El acceso a la justicia: teoría y práctica desde una perspectiva comparada

El acceso a la justicia: teorĂ­a y prĂĄctica desde una perspectiva comparada

BIBLIOTECA UNIVERSITARIA Ciencias Sociales y Humanidades

Colección DERECHO Y SOCIEDAD

Director

Libardo José Ariza Higuera

Universidad de los Andes / Facultad de Derecho Bogotá, Colombia

El acceso a la justicia: teorĂ­a y prĂĄctica desde una perspectiva comparada

Daniel Bonilla Maldonado Colin Crawford Coordinadores

El acceso a la justicia : teoría y práctica desde una perspectiva comparada / Daniel Bonilla Maldonado y otros. – Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes-Facultad de Derecho, 2019.

440 páginas: ilustraciones; 21 cm. – (Colección derecho y sociedad) Incluye bibliografía.

ISBN 978-958-665-564-4 1.Administración de justicia 2. Acceso a la justicia 2. Derechos Civiles I. Tít. II. Bonilla, Daniel, autor III. Serie.

340.11 cd 22 ed.

A1631388 CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

© Daniel Bonilla Maldonado y Colin Crawford, coordinadores Amnon Lev, Scot Cummings, Ana Bejarano Ricaurte, Fernando Muñoz L., Marzia Barbera, Venera Protopapa, Alexandre dos Santos Cunha, Manuel Iturralde La presente edición, julio de 2019 © Siglo del Hombre Editores Cra. 31A n.° 25B-50, Bogotá, D. C. PBX: 337 77 00 http://libreriasiglo.com © Universidad de los Andes-Facultad de Derecho | Vigilada Mineducación Reconocimiento como Universidad: Decreto 1297 del 30 de mayo de 1964.

Reconocimiento personería jurídica: Resolución 28 del 23 de febrero de 1949 Minjusticia.

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ACCESO A LA JUSTICIA, DESIGUALDAD Y DEMOCRACIAS LIBERALES............................................... 13 Daniel Bonilla Maldonado y Colin Crawford 1. El acceso a la justicia, las democracias liberales y la teoría del contrato social.................................... 15 2. La violación del derecho al acceso a la justicia: diagnóstico y soluciones. .............................................. 19 3. Los objetivos y la estructura de este libro. ................ 27 Bibliografía........................................................................... 33 EL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA: SU ARQUITECTURA CONCEPTUAL.................................... 37 Daniel Bonilla Maldonado 1. El estado de naturaleza, el estado civil y el acceso a la justicia.................................................. 45 2. La dualidad humana y la unidad del Estado. ............. 67 3. La eternidad, la historia jurídica y el acceso a la justicia...................................................................... 70 Conclusión............................................................................ 72 Bibliografía........................................................................... 73

DERECHO PÚBLICO, PRECARIEDAD Y ACCESO A LA JUSTICIA..................................................... 77 Amnon Lev 1. La creación del sistema de gobierno: hacer que funcione......................................................... 79 2. Mecanismos de inclusión: el amor del padre (y la propiedad)................................................................ 90 3. Acceso a la justicia y derechos humanos: ¿una ruptura del vínculo?............................................. 101 Bibliografía........................................................................... 106 EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS: RETOS Y OPORTUNIDADES TEÓRICAS PARA LA TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL...................................................... 109 Colin Crawford 1. Teoría clásica del contrato y reclamación de derechos...................................................................... 115 1.1. Hobbes.......................................................................... 115 1.2. Locke............................................................................ 124 2. Derechos colectivos y difusos. ..................................... 134 3. El poder explicativo de los argumentos contractualistas clásicos en defensa de los derechos colectivos y difusos............................ 138 Conclusiones......................................................................... 145 Bibliografía........................................................................... 146

ABOGACÍA EN PRO DE LOS MOVIMIENTOS SOCIALES.................................................................................. 149 Scott Cummings Introducción. ....................................................................... 149 1. Por qué ahora la abogacía en pro de los movimientos sociales: una perspectiva teórica. .......... 156 2. La redefinición de la abogacía en pro de los movimientos sociales........................................... 165 2.1. Clientes movilizados..................................................... 169

