Boletín sociedades - enero 2011 by SOCIEDADES

I SEMINARIO DE DERECHO COMERCIAL "TÍTULOS VALORES"

Ius et Iustitia

 Boletín Sanmarquino de Derecho

JOSÉ MARÍA ARGUEDAS ¡Cien años, un ejemplo!

HORA: Desde las 19:00 hasta las 20:30. INICIO: Todos los lunes desde el 17 de enero al 14 de marzo del 2011. LUGAR: Aula 143 Facultad de Derecho y C.P de UNMSM. ORGANIZA: Base 2008 y Centro Federado de UNMSM COORDINADOR: José Matos P. INGRESO LIBRE

Publicación producida por la clase de Derecho Comercial II, sección 02, de la Fac. de Derecho y Ciencia PolÍtica de la UNMSM.

EDITORIAL

Edición: enero, 2011.

NOTICIA DEL MES EL NUEVO SOL CUMPLE 20 AÑOS Y ES UNA DE LAS MONEDAD MÁS ESTABLES

MARÍA ELENA GUERRA CERRON Docente

Escribe:

Alex Abanto Quevedo

HACIA LA CULTURA ÉTICA Y CONDUCTA MORAL DE LOS ABOGADOS El Dr. Héctor Lama More, termina su entrevista, pidiendo a los estudiantes de Derecho y a los abogados que se comprometan con el Poder Judicial en la erradicación de conductas incorrectas. Es necesario responder aﬁrmativamente a este pedido y comprometernos con la promoción del ejercicio moral del Derecho. La Ética es un conjunto de principios y valores rectores de la conducta de las personas, que aplicados, dan como resultado las conductas morales. Así, la Ética está en el plano teórico, mientras que la Moral lo está en el plano práctico. Es el aula universitaria el espacio privilegiado para enseñar y transmitir principios y valores éticos, los que si son aprendidos e interiorizados se realizarán en las conductas de los alumnos, que siendo ya abogados, pasarán a formar parte del gran Sistema Nacional de Justicia.

Mientras los especialistas sostienen que corre riesgo la vida del euro durante la próxima década, debido a los desequilibrios de competencia entre los países que conforman la denominada Eurozona<razón por la cual el gobierno alemán indicó que la crisis del euro es el mayor desafío para Europa en varias décadas>, en el Perú se difunde la noticia que el nuevo sol, o el sol como todos la llamamos ha cumplido 20 años como la unidad monetaria del Perú , es una moneda estable y tiene buena proyección y horizonte. (continúa en p. 07)

Foto: lima.olx.com.pe

PREGUNTA QUE TE RESPONDO Electo Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima

ENTREVISTA AL DR. HÉCTOR LAMA Iniciando el año 2011, SOCIEDADES tuvo el privilegio de entrevistar al recién electo Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, el Dr. Héctor Lama More, quien nos respondió en exclusiva a pocos días de tomar el cargo en una de las instituciones más importantes para la judicatura del país. p. 02

LA CÁTEDRA ESCRIBE: Temporada de contratos empresariales CONTRATOS MERCANTILES TRADICIONALES

p. 09

CONTRATOS ASOCIATIVOS Los contratos asociativos pertenecen al género de los contratos de colaboración empresarial... p. 25

CONTRATOS EMPRESARIALES MODERNOS: JOINT VENTURE

Para muchos sectores empresariales los vínculos de colaboración empresarial mediante diversas formas jurídicas se han convertido en una importante p. 31 práctica comercial...

CONTRATO DE SOCIEDAD ¿Qué es lo que hacemos para formar una organización comercial en cualquier mercado del mundo? p. 20 ¿No es acaso un pacto?

OUTSOURCING

Muchos autores definen a la fragmentación del ciclo productivo como externalización, descentralización, outsourcing o tercerización, p. 35 entre otros...

SOCIEDADES, Boletín Sanmarquino de Derecho es una publicación mensual elaborada principalmente por alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM- Base 2008, pero abierta a colaboraciones de todas las Bases. Nuestra misión es promover el interés de los alumnos en la investigación contribuyendo así en el proceso de aprendizaje. Aspiramos a una mejora individual e institucional continua. PERÚ - 2011

SECCIÓN: PREGUNTA QUE TE RESPONDO Iniciando el año 2011, SOCIEDADES tuvo el privilegio de entrevistar al electo Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, el Dr. Héctor Lama More, quien nos respondió en exclusiva a pocos días de tomar el cargo en una de las instituciones más importantes para la judicatura del país. ACOSTA DELGADO, Manuel J. v ABANTO QUEVEDO, Alex 

(De izq. a der.) Alex Abanto Q., Dr. Héctor Lama More y Manuel Acosta D.

El Dr. Héctor Lama More, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y profesor ordinario del curso de Derechos Reales, ha sido elegido en diciembre 2010, Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima para el periodo 2011 – 2012. Él conversó con nosotros sobre sus primeras impresiones en el ejercicio de este importante cargo, sus planes de gestión para la mejora de la administración de justicia, su vida como estudiante y las experiencias en torno a la enseñanza universitaria. Ud. es abogado sanmarquino y ha hecho su doctorado en nuestra casa de estudios… ¿Qué lo motivó a estudiar en San Marcos y específicamente Derecho? En San Marcos, porque consideraba que dentro de las universidades nacionales, era la que mejor respondía a las expectativas académicas. Tenía, por supuesto, la posibilidad de postular a otras universidades, pero consideré que ella podría cubrir mis esperanzas de formación profesional sustentada, además, por su antigüedad y porque mis hermanos también son sanmarquinos. Y Derecho…



Alumnos de 3er año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

Para mí el Derecho era todo un reto porque estaba ligado al tema de la conducta de las personas y de la forma cómo éstas proceden frente a sus semejantes y sus bienes. Además de la complejidad del mismo. En mi familia no hemos tenido abogados, a lo que hay que agregar la motivación de querer resolver la problemática social del país, eso fue lo que me acercó al Derecho. Debo mencionar en relación a mi expectativa con el Derecho que, cuando terminé el colegio, tenía más inclinaciones por las ciencias exactas que al campo de las humanidades, finalmente fue la sensibilidad social la que pudo más para elegir la carrera del Derecho. ¿Cómo ve la evolución de la enseñanza del Derecho en San Marcos desde el tiempo en que fue estudiante hasta hoy que es Ud. Profesor de nuestra casa de estudios? Veo muchos cambios sustanciales. Primero, los estudiantes de la época en que yo estudié en San Marcos, en el turno noche, la mayoría eran estudiantes de segunda profesión: eran profesores, policías u otra profesión. El resto eran estudiantes de la edad universitaria propiamente dicha. Para nosotros el esfuerzo era tremendamente grande para llevar con éxito los estudios. Actualmente veo que la edad promedio de los estudiantes es entre los 18 y 24 años, además veo un entusiasmo mayor: aún cuando estudian en la noche, la mayoría no trabaja y se dedican muchos de ellos a la investigación y las actividades académicas en general, lo que ha hecho que el estudiante sanmarquino tenga un perfil mucho más desarrollado que seguramente hace 20 años atrás existía: es mucho más acucioso, es más exigente, no se conforma con solo lo que el profesor dice… eso es beneficioso porque obliga al profesor a no descuidar la preparación de su cátedra. ¿Cree usted que desde el aula universitaria se debería formar de manera distinta, al abogado que va a litigar o al que va a ser consultor y al abogado que será Juez o Fiscal, para distinguir los perfiles? Considero que un sano equilibrio es lo más recomendable. No creo que sea bueno que todos sean abogados asesores o que todos sean abogados litigantes. Es bueno un sano equilibrio de formación doctrinaria y práctica, casos e investigación… ello va a producir un abogado completo. Finalmente, aún cuando el abogado sea uno que solo asesora o especie de consultores o los llamados abogados corporativos que

están en las oficinas patrocinando determinado tipos de contratos o sociedades… siempre necesitan tener la visión del proceso judicial porque cuando un abogado asesora en la firma de un contrato siempre está pensando en la posibilidad de que un contrato no se cumpla: qué efectos tendría su cliente en el proceso judicial que sean consecuencia de ese contrato. Si el abogado no está preparado en la visión del proceso judicial y se circunscribe solo en la parte sustantiva va a poner a su patrocinado en muchos problemas cuando el caso de su cliente llegue al proceso. Y al revés, el abogado que solo se dedica al conflicto muchas veces se queda en el código o la jurisprudencia: le va ocurrir lo mismo pues no va a tener una visión panorámica del Derecho. Aún cuando el abogado se dedicara temas específicos, él debe tener una formación completa. ¿Con respecto al curso de derechos reales que dicta en nuestra casa de estudios, le parece que se pueden hacer mejoras en la currícula o nuevas propuestas en cuanto a la dinámica del curso? ¿Encuentra vacíos? En parte, sí. La sección que trata de garantías reales debería ser parte de un tratamiento especial porque el curso termina siendo extenso. Este tema es tratado al final y en muy poco tiempo, de tal forma que se lo estudia en un mes cuando pienso debería ser estudiado por un tiempo más prolongado. Debería separarse el tema de garantías reales del curso de Derecho Real… No. Pienso que podría continuar en él, pero debería adicionarse un curso adicional de garantías reales donde se lo aborde de forma integral. Y en nuestra currícula, ¿qué mejoras propondría? Considero que habría que hacer todo un diseño de currícula que permita al propio estudiante de tener la iniciativa de elaborar propuestas de mejora en el propio curso, de tal manera, que no sea solo una exposición doctrinaria del profesor sobre los temas que enseña sino un trabajo conjunto entre profesor y estudiante de elaboración de mejoras en las leyes, sobre todo en Derechos reales donde hay mucho por hacer. El Derecho real es un Derecho algo estático, a diferencia de los contratos que es mucho más dinámico por la iniciativa de creación. El caso de los Derechos reales es numerus

clausus: los derechos de la propiedad son los que la ley dice. Hace un mes le preguntamos al Dr. Ulises Montoya Alberti sobre el sistema de propiedad en la Amazonía y él nos dijo que se necesitaba una nueva figura contextualizada a los requerimientos de ese lugar… ¿Ud. qué opina?, ¿se necesita una nueva figura o hacer una especie de “propiedad amazónica” especial? Sí. El concepto de propiedad tradicional está siendo cada vez más reducido. El avance de la economía y la forma en que la sociedad enfrenta los nuevos retos hacen que los cánones que el concepto de propiedad sea replanteado. Una de esas nuevas exigencias se observa en la propiedad en relación a la Amazonía, pero también los hay en materia de propiedad informática o los patrimonios autónomos en fideicomiso… que son figuras que escapan de la tradicional forma de derecho de propiedad. Incluso la posesión debe ser replanteada: nosotros tenemos una concepción de la posesión de hace casi dos siglos. Ud. tiene una tesis titulada “La posesión y la posesión precaria en el Derecho civil peruano: el nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulación en el derecho civil peruano”. ¿Nos podría comentar a grandes rasgos su tesis?

propietario le pide que devuelva el bien al precario. Se entendía que como era precario y el dueño le pide, tiene que devolverlo porque ya no tenía la voluntad del dueño que era lo que le daba derecho al precario: significaba que ya no tenía “título”. A eso se le entendía como “título”, que es una evolución del concepto título: que no tiene título o sea que no tiene voluntad del dueño para tener el bien. El propio concepto de “título” es controvertido. En ese sentido, como ya no tiene la voluntad del dueño ni el título, entonces se acopló progresivamente todas aquellas figuras en las que ya el poseedor carecía de autorización del dueño, no solo en aquellos casos donde se habría recibido originariamente por el dueño, sino en aquellos casos donde se recibió por un no dueño. Por ejemplo, la jurisprudencia ya consideró precario a aquella persona que poseía un bien que había sido objeto de remate judicial donde el propio poseedor era el anterior dueño deudor: yo era propietario de mi casa, me la embargan, rematan mi bien, la adjudicaron a otro y luego me lanzan, pero yo no he sido antes el precario clásico simplemente estoy sin título para poseer. Entonces la jurisprudencia transformó a todas aquellas personas que poseen sin título en la figura del precario. Esa jurisprudencia es la que ha derivado en el art. 911 del CC. La propuesta de mi tesis es que debería precisarse el tema del art. 911 del CC. De lo que Ud. nos comenta, ¿cuál es su propuesta?

