Fallas de la globalización by Siglo Editorial

Fallas de la globalizaciĂłn Orden jurĂdico y polĂtica de la a-juridicidad

BIBLIOTECA UNIVERSITARIA Ciencias Sociales y Humanidades

Filosofía política y del derecho

Fallas de la globalización Orden jurídico y política de la a-juridicidad

Hans Lindahl

Jorge Restrepo Ramos Traducción

Lindahl, Hans Fallas de la globalización: orden jurídico y política de la a-juridicidad / Hans Lindahl; traducción Restrepo; prólogo Wilson Herrera Romero. – Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad del Rosario, 2018. 552 páginas; 21 cm. – (Biblioteca universitaria de ciencias sociales y humanidades) Título original: Fault Lines of Globalization 1. Globalización - Aspectos jurídicos 2. Derechos humanos 3. Principio de juridicidad 4. Ética política I. Restrepo, Jorge, traductor II. Herrera Romero, Wilson, prologuista III. Tít. IV. Serie. 337 cd 22 ed. A1591057 CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

Título original: Fault Lines of Globalization: Legal Order and the Politics of A-Legality (Oxford: Oxford University Press, 2013) La presente edición, 2018 © Hans Lindahl © De la traducción, Jorge Restrepo Ramos © Siglo del Hombre Editores www.libreriasiglo.com © Universidad del Rosario www.urosario.edu.co Carátula Amarilys Quintero Armada electrónica Ángel David Reyes Durán ISBN: 978-958-665-496-8 ISBN PDF: 978-958-665-498-2 ISBN EPUB: 978-958-665-497-5 Impresión Carvajal Soluciones de Comunicación Calle 17 n.º 69-95, Bogotá D. C. Impreso en Colombia-Printed in Colombia Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de los editores.

CONTENIDO

Agradecimientos. ............................................................

Agradecimientos a la traducción española..............

Prólogo............................................................................. Wilson Herrera Romero

Introducción....................................................................

Parte I Orden jurídico Capítulo 1. Juridicidad, antijuridicidad, a-juridicidad: un análisis preliminar.....................

Reorientando el problema de la unidad de los órdenes jurídicos................................................ 50 Juridicidad........................................................................... 59 Antijuridicidad.................................................................... 74 A-juridicidad....................................................................... 82 Confines y límites................................................................ 98

Capítulo 2. Una topografía de órdenes jurídicos en un escenario global............................................ 109 El nomos del nomadismo.................................................... 110 Las fronteras del derecho romano...................................... 118 Multinacionales................................................................... 131 Lex mercatoria...................................................................... 136 El derecho del ciberespacio................................................ 148 Órdenes jurídicos superpuestos......................................... 157 La topografía del espacio jurídico reconsiderada.............. 166 Capítulo 3. La identidad de los colectivos jurídicos. ..................................................................... 171 Individualidad e identidad.................................................. 172 El colectivo como un sí y como el mismo........................... 179 Sí colectivo y alteridad........................................................ 197 Implicaciones y advertencias............................................... 207 Territorialidad exclusiva afirmada...................................... 218 Una perspectiva agrandada de la primera persona plural............................................................................. 227

Parte II Ordenación jurídica Capítulo 4. Una genealogía de la ordenación jurídica. ....................................................................... 247 Intencionalidad y ordenación jurídica................................ 249 Revelar algo como algo*...................................................... 257 Nosotros [debemos] revelar conjuntamente algo como algo* con-miras-a-φ............................................. 262 Nosotros [debemos] revelar conjuntamente algo como algo* nuevamente con-miras-a-φ........................ 270

