Sociedades noviembre 2017 by SOCIEDADES

Noviembre 2016 Noviembre 2017

Opinión ¿Qué es un cuidador de libros? (P. 2)

Noticia del mes Como medida de protección al consumidor, aprueban el dictamen que restringe el horario de las llamadas publicitarias (P. 3)

Artículo El Árbitro dice el derecho. Breves comentarios sobre la aplicación del Iura Novit Curia en el fuero arbitral (P. 7)

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ENTREVISTA – Dr. Jorge Luis Gonzales Loli

(P. 12)

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Grupo de Estudios Sociedades - GES

Contenido

¿QUÉ ES UN CUIDADOR DE LIBROS?

PÁGINA 2

COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR, APRUEBAN EL DICTAMEN QUE RESTRINGE EL HORARIO DE LAS LLAMADAS PUBLICITARIAS

PÁGINA 3

EL ÁRBITRO DICE EL DERECHO. BREVES COMENTARIOS SOBRE LA APLICACIÓN DEL IURA NOVIT CURIA EN EL FUERO ARBITRAL

PÁGINA 7

ENTREVISTA – DR. JORGE LUIS GONZALES LOLI

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Opinión ¿Qué es un cuidador de libros? J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN Docente

En un evento en homenaje al maestro Carlos Fernández Sessarego organizado por la cátedra del profesor Carlos Antonio Augurto Gonzáles, tuve la oportunidad e conocer al estudiante de Derecho de la UNMSM Benigno Choque Cuenca; Un estudiante de ideas muy profundas y de muchas reflexiones acerca del Derecho. Comencé a seguirlo en Facebook y me llamó especialmente la atención un post en el que hace mención a una tarea que realiza como “cuidador de libros”. Entonces le pregunté qué es y qué hace un cuidador de libros, y me explicó que de lo que se trata es de recuperar textos antiguos o cuyo número de publicaciones se encuentran agotadas, y que se encuentran en bibliotecas muy exclusivas de acceso limitado; luego, supervisar que en la nueva edición se conserve la idea del autor y, finalmente en caso de traducciones incorrectas, se deberá corregir el texto. Para Benigno este trabajo es largo y requiere mucha dedicación, pero le fascina y encuentra en él un valor espiritual. Buscando información sobre los cuidadores de libros encontré un antecedente en las Partidas del rey Alfonso X de Castilla, llamado «el Sabio» quien es reconocido en la historia por haber promovido la obra literaria, científica, histórica y jurídica. Efectivamente en la Segunda Partida, Título XXXI, en la Ley XI se establece que para facilitar el acceso al saber y a la lectura, en las tiendas de libros, debe haber estacionarios que se encarguen del copiado de manuscritos (ejemplar). Los ejemplares deben ser buenos, legibles, y textos originales, para asegurar el correcto copiado, por ello eran producto de una minuciosa labor de revisión a cargo de profesores de los estudios generales quiénes determinaban qué textos se iban a copiar. Este ejemplar se entregaba al estacionario quien era el responsable de cuidar que las copias sean exactas al ejemplar. Poco a poco ha ido perdiendo la figura del cuidador de libros, ya que a veces se prefiere la rapidez en la publicación para la venta, antes que la garantía de calidad del contenido. Si un cuidador de libros es la persona responsable de velar por el patrimonio intelectual, de preservar los conocimientos y la historia, entonces la mayor aspiración sería que se pudiera institucionalizar la figura del cuidador de libros y que se pudiera contar con personas comprometidas con esta magna función, especialmente en aquellas “estaciones”, o bibliotecas en las cuales hay muchos libros valiosos que comienzan a deteriorarse, y que constituyen un legado para las generaciones de estudiantes de Derecho. Ojalá yo tuviera tiempo suficiente para ser una “cuidadora de libros”. ¡Felicitaciones por tu trabajo, Benigno Choque Cuenca!

Como medida de protección al consumidor, aprueban el dictamen que restringe el horario de las llamadas publicitarias1 Fuente: Diario Gestión. Sección Economía. Lima, miércoles 8 de noviembre, 2017, p. 17

Escribe: Susana Belén MACHACA QUISPE Estudiante de 2do año de Derecho de la UNMSM

Es una realidad que las constantes llamadas telefónicas, no solo sean consideradas como una intromisión a nuestro derecho al descanso, cuando son realizadas en horarios no adecuados e impertinentes, sino que también pueden generar estrés en los consumidores, tanto aquellas llamadas de publicidad de productos o servicios como las llamadas de acreedores, en otras palabras, llamadas con el motivo insistente de cobranza por deudas. De acuerdo con lo mencionado, muchos expertos se han pronunciado con respecto al estrés como “(…) una reacción fisiológica, una tensión que tiene su origen en situaciones que pueden resultar agobiantes, generan reacciones

psicosomáticas e, incluso, trastornos psicológicos de distintos grados. Uno de los factores que pueden crear estrés son las deudas” (1). Además, este “(…) estrés, combinado con la ansiedad y la depresión, a causa de las deudas, pueden aumentar el riesgo de padecer cáncer, así como otros males físicos en las personas con predisposición a desarrollar males oncológicos” (2). Una realidad alarmante persistente, pese a que el Código de Protección y Defensa del Consumidor estableció un capítulo para regular los métodos comerciales agresivos o engañosos -dentro del título dedicado a los métodos comerciales abusivos- específicamente en el artículo 58

