Después de la violencia. Memoria y justicia

DespuĂŠs de la violencia Memoria y justicia

BIBLIOTECA josé martÍ

Justicia & Conflicto

Grupo de Estudios de Derecho Penal y Filosofía del Derecho

Coordinadores Gloria María Gallego García Juan Oberto Sotomayor Acosta

Consejo Editorial Perfecto Andrés Ibáñez, Magistrado Tribunal Supremo Español Francisco Cortés Rodas, Universidad de Antioquia (Colombia) José Luis Díez Ripollés, Universidad de Málaga (España) Luigi Ferrajoli, Università degli Studi Roma Tre (Italia) María José González Ordovás, Universidad de Zaragoza (España) Luis Prieto Sanchís, Universidad de Castilla La Mancha (España) Jaime Sandoval Fernández, Universidad del Norte (Colombia)

Después de la violencia Memoria y justicia

María José Bernuz Beneitez Andrés García Inda Coordinadores académicos

Traducción de

Ángela Calvo de Saavedra

Bernuz Beneitez, María José Después de la violencia. Memoria y justicia / Gloria María Gallego, Reyes Mate, et al.; compiladores Andrés García Inda, María José Bernuz. – Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad EAFIT, 2015.

288 páginas: 21 cm.

Incluye bibliografías.

1. Solución de conflictos 2. Proceso de paz 3. Justicia restaurativa. 4. Justicia transicional I. Bernuz Beneitez, María José II. Mate, Reyes, 1942- III. García Inda, Andrés, compilador IV. Tít.

303.69 cd 21 ed.

A1473610 .

CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

© María José Bernuz Beneitez © Andrés García Inda La presente edición, 2015 © Siglo del Hombre Editores www.siglodelhombre.com © Universidad eafit www.eafit.edu.co

Diseño de carátula Alejandro Ospina Diseño de la colección y armada electrónica Precolombi, David Reyes

ISBN: 978-958-665-331-2

Impresión Carvajal Soluciones de Comunicación S.A.S. Calle 17 n.º 69-85, Bogotá D. C. Impreso en Colombia-Printed in Colombia

Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.

Índice

Sobre los límites y las posibilidades de la justicia restaurativa en contextos transicionales......................... 9 María José Bernuz Beneitez y Andrés García Inda

Paz con justicia...................................................................... 37 Reyes Mate

El lugar del perdón en la justicia en contextos de transición política....................................................... 57 Xabier Etxeberria Mauleon

Justicia transicional. Enigmas y aporías de un concepto difuso............................................................... 99 Juan Antonio García Amado

La cuadratura del círculo: una evaluación temprana del proceso de paz en Colombia.................................... 155 Hernando Valencia Villa

Diálogos de paz o victoria militar. ¿Paz por medio de la guerra?.................................................................... 183 Gloria María Gallego García

El valor de la palabra. Experiencia de encuentros restaurativos entre víctimas y exmiembros de ETA....... 233 Julián Carlos Ríos Martín

Epílogo.................................................................................. 275 Carlos Piñeyroa Sierra

Sobre los límites y las posibilidades de la justicia restaurativa en contextos transicionales María José Bernuz Beneitez Andrés García Inda Universidad de Zaragoza

1. Sobre el origen del libro y de esta idea Una de las formas más ilustrativas de explicar el contenido de un libro es revelar su origen y la forma en que se concibe. En el caso de este volumen, todo empezó después de la presentación de un texto en torno al tema de las relaciones entre la justicia y el derecho.1 La discusión brillante y lúcida de uno de los presentadores, Pedro Luis Martínez Pallarés, en torno a algunos de los temas abordados en el libro como eran, entre otros, la justicia, la solución de los conflictos o el perdón, hizo que nos planteáramos la posibilidad de continuar en otro momento y en distinto espacio 1

Vid. más precisamente Pedro Luis Blasco, La justicia entre la moral y el derecho, Madrid, Trotta, 2013.

9

maría josé bernuz beneitez , andrés garcía inda

la discusión sobre la justicia y sus distintas dimensiones. El hecho de que Pedro Luis Martínez colaborara con la Fundación Giménez Abad y que, de entrada, le pareciera una buena idea, hizo que les propusiéramos organizar una sesión en el marco de un ámbito proclive a la discusión como son los seminarios y las jornadas que organiza esta Fundación integrada en las Cortes de Aragón.

