Los bárbaros jurídicos by Siglo Editorial

Los bĂĄrbaros jurĂdicos Identidad, derecho comparado moderno y el Sur global

BIBLIOTECA UNIVERSITARIA Ciencias Sociales y Humanidades

Filosofía política y del derecho

Los bĂĄrbaros jurĂdicos Identidad, derecho comparado moderno y el Sur global

Daniel Bonilla Maldonado

Bonilla, Daniel Los bárbaros jurídicos: identidad, derecho comparado moderno y el Sur global / Daniel Bonilla Maldonado; fotografía Omar Víctor Diop. -- Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2020. 288 páginas; 21 cm. -- (Colección filosofía política y del derecho) Incluye bibliografía.

ISBN 978-958-665-616-0

1. Derecho comparado 2. Derecho - América Latina I. Diop, Omar Víctor, fotógrafo II. Tít. III. Serie. 340 cd 21 ed. A1659085 CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

Para citar: http://dx.doi.org/10.15425/2017.336 La presente edición, 2020 © Daniel Bonilla Maldonado © Omar Victor Diop El Moro, 2014. Diaspora series. Pigment inkjet print on Harman By Hahnemuhle paper. Copyright Victor Omar Diop. Courtesy Galerie magnin-a, Paris © Omar Victor Diop Frédérick Douglass, 2015. Diaspora series. Pigment inkjet print on Harman By Hahnemuhle paper. Copyright Victor Omar Diop. Courtesy Galerie magnin-a, Paris © Siglo del Hombre Editores www.libreriasiglo.com © Universidad de los Andes | Vigilada Mineducación Reconocimiento como Universidad: Decreto 1297 del 30 de mayo de 1964. Reconocimiento de personería jurídica: Resolución 28 del 23 de febrero de 1949 Minjusticia. www.uniandes.edu.co Carátula Amarilys Quintero Armada electrónica Precolombi EU, David Reyes ISBN: 978-958-665-616-0 ISBN PDF: 978-958-665-617-7 ISBN EPUB: 978-958-665-618-4 Impresión Panamericana Formas e Impresos S. A. Calle 65 No. 95-28, Bogotá D. C. Impreso en Colombia-Printed in Colombia Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida total ni parcialmente, ni registrada o transmitida por sistemas de recuperación de información en ninguna forma y por ningún medio, ya sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo y por escrito de la editorial.

CONTENIDO

Introducción.................................................................... 13 El derecho comparado y el sujeto (jurídico) moderno....... 20 La agenda de investigación y la estructura del libro........... 28 Capítulo primero La identidad jurídica del sur global Narración y derecho comparado. ............................... La identidad y el derecho moderno como narración.........

55 62

Capítulo segundo Los estudios instrumentales comparados Montesquieu, geografía y derecho............................ 79 Introducción........................................................................ 79 El causalismo geográfico: Europa y Asia imaginadas......... 84 Espacio, causalismo y los estudios comparados del derecho.................................................................... 100 Identidades individuales y colectivas jerarquizadas: europeos y asiáticos............................... 103 La historia estática y dinámica............................................ 108

Capítulo tercero Los estudios legislativos comparados H. S. Maine, historia, progreso y el método comparado......................................................................... 113 La historia lineal, el progreso y el método de investigación............................................................. 118 El contenido de la historia.................................................. 131 Oposiciones conceptuales y evolución humana................. 137 Maine y el funcionalismo en el derecho comparado.......... 142 Indoeuropa primitiva y moderna y el resto del mundo...... 144 El europeo, el indio y el bárbaro desconocido................... 150 Capítulo cuarto El derecho comparado como disciplina autónoma Taxonomías y familias jurídicas................................... 155 Las familias jurídicas: conocimiento objetivo y funcionalismo............................................................. 157 Ciencia, homogeneidad y derecho como epifenómeno de la cultura............................................ 166 El funcionamiento de las oposiciones conceptuales: funcionalismo, trasplantes jurídicos y el bárbaro jurídico....................................... 179 Historia, progreso y cosmopolitismo.................................. 191 El Occidente jurídico y el “resto del mundo” bárbaro...... 197 Capítulo quinto El académico del derecho crítico: resistencia y emancipación............................................ 201 El académico del derecho crítico........................................ 206 La disciplina: el espacio de lucha........................................ 245 Las historias del derecho..................................................... 253 Bibliografía...................................................................... 259 El autor............................................................................. 287

Para Natalia y Alicia

AGRADECIMIENTOS

Los bárbaros jurídicos es producto de un largo camino personal y académico. Paul Kahn y James Silk me acompañaron en partes muy importantes de este proceso; su amistad, su solidaridad y su respaldo académico fueron centrales para recorrerlo de manera rica y fructífera. Sheila Foster y Colin Crawford también tuvieron un papel central en este recorrido; su apoyo personal y profesional fue fundamental para transitar este camino provechosamente. Amaya Alvez, Esteban Hoyos, Manuel Iturralde, Carlos Morales de Setién Ravina, Russel Pearce, Silvina Ramírez, Michael Riegner y Juan Pablo Sarmiento, colegas y amigos, leyeron el manuscrito y me hicieron comentarios agudos y provocadores, los cuales agradezco inmensamente. Los estudiantes de doctorado Edward Suárez, Diego Ramírez, Olga Cabeza, Julio César Padilla (Uniandes) y Louis Imbert (Sciences Po) participaron en un seminario en el que se leyó todo el libro; sus sugerencias me ayudaron a corregir o afinar muchos de sus argumentos. Expuse el libro en las universidades de Buenos Aires, eafit (Medellín), Fordham, Humboldt-Berlín, icesi (Cali), del Norte 11