(1) Autor desconocido. “El Estrés y las deudas”. Inspirulina: plataforma en contenidos de bienestar, crecimiento personal y salud para el mundo de habla hispana. Descargado de: http://www.inspirulina.com/el-estres-y-las-deudas.html. visitado el 15/11/17. (2) Autor desconocido. “Cuando las deudas te estresan tu cuerpo lo siente”. Plataforma Estar Bien, Seguros Rímac. Descargado de: http://rimacestarbien.com/noticia/cuidate/cuando-las-deudas-te-estresan-tu-cuerpo-lo-siente-516duser79-date2017-03-08- visitado el 13/11/17

donde señala que es deber del Estado proteger al consumidor contra los métodos comerciales agresivos o engañosos, lo cual implica que los proveedores no pueden llevar a cabo prácticas que mermen de forma significativa la libertad de elección del consumidor sobre el producto o servicio que desee adquirir, a través de figuras como el acoso, la coacción, la influencia indebida o el dolo. Incluso como mecanismo de efectivización de esta norma, INDECOPI emitió la Directiva N° 005-2009/COD-INDECOPI, “Directiva de Operación y Funcionamiento del Registro de Números Telefónicos y Direcciones de Correo Electrónico Excluidos de ser destinatarios de publicidad masiva “Registro Gracias,… no insista”(3), que permitía inscribir por cada consumidor y/o usuario hasta 5 números telefónicos fijos, 5 celulares o 5 direcciones de correo electrónico a donde no deseaban recibir ofertas comerciales, conforme se estableció en el numeral 5.2.1 del artículo 5 de la referida Directiva. Sin embargo, las estadísticas muestran que dicha medida no fue efectiva, en opinión personal, quizá por la falta de difusión en la población o por lo engorroso que podría ser el trámite de registro de los números que se desean excluir de las ofertas publicitarias. De cualquier forma, según cifras oficiales, a junio de 2017 a nivel nacional sólo el 2.78% de usuarios de líneas fijas y el 0.48% de usuarios de líneas telefónicas celulares han logrado inscribirse en el Registro Gracias, no insista (4). Ante esta situación que resulta preocupante, más que un foco de incomodidad, el Congreso a través de la Comisión de Defensa del Consumidor, presidida por Miguel Castro, congresista de Fuerza Popular, presentó el Proyecto de Ley N° 1812/2017-CR el 24 de agosto de 2017, cuyo objeto consistía en modificar los artículos 58 y 62 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor; quedando los artículos con mayor precisión en cuanto a los horarios permitidos para realizar llamadas publicitarias o de índole comercial, de manera que no se vulnere el derecho al descanso, propio

de todo ser humano, ni se interrumpa al consumidor en horas de trabajo o momentos de recreación familiar; es más, como consecuencia positiva se lograría evitar que, a causa del estrés y otros, por las insistentes llamadas, se genere un mayor daño fisiológico o físico a largo plazo. La Comisión que encabezó la reforma de la Ley N° 29571, se amparó en legislación nacional para demostrar lo beneficioso de su proyecto a nivel de protección al consumidor, pero también lo positivo que podría conllevar su aprobación en el Estado y las empresas. Es así que según el artículo 1 de la Constitución Política del Perú, se declara que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” (5), y en el inciso 22 del artículo 2 se garantiza el derecho de toda persona “a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida” (6); evidenciándose así la trascendental función que el Estado tiene como protector de la persona y, particularmente, del consumidor. Con respecto a la empresa, el artículo 59 de la Constitución (7) establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. Pero también se ordena que estas libertades no deben ser lesivas a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública, justificando así mediante esta disposición el objeto del proyecto en cuestión, al demostrar que no se priva a las empresas de ejercer su derecho a comercializar y buscar los medios adecuados para realizar dicha función, solamente que estas se encuentran limitadas en tanto no vulneren los derechos del consumidor. Si aplicamos una lógica común, se podría argumentar que dicha disposición se sustenta en la frase popular “tus derechos terminan donde empiezan los míos”. Asimismo, el artículo 65 de la Constitución (8) establece que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su

(3)DIRECTIVA N° 005-2009/COD-INDECOPI, Directiva de Operación y Funcionamiento del Registro de Números Telefónicos y Direcciones de Correo Electrónico Excluidos de Ser destinatarios de publicidad masiva Registro “Gracias… No Insista”. Descargado de: http://systems.indecopi.gob.pe/noinsista/Directiva_RGNI.pdf revisado el 14/11/17. (4) INDECOPI. Informe Anual 2014. p. 23. Descargado de: (5) Artículo 1, Constitución Política del Perú. El Peruano. 07 de setiembre, 1993. (6) Artículo 2, inciso 22, Constitución Política del Perú. El Peruano. 07 de setiembre, 1993. (7) Artículo 59, Constitución Política del Perú. El Peruano. 07 de setiembre, 1993. (8) Artículo 65, Constitución Política del Perú. El Peruano. 07 de setiembre, 1993.

disposición en el mercado. Del mismo modo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población; norma que termina de clarificar y justificar los cambios propuestos en el Proyecto de Ley N° 1812/2017-CR. Cabe recalcar que, en nuestro país, fuera de esta alternativa de solución a la violación de los derechos del consumidor, solo existía regulación en cuanto a horarios de llamadas publicitarias por cobranzas; pues en el artículo 62, inciso b del Código de Protección y Defensa del Consumidor se establecía con respecto a los métodos abusivos de cobranza, que quedaba terminantemente prohibido realizar visitas o llamadas telefónicas entre las 8 p.m. y las 7 a.m. o los días sábados, domingos y feriados (9). Sin embargo, este proyecto se inspiró en países como España, Brasil o Chile (10), quienes de algún modo contaban con cierta normativa que regulaba estas prácticas abusivas por parte de las empresas. Un claro ejemplo lo hallamos en España, que restringe las llamadas comerciales en el horario de lunes a viernes de 9 a.m. a 9 p.m. y prohíbe las llamadas los sábados, domingos y feriados, agregando además que los números de los que llamen dichas empresas deben ser identificables por el consumidor. Este mismo país, con respecto a las llamadas por cobranzas, si bien no tiene una normativa específica, como la que en el Perú fue aprobada recientemente, refiriéndonos al proyecto evaluado en el presente artículo, regula en su Código Civil que los proveedores deben actuar pertinentemente frente a sus consumidores. Además, el propulsor de este proyecto, el Dr. Miguel Castro Grandez, manifestó: “Quiero saludar el aporte de los miembros de este grupo de trabajo, que nos permitirá brindar mejores beneficios a los consumidores y usuarios del país, a fin de garantizar el derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso, proteger a la población de las consecuencias a la exposición de llamadas Spam no requeridas o deseadas, entre otras formas de comunicación que perturben la tranquilidad de los usuarios” (11).

