Boletín Sociedades - enero 2012 by SOCIEDADES

Ius et

® Iustitia

ociedades Boletín Sanmarquino de Derecho

MISIÓN: SOCIEDADES es el medio físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y eventos principalmente en materias vinculadas a la actividad empresarial, cuyo objeto es promover el interés por la investigación jurídica de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. VISIÓN: SOCIEDADES se dirige a su institucionalización como medio de difusión física y virtual de investigaciones jurídicas y a la consolidación de un espacio académico de primer nivel con vocación de fortalecimiento por el compromiso y trabajo de sus integrantes.

Publicación producida por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencia PolÍtica de la UNMSM.

PRESENTACIÓN

NOTICIA DEL MES

MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN Docente

INVESTIGACIÓN EXPLORATORIA ACERCA DE LOS VALORES NEGOCIABLES El complemento a toda formación universitaria es la investigación científica y el primer paso es realizar una investigación exploratoria sobre temas relevantes, ello con el propósito de conocer aspectos básicos de los mismos. De enero a marzo, SOCIEDADES da a conocer la investigación exploratoria que han realizado alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho de la UNMSM acerca de los valores negociables contenidos en la Ley de Títulos Valores: Ley 27287. Comenzando por el concepto de Derecho cambiario y la importancia de los principios cambiarios, se desarrollan cada uno de los valores negociables. Acompañan a la investigación exploratoria las opiniones de docentes especialistas en la materia. Esta investigación exploratoria es un alcance general, es la base que puede dar paso a la amplia investigación científica en la cual se deberá identificar un problema, señalar los objetivos y formular la hipótesis, para finalmente determinar el diseño metodológico que puede ser descriptivo, correlacional o explicativo, dependiendo del interés del investigador.

¡NO QUEREMOS TOMAR LA S.O.P.A! Fuente: Reuters

Escribe:

BETETA CARRASCO, Danae Abril. ¿Quién no escuchó alguna vez: ¡Hijo, toma la sopa!, en señal de obligación a ingerir el primer plato del medio día?, pues estoy segura que si le explicamos a todas esas madres de lo que hoy se trata la S.O.P.A, ni ellas quisieran ingerirla. Stop Online Piracy Act -Cese a la piratería en línea–, proyecto de ley estadounidense presentada por Lamar Smith en octubre del 2011 que ha creado conmoción a nivel mundial y ha visto peligrar al imperio más grande que jamás se vio: INTERNET junto a sus emperadores GOOGLE, WIKIPEDIA, FACEBOOK, TWITTER, la difunta página MEGAUPLOAD, entre otras páginas de descarga que tienen numerosas visitas, que en señal de protesta han manifestado su rechazo mediante un apagón virtual. Explicaremos de qué se trata esta ley en la siguiente página….

ESPECIAL SOCIEDADES - enero a marzo 2012 En esta edición de SOCIEDADES ofrecemos a los lectores la primera parte del Especial sobre Valores Negociables que esperamos sea de mucha utilidad para la comunidad universitaria y jurídica en general. Se desarrollan los principales instrumentos que forman parte del conjunto cambiario que podemos usar y que la Ley de Títulos Valores y algunas normas modificatorias regulan. Los trabajos se complementan con las opiniones de reconocidos abogados y docentes como: Oswaldo Hundskopf Exebio, Ulises Montoya Alberti, Rolando Castellares Aguilar, José Palma Navea, Hernando Montoya Alberti y Hernán Figueroa Bustamante.

LA CÁTEDRA ESCRIBE: LA RELACIÓN CAMBIARIA Y LOS PRINCIPIOS CAMBIARIOS

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LETRA DE CAMBIO Y PAGARÉ

EL CHEQUE

Escriben: p. 05 LLOSA ALCÁNTARA, Angélica María. ACOSTA DELGADO, Manuel de J. Diferencia entre la relación causal y la relación cambiaria como obligaciones de distinta naturaleza y función.

Escribe: p. 14 VILLAVICENCIO MIRANDA, Susan. La letra de cambio es el título valor por excelencia, constituyendo así como el instrumento de mayor utilización en las operaciones comerciales y ﬁnancieras...

Escribe: p. 22 ACOSTA DELGADO, Manuel de J. El cheque es uno de los títulos valores fundamentales de la sistemática cambiaria por medio del cual se puede agilizar el pago de deudas sin portar dinero en efectivo...

LA FACTURA CONFORMADA: ¿una regulación eﬁciente?

CERTIFICADO BANCARIO EN MONEDA EXTRANJERA Y EN MONEDA NACIONAL

EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y LA CARTA PORTE

Escribe: p. 28 Rosa V. Laurente. La factura conformada ha recibido diversas denominaciones en el Derecho comparado. Así, duplicatta es como la llaman en Brasil...

Edición: enero 2012.

Escribe: p. 35 ARPE LIVAQUE, Kony Carol. Los certiﬁcados bancarios son títulos valores de contenido crediticio que emiten únicamente las empresas del sistema ﬁnanciero nacional contra la entrega de...

Escribe: p. 43 MALAVER AYALA, Pamela. La Carta de Porte y Conocimiento de Embarque son títulos de crédito de representación; es decir, título de crédito representativo de productos o mercaderías...

Teléfono: (+51) (01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com

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”boletin sociedades”.

Continúa de la noticia del mes...

¡NO QUEREMOS TOMAR LA S.O.P.A.!

