Boletín sociedades - julio 2011 by SOCIEDADES

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® Iustitia

ociedades Boletín Sanmarquino de Derecho

Nos estamos preparando... EVENTO ACADÉMICO

DE DERECHO COMERCIAL- EMPRESARIAL: COMERCIAL / EMPRESARIAL ENFOQUE MULTIDISCIPLINARIO

DÍAS: 26, 27 y 28 de setiembre.

DÍAS: 26, 27 y 28 de septiembre. ORGANIZA: SOCIEDADES en coordinación con Taller de Derecho Empresarial Ulises Montoya Manfredi y el Taller de Derecho Penal Económico y Empresa.

MISIÓN: SOCIEDADES es el medio físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y eventos principalmente en materias vinculadas a la actividad empresarial, cuyo objeto es promover el interés por la investigación jurídica de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. VISIÓN: SOCIEDADES se dirige a su institucionalización como medio de difusión física y virtual de investigaciones jurídicas y a la consolidación de un espacio académico de primer nivel con vocación de fortalecimiento por el compromiso y trabajo de sus integrantes.

Publicación producida por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencia PolÍtica de la UNMSM.

PRESENTACIÓN

Edición: julio 2011.

NOTICIA DEL MES MACHU PICCHU Y LA INDUSTRIA DEL TURISMO

MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN Docente

Escribe:

PIZARRO NIETO, María Fernanda.

COACHING EMPRESARIAL Coaching <del verbo to coach> significa entrenar. Coaching es entrenamiento y el coach es el entrenador. En el contexto de la actividad económica, existe el “Coaching Empresarial” que es más que entrenamiento. Se trata de crear un clima laboral apropiado, con un producto laboral eficiente y competitivo, pero distinguiendo los grupos o niveles de trabajadores de acuerdo a sus perfiles y competencias. En el coaching empresarial además de introducir estrategias motivacionales para el trabajo, lo que se destaca es que se busca identificar y se tiene en cuenta el problema humano del trabajador, ya que éste puede ser el causante de una limitación en la motivación laboral. Entonces el coach, es una suerte de entrenador/psicólogo que podrá orientar al trabajador a superar sus problemas lo que redundará en una actitud más positiva en su entorno laboral. En estrategias o técnicas empresariales nada está establecido de manera definitiva, es por ello que cada cierto tiempo tenemos conocimiento de nuevas técnicas, todas orientadas, a la competitividad empresarial.

Fue aproximadamente 100 años atrás que un hombre con formación científica tuvo la fortuna de tener ante sí una gran obra maestra de arquitectura e ingeniería, la cual hoy goza de reconocimiento mundial al ser la séptima maravilla del mundo moderno: Machu Picchu, imagen del Perú mundialmente. Hiram Bingham, historiador y profesor de la Universidad de Yale, descubrió por cuestiones del azar Machu Picchu en su afán de identificar la última capital incaica; el 24 de julio de 1911 dio al mundo la noticia de la majestuosidad de este monumento y por ello es reconocido por el mundo científico como el primero en valorar los monumentos que tenía ante los ojos. Continúa en la página 02.

PREGUNTA QUE TE RESPONDO Directora de la Dirección de Signos Distintivos de INDECOPI

ENTREVISTA A DRA. PATRICIA GAMBOA Este mes, SOCIEDADES conversó con la Dra. Patricia Gamboa Vilela, directora de la Dirección de Signos Distintivos de INDECOPI quien nos explicó sobre el Derecho de Propiedad Intelectual en el país, su visión como profesional de la materia y sus inicios en esta interesante rama del Derecho.

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LA CÁTEDRA ESCRIBE:

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ENTENDIENDO EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA

LA PRESENCIA DE LOS OGM EN LOS ALIMENTOS, ¿VULNERA EL DERECHO A LA INFORMACIÓN DE LOS CONSUMIDORES?

¡NAVEGANDO EN MAREAS MISTERIOSAS! UNA BREVE INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (Parte I)

Escribe: SOLANO CARRILLO, Liz Valeria

Escribe: FERNÁNDEZ AYALA, Lissett

Escribe: LESCANO ABARCA, Rolando.

La cuenta corriente es una operación bancaria neutra que permite al cliente contabilizar los ingresos y egresos de fondos... p. 03

Los OGM pueden deﬁnirse como organismos en los cuales el material genético (ADN) ha sido alterado de un modo artiﬁcial.

Los orígenes remotos de esta doctrina que vamos a presentar los encontramos en los años 30´ del siglo pasado...

p. 07

p. 12

PRINCIPALES ASPECTOS DE LA LEY ALEMANA DE SOCIEDADES ANONIMAS Escribe: LAVADO HERRERA, Carilin. Las reformas que ha experimentado la Aktiengesetz, no solo han sido producto de las decisiones del legislador alemán sino también, viceversa, respondieron a la necesidad de implantar alguna directiva de la Unión p. 15 Europea...

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Continúa de la Noticia del mes…

MACHU PICCHU Y LA INDUSTRIA DEL TURISMO Escribe: PIZARRO NIETO, María Fernanda Estudiante de 3er año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM (BASE 2009).

Hoy, un siglo después de su descubrimiento, somos testigos de las celebraciones por el centenario de Machu Picchu y es la oportunidad para permite reflexionar acerca de lo que representa este patrimonio en la industria del turismo y el orgullo que debemos sentir todos los peruanos. Actividad Turística en el Perú Nuestra actividad turística, que se basa en la explotación del patrimonio cultural y natural, ha existido siempre, sólo que en los últimos años ésta ha sido revalorizada de tal manera que ha llegado a convertirse desde 1998 en la segunda fuente de divisas después de la minería, por lo que hoy en día hablar de turismo es referirse a la nueva promesa de desarrollo como fuente generadora de trabajo e identidad nacional. En los últimos años ante la demanda internacional de buscar nuevos destinos el desarrollo del turismo se ha focalizado principalmente en el departamento del Cusco debido a la enorme cantidad de recursos históricos milenarios y naturales con los que cuenta esta región, entre ellos Machu Picchu que en 1983 fue declarado Patrimonio de la Humanidad. A través de turismo se benefician los pobladores donde se desarrolla esta actividad, aquellos que venden sus productos de artesanías, alimentos, vestimentas, y quienes se dedican a la actividad empresarial de hoteles y transporte; así como también los habitantes del país turístico puesto que la economía se fortifica. Es así que los productores artesanos, por fechas centrales al centenario de Machu Picchu, expusieron y promovieron con mayor intensidad el intercambio de la venta de sus artesanías originales y autóctonas de sus comunidad a todos los turistas que visitaron los sitios

arqueológicos, y con respecto al ámbito hotelero por estos días la ocupabilidad estaba ya asegurada en un cien por ciento de las habitaciones. Lo importante de festejar Machu Picchu, desde el puno de vista económico, es usarla como fuente para promover otras maravillas que el Perú posee, pero que aún no están puestas en valor como lo son el caso de Kuelap, Marcahuamachuco, el lago Titicaca que hoy se encuentra en carrera por ser también elegido una de las 7 Maravillas del Mundo, entre otras las cuales son también conocidas como “Los otros Machu Picchu”. Se le ha planteado al Gobierno entrante la creación del Ministerio de Turismo con el objetivo de adoptar una adecuada política turística que promueva el desarrollo del turismo peruano: siempre con el cuidado de la naturaleza, las zonas arqueológicas y que se encargue de la fiscalización de nuestros intereses a fin que el uso de nuestros recursos no terminen convirtiéndose en ganancias de cierto grupo de poder económico debido a que la condiciones de economía mundial se han reestructurado en beneficio de los grandes inversionistas. Si se toman en cuenta esos puntos entonces el Turismo peruano tendrá como consecuencia directa la generación de empleos, descentralización y preservación de la naturaleza y el patrimonio cultural con la consecuente afirmación de nuestra identidad.

ENTENDIENDO EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA Escribe: SOLANO CARRILLO, Liz Valeria Estudiante de 4to año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM. Miembro del Círculo Financiero Corporativo de la UNMSM.

1. Introducción.Aquella vieja costumbre de los mercaderes, que consistía en crear cuentas divididas para su mejor desenvolvimiento en las ferias, ha evolucionado con el paso del tiempo hasta llegar a lo que ahora conocemos como cuenta corriente bancaria. Pero la historia no termina ahí. Actualmente nos encontramos en un proceso de crecimiento económico y desarrollo tecnológico que ha creado en los individuos nuevas necesidades que deben ser atendidas de la forma más rápida y eficiente posible. Esto ha originado la masificación de los contratos, especialmente de los contratos bancarios, así como el olvido del esquema de contratación negocial, con el fin de dar cabida al esquema de contratación predispuesta. Dicho avance económico y tecnológico permitirá, también, que el contrato de cuenta corriente bancaria evolucione y no sólo incluya un servicio de custodia y de caja destinado al giro de cheques, sino que, como veremos en el desarrollo de este artículo, permita al cliente de la institución bancaria realizar extracciones de dinero con medios más acordes a nuestro tiempo. Debemos tener en cuenta que dentro de la variada gama de contratos bancarios, el contrato que regula el funcionamiento de la cuenta corriente bancaria es el más estudiado por la doctrina, al ser considerado como el contrato base sobre el cual se apoyan otros contratos bancarios que necesiten de la cuenta corriente para el funcionamiento de la operación bancaria que ofrezcan. Por lo cual la finalidad de este artículo es esbozar a grandes rasgos las principales características del contrato de cuenta corriente con el objetivo de promover un mejor entendimiento del contenido del mismo.