Inicialmente, les propusimos organizar una jornada en torno a la justicia restaurativa. De un lado, habíamos organizado en la Facultad de Derecho un diploma de especialización sobre “Justicia restaurativa y gestión de la convivencia”, que había obtenido muy buenas críticas tanto de profesores como de los estudiantes que participaron en el mismo. De otro lado, conocíamos la implicación de la Fundación en la tarea de promover el reconocimiento y la visibilización de las víctimas de delitos graves o de su interés por el debate sobre los procesos de justicia transicional. De ahí surgió la idea de intentar compatibilizar los dos objetivos para analizar las posibilidades que ofrece la justicia restaurativa en situaciones de justicia transicional. La tarea no resultaba evidente porque se trata de “justicias” que miran hacia distintos objetivos: si la justicia transicional se centra fundamentalmente en resolver la cuestión política, en obviar determinadas cuestiones para ofrecer estabilidad a un Estado cosido por heridas de larga duración (sea dictadura, guerras de todo tipo,…), la justicia restaurativa mira el daño que un conflicto del tipo que sea hace en las personas y ofrece vías dialogadas para resolverlo. Si la primera adopta una perspectiva que podríamos llamar “macro”, la segunda podría ser caracterizada desde un punto de vista “micro”. El reto era ese, ver en qué punto pueden colaborar ambos tipos de justicia y en qué lugar sus perspectivas resultan irreconciliables.

2. ¿Qué es la justicia restaurativa?

Para poder comprender un poco la idea de justicia es preciso ir más allá de la clásica y genérica definición de Ulpiano que decía 10

sobre los límites y las posibilidades de la justicia restaurativa …

que esta consiste en dar a cada uno su derecho, lo suyo. ¿En qué consiste ese derecho? ¿Qué es lo suyo, lo que le pertenece, lo que merece? Para poder concretar el sustantivo hace falta acudir a los adjetivos. Uno de esos adjetivos, que trata de precisar la idea de lo justo y la justicia, es el “restaurativo”, entendido normalmente como diferenciación (o incluso por contraposición) respecto a otras versiones o concepciones de la justicia (“retributiva”, “utilitarista”, etc.).

Pero definir la justicia restaurativa tampoco es tarea fácil.

Quizás, entre otras razones, porque aunque hunde sus raíces en tradiciones culturales muy amplias, se trata de un planteamiento teórico relativamente nuevo (a efectos meramente orientativos, y con todas las limitaciones que implica tratar de establecer una fecha de nacimiento en la historia de las ideas, podríamos cifrar su origen en la década de los setenta del pasado siglo), pero que a la vez ha realizado un largo recorrido en los últimos años. Más precisamente, desde la década de los noventa ha conocido una gran expansión que la ha llevado a todos los rincones del planeta, fomentando que haya sido adoptada y adaptada a muy distintas formas de entender la justicia y la solución de los conflictos. En todo caso, hay que decir que casi todas esas perspectivas parten de un cansancio hacia las formas clásicas (principalmente judiciales) de hacer justicia, que colocan al Estado y su ius puniendi en primer lugar. Comparten una idea de transformación de los mecanismos de respuesta al delito y al comportamiento desviado que visibilicen aquellos elementos ocultados por la justicia tradicional. Apuestan por iluminar la figura de quien ha sufrido más intensamente las consecuencias del delito, la víctima, que en la justicia tradicional queda relegada a un segundo lugar (y por ello, victimizada de nuevo). Evidencian la importancia de que quien delinquió se responsabilice del delito cometido, repare el daño de forma significativa para él y para la víctima, contribuyendo así a resolver el conflicto que enfrenta a las partes y a restaurar las relaciones interpersonales. Consideran esencial implicar a la comunidad (de la víctima y de quien delinquió) en la tarea 11

maría josé bernuz beneitez , andrés garcía inda

de resolver el conflicto y de integrar a víctima y agresor en sus comunidades de origen.

Pero lo que define fundamentalmente a la justicia restaurativa no es simplemente el hecho de plantearse como “alternativa” al sistema judicial tradicional. Por un lado, porque hay formas de justicia restaurativa que quieren ser compatibles con el sistema judicial (incluso en su versión “tradicional”, podríamos decir).

Por otro, porque pueden existir formas de resolución de conflictos alternativas al sistema judicial que no son restaurativas. Y a todo ello se añade el hecho de que no todo el mundo entiende la “restauratividad”, por así llamarla, de la misma manera. ¿Qué es lo que caracteriza, entonces, a la justicia restaurativa?