Ordenación y racionalidad.................................................. 277 A. Juridicidad................................................................ 280 B. Antijuridicidad......................................................... 286 C. A-juridicidad............................................................ 290 De regreso a la “primera” Constitución............................. 296 La paradoja de la representación........................................ 305 Los orígenes a-jurídicos de la (anti)juridicidad.................. 312 Capítulo 5. A-juridicidad. ................................................ 319 Extrañamiento..................................................................... 320 La complejidad normativa de la a-juridicidad.................... 333 Fallas.................................................................................... 354 Desobediencia civil............................................................. 368 Caos..................................................................................... 373 Capítulo 6. El establecimiento de confines jurídicos. ..................................................................... 377 La identificación de un colectivo como una cosa............... 378 La identificación de un colectivo como un sí..................... 385 De la identificación a la reidentificación............................. 398 Pregunta y respuesta........................................................... 405 El hiato entre pregunta y respuesta.................................... 414 Transformación colectiva.................................................... 420 El surgimiento de un nuevo colectivo jurídico................... 430 De-identificación colectiva.................................................. 437 Capítulo 7. Una política de la a-juridicidad. .............. 443 Inclusión y exclusión como un problema normativo......... 444 Reciprocidad y una política del confinamiento.................. 454 El origen no recíproco de la reciprocidad.......................... 466 Los derechos humanos como los derechos de los extraños 476 Dia-logos.............................................................................. 492

Conclusiones.................................................................... 517 BibliografĂa...................................................................... 531 El autor............................................................................. 551

Voor Annemarie

AGRADECIMIENTOS

Todo libro es una empresa colectiva. Este no es la excepción, pues se ha enriquecido inconmensurablemente con los comentarios, generosos y minuciosos, de muchos colegas y amigos. El primer borrador de los capítulos 1 a 3 fue escrito en uso de una beca de investigación de cinco meses en 2010, en el Stellenbosch Institute for Advanced Study, en Sudáfrica. Estoy agradecido con su director, Hendrik Geyer, por su gentil hospitalidad e interés durante esos meses maravillosamente estimulantes en stias. Discusiones intensas con André van der Walt, Henk Botha y Phillippe van Houte durante mi estancia en Sudáfrica fueron de gran ayuda en el mapeo de las líneas medulares del libro. Guardo con aprecio en mi memoria los momentos pasados junto a Paul Cilliers, quien inesperadamente falleció tras mi regreso a los Países Bajos. Varias audiencias han discutido conmigo partes del manuscrito en el curso de su escritura y reescritura. Hago mención de ellos en orden cronológico (y alfabético): los miembros de la serie de seminarios de investigación del Centro de Criminología de la Universidad de Ciudad del Cabo, con un agradecimiento especial a Clifford Shearing; los miembros del Departamento de Derecho de la London School of Economics and Political 13

Science, con un agradecimiento especial a Martin Loughlin, Emmanuel Melissaris, Grégoire Webber y Michael Wilkinson; los miembros del Departamento de Filosofía y de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario en Colombia, con un agradecimiento especial a Beira Aguilar, Adolfo Chaparro, Camila de Gamboa, Wilson Herrera e Iván Mahecha; el grupo de investigación en teoría jurídica de la VU Amsterdam, con un agradecimiento especial a Luigi Corrias, Lyana Francot, Bart van Klink, Nanda Oudejans, Irena Rosenthal, Wouter Veraart y Wouter Werner; los participantes en la Transnational Societal Constitutionalism Conference en Turín, con un agradecimiento especial a Riccardo Prandini y Gunther Teubner; el grupo de investigación en derecho internacional en la Universidad de Lund, con un agradecimiento especial a Matilda Arvidsson, Markus Gunneflo, Gregor Noll y Aleksandra Popovic; el grupo de investigación en teoría jurídica de la Universidad de Glasgow, con un agradecimiento especial a Emilios Christodoulidis y George Pavlakos; el seminario de investigación Grundlegung de la Facultad de Filosofía de la Universidad de Groningen, con un agradecimiento especial a Martin van Hees, Frank Hindrinks y Pauline Kleingeld; el Centre for Law and Society en la Universidad de Edimburgo, con un agradecimiento especial a Cormac Mac Amhlaigh, Christine Bell, Euan MacDonald, Claudio Michelon, Stephen Tierney y Neil Walker; el Centre for Political Philosophy de la Universidad de Leiden, con un agradecimiento especial a Thomas Fossen y Herman Siemens; un seminario del Law and Theory Centre en la Universidad de Westminster, con un agradecimiento especial a Hendrik Anderson, Victoria Brooks, Julia Chryssostalis, Pter Fitzpatrick, Stuart Motha, Chantal Mouffe, Andreas Philippopoulous-Mihalopoulos y Patricia Tuitt; y un seminario con los doctorandos en derecho y jurisprudencia de Finlandia, con un agradecimiento especial a Julen Etxabe, Ida Koivisto, Panu Minkkinen y Kimmo Nuotio.