2. Revelando las características del Contrato de Cuenta Corriente Bancaria.Comenzaré precisando que la cuenta corriente es una “operación bancaria neutra”, ya que la relación cliente-banco que nace del contrato de cuenta corriente, estará dirigida a salvaguardar un depósito de dinero o un crédito otorgado por el banco, y a ejecutar las órdenes de pago realizadas por el cliente. Bonfanti nos dice: “Es que a través o por medio de esa cuenta corriente se traduce la práctica de la relación mencionada [cliente-banco], particularmente por el grado de confianza que, mediante la misma, el banco transmite al cliente, ya sea por una operación activa (por ejemplo, una apertura de crédito) o bien por otra pasiva (depósito). Así la cuenta corriente bancaria puede decirse que representa una posición especial dentro de la clasificación de las operaciones bancarias, pudiéndosela considerar como una operación neutra”1. Resumiendo, la cuenta corriente es una operación bancaria neutra que permite al cliente contabilizar los ingresos y egresos de fondos (visión práctica) que pueden provenir tanto de un depósito bancario como de un otorgamiento de fondos por la misma entidad financiera. Pero esta definición adolece de algunas carencias fundamentales, y comete el error de asignar a la cuenta corriente un carácter instrumental dejando de lado su verdadera naturaleza jurídica. En pro del estudio de la naturaleza jurídica del contrato de cuenta corriente debemos realizar una lectura rápida al artículo 225 de la Ley 26702, Ley

Bonfanti, Mario Alberto; Contratos Bancarios, Abeledo-Perrot, Argentina, 1993, pp. 97-98

General del Sistema Financiero y Sistema de Seguros, que a la letra dice: “La cuenta corriente regida por la presente ley es un contrato en virtud del cual una empresa se obliga a cumplir las órdenes de pago de su cliente hasta por el importe del dinero que hubiese depositado en ella o del crédito que se haya estipulado, esto último en el caso de las empresas autorizadas para conceder sobregiros de conformidad con los artículos 283° al 289°.” Como se puede observar el legislador ha acertado al definir a la cuenta corriente como un contrato, el cual –como se ha señalado- no solo permite contabilizar las operaciones bancarias efectuadas por el cliente sino que registra los negocios jurídicos realizados por el mismo con el banco y con terceros. Así mismo el contrato de cuenta corriente tiene contiene una serie de prestaciones determinadas que incluyen tanto el servicio de custodia como el servicio de caja, por el cual el banco se obligará a cumplir las órdenes de pago que reciba del cliente, ya sea mediante cheques u otro medio de extracción de fondos. Además el legislador ha incluido en el contrato de cuenta corriente los elementos del mandato, en función del cual el banco cumplirá las prestaciones acordadas con el cliente, teniendo como principal prestación el servicio de caja antes mencionado. Tal será el afán del banco en cumplir con este servicio, que en casos concretos podrá otorgar una especie de crédito temporal al cliente cuando los fondos de la cuenta no cubran las órdenes de pago por él efectuadas. Sintetizando, el contrato de cuenta corriente tiene como principales características el ser un contrato por adhesión a cláusulas generales de contratación2, que tiene como sujetos a por lo menos una persona natural o jurídica (titular de la cuenta, también denominado cuentacorrentista) y a un banco autorizado para operar en cuenta corriente (requisito indispensable). Por medio de este contrato, el banco se obliga a abrir una cuenta en sus libros a nombre del 2

En el esquema de contratación predispuesta, los contratos por adhesión y los contratos a cláusulas generales de contratación, generalmente se presentan en forma conjunta, este es el caso de la contratación bancaria. Recordemos que dichas cláusulas generales de contratación pueden ser aprobadas administrativamente o no aprobadas administrativamente.

cuentacorrentista, y a proporcionarle un servicio de caja y custodia, sin perjuicio de los otros servicios que se puedan realizar a pedido del cliente al momento de solicitar la cuenta corriente (pago de luz, agua, etc.). Son otras características del contrato en mención el ser consensual3, normativo (pues regula la actuación del banco frente a situaciones que pueden presentarse en el futuro durante la vigencia del contrato, de duración, oneroso, de ejecución continuada (genera obligaciones recíprocas para las partes que deberán ser cumplidas durante toda la relación contractual) e intuito personae (debido a la confianza presente en la relación banco-cliente, que no permitirá el cambio de titularidad de la cuenta corriente)4. 3. Los servicios de caja, cheque y custodia.Como se mencionó líneas arriba, el contrato de cuenta corriente no solo implica un depósito bancario, sino también puede ser creado a raíz del otorgamiento de un crédito. En cualquiera de los dos casos el banco se obliga a prestar dos servicios específicos: el servicio de caja y el servicio de custodia.  Servicio de caja: es considerado como el elemento tipificante del contrato de cuenta corriente.5 Por medio del servicio de caja, el banco se obliga a cumplir con las órdenes de pagos, cobros, y transferencias asignadas por el cuentacorrentista, siempre que existan fondos en la cuenta corriente o de lo contrario que se haya pactado la autorización para girar en descubierto (“préstamo” que el banco otorgará al cliente por una 3

Recordar que aunque nos encontramos ante un contrato por adhesión, en donde la posibilidad de negociar las cláusulas establecidas por el banco es nula (no hay libertad contractual), el cliente aún la libertad de contratar o no con el banco. 4 VILLEGAS, Carlos Gilberto. La cuenta corriente bancaria y el cheque, Argentina-Buenos Aires, Depalma, 1988, “Este contrato es un típico contrato de confianza, donde la relación entre las partes, el conocimiento directo o por intermedio de los presentantes, resulta fundamental, De allí que no es posible cambiar la titularidad de una cuenta corriente bancaria, porque ello importaría contratar con otra persona distinta de la original, A este contrato accede el pacto de cheque, y de allí su enorme importancia”. 5 BARRIOS MONTALVO, Patricia Elena. 2008 “Cuenta Corriente Bancaria” Revista ESDEN. Nº 4, Lima, Mayo, p. 204.

determinada suma de dinero que no deberá superar el límite fijado en el contrato con anterioridad). El banco a su vez tiene la obligación de verificar la legitimidad de las órdenes de pago al momento de ejecutar el mismo.

Como señala Barbier, “La cuenta corriente bancaria es un contrato normativo y consensual celebrado por un banco con su cliente, y en virtud del cual el banco se obliga a mantener a disposición de la contraparte la suma acreditada o depositada para atender las órdenes de éste, conforme a las modalidades acordadas para el funcionamiento de esa cuenta. Del mismo modo, debe abstenerse de atender órdenes de pago que no emanen del cliente legitimado o de los autorizados (las cursivas son mías)”6. Para que este servicio se lleve a cabo de forma eficiente podrá incluir al denominado servicio de cheques mediante el cual entrará en acción uno de los elementos célebres de la cuenta corriente: El cheque. El banco entonces entregará al cliente un talonario de cheques que le permitirá realizar giros a favor de terceros. Cabe precisar que aunque el cheque siempre ha estado relacionado con la cuenta corriente, éste ha comenzado a ser desplazado por la tarjeta de crédito, generando que la doctrina comience a escribir sobre la denominada cuenta corriente bancaria múltiple. Así, el avance de la tecnología está generando que los bancos ofrezcan nuevos servicios enfocados a permitir que las transacciones bancarias sean más rápidas, seguras y se adapten a las necesidades del cliente del siglo XXI. A pesar de lo mencionado, el cheque sigue siendo el medio idóneo para la extracción de los fondos de la cuenta corriente. Para finalizar debemos mencionar que el servicio de caja diferencia al contrato de cuenta corriente

de otras figuras contractuales, así Villegas afirma que “Este servicio de caja caracteriza este contrato y exhibe su causa generadora, distinguiéndolo de otros, como el depósito bancario, Revela su aspecto dinámico y funcional y le pone una nota tipificante, si bien no excluyente, como ya lo dijimos anteriormente”.7  Servicio de custodia: Aunque, como afirma Barbieri, el servicio de custodia ha perdido importancia con el devenir del tiempo, es necesario mencionarlo como el segundo servicio ofrecido por el banco mediante el contrato de cuenta corriente bancaria. A través de este servicio, el banco se compromete a salvaguardar los depósitos de dinero o valores que forman parte de los fondos de la cuenta corriente bancaria. 4. De las obligaciones, deberes y cargas de la institución bancaria y del cuentacorrentista.Cuando el cliente se dirige a la institución bancaria para “abrir” una cuenta corriente, ésta última tiene el deber de proporcionar al cliente-consumidor toda la información que sea necesaria, así mismo dicha institución deberá identificar al futuro titular de la cuenta corriente y verificar su solvencia económica así como la existencia de restricciones que pueda tener el cuentacorrentista para operar mediante cuenta corriente, por ejemplo: haber girado un cheque sin fondos. Una vez firmado el contrato de cuenta corriente y consolidada la relación cliente-banco, el cuentacorrentista contará con la total disponibilidad de los fondos existentes en la cuenta, durante la vigencia del contrato, es decir el cuentacorrentista podrá disponer de los fondos de la forma que crea conveniente y en el momento que lo desee. Parte de las obligaciones del banco incluyen justamente poner a disposición del cliente los fondos depositados en la cuenta. Así mismo deberá tener la contabilización de los movimientos bancarios al día y remitir al cliente un extracto de la cuenta de forma mensual, en donde se registren todos los

BARBIER, Eduardo Antonio. Contratación Bancaria. Buenos Aires, Astrea, 2002, p. 562

VILLEGAS, Op. cit., pp. 49-50

movimientos bancarios efectuados durante el periodo. El cliente tiene la carga de declarar la veracidad del estado de cuenta o de lo contrario, de observarlo durante el plazo determinado en el contrato. El silencio del cliente se considerará como declaración de conformidad con los datos del extracto de cuenta. Además, el cliente tiene la obligación de mantener suficiente provisión de fondos para que el banco pueda cumplir con el mandato del cliente de realizar pagos, transferencias y otras operaciones análogas, así mismo el banco tiene la obligación de verificar la autenticidad de las firmas del cliente y la legitimidad de las órdenes de pago8. 5. Conclusiones a. La cuenta corriente bancaria es una operación bancaria neutra que el banco ofrece al cliente a través del contrato de cuenta corriente bancaria. b. El contrato de cuenta corriente beneficia al cliente con el registro de todas las operaciones que este realiza desde la “apertura” de la cuenta corriente hasta el “cierre” de la misma; y, con la prestación de los servicios de caja y custodia que obligan al banco a cumplir las órdenes que realice el cliente durante la relación contractual.

c. El contrato de cuenta corriente bancaria es el contrato por adhesión a cláusulas generales de contratación por el cual el cliente solicita al banco, mediante un formulario, la “apertura” de una cuenta corriente ya sea con fondos propios u otorgados por la propia entidad bancaria. d.

Es de resaltar el carácter complejo del contrato de cuenta corriente el cual permitirá que sea considerado como el marco referencial de todas las operaciones bancarias que se pueden realizar durante la vigencia del mismo. e. A través del contrato de cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista contará con un registro sistemático de todas las operaciones bancarias que realice durante la vigencia del contrato, las cuales serán reportadas al cliente a través del estado de cuenta que deberá ser entregado al cuentacorrentista de forma periódica.

f. El cliente tendrá a su disposición el servicio de custodia de los valores que contiene la cuenta corriente y el servicio de caja, por el cual podrá realizar órdenes de pago mediante la emisión de cheques o por cualquier otro medio de extracción de dinero que haya sido acordado previamente con la institución bancaria.

FIGUEROA BUSTAMANTE, Hernán. Introducción al derecho bancario, financiero y bursátil, Lima, Editorial San Marcos, 2009, pp. 254-260

EL ACCESO A LA INFORMACIÓN SOBRE LOS ALIMENTOS TRANSGÉNICOS Escribe: FERNÁNDEZ AYALA, Lissett Estudiante de 4to año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM. Directora de Investigación de la Revista Cathedra Lex. Miembro de GEPIC*

INTRODUCCIÓN

La idea de realizar el presente artículo surgió hace unos meses, cuando tomé contacto con el debate que se viene dando en nuestro país, acerca de la importancia de los organismos transgénicos. Algunos defienden el ingreso de ellos, por considerarlos elementos de gran utilidad por haberse modificado genéticamente y adaptado a condiciones inicialmente desfavorables; otros, rechazan de plano esta tecnología a la que califican de peligrosa y nociva para la salud, el ambiente y la vida misma. En todos estos casos, hay probablemente mucho de exageración y temor pero también falta de conocimiento de los consumidores sobre esta temática, y con ello trataré de dilucidar algunas dudas que muchos se cuestionan. Entonces podríamos preguntarnos, ¿qué son realmente los organismos transgénicos? (En adelante OGM), ¿implican o no un riesgo para la salud de los consumidores?, ¿se brinda toda información necesaria respecto a la comida que ingieren?, ¿existe algún contenido legal que proteja el derecho a la información de los consumidores? y si realmente existe, ¿se cumple con ese dispositivo legal? En este sentido, es muy importante que los consumidores9 tengan una información completa 9

Artículo VI, inciso 1) del Código de Protección y Defensa del Consumidor: 1.1 Consumidores o usuarios.- Las personas naturales

acerca de las características de los productos que van a consumir, ya que de esa manera podrán tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, por ello nos preguntamos: ¿qué es la información relevante?

