sua história; j) Regulamentação jurídica das licenças creative commons; k) A criação de uma instância administrativa especializada para atuar na resolução de conflitos no campo dos Direitos Autorais, como referência externa, sem defender interesses específicos; l) O retorno do Conselho Nacional de Direito Autoral, com atribuição de fiscalização do Escritório Central de Arrecadação e de fixação do valor de taxas referentes à arrecadação e distribuição de direitos. Veja-se que a liberdade impingida pela lei, sem nenhuma interferência estatal, mesmo que mínima, provoca inúmeras distorções e acaba, principalmente, dilacerando a função social dos direitos autorais. Cabe ainda lembrar que a função social da propriedade começou a ser tratada em nossa legislação nos idos da nossa Carta Magna de 88, e que nossa lei autoral, como já dito, vem praticamente do ano de 73. E é justamente da necessidade de supressão de lacunas, das quais sempre irão existir, que se faz necessária a criação de um Conselho Nacional, com respeitabilidade e credibilidade para suprir, inclusive, normas em branco, as quais reputo: corpos sem almas. Prova de que isso pode funcionar, é o exemplo do reflexo recente que o próprio Conselho Nacional de Justiça vem causando. Espelhado nisso, e pelo fato dos artistas/criadores/autores necessitarem de tratamento específico, sou favorável à criação de um Conselho Nacional de Direitos Autorais, não aquele conselho político nos moldes que já existiu outrora, mas sim, um conselho com papel muito mais definido, independente e atuante, inclusive contendo representantes com notável saber dos diversos segmentos culturais, segmentos que não podem ser confundidos, em hipótese alguma como órgãos particulares de gestão coletiva, pois esses é que devem respeitar e serem submissos

à força da cultura, do criador e do espectador, e não vice-versa. Vale lembrar, ainda, que além da revisão da Lei de Direitos Autorais, inclusive para que sejam efetivamente albergados os direitos que atualmente deixam a desejar para vários segmentos da cultura - a exemplo das artes visuais, artes cênicas, circo, teatro, entre outras -, temos à nossa porta o desafio atual do crescente bloco do MERCOSUL, situação que não deve deixar de ser relevada, e da qual devemos servir como exemplo aos países irmãos. Outro desafio importante é o de redesenhar o papel da gestão coletiva de direitos, pois dita gestão deve ser exercida com discernimento social, papel relevante que só encontrará plenitude através da interferência de um Conselho formado não só pelo Estado, mas pelos próprios segmentos de criação cultural, até para que não haja distorções grosseiras do tipo cobrar pedágio autoral dos blogs da internet, das quermesses das igrejinhas, festejos das associações de moradores, ou ainda cercear estudantes de terem acesso à cultura em seus livros didáticos. Mais especificamente, quanto às artes visuais, o modelo proposto de gestão coletiva e seu funcionamento é visto com ressalvas, situação unânime dentre os 15 participantes que representam 15 estados da federação na Câmara Setorial de Artes Visuais do Ministério da Cultura. Primeiro porque a Lei 9610/98 não engloba as criações de imagens em seu artigo 99 – talvez pelo fato de terem um tratamento diferenciado de execução -, segundo, porque a gestão coletiva não se resume a um banco de dados de clientes formados para interposição de ações, principalmente referente a artistas consagrados internacionalmente por meio de convênios, modelo de gestão aleatória, sem regulamentação legal efetiva praticada pela “Associação Autivis”, longa manus do “ECAD”, que se intitula “órgão” nacional das imagens e dos artistas visuais, situação que veladamente muito se assemelha a chamada captação de clientela, tão repudiada pela OAB. Lembro, ainda, que o fato dessa dita “Associação Brasileira dos Direitos de Autores Visuais” ter supostas parcerias com outras 33 associações no estrangeiro, para defender e arrecadar valores aos artistas alienígenas, não a torna legítima para imperar sozinha sobre o assunto em nosso território. Por tais razões é que as artes visuais e sua gestão coletiva devem ser repensadas em nosso país, desde a sua regulamentação efetiva até a sua estrutura mínima.

Talvez ainda seja de se ponderar desconstrução para a criação de um único órgão de gestão coletiva para todas as áreas estruturadas a fim de dar cabo da verdadeira satisfação de sua existência, tudo auditado por um Conselho Nacional Permanente de Direitos Autorais, como uma instância técnica com estatuto próprio e diretamente desvinculado de comprometimento governamental, mas com a participação desse. Veja-se que qualquer discussão sobre um órgão de gestão coletiva para as artes visuais dependerá, necessariamente, de regulamentação, pois os moldes propostos, até então, carecem de legalidade e não cumprem o anseio do universo a qual se destina. Enfim, ao mesmo tempo em que a própria área cultural, no caso as artes visuais, sempre se renova, seja pela técnica, suportes, conceitos e pontos de vista, faz-se necessário que a Lei também possa acompanhar essa evolução, sob pena de chocar contra a própria criação.

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O SINREM, A REDESIM E AS TENDÊNCIAS DE PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL

Marcus Vinicius Tadeu Pereira1 Poucos órgãos estatais são tão longevos e estáveis como os de registros de comércio, múnus principal das Juntas Comerciais. Ao sabor das mudanças políticas, ministérios e secretarias vão e vêm, têm seus nomes alterados, são extintas e depois recriadas, mas as juntas comerciais estão sempre presentes no organograma de qualquer estado brasileiro. Em nosso Estado do Paraná, a data de fundação da JUCEPAR (1892) antecede a de muitos órgãos públicos e entidades ligadas ao comércio. Essa é a realidade também em muitos estados brasileiros. Trata-se de prova inconteste das profundas raízes jurídicas envolvendo o registro empresarial e suas atividades afins, entre as quais está a proteção do nome comercial e das práticas mercantis, cujo crescimento e aprimoramento acompanham a pujança da economia do país sem fraquejar nas ocasiões em que ela possa dar lugar a crises. De fato, o que mudou para os órgãos de registro empresarial no decorrer desse longo período não foi sua importância ou a segurança que confere às empresas, aos empresários e ao próprio Estado, mas sim a tônica de suas atividades que, paulatinamente, deixaram de ser apenas cartoriais, de meros atos mecânicos de arquivamento, de registro passivo dos atos de comércio, para se tornarem o centro de todo um sistema de controle da atividade empresarial no país inteiro e, mais além, alinhado às tendências mais recentes no cenário internacional. A tendência reflete a importância do setor e a preocupação do Estado com a segurança e confiabilidade do registro empresarial, ou mais ainda, com toda a atividade empresarial, motor do crescimento de qualquer país. Antes regida por legislação obsoleta e esparsa, o setor passou a merecer mais cuidados e atenção dos estados e dos operadores do direito há alguns anos, sobretudo após a grande sistematização derivada da edição da Lei 8934/1994 e do Decreto 1800/1996, que a regulamentou, textos que ainda vigoram em nosso ordenamento jurídico e