Aprecio los detallados comentarios que le hicieron al segundo borrador de la totalidad del manuscrito Bernhard Waldenfels, cuya contribución a la fenomenología de la extrañeidad ha sido una importante fuente de inspiración para este libro; y Jacco Verburgt, cuyas anotaciones y sugerencias me han ayudado considerablemente a pulir la tesis que aquí sostengo. Ha sido un placer trabajar de cerca con los participantes en los seminarios de investigación en filosofía jurídica de la Universidad de Tilburgo. Su estímulo y su cuestionamiento incisivo durante los seminarios que se dedicaron al manuscrito lo han mejorado enormemente. Estoy agradecido con todos ellos: Daniel Augenstein, Michiel Besters, Morag Goodwin, Sean Gould, Ivana Ivkovic, David Janssens, Quoc Loc Hong, Desiré Nizigiyimana, Philip Paiement, Chiara Raucea, Umberto Sconfienza y Alan Thomas. Estoy particularmente agradecido con Bert van Roermund, el anterior profesor de filosofía jurídica en Tilburgo, por su generoso apoyo durante estos años; este libro da fe de cuánto he aprendido de sus contribuciones innovadoras a la filosofía jurídica. Este libro está dedicado a Annemarie ter Veer, cuyo apoyo, humor y paciencia durante el proceso de escritura significan más para mí de lo que puedo poner por escrito. El libro se ha construido sobre material que he publicado con anterioridad, aunque el resultado final me ha llevado en direcciones que no hubiera podido prever cuando empecé a escribirlo en junio de 2010. Es apropiado reconocer estas fuentes. Estoy agradecido con los titulares de los derechos de edición por los permisos otorgados para republicar el material. En concreto, el capítulo 1 expande y revisa mi artículo “Boundaries and the concept of legal order”, publicado en Jurisprudence: An International Journal of Legal and Political Thought 2, n.º 1 (2011), 73-97. Partes de los capítulos 2 y 3 echan mano de mi artículo “We and Cyberlaw: Constitutionalism and the Inclusion/Exclusion Difference”, publicado en Indiana Journal of Global Legal Studies 20, n.º 2 (en prensa). 15

Partes de los capítulos 2 y 7 recurren a mi artículo “A-Legality: Postnationalism and the Question of Legal Boundaries”, publicado en Modern Law Review 73, n.º 1 (2010), 30-56. Parte de una sección del capítulo 2 está construida sobre mi artículo “Inside and Outside the eu’s ‘Area of Freedom, Security and Justice’: Reflexive Identity and the Unity of Legal Space’, publicado en Archiv für Rechts - und Sozialphilosophie 90, n.º 4 (2004), 478-479. Una sección del capítulo 3 da vida a ideas inicialmente bosquejadas en “Discretion and Public Policy: Timing the Unity and Diversity of Legal Orders”, publicado en Sacha Prechal y Bert van Roermund (eds.), The Coherence of eu Law: The Search for Unity in Divergent Concepts (Oxford: Oxford University Press, 2008), 291-313 (con permiso de Oxford University Press). Una sección del capítulo 4 está construida sobre mi artículo “Constituent Power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood”, publicado en Martin Loughlin y Neil Walker (eds.), The Paradox of Constituent Power: Constituent Power and Constitutional Form (Oxford: Oxford University Press, 2007), 9-24 (con permiso de Oxford University Press). Parte de una sección del capítulo 5 recurre a mi artículo “Dialectic and Revolution: Confronting and Gadamer on Legal Interpretation” publicado en Cardozo Law Review 24, n.º 2 (2003), 769-798. Una sección del capítulo 5 contiene una versión fuertemente resumida del argumento desarrollado en “Recognition as Domination: Constitutionalism, Reciprocity and the Problem of Singularity”, publicado en Neil Walker, Jo Shaw and Stephen Tierney (eds.), Europe’s Constitutional Mosaic (Oxford: Hart, 2011), 205-230. Partes del capítulo 6 desarrollan ideas inicialmente presentadas en mis artículos “Finding a Place for Freedom, Security and Justice: The European Union’s Claim to Territorial Unity”, publicado en European Law Review 29, n.º 4 (2004), 461-484; y “Acquiring a Community: The Acquis and the Institution of European Legal Order”, publicado en European Law Journal 9, n.º 4 (2003), 433-450). La última sección del capítulo 6 16