Finalmente, teniendo en cuenta tales interrogantes que se explicaran a través del presente artículo, mencionare los aspectos más relevantes acerca de esta problemática. II. ¿QUÉ SON LOS OGM? Los OGM pueden definirse como organismos en los cuales el material genético (ADN) ha sido alterado de un modo artificial. La tecnología generalmente se denomina: “biotecnología moderna” o “tecnología genética”, en ocasiones también “tecnología de ADN recombinante” o “ingeniería genética”. Esta permite transferir genes o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

seleccionados individuales de un organismo a otro, también entre especies no relacionadas. Dichos métodos se utilizan para crear vegetales GM- que luego se utilizan para desarrollar cultivos de alimentos GM.

2.1. ¿Qué peligros tienen los transgénicos?10 La resistencia a los herbicidas que tienen las plantas transgénicas pueden también ser adquiridas por las propias malas hierbas, con lo que podría generarse un efecto contrario en la naturaleza. El proceso de eliminación de plagas por los anticuerpos que las mismas plantas producen, puede afectar también a insectos no dañinos y peor aún, se podría dañar el equilibrio ecológico. Las plantas transgénicas tienen una carga adicional de almidón que las hace más nutritivas que las plantas naturales, sin embargo, esta excesiva riqueza puede ser desfavorable para el sistema digestivo humano que no está adaptado para estos niveles. Hay algunas plantas a las que se le introducen genes de resistencia antibiótica para lograr el desarrollo deseado, las que al ser consumidas por el hombre pueden generar una resistencia a los tratamientos antibióticos en nuestro organismo. De ser así, ¿qué tan riesgoso podría ser para la salud de los consumidores? Según señala la Directora de la Red Peruana de Alimentación y Nutrición (R-PAN), Fabiola Jiménez Ramos: “Los transgénicos afectan la vida y la salud de los consumidores, sobre todo, porque una modificación genética puede provocar una recombinación de virus y bacterias que puede dar origen a nuevas enfermedades, la generación de alergias y un mayor nivel de residuos tóxicos en los alimentos de consumo humano”11. 10

CARRILLO, J. (1997) “Plantas agrícolas transgénicas. ¿Beneficio o Peligro?”. Rev. de la Real Academia de Ciencias. Exactas, Física y Naturales, pp. 121-128 11 El Comercio (2011) “Comemos Transgénicos sin saberlo”. Lima, 21 de mayo.

Por otro lado, el Dr. Juan Manuel Parreño- especialista en farmacia y bioquímica-, señala lo siguiente: “Los OGM favorecen a la industria alimentaria, en cuanto a la producción masiva de semillas y de diversos derivados que con el tiempo pueden ser causales de algunos tumores, o cánceres debido al cambio genético que han sufrido en su estructura. Los OGM podrían generar reacciones adversas en los aspectos de mutagénesis o teratogénesis, pero que esto se verá probablemente dentro de 10, 15 o 20 años. 2.2. ¿Qué beneficios tienen los transgénicos?

La intervención genética ha creado plantas más resistentes a enfermedades producidas por virus, insectos o bacterias. Estas plantas son capaces de generar antibióticos y toxinas que atacan a los microorganismos garantizando que no sea necesario el uso de plaguicidas, un gran ahorro para el agricultor y una manera de detener la contaminación del suelo. Estas sustancias, como antibióticos y anticuerpos, generadas por las mismas plantas, pueden ser utilizadas para aplicaciones farmacéuticas. Inclusive se puede obtener proteínas de la sangre y hormonas de crecimiento en las plantas. Las plantas transgénicas tienen una maduración muy lenta, por lo que es posible recogerlas ya maduras y que aún así lleguen a los consumidores conservando su color, olor y sabor, a pesar del tiempo. 2.3. ¿Qué alimentos son transgénicos en el Perú? Según las investigaciones realizadas por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC), detectó que diez de los alimentos que consumimos son

genéticamente modificados, pero lo que es peor: ninguno de ellos presentaba el etiquetado que el Código de Protección y Defensa del Consumidor así lo exige, pese que a partir del 02 de abril del año pasado, los alimentos modificados debían ser especificados con la etiqueta, tal como lo señala el artículo 37º del mismo. Los primeros alimentos transgénicos detectados por ASPEC, fueron los siguientes: Soya y Avena Santa Catalina (Industriales Unidas del Perú S.A), Quaker “Q-VITAL” (Global Alimentos SAC), Soyandina 100% Soya (Alicorp S.A), Leche 100% Soya de Laive (Laive S.A), SOALE “Leche de Soya” (Gloria S.A), Los cuates picantes (Karinto Inversiones Borneo S.A), Salchicha San Fernando (San Fernando S.A), Salchicha Laive Suiza (Laive S.A), Maizena Negrita (Alicorp S.A), Ángeles Flakes Global (Alimentos SAC). Referente a ello el Presidente de ASPEC, Crisólogo Cáceres señaló, que los peruanos sabíamos desde hace tiempo que los alimentos transgénicos estaban en las estanterías de los mercados y bodegas (…) pero que nadie nos informaba, lo cual implica una clara vulneración de nuestro derecho a la información12. III. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN13 El derecho a la información pretende exigir que cada producto o cada servicio necesariamente deba ir acompañado de un conjunto de datos esenciales o mínimos que proporcionen al destinatario de los mismos la absoluta

certeza de los beneficios que realmente puede obtener14. Así por ejemplo, un producto alimenticio será capaz de causar convicción en una persona que busca adquirir algo nutritivo, no porque se le diga que con él va a volverse más fuerte o saludable, sino en la medida en que se le informe acerca de los elementos proteínicos y vitamínicos que aquel posea, el tiempo de duración de dicho producto, los límites respecto de su consumo, la empresa que lo produce y otras variables, igual de determinantes en la decisión del usuario. Para este cometido, sin duda será de vital importancia la presencia de aquella fuente de datos llamada etiquetado15, precisamente porque a través de la misma quedará sentada una inobjetable constancia o garantía objetiva de aquello que efectivamente se ofrece. 3.1 ¿Qué es la asimetría informativa? Según el artículo VI, inciso 7) del Código de Protección y Defensa del Consumidor, establece lo siguiente: Asimetría Informativa.- “Es la característica de la transacción comercial por la cual uno de los agentes, el proveedor, suele tener mayor y mejor información sobre los productos y servicios que ofrece en el mercado a los consumidores”. La asimetría informativa es una característica intrínseca a cualquier transacción económica, en tanto que siempre, en un intercambio de bienes y servicios, habrá una persona mejor informada que otra. En ese sentido, del concepto de asimetría informativa se desprenden dos aspectos que se encuentran estrechamente vinculados como dos caras de una misma moneda: el deber de información y el deber de garantizar idoneidad. La idoneidad es la falta de coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que realmente recibe. Pero, a su vez, lo que el consumidor espera depende de la cantidad y calidad de información que ha recibido.

La República (2011) “Conozca la lista con productos transgénicos”. Lima, 17 de abril. 13 Artículo 1º del Código de Protección y Defensa del Consumidor: Derechos de los Consumidores (…), b) Derecho a acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso adecuado de los productos o servicios.

DURANT CARRION, Julio. Tutela Jurídica del Consumidor y Competencia. Lima, Ed. Cultural Cuzco, 2006; p. 55. 15

SEQUEIRA MARTIN, Adolfo J. “Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Económico”; pp. 115-116.

V. ¿QUÉ ES INFORMACIÓN RELEVANTE?17

IV. ¿EXISTEN NORMAS QUE REGULEN EL DERECHO A LA INFORMACIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS? En Uruguay, Ecuador, Brasil, El Salvador y Perú, mencionan como uno de los marcos regulatorios más relevantes para la defensa del derecho a la información en temas alimentarios a la Ley de Defensa del Consumidor. En nuestro caso además se hace referencia a la Constitución Política, que en su articulado incluye la protección de los consumidores y usuarios en materia de derecho a la información. Estos contenidos legales son atributos que resultan indudablemente vitales, que protegen de forma adecuada al consumidor16. 4.1 El artículo 37º del Código de Protección y Defensa al Consumidor, señala textualmente que: “Los alimentos que incorporen componentes genéticamente modificados deben indicarlo en sus etiquetas”. 4.2. En el ámbito constitucional, la protección al consumidor goza de reconocimiento, tal como lo estipula en su artículo 65º, cuyo texto es el siguiente:

“El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”.

Como se ha señalado, el reconocimiento constitucional al consumidor, consigna objetivamente tres ámbitos de actuación: a) salud, b) información, y c) seguridad.

Encuesta y análisis de resultados “Inocuidad, calidad y rotulado de alimentos en la perspectiva del Movimiento de Consumidores de América Latina”.

Existe cierta información mínima que, por su “relevancia” para efectos de que el consumidor tome su decisión de consumo, ésta debe ser puesta a su conocimiento. Así, para determinar la relevancia de una información es necesario atender a la posibilidad de que la omisión o revelación de dicha información hubiera podido cambiar la decisión del consumidor de adquirir o no el servicio o producto deseado. “El derecho a la información de los consumidores y la obligación de los proveedores a prestarla de manera veraz, suficiente y apropiada, se refiere a aquella información indispensable para que un consumidor tome una adecuada decisión de consumo. Es decir, aquella información que un consumidor consideraría relevante para poder decidir entre uno u otro producto, o simplemente si adquiere un determinado producto o no”18 VI. CRÍTICA El consumidor peruano no requiere ser un técnico en la materia para hacer valer su derecho a la información, sino que ésta se debe consignar en la forma más clara posible, en especial cuando se trata de elementos que vienen siendo muy cuestionados. Pues uno de los principales datos que el consumidor tiene derecho a conocer antes de comprar un alimento envasado destinado a su ingesta, es principalmente la “PRESENCIA DE LOS TRANSGENICOS”, ya que algunos productos que vienen siendo importados son o provienen de organismos genéticamente modificados; sin embargo, se encuentran en el mercado nacional sin informar a

Artículo 2º, inciso 1) del Código de Protección y Defensa del Consumidor: Información relevante.- “El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios”. 18

Resolución Nº 0536- 2004/TDC- INDECOPI, DEL 29 DE septiembre de 2004, recaída en el Expediente Nº 048- 2003/ CPCSUR/CUS.

los consumidores de tal característica relevante para adoptar una decisión adecuadamente informada. Algunos especialistas refieren riesgos potenciales referidos a la inocuidad del consumo, a la presencia de proteínas con potencial alérgico, a los posibles efectos tóxicos de lo OGM, a su impacto en el medio ambiente, en la sociedad y en la economía global. Por otro lado, otros representantes en este tipo de actividades defienden ciertas ventajas que tendrían. Considerando tales precisiones, los consumidores en mérito a nuestro derecho a la información tenemos derecho a saber qué elegimos ingerir, sea para escogerlos por sus ventajas como por sus riesgos, por lo que necesitamos que se diga ello en las etiquetas. De lo mencionado, es muy importante que la información en nuestro país sobre si el alimento que se adquiere tiene o no componentes transgénicos. Debe de estar mencionado en sus etiquetas, de lo contrario implicaría una clara vulneración a nuestro derecho a la información.