(Barranquilla), del Rosario (Bogotá), Sao Paulo, Sciences PoParis y Yale. Estoy muy agradecido con las preguntas y críticas de los profesores y alumnos que asistieron a estas exposiciones. Natalia Serrano, Daniela Carvajal, Santiago Vernaza y Gabriela Pedraza fueron unos asistentes de investigación formidables; sin ellos este trabajo no hubiera podido terminarse. Selma Marken (Siglo del Hombre Editores) y Magnolia Prada (Universidad de los Andes), como siempre, hicieron un trabajo editorial impecable. Nicolás, Natalia María y Gloria me acompañaron cariñosa y generosamente durante todos los altibajos que tuvo el proceso de redacción del libro.

INTRODUCCIÓN

El derecho es una forma de imaginar la realidad. Los sujetos le dan significado al mundo mediante el derecho1. El derecho, no obstante, no está fuera de los individuos. No es un conjunto de herramientas conceptuales y prácticas que existen fuera del sujeto y a las que este apela ocasionalmente para darle sentido a su entorno. No hay individuo fuera del derecho; el derecho construye al sujeto2. El sujeto, por ende, se describe y carga de sentido al mundo mediante los ojos del derecho, que son sus propios ojos. Esto no significa, claro, que el derecho sea la única forma de imaginar la realidad. La ciencia, la estética y la moral, por ejemplo, compiten con el derecho por la construcción de los individuos3. Tampoco significa que el derecho sea

Paul W. Kahn, El análisis cultural del derecho (Barcelona: Gedisa, 2001), 124-125, 131-132, 137-143; y Paul W. Kahn, “Freedom, Autonomy and the Cultural Study of Law”. Yale Journal of Law and the Humanities 13, n.° 1 (2001).

2 Kahn, 3

El análisis cultural del derecho, 114.

Ernst Cassirer, Philosophy of Symbolic Forms. Volume One: Language (New

la única forma por medio de la cual el sujeto se identifica a sí mismo o interpreta el mundo. Las identidades individuales están compuestas por diferentes dimensiones que se entrecruzan, sobreponen, complementan y entran en conflicto4. Sin embargo, el derecho, como las otras esferas que constituyen el horizonte de perspectivas dentro del cual están inmersos los seres humanos, es totalizante: pretende dar sentido a todos los fenómenos que se localizan dentro de su dominio5. Además de construir el sujeto individual, crea el espacio y el tiempo en los que aquel habita6; determina la manera como el sujeto imagina la historia y las geografías materiales y conceptuales que ocupa; determina las coordenadas espacio-temporales en donde se afinca. Estas no son coordenadas abstractas, estructuras vacías. Por el contrario, son los conceptos sustantivos que le dan sentido a su experiencia7. Haven: Yale University Press, 1953); Ernst Cassirer, Philosophy of Symbolic Forms. Volume Two: Mythical Thought (New Haven: Yale University Press, 1956); Ernst Cassirer, Philosophy of Symbolic Forms. Volume Three: The Phenomenology of Knowledge (New Haven: Yale University Press, 1957); Paul W. Kahn, The Reign of Law: Marbury V. Madison and the Constitution of America (New Haven: Yale University Press, 1997), 34-41. 4

La idea de verdad que promueve la ciencia, por ejemplo, puede influir o controvertir la idea de verdad del derecho. La relación entre sujeto y verdad que cada campo ofrece puede enfatizar en la distancia entre aquel y esta o en su interacción; puede defender la idea de objetividad o el carácter interpretativo de la verdad. La idea de sujeto de conocimiento que se tenga, por tanto, varía dependiendo de cuál sea el concepto de verdad que se acoja.

5 Kahn,

El análisis cultural del derecho, 165-170.

6 Kahn, El análisis cultural del derecho, 58-91 (espacio y tiempo) y 106-117 (sujeto). 7

Así, por ejemplo, en la cultura moderna e ilustrada el individuo se imagina como un agente autónomo y racional que es titular de una serie de derechos. Este sujeto jurídico, además, se localiza en una comunidad política que usualmente toma la forma de un Estado-nación. Este espacio y el sujeto que lo ocupa conciben generalmente la historia de una forma lineal: el pasado, el presente y el futuro están estrecha y causalmente ligados. No hay discontinuidades entre aquellos y este. La historia de los sujetos individuales que la concretan es una de progreso, de avance continuo hacia un final en donde se materializan los ideales que los guían, entre otros, igualdad y libertad. Véanse, por ejemplo:

El derecho, por tanto, es parte de la cultura; no es su consecuencia8. El derecho no es un epifenómeno del horizonte sustantivo de significados en el que los seres humanos están inmersos. El derecho es parte de la narrativa que da sentido a nuestras vidas, una narrativa que a la vez heredamos y construimos. Esta narrativa preexiste a los sujetos. Accedemos al mundo, interactuamos con él, a partir de las categorías que esta narrativa nos ofrece y que conocemos inicialmente a través de nuestros otros significativos9. El derecho, como el lenguaje, nos ofrece desde que nacemos una forma de entendernos, de comprender el mundo y de dar sentido a la relación entre uno y otro10. No es lo mismo que el sujeto se imagine como el titular de un conjunto de derechos naturales que todo ordenamiento jurídico positivo debe reconocer a que se entienda como un sujeto que solo tiene los derechos que crea la comunidad polí tica. No es igual que el sujeto se imagine como un individuo que tiene derechos que protegen su autonomía y racionalidad de los abusos del poder por parte del Estado, que es su creación, a que se imagine como un individuo que da sentido a su existencia a Ronald Dworkin, “Liberalism”, en Public and Private Morality, editado por Stuart Hampshire (Cambridge: Cambridge University Press, 1978), 113-143; y Ronald Dworkin, “Liberal Community”. California Law Review 77, n.° 3 (1989): https://doi.org/10.15779/Z38J721 (la traducción en español de esta obra se encuentra como: Ronald Dworkin, La comunidad liberal [Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 1996], 479-509). También pueden consultarse los capítulos tercero y cuarto de este libro sobre Maine y sobre David y Zweigert y Kötz. 8 Kahn,

El análisis cultural del derecho, 9, 15, 124-125; Paul W. Kahn, “Comparative Constitutionalism in a New Key”. Michigan Law Review 101, n.° 8 (2003): 2677; y Pierre Sclang, “The De-Differentiation Problem”. Cont. Phil. Review 41 (2009).

Charles Taylor, La ética de la autenticidad, traducido al español por Pablo Carbajosa Pérez (Barcelona: Paidós Ibérica Ediciones e Instituto de Ciencias de la Educación de la Universidad Autónoma de Barcelona, 1994), 67-76. Véase también: Kahn, “Comparative Constitutionalism”, 2679 , sobre el derecho comparado, el “yo” y el “otro”.

10 Kahn,

The Reign of Law, 152-154.

partir del lugar que ocupa en la colectividad, que le preexiste, y que no ve conflictiva su relación con la comunidad política. El papel que tiene el derecho en la construcción de las identidades individuales, claro, varía entre las distintas comunidades culturales. El sujeto moderno e ilustrado no se imagina de la misma manera como se imagina un sujeto que pertenece a una comunidad indígena tradicional latinoamericana como la nukak maku11. El primero se imagina como un sujeto de derechos individuales que es parte de una comunidad política en donde las personas se entienden sometidas al derecho y conciben lo jurídico como una esfera social autónoma que se distingue de otras esferas, como la fe o la moral. El segundo no identifica el derecho con los derechos individuales, no tiene Estado y, por tanto, no se reconoce como parte de un Estado de derecho, y no diferencia de manera tajante el derecho de la moral o de la religión12. En consecuencia, la forma como lo jurídico construye la identidad de los sujetos que gobierna es también distinta. Así, el poder del derecho no está única o principalmente en la capacidad que tiene de mover el aparato coercitivo del Estado o en la capacidad de activar el reproche social: está, más bien, en la capacidad de construir sujetos a su imagen y semejanza13.

Jaime Caicedo Turriago, “Los nukak: transformaciones socioculturales y articulación étnica en una situación regional”, en Encrucijadas de Colombia amerindia (Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología y Colcultura, 1993), 154-157; y François Correa, “Makú”, en Introducción a la Colombia amerindia, coordinado por François Correa y Ximena Pachón (Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología, 1987).

Ibídem. Véanse también: Gustavo G. Politis, Nukak (Bogotá: Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas, sinchi, 1996), 357-369; y Daniel Bonilla Maldonado, La constitución multicultural (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2006), 21-22 y 147-156.

Véanse por ejemplo: Austin Sarat y Bryant G. Garth, “Studying How Law Matters: An Introduction”, en How Does Law Matter? (Evanston: Northwestern University Press, 1998); Austin Sarat, “Studying American Legal Culture: An Assessment of Survey Evidence”. Law & Society Review 11, n.° 3

Ahora bien, las diferencias entre los sujetos que construye el derecho no se manifiestan solo entre un “yo” y un “otro” que se imagina radicalmente diferente (como el sujeto moderno y el sujeto nukak maku). Varias comunidades se pueden entender como parte de una narrativa cultural que está parcialmente conformada por un mismo conjunto de discursos y prácticas jurídicas. Estas comunidades, no obstante, pueden tener distintas interpretaciones sobre cuáles son las variables que componen su derecho, su importancia relativa o la forma en que deben interpretarse. Muchas comunidades culturales, por ejemplo, se entienden hoy en día como parte de la cultura moderna e ilustrada. No obstante, estas comunidades culturales –Estados Unidos, Francia o México, entre otras– pueden tener diferentes interpretaciones sobre la identidad de los sujetos que las componen en tanto que tienen diversas formas de entender el Estado de derecho, la relación entre los derechos individuales y los derechos sociales y el principio de separación de poderes14. (1977): 427-488; Austin Sarat, “‘… The Law is All Over’: Power, Resistance and the Legal Consciousness of the Welfare Poor”. Yale Journal of Law and the Humanities 2, n.° 2 (1990): 343. 14