se vale de las ideas presentadas en “Breaking Promises to Keep Them: Immigration and the Boundaries of Distributive Justice”, publicado en Hans Lindahl (ed.), A Right to Inclusion and Exclusion? Normative Fault Lines of the eu’s Area of Freedom, Security and Justice (Oxford: Hart, 2009), 137-159. Por último, una sección del capítulo 7 hace uso de mi artículo “In Between: Immigration, Distributive Justice, and Political Dialogue”, publicado (de manera truncada) en Contemporary Political Theory 8, n.º 4 (2009), 415-434. Tilburgo, marzo de 2013

AGRADECIMIENTOS A LA TRADUCCIÓN ESPAÑOLA

Quisiera agradecer a los colegas e instituciones cuyo generoso apoyo ha sido esencial para la publicación de esta traducción al español de Fault Lines of Globalization: Legal Order and the Politics of A-Legality (Oxford: Oxford University Press, 2013). Wilson Herrera, Camila de Gamboa y Adolfo Chaparro me han acogido en un espacio de diálogo filosófico ejemplar en la Universidad del Rosario durante el proceso de gestación del libro; ejemplar tanto por la riqueza de los comentarios que hicieron a una versión preliminar del libro como por el cálido acogimiento que me brindan durante mis estadías en Bogotá. Me precio de la gran amistad que nos une y del trabajo conjunto por venir. La publicación de esta obra cuenta con un importante aporte financiero de la Editorial Universidad del Rosario; mucho agradezco el apoyo de su director, Juan Felipe Córdoba Restrepo. Doy gracias, igualmente, a Selma Marken Farley, gestora editorial de Siglo del Hombre Editores, por acoger la publicación de esta obra en su prestigiosa serie de filosofía del derecho. Jorge Camilo Restrepo Ramos, joven y estupendo filósofo del derecho doctorado en Tilburg, ha

echo una traducción excelente, en la que destaca su cuidado h filosófico y lingüístico por encontrar formulaciones adecuadas para términos o formulaciones en inglés de difícil traducción. No hubiera podido imaginarme un mejor traductor. Tilburg, septiembre de 2017

PRÓLOGO

En este libro, el filósofo del derecho Hans Lindahl hace una reflexión de lo que significa un orden jurídico en un mundo globalizado, en donde la primacía de los Estados-nación se ha puesto cada vez más en cuestión por la emergencia y consolidación de ordenamientos jurídicos trasnacionales. El título del libro puede llevar a pensar al lector que este es un tratado sobre el derecho internacional y cómo este ha ido cambiando en las últimas décadas, en las que se han dado procesos de integración económica sin precedentes en la historia del capitalismo mundial. Sin embargo, el libro no trata de ello; no es, como diría Kant, “una doctrina jurídica empírica” que trata de dilucidar lo que es el derecho a partir de las distintas legislaciones vigentes a nivel nacional e internacional. Este tipo de análisis no nos permite entender el alcance de los cambios que se pueden estar dando en cómo entendemos los órdenes jurídicos. De nuevo, siguiendo a Kant, un análisis meramente empírico, o que se límite a interpretar las normas existentes, sería como “una cabeza que puede ser hermosa pero no tiene seso”1. 1

Ver Immanuel Kant. Metafísica de las costumbres, trad. de Adela Cortina y Jesus Conill (Madrid: Tecnos, 2005), 238.