Expresó dichas palabras en torno a la aceptación del proyecto que, como ya se mencionó anteriormente, después de cuatro meses de haber sido presentado frente a la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos, fue aprobado el pasado 4 de noviembre del presente año, determinando así que se varíe y modifique el contenido del artículo 58 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, por considerarlo sustancialmente importante, pero dejando sin efecto la variación en el artículo 62 por considerar que solo se buscaba variar el horario establecido para las llamadas de cobranzas en la diferencia de exactamente una hora cronológica, siendo poco trascendental como para acceder a dicha modificación. Por lo tanto, en el artículo 58.1, luego de la respectiva modificación, se alteraría el contenido del inciso d y se integraría a dicha norma el inciso h que precisa los horarios permitidos para realizar llamadas comerciales; en consecuencia, el artículo versaría del siguiente modo (12): “Artículo 58.- Definición y alcances […] En tal sentido, están prohibidas todas aquellas prácticas comerciales que importen: […] d) Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o realizar proposiciones no solicitadas, por teléfono, fax, correo electrónico, mensajes de texto a celular u otro medio de manera persistente e impertinente o ignorando la petición del consumidor para que cese este tipo de actividades. […] h) Realizar llamadas telefónicas con fines comerciales y/o publicitarios, sin contar con el consentimiento expreso del consumidor, antes de las 08:00 horas y después de las 20:00 horas de los días lunes a viernes; así como en cualquier horario de los días sábados, domingos, feriados y los decretados no laborables para el sector público o privado”. Finalmente, se aplaude la decisión del Congreso al aprobar dicho proyecto de ley, por considerar que es una medida adecuada de protección al consumidor ante las agobiantes, impertinentes y hasta sulfurantes llamadas publicitarias. Sin

(9) Artículo 62, Capítulo III, LEY Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. 01 de setiembre, 2010. (10) Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos, Dictamen de Proyecto de Ley 1812/2017-CR, 07 de noviembre, 2017, p.12. (11) Prensa Harold. “Congreso aprueba ley contra llamadas telefónicas, SMS, mails con publicidad agresiva”, 8 de noviembre, 2017. Descargado de: http://www.prensaharold.com/2017/11/08/congreso-aprueba-ley-contra-llamadas-telefonicas-sms-y-mails-con-publicidad-agresiva/ visitado el 12/11/17. (12) Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos, Dictamen de Proyecto de Ley 1812/2017-CR, 07 de noviembre, 2017, p. 17.

embargo, pese a que ya han pasado varios días de haberse aprobado como dictamen el Proyecto de Ley N° 1812/2017-CR, hasta la fecha y, en testimonio personal, las llamadas comerciales han continuado sus cursos indiferentes a la modificación normativa, llamando en horarios de recreación o en horas de descanso, persistiendo en que accedamos a escuchar sus ofertas, o negándose a entender que no estamos interesados en cambiar de operador de telefonía móvil, por citar un ejemplo. Entonces, la interrogante radica, principalmente, en la difusión que se le está dando a esta norma y, específicamente, que, si hay poco conocimiento al respecto, muchos menos se sabrá de qué forma proceder y hacia dónde presentar nuestro reclamo en tanto se vulneren los derechos inherentes a todo consumidor, que protege dicha reforma. Si estas

precisiones no se hacen con urgencia y a la brevedad posible, no será útil haber aprobado una ley, que incluso fue desarrollada en concordancia con el Derecho comparado, tratando de insertar modernidad y actualidad a nuestro marco legal. De nada va a servir aglutinarnos de leyes que no surten efectos, que están como “adornos” en la normativa vigente, que no se aplican por ser desconocidas por los ciudadanos y que las empresas burlan sin ser sancionadas, evidenciando su preponderancia sobre el Estado. Sin más, se espera que lo aquí desarrollado sirva para información de una de las tantas disposiciones que se aprueban en el Estado peruano en beneficio de la población y que en muchas ocasiones desconocemos, obviando mecanismos que sirven de amparo y tutela de nuestros derechos.

El Árbitro dice el derecho. Breves comentarios sobre la aplicación del Iura Novit Curia en el fuero arbitral

Escribe: Richard Alexander PINEDO VALENTÍN Estudiante de 4to año de Derecho de la UNMSM

I. Introducción En el día a día del mundo del arbitraje peruano hemos llegado a consolidar un procedimiento generalmente rápido, en lo posible falto de falencias clásicas del ya tan vilipendiado proceso judicial. En aras de mejorar más este mecanismo, ahora se usan con mayor frecuencia los principios y reglas básicas que rigen el fuero del arbitraje internacional que dinamizan y agilizan las actuaciones arbitrales para beneficio de las partes interesadas como de los árbitros. Habiendo solucionado falencias como la independencia del convenio arbitral o la decisión de los árbitros sobre su propia competencia con el conocido “Competence- Competence” que salva el arbitraje de la mayoría de argucias contractuales (1), hemos avanzado a pasos agigantados, a fin de consolidar un proceso sólido, rápido y, sobre todo, eficiente. Es en ese sentido que cuando nuestro ordenamiento jurídico regula en su Decreto

Legislativo N° 1071 que norma el Arbitraje, el proceso arbitral, trata de separar lo más que se pueda este mecanismo del proceso civil. El legislador será un alérgico al proceso civil, dado que la mayoría de sus formalistas actuaciones, que tienen base en sistemas procesales influenciados por el Derecho Romano, muchas veces caen en el ritualismo, haciendo recordar las arcaicas legis actiones. Nosotros en este pequeño ensayo, nos dedicaremos a analizar uno de los principios procesales más controvertidos, el Iura Novit Curia, en el marco de su aplicación al fuero arbitral, que desde luego contiene un enjambre de posiciones favorables como desfavorables. Por ese camino, nosotros tomamos la partida intentando analizar las instituciones desde un punto de vista objetivo para señalar la pertinencia del mismo en el Arbitraje. Nuestro punto de vista debe ser lo más objetivo

(1) Park, William W., “The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction” en: International Arbitration 2006: Back to Basics? International Council for Commercial Arbitration. Congress Series. Number 13. France: Kluwer Law International, p. 58.