VII.

BIBLIOGRAFÍA 

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GAFO, Javier. Aspectos científicos, jurídicos y éticos de los transgénicos. Madrid, Editorial Sal Terrae, 2007.

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VILELA CARBAJAL, Jorge E. La Protección al Consumidor en la Jurisprudencia de Indecopi. Lima, Ed. Grijley, 2008.

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SAENZ DAVALOS, Luis. La Defensa del Consumidor en el Derecho Constitucional. Lima, Ed. Normas Legales, 2006.



http://www.inta.gov.ar/alcuefood/pdfs/encuesta/link_2 8052007095611.pdf (30-6-2011)



http://www.larepublica.pe/14-04-2011/aspeccomemos-transgenicos-y-no-lo-sabemos (7/7/2011)

los

¡NAVEGANDO EN MAREAS MISTERIOSAS! UNA BREVE INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (Parte I)

Escribe: LESCANO ABARCA, Rolando Santiago. Estudiante de 4to año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM (BASE 2008).

“La vinculación entre el Derecho y la Economía es más real que aparente, por mucho tiempo economistas y abogados han preferido, por miedo o incapacidad, ignorar las intimas relaciones entre ambas áreas, el resultado: cálculos inconsistentes, propuestas imposibles de plantearse, leyes que fracasan al ser aplicadas...” BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo17

ASPECTOS INTRODUCTORIOS19

Muchos abogados o estudiantes de Derecho consideran que la economía es el estudio de la inflación, el desempleo y otros fenómenos macroeconómicos misteriosos, alejados de los intereses cotidianos que al sistema legal le importa. En este artículo buscaremos desmitificar éstos y otros planteamientos decimonónicos mostrando un método de interpretación del derecho distintos a los ya conocidos (método literal, teleológico, sociológico, funcionalista, entre otros) que, según veremos, nos ofrece una amplia gama de herramientas e instrumentos para maximizar la eficiencia del derecho y, consecuentemente, la solución de conflictos y controversias jurídicas que acontecen a diario en nuestra sociedad convulsionada. Los orígenes remotos de esta doctrina que vamos a presentar los encontramos en los años 30´ del siglo pasado a partir de los trabajos de Arnold Plant y, posteriormente, los aportes de Ronald Coase, Guido Calabresi y Richard Posner. La escuela del análisis 19

Obtenido de www.bullardabogados.com.pe/images/upload/.../0_20096121383 4.pdf visitado el día ocho de julio del presente año, a las veinte horas.

económico de las instituciones legales adquiere carácter de disciplina autónoma en los años 70´ principalmente en las universidades de Yale y Chicago de los Estados Unidos de Norteamérica. Aterrizando en nuestro país, puede reconocerse el inicio de la utilización del análisis económico en los trabajos del Instituto Libertad y Democracia (ILD) en la década de los 80´, liderados por el economista Hernando De Soto, tratando la temática relativa a la informalidad en nuestro país, reuniendo dichas ideas en el libro titulado “El otro sendero”20 escrito por Enrique Gersi, Marco Ghilbelini y el propio De Soto; luego se sumó a esta tarea Aníbal Sierralta Ríos con el libro titulado “Introducción a la Iuseconomía21”, seguidamente aparecieron artículos y ediciones de Fernando Cantuarias Salaverry y Luis Pizarro Aranguren. Hoy podemos afirmar que Alfredo Bullard González es el principal promotor del análisis económico del Derecho en nuestro país, por la cantidad de artículos que ha escrito y su reciente libro publicado22, sin desmerecer los aportes de Mario Castillo Freyre, Enrique Pasquel Rodríguez, Ricardo Vásquez Kunze, 20

Se recomienda leer a DE SOTO, Hernando. El Otro Sendero. Lima: Instituto Libertad y Democracia, 1986. 21 Se recomienda leer a SIERRALTA RÍOS, Aníbal. Introducción a la Iuseconomía. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, 1988. 22 Se recomienda leer a BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores, 2006.

Enrique Ghersi Silva, Guillermo Cabieses Crovetto, Martin Mejorada Chauca, Eduardo Hernando Nieto, Carlos A. Patron, entre otros destacados autores nacionales que intentan difundir esta “nueva” doctrina. II. ¿QUÉ ES EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO? Si preguntásemos a abogados de treinta años o más es probable que el 90% de ellos, nos dirían: nunca, que no se ha escuchado sobre el análisis económico del Derecho o análisis económico de las instituciones leales; y del 10% restante: muy pocos saben lo que en realidad significa. Para evitar rodeos innecesarios debemos señalar que el análisis económico del Derecho es “simplemente” la aplicación del método de razonamiento económico al campo del Derecho (instituciones legales), es decir, constituye una metodología de análisis e interpretación que busca, principalmente, establecer costos y beneficios de las conductas que realizamos a diario (tomar el bus, comprar una hamburguesa en el Kentucky Fried Chicken, comunicarse por teléfono con la novia, etc.), y como el Derecho es un sistema de solución de conflictos y una técnica de regulación de conductas23, el análisis económico del Derecho resulta efectivo para determinar costos y beneficios de dichas conductas, p. ejemplo, cuando el Congreso de la República promulga una ley, ésta además de tener los efectos legales por ser tal, tiene otros beneficios y costos24 (sociales, económicos, etc.) que la técnica económica nos puede ayudar a entender25. Es un 23

Sobre la cientificidad del Derecho se ha escrito mucho, no es nuestra intensión ni el propósito de este artículo entrar en dicha controversia, nos limitaremos a señalar que es innegable la función reguladora de conductas que tiene el Derecho, como instrumento de control del Estado sobre los ciudadanos con la finalidad de mantener una convivencia armónica en la cual puedan realizar su proyecto de vida. 24 Cuando se habla de costo/beneficio no se está hablando necesariamente de dinero, sino de los motores de la conducta humana, siendo éstos el bienestar y malestar. Lo que hace el modelo económico aplicado al Derecho es establecer las relaciones que existen entre ellos para poder determinar el comportamiento de los individuos: “predecirlos” de alguna manera. 25 ¿Cómo ha desarrollado la economía la capacidad de predicción sobre algo tan complejo como el comportamiento humano?, ¿dependiente de múltiples variables subjetivas? Debido a la complejidad de las conductas humanas, los economistas acuden al uso de modelos que simplifican la realidad para hacerla comprensible, esto permite establecer las relaciones de causa y

intento por descubrir la lógica económica implícita en las instituciones jurídicas. ¿Qué es la economía? Podemos señalar que la economía es la ciencia de la elección racional en un mundo donde los recursos son limitados en relación con las necesidades humanas, así expresado, es evidente la relación entre Derecho y la Economía, pues si lo que se quiere es regular efectivamente las conductas, aprender a “predecirlas” es fundamental de suma utilidad- como nos dice Alfredo Bullard: “Saber el impacto de una Ley, de una decisión judicial o de un contrato en la conducta futura permite poner al Derecho en contexto de la realidad”26 ¿Qué es lo que aporta un análisis económico al Derecho? La respuesta a esta incógnita planteada se resuelve indicando los tres principios fundamentales sobre los cuáles recae el análisis de la ciencia económica, a saber; a) la relación inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada (ley de la demanda), b) los consumidores siempre tratan de maximizar su utilidad (felicidad, placer, satisfacción), c) los recursos tienden a dirigirse hacia sus usos más valiosos, siempre que se permita un intercambio voluntario en un mercado, cuando los recursos se utilizan donde el valor es más alto, podemos decir que se están empleando eficientemente.27 Así, teniendo presente estos tres principios en el análisis de la controversia o incertidumbre jurídica, se podrá arribar a una decisión más eficaz porque desperdiciar en un mundo con escasez de recursos es injusto. En ese mismo sentido, por ejemplo, en Estado Unidos de Norteamérica se pagan altas indemnizaciones en caso de responsabilidad civil derivadas de medicinas defectuosas o como resultado de una mala praxis: el médico o el fabricante trasladan ese costo a sus tarifas y precios. El resultado: una de las medicinas

efecto que se producen entre las distintas variables en la realidad, aunque luego se acepte que el modelo no es la realidad misma, para ello se recogen las variables relevantes dejando de lado las que no lo son, así se avanza. Es, como señala BULLARD GONZALES, un grave error en que incurren muchos economistas y abogados al pretender que “el modelo es la realidad y no una forma de ver mejor la realidad… los seres humanos no son como se pintan en los modelos, pero si tienden a una cierta racionalidad en su conducta”. 26 BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores, 2006, p. 41. 27 Sobre la eficiencia, se tratará en la parte II de este artículo.

más caras del mundo en perjuicio de los más pobres. Así los jueces, quizá sin saberlo, influyen en cuanto cobra un médico para una operación o cuánto cuestan las medicinas en las farmacias y, lo que es más grave, pueden, sin saberlo, estar optando por quienes pueden acceder a la operación que necesitan o cierta medicina para curar su enfermedad -los que finalmente tienen que ver en riesgo su salud por no poder sufragar los costos que implica un tratamiento médico. Siendo más acuciosos en el análisis podemos constatar fácilmente que existe una demora en el ingreso al mercado de ciertas medicinas en los países desarrollados, explicado por la regulación administrativa existente, teniendo como efecto positivo un mayor cuidado por parte de las empresas al introducir medicamentos nuevos. El efecto negativo (efecto perverso) es que la puesta a disposición de la medicina al público tardará más años, en ese íter miles de personas morirán porque la medicina idónea para salvar sus vidas no estaba disponible en el mercado. Así visto, los jueces, sin dictar pena de muerte, decidirán quienes mueren y quienes seguirán viviendo28. Como dice el autor citado, el aforismo “lo que no está en el expediente no es de este mundo”, se relativiza pues el juez debe tener presente los efectos de su decisión en la sociedad: su impacto, “ver más allá del expediente” es una responsabilidad de los jueces con los efectos de sus decisiones. Otro ejemplo29 demostrativo de la importancia de este método de razonamiento es el proyecto de ley que presentó la ex congresista Susy Díaz para sancionar a los violadores de menores con cadena perpetua: ¿excelente proyecto verdad? Claro, sí, la violación de menores es un delito gravísimo y execrable que debe ser sancionado duramente. Es evidente que la propensión a cometer un delito baja si la sanción a pagar sube, por ello parece congruente el proyecto presentado por la ex congresista. A la luz del análisis económico, este proyecto presenta un gravísimo error a saber: la posibilidad de ser detectado depende de dos factores, que son a) la capacidad para detectar al infractor y b) la capacidad del infractor para evadir la justicia. En el caso 28

