Historias críticas del derecho

Historias crĂ­ticas del derecho

BIBLIOTECA UNIVERSITARIA Ciencias Sociales y Humanidades

NUEVO

PENSAMIENTO

JURÍDICO

Colección dirigida por Daniel Bonilla Maldonado y Jorge González Jácome

COMITÉ EDITORIAL Carlos Morales de Setién Ravina Eduardo Cifuentes Diego López Juny Montoya

Historias críticas del derecho Morton J. Horwitz Duncan Kennedy Robert W. Gordon

Estudio preliminar Jorge González Jácome

Kennedy, Duncan

Historias críticas del derecho / Duncan Kennedy, Morton J. Horwitz, Robert W. Gordon; traducción y prólogo Jorge González Jácome. -- Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2017.

272 páginas; 18 cm. -- (Nuevo pensamiento jurídico)

1. Derecho - Historia y crítica 2. Filosofía del derecho 3. Teoría del derecho I. Horwitz, Morton, autor II. Gordon, Robert W, autor III. González Jácome, Jorge, traductor IV. Tít.

V. Serie.

340.1 cd 21 ed.

A1578158 CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

Artículos originales © Morton J. Horwitz, The Rise of Legal Formalism, 19 The American Journal of Legal History 251 (1975). © Duncan Kennedy, Toward an Historical Understanding of Legal Consciousness: The Case of Classical Legal Thought in America, 1850-1940, 3 Research in Law and Sociology 3 (1980). © Robert W. Gordon, Critical Legal Histories, 36 Stanford Law Review 57 (1984). © La presente edición, 2017 © De la traducción, Jorge González Jácome © Del estudio preliminar, Jorge González Jácome © Siglo del Hombre Editores Cra. 31A n.º 25B-50 Bogotá, D. C. PBX 337 77 00 • Fax 337 76 65 http://libreriasiglo.com © Universidad de los Andes | Vigilada Mineducación Reconocimiento como Universidad: Decreto 1297 del 30 de mayo de 1964.

Reconocimiento de personería jurídica: Resolución 28 del 23 de febrero de 1949 Minjusticia. www.uniandes.edu.co Portada Amarilys Quintero Armada electrónica David Reyes ISBN: 978-958-665-447-0 ISBN EPUB: 978-958-665-454-8 ISBN PDF: 978-958-665-455-5 (Colección) ISBN: 978-958-665-000-6 Impresión Digiprint Editores SAS Calle 63 n.° 70 D-34, Bogotá D. C. Impreso en Colombia - Printed in Colombia Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de ­información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, ­magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la ­Editorial.

ÍNDICE

Los debates sobre la historia del derecho: de las teorías reflejo a la relativa autonomía del campo jurídico.............................

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Jorge González Jácome

Introducción............................................................... 13 I. La propuesta del Law and Society como una crítica antiformalista.................................... 17 II. La crítica del cls: tomarse el derecho en serio (no solo la sociedad).............................. 25 III. Historias críticas del derecho............................. 35 A. El primer libro de Horwitz y el derecho como campo de batalla de intereses sociales.......................................................... 38 B. Kennedy y Gordon: la relativa autonomía de la conciencia jurídica............................... 43 IV. Problemas de la historia crítica: ¿historia o teoría del derecho?.......................................... 52 V. El debate por la historia crítica del derecho en América Latina.............................................. 66

El ascenso del formalismo jurídico. ..................

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Morton J. Horwitz

I. ............................................................................ 77 II. ............................................................................ 82 III. ............................................................................ 87

Hacia una comprensión histórica de la conciencia jurídica: el caso del pensamiento jurídico clásico en

Estados Unidos, 1850-1940.................................... 103 Duncan Kennedy

I. ............................................................................ 105 II. ............................................................................ 110 III. ............................................................................ 114 IV. ............................................................................ 116 V. ............................................................................ 126 VI. ............................................................................ 133 VII. ............................................................................ 135 VIII............................................................................. 140 Un glosario de términos a modo de resumen............. 142

Historias críticas del derecho............................ 145 Robert W. Gordon

I. La visión dominante: el funcionalismo evolutivo............................................................. 150 A. Puntos comunes............................................ 150 1. “Derecho” y “sociedad” son categorías sociales diferenciadas, y cada una puede ser descrita independientemente de la otra, pero se relacionan entre sí mediante varios mecanismos de nexos causales......................................... 152 2. Las sociedades tienen necesidades......... 153