2.2. Activismo integral......................................................... 176 Conclusión............................................................................ 218 Bibliografía........................................................................... 220 EL TRABAJO PRO BONO EN COLOMBIA: ¿CÓMO PUEDE CONTRIBUIR A AMPLIAR, IGUALAR Y CONSOLIDAR LAS VÍAS DE ACCESO A LA JUSTICIA?................................................. 233 Ana Bejarano Ricaurte Introducción. ....................................................................... 233 1. Información empírica...................................................... 243 1.1. El trabajo de la Fundación Pro Bono Colombia............ 243 1.2. Los esfuerzos pro bono y los miembros de la fpb............. 247 1.3. Encuesta Nacional de Necesidades Jurídicas Insatisfechas.................................................................. 253 2. ¿Qué dicen las estadísticas?........................................... 258 2.1. Restricciones de triaje legal........................................... 259 2.2. Limitaciones en los servicios y especialidades............... 265 2.3. Obstáculos institucionales............................................ 271 2.4. El uso inadecuado de los practicantes pro bono............. 273 3. Incrementar el trabajo pro bono.................................. 275 3.1. Modificar las prioridades de triaje................................. 275 3.2. Estrechar la brecha de especialidades............................ 280 3.3. Reestructuración de las instituciones pro bono.............. 281 3.4. Repensar el practicante pro bono................................... 285 Bibliografía........................................................................... 289 ABOGACÍA DE CAUSAS Y ABOGACÍA COMPASIVA EN LA ENSEÑANZA CLÍNICA DEL DERECHO: EL CASO DE CHILE.................................................................. 293 Fernando Muñoz L. Introducción: abogacía de causas y abogacía compasiva como ideologías de la enseñanza clínica del derecho......................................................... 293 1. La asistencia jurídica: de la Europa medieval al Chile republicano....................................................... 301

2. La enseñanza práctica del derecho en Chile: de la Real Academia de Leyes y Práctica Forense a las clínicas jurídicas..................................... 306 3. La llegada de las clínicas de interés público a Chile................................................................. 311 4. Desafíos y oportunidades ideológicos en la organización de la enseñanza clínica del derecho.........................................................

315

5. ¿Por qué la abogacía de causas debiera ser promovida en las clínicas jurídicas

América Latina?.......................................................... 319 Conclusión............................................................................ 321 Bibliografía........................................................................... 322 de

EL ACCESO A LA JUSTICIA Y LAS CLÍNICAS JURÍDICAS: EL DESARROLLO DE UN ÁMBITO DE REFLEXIÓN PARA LOS JURISTAS. ALGUNAS OBSERVACIONES DESDE LA EXPERIENCIA ITALIANA................................................. 325 Marzia Barbera y Venera Protopapa Introducción. ....................................................................... 325 1. El nacimiento de las clínicas jurídicas en Italia......... 329 2. El sistema italiano: un modelo subsidiario de la asistencia jurídica gratuita................................. 332 3. La aplicación del Estatuto de los Trabajadores: un enfoque utilitario del acceso a la justicia............ 338 4. Nuevas luchas y nuevos actores: litigación sobre discriminación basada en la raza y nacionalidad u origen étnico.....................................

4. ¿Empoderar o restar poder a los individuos y comunidades?.................................................................

5. Las clínicas jurídicas como actores del derecho de interés público. ...........................................................

6. Las clínicas como un ámbito de reflexión del jurista. .......................................................................