Estas comunidades, por ejemplo, pueden imaginar de manera distinta la relación entre naturaleza y razón que está en la base del principio de separación de poderes. Así, el sujeto individual o colectivo se puede entender como un ser que tiende a abusar del poder continuamente o como uno que lo hace ocasional aunque inevitablemente. La interpretación que se defienda sobre este punto tiene consecuencias sobre la manera como se imaginan los productos jurídicos que la razón debe crear para evitar o neutralizar los abusos que los sujetos puedan cometer. El principio de separación de poderes podrá, por ejemplo, entenderse desde una perspectiva funcionalista o desde un punto de vista que permita la colaboración armónica de los poderes públicos. Para el primero, la distinción tajante entre las órbitas que competen a cada una de las ramas del poder público permitirá controlar tanto a los sujetos encarnados, que actúan en nombre de cada una de ellas, como al Estado, que se imagina como un sujeto autónomo antropomorfizado. Para el segundo, la distinción de funciones es compatible con el trabajo conjunto de las ramas del poder público; solo de esta forma se podrían cumplir al mismo tiempo los objetivos del Estado y contener la tendencia moderada hacia el abuso del poder que caracteriza a los sujetos individuales y al sujeto colectivo.

Cuando examinamos el derecho como cultura, por ende, nos examinamos a nosotros mismos15. Comprender el derecho es comprender quiénes somos como individuos y colectividades. El derecho, sin embargo, no es una entidad monolítica y coherente. Es una red compuesta por múltiples piezas, que en ocasiones entran en conflicto y que contribuyen de distinta forma y con variada intensidad a la construcción de los sujetos, sus geografías y su historia. El derecho moderno, por ejemplo, tiene una serie de conceptos que constituyen su espina dorsal, entre otros, “derechos individuales”, “supremacía del derecho”, “sujeto con agencia” y, por tanto, “responsable” y “soberanía popular”16. Estas nociones-eje constituyen la red conceptual que da unidad a las distintas áreas temáticas que lo componen: el derecho civil, el penal y el comercial, entre otras. No obstante, cada uno de estos campos jurídicos también tiene sus propios conceptos-eje, que en ocasiones entran en conflicto con los de otras áreas del derecho o con los conceptos comunes a todas ellas17. En consecuencia, si queremos entender quiénes

Véanse: Kahn, “Comparative Constitutionalism”; José Fernández-Albertos, “Dividir lo indivisible: separación de poderes y soberanía popular en James Madison”. Revista de estudios políticos, n.° 128 (2005): 293-316, http:// digital.csic.es/bitstream/10261/20727/1/REP128.011.pdf; y Carlos Santiago Nino, “Transition to Democracy, Corporatism, and Presidentialism with Special Reference to Latin America”, en Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World, editado por Douglas Greenberg, Stanley N. Katz, Melanie Beth Oliviero y Steven Wheatley (Oxford: Oxford University Press, 1993), 46-64. 15

Véanse: Pierre Legrand, “The Impossibility of ‘Legal Transplants’”. Maastricht Journal of European and Comparative Law 4, n.° 2 (1997): https://doi. org/10.1177/1023263X9700400202; y Kahn, El análisis cultural del derecho, 143-150.

James Tully, Strange Multiplicity. Constitutionalism in an Age of Diversity (Cambridge: Cambridge University Press, 1997), 62-70.

En el derecho penal moderno, por ejemplo, el sujeto se considera responsable si causó un daño y actuó dolosa o negligentemente. En el derecho de la responsabilidad civil extracontractual, en ocasiones, se entiende que el sujeto es responsable si causó un daño, no importa si este no tuvo intención de

somos deberíamos entender no solo los conceptos comunes a todas las áreas del derecho, sino también los conceptos-eje que constituyen a cada área del derecho y las relaciones que estos tienen entre sí y con los conceptos macro que sostienen la narrativa jurídica moderna. Deberíamos, así mismo, examinar el lugar central o marginal que ocupan estos conceptos en la manera como se conciben los sujetos que la modernidad ilustrada construye. Ahora bien, los conceptos-eje de la narrativa jurídica moderna, así como aquellos de algunas áreas como el derecho constitucional y el derecho civil han sido explorados amplia y ricamente. Los conceptos de “soberanía popular” u “obligación”, por ejemplo, han sido examinados desde diversas perspectivas18. Las diferencias entre la soberanía popular y la soberanía de la nación, la relación entre el pueblo soberano