3. Existe una trayectoria objetiva, determinada y ascendente de evolución social....................................... 154 4. Los sistemas jurídicos deben ser descritos y explicados en términos de sus respuestas funcionales a las necesidades sociales................................ 158 5. El sistema jurídico se adapta a las necesidades sociales cambiantes............. 159 B. Divisiones del funcionalismo........................ 162 II. Interludio: preguntas sobre el objetivo de este proyecto....................................................... 165 III. Críticas parciales: variaciones a la corriente dominante........................................................... 172 A. Variación n.º 1. Remplazar “necesidades” por “intereses”.............................................. 172 B. Variación n.º 2. Remplazar “dominación” por “necesidades”......................................... 177 C. Variación n.º 3. Debilitar los lazos instrumentales entre el derecho y la sociedad..................................................... 179 D. Variación n.º 4. Transformar las necesidades sociales del contexto por la contingencia.............................................. 190 E. Variación n.º 5. Llenar el vacío dejado por el colapso del funcionalismo con desentendimiento, ideologías legitimadoras o ritualismo simbólico.................................. 201 1. Desentendimiento................................... 202 2. El derecho como ideología (legitimadora).......................................... 211 3. El derecho como símbolos y rituales...... 215 F. Variación n.º 6. Construir explicaciones a partir de diferentes líneas narrativas.......... 216 G. Variación n.º 7. Historiar la conciencia........ 220

IV. Generalización y profundización de las críticas: historias críticas del derecho................. 224 A. Desdibujando la distinción entre derecho y sociedad...................................................... 228 B. El derecho como factor constitutivo de la conciencia.................................................. 239 C. La indeterminación localizada en la contradicción................................................ 247 V. Criticando a los críticos: algunos puntos controversiales.................................................... 251 A. Argumento n.º 1. ¿La historia de la dogmática es la gran aproximación liberadora? ¡Tiene que ser una broma!........ 252 B. Argumento n.º 2. Los críticos que hacen la historia intelectual de las estructuras dogmáticas no tienen una teoría sobre las relaciones causales entre el cambio jurídico/ dogmático y otros cambios sociales, salvo su afirmación de que las contradicciones que ocurren en las estructuras jurídicas vuelven completamente indeterminadas esas relaciones. Pero esta tesis de la indeterminación es ciertamente exagerada: hay muchas regularidades en las relaciones entre el mundo jurídico y la sociedad........... 265 VI. Conclusión.......................................................... 267

Los autores............................................................. 269

LOS DEBATES SOBRE LA HISTORIA DEL DERECHO: DE LAS TEORÍAS REFLEJO A LA RELATIVA AUTONOMÍA DEL CAMPO JURÍDICO Jorge González Jácome

Introducción Las discusiones sobre los modos de investigar y escribir historia del derecho son un producto de los desacuerdos teóricos que existen en torno a las formas como se relacionan el derecho y la sociedad. Para algunos, el derecho es un reflejo de las relaciones sociales, mientras que, para otros, el campo jurídico tiene una autonomía relativa.

El objetivo de este estudio preliminar es reconstruir este debate teórico haciendo un especial énfasis en las ideas de la historia crítica del derecho. Esta discusión ha sido abordada explícitamente por algunos académicos estadounidenses; en este volumen traducimos a tres de ellos: Robert W. Gordon, Duncan Kennedy y Morton Horwitz.

En las discusiones que se dieron en Estados Unidos, la postura sobre la relación estrecha entre derecho y sociedad fue sostenida por el movimiento conocido como Law and Society (en adelante l&s); la otra postura de 13

autonomía relativa fue defendida por los representantes del movimiento Critical Legal Studies (en adelante cls).

Ambas corrientes se consideraban herederas de la escuela del realismo jurídico, pero sus diferencias radican, parcialmente, en que resaltaron y profundizaron diferentes intuiciones e ideas de los realistas.1 En el caso del l&s, se hizo énfasis en entender cómo el derecho tenía una íntima relación con los cambios y las necesidades sociales. Para el cls lo importante era profundizar en la idea de la indeterminación del derecho, es decir, que en un caso particular existen al menos dos reglas o principios que aplicados al problema jurídico entre manos dictan resultados contradictorios; la elección de una u otra solución depende de una serie de escogencias de los operadores jurídicos, que pretenden avanzar las agendas políticas en las que creen.