341 346 348 351

7. Observaciones finales. La clínica como un catalizador para el cambio............................

354 Bibliografía........................................................................... 358 LAS DEFENSORÍAS PÚBLICAS EN BRASIL: ACCESO A LA JUSTICIA, TRIBUNALES Y DEFENSORES PÚBLICOS..................................................... 363 Alexandre dos Santos Cunha Introducción. ....................................................................... 363 1. Defensorías públicas....................................................... 365 1.1. Historia y diseño institucional....................................... 365 1.2. Derechos y prerrogativas............................................... 372 2. Acceso a la justicia, tribunales y defensores públicos. ........................................................................... 375 2.1. Acceso a la justicia y defensores públicos...................... 375 2.2. Defensores públicos y tribunales................................... 379 Conclusión............................................................................ 382 Bibliografía........................................................................... 383 LA FICCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO A LA DEFENSA EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL COLOMBIANO............................................................ 387 Manuel Iturralde Introducción. ....................................................................... 387 1. El caso de Omar.............................................................. 391 2. Las deficiencias del sistema de justicia penal colombiano y sus efectos sobre el derecho a la defensa. ....................................................................

397

3. Los derechos de acceso a la justicia y la defensa en el sistema acusatorio colombiano como ficción jurídica................................................................

408

3.1. El Sistema Nacional de Defensoría Pública y sus desventajas frente a la Fiscalía General de la Nación.................................................................. 409 3.2. Las deficiencias de la defensa técnica........................... 416

3.3. El papel de los jueces en la (des)protección de los derechos de acceso a la justicia y a una defensa técnica................................................. 418 3.4. Atando cabos: la economía política del castigo y el derecho a la defensa en el sistema de justicia penal colombiano.......................................................... 422 Bibliografía........................................................................... 434 LOS AUTORES.......................................................................... 439

INTRODUCCIÓN ACCESO A LA JUSTICIA, DESIGUALDAD Y DEMOCRACIAS LIBERALES* Daniel Bonilla Maldonado y Colin Crawford

La desigualdad tiene una dimensión jurídica. Por esto, a los abogados y a todos aquellos que creen en la importancia de una prestación segura y equitativa de servicios jurídicos accesibles les debe preocupar el hecho de que al mismo tiempo que el crecimiento económico ha aumentado en todo el mundo la desigualdad —económica, social, jurídica y política— haya crecido y esté creciendo en todos los continentes1. En América Latina la desigualdad socioeconómica es de especial gravedad2. * Para citar: http://dx.doi.org/10.15425/2017.276.

1

Véase, en general: Glenn-Marie Lange, Quentin Wodon y Kevin Carey (eds.), The Changing Wealth of Nations 2018: Building a Sustainable Future (Washington, D. C.: World Bank, 2018).

2

Véanse, por ejemplo: Jerónimo Giorgi, “Latin America: The Most Unequal Region in the World”, Focus Economics (blog), 6 de junio del 2017, https:// www.focus-economics.com/blog/inequality-in-latin-america; y Suzanne Duryea y Marcos Robles, Inter-American Development Bank. Social Pulse in Latin America and the Caribbean 2016: Realities & Perspectives, última modificación 2018, acceso el 19 de agosto del 2018, https://publications.

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Daniel Bonilla Maldonado y Colin Crawford

Los países de Suramérica y Centroamérica, como Brasil, Colombia, Guatemala y El Salvador, padecen una desigualdad socioeconómica que está entre las más grandes del mundo3. Al norte, en los Estados Unidos, esa desigualdad ha crecido con gran rapidez durante las dos últimas décadas, aun cuando ha disminuido en otras regiones, como la Unión Europea4.

Sin embargo, la desigualdad socioeconómica no solo es un problema en sí misma. Es también problemática porque fomenta la pobreza: la reducción de la desigualdad, por tanto, es un paso fundamental para la reducción de la pobreza5. En sentido inverso, la desigualdad de ingresos y la pobreza correspondiente lastran un crecimiento económico sólido6. La desigualdad produce una distribución ineficiente de recursos como la educación y los préstamos bancarios, socava la solidaridad y la estabilidad política necesarias para articular e implementar las políticas redistributivas que se requieren para reducir la pobreza y obstaculiza la realización de los derechos fundamentales de los pobres7. El cambio institucional, incluidos los cambios en las instituciones jurídicas, constituye parte de la respuesta necesaria frente a la

iadb.org/en/publication/17417/social-pulse-latin-america-and-caribbean2016-realities-perspectives. En este último documento, se señala la persistencia de la desigualdad y la pobreza infantil en América Latina y la región Caribe a pesar del aumento de la riqueza de la clase media.