Claro. La complicación que se genera en el poseedor precario parte del concepto que el Código Civil de 1984 tiene con respecto a la posesión y porque no ha habido una cabal comprensión de la propia figura. La norma establece en el art. 911 que “es precario aquél que posee sin título” sea porque nunca lo tuvo o porque si lo tuvo, lo perdió. De manera, que esa figura del precario no es la figura del clásico precario que se conocía en el Derecho Romano donde se consideraba precario a aquél que recibía del propietario el bien a su ruego y a título gratuito, pero revocable en cualquier momento; es decir, una persona otorgaba graciosamente el bien de su propiedad a otra, pero que podría quitársela en el momento en que ella decidiera: era incierta la entrega, de ahí deviene la idea de precariedad. Pero esto ha evolucionado a lo largo de la historia y en la jurisprudencia nacional, y la española, se estableció que el precario es aquél que ejerce sin autorización del dueño, ello es solo la siguiente etapa del precario clásico: cuando el propietario del bien le pide que devuelva al precario. Entonces, la jurisprudencia entró a regular esta especie de segunda fase donde el

En mi tesis planteo una modificación del concepto de posesión que es distinta de la que se tiene en el C.C. el cual dice “poseedor es aquél que ejerce de hecho algunos de los atributos inherentes del propietario”. Pero los atributos que el CC reconoce al propietario son cuatro: usos, disfrute, reivindicación y disposición. Yo no creo que solo el atributo de la disposición genere la posesión de la cosa, por ejemplo: ha habido casos donde personas que venden terrenos de Carabayllo en una oficia de jr. Cusco donde estafan a la gente: disponen de bienes, pero eso no los convierte en poseedor. La norma dice “uno o más atributos…”. Una persona que solo disponga sin usar y ni disfrutar no creo que sea un poseedor. Y el que reivindica es solo el propietario, el poseedor no; salvo que la ley le de la facultad de reivindicar. Entonces cuáles son los atributos propios del poseedor: son el uso y el disfrute. El otro tema es relación a la diferencia con la “tenencia”, la definición de la posesión en el CC no distingue de la “tenencia” porque esta última no solo tiene que ver con 4

el hecho de tener un bien en interés de otro, sino que tú tienes un bien circunstancialmente. Se necesitaría una norma en donde se establezca que no es poseedor aquél que posee por otro: la norma debería decir que es poseedor todo aquél ejerce el uso y el disfrute en interés propio, entonces la figura del servidor ya ni siquiera se necesitaría. ¿Es adecuado que el Perú tenga un sistema consensualista de la propiedad? ¿Por qué no podríamos tener un sistema abstracto como lo tiene Grecia o Alemania? Ello supondría una inversión gigantesca. El tema es muy importante porque das la seguridad de la circulación de los bienes y estabilidad al adquiriente en cuanto a su derecho de propiedad. Me parece que sería bueno, la tendencia histórica es ir al registro; sin embargo, cómo llegar a él es otro tema porque se requiere. Por ejemplo, que todos los inmuebles estén ya registrados lo cual supone una gran inversión, pero podría empezarse con aquellos bienes inmuebles ya inscritos, aunque la crítica es que se generaría una dispersión de normatividad porque mientras un sistema de propiedad se aplica para un tipo de bienes, otro sistema rige para otros grupo. Grecia y Alemania han venido trabajando en ese modelo porque se trata de un desarrollo histórico en el cual se ha ido incorporando progresivamente una serie de bienes. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha establecido la importancia del derecho de consulta a favor de las comunidades indígenas, sin embargo, si no hay un acuerdo a favor de la disposición de sus tierras para la inversión, no es un impedimento pues aun así las empresas pueden ejecutar sus proyectos ¿Qué opinión le merece a usted este problema? Bueno, creo que las comunidades indígenas tienen los mecanismos legales y constitucionales para hacer valer el derecho de consulta, si la autoridad política decide por la inversión y por ello se ha conculcado ese derecho, podrán recurrir al TC que decidirá finalmente si es constitucional o no una disposición normativa que establece determinados actos; y aun si el TC no proteja ese derecho, hay instancias internacionales. No olvidemos que existen convenios a nivel internacional por los cuales se les reconoce a las comunidades indígenas el derecho de que se les consulte respecto al destino de sus bienes y espacios de terreno que son su hábitat.

¿Es posible el Registro en la selva? Creo que sí, pues, si bien las personas no están en un lugar fijo, se mueven en un determinado espacio que debería reconocerse y por lo cual se debería tener en cuenta su opinión a efectos de gozar de los beneficios que suponen las inversiones. ¿Y cómo propiciar la explotación de los recursos de esa zona o se deberían declararse intangibles? La explotación de los recursos naturales es positiva en la medida que no afecte ni ala población ni al ecosistema; debemos tener en cuenta que la inversión trae desarrollo al país no solo por la generación de divisas, sino por el desarrollo regional y del lugar mismo. Si así ocurre entonces no hay razón para oponerse, al contrario, se debe incentivar. ¿Cuál es primer análisis, de entrada a su gestión, como Presidente de la Corte Superior? La Corte Superior de Lima es muy grande y compleja: tiene 404 órganos jurisdiccionales; las primeras semanas han sido para reordenar un poco la situación interna, tanto a nivel administrativo como jurisdiccional; la siguiente actividad es propiamente de gestión hacia el servicio de justicia; el tema de transparencia nos preocupa mucho, estamos formando una comisión para que los jueces puedan publicar sus sentencias en la web en tiempo real, también tenemos la necesidad de hacer más ágiles los procesos a través de los nuevos dispositivos procesales. El Nuevo Código Procesal Penal se implementaría en unos días para determinados delitos lo cual es un importante avance. ¿Qué hacer para reducir la carga procesal? Ud. ha mencionado en el programa de Jaime de Althaus que esta sobrecarga no están en el área civil o comercial, sino en lo contencioso administrativo, ¿por qué ocurre esto? Claro, básicamente está en el área contencioso administrativa pero también en penal y laboral, donde no hay sobrecarga es en área civil y comercial. Lo que pasa es que a raíz de las decisiones del TC respecto a la reorientación de las acciones constitucionales hacia el proceso administrativo y la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Constitucional que introduce causales de improcedencia 5

para los procesos constitucionales, especialmente para el amparo y cumplimiento, ha hecho que muchas pretensiones que se ventilaban en la vía ordinaria se orienten hacia el contencioso. Otro factor es que generalmente el Estado es el que genera los conflictos en sede administrativa y los justiciables recurren al PJ cuando no están de acuerdo con las decisiones de la instancia administrativa.

de realizarse en dos áreas: comercial y contencioso, si se logra se ahorraría mucho tiempo en procesos correspondientes a dichas áreas.

La propuesta inicial es hacer más salas contenciosas administrativas, pero también otras medidas de urgencia como es caso de agregar a cada sala que está conformada de tres vocales dos vocales más para la resolución de más casos, respetando la estructura de la sala, hasta que se inicie con la creación de más órganos jurisdiccionales.

En cuanto a lo primero es evitar el secretismo, las decisiones del juez deben publicarse rápidamente; respecto a la corrupción creo que es un tema social del cual el Poder Judicial no se escapa, aquí se debe cerrar toda posibilidad de espacio para esta actividad, es necesario colaborar con los órganos de control para la identificación de ese tipo de conducta. En lo que se refiere a la Presidencia, mientras más transparente sea la gestión y rápida la solución de conflictos, habrá menos corrupción. Creo que la justicia es un valor al que debe aspirar no solo el ciudadano, sino el juez cuando decide. Si bien existen diversas definiciones de justicia, creo que lo importante es que el juez advierta que su decisión esta arreglada al derecho que corresponda. Una complicación frecuente del juez ocurre cuando siente que su decisión no es la más justa o la que corresponde al caso, pero es la que permite la ley.

¿Nos podría comentar acerca de las primeras medidas que Ud. ha propuesto para mejorar la Corte Superior, como por ejemplo la conformación de una comisión consultiva? Claro, vamos a convocarla pronto, probablemente la primera reunión sea en marzo donde participaran todos los magistrados a través de sus representantes y también estamos trabajando en la implementación de la nueva ley procesal laboral para Lima. ¿Y acerca de su propuesta para mejorar el sistema de notificaciones, las llamadas “mini centrales de notificación por sectores y especialidades”? Mire Ud., lo que pasa es que la central de notificaciones en el PJ está colapsada. Nosotros estamos proponiendo que se descentralicen para que se hagan mini centrales en cada uno de los locales donde hay órganos jurisdiccionales de modo que ellos mismos administren sus propias notificaciones a través de una organización que atienda los procesos de ese lugar. ¿Y es posible presupuestalmente? Creo que sí, sino habría que ver el mecanismo presupuestario y en caso no se lograra en este periodo, estará preparado para el siguiente. ¿Y las notificaciones electrónicas?

¿Cuál es su opinión respecto a temas principales para su gestión como la transparencia y la problemática de la corrupción; y además si es posible alcanzar mayor justicia?

Finalmente, ¿nos puede dar un mensaje para los estudiantes de Derecho? Les agradezco a ustedes, felicito su preocupación académica en general. Les invito a los alumnos sanmarquinos a leer su Boletín, es una buena propuesta que deberían imitar otros grupos académicos. Además, invoco a los estudiantes de Derecho y los abogados que presten todo su apoyo al Poder Judicial desde el punto de vista de cerrar cualquier tipo de conductas incorrectas. Los abogados deben patrocinar a los justiciables con la debida corrección, desterrar cualquier tipo de incentivos ilícitos y preocuparse por sustentar bien sus casos. El abogado es un apoyo del magistrado cuando proporciona buenos argumentos, si exigimos a los jueces que fundamenten bien sus decisiones nosotros pedimos a los abogados que fundamenten bien sus pedidos. Muchas gracias por la entrevista Dr. Lama.

Sí, también, pero aplicarlo masivamente requiere de una gran inversión, por el momento hay una posibilidad

EL NUEVO SOL CUMPLE 20 AÑOS Y ES UNA DE LAS MONEDAD MÁS ESTABLES Escribe: ABANTO QUEVEDO, Alex. Miembro del Taller Cátedra Lex y alumno de 3er año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

(Foto: http://lima.olx.com.pe)

El nacimiento del nuevo sol fue el tres de enero del año 1991 cuando se aprobó la Ley 25295 “Establecen como unidad monetaria del Perú, el "Nuevo Sol" divisible en 100 "céntimos", cuyo símbolo será "S/." Con la norma de creación del nuevo sol, se derogó la ley 24064 del año 1985 que estableció como Unidad Monetaria del Perú el Inti, divisible en 100 "céntimos", cuyo símbolo era el “I/.”. Según referencias históricas la circulación del inti terminó en el año 1990 por los efectos de una hiperinflación anual de 7.650% y si bien la nueva moneda empezó a circular en un contexto de crisis, progresivamente se fortaleció con una serie de medidas económicas durante la década del 90 y aún más por la caída del dólar en el mercado mundial en el año 2006.

“A partir del mes de agosto 1990, las autoridades peruanas iniciaron un amplio programa de reformas económicas orientadas a alcanzar la estabilidad macroeconómica, condición necesaria para el crecimiento sostenido. En este contexto el diseño de la política monetaria fue modificado, estableciéndose como único objetivo la estabilidad de precios. Dicho objetivo fue incorporado en la Constitución de 1993 que también consagra la autonomía del Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) dentro del marco de su Ley Orgánica. Desde el mes septiembre de 2008, mientras otros países sufrían la paralización del crédito y la fuerte depreciación de sus monedas, el BCRP implementó nuevos mecanismos de inyección de liquidez como las Repos a plazos de hasta 1 año, swaps de monedas, recompra de los Certificados de Depósito del BCRP y redujo las tasas de encaje. Así, no se paralizó el crédito y se aseguró que los bancos

En un interesante análisis de Dracon Partners, prestigiosa empresa española de asesoría financiera, sobre la moneda peruana, se afirma lo siguiente:

dispusieran de los recursos para seguir financiando la actividad económica. "1, Por otro lado, a partir de la interesante información que ha proporcionado recientemente el BCR2 se demuestra que el nuevo sol se ha convertido en la moneda más estable en América Latina en el año 2010, al presentar la menor volatilidad (alzas y bajas).

del tipo de cambio e inclusive, como hemos visto, superior al de los países más desarrollados; vale decir, además, como comenta Ricardo V. Lago , en el blog Semana Económica3, que el BCR ha atenuado la caída del dólar (y ello a pesar del rápido crecimiento del gasto público en 2009 -2010) y suavizado las oscilaciones sobre la tendencia a la baja4.

Así, pues, la moneda peruana mostró la menor variabilidad (0,8 en 2010) con relación a la del peso chileno (4,4), peso colombiano (3,4), real brasileño (3,0) y peso mexicano (2,1).

En el contexto de las propuestas de los candidatos a la presidencia es necesario saber si existen medidas que fomenten la actual política monetaria, garanticen la continuidad del apoyo del Ministerio de Economía y Finanzas al BCR en el mantenimiento del tipo de cambio, además se apueste por la inversión en competitividad, tecnología e inversión extranjera para responder satisfactoriamente a las presiones de los flujos de capitales extranjeros sobre el tipo de cambio que originan una apreciación de la moneda nacional .

En tanto que, respecto del dólar estadounidense, presentó la menor variación en comparación con las principales monedas del mundo pues registró un coeficiente de volatilidad de 0,8; menor al 4,6 del yen; al 4,5 del euro; al 3,0 del won de Corea del Sur; al 3,1 de la libra esterlina y al 1,9 del dólar canadiense y al 1,1 del yuan. Asimismo mencionó que nuestra moneda registró una apreciación de 2,9%; menor a la de las principales economías de América Latina tales como el peso chileno (7,8%), el peso colombiano (5,9%), el peso mexicano (5,4%) y el real brasileño (4,8%). La estabilidad que ha alcanzado nuestra moneda es importante según el BCR porque reduce los efectos adversos que puede generar la fuerte volatilidad cambiaria en una economía parcialmente dolarizada como la nuestra, ya que subidas pronunciadas del tipo de cambio pueden ocasionar problemas de pago de las empresas y personas que se encuentran endeudadas en moneda extranjera pero que reciben ingresos en soles , también en casos de caídas abruptas del tipo de cambio se afecta en el ahorro de las familias Por lo visto anteriormente , no cabe duda que el BCR, bajo la dirección de Julio Velarde, ha tenido un rol protagónico para lograr un escenario muy favorable 1

Dracon Partners. 26/10/2010. http://www.forexpros.es/technical/analisis/el-nuevo-sol-queluce-fuerte-en-per%25C3%25BA--45281, 11/01/2011. 2 Diario El Comercio (10/01/2011) : El nuevo sol fue la moneda más estable de la región en el 2010 http://elcomercio.pe/economia/696982/noticia- Consultada el 13/01/2011

Ver más en http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/el-nuevosol/posts/tipo-de-cambio-el-banco-central-de-reserva-lo-hahecho-maravillosamente-bien#ixzz1BB1mbRp6 4

Un estudio técnico del tipo de cambio y de nuestra política monetaria se puede apreciar en : http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/el-nuevo-sol/posts/lapolitica-monetaria-del-peru-durante-la-crisis-segunda-parte en el cual se explica la superioridad del tipo de cambio peruano frente a países como Brasil, Chile y México.