Subprocurador Regional JUCEPAR

balizam toda a atividade de registro mercantil. De lá para cá, o papel das juntas comerciais foi ampliado, passando a incluir diversos cuidados com a rotina das empresas, como a otimização dos processos internos de registro, valorização do juízo e atuação de seus agentes com esse objetivo, consolidação de princípios em voga, para facilitação da criação e regularização de empresas, fiscalização dos agentes auxiliares do comércio etc., em um visível paralelo com a sabida tendência jurídica de universalização do acesso à Justiça. Nessa seara, coube às juntas comerciais a regulação, fiscalização e proteção do nome comercial ou, como mais hodierna nomenclatura, Nome Empresarial, o que reflete, acompanha e auxilia na crescente importância e preocupação do empresário com o nome de seu negócio, que passou a ser visto como parte de seu patrimônio. Atualmente, o grande desafio é aprimorar o sistema, tentar fazê-lo acompanhar todo o dinamismo da ciência empresarial e das regras que o cercam, ao mesmo tempo conferindo segurança às empresas e empresários. Por isso mesmo é que se sabe que novas mudanças se avizinham. Ao registro empresarial chegaram tendências conhecidas da prática mercantil, como a padronização de procedimentos, maior acesso à formalização, desburocratização, alinhamento de normas, seja entre estados ou entre países, investimento em tecnologia e adesão a melhores sistemas de gestão. É um panorama animador, que ganhou alento, e considerável inventivo jurídico, após a edição da lei 11598/2007, que estabeleceu as bases de um ambiente sistêmico e organizado de registro e formalização de negócios, a chamada REDESIM, prometendo facilitar o cotidiano da empresa tanto quanto as formas de seu controle, tributação e legalidade de atuação. Embora a edição da lei já tenha completado sete longos anos, é ainda um programa em fase de implantação. Muitas barreiras tiveram que ser superadas, como a conhecida burocracia estatal, a falta de comunicação entre órgãos das três esferas de governo, a resistências de alguns setores, aferrados a antigas e superadas rotinas, hoje felizmente convencidos desse novo e irrenunciável rumo. A novidade da REDESIM é sua visão de uma integração sistêmica de vários órgãos estatais

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a gravitar ao redor da existência e atividade da empresa, ao contrário da antiga noção de que seria papel do empresário adequar sua empresa às regras de Estado. Desta forma, os órgãos de fiscalização, de tributação, de registro e estudo das atividades, devem atuar em sintonia para que a atividade empresarial prossiga com um mínimo de intervenção e um máximo de organização. Essa mudança de “ponto de vista” acarreta, por certo, maior iniciativa por parte do empresário, embora o compense com uma maior agilidade e organização de todos os órgãos. Experimenta-se, pois, uma transferência de responsabilidade ao empresário, ao cidadão, o Estado abrindo mão de certo papel tutelar, daquele usual papel impositivo que o caracterizou, o que em muitos aspectos é inovador, senão inédito, na legislação comercial brasileira. É o que se vê, por exemplo, na tendência de deixar a cargo do cidadão a responsabilidade pelo que declara, quando apresenta a registro seus dados e os da empresa que pretende abrir, apenas impondo penas – certa e necessariamente mais severas – para aqueles que forjam declarações que diferem da realidade. É também o que se vê na proposta de “acreditar” mais nas declarações do empresário que tenta abrir seu negócio, deferindo-lhe licenças e autorizações prévias para só depois fiscalizálo, garantindo-lhe, com isto, um reduzido tempo de burocracia para que seu negócio comece a operar. De fato, parece óbvio que em um panorama em que nove entre dez empresas do país são pequenas o suficiente para dispensarem autorizações específicas e difíceis de órgãos como ANVISA, CVM, BACEN, ANP e outros, antes se exigia que tais pretendentes esperassem em uma “fila” para vistorias, alvarás provisórios etc., mais próprios para grandes empresas ou atividades comerciais complexas. A segurança jurídica objetivada pelas novidades legislativas trazem as juntas comerciais para o centro da ribalta, conferindo-lhe o status de agente integrador de todos os procedimentos atinentes ao registro e funcionamento das empresas. Os setores fazendários das três esferas do Estado, os órgãos de vistoria e licenciamento, o acompanhamento pessoal pelos agentes de controle, tudo passa a girar em torno do papel centralizado que as juntas comerciais passam a ter nesse sistema, um grande passo e prestígio Às centenárias juntas de registro empresarial, por

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certo. Não mais meros órgãos notariais esparsos, hoje as juntas comerciais são parte integrante – na verdade viscerais – de um sistema organizado, o SINREM como lhe nomeia o artigo 3º da Lei 8934/1994: “Art. 3º - Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins serão exercidos, em todo o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e interdependente, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem), composto pelos seguintes órgãos: I - o Departamento Nacional de Registro do Comércio2, órgão central Sinrem, com funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico; e supletiva, no plano administrativo; II - as Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e administradora dos serviços de registro.

Note-se que a lei confere ao órgão centralizador do sistema, de alcance nacional (antigamente o DNRC, hoje o DREI), legitimidade para editar normas sobre a matéria, o que efetivamente é feito de modo muito eficaz. Outra atribuição que hoje em dia cabe às juntas comerciais, e que tende a ser ampliada com as novidades legais, é a promoção de um sistema mais ágil, seguro e confiável de proteção ao nome empresarial. Sempre vinculado ao múnus das juntas comerciais desde seus antigos tempos de órgãos semi-artesanais de mero arquivamento, o zelo pelo nome da empresa, que como já exposto vem sendo tratado cada vez mais com o valor patrimonial que lhe é devido, também é objeto de preocupações normativas e jurídicas dentro do sistema de registro. Garantida pelo texto legal (artigo 33 da Lei 8934/1994), a proteção ao nome empresarial já há tempos ganhou relevo com o reconhecimento da atribuição das juntas comerciais no sentido de evitar registro de empresas com nomes colidentes, de impor a empresas em que isso se verifique a obrigação de correção ou adequação de nome, e também o importante papel de sedimentar entendimentos sobre os próprios conceitos e critérios legais de verificação de nomes colidentes. Atualmente, com redação alterada, eis que foi substituído pelo DREI – Departamento de Registro Empresarial e Integração, órgão da Secretaria Especial da Micro e Pequena Empresa. 2

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Com efeito, as “espécies” legais de nome empresarial (firma, denominação etc.), seus limites de forma e territoriais, hipóteses de cabimento etc., além dos conceitos jurídicos usuais, também foram dispostos positivamente nas instruções normativas editadas pelo DREI, com prévia autorização legal expressa e alcance nacional. Nesse sentido as juntas comerciais vêm laborando de forma sistêmica, organizada, buscando padrões de aplicação da norma, para garantir segurança e controle aos registros de nomes empresariais. Por isso também a integração é ponto relevantíssimo, interligando os serviços das juntas a ponto de garantir tanto a legalidade de um registro de nome quanto a proteção, dentro do estado de sua atuação e entre os estados do país, deste nome, em face de outras empresas, bem intencionadas ou não. Enfim, dentro do SINREM e do ordenamento jurídico, cabe à junta comercial, sobretudo no papel integrador que tem dentro da REDESIM, proteger o nome empresarial, aliás por imposição legal (artigo 33 da Lei 8934/1994, artigo 61 do Decreto 1800/1996). Mesmo estando tais normas aparentemente necessitando de atualizações, é a legitimidade da atuação, derivada do permissivo legal. Em suma, do sistema em vigor é importante extrair a sua clara noção de que o SINREM, como sistema, reconhece o valor e importância do nome empresarial, disponibiliza meios para sua proteção e as normatiza, por meio de instruções normativas. Estas positivam e consagram alguns conceitos e princípios tão caros ao direito comercial, como as definições de nome, firma, denominação; a anterioridade, a novidade, a veracidade, a territorialidade. É necessário, neste ponto, ressaltar que o fato de tais normas, dentro do SINREM, focarem a proteção no nome empresarial em detrimento da marca, nada tem de casual. A princípio poderia causar estranheza o fato de uma tal segregação entre elementos de certa forma tão próximos um ao outro, o nome e a marca comerciais. Na moderna dinâmica do comércio e no dinamismo de que, para a acompanhar, vem se valendo o direito comercial, um e outro instituto tem seu valor e necessidade tanto de atenção legislativa quanto de proteção organizada. Se analisada de um ponto de vista mais tradicional, em que o Estado, e as normas que