Johnston y Van Ness aseguran que para que una práctica pueda ser calificada de restaurativa deberá incluir uno o varios de los siguientes elementos:2 a) un proceso informal que tienda a integrar víctimas, agresores y otras personas próximas a unos y otros o al delito en una discusión sobre cuestiones relativas a qué ocurrió, qué daño se produjo, qué debería hacerse para reparar el daño y prevenir otros daños o conflictos; b) un especial énfasis en la potenciación y promoción de los ciudadanos cuyas vidas han quedado afectadas por delitos, conflictos o daños; c) un esfuerzo por parte de quienes toman decisiones o quienes las facilitan de cara a promover respuestas que no se dirijan tanto a estigmatizar o castigar a quienes delinquen, como a asegurar que estos reconozcan y asuman una responsabilidad para corregir y reparar el daño que causaron de forma que beneficie directamente a los perjudicados, como un primer paso para la reintegración en la comunidad; 2

12

Vid. Gerry Johnston y Daniel W. van Ness, “The meaning of restorative justice”, en Gerry Johnston y Daniel W. Van Ness, Handbook of Restorative Justice, Cullompton, Willan Publishing, 2007, p. 7.

sobre los límites y las posibilidades de la justicia restaurativa …

d) quienes toman decisiones o quienes las facilitan deberán asegurarse de que el proceso de toma de decisiones y sus resultados se guíen por ciertos principios y valores que socialmente son considerados como deseables en cualquier relación con los demás: respeto, minimización del uso de la violencia y la coerción, preferencia de la inclusión sobre la exclusión; e) quienes toman decisiones o quienes las facilitan deberán prestar especial atención al daño producido a las víctimas y a las necesidades que resulten del delito cometido, así como a los medios necesarios para curar unos y satisfacer otras; f) un especial cuidado de cara a reforzar o reparar las relaciones interpersonales usando el poder de las relaciones saludables para resolver situaciones difíciles.

Para determinar la idea que tenemos de la justicia restaurativa es muy importante aclarar qué elementos consideramos esenciales de la misma y cuáles no. De hecho, la doctrina ha tendido a hablar de tres grandes concepciones de justicia restaurativa en función de los valores y principios que asume como propios e inherentes a la misma: la concepción del encuentro, la de la reparación y la transformadora.3 Para la primera, el elemento sine qua non de la justicia restaurativa es que las partes que voluntariamente así lo decidan, se encuentren y discutan sobre el delito y sus consecuencias.

Aseguran que en los nuevos procesos de justicia restaurativa que se han ido desarrollando —tanto mediaciones, como círculos o conferencias— es esencial que los implicados o afectados por el delito o por un comportamiento antisocial (víctimas, delincuentes y comunidades de ambos, principalmente), en lugar de esperar pasivamente a que las instituciones decidan qué hacer con el delito y resuelvan el caso, se reúnan en un entorno informal pero seguro, y con el apoyo de un “facilitador” dialoguen 3

Estas tres concepciones han sido explicadas muy claramente por Johnston y Van Ness, “The Meaning of Restorative Justice”, op. cit., pp. 5-23.

13

maría josé bernuz beneitez , andrés garcía inda

sincera y abiertamente pero de forma respetuosa sobre lo ocurrido, expresen sus sentimientos y emociones y hablen sobre lo que debería hacerse para resolver el conflicto y reparar el daño causado. Afirman con rotundidad que el encuentro entre las partes ofrece a las víctimas la posibilidad de que se les restituya la cosa o se les repare el daño causado; les da voz para expresar sus sentimientos, las consecuencias que para ellas ha tenido el delito y para decidir sobre los efectos del mismo; contribuye a reducir el miedo e incrementar la sensación de seguridad cuando la víctima, a través del diálogo, ve la persona que hay detrás de quien la agredió.

Los defensores de esta concepción del encuentro insisten en los efectos beneficiosos que tiene el diálogo entre las partes predispuestas al mismo, y defienden que esos beneficios se pueden considerar ya como un resultado para tener en cuenta al evaluar la justicia restaurativa. Aseguran que el encuentro de las partes y el diálogo sincero entre ellas es capaz de: a) cambiar las actitudes de quien delinque, rehabilitándolo y reduciendo las posibilidades de que reincida; b) disuadirlo de cometer otros delitos porque para quien delinque no es fácil encontrarse con la víctima en presencia de familia y amigos; c) reforzar las normas, porque el diálogo con las personas implicadas en el delito subraya su sentido e importancia.