LOS CONTRATOS EMPRESARIALES

Durante el primer trimestre de este año BOLETÍN SOCIEDADES dedica su atención a los Contratos Empresariales, haciendo una distinción entre los llamados “Contratos mercantiles tradicionales” y los “Contratos modernos”. En el primer caso la norma fuente es el Código de Comercio, promulgado el 15/02/1902 y vigente desde el 01/07/1902, aunque para algunos contratos resulta necesaria la revisión y aplicación de la Ley 26702- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, más conocida como la “Ley de Banca”. En el caso de los “Contratos Modernos”, algunos son típicos y nominados, otros si bien son nominados son atípicos y otros son simplemente y por ahora, manifestaciones complejas resultado de estrategias o prácticas empresariales. Tanto tradicionales como modernos, la regulación supletoria está en el Código Civil. Para la solución de conflictos, el trato directo atendiendo a la buena fe y las prácticas y usos comerciales son lo más recomendable; caso contrario se puede establecer la cláusula arbitral o acudir al Órgano Jurisdiccional. En BOLETIN SOCIEDADES, los autores de los artículos presentarán a ustedes una introducción general de los Contratos Empresariales, quedando el compromiso de ampliar los conocimientos sobre la materia. Esperamos despertar la inquietud heurística en los lectores y promover la investigación sobre un tema tan importante en la actividad empresarial. 9

EL CONTRATO DE

Escribe: PIZARRO NIETO, María Fernanda Estudiante (base 2009) de Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

El contrato de comisión mercantil es una institución jurídica surgida de las prácticas comerciales y consiste esencialmente en la realización de actos de comercio por cuenta ajena, pero sin que aparezca en ellos el verdadero dueño del negocio comercial. Este contrato es una forma especial del contrato de mandato dentro del marco mercantil por ser su objeto precisamente un acto u operación de comercio. I.

REGULACIÓN

Este contrato es uno de los pocos contratos que se encuentra regulado en el Código de Comercio-C. de C-. En el art. 237º del C. de C 5 se desprende que el mandato es mercantil, y por tanto un contrato de comisión, si reúne dos requisitos: Objetivo que tenga por objeto un acto u operación de comercio. en la mayoría de los casos es encontrar a la persona que, en las condiciones más favorables al comitente, concluya el negocio de comprar o vender.

Subjetivo que el comitente o el comisionista sea comerciante o agente mediador. que puede contratar en nombre propio o en nombre de comitente por cuenta de este.

II. ELEMENTOS PERSONALES Comitente: Persona que encarga a otro la realización de uno o más negocios comerciales individualmente determinados. Comisionista: El que se obliga a efectuar la orden mercantil en nombre propio o del comitente por cuenta de este. III. CARACTERÍSTICAS a) Es un contrato consensual, porque se perfecciona por el simple consentimiento de las partes. No está prescrita una forma determinada para su realización. 5

Art. 237º C. de C: “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio, y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”.

b) c) d) e) f) g)

El consentimiento expreso lo da únicamente el comitente, al encomendar el negocio al comisionista, éste, en cambio, lo puede aceptar expresamente por manifestación de voluntad dirigida al comitente, o por la realización de los actos encomendados, aunque no haya manifestado el consentimiento de otra forma. Típico y nominado, puesto que bajo el nombre con el que se le conoce, se encuentra regulado en las leyes de la materia. Con prestaciones recíprocas, en la medida que hace nacer obligaciones y derechos entre ambas partes. Conmutativo o aleatorio, en razón de que no siempre es posible prever los resultados económicos para los otorgantes. De tracto sucesivo o instantáneo, depende del número y naturaleza de las operaciones para las que se confiera. Oneroso, por cuanto genera un enriquecimiento y un empobrecimiento correlativo entre las partes. Comisión otorgada6, las obligaciones que la ley impone al comerciante a quien se encomiende la realización del negocio, aunque rehúse el encargo. Es decir, se trata de los negocios en que el comisionista es libre de aceptar o rehusar el encargo. No obstante, está a su cargo el cumplimiento de las obligaciones impuestas directamente por la ley, de las cuales podría decirse que resultan de la voluntad unilateral del presunto comitente. Al conferir el encargo, aunque el contrato de comisión no llegue a perfeccionarse con la conformidad o aceptación del presunto comisionista.

IV. COMPARACIONES ENTRE MANDATO CIVIL Y COMISIÓN MERCANTIL

Mandato Artículo 1790º del C.C Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante.

Comisión Artículo 237º C. de C. Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio, y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.

4.1 La similitud están en que ambos tienen por objeto la realización de un acto jurídico, que el mandatario o el comisionista realizan respectivamente, por cuenta del mandante del comitente. 4.2 En ambos, el lucro comercial que del acto resulte, así como la pérdida, no afectan al mandatario o al comisionista, quienes por su parte obtiene un lucro diverso, exclusivamente proveniente del hecho de su intervención en el acto realizado. 4.3 El mandato puede abarcar todo tipo de actos jurídicos, mientras que la comisión solamente puede conferirse para efectuar una categoría de actos de comercio. 4.4 El mandato puede conferirse con poderes generales, a diferencia de la comisión que ha de recaer sobre actos concretos. 4.5 De acuerdo a la amplitud o el interés del negocio para el que se confiere, el mandato puede otorgarse verbalmente, en escrito privado o en documento público; mientras que la comisión, puede otorgarse verbalmente, en todo caso debe ratificarse por escrito antes de que concluya el negocio.

Osorio Ruiz, Zaida. Contratos Comerciales y Empresariales y el arbitraje. Editorial Ideosa. Lima. Perú. Junio 2002. p. 57

V. Formas de ejercer la comisión El comisionista puede actuar en nombre propio o en el de su comitente, caso este último en que se presenta la figura de la representación. Si actúa en nombre propio queda obligado de modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las partes con quienes contrató, las cuales no tendrán acción contra el comitente ni este contra aquellas (arts. 238º y 239º C. de C.), lo cual se explica porque el nombre del comitente no se ha revelado en ningún momento ni ha sido tomado en cuenta por quien contrató con el comisionista. Si actúa en nombre del comitente deberá manifestarlo verbalmente o por escrito, en la forma que corresponda, según el caso (art. 240º C. de C). En tal caso, el contrato y las acciones que de él derivan se producirán entre el comitente y la persona que contrato con el comisionista. Sin embargo, la sola afirmación del comisionista no puede basta para obligar al comitente; deberá probar la comisión si este la negare, quedando, entre tanto, obligando únicamente el comisionista con las personas con quienes contrató, sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas entre el comitente y el comisionista (art. 240º C. de C.). Un mandato conferido exclusivamente con poder para realizar ciertos actos de comercio es, en realidad, una comisión y debe regirse por la ley mercantil.

VI DERECHO Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES 6.1 Comitente 

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Pagar al comisionista por sus servicios o, en defecto de pacto, lo que corresponda con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza en que se cumpliera la comisión (art. 271º C. de C.). Por regla general, el importe de la retribución a la que se denomina comisión se fija en forma de porcentaje sobre el importe de la operación encomendada. La disposición legal al respecto, de acuerdo con el carácter mercantil del contrato, supone la onerosidad del mismo, o sea, que la gestión del comisionista debe ser retribuida, para que no se considere así, debe haber pactado en contrario. Proveer al comisionista de manera oportuna los fondos necesarios para el desempeño de la comisión, salvo que otra cosa se haya establecido, y retribuirle sus gastos así como los intereses pactados, o, en su defecto, los intereses legales (art. 272º C. de C.). Lo que significa con respecto a lo primero, contrario sensu, que puede el cumplimiento del encargo no exigir provisión de fondos; por otra parte, el comisionista está autorizado a no desempeñar el encargo que exige provisión de fondos, aunque lo hubiese aceptado, si el comitente no pone a su disposición las sumas necesarias al efecto, o a suspender a las gestiones si, habiendo hecho inversiones de sus propios recursos, el comitente rehusare la remisión de nuevos fondos que aquel le pidiese (art. 243º C. de C.). En cuanto a la obligación de retribuir el importe de los gastos efectuados por el comisionista, implica además el pago del interés legal desde el día en que los hubiere hecho hasta el total reintegro. Tiene la libertad de revocar la comisión en cualquier momento, pero tal revocación surtirá sus efectos frente a terceros una vez que les sea comunicada; de no producirse ésta, será responsable de la actuación del comisionista (art. 273º C. de C.). Existe un derecho de garantía a favor del comitente el cual comprende su derecho de excluir de la masa, en caso de insolvencia del comisionista, los efectos que se encuentren en su poder en razón de la comisión (art. 24 del D. Leg. Nº 845, Ley de Reestructuración empresarial)7.

MONTOYA MAFRENDI, Ulises. D. Comercial, Parte General: Contratos, Sociedades, Reestructuración Patrimonial. Tomo I. 9 ed. Editorial Grijley. Lima. Perú. 1998. p. 69

6.2 Comisionista 

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El rol que cumple el comisionista como promotor de la actividad comercial le imponen algunas obligaciones desde antes de aceptar la comisión, así resulta de lo dispuesto en el art. 241º del C. de C. que lo obliga comunicar al comitente su no aceptación, pero aunque rehúse el encargo, debe realizar todos los actos conservatorios de los bienes que se le hubieren remitido, en tanto que el comitente no haga designación de nuevo comisionista, imponiéndole en caso de incumplimiento, la responsabilidad de indemnizar por los daños y perjuicios que sobrevengan al comitente. Cumplimento de la comisión aceptada o empezada a evacuar (art. 245º C. de C.), esto es, que la sola realización por parte del comisionista de cualquier acto que pueda entenderse como desempeño de la comisión lo obliga a cumplirla con los términos establecidos Suspender su actuación mientras no reciba los fondos necesarios de los que debe proveerlo el comitente o un tercero, si fuera el caso (art. 243º C. de C) De no establecerse nada al respecto, puede el comisionista actuar en nombre del comitente o en nombre propio, en este último caso a él le corresponderán los derechos y las obligaciones frente a los terceros (art. 238º de C. de C.) Debe sujetarse a las instrucciones recibidas (art. 247º C. de C.), a falta de ellas, consultar al comitente lo no previsto (art. 248º C. de C.) y no actuar en ningún caso contra disposición expresa del comitente (art.249º C. de C.). Si esta autorizado para obrar a su arbitrio o no fuere posible la consulta, hará lo que dicte la prudencia y que sea conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio (art.248º C. de C.). En cuanto a la obligación de rendir cuenta detallada al comitente de las sumas que recibió para la comisión una vez terminado el encargo (art. 257º C. de C.), lleva consigo la de reintegrar al comitente, en el plazo y forma que este le presenta, el sobrante que resulte a su favor. Dicho sobrante puede ser dinero o mercaderías que aquel le hubiere remitido y que se encontrasen en poder del comisionista. Salvo autorización expresa del comitente, el comisionista no podrá contratar consigo mismo, esto significa no intervenir como contraparte, o sea de comprar para sí o para otro lo que se haya mandado vender, ni vender lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente (art. 261º C. de C.). De este modo se trata de evitar el peligro que el comisionista anteponga su interés personal al de comitente, descuidando el deber de diligencia con que debe actuar y faltando a la confianza que se ha depositado en él. Obrar con la mayor diligencia en los cobros (art. 267º C. de C.), por todos los medios legales, so pena de constituirse responsable de los perjuicios que por su inactividad se causen. Derecho de retener los efectos recibidos o que conserva en su poder o que se encuentren a su disposición como consecuencia d el encargo, hasta que se le haga el pago de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión, con el producto de los mismos efectos, con preferencia a los demás acreedores del comitente (art.270º C. de C.).

VI. Extinción del contrato de comisión Como todos los contratos, el de comisión se extingue si se ha realizado el objeto para el que fue celebrado o cuando se ha vencido el plazo de duración, o cuando ha sobrevenido imposibilidad de llevarlo a cabo. Además, existen causas de extinción propios de este contrato, derivadas de su carácter personal, basado en la confianza y que son: la revocación declarada por el comitente y la muerte o inhabilitación del comisionista (art. 274 C. de C.), por cuanto se basa en la mencionada característica de un contrato celebrado intuio personae salvo en lo referente a la muerte del comitente. Por el contrario, respecto al comitente, la muerte o inhabilitación de este no extingue el contrato, por el fundamento que el negocio mercantil continúa en interés del comitente y en el supuesto del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el comisionista, en base a la confianza en él depositada, pudiendo sus herederos o representantes revocarla en cualquier oportunidad.

DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL Y BANCARIA Escribe: Dra. J.MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN Docente de la cátedra de Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

No cabe duda que desde que se reguló, en el Código de Comercio de 1902 el contrato de cuenta corriente mercantil y bancaria, especialmente en lo que respecta a la cuenta corriente bancaria, ha existido una revolución normativa y un extraordinario avance tecnológico. Así tenemos dos definiciones vigentes y válidas del contrato de cuenta corriente:

Código de Comercio Art. 563.- Es la relación jurídica que se establece cuando dos personas que tienen que entregarse recíprocamente valores, estipulan convertir sus créditos en partidas de "Debe" y "Haber", de modo que solo resulte exigible la diferencia final procedente de la liquidación.

Ley 26702 Art. 225.Es un contrato en virtud del cual una empresa se obliga a cumplir las órdenes de pago de su cliente hasta por el importe del dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado, esto último en el caso de las empresas autorizadas para conceder sobregiros de conformidad con los artículos 283 al 289.