En este sentido, lo que nos encontramos en el libro es un análisis conceptual normativo que dialoga con los exponentes más destacados de la teoría y la filosofía del derecho, desde Hans Kelsen y Carl Schmitt hasta nuestros días; este diálogo se da —en un contexto en el que los sistemas jurídicos nacionales están perdiendo su autonomía— en torno a qué es lo que le da unidad a un orden legal y cuál es la génesis de tales órdenes. Para aquellos que consideran que la globalización, al minar el principio de soberanía nacional —base tanto del derecho interno como del derecho internacional—, requiere un replanteamiento radical de lo que es un orden jurídico y, en especial, de la idea de que es inherente al derecho la distinción entre un adentro —que corresponde a una comunidad política que habita un territorio determinado— y un afuera —que refiere a quienes no son parte de dicha comunidad—, la propuesta de Lindahl se puede ver como una provocación —que a mi juicio está bien justificada— de que aun en aquellos órdenes jurídicos que no son reductibles al Estado-nación, como por ejemplo las regulaciones internas de las multinacionales, la lex mercatoria y el llamado ciberderecho, también es posible distinguir espacios que establecen un adentro y un afuera. Esto no quiere decir que Lindahl esté en contra del llamado pluralismo jurídico, ni que esté abogando por una vuelta a los Estados-nación. La teoría de Lindahl se puede entender como una nota de cautela que nos advierte que para comprender mejor lo que está pasando con el derecho y, en especial, con los conflictos que se están dando entre distintos órdenes jurídicos que se traslapan, la distinción entre un adentro y un afuera —entendida en términos de espacio, tiempo, materia y sujetos— es fundamental, ya que muestra que en la raíz de estos conflictos se encuentran distintos agentes colectivos en una doble relación simultánea con los ordenamientos jurídicos: los agentes colectivos mediante sus acciones conjuntas originan los ordenamientos jurídicos y, a la vez, los ordenamientos jurídicos posibilitan las acciones conjuntas que constituyen a dichos agentes. 22

Así, desde el principio del libro, Lindahl muestra que el derecho abre y cierra posibilidades de acción, tanto para los individuos mismos como para el agente colectivo que los cobija. El derecho fija límites y, con ello, implica que siempre hay un adentro y un afuera en relación con un nosotros. En este sentido, el carácter vinculante del derecho no se funda en un conjunto de principios que refieren a una especie de espíritu allende los individuos y que pretende incluirlo todo, en una especie de hipostasiación de la ley, sino en un colectivo que emerge con la ley misma y que al mismo tiempo la hace posible. Refiriéndonos a su aproximación al agente colectivo, como sujeto que está cobijado por las posibilidades que el derecho abre y cierra, llegamos a quizá uno de los aspectos más llamativos de la propuesta de Lindahl, novedoso en la literatura en lengua española sobre el tema: su uso de la perspectiva fenomenológica en el análisis de qué significa un orden legal en el contexto de un mundo cada vez más globalizado; en palabras de Lindahl: una explicación de la intencionalidad jurídica inspirada fenomenológicamente. Este enfoque le permite a Lindahl dos cosas que hacen más complejo y fructífero el análisis: por una parte, dar cuenta de las condiciones de la experiencia que cualquier persona tiene frente a la ley. Así, como bien nos lo muestra Lindahl en este libro, la norma jurídica es un esquema de interpretación que orienta cómo deben actuar los agentes en el marco de una acción conjunta que la ley hace posible. Del mismo modo, la interpretación de una ley no es monopolio de los abogados y funcionarios judiciales, sino que los ciudadanos, en sus interrelaciones cotidianas, tienen bajo su horizonte el ordenamiento legal, por lo que siempre deben interpretar lo que la ley les exige. Por otra parte, siguiendo los planteamientos de Paul Ricoeur, Lindahl muestra —de una manera muy precisa— que a “la ley”, es decir, a cualquier ordenamiento jurídico o norma, le es inherente la referencia a un agente colectivo: un nosotros entendido no como un mero agregado de individuos, sino 23