posible, porque las instituciones deben ser analizadas desde su utilidad, pertinencia y practicidad, sin caer en un exagerado utilitarismo. Pero no por dicha razón dejaremos de presentar un todavía más breve desarrollo de lo que es el principio y su aplicación al sistema normativo en general. II. El Principio Iura Novit Curia El principio en cuestión significa básicamente que “el tribunal conoce el derecho” y se refiere a la invocación de normas jurídicas que sirven de fundamento a las pretensiones mantenidas por las partes dentro del proceso” (2). Lo que señala en otras palabras es que el juez puede alterar el fundamento jurídico de la pretensión de la parte; pero no puede alterar la naturaleza ni la redacción original de la misma. Siendo el principio Iura Novit Curia, un principio vinculado al Derecho Procesal Civil, el lector puede estar preguntándose qué hace en el espacio correspondiente a la jurisdicción arbitral. Pues como afirma LORENZO ZOLEZZI: “De los 28 principios y derechos identificados, sólo hay 12 que resultan de particular interés para los procesos civiles y que, inclusive, se pueden reducir a 8, pues algunos se repiten y otros pueden ser subsumidos en una formulación más genérica. El proceso arbitral goza de todos ellos, pues han sido expresamente recogidos en la Ley General de Arbitraje o han sido adjudicados al proceso arbitral por el Tribunal Constitucional. Algunos de ellos, sin embargo, asumen determinadas particularidades cuando lo que está en desarrollo es un proceso arbitral, las mismas que serán explicadas más adelante.” (3). Por ese camino, vamos adelantando que somos de la opinión de que el uso de principios e instituciones procesales, en tanto sirvan para generar un cierto carácter de justicia y orden en el arbitraje, mientras no retrasen ni generen desincentivos innecesarios para el aplazamiento de actuaciones, le vienen muy bien al proceso arbitral. También consideramos y compartimos

la opinión de que el fuero arbitral se desjudialice, pues es innegable el origen contractual del arbitraje, un acuerdo de voluntades privadas, exceptuando el caso de cuando la ley lo dispone, como bien sería el caso del arbitraje en las contrataciones del Estado. Esto no quiere decir que el arbitraje será un bellimum ómnium contra omnes, sino todo lo contrario, el principal mito del arbitraje ad hoc, es que sería sumamente flexible para las partes, la idea anterior es errónea, si bien es cierto, en el arbitraje es inherente la flexibilidad, rige la organización y reglas propias que las partes suscriben en la referida acta de instalación o reglamento del centro arbitral (4). III. Aplicación del principio en el fuero arbitral Coincidimos con la opinión de OSWALDO HUNDSKOPF con respecto a que el arbitraje, al ser una jurisdicción independiente reconocida por la Constitución Política en su artículo 139, el ejercicio de sus atribuciones debe hacerse observando los principios y derechos constitucionalmente reconocidos, y debe quedar sujeto al control judicial posterior mediante el recurso de anulación (5). Entonces existe como menciona el mismo autor una reserva de facultades jurisdiccionales hechas por el Tribunal Constitucional para proteger los derechos fundamentales de las partes, en este caso compete el derecho al debido proceso. Por eso mismo no se puede compartir posiciones absolutas que desmerecen el uso de principios del Derecho Procesal en el arbitraje, dichos principios complementan, aseguran e integran el proceso, aunque con ligeras diferencias, consolidación de pretensiones, preclusión, etc. En ese sentido, habiendo saldado que ciertos principios procesales son de aplicación pertinente en las actuaciones arbitrales procedemos a continuar con este breve ensayo. IV. Límites del Iura Novit Curia El uso de los principios sirve generalmente como márgenes de interpretación que guían el actuar del buen Derecho y tratan en lo posible de

(2) Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, citado por José Antonio Silva Vallejo en el artículo VII del Título preliminar del nuevo Código Civil: llave maestra de la Teoría General del Derecho Civil y Procesal, en libro homenaje a José León Barandiarán, Cultura Cuzco, Lima, 1985. p. 468. (3) Lorenzo Zolezzi Ibárcena. El Arbitraje y su aparente colisión con algunos principios y derechos de la función jurisdiccional. Libro de Ponencias del congreso Internacional de Arbitraje 2007.Estudio Mario Castillo Freyre. p. 97. (4)Paolo del Águila Ruiz de Somocurcio. Comentarios a la Ley de Arbitraje, Carlos Alberto Soto Coaguila y Alfredo Bullard (Coordinadores). 2011. Instituto Peruano del Arbitraje. p. 81. (5)Oswaldo Hundskoff Exebio. Aplicación del Principio Iura Novit Curia en el Arbitraje. Revista Ius Et Praxis N° 44. 2013. p. 44.58.

proscribir la discrecionalidad, pero su uso irracional y sin límites podrían traer más caos del que intentan evitar. Por ello, con respecto al tema del Iura Novit Curia, IGNACIO DIEZ PICASO JIMENEZ señala que: La potestad del juez de fundar su decisión en normas distintas de las alegadas por las partes —condensada en el brocardo Iura Novit Curia— está sujeta, sin embargo, a los límites que impone el principio dispositivo. El juez no puede condenar a lo no pedido por la parte o a más de lo pedido por ésta, pero tampoco hacerlo con base en normas distintas de las aducidas si ello supone apartarse de las razones en que la parte fundó su petición. En todos estos casos, incurriría en incongruencia (6). Por dichas razones el principio del Iura Novit Curia no puede alterar el: a) Petitum: No se puede conceder algo diferente de lo pedido (reivindicación, obligación dar suma de dinero, indemnización, etc.) b) Causa petendi: No se puede desviar el contenido de la causa, ejemplo podría ser si se invoca divorcio por adulterio, el juez no puede cambiar divorcio por conducta deshonrosa (7). V. Aplicación del principio Iura Novit Curia Conforme a lo expresado anteriormente, podemos concluir que el principio Iura Novit Curia en aras de salvaguardar el derecho y la justicia, pero sin distorsionar el principio dispositivo, busca la norma pertinente conforme a su razonamiento judicial, aplicando el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, de acuerdo al artículo VII del T.P. del CPC. A continuación, desarrollaremos un poco la aplicación y las distintas posiciones a nivel nacional con respecto a este tema: VI. La posición del Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio El Dr. Oswaldo Hundskopf desarrolla doctrinal y jurisprudencialmente el Iura Novit Curia en su artículo sobre la aplicación del mismo en el arbitraje y llega a la conclusión de que todos los