Regulación en el Código de Comercio 1.1 Generalidades Calificado como normativo al regular las relaciones crediticias recíprocas futuras o existentes entre comerciantes. Se formulan dos cuentas la del Debe y Haber, que se compensarán cuando concluya el contrato, estableciéndose, de ser el caso, el saldo deudor. Consideramos que es un contrato tradicional por cuanto tiene como partes a los comerciantes (cuyo objeto es el acto de comercio). Se trata de un contrato dinámico por cuanto las relaciones crediticias se crean de forma continua, por ello el presupuesto es que la relación negocial de los comerciantes sea continua y prolongada. a) Las partes son comerciantes. Aún tratándose de una relación de crédito no puede señalarse que son las partes son el acreedor y el deudor , sino hasta determinado momento. b) Su objeto se constituye por mercancías, valores, dinero y todo aquello transmisible en propiedad (remesas). c) Las remesas que crean créditos, no son exigibles de inmediato. 14

d) La compensación es obligatoria y se hace cuando se liquida el contrato, ello quiere decir que la exigibilidad de los créditos es recién al término de la relación contractual. e) Antes del cierre de la cuenta corriente, ninguno de los comerciantes será considerado como acreedor o deudor del otro. Sólo, una vez cerrada, se fija el estado de las relaciones jurídicas entre las partes. Es entonces cuando nace el derecho a la compensación del débito con el crédito, y se determina la persona del acreedor y del deudor. 1.2 Caracteres de la cuenta corriente: Los bienes recibidos se transfieren en propiedad.

La compensación entre el Debe y el Haber es obligatoria.

El crédito concedido por remesas de efectos o valores de comercio, está sujeto a la condición de que éstos sean pagados a su vencimiento. ( reciprocidad) El saldo definitivo es exigible desde su aceptación, a no ser que el deudor hubiera remitido sumas eventuales que igualen o excedan la del saldo, o que los interesados hayan convenido en pasarlo a nueva cuenta.

Todos los valores del crédito y débito producen intereses, salvo estipulación contraria. ( para ambas partes)

1.3 Fin del contrato El contrato concluye por expirar el plazo fijado, voluntad de una de las partes, por concurso, quiebra, interdicción o muerte de cualquiera de ellas. II Regulación en la Ley 26702. Cuenta Corriente Bancaria 2.1 Generalidades a) Necesaria intervención de una empresa bancaria, que es la que selecciona y califica a los clientes. b) La cuenta corriente bancaria puede ser con provisión de fondos y sin provisión (al descubierto). c) La relación jurídica es entre el banco y el cliente, pero también con el tercero/beneficiario/ acreedor. d) La existencia del contrato de cuenta corriente se acredita por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, excepto la declaración testimonial. e) No es consubstancial a la cuenta corriente la entrega al cliente de un talonario de cheques. La disposición de los recursos disponibles en cuenta corriente puede efectuarse mediante la celebración de un pacto autónomo de cheque o a través de otros pactos. 2.2 Efectos a) Hay novación en todo crédito del uno contra el otro, de cualquier naturaleza y fecha que sea, si el crédito pasa a una cuenta corriente; salvo que el acreedor o deudor acuerden expresa reserva de sus derechos. Todo abono o cargo dentro de la cuenta corriente, produce compensación. b) La medidas cautelares que se dispongan respecto de cuentas corrientes sólo surtirán efecto sobre el saldo que resulte luego de que la empresa aplique sobre ella los cargos que corresponda por las deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta a la fecha de notificación de dichas medidas y siempre que no se encuentre sujeto a gravamen alguno. c) Las empresas informarán periódicamente a sus clientes respecto de sus estados de cuenta, los que se darán por aceptados de no ser observados dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

2.3 Aspectos relevantes En el artículo 227 está prevista la presunción de pleno derecho del consentimiento del cónyuge, lo que quiere decir que no se admite prueba en contrario. Por otro lado en el artículo 228, ante rechazo de cheques por falta de fondos, se señala claramente que se procederá al cierre de la cuenta corriente y el banco queda facultado a girar contra el cliente por el saldo más los intereses generados en dicho período, una letra a la vista, con expresión del motivo por el que se la emite. El protesto por falta de pago del título valor emitido, en la que no se requiere la aceptación del girado, deja expedita la acción ejecutiva. Resaltamos que se gira un título valor prescindiéndose de la manifestación de voluntad del obligado, una consideración especial en materia bancaria, a manera de protección del ahorro público. III Diferencias entre Cuenta Corriente Mercantil y Cuenta Corriente Bancaria Los créditos en favor y en contra del cliente titular la cuenta no sufren modificación alguna.

Los créditos en favor y en contra del cliente titular la cuenta sufren modificaciones puesto que quedan sustituidos a su cierre por el crédito del saldo.

Ausencia de reciprocidad en la concesión de crédito, aunque puede ser externa a la cuenta corriente bancaria, y derivará de contrato de depósito, contra el banco, o de operaciones crediticias actividad en contra del cliente.

Hay reciprocidad en la cuenta corriente ordinaria o comercial.

El cliente puede disponer en cualquier momento de su crédito, retirando el importe de su saldo. La compensación entre deudas y créditos es automática.

Indisponibilidad de los créditos comprendidos en la cuenta bancaria corriente mercantil y propia de ésta La compensación total o parcial entre deudas y créditos es al momento del cierre.

IV Bibliografía ASCARELLI, Tulio, Derecho Mercantil, Porrua Hnos. y Cía, México DF 1940,pp. 294/344 FLORES POLO, Pedro, Código de Comercio, 2º edición, J. Valenzuela editor, Lima, Perú 1980 Ley 26702

DEL CONTRATO MERCANTIL DE TRANSPORTE TERRESTRE La regulación de este contrato fue derogada por la Primera Disposición Derogatoria de la Ley Nº 27287 - Ley de Títulos Valores, publicada el 19-06-2000. Si se nos pregunta qué normas regulan este contrato señalamos que las normas de transporte terrestre que emita la Administración Pública y las normas del Código Civil. Como información complementaria tenemos que la Ley 27887, en el artículo 251, entre otro, regula la Carta de Porte Terrestre, señalándose que ésta representa las mercancías que son objeto de un contrato de transporte terrestre, según el caso. Las normas de esta ley son de aplicación a la Carta de Porte en todo aquello que corresponda a su naturaleza y alcances como título valor y no resulte incompatible con las disposiciones que rigen los respectivos contratos de transporte terrestre.

CONTRATO DE SEGURO Escribe: ARPE LIVAQU, Kony Carol Ex-coordinadora del Taller de Derecho Empresarial “Ulises Montoya Manfredi” y Asistente de cátedra Títulos Valores

Al igual que el contrato de comisión mercantil y el de cuenta corriente, el contrato de seguro está regulado en el Código de Comercio.

I INTRODUCCIÓN El contrato de seguro, es cada día, más usado, no solo en nuestro país, sino en todo el mundo, pues nosotros siempre tratamos de proteger nuestro patrimonio de diversas contingencias. Así, el seguro tiene como función la cobertura mutua de múltiples economías individuales afectadas por los mismos riesgos, y que el asegurador se limita a enlazar esas economías, formando con la contribución de todos, un fondo común de bienes que permite hacer frente a cuantos siniestros se produzcan1. II CONCEPTO Halperin define este contrato como “aquel convenio por el que una persona (asegurador), asume el riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador del seguro y/o asegurado), por el acontecimiento de un hecho determinado, o se obliga para un momento determinado a una prestación apreciable en dinero, por un monto determinado o determinable, y en el que tal prestación dependa de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento, recibiendo como retribución una prestación pecuniaria (prima) de parte del tomador del Seguro”.2 Al respecto, podemos señalar que no nos encontramos frente a un convenio, sino frente a un contrato propiamente dicho; así también, como se podrá apreciar la heterogeneidad de intereses asegurables resulta un

1 2

URÍA, Rodrigo, Derecho mercantil, 19º Ed., Marcial Pons - Ediciones jurídicas SA, 1992, pp. 687-688. HALPERIN, Isaac, Contrato de Seguro, Ediciones Depalma, Buenos Aires, pp. 31-32.

obstáculo para la definición de este contrato. Por tal razón, podemos tomar la definición expuesta por el profesor Beltrán3, a nuestro parecer más general: Es el contrato por el cual la empresa de seguros asume el deber de solventar los costos de una determinada contingencia conforme a la cobertura contratada por el asegurado, quien a cambio de ello, asume un deber de dar una suma de dinero denominada “prima de seguros”.

III NATURALEZA JURÍDICA Se podría decir, que la doctrina es unánime en considerar que el contrato de seguros es uno de prestación de servicios. IV CARACTERÍSTICAS Entre las principales características tenemos las siguientes: -

Típico.- Este contrato cuenta con una regulación propia en el Código de Comercio (Sección VIII, De los Contratos de Seguro, Artículos 375º a 429º), además de que las partes de este contrato también tienen regulación; así, las empresas aseguradoras, están reguladas por la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros, y los asegurados y tomadores del seguro, están protegidos por normas de protección al consumidor. De adhesión: La empresas de seguros ya tienen establecidos formatos para la celebración de estos contratos, así el tomador del seguro únicamente se limita a firmar el contrato pre-redactado por la otra parte según el tipo de seguro que desee el primero. Con esto se limita la libertad de configuración normativa de una de las partes. De duración: Como lo señalan ciertos autores, este contrato no se agota en la realización de una prestación única sino en prestaciones sucesivas, o sea los efectos propios del cumplimiento se prolongan en el tiempo; así, el tomador del seguro puede satisfacer la prima en prestaciones sucesivas y periódicas4. De prestaciones reciprocas: Por un lado la aseguradora, presta el servicio de aseguramiento; y de otro lado, el tomador del seguro, se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por dicho servicio. Aleatorio: En los contratos de seguros, las partes asumen la probabilidad de pérdida o ganancia, mediante el establecimiento de una prestación que se realizará o no eventualmente, según decida el azar5, queriendo las partes correr este riesgo.

V PARTES DEL CONTRATO: -

El asegurador: Como lo señala el artículo 12º de la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros, solo puede ser hecho por empresas autorizadas, organizadas bajo la forma de sociedades anónimas. Asimismo estas empresas deben contar con un capital mínimo, entre otros requisitos que se le exigen a la misma. El tomador del seguro: es la persona que contrató el seguro, y como lo señala Padilla Ramos6, este puede firmar el contrato por cuenta ajena o por cuenta propia, así por ejemplo la persona que contrata el seguro

BELTRAN PACHECO, Jorge, “Y ya lo ve, es el seguro otra vez. ¿Responsabilidad solidaria de la empresa de seguros?” en Actualidad Jurídica, Tomo 193, Diciembre 2009, Lima –Perú, p. 44. 4

PÉREZ BONACHEA, Mayren y DENIS LORENZO, Yuneidy, “Estudio teórico-doctrinal del contrato de seguro asociado a la perspectiva del ordenamiento jurídico cubano y la necesidad de afianzar la legislación en ese sentido” en Espacios Públicos, agosto año/vol. 11, número 22, Toluca-México, p. 191. 5 Cfr. ALBADALEJO, Manuel, Derecho Civil, Tomo II, Volumen I, Librería Bosch, Barcelona, 1975, p. 350. 6 RAMOS PADILLA, Cesar, “Contratos de Seguros”, en Contratos. Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Modelos, Volumen II (Contratos modernos de empresa), MFC Editores, Lima, 2010, p.881.

sobre la propia vivienda, actúa por cuenta propia, más el inquilino que contrata el seguro para la vivienda que usa, actúa por cuenta ajena. El asegurado: Es la persona física o jurídica que se encuentra expuesta al riesgo, en su persona, sus bienes o su patrimonio, o sea, es el titular del interés asegurado y acreedor frente al asegurador del pago de la indemnización7.

5.1 Obligaciones principales de las partes a) De la aseguradora: La obligación principal de la aseguradora, es la de prestar el servicio de aseguramiento, el mismo que consiste, como lo vimos en la definición de este contrato, en solventar los costos (indemnizar) de una contingencia en caso esta ocurra. La forma como la aseguradora solvente dicha contingencia, dependerá del tipo de contrato de seguro que se haya firmado; así, en algunos casos se tratará de dinero, en otros de un bien semejante al dañado o perdido, entre otros. b) Tomador del seguro: Su obligación principal es la de pagar la suma pactada periódicamente en las fechas establecidas, a esta contraprestación se le llama prima de seguros, y puede ser pagada de manera semanal, quincenal, mensual, etc.; dependiendo de lo que pacten las partes. c) Asegurado: Comunicar o declarar el siniestro de haberlo conocido. VI Conceptos importantes Póliza de seguro: Es el documento en el que consta el contrato de seguro y está compuesto por un condicionado general, un condicionado particular y ocasionalmente por un condicionado especial o cláusulas especiales8. Interés asegurable: El interés es una relación lícita de naturaleza económica respecto de un bien determinado, cuando éste bien se haya afectado por un riesgo que puede dañarlo, se dice que el interés es asegurable9. Los agentes y corredores de seguro: Son aquellas personas, físicas o jurídicas, que a cambio de una remuneración emprenden o realizan una actividad de mediación de seguros10; se trata propiamente de un intermediario entre la empresa aseguradora y el tomador del seguro. Datos11: Seguros obligatorios en el Perú: Seguro de Vida Ley, Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito – SOAT, Seguro de Responsabilidad Civil para propietarios de Canes. Seguros de uso más frecuente en el Perú: Seguro de Accidentes Personales, Seguro de Accidentes de Trabajo, Seguro de desgravamen o de amortización de préstamos, Seguro de asistencia en viaje, Seguro de automóviles, Seguro de aviación, Seguro de enfermedades o seguro de asistencia médica, Seguro de sepelio, Seguro de incendio, Seguro de renta, Seguro de orfandad, Seguro de Responsabilidad Civil, Seguro de robo. Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica (art. 1) establece el marco de regulación y supervisión a que se someten las empresas que operen en el sistema financiero y de seguros, así como aquéllas que realizan actividades vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas. Por lo tanto en la contratación de seguros rige el Código de Comercio, la Ley 26702 y supletoriamente el Código Civil.

Ibídem, p.881. Vide www.sbs.gob.pe 9 PÉREZ BONACHEA, “Estudio teórico-doctrinal del contrato de seguro”, cit., p. 200. 10 VILA CALSINA, Manuel, “Los corredores de seguros en la UE” en V Encuentro de Corredores de Seguros, Mondariz Balneario, noviembre de 2008, vide: http://www.inade.net/archivos/ponencias/Imprimible_Ponencia_Villa.pdf 11 Fuente: Pagina web de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs www.sbs.gob.pe 8

EL CONTRATO DE SOCIEDAD Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel J. Alumno de 3er año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

GENERALIDADES 1.2. ¿Qué es la sociedad?