causarlo o si no se desvió del estándar de conducta aceptado en su comunidad. La idea de responsabilidad objetiva, en consecuencia, entra en tensión con la idea de responsabilidad subjetiva y cuestiona la idea de obligación que va de la mano de la idea de sujeto autónomo y racional que constituye uno de los pilares del derecho moderno. El sujeto-agente, central en el derecho moderno, entra en tensión con lo que podríamos llamar el sujeto-acción de la responsabilidad civil extracontractual objetiva que también hace parte de esta forma de imaginar el mundo jurídico. Véase, por ejemplo: Jorge Santos Ballesteros, Responsabilidad civil. Tomo i: Parte general (Bogotá: Temis y Pontificia Universidad Javeriana, 2006), 25-26, 215-216, sobre la culpa en la responsabilidad civil. Véase también: Santiago Mir Puig, “Significado y alcance de la imputación objetiva en derecho penal”. Revista de ciencia penal y criminología, n.° 5 (2003): 1-19, sobre la evolución de la imputación en el derecho penal (objetiva, subjetiva y personal). Juan Jacobo Rousseau, El contrato social (Buenos Aires: Losada, 2003) 105-115; Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique (París: Librairie de Charles Gosselin, 1835), Ernst Kantorowicz, Los dos cuerpos del Rey (Madrid: Alianza, 1985), 294 en adelante. Véase también: Philipp Jeandrée, “A Perfect Model of the Great King. On the Relationship between the Image of Sovereignty and the Legitimacy of Social Order in Modern Political Thought”. Zeitschrift für Bildkritik 11, n.° 2 (2011): 68-84, 69-70, 82, https://rheinsprung11.unibas. ch/fileadmin/documents/Edition_PDF/Ausgabe02/thema_jeandree.pdf.

y quien lo representa o la relación entre la soberanía de este cuerpo colectivo y la razón han sido analizadas con suficiencia19. Igual sucede con la manera como se entiende cuándo un sujeto queda obligado con otro, cuándo se puede romper este compromiso y qué consecuencias genera esa ruptura20. Los nexos entre todos estos conceptos y la imaginación jurídica y política moderna también han sido estudiados ampliamente. La literatura especializada ofrece diversas perspectivas sobre la manera en que estas nociones contribuyen a imaginar cierto tipo de subjetividades, y su nexo con los tipos de historia y geografía en las que se sitúan. En contraste, otras áreas del derecho moderno han sido poco exploradas desde esta perspectiva cultural, por ejemplo, el derecho laboral, el administrativo y el comparado. La marginación de este último resulta particularmente notable.

El derecho comparado y el sujeto (jurídico) moderno El derecho comparado, como método general de investigación usado por distintas disciplinas o como campo autónomo dentro de la academia jurídica, ha sido central en la construcción de la cultura jurídica moderna y, por tanto, en la creación del 19

Véanse, por ejemplo: Jean Roels, La Notion de representation chez les revolutionnaires francais (París: Nauwelaerts, 1965), 153 en adelante; y Guillaume Bacot, Carré de malberg et l’origine de la distinction (París: cnrs Editions, 2001). Véase también: Ramón Maíz Suárez, “Los dos cuerpos del soberano: El problema de la soberanía nacional y la soberanía popular en la Revolución francesa”. Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional, n.° 1 (1998): 167-202.

Véanse, por ejemplo: Herbert L. A. Hart, El concepto del Derecho (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961); Herbert L. A. Hart, Obligación jurídica y obligación moral (Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Filosóficas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1977); Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del estado (Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1945); y Georg von Wright, Norms and action (Londres: Routledge y Keegan Paul, 1963).

sujeto (de derecho) moderno21. La estructura de esta forma de imaginar el mundo jurídico tiene como uno de sus componentes centrales la relación entre el “yo” y el “otro”22. La construcción del derecho moderno ha sido determinada por 21

Quisiera enfatizar en que en el libro utilizo las palabras “derecho comparado” para nombrar no solo el discurso y las prácticas de un área particular del derecho. Entiendo por “derecho comparado” una aproximación particular al estudio de los fenómenos jurídicos, una forma particular de pensar en el derecho en donde se privilegia el contraste, las diferencias y las similitudes para comprender, justificar, explicar o solucionar los problemas jurídicos y políticos. Esta aproximación al estudio del derecho fue utilizada, como se verá en los capítulos que componen a este libro, por autores con intereses académicos y políticos tan disímiles como Montesquieu, Maine y David. Los dos primeros autores hicieron uso de esta forma de examinar los fenómenos jurídicos sin entender que hacían parte de una subdisciplina jurídica. Solo en el siglo xx, con autores como David y Zweigert y Kotz, esta aproximación al estudio del discurso y las prácticas jurídicas llegó a interpretarse como un área específica dentro del derecho. La relevancia que tienen los estudios comparados del derecho en la construcción de los sujetos de derecho modernos contrasta con la poca importancia histórica que han tenido el método y la disciplina en la academia jurídica. Las clases de derecho comparado no han estado nunca en el centro de los currículos de las facultades de Derecho, el número de profesores que lo tienen como objeto de estudio no es alto, su posición política en la academia es menor y las discusiones sobre el método y la teoría del derecho comparado, escasas. El sentimiento de marginalidad de los comparativistas es bien conocido y ampliamente compartido por sus representantes. No obstante, paradójicamente, algunas de las ideas centrales de este campo de estudio han cumplido un papel clave en la construcción de nuestras identidades (jurídicas) individuales y colectivas (sobre este tema, véase el capítulo segundo de este libro). En consecuencia, si queremos entender quiénes somos como sujetos de derecho modernos debemos comprender aspectos centrales de los estudios comparados del derecho y del derecho comparado. Véanse: Günter Frankenberg, “Critical Comparisons. Re-thinking Comparative Law”. Harvard International Law Journal 26, (1985): 416-425, sección sobre el complejo de Cenicienta; Pier Giuseppe Monateri, “‘Everybody’s Talking’: The Future of Comparative Law”. Hastings International and Comparative Law Review 21, n.° 4 (1998): 826-827; Daniel Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism of the Global South (Cambridge: Cambridge University Press, 2013), 24-25; y Kahn, “Comparative Constitutionalism”, 2677. Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism; también Monateri, “‘Everybody’s Talking’”; y Kahn, El análisis cultural del derecho, 160-165.