c omo un tipo de esfuerzo grupal o, como lo denomina Margaret Gilbert, un nosotros-juntos, en el que cada miembro tiene unas cargas y unos derechos, siendo característico de la ley, es decir, de un colectivo jurídico, la presencia de una estructura de autoridad que regula la acción grupal. En otras palabras, en las de Lindahl, un colectivo jurídico está presente cuando las cuestiones sobre el punto normativo de la acción conjunta no son decididas por los miembros del colectivo separadamente, sino que son resueltas por autoridades que actúan en nombre del grupo como un todo, de modo que los disidentes están vinculados por esa decisión y pueden, en principio, ser forzados a obedecerla. Desde este enfoque jurídico fenomenológicamente inspirado, uno de los aspectos más interesantes de los planteamientos de Lindahl es la aplicación de la distinción planteada por Ricoeur entre mismidad e ipseidad a los agentes colectivos a los que remite toda ley. La idea de esta distinción es que la identidad de una persona está dada tanto por el carácter que permanece en el tiempo (ídem) como por los compromisos y promesas que ella sostiene consigo misma y con los otros (ipse). La aplicación de esta distinción al derecho logra desmitificarlo y muestra que, en cada momento, el derecho siempre está en cuestión, que siempre hay la posibilidad de que lo otro, lo que el orden normativo concreto no cobija, lo interpele y ponga en duda. Ese otro, esa alteridad, puede estar apelando o bien a otro nosotros o bien a otra forma de articulación de ese nosotros que refiere la ley. Con este esquema, Lindahl, a mi manera de ver, plantea una forma de entender el fenómeno del pluralismo jurídico sin dejar de lado un aspecto fundamental de cualquier orden jurídico: establecer unos confines, unos linderos (borders), en las dimensiones del espacio, del tiempo, del contenido de la ley material y de los sujetos a los cuales se dirige. Esto no implica que cuando dos órdenes se enfrentan estemos ante la presencia de dos colectivos jurídicos, uno frente a otro, en el que los miembros de uno de los colectivos no pertenezcan 24

al otro. Esto, naturalmente, puede suceder; un ejemplo de ello lo tenemos en las consecuencias respecto de la ciudadanía de los individuos que poseen una ciudadanía determinada y requieren una segunda de Estados en donde no existe doble nacionalidad. Por el contrario, el punto de Lindahl es que una misma persona puede ser parte de diferentes colectivos jurídicos y, por tanto, puede sentir en carne propia, por decirlo así, el conflicto que surge cuando los órdenes colectivos entrechocan. El análisis de cómo se dan estos conflictos y cómo se tratan de resolver es, tal vez, una de las partes mejor logradas del texto, amén de ser una de las más provocadoras e iluminadoras. Finalmente, vale la pena señalar que, al seguir la perspectiva fenomenológica, Lindahl muestra que el derecho, a pesar de que los ciudadanos del común lo vean como intimidatorio y expropiado por solo unos pocos que lo manejan y comprenden, es parte constitutiva de nuestra experiencia cotidiana. Él nos permite orientarnos en el mundo y, en concreto, en nuestras relaciones con nosotros: con nosotros-juntos. Parafraseando a Heidegger, a quien Lindahl acude en varios momentos de su análisis, el libro explica cómo el derecho nos es lo más cercano y al mismo tiempo lo vemos como lo más lejano.

Wilson Herrera Romero Universidad del Rosario