1.1. Introducción Uno de los principales temas que estudiamos en los claustros universitarios, en materia de Derecho Comercial, es acerca de la sociedad y de la forma cómo ella se origina. No podemos negar que este principal instrumento jurídico, que las empresas utilizan en su actuación jurídico-comercial, es el que ha posibilitado las transacciones económicas más importantes de esta etapa del capitalismo. En la historia encontramos como antecedente de las sociedades a las “compañías” y ya sea para compañías o sociedades, las interrogantes que nos formulamos son: ¿Qué es lo que hacemos para formar una organización comercial en cualquier mercado del mundo? Y ¿No es acaso un pacto orientado a la consecución de un fin común cuya figura jurídica elegida nos somete a un patrón de regulación luego de cumplir las formalidades que la ley prescribe? Es precisamente el pacto o la convención colectiva la que hoy nos motiva a escribir y a la cual la doctrina mayoritaria ha reconocido como “contrato de sociedad”.

Revisando la bibliografía acerca de este tema, se evidencia un intenso debate en torno a la definición de sociedad y cuándo nace una sociedad. Algunos responden que ella es producto de un negocio jurídico distinto del contrato, siendo un acto constitutivo de organización lo que propicia su creación. Otros sostienen que en realidad no hay un contrato, sino una adhesión a una institución jurídica llamada sociedad que nace al formalizar la inscripción en el Registro mediante una declaración unilateral de los participantes. Para el Dr. Oswaldo Hundskopf, con quien coincidimos, la sociedad es : “…una asociación de personas naturales o jurídicas reunidas por un contrato plurilateral, en virtud del cual nace un sujeto de derecho distinto a sus conformantes, con el objeto de que, a través de su actuación colectiva, dicha entelequia provista de personalidad jurídica realice determinadas actividades económicas”12.

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario. Lima: Grijley, 2009. p. 27

1.3 La sociedad en la Ley General de Sociedades

1.4 Naturaleza jurídica de la sociedad. Teorías.

En la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887- LGS, en el artículo 1, se señala lo siguiente:

Lo primero que hay que tener claro son las teorías, las cuales pasamos a explicar de manera general:

“Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades Económicas.”13 Es de notar que para nada se menciona la palabra contrato, ello debido a que la Comisión encargada de su elaboración prefirió dejar el tema a la doctrina y crear una norma jurídica moderna exenta de tal debate. El Dr. Ricardo Beaumont, miembro de la comisión redactora de la LGS, se refiere al tema de este modo: “En esta LGS, y teniendo como referente procurar se dicte una ley moderna para el siglo XXI que se avecina, nos hemos apartado, con intención y para fines legislativos, de la suscripción de solo una de estas tesis [contractualista e institucionalista], o de la tercera, la ecléctica. En el orden de ideas que precede, se retiró de todo el texto del Anteproyecto la cita o mención, a contrato”14. La posición ecléctica que menciona el profesor Beaumont es aquella que combina las dos posturas más importantes a la hora de definir la sociedad: la posición contractualista y la institucionalista. La anterior LGS (Ley Nº 16123) contenía artículos impregnados de ambas posiciones, pero es de notar que dicha normatividad en el Título Preliminar, se refería así de la sociedad: “Artículo Primero.- Por el contrato de sociedad, varias personas convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio común de una actividad económica, con el fin de repartirse las utilidades”15. Pese a que nuestra actual LGS no se inclina por una postura, consideramos que es necesario saber cuál de ellas asumimos, ya que dicha decisión nos permitiría saber qué normas aplicar y los efectos que dicha categoría jurídica propicia: ¿las normas de los contratos u otras?

a) b) c) d)

Teoría del acto constitutivo Teoría del acto complejo Teoría institucionalista Teoría contractualista

1.4.1. Teoría del acto constitutivo Según esta teoría hay dos tipos de actos jurídicos: los contratos y los actos constitutivos. Los primeros son aquellos que dan origen a operaciones económicas de las cuales surgen obligaciones que al cumplirse extinguen el acuerdo. Los segundos, son aquellos por medio de los cuales aparece la constitución de una colectividad para la realización de actos de comercio. Según esta teoría al no ser contratos aquel acto que crea la sociedad, necesariamente son los segundos. 1.4.2. Teoría del acto complejo Para esta teoría el origen de la sociedad no es el contrato, sino una declaración por la cual las personas pierden sus voluntades individuales para quedar sujetos a la voluntad del ente creado. Cabe señalar que esta declaración surte efectos entre los contratantes originales. 1.4.3. Teoría institucionalista A los suscriptores del capital social se les asigna el rol de simples adherentes de las normas legales dictadas por el Estado que regula la institución denominada sociedad donde se privilegia el interés social sobre el interés de quienes la formaron. Prevalece la voluntad del Estado, como creador de las reglas de juego, por sobre la voluntad de las personas que suscriben el acto social originario. 1.4.4. Teoría contractualista Entiende a las sociedades como contratos bajo dos tendencias: como un contrato sinalagmático y como contrato bilateral o plurilateral especial.

El subrayado es nuestro. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Análisis artículo por artículo. 7ma. Ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2007. p. 28 15 HUNDSKOPF EXEBIOn op.cit. p. 16 14

Como contrato sinalagmático, en él hay prestaciones recíprocas. De aplicarse esta teoría, los efectos del contrato solo surtirían en los socios suscriptores 21

originales y no para los futuros adherentes del mismo, lo cual genera las principales críticas. Como contrato bilateral o plurilateral especial se dice que el contrato de sociedad descansa en un interés común con prestaciones que no son recíprocas la cual permite el ingreso y salida de las partes para la formación de un ente colectivo distinto a quienes la formaron. En tal sentido se habla de un contrato sui generis. Nosotros pensamos que antes de existir una institución jurídica lo que existe previamente es un pacto social que luego de formado es elevado a escritura pública ante un notario para posteriormente ser inscrito en Registros Públicos. ¿Qué es el pacto social? ¿Qué es “convenir” de lo cual habla la LGS? Guillermo Cabanellas nos dice que en el lenguaje corriente se emplean como sinónimos de contrato otros dos términos: acto jurídico y convención; donde cada palabra posee un sentido técnico preciso. Si nos encontramos en un acto jurídico donde hay un acuerdo, entonces nos encontramos ante una convención donde el contrato es una de sus especies 16. Siguiendo esa línea de ideas, nosotros creemos que la comisión redactora pese que omitió definir a la sociedad como un contrato, no pudo zanjar la naturaleza contractualista de la sociedad. A la larga convenir es en buena cuenta pactar y ello mediante un contrato.

crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”, (el subrayado es nuestro). Es por medio del acuerdo de individuos que las personas crean relaciones jurídicas. No es menos cierto que la sociedad es un conglomerado de relaciones entre socios y la sociedad: piénsese por ejemplo en los aportes que cada socio se obliga a pagar. 2.2. Noción de contrato plurilateral con prestaciones independientes Es necesario diferenciar de esta categoría al contrato bilateral, en este último las prestaciones entre las partes son recíprocas. Ello quiere decir que cada parte se compromete recíprocamente a una determinada obligación de dar, hacer o no hacer. Así por ejemplo, Juan se obliga a vender una casa y Francisco a comprarla. Si uno de ellos incumple el contrato, éste se resuelve por trastocar su estructura obligacional. En cambio en el contrato plurilateral las prestaciones no son recíprocas, sino encaminadas a un fin común de manera independiente. Ello se evidencia en la sociedad: cada socio se obliga a una prestación consistente en su aporte. El hecho que uno de ellos incumpla no resuelve el contrato de sociedad, sino que al ser independientes –los aportes- la configuración de dicho negocio jurídico no cambia, pero sí origina que se le demande al socio deudor su respectivo dividendo pasivo.

II. CONTRATO DE SOCIEDAD 2.1. Noción de contrato Según el art. 1351 del CC peruano de 1984: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para

“1º El acto jurídico es toda manifestación de voluntad que tenga por fin producir un efecto jurídico, modificar una situación jurídica. Esa manifestación de voluntad es unas veces unilateral (por ejemplo el testamento): existe entonces un acto unilateral; otras veces consiste en un acuerdo: entonces hay una convención. 2º La convención es, pues, una categoría particular de actos jurídicos (…): un acuerdo que tenga por objeto modificar, crear, extinguir una situación jurídica. 3º El contrato es una convención generadora de derecho. El contrato es, por consiguiente, una especie particular de convención (…) La terminología no siempre respeta rigurosamente, incluso en el código Civil [argentino], donde la palabra ‘convención’ se utiliza con frecuencia como sinónimo de contrato”. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho usual. T. I (C-Ch). 21ª ed. Buenos Aires: Editorial Heliasta, p. 337

El contrato plurilateral, como bien lo señala Walter Gutiérrez, es el típico contrato de organización pues generan estructuras administrativas para la ejecución del contrato, son contratos abiertos pues permiten el ingreso de nuevas personas luego de perfeccionado el contrato y ante el incumplimiento de la prestación de una de las partes solo afecta a esa parte y no resuelve el contrato en su integridad17. 2.3. Definición del contrato de sociedad El contrato de sociedad es aquél por medio del cual se crea una organización donde la voluntad de las partes –es un contrato plurilateral- se funden en una sola, dando origen, por imperativo de la ley, a un

GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “El contrato de sociedad” en Instituto de Derecho Comercial Tratado de Derecho Comercial. T. I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003. p. 49

sujeto de derecho bajo una de las societarias establecidas en la LGS.

siete formas

4. La forma cómo se paga el capital suscrito y el aporte. 5. Datos de identificación de los primeros administradores. 6. El estatuto que regirá la sociedad.

2.4. Características del contrato de sociedad Al ser un contrato plurilateral, tiene las mismas características que éste. Adicionalmente se puede mencionar las siguientes que le son propias. Hundskopf nos dice al respecto que es un contrato de tipo asociativo, con la diferencia que es el único que crea una persona jurídica distinta a la de sus socios en virtud del registro. Existen otros contratos asociativos que no crean sociedades como el contrato de consorcio o el joint venture por ejemplo18. Walter Gutiérrez nos menciona las siguientes características: 1. Las partes se obligan a realizar aportes consistentes en dar o hacer. 2. El pacto incluye el reparto de ganancias y de soportar las pérdidas, de manera conjunta entre todos los socios. 3. Contiene la organización de una estructura operativa común y colectiva con ciertas reglas de actuación y control recíproco, piénsese por ejemplo en el directorio o la junta general de accionistas y el estatuto19. Hay que agregar que puede o no tener finalidad de lucro, a diferencia de nuestra anterior LGS donde ella era explícita.

2.6. Contrato de sociedad, organización personalidad jurídica de la sociedad

Hay que tener en cuenta que el contrato de sociedad, la organización y la personalidad jurídica son cosas distintas. Como menciona Walter Gutiérrez: “No hay que confundir la organización que surge, que se crea para ejecutar el contrato, con la personalidad jurídica. Esta última nace por fuerza de la ley y no por el hecho de haberse celebrado el contrato y creado la organización. Así es posible que existan contratos de organización carentes de toda personalidad jurídica como el consorcio…”20. El solo contrato de sociedad no crea la personalidad jurídica si antes no se cumple con la inscripción de la escritura pública de dicho contrato (art. 5 y 6 LGS). Por ello, como indica Ascarelli, hay que saber distinguirlos, pues en las sociedades concurren los problemas del contrato en sí y de la personalidad que de éste surge21. Si no se cumple con esta formalidad la organización formada por el contrato de sociedad no encajará en la forma societaria elegida, sino adquirirá la categoría de sociedad irregular regulada en el art. 423 de la LGS. 2.7. Tipología del contrato de sociedad

2.5. Contenido del contrato de sociedad Para establecer el contenido del contrato de sociedad tenemos que remitirnos al art. 54 de la LGS. Para el caso específico de la S.A. el pacto debe tener en cuenta lo siguiente: 1. Los datos de identificación de los fundadores ya sean personas naturales o jurídicas. 2. La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad. 3. El monto del capital y las acciones en que se divide.

18 19

HUNDSKOPF EXEBIO, op. cit. p. 36 GUTIÉRREZ CAMACHO,. op. cit. p. 52

Nuestro sistema societario es un sistema cerrado – numerus clausus-: no le está permitido a los socios “crear” nuevos tipos societarios, pudiendo solo elegir entre los tipos propuestos por nuestra ley. En tal sentido, no están admitidas las sociedades atípicas22. Así tenemos a la Sociedad Anónima, Abierta y Cerrada; la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada; la Sociedad Colectiva; Sociedad en Comandita Simple; la Sociedad en Comandita por 20

GUTIÉRREZ CAMACHO, op. cit. p. 48 “En la sociedad anónima concurren los problemas y las normas de los contratos, con los problemas y las normas de la persona jurídica, de manera que es necesario distinguir cuándo se debe partir del punto de vista del contrato y cuándo del de la persona jurídica”. ASCARELLI, Tulio. op. cit. p. 57 22 GUTIÉRREZ CAMACHO,. op. cit. p. 53 21

Acciones; la Sociedad Civil Ordinaria y la Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada. III. MARCO LEGAL La normativa a aplicar para los contratos de sociedad son: Art. 2, inc. 14 de la Constitución Política del Perú de 1993 “Toda persona tiene el derecho: A contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público”. Por medio de este artículo constitucional se eleva como derecho fundamental a la libertad de contratación siempre que tenga fines acordes a las leyes de orden público. Así mismo, como clase especial de contrato tenemos que remitirnos a las normas contenidas en el libro II Acto Jurídico y a la sección primera del Libro VII Contratos en general, ambos del Código Civil de 1984. De manera específica son la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887) y el Reglamento de Registro de Sociedades, aprobado con la Resolución Nº 200-2001-SUNARP-SN, los que regulan a la sociedad.