Por su parte, los defensores de la concepción restaurativa o reparadora se centran en las consecuencias del delito y en su reparación. Cuestionan el concepto tradicional de la justicia según el cual la injusticia o el dolor que produce un delito debe ser corregida mediante un sufrimiento proporcional al daño causado. E insisten en que la simple generación de sufrimiento proporcional, ni devuelve las cosas a su situación primigenia, ni satisface a la víctima, ni consigue ofrecer una sensación duradera de justicia. De hecho, aseguran que para hacer justicia es esencial reparar tanto el daño causado como las relaciones que se han visto afectadas por el delito. Así, para los defensores de este modelo, la simple reparación del daño y de las relaciones es 14

sobre los límites y las posibilidades de la justicia restaurativa …

suficiente para considerar que se ha hecho justicia, dejando de lado cómo se llegue a esa reparación.

Frente a las dos concepciones previas que intentan ofrecer mecanismos novedosos de respuesta al delito, la concepción transformadora entiende la justicia restaurativa como una forma distinta de entendernos a nosotros mismos y de relacionarnos con los demás en nuestra vida diaria. Se trata de un paso previo que acabará modificando la forma de entender y de hacer justicia. Considera que, más allá de los efectos que tiene la justicia restaurativa en las personas implicadas en un delito o en un conflicto, esta debe tener una dimensión más amplia y aspirar a la transformación social. Principalmente, porque si no se produce ese cambio radical, a nivel individual y social, en la forma de entender las relaciones sociales y de resolver los conflictos, cualquier esfuerzo para cambiar prácticas específicas no tendrá éxito, obtendrá resultados a muy corto plazo y no logrará una sociedad más justa.

Hay quienes, dadas las dificultades evidentes para ofrecer una definición precisa sobre qué significa la justicia restaurativa, prefieren apostar, al menos inicialmente, por pensar una definición negativa, de lo que no es. Así es como, en su tiempo, iniciaba Howard Zehr su Little Book of restorative justice, como una forma para acabar con los falsos mitos que se han ido construyendo en torno a la misma.4 Aseguraba Zehr que la justicia restaurativa, tal y como se entendió en ese primer momento fundacional, no puede identificarse necesariamente con el perdón o la reconciliación, aunque puedan lograrse; ni se puede equiparar única y exclusivamente con la mediación, porque hay otros procesos restaurativos igual o más efectivos en función de las circunstancias del caso; ni puede venderse como una nueva política criminal que —aunque lo consiga— logra reducir la reincidencia o la 4

El planteamiento de Zehr resulta especialmente sintético, al igual que lo fue el planteamiento inicial de los defensores de la justicia restaurativa; cfr. Howard Zehr, The Little Book of Restorative Justice, Intercourse, GoodBooks, 2002.

15

maría josé bernuz beneitez , andrés garcía inda

delincuencia; ni aspira a convertirse en una alternativa más leve para los casos poco graves, o para quienes han cometido su primer delito; ni se trata de un nuevo invento norteamericano; ni debe entenderse como la panacea que logrará acabar con todos los problemas del sistema legal y judicial; ni como una alternativa radical a las cárceles (que seguirán existiendo); ni tampoco es algo radicalmente distinto de un planteamiento retributivo.

Más que un programa específico, la justicia restaurativa es una línea de trabajo, una orientación y una filosofía en la forma de comprender el conflicto y las vías de solución del mismo.5

3. ¿Un nuevo paradigma de justicia? ¿Retributivo frente a restaurativo?

Como apuntábamos al principio, es bastante recurrente presentar la justicia restaurativa como un nuevo modelo de hacer justicia, distinto al que ofrece la justicia retributiva. Se podría decir que la justicia restaurativa se construye, al menos inicialmente, contra la justicia penal, calificada de retributiva. De hecho, esta contraposición radical entre los dos modelos se ha utilizado tradicionalmente para plantear las bondades de la justicia restaurativa y presentarla como una alternativa atractiva a la retributiva.

Y es cierto que, en sus inicios, cuando se empieza a hablar de justicia restaurativa como un paradigma distinto, era preciso presentar clara y nítidamente las ventajas del nuevo modelo para que fueran comprendidas por todos los sectores que podían verse implicados en ello: jueces y fiscales, abogados, operadores sociales o fuerzas de seguridad. De hecho, si el término justicia restaurativa ha conseguido tal difusión es porque se ha logrado sintetizar en unas cuantas palabras claras y comprensibles para una gran amplitud de personas.

5 Cfr.

16

ibid., pp. 8-13.

Adqui er aes t el i br oennues t r apági na

l i br er i as i gl o. c om

¡ Enví osac ual qui erdes t i nonac i onalei nt er nac i onal !

Si gl odelHombr eEdi t or es|Cr a31ANo. 25B50|T el . : ( 571)3377700 i nf o@s i gl odel hombr e. c om