Ejemplo tomado de BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores, 2006, pp. 53-54. 29 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. ”Esquizofrenia Jurídica. El impacto del Análisis Económico del Derecho en el Perú” En: Revista Themis N° 44 AÑO 2002, Lima, pp. 22-23

analizado el delincuente busca cometer el delito fuera de la vista de terceras personas (usualmente el violador es familiar de la víctima), ocurre que la víctima es, a la vez, testigo del ilícito penal; si ese testigo no existiera, las posibilidades de detección caerían drásticamente. La forma más efectiva de que el testigo desapareciera sería ultimándolo luego de cometer el delito, el resultado es que matar a la víctima se convierte en un excelente negocio para el violador, pues le genera el beneficio de reducción de la posibilidad de ser detectado y ningún costo adicional desde el punto de vista legal, puesto que está condenado a la pena máxima y ésta ya no se incrementará. No está demás señalar que la aplicación de la teoría económica al Derecho no significa un reemplazo de la técnica jurídica, sino más bien constituye un complemento indispensable que nos permite observar el fenómeno social desde otra perspectiva por ello, además de analizar los efectos privados que una decisión puede tener, nos reclama una atención a los efectos económicos y sociales que tal decisión conlleva. Por ejemplo, el profesor Richard Posner30, nos propone el siguiente análisis: “si un cazador de venados desprevenido dispara su arma y como consecuencia deja tuerto a un tercero, el abogado se preguntará como resolver el problema concreto del cazador y de la víctima ¿Debe el cazador repara el daño causado? ¿Es justo dejar las cosas como quedaron o debemos hacer pagar al cazador por su negligencia? Para el economista el accidente es un capítulo cerrado. La pérdida del ojo ya se consumó y con ello la pérdida social, resulta irreparable… El problema real es como resolver el caso para evitar que más ojos se pierdan en el futuro” Al análisis económico del Derecho le interesa principalmente la regla que evite que los accidentes se produzcan en el futuro, por un lado; pero que no desincentivemos la actividad de los cazadores, a niveles que no exista venados para alimentar a la población. En la segunda parte analizaremos las principales instituciones y conceptos del análisis económico del Derecho: costos de transacción, criterios de eficiencia, el teorema de Coase, fundamentos epistemológicos, así como las principales críticas a esté método de interpretación.

POSNER, Richard Allen. Análisis Económico del Derecho. México D.F.: Fondo de Cultura Económico, 1998 pp.56-58 .

PRINCIPALES ASPECTOS DE LA LEY ALEMANA DE SOCIEDADES ANONIMAS Escribe: LAVADO HERRERA, Carilin. Alumna de 6to año de Derecho de UNMSM, ex becaria de Intercambio Académico en la Philipps Universität Marburg, miembro del Taller de Derecho Empresarial Ulises Montoya Manfredi

Alemania, oficialmente denominada la República Federal de Alemania, es un Estado democrático y social, fundado en las normas y principios que emanan de su Constitución o Ley fundamental: Grundegesetz31. Políticamente adopta un sistema parlamentario integrado por dos cámaras que conforman el poder legislativo: el Bundestag y el Bundesrat. Este último representaría a los dieciséis Estados federales (Bundesländer), los cuales tienen el derecho de nombrar y remover a sus representantes. En el plano de la Unión Europea, Alemania ostenta la representación más numerosa del Parlamento europeo y además, destaca por su papel directivo en el proceso de elaboración del Derecho europeo32, sobre todo en su primera fase.

cuya atención a los problemas jurídicos planteados por la sociedad anónima ha sido constante. Esto evidencia un enriquecimiento en la regulación, producto de los más variados trabajos doctrinales en dicha materia. Las reformas que ha experimentado la Aktiengesetz (en adelante AktG), no solo han sido producto de las decisiones del legislador alemán sino también, viceversa, respondieron a la necesidad de implantar alguna directiva de la Unión Europea33, en consecuencia: de ser un país miembro. 2. Principales características societario alemán

1. Derecho de sociedades Europeo

del

régimen

a) Mantiene su original regulación basada en el principio de especialidad legislativa, frente al Codice Civile italiano, el cual unifica el código civil y comercial, incluyendo el derecho societario. b) Se orienta por la tipicidad de las sociedades, es decir, maneja una tipología societaria. c) Se califica como un sistema rígido donde predominan las normas imperativas, lo cual

En el caso del Derecho de sociedades europeo, se denota la influencia, a través, de las instituciones contempladas en la Aktiengesetz (Ley alemana de sociedades anónimas), ello no solo debido al poder político de Alemania sino a la autoridad doctrinaria que la misma representa. En efecto, existen instituciones especializadas tales como el Max Planck Institute y Organismos como el Deutscher Juristentag, 31

Es el nombre de la Constitución alemana que regía en la zona occidental de la misma, en el contexto de una Alemania dividida. Sin embargo, en sentido estricto, la expresión correcta sería Verfassung que equivale a Constitución, ya que ahora es la constitución que rige en toda Alemania post unificada. 32 Conviene destacar, salvo unos matices como la Directiva 82/891/CEE, sobre escisión de sociedades anónimas de clara influencia francesa.

Se ha incrementado la necesidad de dar cauce al Derecho de la Unión Europea no solo en lo que a las directivas se refiere, sino también en lo relativo a algún reglamento comunitario, como es el correspondiente a la sociedad anónima europea. 15

e) f)

evidencia el escaso margen para el ejercicio de la autonomía privada.34 La división de la administración en dos órganos: la Dirección y el Consejo de Vigilancia. El estricto régimen de integración y de defensa del capital. La adopción del modelo stakeholder opuesto al modelo basado en la primacía del accionista (shareholder primacy) de clara estirpe anglosajona. El tratamiento jurídico específico para la sociedad anónima cotizada, la cual tiene mayores exigencias con respecto a las normas de transparencia y publicidad de sus balances.35 La regulación de los grupos como verdadera primicía mundial.

Principales diferencias con la legislación societaria nacional

Si bien existen muchos puntos comunes tanto en la legislación alemana como la nacional tales como las disposiciones generales, los órganos de la sociedad, los derechos políticos y económicos, entre otros; solo trataremos las principales disposiciones e instituciones sustantivas por las cuales se diferencia la AktG. Esto va más allá de los plazos, y formalidades de ciertas instituciones.

A diferencia de la sociedad anónima nacional, la sociedad anónima europea (o Societas Europaea) ha alcanzado una mayor difusión, dentro de la Unión europea, según algunos, debido a la mayor libertad de configuración estatutaria que permite el establecimiento de un sistema monista en la administración social. 35 La ley de reforma de Derecho de balances, sobre transparencia y publicidad de 19 de julio de 2002, impone a la Dirección y el Consejo de Vigilancia de las sociedades anónimas cotizadas, la obligación de declarar en cada ejercicio económico las recomendaciones contenidas en el código alemán de buen gobierno.

4. Mínimo capital social, acciones de cuota y acciones al portador. El valor nominal mínimo del capital social es cincuenta mil euros. Las acciones se pueden configurar como: acciones de valor nominal y acciones sin valor nominal. La novedad recae en el segundo tipo de acciones, acciones de cuota, que carecen de valor nominal y participan en el capital social en la misma proporción. Ambos clases se cifrarán, al menos en un euro, siendo nulas las que presenten un valor inferior. Las acciones también podrán ser suscritas por una sola persona (Einmanngesellschaft). 5. Los órganos de la sociedad. En virtud del sistema dualista recogido en la AktG, la administración social está conformada por dos órganos: la Dirección y el Consejo de Vigilancia. El poder de gestionar la sociedad le corresponde a la Dirección bajo su propia responsabilidad. El nombramiento de sus miembros será dado por el Consejo de Vigilancia por un periodo máximo de cinco años sujeto a prórroga. Solo podrán ser miembro de la misma las personas físicas que gocen de plena capacidad. Si la dirección está conformado por varias personas, todos administrarán de manera conjunta la sociedad. La dirección, además, es el órgano representativo de la sociedad, sea en juicio o fuera de él. Estas facultades representación no pueden ser limitadas, salvo en la relación de los miembros con la sociedad. Asimismo son portadores de obligaciones tales como la prohibición de competencia. Su actuación va conforme al deber de diligencia de un gerente ordenado y leal (ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters). Por otro lado, tenemos al Consejo de Vigilancia que supervisa la gestión de la sociedad mediante la revisión e inspección de los libros y documentos, así como de los elementos del patrimonio social tales como la caja y la cartera de títulos y de mercaderías. En principio, las medidas de gestión no pueden encomendársele, pero podrán disponer que

determinadas operaciones se lleven a cabo con su autorización, salvo aprobación de la Junta. Lo novedoso en la estructura del Consejo Vigilancia, es la aplicación del sistema de “cogestión”, la cual hace posible la presencia representantes de los trabajadores en conformación del órgano36.

de la de la

Una de las principales críticas a este sistema es que inserta en el esquema de la sociedad anónima, intereses ajenos a los aportantes de capital, solo para los cuales, y a favor de los shareholder value, ha de actuar en el mercado la persona jurídica llamada sociedad anónima. Además, el Consejo de Vigilancia, debe conformarse por tres miembros, número que podrá ser mayor según el estatuto. Solo podrán ser miembros personas físicas que gocen de capacidad jurídica, los mismos que serán elegidos por la Junta general. La sociedad puede concederles crédito, a estos dos primeros órganos, sobre la base del acuerdo del Consejo de Vigilancia. Por último, tenemos al órgano de la Junta de general, cuyas competencias están expresamente contempladas en la ley y los estatutos. Deciden también en los asuntos de gestión, pero solo cuando lo exija la Dirección. 6. La contabilidad social Asimismo, en la Quinta parte de la AktG denominada “Rendición de cuentas”, se plasman las reglas aplicables al balance como las relativas a la cuenta de pérdidas y ganancias. En el caso de las sociedades cotizadas en bolsa, la Dirección y el Consejo de Vigilancia declararán anualmente si se siguieron las recomendaciones de la Comisión gubernativa sobre el código alemán de gobierno corporativo (Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex) o qué recomendaciones no se aplicaron o no se aplican y por qué no.

La dirección elabora y presenta el cierre anual de cuentas y el informe sobre la gestión social al Consejo de Vigilancia. Este último revisará los mismos, además, de la propuesta de distribución del beneficio según el balance. El Consejo informará a la Junta general el resultado de la revisión. El Consejo aprueba el cierre anual de cuentas, salvo que conjuntamente con la Dirección, deleguen su aprobación a la Junta general. La junta decide la distribución del beneficio según el balance. A tal fin queda vinculada al cierre anual de cuentas aprobado. La presencia del Consejo de Vigilancia no excluye la participación de auditores. 7. La regulación de la sociedad comanditaria por acciones. Otra novedad es la inclusión de la sociedad comanditaria por acciones en la AktG. La sociedad comanditaria por acciones es una sociedad con personalidad jurídica propia en la que, al menos, uno de los socios responde ilimitadamente ante los acreedores de la sociedad, y los demás participan en el capital social, dividido en acciones, sin responder personalmente de las obligaciones de la sociedad (accionistas comanditarios). La normas del código de comercio regulan las relaciones jurídicas de los socios personalmente responsables entre sí y frente a la totalidad de los accionistas comanditarios, así como frente a terceros, y, especialmente, la facultad de los primeros para gestionar y representar a la sociedad. Las disposiciones del Libro Primero sobre la sociedad anónima le serán aplicables subsidiariamente, en cuanto no contradiga las disposiciones relativas al Libro Segundo.