Escribe: BETETA CARRASCO, Danae Abril. Estudiante de 4to Año de Derecho - UNMSM

La llamada “LEY S.O.P.A.”1 La controvertida Ley S.O.P.A. o Stop Online Piracy Act que en su traducción en español significa CESE A LA PIRATERÍA EN LÍNEA fue propuesta por el congresista republicano Lamar Smith en el mes de octubre del 2011. En un inicio lo que parecía una alternativa eficiente para combatir la piratería virtual –que a decir verdad cada vez es más grande– se volvió, de consolidarse como ley, una estaca directa al corazón para los gigantes cibernéticos de Internet y una de las iniciativas legislativas más impopulares impulsadas por la legislación estadounidense en los últimos años. Y es que esta ley lo que pretende es combatir agresivamente la difusión no autorizada de material protegido con copyright a través de la red de redes, impidiendo el acceso a las páginas que facilitan la descarga de contenidos piratas retirándola de los servidores, censurándolas de los buscadores y obligando a los proveedores de Internet a bloquearlas para los internautas. ¿NOS OLVIDAREMOS ENTONCES DEL FAMOSO LUGAR DE DESCARGAS GRATUITAS: ARES, O DE LAS PELÍCULAS ON LINE, EN FIN DE INNUMERABLES LUGARES QUE NOS PERMITEN VISUALIZAR PELÍCULAS EN LA RED, DESCARGAR LOS HITS DEL

MOMENTO, VER LOS ARTISTAS FAVORITOS?

VIDEOS

NUESTROS

Es algo que probablemente sucedería de aprobarse esta propuesta, la distribución de copias ilegales también sería castigada y se restringiría el acceso a páginas que contengan producciones protegidas por los derechos de autor. Erick Iriarte, abogado especialista en temas informáticos del Estudio Iriarte & Asociados, explicó a El Comercio, que lo que la ley SOPA pretende “es regular el entorno digital y proteger a la industria de contenido, específicamente del contenido que no es creado en la red. Sin embargo, esa norma choca con todo el contenido que es creado en línea por millones y millones de usuarios”2. ¿Protección o fundamentales?

vulneración

derechos

Teniendo en cuenta el contenido de la propuesta, se buscaría proteger los derechos de autor, pero a su vez restringe el acceso a diversas páginas y el bloqueo por parte de los servidores, lo que generaría en buena cuenta el recorte del derecho constitucional a la libertad de elegir, al derecho a la información, al derecho al acceso de información virtual. APAGÓN CIBERNÉTICO como muro de contención

Opinión a partir del artículo de EL COMERCIO, “SOPA y PIPA, los proyectos de ley que enfurecen a los gigantes de Internet” en http://elcomercio.pe/tecnologia/1362052/noticia-sopapipa-proyectos-ley-que-enfurecen-gigantes-internet, martes 17 de enero de 2012.

http://elcomercio.pe/tecnologia/1362052/noticia-sopapipa-proyectos-ley-que-enfurecen-gigantes-internet

Contra la propuesta, gigantes cibernéticos como Google, Yahoo, Twitter y Facebook se opusieron a ella y amenazaron con paralizar sus operaciones el 18 de enero, a manera de protesta en contra de esta normativa que facultaría al Departamento de Justicia a exigirles el bloqueo de sitios que considere ilegales.

Según la acusación, Megaupload ha ganado más de US$ 175 millones de manera ilegal a través de los ingresos por publicidad y venta de membresías premium3.

En la protesta del miércoles 18 de enero en la red, Wikipedia puso en su sitio “Imagine un mundo sin conocimiento libre” y anunció que dará pelea.

El republicano Lamar Smith, principal impulsor de la ley antipiratería denominada SOPA, ha comunicado que retiró del Congreso estadounidense la impopular iniciativa legislativa “hasta que haya un acuerdo más amplio sobre cómo solucionar” este problema.

“Internet es la herramienta más poderosa que tenemos para crear un mundo más abierto y conectado. No podemos permitir leyes mal pensadas en el camino del desarrollo de Internet”, escribió Zuckerberg en la red social. “Facebook se opone a SOPA y PIPA y continuaremos siendo contrarios a cualquier ley que se oponga o perjudique Internet”, añadió. CIERRE DE MEGAUPLOAD Megaupload fue una de las mayores páginas de la red para compartir archivos, para ser exactos, la septima más poderosa de Internet, se les acusa de violar leyes contra la piratería. Los fiscales federales dispusieron el cierre de una de las mayores páginas para compartir archivos a través de Internet, Megaupload, y acusaron a su fundador y allegados de violar las leyes contra la piratería, informó The Associated Press. La acusación fue revelada un día después de que numerosos sitios web cerraran como medida de protesta contra las dos propuestas legislativas SOPA y PIPA para tratar de impedir la piratería en línea de películas y programas de televisión con derechos de autor. El Departamento de Justicia emitió un comunicado en el que señala que Megaupload está acusada de ser una organización delincuencial por piratería masiva de todo tipo de obras protegidas con copyright. Indicó que Megaupload tiene más de mil millones de visitas, 150 millones de usuarios registrados y 50 millones de visitantes diarios, lo cual representa un cuarto por ciento del tráfico total de Internet.