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edita, tem a iniciativa de controle e o protagonismo das definições, fiscalização e acompanhamento dos conceitos, até se cogita na necessidade de uma aproximação conceitual, para fins de estudo e de controle, dos dois institutos, nome e marca. Faz sentido e justifica a compartimentalização de órgãos estatais que os controlem, dentro de suas rotinas regimentais, como de fato era o panorama legal e organizacional de alguns anos atrás. No entanto, após a mudança de perspectiva de que tratamos acima, em que se tende a conferir ao empresário uma grande parcela da iniciativa e da responsabilidade pelo bom funcionamento das engrenagens legais e estatais, diminuindo o peso destas na vida empresarial, aquela aparente segregação é vista também com outros olhos. Assim é que o funcionamento de vários órgãos, integrados ao redor das juntas comerciais, funcionando de forma sistêmica e voltados em favor do dinamismo de empresas, permite que as distinções entre os dois temas – nome e marca – possam ser tratadas em instâncias distintas, em seus “compartimentos estatais”, isto é, cada um por um órgão de controle e normatização, sem que haja uma quebra no ritmo do cotidiano da empresa. Em outras palavras, um sistema integrado permite que juntas comerciais protejam o nome empresarial enquanto outros órgãos protejam outros aspectos da empresa, como o INPI controla o registro da marca, sem que isso impeça o sistema de funcionar em harmonia, evitando intromissões burocráticas e saneando problemas isolados, de forma pontual e sistêmica. Nesse sentido o sistema procura seguir alguns princípios, como uma previsão de maior autonomia do órgão local (Juntas), uma maior facilidade no trâmite dos processo administrativos e uma integração entre órgãos diversos, voltados ao mesmo fim. Talvez seja ainda cedo para concluir se um tal método é suficiente para dirimir todo e qualquer conflito entre nome e marca empresariais, ou se atende aos anseios do empresariado, ou ainda garante o bom andamento das empresas e sua boa relação com o estado e com o direito. Um rumo, contudo, nos foi dado, talvez sustentando o esforço de sempre, que é diminuir o descompasso entre o dinamismo empresarial e o avanço normativo. O empresário é lebre, a lei é tartaruga. De fato. Mas lembremos como acaba essa fábula...

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ALGUNS DESAFIOS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL NO BRASIL1

Rawlinson Peter Terrabuio2 Em 1 agosto de 2012, o americano Palmer Luckey publicou um vídeo no Kickstarter, um site de “crowdfunding” (financiamento coletivo), com a ideia de desenvolver um novo produto, um óculos de realidade virtual para experiência imersiva em jogos. Em apenas 4 horas, o projeto do Óculus Rift conseguiu arrecadar o montante de US$ 250,000.00, e, em menos de 36 horas, a campanha ultrapassou 1 milhão de dólares em fundos, terminando, em 30 dias, com US$ 2,437,429.00 na conta de Luckey. Um ano e meio depois, e mesmo sem estar com seu produto no mercado, a Oculos Rift, agora uma Startup de tecnologia, conseguiu levantar US$ 91 milhões de investimentos através de Fundos de Venture Capital, um sucesso meteórico para uma empresa recém-criada. E isso não é tudo! Há menos de 2 meses da data (abril/2014) em que escrevo estas linhas, e sem ainda sequer estar no mercado (22 meses depois do vídeo), a empresa foi comprada pelo Facebook por US$ 2,3 bilhões de dólares. Esse emblemático exemplo serve para lançar luz sobre alguns dos desafios da propriedade intelectual no que poderíamos chamar de “Economia Instantânea”, em que uma ideia nasce, recebe financiamento, cresce, inicia um processo de exploração dos bens dela resultante, e depois será suplantada por outra ideia, em intervalos de tempo de cinco ou de no máximo dez anos. Na medida em que no Brasil o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) leva 10 anos para conceder uma patente, e nos países desenvolvidos, o tempo médio de espera é de 4 anos, o fenômeno da “Economia Instantânea” evidencia que estamos nos tornando ainda mais reféns das economias desenvolvidas. Resta-nos refletir se, dessa forma, menos competitivos As ideias e argumentos expostos no artigo são do autor; não necessariamente refletem o pensamento da Associação das Empresas do Parque de Software de Curitiba, da Assespro, do APL de Software de Curitiba ou de seus membros integrantes. 2 Filósofo, administrador de empresas e empreendedor serial. Possui mais de 20 anos de experiência no setor de Tecnologia da Informação e Comunicação. Cofundador e gestor de diversas startups inovadoras nas áreas de sistemas de energia, smart-grid, eletrônica embarcada, visão computacional e indústrias de software. Presidente do Parque de Software de Curitiba gestão 2014-2016, membro e conselheiro de desenvolvimento de Políticas Públicas no APL de Software de Curitiba e da Assespro Paraná. 1

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e ultrapassados, teremos forças para lutar. A propriedade intelectual deveria ser entendida de uma forma mais ampla pela direito e pela sociedade, como um mecanismo que está em processo de evolução e que precisa se adaptar para reassumir seu papel de relevância para a inovação. A razão de existir da propriedade intelectual é proteger direitos de inventores e empresas por um determinado período de tempo, para que, projetos, metodologias, sistemas e produtos possam ser desenvolvidos por meio de financiamento público e/ou privado, e se obtenha retorno econômico com sua exploração comercial, que por consequência, levará ao desenvolvimento econômico com retorno para a sociedade e para o país. Neste cenário, um mercado cada vez mais importante e dinâmico é o de software, em que a inovação tem um ciclo de vida muito curto, mas, por outro lado, a legislação brasileira não aponta caminhos para uma adequada proteção frente à regulação do mesmo mercado em outros países. Refiro-me aqui, por exemplo, ao fato de, diversamente do que ocorre nos Estados Unidos, não ser possível patentear um software (ou, em última análise, um modelo de negócio). Tais discrepâncias dificultam ainda mais a prática do desenvolvimento de bens intelectuais. O único regime jurídico que nos serve para a proteção de programas de computador é o do Direito do Autor, disciplinado pela Lei de Software e, subsidiariamente, pela Lei de Direito Autoral. O registro no campo autoral tem conteúdo declaratório e não, constitutivo, como ocorre no direito de propriedade industrial em relação a marcas, patentes e desenho industrial. Segundo consta do site do INPI, “para que fique assegurada a titularidade do programa de computador, é necessário que haja comprovação da autoria do mesmo, seja por meio de publicação, seja por meio de prova de criação do mesmo.”3 Desse modo, e a critério do titular dos respectivos direitos, para assegurar a titularidade, os programas de computador poderão ser registrados no INPI, conferindo certa segurança jurídica aos negócios. Ainda segundo o Instituto, “O pedido de registro de programa de computador será constituído por documentações formal e técnica. A documentação formal contém os dados referentes ao autor do programa de computador e ao seu titular, além dos dados de identificação e descrição do programa de computador criado. Já a documentação técnica são os trechos do programa (linhas de código) e outros

Disponível em www.inpi.gov.br.

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dados que se considerarem suficientes para identificá-lo e caracterizar sua originalidade.” Ocorre que, se o mesmo programa já registrado for desenvolvido em outra linguagem de programação, este terá direito a um novo registro. Desse modo, parece que o registro de muito pouco serve, já que não protege o principal, o modelo de negócios e econômico da inovação (que, como já vimos, tem muito pouco tempo para seu desenvolvimento e exploração comercial). Patente de software é um assunto proibido no Brasil. O próprio INPI, órgão do Governo Federal, lançou uma consulta pública sobre o assunto e foi quase “apedrejado” pelo Centro de Competência em Software Livre da Universidade de São Paulo e pelo Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundação Getúlio Vargas, sob os argumentos de que: “a ideia é nociva aos interesses nacionais, prejudica o setor de software, inibe a presença de pequenas empresas e tem o potencial de complicar muito a defesa do software livre”. Tenho muitos pares que também são contra a Lei de Patentes para Software, e sinceramente, todos os argumentos que me trazem, apontam para o medo e a covardia da concorrência, protecionismo e uma certa desídia no trabalho. Sou a favor da Patente de Software. Como empreendedor do setor, sou vítima por não existir uma regulamentação no Brasil a esse respeito e posso afirmar, categoricamente, que quase todas as inovações em software que tentei desenvolver em nosso país ao longo dos últimos 20 anos, foram copiadas a tempo de não conseguir explorar economicamente estas inovações. Vejo essa situação se repetir todos os dias e tenho a convicção de que não há inovação sem financiamento e sem os mecanismos de que os americanos se utilizam muito bem, que é a proteção a partir da concessão de patentes. Como argumento complementar, trago ainda a seguinte reflexão: As maiores empresas do mundo de tecnologia de software como Microsoft, Google, Facebook e Amazon existiriam sem a Lei Americana de Patentes de Software? Se qualquer empreendedor hoje apresentar um plano de negócios de um software inovador para o Google, nos EUA, objetivando capital para financiamento de sua empresa, a primeira pergunta que irão fazer é: este conhecimento possui patente? A Foursquare, uma “ex-pequena empresa” de software de Nova Iorque, quando detinha apenas 11 funcionários, conseguiu investimento de capital de risco no montante de