Frente a proyectos que intentan su supresión, no faltan los proyectos que intentan mantener esta forma de participación de los trabajadores en la gestión de las empresas. 17

8. La regulación de las empresas vinculadas.



Se obliga a reunir su beneficio o el de algunos de sus establecimientos en su totalidad o en parte, con el beneficio de otras empresas o de algunos establecimientos de otras empresas, para el reparto de un beneficio conjunto (comunidad de beneficios).



Se obliga a ceder una parte de su beneficio o el de algunos de sus establecientes, en su totalidad o en parte, a otra (contrato de cesión parcial de beneficios). Arrienda el establecimiento de su empresa a otra o lo trasmite de otro modo (contrato de arrendamiento de establecimiento, contrato de transmisión de establecimiento).

Son empresas vinculadas aquellas empresas que presentan las siguientes relaciones: a) Empresas bajo control mayoritario empresas con participación mayoritaria.

Aquí la vinculación radica en la titularidad de las acciones de control de la empresa con participación mayoritaria respecto de la empresa bajo control mayoritario. b) Empresas dependientes y dominantes: Se consideran empresas jurídicamente independientes, sobre las que otra empresa puede ejercer directa o indirectamente, una influencia dominante. c) Empresas de grupo Si una empresa dominante y una o varias empresas dependientes se reúnen bajo la dirección unitaria de la empresa dominante, todas se consideran empresas del grupo. d) Empresas recíprocamente participantes Son empresas con domicilio social en Alemania y están vinculadas por el hecho de que a cada empresa le pertenece más de la cuarta parte de las participaciones de otra empresa. e) Empresas como partes contratantes de un contrato de empresa. Los contratos de empresas son aquellos mediante los cuales una sociedad anónima o sociedad comanditaria por acciones somete la dirección de su sociedad a otra empresa (contrato de dominación), o se obliga a ceder íntegramente sus beneficios a otra empresa (contrato de cesión integra de beneficios). Se considera también contrato de cesión íntegra de beneficios aquel contrato mediante el cual una sociedad anónima o una sociedad comanditaria por acciones se obliga a dirigir su empresa por cuenta de otra empresa. También forman parte aquellos contratos mediante los cuales una sociedad anónima o una sociedad comanditaria por acciones:



Los contratos, en mención, para su eficacia solo pueden ser aprobados por la Junta General, con una mayoría de, al menos, tres cuartas partes del capital social. Los estatutos también podrán establecer un número superior u otros requisitos adicionales. Además, la sociedad constituirá garantías a favor de los acreedores sociales, cuyos créditos hayan nacido antes del anuncio de la inscripción de la terminación del contrato en el registro mercantil. 9.

El rol de la jurisprudencia

Finalmente, la adecuación a la realidad de la AktG no hubiera experimentado cambios notables sin el concurso activo de la jurisprudencia, en especial por la Corte Federal de Justicia (Bundesgerichtshof), al momento de interpretar y aplicar la Ley alemana de sociedades anónimas a la realidad empresarial y corporativa, través de sus sucesivos fallos37.

Sobre esto, cito la sentencia Holzmüller, dictada por el BGH el 25 de febrero de 1982, la cual vino a dar fundamento a las “competencias no escritas de la junta general”. 18

SECCIÓN: PREGUNTA QUE TE RESPONDO Este mes, SOCIEDADES conversó con la Dra. Patricia Gamboa Vilela38, directora de la Dirección de Signos Distintivos de INDECOPI quien nos explicó sobre el Derecho de Propiedad Intelectual en el país, su visión como profesional de la materia y sus inicios en esta interesante rama del Derecho. Por: ACOSTA DELGADO, Manuel de J. π VASQUEZ LAURENTE, Rosa Ω TOLENTINO CADENILLAS, Lizet Yessenia

(De izq. A der.) Lizet Tolentino C., Dra. Patricia Gamboa V., Manuel Acosta D. y Rosa Vásquez L.

Del colegio Nuestra Sra. Del Rosario en Chiclayo a la PUCP, ¿qué la motivó estudiar en la PUCP y precisamente Derecho? En el tiempo que yo terminé mis estudios de secundaria, Chiclayo no ofrecía buenas propuestas de enseñanza universitaria. En aquella época, mi hermana ya se encontraba estudiando en Lima, así que decidí también estudiar en la capital. Me incliné a postular a la PUCP por recomendación de algunos conocidos. En cuanto a por qué decidí estudiar Derecho, creo que fue por ver mucha televisión (risas): en algunas películas veía cómo los abogados ayudaban a los demás a solucionar sus problemas. Sin duda alguna, esa fue mi principal motivación. Creo firmemente que el conocimiento que uno adquiere en la formación profesional debe tener una función social, en el caso del Derecho, el apoyo a la prevención o solución de conflictos entre las personas.

Nuestra entrevistada puntualizó que los comentarios vertidos en esta entrevista reflejan su opinión personal y no expresan, ni comprometen la opinión o posición de la Institución a la que pertenece (Indecopi).  Estudiante de 4to año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Asistente de la Cátedra de Comercial I de la UNMSM. π Estudiante de 4to año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Ω Estudiante de 4to año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

Usted actualmente es Directora de la Dirección de Signos distintivos del INDECOPI, ¿desde cuándo le interesó esta área?, ¿desde estudiante? En alguna clase de la UNMSM lo conté: fue de pura casualidad. Resulta que yo quería realizar mis prácticas profesionales en la Sunat, porque había tenido una formación tributarista muy buena en la universidad. Un día decidí ir a presentar mi CV a Sunat y ese mismo día, de regreso a mi casa, pasé por Indecopi y me dije: si tengo un juego adicional de mi CV, por qué no dejarlo aquí también, y lo hice. Al final nunca me llamaron de Sunat, pero sí de Indecopi (risas). Me ubicaron en el área de marcas de la Oficina de Signos Distintivos (hoy Dirección de Signos Distintivos). Sinceramente no sabía mucho sobre el tema, pues no había llevado ese curso en la universidad; y eso me motivó más a aprender esta materia. Recuerdo que al terminar mi horario de prácticas me quedaba en la biblioteca de Indecopi y estudiaba el tema. Luego, pude realizar una carrera en esta institución y de ello estoy muy satisfecha, particularmente del área en la cual me desenvuelvo; pues si bien algunas materias que son de competencia de Indecopi, están orientadas a atacar o corregir distorsiones en el mercado, (por ejemplo, competencia desleal, defensa del consumidor e incluso concursal), las competencias en materia de marcas, tienen que ver principalmente con el dinamismo y el desarrollo del mercado. Así, cuando el mercado se desarrolla, los agentes que lo incorporan experimentan la necesidad de proteger aquellos signos que le permiten identificar a su empresa, a sus productos o servicios. Es ahí donde se empiezan a relacionar con las marcas de manera formal, encontrando en la autoridad administrativa una entidad de tutela de sus derechos. En el caso del Perú, podemos visualizar que hoy en día más del 60% de los registros de marca que se otorgan al año, corresponden a empresarios nacionales, lo cual nos indica que el empresario peruano ha empezado a adquirir estos elementos de la Propiedad Industrial para incorporarlos formalmente en su desarrollo en el mercado. Por ello, las marcas contribuyen al dinamismo del mercado y constituyen un gran aporte al desarrollo económico del país.

¿Qué es lo que más la motiva en su tarea como Directora de la Dirección de Signos distintivos de Indecopi? Es la posibilidad de servir a la gente que decide hacer empresa en nuestro país, que decide emprender un negocio poniendo a su disposición las distintas herramientas de diferenciación que ofrece la propiedad industrial. En cualquier negocio la protección de la marca que lo identifica es fundamental: un empresario invierte dinero en su proyecto empresarial y si no cuenta con una buena orientación puede perder todo el dinero y prestigio que ha llegado a capitalizar en la marca que identifica a su negocio, pues otra persona podría habérsele adelantado y registrado la marca para sí. Para mí un expediente no es solo un grupo de papeles, sino que se trata de vidas, iniciativas de emprendedores que confían en las decisiones de la autoridad administrativa. Toda autoridad administrativa tiene una función social que cumplir, por ello soy técnicamente muy rigurosa y profesional en el ejercicio de las funciones que me han encomendado. El uso generalizado del término “Propiedad Intelectual” (PI) es una moda que comenzó con la fundación de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) entre el año 1967-1970, pero cuando nos insertamos a las especificidades de la Propiedad Industrial y el Derecho de Autor (componentes de la PI) sabemos que responden a lógicas diferentes… ¿podría decirnos las principales diferencias entre estas subespecialidades? Desde un punto de vista académico, la PI tiene dos grandes ramas: uno es el Derecho de Autor y conexos, la otra es la Propiedad Industrial; esta última se subdivide en dos áreas: Invenciones y nuevas tecnologías y Signos Distintivos. Estas áreas tienen en común el carácter intangible del objeto de protección, pero se diferencian en que responden a finalidades y lógicas distintas. Los Derechos de Autor, protegen principalmente creaciones artísticas y literarias. El Derecho de Invenciones y nuevas tecnologías protege básicamente creaciones que constituyen soluciones técnicas a problemas técnicos concretos. En el Derecho de Marcas, se protege a los elementos de diferenciación (marcas) que utilizan las empresas para competir en el mercado. En todos ellos, una característica son los derechos de exclusión que 20

concede la Propiedad Intelectual a sus respectivos titulares, y que les permiten precisamente excluir a terceros del uso y explotación comercial del intangible protegido. Sin embargo, esta exclusión es una barrera de distinto orden. En el caso de las Invenciones y nuevas tecnologías la restricción es más fuerte porque se prohíbe que terceros puedan entrar al mercado con algún producto o procedimiento específico que ya está patentado. En el caso de Signos Distintivos la protección recae en el signo distintivo en relación a algún producto, pero no sobre el producto en sí mismo: si se protege una marca para distinguir zapatos, ello no quiere decir que terceros no puedan producir o comercializar zapatos, lo podrán hacer, pero deberán utilizar una marca distinta a la ya registrada. Lo que se busca con la protección de los signos distintivos, a través de su registro, es evitar el riesgo de confusión. Ésta se presenta cuando alguien utiliza un signo idéntico o semejante a la marca registrada, para distinguir los mismos productos o servicios o productos o servicios relacionados. En el libro “DENOMINACIONES DE ORIGEN: maravillas del Espíritu Peruano”, impulsado por INDECOPI con la cooperación del proyecto USAID | Facilitando Comercio (De la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional) Ud. Sostiene que si no existirían los signos distintivos se elevarían los costos de transacción… ¿cómo entiende esto un consumidor de a pie? Las marcas tienen una utilidad que puede ser enfocada desde tres perspectivas. Desde el punto de vista del empresario la marca es un elemento de diferenciación: el empresario sabe que al salir al mercado se va a encontrar con otros que van a ofrecer lo mismo que él y por tanto, tiene la necesidad de identificar y diferenciar su producto para poder competir y a esta finalidad responde la marca. Desde el punto de vista del consumidor, las marcas constituyen un instrumento para facilitar sus decisiones de compra: cómo reconocer un producto que le gustó en una compra anterior, o simplemente cómo no volver a comprar uno que no satisfizo sus expectativas. Desde una tercera perspectiva, las marcas son elementos que favorecen la competencia ya que ésta no se podría llevar a cabo de manera normal si no existieran prestaciones claramente diferenciadas entre los propios empresarios.