árbitros resuelven conflictos en arbitrajes de derecho, en ese sentido están declarando el derecho que asiste a la parte cuyas pretensiones amparan, pues según el doctor, la emisión del laudo constituye un acto jurisdiccional. Si bien los árbitros calificarían como jueces privados y/o particulares, no pueden escapar a la ética común a todo proceso y que los obligaría a respetar las garantías fundamentales de la Constitución Política (8). Por esa misma línea, dicho autor afirma que los árbitros están en capacidad de usar el principio de Iura Novit curia, pero con los límites inherentes a este principio. Para reforzar su argumento, señala jurisprudencia arbitral, en este caso, el laudo arbitral de derecho, en mayoría, de 19 de febrero de 2010, sobre la controversia relacionada con el contrato 001- 2008-P-PJ, celebrado entre Promotora Interamericana de Servicios S.A.C. y el Poder Judicial, en el que se señaló: “28.- En atención a lo expuesto, el Tribunal tiene en cuenta el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que contiene el principio “Iura novit curia”, aforismo que literalmente significa que “el Tribunal conoce el derecho. 29.- Los artículos señalados de los Códigos Civil y Procesal Civil son aplicables supletoriamente a los procesos arbitrales, y establecen que el juez debe de aplicar el derecho que corresponde al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente; es decir, dicho precepto se refiere a la invocación o no de las normas jurídicas que sirven de fundamento de las pretensiones esgrimidas por las partes dentro de un proceso (resaltado nuestro)”. VII. La posición del Dr. Guillermo Lohman Para el Dr. Lohman, el uso del principio Iura Novit Curia podría conllevar a que un Tribunal Arbitral laude en materias no pedidas por los partes, contradiciendo su fuente contractual. En segundo lugar, señala que existe legislación arbitral nacional expresa que condena la incongruencia extra petita en los laudos arbitrales. Así, el numeral 6 del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje prevé como causal de anulación de laudo, que se haya resuelto sobre

(6) Ignacio Diez Picaso. Proceso Civil e Ideología. Juan Montero Aroca (Coordinador). Editorial Valencia.2006. p. 35. (7) Juan Espinoza Espinoza. Los principios Contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Editorial Grijley. p. 466. (8) Oswaldo Hundskopf. Op. cit. p. 55.

materia no sometida expresa o implícitamente a la decisión de los árbitros. En palabras del doctor: “El problema que surge con laudos como el presentado a modo de ejemplo es que no permite que la parte que ha sido perjudicada con aquél, haya podido pronunciarse respecto a los argumentos expuestos por el órgano arbitral. Ello denota una vez más, una afectación al principio del contradictorio, imparcialidad y defensa y, por tanto, al debido proceso.” (9). Termina explicando que a diferencia del proceso arbitral, en sede judicial si es posible la aplicación del Iura Novit Curia porque la sentencia de primera instancia es revisable en apelación y, en su caso, la de apelación susceptible de recurso de casación. Sin embargo, encuentro inviable que cuando no esté permitida la revisión de fondo pueda el juzgador traer a colación cuestiones jurídicas que no han sido debatidas por las partes y que hubieran podido repercutir sobre el fondo. VIII. Comentarios sobre el Iura Novit Curia en sede arbitral. Dar un comentario completamente concluyente sobre este tema quizás sea demasiado complejo, dada la multiplicidad de enfoques y pareceres con respecto al mismo. Pero en la práctica arbitral, el comentario del Dr. Hundskoff es de muy difícil aplicación, más aún con los últimos controles y regulaciones por las que se quieren filtrar o eliminar malos o mediocres laudos, justamente, incluso un uso correcto del principio podría llevar el laudo arbitral a anulación, consiguientemente con la pérdida significativa de la reputación del “arbitro que dijo el derecho”. Por otro lado, tampoco podemos ser impermeables a la aplicación del mismo y expresar que su utilidad debería ser totalmente proscrita. Pues el tribunal arbitral, en el marco de las facultades que se le entregan para poder resolver una determinada controversia, en aras de poder aplicar mayor justicia no debería verse impedido de usar o aplicar argumentos o principios que no hayan sido desarrollados en el arbitraje, siempre y cuando pertenezca a su jurisdicción, guarde relación con el petitum,

causa petendi y obviamente no desvirtué lo pedido por las partes. Sin embargo, nosotros somos de la opinión de que debe desarrollarse un nuevo principio más acorde con la naturaleza contractual del arbitraje, pues en el marco de “decir el derecho”, corren el riesgo de quitarle el arbitraje a las partes y mostrarse parcializados (10). Pero ello no puede ser óbice para descartar por completo el principio, pues de callar los árbitros sobre el uso del mismo, se estaría entrando en un laudo con precisiones jurídicas erradas de las que no pudieron ser informadas las partes, violando derechos como el debido proceso y de acuerdo con algunos autores, el orden público. Pero al menos por ahora, concluimos que el uso irrestricto del principio puede devenir en que laudos apliquen y hagan uso de su fuerza para desconocer la voluntad de las partes, máxima cardinal en el arbitraje, causando que medios de hecho y de derecho puedan ser planteados por los árbitros, sin que las partes puedan ejercer en el momento determinado su derecho de contradicción de acuerdo nuevamente con el Dr. Lohman, quien para reforzar su argumento señala una sentencia suiza que expresa lo siguiente: “(…) las partes no pudieron prever que el tribunal arbitral pretextaría la referencia a una disposición que ninguna de las partes había encontrado determinante (…), para construir [el tribunal] un razonamiento jurídico muy lejano a las tesis que una y otra de las partes habían sostenido” sobre la terminación del contrato.” (11). Soslayar dicho argumento podría llevar a un incómodo recurso de anulación, que es justamente lo el arbitraje para efectos de eficiencia y probidad debe evitar. IX. Conclusión De manera muy suscinta, hemos escrito algunos pareceres con respecto a la aplicación de principios de carácter procesal al arbitraje, mostrando sus falencias y ventajas. Entre ramas del derecho no debe existir competencia sino integración y excepciones donde tenga que haberlas. Por ahora somos de la opinión que el