RETIRO TEMPORAL DE DEBATE

“He oído hablar de los críticos y tomé en serio sus preocupaciones con respecto a la legislación propuesta para resolver el problema de la piratería en línea”, dijo Smith en un comunicado. “Está claro que tenemos que revisar el enfoque sobre la mejor manera de abordar el problema de los ladrones extranjeros que roban y venden invenciones estadounidenses y su productos”, añadió. El cambio de parecer de Smith ocurre luego del apagón de un numeroso grupo de páginas web a la que se sumó Wikipedia. Esta histórica protesta contó con el respaldo de sitios ampliamente visitados como Google y Facebook. Asimismo provocó que una veintena de congresistas que apoyaban la ley SOPA cambiaran de opinión al respecto. APRECIACIÓN FINAL Después de haber explicado de forma sucinta de lo que trata la Ley S.O.P.A. y cuáles han sido los efectos que ha causado la misma sin que haya sido publicada aún, nos lleva a la reflexión de que si bien es cierto los legisladores buscan en ocasiones contribuir a la protección de derechos, esta protección nunca se debe realizar en desmedro de los demás derechos fundamentales y el acceso a Internet de forma libre, en esta era se ha vuelto aunque suene dudoso, un derecho fundamental. Vale informarse un poco más sobre el tema y cada uno poder decir si quiere o no tomar la S.O.P.A. 3

Jueves 19 de enero de 2012 http://elcomercio.pe/tecnologia/1363040/noticiamegaupload-cerrada-justicia-estados-unidos-intervinopagina 3

ESPECIAL SOCIEDADES (primera parte)…

LOS VALORES NEGOCIABLES - LEY DE TÍTULOS VALORES

EL DERECHO CAMBIARIO Y SU IMPORTANCIA4 El Derecho cambiario es una rama del Derecho comercial que estudia y regula el fenómeno cambiario, es decir, la creación y desarrollo de los valores negociables que incorporan un derecho de crédito. Esta disciplina jurídica no siempre existió pues su objeto de regulación, la cambial, es conocida desde la baja Edad Media. En la Roma esclavista esta institución jurídica fue desconocida5 principalmente porque el ordenamiento jurídico de entonces estaba constituido por otras figuras que posibilitaban, de acuerdo a las necesidades de le época, la circulación o transmisión de los créditos, como por ejemplo, la cesión. Cuando el contexto económico romano creció, necesitó de nuevas herramientas menos “engorrosas” que la cesión y por ello que los títulos valores aparecieron para dotar de seguridad, facilidad6 y rapidez la transmisión de los derechos que incorporaban. Como escribiera Tulio Ascarelli, “Derecho incierto es derecho ineficaz, elemento perturbador de relaciones jurídicas”7, por ello que legislativamente se han realizado esfuerzos por tratar la materia cambiaria que actualmente en el Perú es regulada por la ley N° 27287, nueva Ley de Títulos Valores (LTV). Normativa que cuenta con una sistemática conformada por normas-reglas y normas-principios. Que prescriben el desenvolvimiento de la relación jurídica intersubjetiva de naturaleza cambiaria. En esta edición de SOCIEDADES ofrecemos a los lectores la primera parte del Especial sobre valores negociables que esperamos sea de mucha utilidad para la comunidad universitaria y jurídica en general. 4

ACOSTA DELGADO, Manuel de J./ LLOSA ALCÁNTARA, Angélica María. ASCARELLI, Tulio. Teoría general de los títulos de crédito. Trad. De Rene Cacheaux Sanabria. México: Editorial Jus, 1947. p. 04 6 BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. p. 619 7 ASCARELLI, Tulio. op. cit. pp. 04/05 5

LA RELACIÓN CAMBIARIA Y LOS PRINCIPIOS CAMBIARIOS Escriben: LLOSA ALCÁNTARA, Angélica María.8 ACOSTA DELGADO, Manuel de J.9 I. La relación jurídica intersubjetiva La relación cambiaria es a primeras luces una relación jurídica, qué duda cabe, por ello antes de tratar de dar una definición de la misma, es menester desarrollar el género: relación jurídica intersubjetiva; Freddy Escobar la define como “… un vínculo que une situaciones jurídicas subjetivas”10. Una situación jurídica subjetiva (en adelante SJS) es una creación dogmática que describe la posición abstracta – como toda creación jurídica- de un sujeto frente a otro u otros. Esta “posición” jurídica es producida por una valoración que hace el legislador de la norma jurídica que jerarquiza el interés en conexión a un bien11. “Las situaciones jurídicas subjetivas resumen la forma cómo las normas regulan las posibilidades de los diversos sujetos, en relación con los distintos bienes, de conformidad con la gradación que las propias normas buscan establecer entre los diferentes intereses de los sujetos”12. En ese orden de ideas, se evidencia que el propietario de una casa (bien) frente a su arrendatario se contraponen dos intereses en vinculación del bien; el del propietario: de percibir la renta mensual (basado en su derecho de crédito); el del arrendatario: el uso del bien por el pago de la renta mensual (basado en la obligación que tiene frente al arrendador). Ambos (arrendatario y arrendador) conforman individualmente una posición que se vinculan formando así una relación jurídica intersubjetiva. En doctrina se clasifican a las SJS en: -Situaciones de ventaja: aquellas tendientes a asegurar para su titular un resultado favorable13 o a determinar una preeminencia del interés de quien es su titular sobre el interés de otros sujetos14.