Hoy tenemos 8 Denominaciones de Origen (DO) reconocidas… pero pocos saben realmente cuál es el papel de la denominación de origen en la economía y el desarrollo nacional… ¿qué puede decirnos al respecto? Las denominaciones de origen tienen en común con la marca el que ambas son signos distintivos que permiten una diferenciación y que brindan información, pero la información que brindan es de distinto orden. La marca es un signo distintivo que permite la diferenciación de los productos en cuanto a su origen empresarial: lo que me informa la marca es que los productos que tienen determinada marca provienen de un empresario distinto del que provienen los otros que encuentra en el mercado. En el caso de las DO, estamos frente a signos que diferencian e informan sobre la procedencia geográfica de un producto, pero no cualquier procedencia sino una que implica además un vínculo entre las características del producto y el medio geográfico; característica que también es un elemento de decisión para el consumidor a la hora de comprar un producto. Las denominaciones de origen informan sobre un vínculo entre el producto y su medio geográfico (tipo de suelo, clima, agua con que es regada, etc.); vínculo que es tan estrecho que si no fuera producido en ese lugar ya no tendría las características que lo hacen especial. Las denominaciones de origen se protegen a través de la propiedad industrial porque existe el riesgo de que terceros ajenos a la zona geográfica correspondiente, pretendan aprovecharse del prestigio ganado en el mercado y colocar la denominación de origen en sus productos, que provienen de otros lugares y no tienen las características especiales que esperaban los consumidores. Esto a la larga desprestigiaría la denominación de origen. Por ello se registran, para evitar usos indebidos. Si bien nuestro país tiene una biodiversidad muy amplia, no todos esos productos necesariamente cumplen con las condiciones legales para poder tener una denominación de origen. Por ejemplo hay productos que son especiales por su conformación genética, y no por el lugar geográfico. En este caso, no estamos frente a un producto susceptible de llevar una denominación de origen.

¿Qué características especiales ha tenido el loche para que se reconozca la denominación de origen Loche de Lambayeque? En este caso se logró demostrar que el factor geográfico de Lambayeque es determinante en la configuración del producto: las características del suelo, el clima seco de esta región; el factor humano también es fundamental, pues existen métodos ancestrales de cultivo que utilizan los agricultores de la zona para sembrar el loche; fruto que tiene una reproducción asexuada: no es con semilla (por ello no es apropiado referirnos a él como “zapallo loche” porque el loche no tiene semillas en su interior como sí los tiene el zapallo). En el proceso de cultivo se plantan lo esquejes, que son como tallitos, y para conseguirlos se los tiene que cortar de la planta con una especial técnica. ¿Quién puede pedir un registro de DO? Pueden solicitar el registro los propios productores, o las autoridades locales o entidades públicas vinculadas al sector. Pero más allá de quien puede solicitar el registro, para un adecuado sistema de denominaciones de origen, existe un factor que es crucial en nuestro país a saber: la asociatividad en los productores, que es donde estamos tratando de apuntar con mayor énfasis. Para entender la importancia de la asociatividad debemos tener en cuenta que, a diferencia de las marcas que son signos individuales (se le otorga a una persona natural o jurídica, quien decidirá cómo la utiliza), en el caso de las DO estamos frente a signos de uso colectivo, es decir, por un grupo de productores o de artesanos. Si uno de ellos trabaja mal, no cuida la calidad de sus productos, va a perjudicar a todos. Por ello que es importante una estandarización de sus procesos, de la calidad de sus productos, para que la DO no se vea perjudicada. Asumir estándares de calidad y auto regularse, de una organización adecuada de los productores, lo que no quiere decir que deban fusionarse, o perder su independencia. Seguirán siendo productores individuales pero que actúan con otros, de manera organizada, bajo los mismos parámetros de calidad. En el Perú tenemos que trabajar mucho en este aspecto. Otro tema a desarrollar es lograr que nuestros productores, agricultores, artesanos tengan o consoliden una visión empresarial, que perciban a la denominación de

origen, así como a la marca, como una herramienta para competir; como un medio y no como un fin. La denominación de origen no es una varita mágica, que por sí sola traerá el éxito comercial. Para que ello ocurra se necesita de otros esfuerzos para canalizar el prestigio de los productos en razón de sus especiales características geográficas. Es una herramienta para competir que está protegida jurídicamente a través de la propiedad industrial. Es una herramienta que debe ser utilizada adecuadamente, teniendo como un eje central la calidad de los productos con los cuales se utiliza. ¿Quién es el titular de las DO? Por ley, es el Estado. Esto es algo que algunos cuestionan, pero es sólo una opción legislativa, que no altera en nada la esencia y utilidad de la denominación de origen, pues los beneficiarios siempre serán los productores. Pero, ¿podría venir una empresa extranjera y explotar un producto protegido por una DO en la localidad al igual que lo hacen los agricultores? Por supuesto. Eso es válido, en realidad más allá de quién es el titular lo más importante es quiénes son los beneficiarios, y éstos son los productores (nacionales o extranjeros) de la zona geográfica correspondiente que demuestren que efectivamente producen en esa zona (que lo hacen directamente), y que su producto se ajusta a las especificaciones técnicas establecidas para la denominación de origen. Entonces funcionan como instrumentos de atracción de inversionistas… De eso se trata, en las DO hay un potencial mucho mayor porque además de ser signos que identifican productos especiales y locales, que por su propia naturaleza están vinculados al medio geográfico, y que por lo tanto resultan atractivos es muchos mercados, en torno a ellos pueden verse oportunidades para realizar diversas actividades. Por ejemplo, en el caso de Villa Rica (distrito de Oxapampa, en Pasco), que es la zona geográfica protegida para la denominación de origen “Café Villa Rica”, los productores están trabajando para desarrollar proyectos turísticos ligados al café, lo que le llamarían “Rutas del Café”. Este tipo de iniciativas, 22

sin duda contribuyen a impulsar el desarrollo económico de la zona. Incluso se habla del turismo gastronómico…. Claro, así como hay turismo gastronómico, también hay turismo ecológico; personas que gustan mucho de la selva peruana y que pueden encontrar en Villa Rica un destino interesante, donde además podrán conocer el maravilloso café que allí se produce. Estas son oportunidades que pueden explotar los productores para difundir su producto y posicionarlo, pero todo depende de cómo ellos mismos se organicen y vayan forjando esa visión empresarial. Estas labores de sensibilización en procesos asociativos, en visión empresarial, van más allá de lo que corresponde a una Oficina de Propiedad Intelectual como es el Indecopi. La función de Indecopi es difundir, otorgar y proteger la figura DO pero nosotros lo que queremos es tener ejemplos exitosos en DO porque creemos que la mejor difusión es la que se hace con ejemplos… si nosotros en corto o mediano plazo podemos poner como ejemplo el caso de una zona que por el uso de una denominación de origen, alcanzó un determinado nivel de desarrollo económico podremos difundir con mayor éxito esta figura jurídica. Lo que queremos es no avanzar solo en números… lo que nos interesa es construir denominaciones de origen que sean sólidas y que se conviertan en verdaderos casos de éxito, para ello no basta con el reconocimiento o el registro de la denominación de origen. La DO durante mucho tiempo, aún hasta la actualidad, no ha sido bien entendida e incluso ha sido distorsionada. Muchos piensan que la DO es una solución para todo, que a través de ella se puede reivindicar que un producto es autóctono o que se puede impedir que se lleven el producto fuera del país y lo siembren. Nada más errado. La DO no implica una apropiación del producto, es decir, el hecho de que un producto sea una DO como el caso del “Pallar de Ica” no implica que nadie más pueda sembrar pallares, eso no se puede conseguir a través de la figura de la DO; ésta tampoco es un certificado que indique que ese producto es autóctono u oriundo del Perú, ello no es requisito para registrar una D.O. Por ejemplo, tenemos la DO de Café Machu Picchu Huadquiña y el Café Villa Rica, y el café no es oriundo del Perú. Debe verse a la DO desde un punto de vista

empresarial-comercial, tal como la marca, sirve para competir en el mercado, es un elemento más que influye en la decisión de compra y por lo tanto se puede explotar comercialmente. Hemos tenido conocimiento que los pobladores de Cumbe optaron por registrar como marca colectiva la “Chirimoya Cumbe” porque no querían que el Estado sea titular de ese signo distintivo… En ese sentido, ¿una marca colectiva puede coexistir con una DO? ¿Son acaso sistemas alternativos? En mi opinión, no son sistemas alternativos porque no responden a la misma necesidad, pero sí son herramientas que tienen los empresarios, los productores, para entrar al mercado con sus productos. Sí tuve conocimiento del caso, pero de repente faltó puntualizarles que no importa quién sea el titular sino quiénes serían los beneficiarios, y éstos siempre serán los productores de la zona, aun cuando el titular sea el Estado. Además debe tenerse en cuenta que en uno y otro caso, debe haber un sistema de control de la calidad por parte de los productores. Asimismo, debe haber un control del uso del signo distintivo: en el caso de la marca colectiva es la asociación titular quien controla el uso; mientras que en el caso de una DO es el Estado a través del Indecopi el que autoriza a los productores a utilizar el signo de acuerdo a unos estándares. Entonces, tanto en el caso de la marca colectiva, como de la DO debe haber un control de la calidad de los productos y del uso del signo, esto es muy importante para el adecuado funcionamiento de estos signos de uso colectivo. ¿Estadísticamente cómo vamos con los registros de marcas? En países del primer mundo el número de patentes es largamente superior al número de marcas, en cambio, en países en vías de desarrollo se da la situación inversa. Por ejemplo, en nuestro país, el número del registro de marcas se incrementa entre un 10% a 15% anualmente. Hace 10 años había aproximadamente 14 mil solicitudes de registro de marcas y otros signos distintivos. En el 2010 se presentaron más de 27 000 solicitudes de nuevos registros, de los cuales más del 60% son de empresarios nacionales; y este año las estadísticas reflejan una tendencia de incremento sustancial en las solicitudes. Esto refleja cómo ha 23

crecido la economía del país y cómo ha crecido también el interés por usar estas herramientas de la Propiedad Industrial. Los criterios que se utilizan para calificar una marca, ¿son criterios subjetivos o hay parámetros ya establecidos? En el caso de las marcas hay un examen objetivo, toda vez que se realiza un estudio de aquellos signos que ya han sido registrados (lo cual da un parámetro de aquellos elementos que son susceptibles de cumplir con los requisitos de registrabilidad) para los productos o servicios para los cuales se solicita; pero también hay un componente subjetivo porque el parámetro que se utiliza es la perspectiva del consumidor medio: el examinador al momento de analizar no lo hace desde su propia experiencia, sino que trata de ponerse en el lugar del consumidor medio lo cual supone por tanto una evaluación con componentes subjetivos.

el carácter intangible de la marca, la protección jurídica resulta fundamental; y en la medida que lo que se busca evitar con la protección de las marcas es que se genere riesgo de confusión, la regulación en materia de marcas tiene como uno de sus ejes fundamentales la figura del riesgo de confusión. Por ello es que la protección de una marca registrada sólo cubre al producto o servicio para el cual fue registrada la marca y a los productos o servicios relacionados, porque se entiende que en ese ámbito es que se puede presentar el riesgo de confusión. Así se permite que terceros utilicen signos idénticos o semejantes a otros registrados, siempre que lo hagan en relación con productos o servicios distintos y no relacionados a los que distingue la marca registrada. El riesgo de confusión entonces, está ligado con uno de los principios rectores del Derecho de Marcas que es el principio de Especialidad y que fija los límites al derecho que confiere el registro, en lo que se refiere a la oponibilidad frente a terceros.