IV. CONCLUSIONES 1. La actual LGS ha preferido no utilizar la categoría de contrato para definir a la sociedad, pero se observa que convenir es en buena cuenta pactar y ello se hace por medio de un contrato. 2. El contrato de sociedad es un contrato plurilateral de prestaciones autónomas que crea un ente social llamado sociedad. 3. Es el típico contrato de organización pues generan estructuras administrativas para la

ejecución del contrato, son contratos abiertos pues permiten el ingreso de nuevas personas luego de perfeccionado el contrato y ante el incumplimiento de la prestación de una de las partes solo afecta a esa parte y no resuelve el contrato en su integridad. 4. Es un contrato de tipo asociativo, con la diferencia que es el único que crea una persona jurídica distinta a la de sus socios en virtud del registro. 5. Cada parte se obliga a la entrega de su aporte y cuya finalidad puede ser o no el fin de lucro. 6. El contrato de sociedad, la organización y la personalidad jurídica son cosas distintas. 7. Nuestro sistema societario es un sistema cerrado: numerus clausus. V. BIBLIOGRAFÍA ASCARELLI, Tulio. Principios y problemas de las sociedades anónimas. Trad. De Cacheaux Sanabria, René. México: Imprenta Universitaria, 1951. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Análisis artículo por artículo. 7ma. Ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2007. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho usual. T. I (C-Ch). 21ª ed. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 19? HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario. Lima: Grijley, 2009. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “El contrato de sociedad” en Instituto de Derecho Comercial Tratado de Derecho Comercial. T. I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003. Ley General de Sociedades. Ley Nº 26887. Concordado, sumillado, jurisprudencia y modelos. Lima: Jurista Editores. Actualizaciones hasta septiembre del 2010.

COOPERACION ENTRE EMPRESAS: CONTRATOS ASOCIATIVOS Escribe: VILLAVICENCIO MIRANDA, Susan. Alumna de 3er año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Si interiorizamos que la ciencia del Derecho, y en especial el Derecho Comercial responde a las necesidades de la sociedad y dentro de estas últimas se encuentran las de carácter económico- comercial, entenderemos sin mucho esfuerzo la dinámica en la que se desenvuelven los denominados contratos asociativos: el de asociación en participación y el consorcio que en el caso peruano, están regulados en la Ley General de Sociedades, LGS. Los contratos asociativos pertenecen al género de los contratos de colaboración empresarial, categoría que según Cesar Benites, quien cita a Farina,”…cumplen una función de cooperación de una parte hacia la otra o recíprocamente para alcanzar el fin que ha determinado la celebración del negocio el mismo que puede ser una gestión a realizar, un resultado a obtener o una utilidad a repartir.”1 I IMPORTANCIA DE LA CONTRATACIÓN El contrato, como institución jurídica, ya no solo es el instrumento legal para materializar las operaciones de intercambio, sino que en nuestros días cumple otra importante función que es la cooperación entre empresas. En el mundo moderno existen dos tipos de relaciones de las cuales el hombre, como centro de decisiones, tendrá que optar; por una parte, los comportamientos competitivos basados en la rivalidad y el conflicto y; por el otro, los comportamientos fundados sobre la concertación y la acción colectiva. Claro está, que en el ámbito comercial, la mejor opción será aquella a partir de estándares de cooperación. Y no podría ser de otro modo, pues en una economía como la actual, donde los agentes que prestan bienes y servicios tienden a la especialización, sería imposible pensar que las unidades económicas puedan generar recursos o mantenerse competitivas por si solas y para ello están previstos los contratos de colaboración empresarial. II CONTRATOS ASOCIATIVOS La regulación general la encontramos en los artículos 438 y 439 de la LGS. En el artículo 438 se define como aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en empresas y negocios determinados en interés de los intervinientes sin que el contrato de lugar a una persona jurídica. En palabras de Walter Gutiérrez esta definición legal es bastante genérica pues comprendería a diversas figuras contractuales como: la concesión, la franquicia, la agencia, así como el consorcio y la asociación en participación.2 De manera general en la ley señalan las siguientes características generales: a) No da lugar a la formación de personas jurídicas b) Los intervinientes, que pueden ser personas naturales o jurídicas con un interés común.

1 2

BENITES MENDOZA. César en Tratado de de Derecho mercantil. 1ª ed. Gaceta jurídica. Lima, 2003, p.1361 GUTIERRREZ CAMACHO, Walter en Tratado de de Derecho mercantil. 1ª ed. Gaceta jurídica. Lima, 2003,p.1389

c) Existe obligación de efectuar contribuciones en dinero, bienes o servicios, según pacto contractual. A falta de acuerdo respecto al monto de la contribución las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio, en proporción a su participación en las utilidades. d) No requieren inscripción registral, y la única formalidad que exige la LGS es que el contrato conste por escrito. El Dr. Walter Gutiérrez comentando este artículo menciona que esta formalidad solo adquiere un carácter probatorio, pues el legislador no ha sancionado con nulidad su incumplimiento.3 e) Las relaciones deben estar necesariamente referidas a negocios o empresas determinadas, ya que con este requerimiento se busca evitar el surgimiento de actos ultra vires. 2.1 Contrato de Asociación en Participación (artículos 440 a 444 LGS) a) Definición legal Según el art. 440, “Es el contrato por el cual una persona denominada ASOCIANTE concede a otra u otras personas denominadas ASOCIADOS, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios o empresas del asociante. b) Típico, oneroso y de Prestaciones recíprocas Es un contrato típico puesto que se encuentra previsto y regulado en al ley y además oneroso. En doctrina se discute si ubicar a tal contrato en la categoría de los actos jurídicos plurilaterales o si por el contrario, en los negocios con prestaciones reciprocas. Por mi parte creo, y me apoyo en gran parte de la doctrina civilista, en la naturaleza sinalagmática de la asociación en participación. El sinalagma se verifica cuando hay un nexo de reciprocidad entre prestaciones a las cuales se han comprometido las partes del contrato, lo que significa que la prestación de una es causa de la prestación a la que se comprometió la otra, una dicho lo que se entiende por el sinalagma, este se verifica en el contrato en estudio de la siguiente manera: Por un lado, las participaciones de los intervinientes servirán a los administradores para llevar a cabo adecuadamente el negocio materia del contrato y; de otro lado, la gestión de los administradores servirá para que estos den un uso apropiado y rentable a los bienes y servicios entregados por los partícipes. Es así que esta correlación entre prestaciones permite reafirmar el carácter de prestaciones reciprocas derivadas del contrato, con lo cual se descarta el carácter plurilateral de las prestaciones que son propias de los contratos de sociedad, donde las prestaciones no se colocan una como fundamento de la otra, por lo que se niega el nexo de correlatividad. Esto es así, ya que los aportes de los socios no buscan la contraprestación de otros socios, sino que su finalidad es procurar la formación de un patrimonio autónomo cuyo titular será una persona distinta a los aportant5es, es decir la sociedad. Por esto ante el eventual incumplimiento, la sociedad podrá exigir judicialmente su satisfacción o podrá hacer uso del derecho de exclusión al cual está legitimada para hacerlo valer contra el socio moroso. c) Partes contractuales: Asociante y Asociado Ambos tienen derechos y deberes. El asociado de contribuir ya sea con bienes, servicios o dinero. A cambio de su contribución, el asociante le concederá una participación en el resultado. La participación en las utilidades y pérdidas siempre que estas no excedan el importe de su contribución, salvo pacto en contrario, pudiendo optarse de la siguiente manera: 1. Participación en las utilidades y no en las pérdidas. 2. Participación en las utilidades sin haber contribuido. 3. Participación en las pérdidas sin una determinada. contribución. 3

GUTIERREZ CAMACHO, Op.cit. , p. 1389

En cuanto a los beneficios para las partes, pueden ser de los más variados, como por ejemplo: Para el asociante

Para el asociado

-Obtener capital de trabajo, nuevas tecnologías, bienes sin recurrir a préstamos bancarios evitando el riesgo de esas transacciones. -Recibir aportes de los asociados, manteniendo el control de su negocio, pues no permite en ingreso de otro sujeto en la conducción del mismo.

- Ingresar a un negocio sin la necesidad de constituir o ser parte de una persona jurídica y con ellos evitar los riesgos de una aventura societaria.

d) Características ( artículo 440 de LGS )

Comunidad de fin, como lo anotamos al comentar sobre los contratos de colaboración empresarial y asociativa, en el núcleo de aquellos se puede encontrar el surgimiento y desarrollo de relaciones de cooperación tendientes a la consecución de beneficios económicos. La comunidad de fin a la que se subordinan quienes participan en un negocio y cuyo único interés guía las actuaciones de los mismos.

Ausencia de persona jurídica y de patrimonio independiente, esta ausencia se deriva de la naturaleza contractual de la asociación en participación, ya que a pesar de contar con una comunidad de fin(presente en los contratos plurilaterales que dan rigen a la organización societaria) carece de otros dos elementos que hacen de una organización económica una sociedad: la puesta en común de un patrimonio que finalmente termina individualizándose y; la presencia de un sujeto titular de derechos y obligaciones distinto a los participantes.

Existencia de un socio oculto por recaer la gestión exclusivamente en el asociante, Benites4 explica que este carácter se produce, porque aun cuando la aportación de bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica se realiza tanto por el asociante como por el asociado, la conjunción de esfuerzos nunca se manifiesta a terceros, esto es así debido a que la ley establece que la gestión del negocio recae exclusivamente en el asociante por ser él el titular de la empresa, mientras que el asociado no podrá realizar la tarea antes mencionada aun cuando tenga interés común y permanente en el negocio. Por ello se desprende del art 441 de la LGS, que los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni estos frente a aquellos. El asociante actúa en nombre propio y las relaciones se establecen entre él y los terceros

El asociado tiene derecho a la rendición de cuentas al final del contrato, la ley para equilibrar la situación de disparidad en la que se encuentra el asociado, por no participar en la gestión directa del negocio, aun cuando lo desee, le confiere un mecanismo que permita defender sus intereses y por ello el art.441 establece que los asociados cuentan con un derecho a la rendición de cuentas al termino del negocio. Este mismo artículo deja la posibilidad de que las partes, previo acuerdo, opten por mecanismos de fiscalización

BENITES MENDOZA, Op.cit., p.1379

o control, mecanismos, que a mi parecer, se tornan de aplicación necesaria ya que de esta manera se podría verificar y exigir de ser el caso que el asociante como gestor negocial actúe con la diligencia y responsabilidad requerida pues solo así los aportes brindados por el asociado se subordinaran a la consecución del beneficio económico pactado. e) Régimen de responsabilidad en las relaciones con terceros En la medida, y como lo anotamos anteriormente, que solo uno de los sujetos tiene a su cargo la gestión del negocio, éste asume enteramente la responsabilidad frente a sus co-contratantes. Por lo tanto la responsabilidad frente al tercero es del asociante y las obligaciones asumidas en beneficio del negocio materia de la asociación compromete su patrimonio, pero esto debe llevar a pensar que el asociado no asume ninguna responsabilidad, pues es todo lo contrario, ya que si bien el patrimonio del asociante se verá disminuido por las obligaciones asumidas, ese mismo patrimonio se ha visto aumentado por los aportes del asociado, con lo que se afirma que la responsabilidad de este último se restringe al valor de su contribución, siempre y cuando la disminución patrimonial responda a cuestiones objetivas derivadas del negocio. 2.2 CONSORCIO: ¿es lo mismo que Joint Venture? ¿El legislador ha querido con el consorcio normar el joint venture?, es una pregunta, que confieso no es de mi autoría, sino de Walter Gutiérrez Camacho, pero la traigo a colación en la medida que fue de gran importancia, no solo porque me liberó de la incertidumbre que me paralizaba al escribir sobre el consorcio; y porque es necesario que se entienda que el tema no se centra en un problema terminológico, es decir, encontrar su equivalencia idiomática en nuestro país, mas por el contrario de lo que se trata es de abordar su significado con lo cual comprenderemos el verdadero contenido de la institución. Retomando la pregunta, Gutiérrez Camacho da una respuesta aparentemente contradictoria (aunque la explica) pues responde sí y también no. Es afirmativo, ya que el legislador en los elementos consignados en los artículos 445 al 448 de la LGS, ha regulado un tipo de joint venture. En efecto, aquel ha decidido normar solo el joint venture contractual, que es la forma más conocida y utilizada en nuestro medio. Premisa que encuentra concreción en legislaciones especiales, como la pesquera y minera, que tuvieron vigencia antes de que el consorcio sea regulado por la LGS. Es negativa porque como expresa Miquel Rodríguez5 la expresión joint venture es amplísima y variada en significados, y tan es así que se puede hablar hasta en seis sentidos de joint venture, algunos de ellos son los siguientes:

-cualquier acuerdo de colaboración.