la construcción de un “yo” que se imagina al mismo tiempo como el creador y el resultado del derecho y un “otro” que se imagina fuera o en las márgenes del mundo jurídico: un “otro” que se imagina como cuerpo, naturaleza, animalidad y violencia o como una iteración menor del verdadero sujeto jurídico. El “yo” jurídico y el “otro” del derecho han sido nombrados con distintas categorías en la historia del derecho comparado moderno: europeo y asiático23, occidental y oriental24, sujeto metrópolis y sujeto colonial25 o individuo del Norte global e individuo del Sur global26. No obstante, todas estas categorías movilizan conceptos análogos de sujeto de derechos que contrastan con los bárbaros jurídicos, los objetos del derecho, las reproducciones incompletas: aquellos que están fuera del mundo jurídico o aquellos que son solo malas versiones de los sujetos de derechos originales. El derecho comparado, en consecuencia, ha cumplido una función análoga a la que han cumplido la etnografía y la antropología en otras áreas de la cultura moderna27. Ha creado formas de subjetividad particulares a partir de la construcción de un “otro” que sintetiza y encarna todo lo que no son los verdaderos sujetos de derecho. Las identidades se construyen en el diálogo con el “otro”28. Este “otro” puede ser cercano y

Véase: Teemu Ruskola, “Where is Asia? When is Asia? Theorizing Comparative Law and International Law”. University of California Davis Law Review 44, (2011): 881-885.

Monateri, “‘Everybody’s Talking’”, 835-839.

Daniel Bonilla Maldonado, Introducción a Geopolítica del conocimiento jurídico (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2015), 27.

Véase: Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism.

Rodolfo Sacco, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law”. American Journal of Comparative Law 39, n.° 1 (1991): 5.

John Stuart Mill, Principles of Political Economy, Book iii (Londres: John W. Parker, West Strand, 1848), Chap. xvii. Véanse también: Taylor, La ética de la autenticidad, 67-76; Charles Taylor, Multiculturalismo y política del reconocimiento (Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 1993),

material, un “otro” significativo –el padre o la madre–, o puede ser un “otro” lejano que es en parte una invención propia –el oriental, el bárbaro jurídico–. Las identidades no se construyen monológicamente. El sujeto no crea su identidad a partir de un ejercicio solipsista en el que determina libremente cuáles son sus compromisos normativos y cuál es la narrativa que da unidad y sentido a los hechos que constituyen su vida. El papel que han desempeñado las etnografías hechas por misioneros, comerciantes, escritores y funcionarios públicos en la construcción de las subjetividades modernas ha sido ampliamente examinado en la literatura especializada29. Estas etnografías (no profesionales) contribuyeron con insumos empíricos a la creación de las identidades del europeo y el oriental, el sujeto metrópolis y el sujeto colonial30. Las formas en que la antropología, como disciplina autónoma, contribuyó en esos procesos han sido igualmente exploradas y suscitan un amplio acuerdo en sus líneas generales entre los expertos31.

45-57; Axel Honneth, La lucha por el reconocimiento (Barcelona: Crítica, 1997), 160-175. 29

Edward E. Evans-Prichard, History of Anthropological Thought (Nueva York: Basic Books, 1981), 11; Henry Sumner Maine, Ancient Law (Londres: John Murray, 1866); y Joan-Paul Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation on the Origin of the American Peoples and the Use of Comparative Methods”. Journal of the History of Ideas 32, (1991).

Robert Launay, “Montesquieu: The Specter of Despotism and the Origins of Comparative Law”, en Rethinking the Masters of Comparative Law, editado por Annelise Riles (Nueva York: Hart Publishing, 2001), 22-23, 30; Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation”, 228-230; Daniel Bonilla Maldonado, “La economía política del conocimiento jurídico”. Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 2, n.° 1 (2015): 28-31, 48; Brian Z. Tamanaha, “The Primacy of Society and the Failure of Law and Development”. Cornell International Law Journal, (2009).

Anne Peters y Heiner Schwenke, “Comparative Law beyond Post-Modernism”. The International and Comparative Law Quarterly 49, n.° 4 (2000): 805; Maine, Ancient Law; René David y John E. C. Brierley, Major Legal Systems in the World Today: An Introduction to the Comparative Study of Law, editado por René David y John E. C. Brierley (Londres: Stevens and Sons, 1985), 4-6.

La manera como la arqueología, las etnografías profesionales y la antropología social suministraron los insumos para construir al europeo y al bárbaro jurídico ha sido examinada extensamente32. Las conexiones entre la etnografía y la antropología y el imperialismo, el colonialismo, la poscolonialidad y el neocolonialismo también han sido estudiadas por la literatura especializada33. No obstante, la manera como el derecho comparado ha contribuido a la construcción de las subjetividades modernas ha estado en las márgenes de la academia jurídica. Las conexiones explícitas o implícitas, voluntarias o fruto del azar, entre el derecho comparado y la creación del sujeto de derecho moderno han sido, en general, soslayadas por las facultades de jurisprudencia34. Las facultades de Derecho 32

Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation”; Launay, “Montesquieu: The Specter”; Peters y Schwenke, “Comparative Law beyond Post-Modernism”, 823-824.