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US$ 240,000,000.00 porque tinha uma patente de software. No Brasil, uma empresa de software com 11 funcionários mal acessa empréstimo em banco privado (o BNDES jamais financiará esta empresa porque ela dificilmente terá garantias reais de no mínimo 1,5 vezes o valor do financiamento). Os investidores de risco só colocarão dinheiro no negócio quando a empresa estiver com base de clientes e faturamento. A patente seria talvez, o único ativo real que uma empresa de desenvolvimento de software no Brasil pudesse contar para se desenvolver. Sem isso, somos apenas uma fábrica de software, trabalhando para gerar mais ativos para os mercados mais maduros. Sob o argumento de que estamos defendendo a liberdade criativa e os micros e pequenos empresários, esconde-se algo perverso, uma ideologia retrógrada que, esta sim, é nociva à sociedade e ao empreendedorismo em nosso país. Dessa forma, os maiores desafios para a propriedade intelectual no Brasil estão em transformar a mentalidade e a burocracia. Enquanto os empreendedores não forem ouvidos, enquanto continuarmos a construir uma legislação ideologicamente perfeita, ufanista e protecionista, porém, operacionalmente inviável na prática, só teremos como resultado, o atraso educacional e tecnológico, que coloca o Brasil na condição de mero consumidor de bens intelectuais que chegam a nós devidamente protegidos por países atentos a realidade do mercado.

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DIREITOS AUTORAIS, HISTORICIDADE E ACELERAÇÃO TECNOLÓGICA: QUESTIONAMENTOS E DESAFIOS

Sérgio Said Staut Júnior1 Sumário: 1.Considerações iniciais - 2. Os direitos do autor: a consagração de um modelo individualista. - 3. Aceleração tecnológica e a questão dos direitos autorais - 4. Referências.

1.Considerações iniciais Fruto especialmente de uma forma de compreender o mundo consagrado na modernidade e do desenvolvimento do modo de produção capitalista, o atual modelo de regulação jurídica do produto autoral em sociedade, denominado de direitos autorais ou direito autoral, é de origem recente se analisado na longa duração da história. Trata-se de uma forma de compreender a questão dos bens culturais e sua relação com a sociedade que tem as suas origens em um tempo e espaço relativamente definidos. É na Europa, a partir do século XVIII, que o sistema de regulação da titularidade do produto intelectual começa a ser modificado, passando a ter um sentido que hoje é a regra para praticamente toda a produção intelectual não apenas no Ocidente. Isso, no entanto, não quer dizer que antes do atual sistema a relação e a regulação jurídica entre autor, sociedade e os produtos da criatividade era algo absolutamente inexistente. Ao analisar o “privilégio real” concedido aos editores na França (e em outras localidades), do Ancien Régime, observa-se que a história conheceu outros modelos de pensamento sobre

Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pelo Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal do Paraná - UFPR. Professor Adjunto de Teoria do Direito nos Cursos de Graduação e Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná - UFPR. Professor Adjunto da Faculdade de Direito e do Programa de Mestrado em Psicologia Forense da Universidade Tuiuti do Paraná – UTP. Membro da Comissão de Responsabilidade Civil da OAB-PR. Advogado. 1

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a questão.2 O mesmo pode ser dito a respeito da possibilidade de se pensar outras formas de regulação da criatividade no espaço jurídico e na sociedade. A regulação das ideias, da criatividade, da inventividade dos sujeitos em uma sociedade não é exclusividade do período histórico atual. Cabe observar, conforme demonstra Peter BURKE, que a “sensação de possuir uma ideia ou mesmo um poema é muito mais forte ou aguda em certas sociedades do que em outras”3. Trata-se do problema da relatividade cultural das propriedades intelectuais e de suas formas jurídicas. Destacar alguns aspectos da formação do que atualmente é chamado de direitos autorais e demonstrar que o processo de aceleração tecnológica coloca sérios desafios para a dimensão jurídica (e questiona muito dos discursos estabelecidos na área), são algumas das propostas do presente trabalho.

2. Os direitos do autor: a consagração de um modelo individualista A passagem do sistema de “privilégios reais” para o “direito subjetivo de autor” tem, na França, um momento histórico importante, em 1789, com a Revolução e o “fim” dos privilégios. Apesar disso, esta mudança, no campo dos direitos autorais e das propriedades imateriais, parece não ter decorrido tanto da luta dos autores pelos seus direitos ou da tentativa de romper vínculos tradicionais existentes em uma sociedade profundamente estratificada.4 Ainda que a luta dos autores por seus direitos possa não ter sido o fator principal que Sobre a história do sistema denominado de “privilégio real”, seguem algumas obras interessantes: DARNTON, Robert. A filosofia por baixo do pano. In: DARNTON, Robert; ROCHE, Daniel (orgs.). Revolução impressa: a imprensa na França; DARNTON, Robert. Boemia literária e revolução: o submundo das letras no Antigo Regime; DARNTON, Robert. Edição e sedição: o universo da literatura clandestina no século XVIII. São Paulo: Companhia das Letras, 1992. 2

BURKE, Peter. A propriedade das ideias ( ...). BURKE observa: “A antiga Atenas, assim como a Itália do Renascimento, era uma cultura intensamente competitiva em que não surpreende muitas acusações de plágio, mas na Idade Média essas acusações eram raras.” (BURKE, Peter. A propriedade das ideias ... p. 17). 4 Perguntado a Roger CHARTIER se o direito de autor contemporâneo é apenas o resultado dos combates dos autores organizados em grupos de pressão e associações, o autor respondeu que não. Na leitura de CHARTIER: “Durante muito tempo, o modelo de patrocínio permaneceu muito forte. A garantia da existência material do autor dependia fundamentalmente da obtenção de gratificações, de proteções que lhe eram dadas pelo soberano, mas também pelos ministros, pelas elites, pelos aristocratas. Não se deve subestimar tampouco a resistência em identificar as composições literárias como mercadorias. Esses dois elementos contribuíram para que os autores não promovessem uma luta extremamente virulenta contra os livreiros-editores que compravam seus manuscritos para sempre. Quando se observa, em documentos raros, os contratos, dos séculos XVI e XVII, entre autores e livreiros, as somas envolvidas parecem bastante pequenas. Em contrapartida é sempre previsto nos contratos que o autor receberá exemplares de seu livro uma vez publicado, alguns suntuosamente encadernados, com os quais poderá presentear protetores, já definidos ou em vias de sê-lo. Durante muito tempo, a República das letras, esta comunidade na qual os autores se associam, trocam correspondências, manuscritos e informações, não está habituada à ideia de obter uma remuneração direta em troca do escrito.” (CHARTIER, Roger. A aventura do livro. p. 61). 3