Estudiante de 4to año de la Facultad de Derecho y C.P. de la UNMSM. Estudiante de 4to año de la Facultad de Derecho y C.P. de la UNMSM y asistente de cátedra Derecho Comercial I en la UNMSM. 10 ESCOBAR ROZAS, Freddy. (1998) “Contribución al estudio de la relación jurídica intersubjetiva”. En: Themis N° 38, Lima, p. 23 11 No olvidemos que el Derecho es un conjunto de normas que viabiliza la conducta humana: cada comportamiento humano es guiado por intereses los cuales para entrar en armonía con los intereses de otros sujetos deben haber pautas para que no colisione la vida social. 12 ROPPO, Vincenzo. “Situaciones y relaciones jurídicas”. En: LEÓN L., Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias. Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de estudiantes universitarios. Lima: Jurista Editores, 2007, p. 47 13 ZAMUDIO ESPINAL, Carlos. “Un equívoco más del Código Civil de 1984. La cesión de posición contractual: el efecto entre el cedente y cesionario”. En Revista Crítica de Derecho Privado, N° 01. Publicación del Taller José León Barandiaran. Lima: Grijley, 2007, p. 250 14 ROPPO, Vincenzo. op. cit. p. 47 Aunque Roppo prefiere hablar en este caso de situaciones jurídicas activas. Para el presente artículo seguiremos el nomen situaciones jurídicas de ventaja para esta clase de situaciones. 9

-Situaciones de desventaja: aquellas funcionalmente coordinadas a la obtención del resultado favorable para el titular de una situación de ventaja, y, por tanto impone un sacrificio para su titular. Así mismo, estas SJS pueden tener como características, el ser: -Situaciones activas: aquellas caracterizadas por un poder de obrar.15 -Situaciones inactivas: aquellas caracterizadas por un no poder obrar. Cuadro comparativo de las SJS:

VENTAJA

DESVENTAJA

Activa

-Derecho subjetivo (Ejm. El derecho de crédito y los derechos reales) -Derecho potestativo -Poder

Inactiva

-Expectativa

Activa

-Deber -Obligación

Inactiva

-Sujeción

De las SJS mencionadas solo definiremos aquellas que nos ayudarán a comprender el fenómeno cambiario de forma general. -Derecho subjetivo: según Freddy Escobar, “… es la facultad de obrar que se tiene para satisfacer un interés propio (…) dicha facultad puede entenderse como un ‘poder’ (entendido ese término en un sentido muy lato [general]) o en una pretensión. Lo primero ocurre cuando el titular del derecho subjetivo tiene la posibilidad de ejercer su interés mediante un comportamiento propio16. Lo segundo ocurre cuando el titular tiene que recurrir a un tercero para lograr dicha realización [por medio de una conducta ajena]”17. Siguiendo a Roppo18: -El deber: por medio de la cual se impide realizar comportamientos capaces de lesionar un derecho subjetivo ajeno de carácter general. Por ejemplo, el no tomar como suyo la propiedad de otro. -La obligación: que es un vínculo impuesto a la acción del titular (el obligado) en favor de un sujeto determinado (el acreedor). -La carga: situación de aquél que debe efectuar un determinado comportamiento si se quiere tener la posibilidad de utilizar alguna situación de ventaja suya porque las normas subordinan dicha posibilidad a la condición de que él realice tal comportamiento. Ejemplo, la carga de la prueba. -Poder jurídico: genérica posibilidad de obrar sobre la realidad jurídica a fin de obtener un resultado útil derivado de la modificación de la realidad jurídica. Por ejemplo el poder de reivindicar por medio del derecho de acción19.

Poder en su acepción como posibilidad de obrar del sujeto. Por ejemplo: las diferentes manifestaciones del derecho de propiedad como usar el bien. 17 ESCOBAR ROZAS, Freddy. (1998) “Derecho subjetivo: consideraciones en torno a su esencia y estructura”. En Ius et Veritas N° 16, Lima, junio. p. 298 18 ROPPO, Vincenzo. op. cit. pp. 48-55 19 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Citado por ZAMUDIO ESPINAL, Carlos. op. cit. p. 252 16

De ello evidenciamos que hay una pluralidad de SJS y por tanto, es falso indicar que en una relación jurídica intersubjetiva solo se puede vincular un derecho subjetivo con la situación de obligación. Siendo más exactos, lo que en realidad se vinculan son SJS de ventaja (activa o inactiva) con una SJS de desventaja (inactiva o activa)20. II. La relación jurídica intersubjetiva cambiaria En el presente artículo expondremos dos interpretaciones del fenómeno cambiario, ambas desde una perspectiva contractualista. La primera de ellas entiende a la relación cambiaria en fases. En su fase estática21 es aquella que surge a partir de un contrato definitivo representado por la emisión de un título valor, resultado éste (el contrato definitivo) de un contrato base (conocido en Derecho comercial como contrato causal). Siguiendo esta lógica; el contrato definitivo se celebraría entre los mismos sujetos que celebraron el contrato base y que son conocidos en el mundo del Derecho cambiario como emitente y destinatario. Así podríamos decir que sea cual fuere el contrato base celebrado entre las partes éste siempre seria -a su vez- un compromiso de contratar. Ahora bien, ¿compromiso de contratar qué?, o ¿celebrar qué? Pues simplemente de celebrar el contrato definitivo que no es otro que la emisión de un título valor. Si revisamos el 141422 y el 141523 del Código Civil veremos que no existe impedimento alguno para nuestra definición; ya que se cumple con todos los requisitos: se cuenta con un contrato base, un contrato final producto del primero y en el último contrato (final) se hallan presente por lo menos los elementos esenciales del contrato base. Así percibimos que efectivamente en el momento de la emisión de un título valor, en éste se hallan especificados los mismos sujetos que celebraron el negocio causal (e incluso nada obsta para que-analizado según el Derecho civil o el Derecho comercial y de darse el caso- el contrato final sea celebrado por los representantes que las partes decidan siempre y cuando tal acuerdo conste en el contrato base), el importe del título valor acordado en el contrato base, las firmas y el documento de identidad de los contratantes, el lugar y fecha de pago así como la fecha de la emisión y de acordarse alguna clausula especial en el contrato base con objeto que rija el devenir del título valor, entonces ésta deberá constar también en el título valor. Bajo esta lógica ante la injustificada negativa del contratante obligado a celebrar el contrato definitivo o emitir el título valor (por lo cual no existe todavía relación cambiaria) otorga a la otra parte (según el 1418 del Código Civil) alternativamente el derecho a: 1. Exigir judicialmente la celebración del contrato. 2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso habría lugar a la indemnización de daños y perjuicios. No obstante, todo aquello sería una definición parcial de lo que implica una relación cambiaria, pues hace falta hacer mención al concepto de relación cambiaria en su fase dinámica; vale decir, cuando el título valor circuló. Y es que en 20