3

Véase, por ejemplo, Facundo Alvaredo, Lucas Chancel, Thomas Piketty, Emmanuel Saez y Gabriel Zucman (coord.), “World Inequality Report 2018” (informe del World Inequality Lab, 2008), 6-7, https://wir2018. wid.world/files/download/wir2018-summary-english.pdf.

4

Ibídem, 12-14.

5

Véase François Bourguignon, “The Poverty-Growth-Inequality Triangle” (Recurso, 2003), http://siteresources.worldbank.org/INTPGI/Resources/342674-1206111890151/15185_ICRIER_paper-final.pdf. En el documento se argumenta, entre otras cosas, que si bien el crecimiento económico ayuda a reducir la pobreza, para ser efectivo debe acompañarse de una redistribución de recursos.

6 Ibídem.

7

Véase, por ejemplo: Lange, Wodon y Carey,The Changing Wealth, 87.

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Introducción. Acceso a la justicia, desigualdad y democracias liberales

pobreza, y se requiere para reducirla y para lograr una adecuada redistribución económica8.

La desigualdad y la pobreza que afectan los derechos fundamentales de los pobres tienen consecuencias especialmente negativas en el derecho de estos al acceso a la justicia. La pobreza y la desigualdad no permiten que las personas de bajos recursos socioeconómicos contraten abogados para que representen sus intereses y crean tales obstáculos que los pobres no pueden comprender ni usar con facilidad el orden jurídico. Además, la pobreza y la desigualdad dificultan que las capas bajas de la estructura socioeconómica puedan romper el monopolio protegido por la ley que tienen los abogados sobre el mercado de servicios jurídicos. Como regla general, los no abogados no pueden interactuar con la administración y los jueces en temas jurídicos. En consecuencia, el hecho de una desigualdad persistente y creciente ha de preocupar a los que les importa el acceso a la justicia: este derecho es un elemento central de los estados democráticos y liberales.

1. El acceso a la justicia, las democracias liberales y la teoría del contrato social

El derecho de acceso a la justicia es fundamental para el marco conceptual en el que se fundamentan las democracias liberales9. El acceso a la justicia es una característica central de una

8

Organization for Economic Cooperation and Development (oecd) y Open Society Justice Initiative, “Understanding Effective Access to Justice” (Ponencia principal del seminario, Understanding Effective Access to Justice, oecd y Open Society Justice Initiative, 2016), 11-12, http://www.oecd. org/gov/Understanding-effective-access-justice-workshop-paper-final. pdf., en este trabajo se examinan, entre otras cosas, la relación entre la mejora del Estado de derecho y del acceso a la justicia, por un lado; y la reducción de la pobreza y la desigualdad económica, por otro.

9

Daniel Bonilla Maldonado, “El derecho al acceso a la justicia: su arquitectura conceptual”, en este libro (Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2019), 37-77.

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Daniel Bonilla Maldonado y Colin Crawford

­ emocracia liberal. Los pensadores del contrato social, cuyas d ideas dieron forma a las creencias e instituciones que constituyen las democracias liberales modernas —hombres como Thomas Hobbes y John Locke—, plantearon que, en el estado de naturaleza, los hombres gozan de gran libertad para hacer lo que deseen y como lo deseen. El derecho natural, claro, rige en el estado de naturaleza. No obstante, las pasiones humanas llevan a la violación de estos mandatos, y por falta de un tercero imparcial que castigue esas violaciones siempre están en riesgo la vida, la propiedad y la posibilidad de tener una “vida dichosa”.