-especial vinculación que se establece entre países, como es la forma utilizada para invertir en países receptores de inversión extranjera. -designa a un acuerdo previo entre las partes -forma posterior de este acuerdo, ya sea a través de (conocido en la praxis internacional como joint mecanismos de carácter contractual o utilizando algún tipo venture agreement) societario, y

MIQUEL RODRIGUEZ, Jorge. La sociedad conjunta, Civitas, España, 1998, p. 36

En la actividad empresarial, en general, se habla de la colaboración económica y se hace alusión al joint venture, pero si interiorizarse que se trate del consorcio propiamente. Una vez hecha la distinción y relación que existe entre joint venture y consorcio, concluimos que el consorcio es sinónimo de joint venture contractual. Conclusión que se sustenta cuando en el articulo 445 párrafo primero el legislador define al consorcio como “el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada uno su propia autonomía. La definición desprendida de la ley restringe la finalidad del consorcio a una sola empresa o negocio. Sobre este punto debe aclararse que la ley no se refiere a la duración del consorcio, pues puede haber contratos de consorcio que duren años dedicados a una actividad determinada. En relación a los aportes o contribuciones el legislador no ha puesto límite para su admisión por tanto pueden consistir en dinero, bienes, tecnología, actividades o cualquier otro activo, la esencialidad es que estos existan. En este punto, ante un eventual incumplimiento del pago de los aportes, el consorcio podrá exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso único de ejecución o resolver el contrato respecto al socio moroso. Tal panorama se desprende los artículos 22 y 439 de la LGS. a) Patrimonio del consorcio Respecto a los recursos que maneja el consorcio, si bien tales aportes pueden formar un fondo común, necesariamente uno de los consorciados deberá ser titular del patrimonio que se genere, pues el contrato no genera persona jurídica alguna que pueda adquirir a nombre propio las contribuciones hechas. Aunque la solución más frecuente y práctica con relación a los aportes, es generar un fondo común en copropiedad de los consorciados designando un administrador, opción más efectiva para transmitir las decisiones adoptadas por la organización. Es así que en la práctica la representación y conducción del consorcio suele estar en la sociedad que tiene mayor intervención en la empresa que es objeto del consorcio o que tenga mayor participación en los resultados. Esta situación no limita para que se sigan desarrollando los negocios propios y que se destine solo parte de su patrimonio al consorcio. b) Colaboración e integración El consorcio es un contrato de colaboración e integración, en la medida que las partes intervienen conjuntamente en el planeamiento, ejecución y control del proyecto, empresa o negocio que da origen a la institución en estudio. Así se individualiza al consorcio frente a otras figuras contractuales como es la asociación en participación, donde la gestión del negocio recae exclusivamente, en el asociante. Al expresar ese grado de integración que existe entre los consorciados es imposible no referirse a los elementos subjetivos de este contrato. Como se desprende de la LGS, las personas habilitadas para constituir este tipo de contrato no son sólo las sociedades, con lo que no hay limitación alguna para que las personas naturales celebren este contrato. si bien no existen requisitos exigibles a determinados sujetos para poder conformar un consorcio se podría argumentar que este tiene un carácter intuito persona, es decir, aquel que se celebra en función de las personas; ya que al ser esta figura asociativa un riesgo compartido entre los consorciados el factor confianza es fundamental para hacer posible el negocio. El administrador, como órgano del consorcio, cuando contrata con terceros (dentro de sus facultades) obliga a todos los consorciados existiendo entre ellos responsabilidad solidaria. Cuando se incumple las obligaciones asumidas por los consorciados a través, de su representante, el acreedor deberá promover una demanda contra todos sus integrantes pues estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo, regulado en el artículo 92 del Código Procesal Civil.

c) Participación de los consorciados (artículo 445) La participación es en los resultados del negocio, presentándose idéntica participación o proporcional a sus aportes. Si no se consigna un régimen de participaciones la ley presume que será en partes iguales. d) Extinción Puede producirse la extinción, por los siguientes motivos6: a) Incumplimiento del objeto- fin- del consorcio, b) Imposibilidad sobreviniente del lograr el objeto del consorcio, c) Extinción del plazo, siempre que no existan vínculos contractuales con terceros que queden pendientes de cumplimiento, d) Muerte, disolución o quiebra de uno de los consorciados cuya contribución resulte esencial( art. 1434 del CPC), reducción a uno del numero de consorciados, e) Acuerdo de las partes. III CONCLUSIONES a) El mundo actual, se desenvuelve en relaciones de cooperación que van más allá del intercambio de prestaciones realizadas por dos sujetos, donde los intereses de ambos son totalmente opuestos, y es justamente en este panorama donde los contratos empresariales y específicamente los contratos asociativos adquieren utilidad pues responden a las necesidades de la contratación moderna. b) Los contratos asociativos si bien están regulados en la LGS cuyo, título nos evoca automáticamente la normatividad aplicable a las sociedades, formalmente esa no sería su ubicación, pero centrar el debate en que cuerpo normativo insertar las instituciones convertiría al Derecho en un ejercicio teórico sin utilidad práctica. Por tanto creemos que la ubicación actual de tales contratos no debería causar tanta alarma y por el contrario ver cuál fue la intención del legislador al ubicarlos en tal ley. Consideramos que la utilidad se dirige a la aplicación de las normas societarias, en los casos de vacío o duda, que no puedan ser superados con los artículos propios de la asociación en participación y del consorcio. c) La asociación en participación se está convirtiendo en un modo de inversión a corto o mediano plazo con un riesgo controlado, pues el asociante al invertir sus aportes en un negocio frente al cual no tendrá derecho de gestión se atiene a esperar que su contribución, según circunstancias objetivas, le proporcione los beneficios económicos pactados; situación que sería análoga a lo que sucede con las acciones sin derecho a voto, donde los derechos políticos( uno de ellos, el derecho a voto) se subordinan a los derechos económicos preferidos por el titular de la acción. d) El consorcio cuya utilización es la más frecuente luego de la conformación de sociedades, adquiere gran importancia al ser un antecedente a la creación de una persona jurídica, ya que cuenta con muchos de los elementos que ostenta una sociedad para calificarla como tal. e)

Un problema al cual los entes reguladores deberían prestar atención es a la concentración económica, tema relacionado íntimamente a los consorcios. Ello es de necesaria atención pues lo que se busca no solo es la licitud en la que se desenvuelve el consorcio, sino también que este actué en el campo de la legitimidad.

GUTIERRREZ CAMACHO, Op.cit., p. 1404

CONTRATO DE JOINT VENTURE Escribe: ANCALLE GONZALES, Celene. Alumna de 3er año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Para muchos sectores empresariales los vínculos de colaboración empresarial mediante diversas formas jurídicas se han convertido en una importante práctica comercial. El fin es mejorar la productividad de la empresa o compañía y permitir el crecimiento y la expansión de la misma, de tal manera que muchos de los objetivos que a la compañía individualmente le sería un tanto difícil conseguir puedan llevarse a cabo, conjuntamente mediante el aporte de recursos complementarios con otra empresa interesada en participar en la actividad económica y todo ello sin tener que crear un nuevo ente jurídico. Como lo señala José León Barandiarán Hart- el contrato de Joint Venture por su propia característica de practicidad tiene cada vez una mayor aplicabilidad en la vida económica internacional; siendo su mayor factor la elasticidad de su contenido y la posibilidad de adaptación a un número indeterminado de situaciones y de factibles relaciones. El hecho que el contenido de esta figura no esté expresamente delimitado por normas obligatorias que pongan barreras inderogables a la voluntad de las partes,

permite la adaptación de las relaciones económicas y comerciales al propósito de las partes interesadas, participantes en el en el contrato. 7 Al respecto, en nuestro país, la influencia del Joint Venture se ha visto muy marcada en los “procesos de privatización” en los que los inversores extranjeros han buscado alianzas con capitales nacionales para tomar participaciones en mercados hasta ahora desconocidos y estas mismas posibilidades se abren frente al desafío del tan proclamado TLC. 8 Al respecto, M. Porter considera que las Alianzas Estratégicas son una forma de competir en el mercado para alcanzar y mantener una ventaja competitiva y al final la competencia futura ya no se dará entre empresas individuales, si no entre nuevas y complejas agrupaciones corporativas.

BARIANDARAN HART, José. En: http://www.teleley.com/contenlegal.php?idm=2380 , 10/01/2011 ,8:00 am. ,pp. 2 8 MAGUIÑA, Raúl. “Joint Venture: estrategia para lograr la competitividad empresarial en el Perú”. En: http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/publicaciones/indata/ vol7_n1/pdf/joint.pdf ,10/01/2011,07:32 pm., pp. 73

I ANTECEDENTES El termino Joint Venture proviene de Joint Adventure y su origen se remonta a las relaciones de derecho que surgieron de la ley de partnership hacia fines del siglo XIX. El profesor argentino Farina señala “La jurisprudencia norteamericana comienza a utilizar la expresión Joint Adventure a principios del siglo XIX. Luego, la jurisprudencia y la práctica mercantil abreviaron la frase utilizando la expresión joint venture, la cual-pese a que es más correcta la anterior-se consagro definitivamente no solo en los Estados Unidos de Norteamérica sino en todo el mundo” 9. A pesar de ello, no existe consenso en si su origen más remoto es inglés (tal como lo asegura Martorell refiriéndose a los gentlemen adventures) o si tiene un origen básicamente norteamericano (en opinión de Le Pera, la vinculación entre las partnerships y los joint ventures marca su origen preciso dentro del Common Law). Empero, en lo que si se está en consenso total es que el joint venture aparece utilizado de manera masiva en los Estados Unidos de Norteamérica, precisando su origen en los tribunales norteamericanos, quienes lo distinguieron de las denominadas partnership10 como una forma que encontraron las corporations de unirse, ya no para la realización de un negocio no determinado, amplio y genérico, sino la de juntarse para la realización de un negocio concreto y determinado que estuviera contemplado dentro de su objeto social11. II Concepto Son muchas las definiciones doctrinarias que se le ha dado al Joint Venture, como por ejemplo:

2.1 Rubio Feijoo considera que el “joint venture es el termino que en idioma inglés se usa para identificar el convenio que celebran dos o más personas con el objeto de realizar un negocio en conjunto” 12. 2.2 Juan Farina señala que el joint venture termina siendo “un acuerdo que se celebra entre dos o más empresas que mantienen sus respectivas autonomías jurídicas con el fin de realizar un objetivo común mediante la aportación de recursos y la administración compartida de ellos” 13. 2.3 Los hermanos Montoya Alberti, toman como referencia las definiciones en la jurisprudencia norteamericana. La del Tribunal de Estado de Texas (Caso Griffin vs. Reilly), y la del Tribunal de New York (Caso W.C.Reid & Co vs. Project Fabrication Corporation), donde el joint venture es un especial acuerdo (combinación), entre dos o más personas, para la realización de una aventura en común, de la cual un beneficio es conjuntamente previsto para dividirlo entre las partes sin que exista en modo alguno ningún tipo o designación societaria o corporativa en especial”14. 2.3 Le Pera cita una interesante jurisprudencia norteamericana en el caso Williston en W. Jaeguer donde definen al joint venture como “una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente especifico, para una utilidad común, combinando sus respectivos recursos sin formar ni crear una corporation o el estatus de una partnership en sentido legal, el acuerdo también establece una comunidad de intereses y un mutuo derecho de representación dentro

FARINA, Juan. Contratos comerciales modernos. Editorial Astres, Buenos Aires, 1993, pp. 744. 10 LAMA MORE, Héctor. “El Joint Venture en el Perú”. En: Red Iberoamericana de Magistrados. http://www.rimjc.org/w (visitado el 9/01/2011 a las 10:00 am), pp. 1 11 HERNÁNDEZ GAZZO, José Luis. “Sobre el joint venture y la necesidad de su regulación legal”. En: Ius et veritas, Nº10, pp. 258

RUBIO FEIJOÓ, Alonso. “Joint Ventures”. En: cuadernos Tributarios. Asociación Fiscal Internacional (IFA), Grupo Peruano, Nº 16, 1993, pp. 47 13 FARINA, Op, cit. pp. 750 14 MONTOYA ALBERTI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editorial Grijley. Lima. pp. 153-154

del ámbito del proyecto, sobre el cual cada venturer ejercerá algún grado de control” 15. Finalmente, también hay quienes definen al joint venture como un acuerdo entre personas naturales o jurídicas para participar en un negocio especifico, basado en una comunidad de intereses, con el fin de obtener una utilidad común, sin que se forme una persona jurídica distinta, en el cual todos sus participantes son responsables frente a terceros y tienen la administración, el control, la gestión y representación del negocio común16. III TIPOLOGÍA DEL CONTRATO Se trata de un contrato oneroso, consensual, atípico y nominado. IV CARACTERÍSTICAS Los autores Montoya Alberti17 mencionan entre las principales características, las siguientes: Pluralidad de prestaciones Conservación de la identidad individualidad de las partes Aportes y comunidad de intereses Onerosidad Adquisición de derechos por las partes Fin lucrativo Carácter ad hoc Ejecución continuada Control conjunto de la empresa Carácter consensual Ausencia de formalidad Relación fiduciaria

Sin embargo, dentro de la Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero (D.L No 708) hay una referencia a la denominación de joint venture, bajo la denominación de contrato de riesgo compartido o joint venture. Asimismo, se describen ciertas características generales del joint venture, y dicha norma establece que dichos contratos deben formalizarse por escritura pública e inscribirse en el Registro Público de Minería. Al respecto Elías Laroza 18 ha precisado que la no inclusión del joint venture en la menciona ley societaria se debe, entre otras causas, a la gran dificultad que plantea el concepto de joint venture en cuanto a su amplitud e imprecisión de su definición; tal problema, indica, es indisoluble. Ello impide tipificar el joint venture como un

V MARCO LEGAL En la legislación peruana no existe una regulación legal estricta acerca del contrato de 15

joint venture. Es así, que en la Ley General de Sociedades, dentro del libro Quinto dentro de los Contratos Asociativos, solo se han considerado al Contrato de Asociación en Participación y al Contrato de Consorcio.