ESCOBAR ROZAS, Freddy. (1998) “Contribución al estudio de la relación jurídica intersubjetiva”. En: Themis N° 38, Lima, pp. 27-28 21 La relación cambiaria en su fase estática alude a la etapa en la cual el título valor aun no circuló. No obstante, cabe recalcar que para ser tal, el título valor debe haber nacido para circular. 22 El art 1414 del Código Civil nos dice: “por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”. 23 El art 1415 del Código Civil dice: “el compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo”. 7

su fase dinámica se trata de una relación mucho más compleja y de la que podemos esbozar las principales características: -La relación cambiaria facilita el tráfico comercial mediante la transmisión del título valor (según la forma que establezca su ley de circulación). -La relación cambiaria se rige por la Ley de Títulos Valores o -dependiendo del caso- por la Ley del Mercado de Valores. -Tiene su origen en una relación causal, aunque es independiente de ésta. -La relación cambiaria nace con la emisión del título valor. -Tiene por objeto una prestación de contenido patrimonial y la satisfacción del derecho del beneficiario de aquella prestación. -Sus alcances están determinados según lo expresado en el título valor. -El título valor emitido y sin cobrar es prueba de la existencia de la relación cambiaria. -Se extingue con el cumplimiento de lo expresado en el título valor. La otra interpretación del fenómeno cambiario se basa en la perspectiva de su estructura interna y su funcionalidad en conexión con la relación base o causal. El fenómeno cambiario no nace de por sí, sino que tiene un fundamento que propicia la existencia de la relación cambiaria. Así cuando Liz y Marco convienen por medio de un contrato de compra-venta la transferencia de una casa a cambio del pago de una determinada suma de dinero que será pagada a un año de celebrado el contrato, convienen que el pago no se realice de inmediato, puede ser que el deudor (Marco) no tenga liquidez, sino que ello se haga en armadas. Para asegurar que el pago tenga mayor seguridad de cumplimiento –debido básicamente a la seguridad que otorga el Proceso Único de Ejecución ante el incumplimiento de la deuda cambiaria- se acuerda emitir cinco títulos valores (podría ser letras de cambio, etc.) que en conjunto representen la deuda contraída en el contrato de compra-venta y que serán cumplidos individualmente en un periodo proporcional a un año. De ello evidenciamos la existencia primero de dos acuerdos (contratos): la compra-venta y otro que es generador de la emisión de un título valor (al que la doctrina llama contrato de cambio o de entrega). Ambos acuerdos, como es lógico, generan a su vez dos relaciones jurídicas intersubjetivas sustantivas: la relación causal, fundamental o subyacente; y la relación cambiaria, secundaria o yuxtapuesta24. Analizando la estructura interna de cada relación se observa que cada una está conformada por distintas situaciones jurídicas subjetivas (SJS) pese a que en ambas relaciones, fácticamente hablando, sean los mismos intervinientes: Liz y Marco. El cuadro nos podrá ayudar a entender este fenómeno:

PARTES

RELACIÓN CAUSAL

RELACIÓN CAMBIARIA

SJS: derecho subje-tivo de naturaleza civil, que en el caso concreto es el dere-cho de crédito causal (derecho a que se le pague por la transferencia del inmueble).

SJS: derecho subjetivo de naturaleza cambiaria, que en el caso concreto es el derecho de crédito cambiario que se representa en el título valor.

LIZ Podrá ejercer el poder que se materializa en el derecho de acción causal, es decir la actuada en el proceso civil declara-tivo (conocimiento, abreviado o sumarísimo).

Con la carga de presentar el título valor para que pueda cobrar la deuda. Podrá ejercer el poder que se materializa en el derecho de acción cambiaria ante el incumplimiento

MONTOYA ALBERTI, Hernando. Problemas en la emisión de títulos valores. Enfoque jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 09 8

por medio del proceso único de ejecución.

MARCO

SJS: obligación de naturaleza civil, que en el caso concreto sería la deuda contraída (pago) por la transferencia del inmueble.

SJS: obligación de naturaleza cambiaria que en el caso concreto sería la deuda representada en el título valor. Con el derecho subjetivo de negarse a pagar el monto establecido en el título valor si quien se dice beneficiado no presenta el título valor en el momento de su cobro.