(9) Lohmann Luca De Tena, Guillermo. 2008 El aforismo iura novit curia y su posible aplicación en laudos arbitrales. En: Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión. El Arbitraje en el Perú y el mundo. Tomo I. Lima. p. 108 (10) Blackaby, Nigel y Chirinos, Ricardo. 2013 Consideraciones sobre la aplicación del principio iura novit curia en el arbitraje comercial internacional. En: Anuario Colombiano de Derecho Internacional. Vol. 6. pp. 77-93 (11)Lohmann Luca De Tena, Guillermo. op. cit. 106.

principio tal y como es aplicado en el proceso civil no puede ser materia de utilidad en un proceso arbitral, mucho menos en uno de carácter internacional donde el tribunal arbitral no tiene la opción de aplicar su propio derecho nacional, y donde es muy difícil la aplicación uniforme de principios. No se puede proteger a

las partes de su propia falta de defensa técnica ante pretensiones erróneas, probablemente el remedio sea peor que la enfermedad. Finalmente recordar que el árbitro no es un juez, aunque su mercado sigue siendo la justicia. El árbitro más que “decir el derecho”, debe resolver la controversia.

X. Referencias - Park, William W., “The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction” en: International Arbitration 2006: Back to Basics?. International Council for Commercial Arbitration. Congress Series. Number 13. France: Kluwer Law International. - Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, citado por José Antonio Silva Vallejo en el artículo VII del Título preliminar del nuevo Código Civil: llave maestra de la Teoría General del Derecho Civil y Procesal, en libro homenaje a José León Barandiarán, Cultura Cuzco, Lima, 1985. - Lorenzo Zolezzi Ibárcena. El Arbitraje y su aparente colisión con algunos principios y derechos de la función jurisdiccional. Libro de Ponencias del congreso Internacional de Arbitraje 2007.Estudio Mario Castillo Freyre. - Paolo del Águila Ruiz de Somocurcio. Comentarios a la Ley de Arbitraje, Carlos Alberto Soto Coaguila y Alfredo Bullard (Coordinadores).2011. Instituto Peruano del Arbitraje. - Oswaldo Hundskoff Exebio. Aplicación del Principio Iura Novit Curia en el Arbitraje. Revista Ius Et Praxis N° 44. 2013. - Ignacio Diez Picaso. Proceso Civil e Ideología. Juan Montero Aroca (Coordinador). Editorial Valencia.2006.

ENTREVISTA – Dr. Jorge Luis Gonzales Loli Sociedades tuvo la oportunidad de conversar con el Dr. Jorge Luis Gonzales Loli quien se desempeña como vice decano del Colegio de Abogados de Lima. En esta entrevista conversó acerca de sus inicios en el Derecho y sobre su labor como notario de Lima y como parte de la directiva del gremio de abogados más importantes del país.

¿Qué lo motivó a estudiar la carrera de Derecho? Bueno, en mi caso, tengo una familia que son o abogados o militares, siempre he tenido la vocación del tema jurídico y, bueno, debo confesar que en mi examen vocacional me salió 100 puntos definitivamente en eso. Así que, no obstante, que mi madre quería un médico en la familia, porque ya había muchos abogados, no hubo forma alguna de que pudiera deshacerlo. Siento que el Derecho es una vocación y no solo una forma de ganarse la vida, sino una forma de vivir. Usted realizó sus estudios superiores en la Universidad Nacional Federico Villareal, en esta casa de estudios, ¿qué docentes universitarios tuvieron una gran influencia en usted? Bueno, muchos, habían algunos muy buenos profesores; por ejemplo, en Derecho Penal, todos queríamos ser penalistas en segundo, tercer

ciclo, con el doctor Carlos Ricardo Cornejo; el doctor Luis Romero Zavala en Contratos; el doctor Reo en Acto Jurídico; Societario no era particularmente el “cord” principal de la Universidad, pues era más procesal, más civil, pero era un tema que siempre me interesó y, bueno, ya uno a través de la investigación, la doctrina lo venimos realizando. Guardo muy buenos recuerdos de la universidad igual que a San Marcos donde los alumnos ingresan con un proceso de selección bastante difícil, que existen talleres y que, en todo caso, es parte de una formación plural de toda la colectividad jurídica y que, bueno, como es mi alma máter la recuerdo con mucho cariño. Actualmente usted ejerce el cargo de vicedecano del Colegio de Abogados de Lima, ¿por qué decidió postular a dicho cargo? Creo que la actividad jurídica en el Perú tiene una gran fuerza, pero también una gran debilidad. Nuestra organización en el Colegio de Abogados de Lima es una entidad bicentenaria, con una

presencia importante en el país, pero que lamentablemente por la masificación de la profesión, por la existencia de diversos colegios y la necesidad de solo afiliarse en uno; en cualquier momento, devino en una pérdida de la relevancia de este colegio, además de una gestión, a veces, transparente que pudiera generar confianza, ser un vocero jurídico dentro de la sectorial de los aspectos jurídicos del país, poder efectuar una gestión al servicio de los agremiados y poder de alguna manera dar oportunidades; por ejemplo, a veces cosas tan sencillas que se pueden hacer en un colegio como dar un buscador jurídico gratuito que valdría 20 o 25 soles y dárselo gratuitamente porque hay una economía de escalas, poder hacer convenios con entidades internacionales para capacitación, buscar temas de bolsas de trabajo. Yo creo que el mejoramiento de la abogacía en su conjunto, el nivel de la abogacía, de lo que hace el profesional reúne contacto para todos, yo creo que el Colegio de Abogados de Lima debe tener un rol más preponderante. Ya estamos terminado la gestión, algunos de los temas se han podido avanzar, otros lo harán las gestiones que vengan, pero yo creo que siempre hay un compromiso. Nosotros como abogados no somos uno solo, no podemos solo dedicarnos a nuestro despacho y encerrarnos en una burbuja de cristal. Nuestro Derecho es importante y tenemos que cambiar muchas cosas y creo que el Colegio de Abogados podría ayudar a ello. Nos podría contar respecto al voto electrónico que se usará en las próximas elecciones en el Colegio de Abogados de Lima, ¿cómo se decidió usar esta forma de ejercer el voto? Hay dos clases de voto electrónico. Uno es un voto electrónico presencial que es el que se hace, por ejemplo, cuando hubo las elecciones presidenciales que uno iba y había unas casetas e ingresaba con unas computadoras, lo cual te permite un procedimiento mejor, pero el voto electrónico no presencial esta de acorde con la modernidad, con las transacciones en Internet, el mundo plano en el que ya no necesitas desplazarte porque se ha unificado y el tema, obviamente, era dar garantías. En primer lugar, está contemplado en nuestro estatuto. En éste se ve la posibilidad de un voto