David y Brierley, Major Legal Systems; Jorge L. Esquirol, “The Fictions of Latin American Law (Part i)”. Utah Law Review 425, (1997): 436-438; Nora V. Demleitner, “Combating Legal Ethnocentrism: Comparative Law Sets Boundaries”. Arizona State Law Journal 31, (1999): 743-744; Bonilla Maldonado, “La economía política”; Sacco, “Legal Formants”, 8; Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation”; Launay, “Montesquieu: The Specter”, 38.

Los académicos del derecho, por ejemplo, han investigado poco la forma en que algunos de los grandes filósofos y juristas de la Ilustración usaron los estudios comparados del derecho para justificar o ilustrar sus argumentos. Tampoco han analizado la manera como estos usos contribuyeron a crear nociones particulares del “yo” y el “otro” (jurídicos) que todavía permean el pensamiento y las prácticas del derecho contemporáneos. Menos aún han explorado la manera como los estudios legislativos comparados, característicos del siglo xix, contribuyeron en estos procesos de creación de la subjetividad jurídica moderna. No han examinado, igualmente, todas las dimensiones de la manera como los objetivos y los medios de la disciplina autónoma que conocemos como “derecho comparado” han contribuido en la construcción de esas subjetividades. Por ende, los académicos del derecho no han estudiado a cabalidad la conexión entre estos procesos y la idea de que el derecho comparado debería contribuir a la unificación y la armonización jurídica, así como a la creación de conocimiento neutral mediante la articulación de taxonomías que permitan ordenar y describir el mundo jurídico. Los académicos del derecho tampoco han examinado plenamente los movimientos intelectuales que, como los estudios jurídicos poscoloniales y el derecho

no han explorado suficientemente las consecuencias teóricas que han generado la construcción de estas subjetividades, sus geografías conceptuales y sus formas de pensar la historia. No se ha examinado, por ejemplo, su relación con lo que quisiera llamar la economía política del conocimiento jurídico, esto es el conjunto de normas y prácticas que determinan la producción, el intercambio y el uso del conocimiento legal35. Ahora bien, la importancia de examinar este campo del derecho no es solo teórica. No es solo útil para comprender cuestiones abstractas como los procesos de construcción del “yo” jurídico moderno o la economía política del conocimiento jurídico. También es importante para cargar de sentido procesos políticos y jurídicos comunes en la realidad contemporánea. Si examinamos esta área de la academia y la práctica jurídica podremos comprender por qué el derecho del Norte global es el criterio mediante el cual se evalúa el derecho de los países

comparado crítico, han intentado cuestionar las mencionadas dinámicas. No están suficientemente analizados los procesos de resistencia y emancipación que han generado estas narrativas críticas del derecho moderno. Véanse: Frankenberg, “Critical Comparisons”, 418, Konrad Zweigert y Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law (Oxford: Oxford University Press, 1987), 3; y Pierre Lepaulle, “The Function of Comparative Law”. Harvard Law Review 35, n.° 7 (1922): 838. El saber jurídico en la modernidad se concibe como una mercancía que no se genera, comercia y aplica en el vacío o caóticamente. La modernidad ha creado un conjunto de reglas y principios que determinan cuáles son los contextos ricos para la producción de conocimiento jurídico original, cuál es el tipo de individuos con las capacidades para crear conocimiento jurídico, cuál es la dirección que debe tomar el comercio del saber legal y quiénes están capacitados para hacer un uso efectivo y ético del conocimiento jurídico. Esta economía política del saber legal está estrechamente ligada al sujeto de conocimiento jurídico que crea la cultura moderna. Precisa la potencialidad que tienen los sujetos de crear productos jurídicos originales, de intercambiarlos y de hacer uso de ellos para alcanzar los fines que se consideran apropiados. Daniel Bonilla Maldonado y Colin Crawford, “Academic Collaborations in the Americas: Some Reflections on the Political Economy of Legal Knowledge”. Revista electronica do curso de dereito da ufsm 12, n.° 2 (2017): 1, 5.

del Sur global36, por qué el derecho del Sur global se describe como una iteración menor del derecho del Norte global37 y por qué todavía se conecta topografía, clima y temperamento con el derecho y la estabilidad de las comunidades políticas38. Asimismo podremos comprender por qué el derecho del Sur global se entiende como un objeto de estudio marginal tanto en la academia jurídica del Norte como en la del Sur globales39, por qué el supuesto fracaso del derecho en el Sur global se convierte en un objeto de estudio para las ciencias sociales del Norte global, en particular para la antropología y la sociología40, por qué se argumenta comúnmente que para que una comunidad política sea estable y próspera es necesario que 36

Véanse en general: Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism; Boaventura de Sousa Santos, “Three Metaphors for a New Conception of Law: The Frontier, the Baroque and the South”. Law & Society Review 29, n.° 4 (1995): 579-582; Mark van Hoecke y Mark Warrington, “Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine: Towards a New Model for Comparative Law”. The International and Comparative Law Quarterly 47, n.° 3 (1998): 498-499.

Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism, 13; véanse también: John Henry Merryman y Rogelio Pérez-Perdomo, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America (Redwood City: Stanford University Press, 2007), 57, 60; R. Daniel Kelemen y Eric C. Sibbitt, “The Globalization of American Law”. International Organization Foundation 58, n.° 1 (2004): 103-136; John Henry Merryman, “Comparative Law and Social Change: On the Origins, Style, Decline, and Revival of the Law and Development Movement”. American Journal Comparative Law 25, n.° 3 (1977): 484-489; Kerry Rittich, “The Future of Law and Development: Second-Generation Reforms and the Incorporation of the Social”, en The New Law and Economic Development, editado por D. Trubek y A. Santos (Cambridge: Cambridge University Press, 2006), 203-252.

Véase: Bonilla Maldonado, Introducción a Geopolítica, 27-30.

Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism, 18-20; véase también: Ugo Mattei, “An Opportunity not to Be Missed: The Future of Comparative Law in The United States”. American Journal of Comparative Law 46, (1998): 712.

Demleitner, “Combating Legal Ethnocentrism”, 743; véanse también: Tamanaha, “The Primacy of Society”; Jorge L. Esquirol, “Writing the Law of Latin America”, 6. The George Washington International Law Review 40, (2009): 706, 731.

la relación entre derecho y cultura sea orgánica41 y por qué los productos del Sur global, a priori, tienden a considerarse derivados y de baja calidad42. Finalmente, además, permitiría entender por qué los libros y programas de los cursos de derecho comparado históricamente han girado alrededor de algunos pocos países del Norte global que se consideran contextos ricos de producción de conocimiento jurídico –Inglaterra, Alemania y Estados Unidos43, por ejemplo–, por qué hay tan pocos profesores del Sur global en las facultades de Derecho del Norte global cuando su presencia en otras disciplinas es bastante común, por qué los trasplantes jurídicos usualmente tienen la dirección Norte-Sur y por qué los referentes jurídicos, los héroes del derecho, en el Sur global tienden a ser individuos e instituciones del Norte global, desde Rawls, Dworkin, Habermas y Alexy hasta la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, la Corte Constitucional alemana y la Corte Europea de Derechos Humanos. Esto no quiere decir, claro, que el derecho comparado sea la única variable que debe ser tenida en cuenta para comprender los problemas teóricos y prácticos mencionados. El derecho comparado se entrecruza con otras disciplinas, patrones de conducta individuales y colectivos, instituciones y poderes para crearlos, describirlos o solucionarlos: desde la antropología y la sociología44 hasta el imperialismo, el colonialismo y 41

Véase: Legrand, “The Impossibility of ‘Legal Transplants’”, 111.

Véase: Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism, 19.

43 Véanse: Ugo Mattei, “A Theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony

and the Latin Resistance”. Indianapolis Journal of Global Legal Studies 10, n.° 1 (2003): 447; Ugo Mattei, “Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law”. American Journal of Comparative Law 42, (1994): 195; Wolfgang Wiegand, “Americanization of Law: Reception or Convergence?”, en Legal Culture and the Legal Profession, editado por Lawrence M. Friedman y Harry N. Scheiber (Boulder: Westview Press, 1996), 137. 44 Evans-Prichard, History of Anthropological Thought; Rubiés, “Hugo Grotius’s

Dissertation”; Peters y Schwenke, “Comparative Law beyond Post-Modernism”; David y Brierley, Major Legal Systems.

la poscolonialidad45, pasando por decisiones políticas sobre el papel que debe desempeñar la educación universitaria en la sociedad, en general, y la educación jurídica, en particular46. El objetivo general del libro, por tanto, tiene dos dimensiones que se entrecruzan y complementan. Por un lado, se busca describir y analizar la manera como el derecho comparado moderno ha contribuido a la construcción de las subjetividades modernas. Por otro lado, se examina cómo este campo del derecho ha contribuido a crear unas geografías conceptuales y unas formas de entender la historia particulares en la modernidad. Estas subjetividades, estos espacios conceptuales y formas de experimentar la historia construyen patrones de pensamiento que han influido en la conciencia jurídica de los individuos comprometidos directa o indirectamente, implícita o explícitamente, con la modernidad.

La agenda de investigación y la estructura del libro

Para cumplir con sus objetivos, el libro se divide en cinco capítulos. En el primer capítulo presento y justifico los siguientes tres argumentos: primero, exploro la relación entre narrativa e identidad. Más precisamente, argumento que las narrativas construyen y dan unidad a las identidades individuales y colectivas. Estas identidades, no obstante, no se construyen de manera solipsista. Más bien, son la consecuencia de la interacción entre biografía y autobiografía, entre las narrativas que articulamos sobre nosotros mismos y las narrativas que los “otros” articulan y proyectan sobre nosotros. Segundo, 45

David y Brierley, Major Legal Systems; Esquirol, “The Fictions of Latin American Law”; Demleitner, “Combating Legal Ethnocentrism”; Bonilla Maldonado, “La economía política”; Sacco, “Legal Formants”, 8; Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation”.

Frankenberg, “Critical Comparisons”, 412-413; Zweigert y Kötz, An Introduction to Comparative Law, 52-62.