Ambas relaciones, pese a que estructuralmente son distintas, ellas están conectadas por el mismo fin económico: el satisfacer el negocio jurídico patrimonial que generó la emisión del documento cambiario, es decir, el pago a Liz por la venta del su inmueble. Por ello que en doctrina se diga que entre dichas relaciones jurídicas exista una doble relación25 por la que forzosamente deberá influir la una sobre la otra26: relación de concurrencia y de alternancia. Por la primera, porque tienden a producir el mismo fin económico o el mismo desplazamiento patrimonial; y de alternancia, ya que de lo contario el deudor pagaría dos veces y el segundo desplazamiento (el doble pago) quedaría injustificado27. Pese a lo anteriormente expuesto, y, analizando la LTV, debemos entender que ambas relaciones están abstraídas la una de la otra pero de diferentes formas. Así se dice que: “La abstracción supone en su sentido más rigurosamente técnico, que las vicisitudes de la causa [contrato de compra-venta] no afectan la validez y eficacia de la obligación cambiaria”, por tanto, el deudor cambiario no podrá oponer al beneficiario los medios de defensa fundados en la relación causal. Sin embargo, hay que tener cuidado en esto, puesto que hay que identificar dos momentos claves en el desarrollo de la cambial. Uno, cuando los sujetos de la relación cambiaria son los mismos que en la relación causal; y otro, cuando el título ha sido transferido hacia un tercero. En el segundo momento, cuando ha sido transferido28, la abstracción funciona a plenitud, pues el deudor cambiario no puede oponer los medios de defensa fundados en la relación causal que tuvo con el acreedor-transferente cuando el nuevo tenedor del documento exija el cumplimiento del derecho incorporado29. En el primer momento, esto es, cuando son los mismos sujetos, el ordenamiento jurídico le otorga la posibilidad al deudor cambiario de fundar su contradicción en base a la relación causal que tuvo con el acreedor cambiario30. Pareciera que aquí la abstracción se hubiese eliminado por completo, sin embargo, considero que sí está presente, solo que de manera potencial, puesto que pese a que la LTV le da esa prerrogativa al deudor cambiario, lo cierto es que en la realidad de los hechos también puede ocurrir que el deudor cambiario no oponga ningún medio de defensa en base a la relación causal, sino en base a la relación cambiaria31 y por tanto, abstraer su relación sin darse cuenta. 25

Usamos la palabra relación como sinónimo de vinculación, pero no en términos de relación jurídica intersubjetiva. ZURIMENDI ISLA, Aitor. Los fundamentos civiles del Derecho cambiario. Granada (España): Editorial Comares, 2004, p. 16 27 Ibidem. p. 09 28 El supuesto que vale aquí es el endoso. 29 A menos que este tercero haya obrado de mala fe. 30 Artículo 19.2 LTV. “El deudor también puede contradecir al tenedor del título valor, proponiendo las defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten procedentes, según la ley procesal.” (el subrayado es nuestro). 31 Las cuales están definidas en el artículo 19.1 de la LTV. 26

Como bien afirma ZURIMENDI: “La abstracción es una forma de relacionar dos obligaciones [prefiero decir relaciones jurídicas obligatorias para no confundirla con la situación jurídica ya explicada] diferentes aunque dirigidas a la satisfacción de un mismo interés económico, pero no la única posible”32. Sea cualquiera de las interpretaciones mencionadas, la distinción entre ambas relaciones no es vana pues se sostienen dos figuras muy importantes para el derecho cambiario: la acción cambiaria y la acción causal33, las cuales responden ante procesos judiciales distintos.

III. Principios cambiarios En doctrina el ordenamiento jurídico se clasifica en normas y definiciones34. Las normas a su vez se clasifican en reglas y principios. Los principios jurídicos en general, son enunciados que tienen como característica ser normas fundamentales y ser a la vez normas indeterminadas35. Son normas fundamentales porque se las considera como elementos esenciales que caracterizan a un sistema jurídico, dotándoles de un fundamento axiológico a una pluralidad de normas (sean reglas o principios) del sistema. Analizando el contenido o estructura de estos enunciados se evidencia que son indeterminados. Una norma jurídica está compuesta por 3 elementos: supuesto de hecho (SH), nexo y consecuencia jurídica (CJ). Tanto el SH como la CJ pueden tener dos particularidades: ser abiertas o cerradas. Se dice que son abiertas cuando parte del enunciado no establece de forma exhaustiva los hechos o consecuencias que pretende regular necesitando de otra norma que lo concretice o dejando esa tarea al juez. Son cerradas cuando ocurre todo lo contrario. En ese sentido, los principios jurídicos son normas indeterminadas puesto que tanto en el SH –caso de los principios en sentido estricto- como en la CJ -caso de los principios programáticos- son abiertos. Los principios cambiarios son un tipo especial de principios que fundamentan un sistema jurídico que regula los valores negociables y por tanto se convierten en enunciados base para la interpretación del contenido de las normas-regla del Derecho cambiario, que siendo indeterminables –de acuerdo a su estructura- son susceptibles de interpretación por el justiciable para cerrar su contenido en el caso concreto. Entre los principales principios cambiarios, tenemos: Incorporación: Según Lorenzo Mossa, los títulos de crédito son papeles o documentos que llevan en sí un valor económico o jurídico, porque el papel contiene un derecho o expresa una obligación o promesa formal y rigurosa. El valor no existe sin el documento. El valor no existe sino en cuanto el papel concentra en sí el derecho36; de manera que se hace una especie de fusión entre el sustrato material (documento) y el sustrato inmaterial (el derecho de crédito) haciéndose un único ente.