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impulsionou a mudança, constituiu-se como um discurso, amplamente divulgado até hoje, de legitimação do novo sistema. Apesar de parte do discurso tradicional dos direitos autorais sustentar a legitimidade dessa “nova normatividade” na luta dos autores por seus direitos5, parece que a modificação no sistema jurídico de regulação da atividade autoral se deu muito mais pela adequação ao novo modo de produção, em que os detentores do capital (e não os detentores da criatividade) ocuparam o centro da vida política, jurídica e econômica na França pós-revolucionária. Alguns fatores como a “invenção da imprensa”, o desenvolvimento de um mercado de livros6 e de outros tipos de obras autorais, a consequente valorização econômica e social das obras literárias, artísticas e científicas, a criação da própria noção de subjetividade e de sujeito de direito7 em uma sociedade cada vez mais individualista8, fazem com que o sentimento de possuir uma ideia seja potencializado ao máximo. No parlamento francês, em janeiro de 1791, restaram registradas as palavras do constitucionalista Le Chapelier: “A mais sagrada, a mais legítima, a mais inatacável e, se assim o Um exemplo dessa construção, que também pode ser inserida no discurso tradicional dos direitos autorais, é a observação de Antônio CHAVES: “Com o desenvolvimento da indústria editorial, e como consequência das ideias novas que haviam de se propagar pela Reforma e pela Revolução Francesa, começa a cair em desagrado o regime dos monopólios, ao mesmo tempo que os escritores começam a inteirar-se melhor da importância de sua contribuição e a procurar uma melhor recompensa de seus esforços e de seus sacrifícios”. (CHAVES, Antônio. Proteção internacional do direito autoral de radiodifusão ... s/d). 6 Comentando o impacto da “invenção da imprensa” e o desenvolvimento de um mercado de livros, Peter BURKE afirma que a “situação mudou após a invenção da imprensa por Gutenberg – se é correto descrevê-la como uma invenção, porque os chineses já imprimiam livros mil anos antes. Graças à invenção de Gutenberg – se é que era sua, pois algumas pessoas acreditam que ele foi antecipado por um holandês - , passaram a circular centenas de cópias idênticas de um texto. Nessas circunstâncias as pessoas começaram a desenvolver um sentido mais preciso de propriedade intelectual e a pensar nos livros como o trabalho de ‘autores’ individuais, mais que a voz de uma tradição anônima.” (BURKE, Peter. A propriedade das ideias ... p.17). 7 Como demonstra Ricardo Marcelo FONSECA, a Modernidade teve como seu eixo central a noção de subjetividade, noção essa que contribuiu para a constituição, no Direito, do conceito de sujeito de direito. O autor, analisando o surgimento da figura do sujeito, afirma: “Saído das entranhas da crise do sistema corporativo medieval, insinuando-se na forma de reflexões filosóficas pós-medievais onde se entrevia o indivíduo, forjando-se pelos processos sociais, culturais e econômicos que marcaram a Europa Ocidental a partir do século XII, afirmando-se na tematização filosófica a partir do século XVII e, finalmente, reinando absoluto na elaboração do projeto iluminista do século XVIII, o sujeito se torna a referência necessária e o pilar central da modernidade. Presidido pelos ideais da autonomia, universalidade e individualidade, o sujeito se tornaria o epicentro de toda reflexão política, social (que depois se tornaria reflexão sociológica) e econômica. (...) E também da reflexão jurídica. Viu-se ainda como em meio a todo este processo é que a formulação do conceito de sujeito de direito também surgiu. No início insinuando-se no pensamento dos jusnaturalistas espanhóis, depois adquirindo forma e função no pensamento de Grócio e no contratualismo moderno e, finalmente, afirmando-se como conceito fundamental na teoria das relações jurídicas modernas, o sujeito de direito aparece também com os atributos da autonomia, da individualidade e da universalidade. O axioma da autonomia da vontade (e portanto racionalidade incondicional) daqueles que firmam seus negócios através dos contratos, o primado dos direitos individuais e o princípio da igualdade formal dos sujeitos de direito é que tornam possível o funcionamento do sistema jurídico na sua forma atual.” (FONSECA, Ricardo Marcelo. Do sujeito de direito ... p. 241). 8 “El individuo se ‘libera’ de esta manera de la dependencia de los vínculos de la estratificación social y de la organización política por castas y clases, pero entrega su libertad a la autonomia del sistema económico y a la transformación de las relaciones humanas en relaciones de intercambio entre cosas equivalentes, es decir, entrega su libertad a los automatismos de las llamadas leyes económicas y a la objetivación de todo valor en la forma del valor de cambio.” (BARCELLONA, Pietro. El individualismo propietario … p. 21). 5

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posso dizer, a mais pessoal das propriedades é a obra, fruto do pensamento de um autor”9. Esse talvez tenha sido o motivo e o discurso de justificação e legitimação, mais forte, utilizado para consagrar o atual sistema moderno de regulação do produto autoral. Nessa mesma perspectiva, Roger CHARTIER explica que é “no século XVIII que as coisas mudam, mas não necessariamente por iniciativa dos autores. São os livreiros-editores que, para defender seus privilégios, seja no sistema corporativo inglês, seja no sistema estatal francês, inventam a ideia do autor proprietário.”10 A questão é que se o autor pode se tornar proprietário das suas ideias (ao serem exteriorizadas), e a propriedade pode transitar economicamente (e juridicamente) em sociedade, o livreiro-editor também pode ser proprietário desses novos bens, desde que o manuscrito lhe seja devidamente cedido. Tudo isso, evidentemente, tem um impacto sobre a maneira de regular a produção, a exteriorização e a troca de ideias em sociedade. Sintetizando muito do que acima foi esboçado, afirma José Antônio Peres GEDIEL que no “contexto das transformações econômicas e sociais, ocorridas durante o processo de consolidação do capitalismo e dos Estados nacionais, a arte e as invenções tiveram seu valor econômico alterado e a crescente subjetivação dos direitos tornou possível que se lhes aplicasse o modelo de apropriação privada de bens, no âmbito do direito contemporâneo”11. Com a valorização econômica das ideias e a subjetivação dos direitos12 no campo da regulação do produto intelectual, a criação foi transformada em um bem jurídico de forte conteúdo patrimonial e, com isso, este “bem” passa a ser progressivamente apropriado e comercializado. Parece ser válido afirmar que em nenhum outro momento da história existiram tantos tipos e modelos de propriedades com as suas respectivas formas jurídicas. O imaterial também deve se tornar uma propriedade.

Por outro lado, o criador passa a ser o titular da sua criatividade, o proprietário

de suas ideias (desde que exteriorizadas), um sujeito de direitos (patrimoniais e morais). Novos bens

SANTOS, Newton Paulo Teixeira dos. A fotografia ... p. 15. CHARTIER, Roger. A aventura do livro ... p. 61-64. 11 GEDIEL, José Antônio Peres. Os transplantes de órgãos ... p. 34. 12 Como explica Natalino IRTI, “Il diritto moderno (o, se si preferisce, la modernità giuridica) si è consegnato per intero alla volontà degli uomini. Non c’è più um conoscere la verità del diritto – data dall`alto, e data una volta per sempre -, ma un incessante e tormentoso volere. ‘Volo, ergo sum’ è la divisa del diritto. (IRTI, Natalino. Nichilismo giuridico ... p. V). Nesse mesmo sentido, verificar também: IRTI, Natalino. L’ordine giuridico del mercato. 9