¿Qué puede decirnos del riesgo de confusión?

¿Qué es una marca notoriamente conocida?

En términos generales, el riesgo de confusión se presenta cuando dos personas (naturales o jurídicas) desean utilizar signos idénticos o muy parecidos para los mismos productos y/o servicios o para productos y/o servicios relacionados. Si ese fuera el caso, esos signos no podrían coexistir, pues generaría que el consumidor al elegir en el mercado, incurra en el riesgo de tomar un producto o servicio, por otro, o de atribuirles equivocadamente el mismo origen empresarial.

Una marca notoriamente conocida es aquella que es ampliamente conocida por el sector de consumidores a los que están dirigidos los productos o servicios que la marca identifica. Estas marcas pueden, o no, estar registradas. La notoriedad no se lo da el registro sino su presencia en el mercado a través de su uso y posicionamiento en la mente de los consumidores. En ese orden de ideas, una persona que desee reclamar para su marca la protección especial de una marca notoria, tiene que demostrar que efectivamente su marca ostenta esa característica.

Como señalé anteriormente, para que la competencia se desenvuelva normalmente, se requiere de prestaciones claramente diferenciadas y a esa finalidad responden las marcas. Sin embargo, en la medida que la marca es un elemento intangible, y por lo tanto el empresario no tiene medios físicos para apropiarla existe el riesgo de que terceros utilicen indebidamente la marca, generando confusión en el mercado. Ello, no sólo afectaría al empresario dueño de la marca, sino que nos afectaría a todos como consumidores y finalmente generaría distorsiones a la competencia. Para evitar esta situación es que, desde la propiedad industrial surge la protección para las marcas, a través de su registro, el cual otorga a su titular la posibilidad jurídica de impedir que terceros utilicen la marca registrada sin su autorización. Dado

La notoriedad la determina el mercado y por ello es un fenómeno dinámico: una marca que hoy es muy conocida, mañana puede no serlo. La autoridad competente, en este caso Indecopi, determina si una marca merece la protección jurídica especial que corresponde a una marca notoria, en función a los medios probatorios que presente su titular (estudios de mercado, auditorias contables para ver los volúmenes de ventas de dicha marca, publicidad referida a la marca que demuestre que ella es difundida a nivel nacional o internacional, los registros, las facturas, los catálogos que demuestre la presencia de ella en el mercado, etc.). El reconocimiento y protección de las marcas notorias dependerá de la legislación de cada país. En nuestro 24

caso, la normativa que rige es la Decisión 486, norma comunitaria andina que estipula que la marca debe ser ampliamente conocida en el país que se reclama protección (Perú, en este caso) y/u otro país de la Comunidad Andina. Por ejemplo, si se reclama protección como marca notoriamente conocida a una proveniente de Europa, pero que no es ampliamente conocida en ninguno de los países miembros de la CAN entonces no se la puede reconocer como tal. Hay otras restricciones para el registro de la marca… por ejemplo el caso emblemático del “Pez weon”, que inicialmente fue rechazado por ser contrario a la moral y a las buenas costumbres… ¿cómo medir qué es contrario o no a la moral? Hay que tener en cuenta que una cosa es que algo sea marca y otra que pueda ser registrada. Esto es adoptado no solo por nuestro país, en ello hay armonización en las legislaciones de muchos países, hay consenso en adoptar ciertas condiciones para el acceso al registro, una de esas condiciones es que el signo no atente contra la moral y buenas costumbres. Esta condición es una opción legislativa que, en mi opinión, se explica por el hecho que en nuestro caso (y el de la gran mayoría de países) el Registro de marcas es constitutivo. Entonces, como es el Estado –a través del registro- el que otorga el derecho, se entiende que le causa rechazo crear bienes que atenten contra la moral o las buenas costumbres. Esto no quiere decir que los signos que atenten a la moral o las buenas costumbres no sean marcas: son marcas y como tales pueden salir al mercado pero no pueden acceder al registro. Para determinar qué es contrario o no a las buenas costumbres se analiza si estamos ante una palabra o figura que es socialmente aceptada o no: si nos sentimos libres de decirlo en cualquier foro entonces estamos ante una palabra socialmente admitida y, por ende, susceptible de ser registrada como marca. En el caso del signo que mencionan, la Dirección de Signos Distintivos, primera instancia en Indecopi, estableció que se trataba de un signo que atentaba contra las buenas costumbres; sin embargo, la Sala de Propiedad Intelectual, que es la segunda y última instancia en Indecopi, revocó la decisión de la primera y otorgó el registro de ese signo.

¿En qué se diferencia la marca país de las demás marcas? Una marca país es un signo que adopta un Estado para promocionar en el mundo las bondades que ofrece.

En nuestro caso, la marca país, además de haber sido adoptada por el Estado, ha sido registrada en Indecopi como marca y en ese sentido, tiene la protección que cualquier marca registrada. Algunos consideran que el costo elevado de las tasas en los procedimientos de propiedad industrial desincentiva el uso del sistema ¿Ud. Qué opina? Considero que el tema de las tasas debe ser visto desde otra perspectiva: no hay que verlo como un gasto sino como una inversión. Por ejemplo, cuando un empresario sale al mercado sabe que necesita un local, maquinaria, insumos… los adquiere y allí no los ve como un gasto sino como inversión. Pienso que así se deben ver las marcas porque si bien son intangibles, son también un activo de las empresas, que muchas veces van a llegar a valer más que todo lo tangible. En el caso de las marcas, si estas son registradas, la tasa que se paga cubre los diez años de vigencia del derecho. Si hacemos el cálculo de lo que se está pagando por año, por mes y por día, llegaremos a la conclusión de que el monto de la inversión es mucho menor que en el caso de los bienes tangibles; sin embargo, tienen un valor que puede ser muy superior. ¿Cómo ve la evolución de la Propiedad Intelectual dentro de algunos años? Espero que la PI forme parte de las políticas de Estado, la PI es un tema que los países del primer mundo ya identificaron hace tiempo como un elemento fundamental en el desarrollo económico y eso es lo que falta en nuestro país: que se introduzca la PI dentro de las políticas de Estado para desarrollar acciones integrales. La propiedad industrial otorga protección jurídica para competir en el mercado, pero los pequeños y micro empresarios, los productores locales necesitan además otras cosas: desarrollar estándares de calidad, desarrollar procesos asociativos, buenas prácticas agrícolas y manejo de semillas, en el caso del agro, etc. Por eso se requiere una visión integral para desarrollar muchos más sectores empresariales. Es necesario ver la PI como una herramienta en torno a la cual se deben desarrollar una serie de acciones para que efectivamente pueda favorecer la competencia. Por ello espero que nuestro país le dé la importancia que tiene la PI como elemento de desarrollo económico. 25

Como se habrá dado cuenta por la “®” al costado de nuestra marca: Sociedades está registrada… ¿Qué le parece nuestra marca? ¿Cómo podría trabajar Sociedades® en adelante, a partir del registro? ¿Le gusta nuestro signo? Sí, me gusta, es un signo que tiene varias connotaciones, además de elementos figurativos y cromáticos, y eso es importante porque lo que se busca en una marca es que sea un signo distinto, por eso, se sugiere que no solo se quede en denominaciones sino que se combinen figuras, colores, etc. Los felicito porque ya tienen su marca registrada y con eso han obtenido un derecho de exclusividad que les permite impedir que terceros utilicen signos idénticos o parecidos para productos idénticos o relacionados. Conforme vayan ampliando sus actividades, por ejemplo a organización de seminarios, etc. Podrían solicitar otros registros para extender la protección porque ahora tienen la marca en relación a las publicaciones, pero también pueden registrar la marca para que identifique organización de eventos educativos entre otros.

¿Cuál es la importancia de estudiar Propiedad Intelectual y qué mensaje dejaría para nuestros lectores? Un profesional en Derecho que desee brindar una asesoría completa a un empresario debería tener una noción básica sobre Propiedad Intelectual porque ésta constituye un elemento fundamental para cualquier actividad económica. En general, lo que les recomiendo a los alumnos es que aprovechen la oportunidad que tienen de nutrirse de conocimientos en estas aulas sanmarquinas, porque finalmente van a salir al mercado, a poner sus conocimientos al servicio de terceras personas y para ello es importante que hayan aprovechado esta etapa universitaria y que aún después de ella sigan estudiando. Uno nunca deja de aprender y esto se convierte en una responsabilidad cuando sabemos que otros van a confiar en nuestros conocimientos. Muchas gracias por la entrevista, Dra. Patricia Gamboa.

RECUERDA ESTE 14 DE AGOSTO VENCE EL PLAZO DE ENTREGA DE ARTÍCULOS PARA PARTICIPAR EN EL II CONCURSO NACIONAL DE ARTÍCULOS JURÍDICOS QUE ORGANIZA EL TALLER DE DERECHO EMPRESARIAL ULISES MONTOYA MANFREDI.

SOCIEDADES REUNIÓN DE TRABAJO DEL EQUIPO SOCIEDADES De izquierda a derecha. (ARRIBA) Alex Abanto, Thalía Cárdenas, Jaime Vargas y Dra. María Elena Guerra. (CENTRO) Kony Arpe, Hernán Torres, Danae Beteta, Lizet Tolentino, Sulay Mendoza, Susan Villavicencio, Crystabell Machaca, Rosa Vásquez, Romina Ramos, Karina Velezmoro y Maritza López. (ABAJO) Angélica Llosa, Manuel Acosta, Edith Atahuamán, Karla Figueroa y Celene Ancalle.

K A R L I A D A S Por: Karla Figueroa Caldas Estudiante de 4to año de la Fac. de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

BOLETÍN SOCIEDADES Boletín Sanmarquino de Derecho es una publicación mensual para la comunidad jurídica elaborada alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Teléfono: (+51)(01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com FACEBOOK: “Boletín sociedades” Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com SUPERVISORA: Dra. María Elena Guerra Cerrón. COORDINADOR GENERAL: Manuel J. Acosta Delgado. DISEÑADOR: Segundo Acosta Delgado. PERÚ - 2011