ZURIMENDI ISLA, Aitor. op. cit. p. 09 MONTOYA ALBERTI, Hernando. Op. Cit. p. 09 34 ATIENZA, Manuel; RUÍZ MANERO, Juan. “Sobre reglas y principios” En: Doxa Nº 10, 1991. p. 106 35 Ver ACOSTA DELGADO, Manuel de Jesús. “Importancia de los principios jurídicos en el Derecho cambiario” (2011) En: Sociedades, Boletín Sanmarquino de Derecho. Lima, noviembre, p. 16 36 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Los principios reguladores de los Títulos Valores”. En GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (compilador). Tratado de Derecho Mercantil. T. II. Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p. 85 33

En la LTV lo encontramos en el art. 1.1 cuando dice “Los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de Título Valor…” (El subrayado es nuestro). Literalidad: Broseta Pont nos dice al respecto “se refiere al contenido del título valor y viene a significar que la naturaleza, el ámbito y el contenido del derecho incorporado se delimitan exclusivamente por lo que se menciona en la escritura que consta en el documento…”37. De esa forma se entiende que lo que no consta textualmente del documento no existe para el Derecho. En la LTV lo encontramos en el “Artículo 4. Principio de literalidad. 4.1 El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y obligaciones contenidos en el título valor o, en su caso, en hoja adherida a él.”, a diferencia de los demás artículos analizados donde se entiende implícita la existencia del principio, observamos que es el único que tiene una referencia explícita en la LTV como principio regulador. Ejm. si el título valor fue aceptado por un monto de $200 dólares (aceptación que debe constar en el titulo valor); en el momento del cumplimiento no podrá exigirse el pago de más de $200 dólares pues esto no consta en el texto del documento por lo que no es relevante para el Derecho. Circulación: todo título valor está destinado a la circulación, es decir, los créditos pueden ser transferidos o endosados con el mínimo de inseguridad para los terceros adquirientes. En la LTV lo encontramos en el art. 1.1. “Los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de Título Valor, cuando estén destinados a la circulación…” (El subrayado es nuestro). Ejm. si luego de la emisión del título valor, el endosatario, a su vez, decide endosarlo; ésta operación será perfectamente válida ya que pone en marcha la naturaleza y fin de un título valor: la circulación. Legitimación: hace referencia a la circunstancia de legitimidad del sujeto titular de un derecho incorporado en título valor para exigir de su deudor el cumplimiento de la prestación contenida. Puede hablarse de legitimación activa (desde el aspecto activo del título de crédito38 o del acreedor) y de legitimación pasiva (desde el punto de vista del deudor). En la LTV lo encontramos en el 16.1 “El título valor debe ser presentado para exigir las prestaciones que en él se expresan, por quien según las reglas de su circulación resulte ser su tenedor legítimo, que además tiene la obligación de identificarse…” (El subrayado es nuestro). Formalidad: el título valor responde a formalidades prescritas por ley, de manera que, deben ser cumplidas para evitar la invalidez del documento. Existen formalidades esenciales y formalidades no esenciales. En la LTV lo encontramos regulado en el art. 1.1 “Los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de título valor, cuando estén destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza…” (El subrayado es nuestro). Ejm. si al emitir el documento el endosante no consignó su firma en él, y posteriormente algún beneficiario pretende hacer valer el título valor contra aquel endosante; no podrá hacerlo ya que la firma es un requisito formal esencial de todo título valor. Legalidad: según Elazar Albala, debe entenderse que los títulos valores solo la ley se puede autorizar su existencia y trascendencia jurídica39. En la LTV se regula en el art. 3 “La creación de nuevos títulos valores se hará por ley o por norma legal distinta en caso de existir autorización para el efecto emanada de la ley o conforme al Artículo 276 de la presente Ley.” (El subrayado es nuestro). Ejm. si un acreedor se pone de acuerdo con su deudor para la emisión de un documento crediticio, pero bajo una forma no contemplada por la ley sino que es una innovación de ambos sujetos, tal documento no será considerado título valor porque éstos solo son creados por ley. Autonomía: Broseta Pont no dice que “se refiere a la posición jurídica de los terceros futuros adquirientes del título valor, y consiste en el hecho de que el deudor-emisor del título no puede oponer al segundo y posteriores 37

BROSETA PONT, Manuel. op. cit. p. 623 Ibid. p. 620 39 ALBALA DA SILVA, Elazar (Compilador). Títulos Valores, material de lectura. Curso a distancia para magistrados. Lima: Academia de la Magistratura, p. 120. 38