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são incorporados à esfera patrimonial do indivíduo, aspectos da pessoa humana começam, em certo sentido, a ser transformados em bens jurídicos passíveis de “integrarem” o trânsito jurídico e econômico existente em sociedade13. Parece ser este o “caminho tortuoso que leva à invenção do direito do autor.”14 Compreende-se que o surgimento de um mercado de livros, a extinção dos privilégios e do sistema de monopólios e a consequente Lei de Direitos Autorais (especialmente na França), consagrando a ideia de propriedade intelectual, assim como a Convenção de Berna, são aspectos de uma realidade complexa: o desenvolvimento de uma sociedade capitalista e a transformação das ideias em propriedades. O direito é “fundamental” neste processo. As elaborações e formulações jurídicas permitem, justificam, sustentam e reforçam essa nova ordem mundial. Nessa linha de raciocínio, EDELMAN traz um interessante exemplo histórico abordando um aspecto da história jurídica do cinema e da fotografia. Um exemplo que consegue demonstrar o surgimento de novos bens para o direito (e o papel “importante” da dimensão jurídica nesse processo), passíveis de titularidade, criados em virtude de sua valorização econômica e social. Essa história se passa em dois atos15. Segundo EDELMAN, com o surgimento de novas técnicas e tecnologias (os aparelhos fotográficos e as máquinas de filmar) a possibilidade de reprodução do real é ampliada. Antes, a sociedade e o Direito conheciam apenas a arte manual (pincel, cinzel, etc...,) e a arte abstrata (a escrita). A questão que surge para o direito é se o apertar de um botão por um fotógrafo ou o cineasta que dá volta a uma manivela são atividades criativas, passíveis de proteção jurídica. “O direito, surpreendido pela questão, dá a sua primeira resposta ‘resistindo’. O homem que mexe uma manivela ou que acciona um manípulo não são criadores: são máquinas”16. No primeiro ato o Direito não reconhece como criativas as atividades do fotógrafo e do cineasta, pois, são “trabalhos sem alma”. Conforme explica José Antônio Peres GEDIEL: “O Direito, entretanto, não precisou aguardar os avanços tecnológicos do século XX para defrontar-se com o problema da transferência da titularidade de elementos que, embora ligados ao ser humano e a sua expressão social, apresentavam-se materialmente destacados do sujeito. Se o corpo não podia, ainda, ser repartido e transferido entre sujeitos, o mesmo não se poderia dizer das criações intelectuais e artísticas, que ao se materializarem, reforçavam a ideia de que, em sentido jurídico próprio, eram coisas aptas a mudarem de titularidade e assumirem, por força dessa mudança, um valor econômico.” (GEDIEL, José Antônio Peres. Tecnociência, dissociação ... p. 65). 14 CHARTIER, Roger. A aventura do livro. p. 64. 15 EDELMAN, Bernard. O direito captado ... p. 51 e seguintes. 16 EDELMAN, Bernard. O direito captado ... p. 52. 13

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Ocorre que “o tempo da resistência não era economicamente neutro. Era o tempo do artesanato. A tomada em consideração das técnicas cinematográficas e fotográficas pela indústria vai produzir uma reviravolta radical: o fotógrafo e o cineasta devem tornar-se criadores sob pena de fazer perder à indústria o benefício da protecção legal”17. Dá-se a passagem do “trabalho sem alma” à “alma do trabalho”. Este é o segundo ato, “Desde o momento em que as forças produtivas exigiram, para o seu bom funcionamento, que esses produtos fossem protegidos pela lei sobre a propriedade literária e artística, bastou-lhe dizer: a máquina transmite a alma do sujeito. Quer dizer que lhe basta trocar os termos numa mesma estrutura: a máquina sem alma torna-se a alma da máquina”18. Apesar de tudo isso, a equação ainda não estava bem resolvida. A pessoa não poderia ser ao mesmo tempo um sujeito de direito e um objeto de relações jurídicas. Essa nova forma de regular a produção artística, científica e literária, embora transformasse o produto intelectual em novas formas de propriedades e, por isso, passíveis de entrar no trânsito econômico e jurídico em sociedade, não transferia a paternidade daquela expressão intelectual, entre outros atributos, a quem os adquirisse. Conforme explica José Antônio Peres GEDIEL: “A alienação do resultado concreto de sua ideia em tudo se assemelha à transferência da titularidade de coisas com valor puramente patrimonial. Contudo, a ideia inicial da qual resulta o produto, em virtude da sua origem singular, permanece, sempre, ligada ao sujeito, que pode, ou não, ter interesse em sua alteração ou reprodução. Esse vínculo indissolúvel entre a ideia criadora e o sujeito contribuiu para aprofundar a investigação a respeito de uma nova categoria de direitos, os direitos personalíssimos, que, mais tarde, iria servir para explicar os direitos subjetivos referentes às várias emanações da personalidade humana. A peculiaridade da origem do produto intelectual possibilitou aprimorar a noção de bem jurídico. Esta compreende a totalidade de coisas corpóreas ou incorpóreas, vinculadas à esfera jurídica do sujeito, independente de terem, ou não, expressão monetária. Mais tarde, a doutrina elaborou a noção de bens da personalidade, superando a identificação entre objeto da relação jurídica e coisa, em sentido puramente material e patrimonial”19.

Permanecia, assim, um vínculo indissolúvel entre a ideia criada e o autor, vínculo necessário para a atribuição de valor econômico à própria criação. Assim, os “aspectos imateriais 19 17 18

EDELMAN, Bernard. O direito captado ... p. 52. EDELMAN, Bernard. O direito captado ... p. 66-67. GEDIEL, José Antônio Peres. Os transplantes de órgãos ... p. 36-37.

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da obra, que permaneciam ligados ao autor, puseram em relevo a necessidade de ampliação da regulamentação jurídica das relações intersubjetivas estabelecidas entre autor e o adquirente da obra”20. Verificou-se que “o autor, ao transferir o produto e seu direito de reprodução, não transferia determinadas faculdades referentes à modificação ou alteração do conteúdo desse produto. Essas faculdades passaram a ser denominadas direitos morais do autor”21. Nesse percurso histórico o autor é inserido pelo direito ocidental, especialmente nos países que adotam a Convenção de Berna, em um modelo, na relação jurídica de direito privado, tornando-se sujeito de direitos patrimoniais e morais. Essa relação jurídica, que tem a sua origem no ato jurídico material da criação autoral, estabelece, inicialmente, vínculos jurídicos entre o autor e toda a sociedade, provocando o nascimento dos “direitos” e não mais de “privilégios”. Em linhas gerais, é dentro dessa moldura jurídica relativamente fechada, abstrata, racional e pretensamente científica, potencializada pelos discursos tradicionais dos direitos autorais, que são disciplinadas e se movimentam no plano do direito estatal as relações entre os autores, os editores, os produtores, os distribuidores, o mercado e a sociedade. As relações sociais são, assim, objetivadas pelas formas jurídicas. Ocorre que, apesar e para além da moldura e dos vínculos estabelecidos pelo direito (estatal) entre autores, produtores e distribuidores, autores e sociedade, existem inúmeros vínculos não jurídicos, mas normativos (decorrentes do desenvolvimento tecnológico e sua articulação com o mercado), que regulamentam essas relações e colocam “em xeque” o atual sistema de regulação autoral e os discursos jurídicos que procuram explicá-los.