En el campo del cls hubo una posición teórica común consistente en tomar el derecho como algo que no se explica simplemente como una respuesta a una necesidad social. Por ende, la relación de sociedad/derecho no es de causa/efecto o de base/superestructura: un cambio en la necesidad social no genera un cambio automático en el derecho. A pesar de este postulado común, como se verá más adelante, en el movimiento hubo discusiones sobre cuáles son los aspectos que determinan el cambio jurídico, si no es el cambio en las necesidades sociales.

Para algunos, el derecho tiene una autonomía relativa amplia, con lo cual se quería decir que el campo ­jurídico

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De hecho, el realismo jurídico es el padre intelectual de tres de los movimientos teóricos más relevantes de la academia jurídica estadounidense: l&s, cls y el Law and Economics. Sobre el amplio legado del realismo jurídico y sobre la disputa del significado de dicha herencia véase J. W. Singer, Legal Realism Now, 76 California L. Rev. 465 (1988).

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tiene unas dinámicas y reglas propias que marcan su transformación. Estas reglas y dinámicas son determinadas, principalmente, por los juristas que crean normas, doctrinas y elaboran argumentos que son percibidos como válidos dentro de su comunidad. Para otros, había una mayor importancia en los intereses y conflictos socioeconómicos que marcan el cambio del derecho.

Así, grupos económicos poderosos favorecieron ciertas concepciones del derecho y doctrinas jurídicas para que sus intereses prosperaran. El campo jurídico respondió entonces, principalmente, según esta visión, a batallas (no necesidades) determinadas fuera del campo de los juristas —por actores económicos, por ejemplo—.

Estas discusiones teóricas sobre la autonomía del derecho y sus determinantes de cambio en el cls inspiraron las visiones sobre la historia del derecho de sus representantes. Algunos pensaron que era más importante revelar las formas como los juristas habían construido sus concepciones y percepciones de la estructura del campo jurídico en el tiempo para entender las dinámicas de transformación y los proyectos políticos de los propios juristas, como lo enfatizan Duncan Kennedy y Robert W. Gordon, mientras que otros consideraron que era importante entender el sistema de producción económica y el conflicto social de cada época para comprender la forma como reaccionó el derecho a esa tensión socioeconómica, como ocurre con los primeros trabajos de Morton Horwitz.

Con el fin de comprender el debate teórico que rodea la propuesta historiográfica del cls, es importante reconstruir el contexto de sus discusiones. Por tal motivo, la primera parte de este estudio preliminar explica el surgimiento de la propuesta del movimiento l&s, que defendió la dependencia del derecho respecto de las necesidades de la sociedad. Las críticas a estas ideas 15

s­ urgieron a partir de una postura teórica que consideró que el derecho no es simplemente el reflejo de la sociedad, sino que había que entenderlo, bien como el producto de un permanente conflicto social, o bien como el resultado de una estructura de pensamiento de los juristas que construyen un saber, desde el cual avanzan sus proyectos políticos a partir de ciertas reglas explícitas e implícitas que les permiten construir posturas y argumentos percibidos como legítimos dentro de su comunidad. Estas posturas serán consideradas en la segunda parte de este ensayo. La tercera parte se concentra en las posibilidades historiográficas que se abren a partir de los aportes teóricos del movimiento cls, los cuales, por un lado, resaltan que el derecho es un campo atravesado por conflictos sociales que destruyen su pretensión de neutralidad y objetividad, y, por otro, apuestan por comprender la estructura de pensamiento de los juristas.

Estas teorías sobre las formas de escribir historias del derecho pueden ser objeto de diversas críticas, porque pueden hacer perder la fe en el derecho como una herramienta para estabilizar ciertas concepciones políticas que juzgamos buenas y adecuadas. El permanente conflicto y el cambio en la conciencia de los juristas muestra que los logros alcanzados mediante el derecho son altamente inestables. Por tal razón, en la cuarta parte me dedico a responder y resolver dos críticas comunes al proyecto “crítico”, resaltando que la situación de inestabilidad del derecho no necesariamente es un mensaje pesimista, sino empoderador y esperanzador para movilizarnos desde el derecho, como espacio de lucha, por los proyectos que consideramos justos o correctos. Por último, en la quinta parte se plantean, a grandes rasgos, algunas implicaciones de esta discusión para el campo jurídico latinoamericano.

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