no presencial y; en segundo lugar, nosotros teníamos un tema de desconfianza, porque, obviamente, más aun nosotros que somos ya de un milenio pasado, siempre se habla de un fraude electrónico, entonces verificamos que la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) tenía un servicio de voto electrónico no presencial, este voto electrónico implica que el procesamiento de datos lo va a hacer la misma ONPE, lo cual garantiza la transparencia, sin prejuicio del Comité Electoral que organiza eso. Además, esto se hace a través de una creación de contraseñas que se vienen dando, así como cuando uno recoge su contraseña en el banco, esta tiene que ser personal, ahí no se permitió que vaya con poder, ni siquiera notarial; simplemente tenía que realizarse personalmente porque se considera que es parte de la votación. Sobre esto último, tengo entendido que hasta el momento ya han recogido sus claves algo de 32,000 miembros hábiles de los 40,000 que conforman el total. Esto ha sido posible en un periodo muy breve, pues se hizo una campaña de difusión bastante amplia. Cabe mencionar que también verificamos que este tipo de votación ya había sido hecho en otras instituciones anteriores con bastante éxito y sin ningún problema, por la capacidad y seguridad, entenderá que los servidores de la ONPE tienen firewall, entre otros, lo cual es una fortaleza digital, entonces esto no le cuesta al CAL, hemos pagado obviamente los servicios que no está dando la ONPE. El fin de semana pasado se realizó las elecciones del Colegio Médico del Perú que tiene casi tantos agremiados o un poquito, quizás, más, porque es un colegio nacional; en cambio, nosotros somos de Lima. Nosotros tenemos 74,000 colegiados aproximadamente menos los miembros no activos, nos da un universo hábil de 42,000. Las elecciones del Colegio Médico se han dado con absoluta tranquilidad, los resultados se han obtenido en la tarde misma de realizarse, han votado a nivel de todo el Perú, obviamente, hay candidatos que tienen desconfianza. Este es un tema que organizo el Comité Electoral que es autónomo, pero yo lo veo con optimismo, porque también los abogados ingresemos a una forma ya más moderna, más práctica y mucho más, a veces, transparente; uno cree que el papelito, la ánfora y todo eso suele ser mejor; a veces, lo que es virtual tiene mayor exactitud y

tiene mayor posibilidad, sobre todo, de participación; había mucha gente que no votaba porque había una cola de ocho cuadras, eran un espectáculo increíble, las elecciones. Yo creo que iríamos avanzando por buen camino; además, también podemos comenzar porque algunas decisiones importantes en el CAL se puedan consultar en su momento a través de contraseñas digitales; hay una Asamblea de Delegados, pero a veces es muy importante también recurrir directamente a los agremiados. Uno de los requisitos para poder ejercer como abogado es la colegiatura; sin embargo, muchas veces se ha cuestionado su carácter de obligatoriedad, ¿cuál es su opinión al respecto? Yo creo que sí estoy de acuerdo con la obligatoriedad de la colegiatura por una cuestión muy clara: la obligatoriedad de la colegiatura nace de un tema ético, cuando una persona no tiene la obligación de colegiarse, simplemente la única sanción que va a tener es una sanción penal. Los colegios profesionales como entes constitucionalmente regulados, con autonomía, ejerce una función que permite el control del cumplimiento, no solo de aspectos delictivos, sino también éticos; por ejemplo, presentar escritos dilatorios, ruletear demandas para que lleguen a un juez, tener una visita con un cliente y después viene la otra parte y llevar el proceso, aunque no se haya aceptado el caso… el hecho de tener un conocimiento relevante ya es antiético, pero no son delitos. En ese sentido, debemos darnos cuenta que los colegios profesionales surgen, en primer lugar, para el control ético. Creo que los ejemplos que nos están dando ahora, este lamentable caso Odebrecht que trasciende a todos los partidos, a todas las actividades jurídicas y otras profesiones, nos demuestran que el control ético es importante, a mí me es absolutamente extraño que podamos plantear otra cuestión. De otro lado, que se debata respecto a cuánto cuesta la colegiatura, cuánto cuesta la incorporación, que si tiene que ser en un solo colegio o si esta colegiatura deba hacerse en un colegio nacional… esos son temas discutibles. Desde el punto de vista ético es una necesidad, todo país avanzado tiene eso y todo país requiere una moralización importantísima, no