3. Aceleração tecnológica e a questão dos direitos autorais As inovações tecnológicas sempre provocaram mudanças na sociedade e foram, muitas vezes, determinantes na questão da produção, da distribuição e da própria proteção das artes, da GEDIEL, José Antônio Peres. Os transplantes de órgãos ... p. 37-38. GEDIEL, José Antônio Peres. Os transplantes de órgãos ... p. 38. Ainda, segundo GEDIEL: “A busca de resposta ao problema jurídico suscitado pelos direitos autorais foi proposta com base em outras dissociações que, aparentemente, preservam a unidade da categoria conceitual clássica de pessoa. Para tanto, propôs-se a distinção entre direitos morais do autor, de caráter inalienável, porque ligados intimamente a ele, e direitos autorais, de natureza econômica, materializados no invento ou obra de arte, destacados do sujeito, logo, transferíveis e passíveis de valorização econômica e mercadológica.” (GEDIEL, José Antônio Peres. Tecnociência, dissociação ... p. 66). Sobre os direitos morais e patrimoniais do autor, verificar ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito de autor e direitos conexos. 20 21

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ciência e da literatura. De fato, a história da regulamentação jurídica das manifestações artísticas, científicas e literárias é marcada profundamente pelos processos de transformação e mudança da técnica (e da tecnologia), como ocorreu com a invenção da imprensa, que possibilitou a produção em série de obras literárias e provocou mudanças no regime de regulação das ideias em sociedade. A quantidade e os tipos de manifestações artísticas, científicas e literárias sempre dependeram, em certa medida, do estágio da técnica. Foi o avanço técnico que possibilitou a circulação e o surgimento de novas atividades e novos bens culturais como o cinema, a televisão e a fotografia, mas ajudou também a abandonar ou diminuir o prestígio de outras formas de atividades e de objetos culturais como o artesanato e a função de copista. O surgimento e o desenvolvimento dos direitos conexos aos direitos do autor estão, igualmente, ligados às mudanças e à evolução na tecnologia. Sem todo um aparato técnico que surgiu e se desenvolveu na sociedade industrial não seria possível sequer pensar na possibilidade de direitos dos produtores fonográficos e dos direitos das empresas de radiodifusão. A importância dos meios técnicos é, sem dúvida, fundamental, para os rumos da produção e da regulação jurídica das atividades artísticas, científicas e literárias. Com os avanços técnicos e com a invenção de novas tecnologias que produzem algum tipo de impacto ou de mudança na produção, no acesso e na distribuição de bens intelectuais, de natureza imaterial, todo o sistema jurídico de proteção das propriedades intelectuais também passa por um processo de questionamento e de reflexão intensos. Nas palavras de José Menezes e Teles, sintetizando muito do que já se disse habitualmente em matéria de direitos autorais nas últimas décadas, “a massificação da estruturação social, bem como os progressos da informática, das técnicas de reprografia e da tecnologia digital de reprodução e radiodifusão de sons e imagens colocam os mais graves desafios ao direito de autor que a história do conceito jamais sofreu.”22 Trata-se sim de um “novo mundo” – um mundo que não tem formas jurídicas adequadas e bem definidas. TELES, José Menezes e. Discurso do diretor-geral dos espectáculos ... p.21. Nesse mesmo encontro denominado Num Novo Mundo do Direito de Autor, em um outro discurso na sessão inaugural, essa posição também é sustentada: “O Direito de Autor e os Direitos Conexos são objecto neste momento da maior revolução que jamais viveram nos seus mais de dois séculos de história. É para sobre isso refletirmos que aqui nos encontramos.” (LOPES, Pedro Santana. Discurso de sua excelência o secretário de Estado da cultura, ... p. 31). 22

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Atualmente, a reflexão a respeito dos direitos patrimoniais e de personalidade do autor passa (ou deveria passar), necessariamente, pela discussão do impacto (na sociedade) causado pelo surgimento de novas tecnologias e sua aceleração exponencial. Laymert Garcia dos SANTOS denomina este processo de “aceleração da aceleração tecnocientífica”23 em que a racionalidade econômica é subordinada à racionalidade tecnocientífica. Explicando esse processo, o autor afirma que “o princípio da competitividade obriga a racionalidade econômica a atrelar-se à racionalidade tecnocientífica”24, assim, as decisões de investimento são subordinadas não às taxas de retorno e sim à dinâmica da inovação, “como se a corrida tecnológica lançasse as empresas numa constante fuga para frente, ou numa constante antecipação do futuro.”25 Tudo isso “se passa então como se estivéssemos vivenciando um período de ondas de revolucionarização que, emergindo de dentro do capitalismo, lhe dão novo alento e vão lhe abrindo novas perspectivas: é a Revolução Eletrônica, seguida pela Revolução das Comunicações, seguida pela Revolução dos Novos Materiais e pela Revolução Biotecnológica.”26 Todo esse processo submete a vida humana ao domínio da máquina e favorece o desenvolvimento de um certo irracionalismo nas pessoas, dominadas pelos desejos impostos por esse sistema.27 É a “tendência à perda do humano”28 que combina perversamente a mecanização da vida humana (operada pela tecnologia) e a constituição de um sujeito não racional dominado pelos seus desejos (mercado), em que a última fase desse processo é a comercialização da própria vida.29 Isso tudo não é novidade em matéria de direitos autorais, mas é observado de forma muito mais intensa atualmente no atual sistema de patentes. 30 SANTOS, Laymert Garcia dos. Tecnologia, perda do humano … p. 294. SANTOS, Laymert Garcia dos. Tecnologia, perda do humano ... p. 293. 25 SANTOS, Laymert Garcia dos. Tecnologia, perda do humano ... p. 294. 26 SANTOS, Laymert Garcia. Tecnologia, perda do humano ... p. 294. Segundo Laymert Garcia dos SANTOS, “O impacto crescente que essa evolução econômica e tecnocientífica exerce sobre as sociedades e os efeitos colaterais que ela suscita em todas as áreas começam a ser sentidos e percebidos, mas ainda estamos longe de poder analisá-los e avaliá-los. De todo modo, os aspectos sociais e ambientais negativos que ela já explicitou não parecem arranhar, quanto mais comprometer, a legitimidade do progresso da ciência e da tecnologia.” (SANTOS, Laymert Garcia dos. Tecnologia, perda do humano ... p. 294). 27 Nas palavras de Laymert Garcia dos SANTOS: “A racionalização da vida leva o homem a submeter-se às máquinas que ele mesmo construiu; por outro lado, o progresso da ciência e da tecnologia caminha em sentido oposto ao do progresso da moralidade da conduta humana, já que o processo fortalece um modo de ser pré-reflexivo, não-racional e não-espiritual, e nem por isso instintivo.” (...) “a mecanização da vida humana e a transformação do homem num sujeito completamente não racional perseguindo seus desejos são faces da mesma moeda (...) o progresso da ciência e da tecnologia caminha em sentido oposto ao do progresso da moralidade da conduta humana.” (SANTOS, Laymert Garcia. Tecnologia, perda do humano ... p. 299-300). 28 SANTOS, Laymert Garcia. Tecnologia, perda do humano ... p. 298-301. 29 Nesse sentido, verificar CORRÊA, Adriana Espíndola. O corpo digitalizado: bancos de dados genéticos e sua regulação jurídica. 30 Nesse sentido, verificar SANTOS, Anderson Marcos dos. Política, aceleração tecnoeconômica e patentes: Devir tecnológico e futuro do humano. 23 24

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Nesse amplo “espaço de discussão”, os discursos e as “verdades” que começam a “ganhar sustentação” no direito devem ser analisados com muito cuidado. Com as novas tecnologias o modelo de regulação dos direitos autorais pode vir e vem sofrendo profundas transformações. No entanto, o que não se verifica, ainda, é uma mudança efetiva na direção da relação entre autor, sociedade, mercado, produção e distribuição de bens culturais e a sua regulação jurídica. Percebe-se que a discussão no direito não está no eixo da mudança ou da reflexão sobre novas possibilidades de regulação do produto autoral em sociedade, ela permanece, em regra, na linha da continuidade e do reforço ao modelo, consagrado na Modernidade, de apropriação privada das manifestações intelectuais. Muitos problemas são discutidos, muitas hipóteses são levantadas, mas, o que se verifica é que, apesar de algumas mudanças estarem ocorrendo na área dos direitos autorais em virtude do desenvolvimento tecnológico (mudanças que abrem espaço, inclusive, para se pensar em um outro modelo de regulação das ideias em sociedade31), permanece com força o discurso tradicional dos direitos autorais.32 Há uma forte tendência na manutenção do mesmo sistema, apesar de sua inadequação. Ocorre que a “função autor” e o “paradigma” profundamente individualista em que foram consagrados os direitos autorais, hoje, estão sendo colocados em questão. A Internet e as inúmeras tecnologias e programas de criação, reprodução e distribuição de conteúdos modificam profundamente a dimensão social e colocam desafios muito complexos para o direito. O surgimento (e a hegemonia) de “novos participantes” neste cenário, como o Google, e os questionáveis discursos de acesso e universalização da cultura promovidos por estes mesmos participantes são elementos que também devem ser analisados com lentes críticas. Conforme observam alguns autores que trabalham com a “história cultural”, verifica-se um certo desaparecimento da noção moderna de autor e de obra. Segundo Roger CHARTIER, “Hoje, com as novas possibilidades oferecidas pelo texto eletrônico, sempre maleável e aberto a reescrituras múltiplas, são os próprios fundamentos da apropriação individual dos textos que se vêem colocados em questão.” (...) “Com a revolução eletrônica, as possibilidades de participação do leitor, mas também os riscos de interpolação, tornam-se tais que se embaça a ideia de texto, e também a ideia de autor. Como se o futuro fizesse ressurgir a incerteza que caracterizava a posição do autor durante a Antiguidade.” (CHARTIER, Roger. A aventura do livro ... p. 24). Para Peter BURKE, “o modo como estamos aprendendo a escrever na era eletrônica se assemelha mais à criação coletiva da era do manuscrito ou mesmo da era oral do que à individualidade da era da impressão.” (BURKE, Peter. A propriedade das ideias ... p. 17). 31