En el estado de naturaleza estos bienes siempre pueden ser violados. En el estado de la naturaleza puedo actuar con libertad y no responder ante nadie, pero también me arriesgo a perder mi libertad, mi propiedad y mi vida porque no hay nadie que pueda hacer respetar mis derechos. Esta es la razón por la cual para Hobbes y Locke los seres humanos deben crear el estado civil y por la que se hace necesario nombrar a un tercero imparcial que resuelva los conflictos y tenga facultades para materializar sus decisiones. Los seres humanos constituyen la sociedad civil para conseguir los beneficios del orden y la seguridad que queremos para todos, individual y colectivamente, a largo plazo10. En el estado civil, al dar mi consentimiento a un contrato efectivo de derechos y obligaciones políticas y sociales, soy capaz de crear para mí una vida segura, sabiendo que si bien debo respetar y cumplir algunas normas, también estoy protegido por ellas y que gracias a ellas puedo prosperar11.

Por lo tanto, el acceso a la justicia es la garantía contractual de que cuando mis expectativas legítimas hayan sido ­injustamente 10 Ibídem.

11

Véase, por ejemplo: John Locke, “The Second Treatise of Government”, en Two Treatises of Government, editado por Peter Laslett (Cambridge: Cambridge University Press, Student Edition, 1988), 325; donde se afirma: “Por lo tanto, cuando quiera que un número cualquiera de hombres se unen de esa forma en sociedad, renunciando cada uno a su poder ejecutivo conforme al derecho natural, y lo hacen en favor del público, allí se forma, y solo así, una sociedad política o civil”. (Traducción propia) 16

Introducción. Acceso a la justicia, desigualdad y democracias liberales

perturbadas u obstaculizadas tendré un medio para que mis derechos y obligaciones sean reconocidos y restaurados de forma plena, como cualquier otro ciudadano. Por esto nos tiene que preocupar la falta de acceso a la justicia. La falta de disponibilidad del acceso a la justicia para la mayoría de los ciudadanos, con el objeto de que puedan resolver sus conflictos y las privaciones de sus derechos, debería preocuparnos no solo porque constituye otra consecuencia lamentable más de la desigualdad creciente, sino también porque refleja la incapacidad de cumplir con uno de los principios básicos a partir de los cuales se constituye el Estado moderno, democrático y liberal.

Más en concreto, la imposibilidad de acceso a la justicia nos debe importar porque crea serios problemas conceptuales y prácticos para una comunidad política que se legitima mediante la voluntad de sus miembros, como argumentan los contractualistas. Por un lado, la violación del derecho al acceso a la justicia supone una violación de la autonomía individual.

El Estado, los tribunales o la administración, deben intervenir cuando las acciones de terceros afectan de forma indebida los proyectos de buen vivir de las personas. Deben actuar cuando se afecta la posibilidad de que las personas vivan una “vida dichosa”. Cuando no lo hacen, las personas no pueden vivir conforme a las decisiones que han tomado con respecto a qué significa vivir una buena vida. Las únicas opciones que tienen son subordinarse al más fuerte y perder sus derechos o acudir a la violencia para detener a los infractores. Las dos opciones implican un retorno al hipotético estado de naturaleza.

Por otro lado, la violación del derecho de acceso a la justicia generalmente implica la creación de una doble ciudadanía. Las clases socioeconómicamente vulnerables no tienen la capacidad de materializar su derecho a la justicia. Por ejemplo, no tienen la posibilidad de contratar un abogado para que represente sus intereses o de acudir a la administración o a los jueces cuando estos no tienen presencia en las áreas del territorio que habitan, como las zonas rurales o las periferias de las ciudades, entre otras.

La igualdad básica que caracteriza a todos los seres humanos en 17

Daniel Bonilla Maldonado y Colin Crawford

el estado de naturaleza, por tanto, no tiene como consecuencia una igual ciudadanía. Los pobres se convierten en la práctica en ciudadanos de segunda categoría: son enviados de vuelta al estado de naturaleza o, cuando tienen un acceso a la justicia parcial o de mala calidad, son relegados a los márgenes de la comunidad política.