solo en las autoridades jurisdiccionales, sino hasta en el mismo ejercicio de nuestra profesión. ¿Qué lo motivó a establecer su propia notaría? Dicen que uno no hace la vida, sino que la vida te va haciendo a ti mismo. Siempre me gustó mucho más el Derecho Civil y el Societario, por cierto, y cuando comencé a trabajar, mi primer trabajo en la vida fue titular pueblos jóvenes cuando tenía 18 años y estaba en tercer año de la universidad, empecé a practicar en el Ministerio de Vivienda y tenía ciertas facultades para hacer eso y me dediqué a ir a estos asentamiento humanos que, por ejemplo, quedan detrás de la Base Naval a hacer titulaciones y siempre el tema inmobiliario me vinculó con Derecho de los Contratos, Obligaciones, Reales. Llegué a ser asesor jurídico en el Ministerio a los 23 años de edad cuando recién había terminado la universidad, me dedicaba plenamente al área inmobiliaria y, de pronto, se presentó un concurso a la Superintendencia Nacional de Registros Públicos que era una institución que había estado muy venida a menos y que justo la habían cambiado y estaban recomenzando; no obstante, que yo tenía un cargo interesante, importante, de confianza me pareció una opción buena, un concurso bastante complicado, riguroso el trabajo como registrador de predios. Pasado los años, estuve ejerciendo como vocal del Tribunal Registral, en paralelo, estaba estudiando Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. Fíjese, el registrador ve muchos temas notariales, o sea, el califica los temas notariales, entonces yo tenía mucha relación con ello, el registro califica los defectos, pero es un constructor de los temas, si usted quiere hacer una empresa, registros va decirle más bien “oye, estos son los líos”, entonces el notario hace de alguna manera esa labor, que es semipública, porque hay una alegación del Estado, pero lo realizas privadamente. Aunque yo me sentía súper cómodo en registros, había llegado muy rápido al Tribunal Registral, a mí me pareció un tema interesante, un reto personal, porque yo era más académico que dedicado a la parte Empresarial y todo eso, que iba requerir más habilidades que yo sentía no tenerlas. Y pues sí, ya son 18 años que estoy en el notariado y realmente he encontrado una relación diferente de hacer las cosas directamente con las personas,

de que me encarguen sus proyectos, sus sueños y tener las dificultades con ellos y, bueno, también la responsabilidad que, a veces, tiene esta función, la que encuentro todavía más interesante. Si bien no fue lo que inicialmente tenía en mente, considero que ha sido algo que me ha llenado mucho la vida, obviamente, junto con la docencia. ¿Usted considera que se puede relacionar su maestría en Derecho Empresarial con la actividad notarial? Claro, porque, por ejemplo, mire, una de las grandes ramas de la actividad notarial es la formalización de contratos societarios desde una simple constitución de una sociedad, una fusión, una escisión hasta hacer un tema súper complicado, incluso yo convoco juntas de accionistas o de socios con la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, se certifican los libros principales, se ven las actas de apoderamiento. Es cierto que el notario no es, propiamente, totalmente el autor, pero, obviamente, hay una calificación de legalidad y un deseo de que los instrumentos que se formalizan en un despacho notarial sean inscritos, hasta se hablan de títulos valores, protestos; o sea, hay un montón de temas que podemos relacionarlo con eso. Entonces sí, la maestría me ayudó muchísimo, imagínese también los que hacen estructuración patrimonial, hubo un tiempo en que los notarios estuvimos a cargo de una delegación de esos temas; o sea, si hay bastante vinculación, lo que pasa es que la actividad notarial se vincula con casi todo: inmueble, familia, societario, vehículos; en verdad que en casi todo intervenimos. Hoy es posible constituir sociedades mediante la plataforma del “Sistema de Intermediación Digital (SID‐SUNARP)”, ¿qué impacto ha tenido dicha plataforma en el trabajo que realizan las notarías? Positivamente. En esta plataforma se realiza el pedido y se envía a la notaría. De alguna manera esto coadyuva un control. El hecho de utilizar el gobierno electrónico es ideal, aunque hay temas que tendrán que firmarse físicamente.

En algunos países se permite la constitución de sociedades mediante documento privado, mientras que en Perú es necesario la escritura pública ¿Cree que sería adecuado constituir sociedades mediante documento privado? Un documento privado tiene algunos problemas. En primer lugar, usted no garantiza la autoría. Imagine que está aportando a la sociedad un inmueble. En Perú lamentablemente hay una realidad: la falsificación. La constitución de sociedades tiene una fase registral cuyos requisitos a veces pueden ser excesivos. Es un tema que habría que ver. Pienso que podría señalarse que el registro solo revise ciertos temas. ¿Usted está a favor de la sociedad unipersonal? Sí. La EIRL es el segundo modelo empresarial más usado, pues la gente quiere hacer actividad empresarial independientemente, pero el solo hecho de no tener participaciones transferibles… Muchas personas vienen a mi despacho y quieren ser solo ellos, les explico de la EIRL y sus limitaciones y prefieren hacer una sociedad y poner familiares. Solo tendrían que modificarse dos o tres artículos de la Ley General de Sociedades (LGS), no es necesario más. Se tiene el concepto de que la sociedad es un negocio de dos, pero en realidad lo que la destaca es su modelo de negocios. ¿Considera que la LGS necesita modificaciones en materia registral? Creo que lo que pasa es que nunca se pensó el tema registral al realizar la LGS, no hay una uniformidad técnica. Por ejemplo, en la SRL la transferencia se formaliza por escritura pública y se inscribe en registros públicos. ¿Y si no está inscrita entonces no hay transferencia?, ¿es constitutiva de oponibilidad?, ¿el poder que no está revocado sigue siguiendo efecto frente a terceros?, ¿se protege al tercero societario? Según el Tribunal Registral si no está inscrita la participación de una SRL, registralmente sigue el socio anterior, yo no puedo asistir, a pesar de

tener la escritura, por no inscribirlo. La prenda de acciones, la oponibilidad de la transformación: se nota que el legislador no pensó en eso y por eso le dedica pocos artículos. ¿Nos podría dejar un mensaje para los lectores?

dando productos de mucha calidad, sigan con la iniciativa de buscar temas que están en la ley y los que no están, para ver a la LGS como un cuerpo práctico, sino como un tema doctrinal y de beneficio con la sociedad. Muchas gracias por la entrevista.

En primer lugar, felicitar al Grupo de Estudios Sociedades por su calidad y permanencia, viene

Noviembre 2016

Asesora: Dra. María Elena Guerra Cerrón Coordinador: Manuel de Jesús Acosta Delgado Grupo de Estudios SOCIEDADES -GES Coordinador: Manuel Humberto Cuya Fiestas Asistente: Nahomy Rojas Hidalgo Boletín Sociedades Teléfono: (+51) (01) 376-5192 e-mail: sociedades. perú@gmail.com Facebook: Boletin Sociedades Blog: https://boletinsociedades.com/ Perú - 2017