Como expressam as palavras de José Menezes e TELES: “Sim, meus Senhores, o Direito de autor está a mudar. Importa, porém, que mude dentro dos cânones próprios da Ciência Jurídica.” (TELES, José Menezes e. Discurso do diretor-geral ... p.21). 32

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Constata-se, ainda, grandes perplexidades de muitos autores com o desmoronamento de todo o discurso jurídico tradicional em matéria de direitos autorais, elaborado nos séculos XIX e XX. As ideias já não se encaixam muito bem (se é que um dia se encaixaram) às formas que visam sua proteção. A própria ideia de uma nova lei de “direito de autor” ou “direitos autorais” é algo questionável dada a velocidade das inovações tecnológicas e a “aceleração” do tempo presente.33 A dogmática jurídica em matéria de direitos autorais e propriedades intelectuais envelheceu e tem sérias dificuldades para se renovar. Encontrar novos parâmetros normativos e interpretativos para “dar conta” destas novas “realidades” não é tarefa fácil.34 Não existem fundamentos seguros ou modelos normativos definitivos. Qualquer conclusão envolvendo esses questionamentos deve ser sempre provisória.

4. Referências ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito de autor e direitos conexos. Coimbra: Editora Coimbra, 1992. BARCELLONA, Pietro. El individualismo Propietario. Madrid: Editorial Trotta, 1996. BURKE, Peter. A propriedade das idéias. Folha de São Paulo, São Paulo, 24 jun. 2001. Mais!, p.16-17. CHARTIER, Roger. A aventura do livro do leitor ao navegador. São Paulo: Editora da UNESP, 1998. CHAVES, Antônio. Proteção internacional do direito autoral de radiodifusão. São Paulo: Max Limonad, s/d. CÔRREA, Adriana Espíndola. O corpo digitalizado: bancos de dados genéticos e sua regulação jurídica. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. DARNTON, Robert. A filosofia por baixo do pano. In: DARNTON, Robert; ROCHE, Daniel (orgs.). Revolução impressa: a imprensa na França 1775-1800. São Paulo: Edusp, 1996. DARNTON, Robert. Boemia literária e revolução: o submundo das letras no Antigo Regime. Trabalhos interessantes sobre essa questão são encontrado na obra WACHOWICZ, Marcos (org.). Porque mudar a Lei de Direito Autoral: estudos e pareceres. 34 António Manuel Hespanha demonstra o envelhecimento da atual dogmática jurídica, “um saber datado, com mais de dois séculos de idade, referido a um modelo de poder que não é o de hoje”. Segundo Hespanha, demostrar (HESPANHA, António Manuel. Pluralismo Jurídico e Direito Democrático ..., p. 15) 33

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São Paulo: Companhia das Letras, 1987. DARNTON, Robert. Edição e sedição: o universo da literatura clandestina no século XVIII. São Paulo: Companhia das Letras, 1992. EDELMAN, Bernard. O direito captado pela fotografia: elementos para uma teoria marxista do direito. Coimbra: Perspectiva Jurídica-Centelho, 1976. FONSECA, Ricardo Marcelo. Do sujeito de direito à sujeição jurídica: uma leitura arqueogenealógica do contrato de trabalho. Curitiba, 2001, 258 f., Tese (Doutorado em Direito), Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. GEDIEL, José Antônio Peres. Os transplantes de órgãos e a invenção moderna do corpo. Curitiba: Moinho do Verbo, 2000. GEDIEL, José Antônio Peres. Tecnociência, dissociação e patrimonialização jurídica do corpo humano. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. HESPANHA, António Manuel. Pluralismo Jurídico e Direito Democrático. São Paulo: Annablume, 2013. IRTI, Natalino. L’ordine giuridico del mercato. 2ª ed. Roma-Bari: Laterza, 2004. LOPES, Pedro Santana. Discurso de sua excelência o secretário de Estado da cultura, In: Num novo mundo do direito de autor (II congresso ibero-americano de direito de autor e direitos conexos). Tomo II, Lisboa: Edições Cosmos / Livraria Arco Íris, 1994. SANTOS, Anderson Marcos dos. Política, aceleração tecnoeconômica e patentes: Devir tecnológico e futuro do humano, Campinas, SP, 2012. Tese (doutorado) - Universidade Estadual de Campinas, Instituto de Filosofia e Ciências Humanas. SANTOS, Laymert Garcia dos. Tecnologia, perda do humano e crise do sujeito do direito. In: OLIVEIRA, Francisco de; PAOLI, Maria Célia. Os sentidos da democracia: políticas do dissenso e hegemonia global. Petrópolis: Vozes. 1999. p. 291-306. SANTOS, Newton Paulo Teixeira dos. A fotografia e o direito do autor. 2a ed., São Paulo: LEUD, 1990. TELES, José Menezes e. Discurso do diretor-geral dos espectáculos. In: Num novo mundo do direito de autor (II congresso ibero-americano de direito de autor e direitos conexos). Tomo II, Lisboa: Edições Cosmos / Livraria Arco Íris, 1994. WACHOWICZ, Marcos (org.). Porque mudar a Lei de Direito Autoral: estudos e pareceres. Florianópolis: Editora Funjab e Fundação Boiteux, 2011.

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Vidal. Série Boi Cycle Técnica, Pintura digital

BOI CYCLE

Os desenhos que ilustram a presente obra jurídica fazem parte de uma série de 20 ilustrações inicialmente concebidas para abordar a mobilidade urbana, onde os animais de locomoção de outrora são substituídos por máquinas simples, como a bicicleta no caso. A utilização de figuras inicialmente femininas com elementos da tauromaquia contrapõem a liberdade e a força bruta, podendo também ser interpretada como uma metáfora do poder opressor ou da capacidade para autoafirmação e emancipação pela liberdade do movimento. Por incrível que pareça o processo criativo foi iniciado através de uma norma imprópria e ainda no definida em nossa legislação autoral, a refundição, onde trabalhei o elemento “bicicleta” sobre uma fotografia de um elefante em movimento. A partir disso é que passei para a figura do touro, onde o movimento ganhou velocidade, fertilidade e força até se sintetizar em linhas simples, quase eu tridimensionais para escultura, onde o animal sintetiza-se numa mesa, a bicicleta num resumo de traços e o (a) ciclista simplesmente some diante da chegada ao ponto final. Vidal

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ARTIGOS SOBRE PROPRIEDADE INTELECTUAL Integrantes que atuaram e redigiram: Fernando Previdi Motta Helio Camargo de Abreu Leonardo Tessler Luiz Gustavo Vard창nega Vidal