Citado por LE PERA, Sergio. Joint Venture y Sociedad. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1998. pp. 70-71 16 HERNÁNDEZ GAZZO, Op, cit. pp. 265 17 MONTOYA ALBERTI, Op cit, pp. 160-164

contrato pues, como se ha indicado, engloba varios contratos de caracteres esenciales diferentes e inclusive, sociedades con personalidad jurídica. Refiere el citado autor peruano que el legislador optó -entre tres caminos diferentes, conforme a las distintas tendencias en la doctrina y el derecho comparado- por regular solamente los dos 18

LAMA MORE, Op cit, p.5

contratos conocidos, el de asociación en participación y el de consorcio, que, según indica, cubren la mayor parte de las situaciones que se presentan en la colaboración empresarial y de riesgo compartido. Otro sector que tiene regulación normativa expresa en materia de joint venture, sin lugar a dudas, es el pesquero, pero a diferencia de la que regula el sector minero, no se precisan detalles sobre su regulación. Así también se hace referencia a este contrato en el sector de promoción de la inversión privada y el régimen de estabilidad jurídica a la inversión extranjera. En general, acerca del marco legal del joint venture existen muchas discrepancias, entre quienes apuestan porque una regulación de este tipo contractual no solo reduciría los costos de transacción sino que al regularse como obligatoria la inscripción registral se lograría, entre otras consecuencias, prevenir distorsiones en el mercado (monopolios y demás conductas relacionadas con el abuso de una posición de dominio en el mercado).19 Y posturas que definitivamente consideran que por la naturaleza propia del joint venture, las partes al tener que negociar y fijar sus propios términos contractuales (en ejercicio de su autonomía privada siempre que esta no desconozca los límites legales) requieren de formas asociativas flexibles, por lo que no resultaría conveniente diseñar reglas jurídicas que hagan rígido a este contrato. Además de ello que en el supuesto de regularse el joint venture, esta sería supletoria puesto que en materia contractual prima la voluntad de las partes y en el caso concreto ya existen normas supletorias que le puedan ser aplicables por lo que su regulación resultaría innecesaria y hasta redundante.20

VI CONCLUSIONES Actualmente el joint venture aparece como un instrumento de gran utilidad, debido a su practicidad, frente a las nuevas necesidades empresariales y teniendo cada vez mayor aplicabilidad en la vida económica internacional. El joint venture se trata de un contrato entre personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico, basado en una comunidad de intereses y con una utilidad común, combinando sus respectivos recursos sin formar ni crear una persona jurídica distinta. Dentro de la legislación peruana no existe una regulación legal estrictamente dicha acerca del contrato de joint venture, una excepción se da dentro del Sector Minero. Aun siguen existiendo discrepancias frente a si es más beneficioso apostar por una regulación legal integral o simplemente permanecer en ausencia de una regulación expresa y uniforme en aras de proteger la flexibilidad y libertad de esta forma de colaboración empresarial.

HERNÁNDEZ GAZZO, Op.cit., pp. 267-269 ARBAÑIL CHICOMA, Beatriz. “La regulación del contrato de joint venture en el ordenamiento jurídico peruano”. En: http://img3.xooimage.com/files/0/5/9/joint-venture-ord...peruano-10c15b1.pdf, 12/01/2011, 15:00. pp. 16-20 20

OUTSOURCING: UN ENFOQUE LABORAL. (PRIMERA PARTE) Escribe: MATOS PÉREZ, José. Estudiante del 3er año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

El hombre desde sus orígenes ha navegando en un mar de dilemas y uno de ellos, y porque no decirlo el más importante, es tratar de satisfacer sus necesidades. Por lógica, el problema sería resuelto fácilmente si encontráramos ilimitados bienes para las ilimitadas necesidades lo cual no se cumple al ser escasos los primeros. Ante ello, nace el interés de satisfacer necesidades primarias y para ello el hombre transformará la realidad buscando la mayor eficiencia en la producción de bienes y servicios. En la actualidad el sistema de producción fordista21, en donde la empresa se encargaba de todo el ciclo productivo, ha entrado en crisis en el último siglo XX. El problema es la escasa capacidad de adaptación del mismo a las alteraciones del mercado; o mejor dicho, que muestra una excesiva lentitud en sus respuestas ante la acelerada evolución del mercado22. En este sentido la empresa buscar respuestas eficientes ante la volubilidad del mercado. Y es precisamente la descentralización un método para adaptarse a dichos cambios23. Si bien reconocemos la utilidad de las herramientas empresariales, como el Outsourcing, en esta 21

El sistema de Producción “Fordista” se refiere al modo de producción en cadena o en serie que llevo en la práctica Henry Ford, fabricante de automóviles en EE.UU. En donde la gran empresa es encarga de todo el ciclo de la producción promoviendo la especialización, la transformación del esquema industrial y la reducción de costo. 22 GORELLI HERNANDEZ, Juan, “Temas Centrales del Derecho del Trabajo del Siglo XXI” Descentralización productiva y ordenamiento laboral. ARA Editores. 2009, p. 143. 23 La idea central de esta herramienta de negocios es procurar la maximización de beneficios y minimización de costos.

oportunidad nuestro comentario es desde el punto de vista laboral, a fin de llamar la atención hacia un equilibrio entre el bienestar de la empresa y de los trabajadores, evitando así “Todos para uno y el uno para mí.”24 Concepto del Outsourcing En el contexto de la descentralización empresarial, muchos autores definen a la fragmentación del ciclo productivo como externalización, descentralización, outsourcing o tercerización, entre otros. El término Outsourcing es un anglicismo para referirse al encargo de las empresas especializadas de diversos tipos de servicio informáticos, y desde que varios años después el referido término fuera también utilizado para identificar la cesión a terceras empresas de otros servicios diferentes a los informáticos que permitieran la concentración en las actividades principales25. Fue así que la doctrina española se ve en la necesidad de abandonar este anglicismo, acuñando un término y 24

Lo que se busca con el Outsourcing es una mayor eficiencia maximizando beneficios y minimizando costos (desde un punto de vista de estrategia comercial), pero esto no debe ser a costa del trabajador. Si bien no hay una relación típica laboral entre el trabajador y el empleador de la empresa usuaria, no debe ser interpretado como si no tuviera responsabilidad con el trabajador. Es la empresa usuaria o principal la que se beneficia directamente del trabajo del empleado. Por tanto, encontramos una relación triangular (empresa tercerizadora, empresa usuaria y trabajador), sustentada en una vinculación económica empresarial. Es el deber del legislado, y del juez jurisprudencialmente, el que debe regular estos vacíos como la responsabilidad solidaria con o sin traslado del trabajador a la empresa principal, la no afectación del derecho sindical (negociación por rama de actividad), y no a la discriminación salarial entre trabajadores en planilla y los tercerizados que realizan la misma actividad. 25 CORNEJO VARGAS, Carlos, “Temas Centrales del Derecho del Trabajo del Siglo XXI” Tercerización de Servicios ARA Editores. 2009, p. 105.

una expresión castellanizada, siendo el término la externalización y la expresión la descentralización productiva. Así, el profesor Cruz Villalón ha propuesto que “la descentralización productiva consiste en una forma de organización del proceso de elaboración de bienes o de prestación de servicios para el mercado final de consumo, en virtud del cual una empresa decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo”26. A tenor de lo expuesto, es claro que la idea que preside este proceso de descentralización productiva es fragmentar el ciclo productivo27. Nos trasladamos de la empresa que se encargaba de todo el ciclo productivo a la empresa que cede parte de la producción a terceros.

Desde este punto de vista nos menciona el maestro Rivero Lamas28 que debemos afirmar que la descentralización es una decisión estratégica de la empresa, que se ampara en la libertad de empresa reconocida en el artículo 59 de la Constitución Política del Perú, sin embargo no hay que olvidar que en nombre de dicha libertad no se debe disminuir o contravenir derechos laborales que poseen el mismo valor constitucional.

CRUZ VILLALON, Jesús, “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, en Revista de Trabajo y Seguridad Social Nº 13, 1994, P. 8. 27 RIVERO LAMAS, J., “La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo”, en AA.VV., X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTAS, Madrid, 2000, p.22. 28 RIVERO LAMAS, J. “Proyecciones de la descentralización productiva: instrumentación jurídico-laboral”, en AA.VV., El “Outsourcing”, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 26.

2. Intermediación y Tercerización De común los términos Outsourcing, intermediación y tercerización suelen confundirse, por ello consideramos necesario establecer las diferencias. 1. Intermediación. La intermediación como señala Pérez Yañez29, tiene por finalidad “la cesión o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la dirección de la empresa usuaria, en tanto que existe un reparto de las facultades empresariales de servicios especiales. En el Perú, actualmente, la intermediación se encuentra regulada por la Ley Nº 27626 (en adelante la Ley) y su reglamento el Decreto Supremo Nº 0032002-TR (en adelante el Reglamento), disposiciones que permiten la prestación de dichos servicios solo en determinadas supuestos y cumpliendo una serie de requisitos y formalidades con la finalidad de brindar mayor protección al trabajador destacado y fomentar la contratación directa de personal 30. A diferencia de la Tercerización, la intermediación laboral constituye una figura distinta. En efecto, mediante la intermediación laboral una empresa denominada usuaria contrata a otra de servicios para que le suministre o proporcione personal, el cual, si bien prestara a sus servicios a favor de la compañía usuaria, no sostendrá vínculo laboral con esta última y se mantendrá bajo la dirección y control de la empresa de servicio31. Asimismo, el artículo 3 de la Ley nos menciona que la intermediación laboral que involucra personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria, sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Asimismo, se ha establecido que la intermediación puede ser prestada por personas 29

PÉREZ YAÑEZ, Rosa. “El reparto de poderes empresariales entre empresas de trabajo temporal y empresa usuaria respecto a trabajadores en misión”. En: Revista Relaciones Laborales 1/1998. Ed. La Ley. Madrid 30 PUNTRIANO ROSAS, César. Manual de Actualización Laboral Gaceta Intermediación Laboral y Tercerización de Servicios 1ra Edición Junio 2010. p. 161 31 TOLEDO TORIBIO, Omar, Revista de Derecho y Empresa & Negocios. ESDEN “Intermediación Laboral, Outsourcing y Downsizing”. 2008 Abril-Mayo p. 9

jurídicas, llámese empresa de servicios o cooperativas de trabajadores.

Legislativo Nº 1038 se precisaron los alcances de la Ley Nº 29245.

En primer lugar, la intermediación laboral de servicios temporales, según el artículo 3 del Reglamento, solo procede en los supuestos establecidos para los contratos ocasionales y de suplencia, conllevando como límite máximo el 20% de los trabajadores que tiene un vínculo laboral con la empresa usuaria. Es decir en una empresa de 10 trabajadores que figuran en planilla solo se puede intermediar en esta modalidad temporal a 2 trabajadores.

Señala Ugaz Olivarez34 que antes de la normatividad específica sobre la tercerización de servicios, este mecanismo de vinculación empresarial tenía una regulación a través de las normas del Código civil y una regulación parcial a partir de las normas sobre intermediación laboral.

En segundo lugar, la intermediación laboral de servicios complementarios son personas jurídicas que destacan personal a la empresa usuaria a efectos de desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de la empresa, tales como actividades de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa y limpieza32. El porcentaje limitativo de contratación de trabajadores (20%) no resulta aplicable en el caso de la empresa de servicios complementarios, si es que la misma asume plena autonomía técnica y responsabilidad en el desarrollo de sus actividades33. Y finalmente, la intermediación laboral de servicios especializados, el art. 1 del Reglamento la define como aquella auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados. En este caso, la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados.

No compartimos la posición de quienes señalan que antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29245 ya se encontraba regulada la tercerización. En efecto gran parte de la doctrina nacional señala que la tercerización laboral encontró su regulación en lo que dispone el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 0032002-TR (Intermediación): “ No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al artículo 193º de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de la empresa y los servicios prestados por empresas contratistas os subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo exclusiva subordinación.” El hecho de haber mencionado supuestos que constituyen acciones de tercerización no supone que se haya regulado dicha figura. A pesar de ello, muchos autores nacionales insisten que sí35. Continuará en Boletín Sociedades edición de febrero.

2.2 Tercerización La tercerización se encuentra regulada en Ley Nº 29245 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 006-2008-TR. A su vez por Decreto

Sin embargo, algunos de estos ejemplos de intermediación de servicios complementarios, podrían ser también calificados como especializados, llegando incluso a recaer en supuestos de tercerización. 33 PUNTRIANO ROSAS, César. Manual de Actualización Laboral “Intermediación Laboral y Tercerización de Servicios” Gaceta 1ra Edición Junio 2010. p. 163

UGAZ OLIVARES, Mauro Temas Centrales del Derecho del Trabajo del Siglo XXI El Régimen Legal de la Subcontratación (Tercerización) de Servicios en el Perú. ARA Editores. 2009, p. 182 35 AVALOS JARA, Oxal. Incidencias en las Acciones de Subcontratación Laboral: la responsabilidad solidaria derivada de la tercerización, en AA.VV., III Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Perú, 2008, p.80.

EVENTOS EN SAN MARCOS

I SEMINARIO DE DERECHO COMERCIAL "TÍTULOS VALORES" La Junta Directiva de la Base 2008, con el apoyo del Centro Federado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, los invita a participar del I SEMINARIO DE DERECHO COMERCIAL "TÍTULOS VALORES". HORA: Desde las 19:00 hasta las 20:30. INICIO: Todos los lunes desde el 17 de enero al 14 de marzo del 2011. LUGAR: Aula 148 de la Facultad de Derecho y CP de UNMSM. EXPOSITORA: DRA. J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN Docente de la Facultad de Derecho y CP (UNMSM) INFORMES E INSCRIPCIONES: base2008derechounmsm@gmail.com Certificación Gratuita, con el 70% de asistencia. INGRESO LIBRE

AMENIDADES

K A R L I A D A S Por: Karla Figueroa Caldas Estudiante de 3er año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

BOLETÍN SOCIEDADES Boletín Sanmarquino de Derecho. Es una publicación mensual para la comunidad jurídica elaborada por la cátedra de Derecho Comercial II (base 2008) de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. SUPERVISORA DE PROYECTO: Dra. María Elena Guerra Cerrón. COORDINADORES GENERALES: Romina Ramos García y Manuel Acosta Delgado. DISEÑADOR: Segundo Acosta Delgado. PERÚ - 2011

BOLETÍN SOCIEDADES

Teléfono: (51-1): 376-5192 e-mail: manuel_m10@hotmail.com Búscanos en FACEBOOK como “Boletín sociedades”.