Los ensayos recogidos en este libro ofrecen diversos análisis sobre las cuestiones de acceso a la justicia en América Latina, Europa y Norteamérica, desde perspectivas filosóficas, jurídicas y sociológicas, en algunos casos basadas en análisis empíricos detallados. Como muestran estos ensayos, en estas tres regiones del mundo, como en el resto del planeta, las democracias liberales enfrentan una distancia preocupante entre lo normativo y lo descriptivo: las promesas hechas por el sistema jurídico y político sobre el acceso a la justicia no se cumplen plenamente en la práctica. Por consiguiente, los estudios recogidos aquí comparten las siguientes dos premisas. La primera es que el derecho de acceso a la justicia es fundamental en un Estado liberal: el acceso a la justicia garantiza que los ciudadanos sean capaces de defender sus intereses ante los tribunales y de conseguir la plena inclusión en la comunidad política. Como argumenta la teoría del contrato social, el acceso a la justicia está en el centro de los proyectos normativos de las democracias liberales.

En las democracias liberales estudiadas en este libro, como en todas las demás bajo la influencia del proyecto moderno e ilustrado, el contractualismo y su compromiso con el acceso a la justicia son parte de la caja de herramientas teóricas usadas para constituir y legitimar la comunidad política. En todas ellas el acceso a la justicia es necesario para conseguir la paz y la prosperidad, así como para conseguir la plena inclusión de todos los ciudadanos en el cuerpo político.

La segunda premisa es que los ensayos reunidos en el libro están de acuerdo en que las desigualdades epistemológicas, socioeconómicas y del mercado jurídico obstruyen la materialización del derecho que los ciudadanos tienen de acudir a los tribunales y a la administración para solucionar sus conflictos.

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Introducción. Acceso a la justicia, desigualdad y democracias liberales

Los principales objetivos de las democracias liberales no se pueden hacer realidad de manera plena debido a la pobreza y la desigualdad. Ambas variables tienen una relación causal con los déficits de acceso a la justicia existentes en los países estudiados en este volumen.

2. La violación del derecho al acceso a la justicia: diagnóstico y soluciones En los últimos años se han desarrollado varias respuestas que intentan abordar la persistente falta de acceso a la justicia en las democracias liberales modernas. Hay que señalar que estas respuestas han surgido, en gran medida, como consecuencia de un deseo igualitarista de corregir las desigualdades de acceso a la justicia. Estas respuestas comparten varias características.

La primera es una preocupación por el hecho de que en la mayoría de los lugares y la mayoría de las veces los miembros menos privilegiados de la sociedad son los que no pueden acceder a la justicia, con independencia de qué se quiera entender por “justicia”12.

Una segunda característica compartida es que todas las posiciones están de acuerdo en que el acceso a la justicia, ya sea en asuntos grandes o pequeños, requiere un gasto de tiempo y dinero que la mayoría de las personas prefiere evitar13.

12

Véase: Jorrit de Jong y Gowher Rizvi, “The Caste and the Village: The Many Faces of Limited Access”, en The State of Access: Success and Failure of Democracies to Create Equal Opportunities, editado por Jorrit de Jong y Gowher Rizvi (Washington, D. C.: Brookings Institution Press y Ash Center for Democratic Governance and Innovation, 2008), 8-11. En un sentido parecido, Alfred Aman nos conduce a preguntarnos cuáles son las consecuencias que tiene para el acceso a los servicios del Estado, en general, en un mundo en el que esos servicios están cada vez más privatizados; lo cual conlleva lo que él denomina un “déficit democrático”.

Alfred C. Aman, “Globalization, Democracy, and the Need for a New Administrative Law”. Indiana Journal of global Legal Studies 10, n.° 1 (2003): 125-155.

13

Véase, por ejemplo: Maurits Barendrecht, José Mulder, Ivo Giesen, The 19