poseedores excepciones personales que podría oponer al poseedor originario. Cada poseedor adquiere ex novo, como si lo fuera originariamente”40 porque se considera a cada relación cambiaria como distinta de la que precedió al endoso o transferencia del título. En la LTV lo encontramos en el art. 1.2. “Si le faltare alguno de los requisitos formales esenciales que le corresponda, el documento no tendrá carácter de título valor, quedando a salvo los efectos del acto jurídico a los que hubiere dado origen su emisión o transferencia“(El subrayado es nuestro). Abstracción: se entiende que el documento no explica la causa que le dio origen debido a que hay una desvinculación jurídica de la causa (relación causal) que motivó la emisión del título valor: son documentos sin historia41. La invalidez de la relación causal no afecta la relación cambiaria y sucesivos endosos. Buena fe: las relaciones establecidas entre los sujetos deben basarse en la creencia de que todos están actuando en forma sincera y correcta, lo cual debe ser guía de actuación no solo al emitir el título valor sino que también en las transferencias que se haga de él. El derecho castiga al que actúa de mala fe. Solidaridad: se entiende que todos los que han participado en la creación y de las transferencias del título valor se hacen solidariamente obligados frente al último tenedor de buena fe, ello en protección del crédito que se le ha transferido y evitar el desprestigio del sistema cambiario. Hay que advertir que esta clasificación de los principios cambiarios no responde a un intento por desgajar los contenidos interpretativos del sistema cambiario, haciéndoles independientes los unos de los otros; sino solo por fines metodológicos para su fácil aprehensión cognoscitiva puesto que todos los principios están íntimamente conectados. Como lo menciona el maestro Ricardo Beaumont: “No podemos explicar la incorporación sin la literalidad; no podemos exponer la legitimación activa y pasiva sin la autonomía; no podemos tratar la formalidad o la exigencia de ciertos requisitos formales esenciales, sin la buena fe; no podemos tratar ninguna sin la circulación, centro, base y motor del Derecho cambiario; no podemos tratarlas ellas, sin la legalidad. La lectura del conjunto nos conduce a convicciones firmes y sólidas”42. IV. Conclusiones  Una relación jurídica intersubjetiva es una vinculación de dos situaciones jurídicas subjetivas (SJS de ventaja con una SJS de desventaja).  La relación cambiaria es una de las especies de la relación jurídica intersubjetiva y por tanto conformada por SJS de naturaleza también cambiaria de ventaja y desventaja.  Pese a que en ambas relaciones (causal y cambiaria) los sujetos intervinientes son los mismos, sus SJS no son iguales, sino que tienen diferente naturaleza y por tanto se someten a diferentes regulaciones (Derecho civil y Derecho cambiario). Entre la relación cambiaria y la relación causal existe una doble vinculación: de concurrencia y alternancia; pero coordinadas en función de un mismo interés económico: el satisfacer el negocio jurídico patrimonial causal el cual motivó la generación de un posterior acuerdo para la emisión del documento cambiario.  La abstracción, de la relación cambiaria hacia la relación causal, funciona como una forma de vincular a estas que, respondiendo a distintos momentos, se verificará a plenitud cuando no ha circulado el documento cambiario o estará presente de manera potencial de acuerdo al comportamiento jurídico del deudor cambiario cuando le sea requerido judicialmente el pago. Los principios jurídicos son enunciados que fundamentan un sistema jurídico, en el caso de los títulos valores, sustentan su existencia y desarrollo propiciando que la relación cambiaria cumpla con sus fines.  Estructuralmente, los principios cambiarios guardan iguales características que cualquier principio. Evidenciándose que en su mayoría son principios implícitos pues se deducen de algunas normas-regla presentes en la LTV. 

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BROSETA PONT, Manuel. op. cit. p. 624 Voto en discrepancia del Sr. Castillo La Rosa en la Casación Nº 1569-98/ Lima. En Beaumont Callirgos. op. cit. p. 87. 42 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Op. cit. p. 93 41

 Todos los principios están íntimamente conectados y, por tanto, son muy importantes para identificar las características de la emisión, desarrollo y extinción de la relación cambiaria y en su vinculación con la relación fundamental o subyacente. V. Bibliografía ACOSTA DELGADO, Manuel de Jesús. (2011) “Importancia de los principios jurídicos en el Derecho cambiario” En: Sociedades, Boletín Sanmarquino de Derecho. Lima, noviembre. ALBALA DA SILVA, Elazar (Compilador). Títulos Valores, material de lectura. Curso a distancia para magistrados. Lima: Academia de la Magistratura. ATIENZA, Manuel; RUÍZ MANERO, Juan. “Sobre reglas y principios” En: Doxa Nº 10, 1991. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Los principios reguladores de los Títulos Valores”. En GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (compilador). Tratado de Derecho Mercantil. T. II. Lima: Gaceta Jurídica, 2000. BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. ESCOBAR ROZAS, Freddy. (1998) “Contribución al estudio de la relación jurídica intersubjetiva”. En: Themis N° 38, Lima. ESCOBAR ROZAS, Freddy. (1998) “Derecho subjetivo: consideraciones en torno a su esencia y estructura”. En Ius et Veritas N° 16, Lima, junio. MONTOYA ALBERTI, Hernando. Problemas en la emisión de títulos valores. Enfoque jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica, 2009. ROPPO, Vincenzo. “Situaciones y relaciones jurídicas”. En: LEÓN L., Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias. Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de estudiantes universitarios. Lima: Jurista Editores, 2007. ZAMUDIO ESPINAL, Carlos. “Un equívoco más del Código Civil de 1984. La cesión de posición contractual: el efecto entre el cedente y cesionario”. En Revista Crítica de Derecho Privado, N° 01. Publicación del Taller José León Barandiaran. Lima: Grijley, 2007. ZURIMENDI ISLA, Aitor. Los fundamentos civiles del Derecho cambiario. Granada (España): Editorial Comares, 2004.

LETRA DE CAMBIO Y PAGARÉ

Escribe: VILLAVICENCIO MIRANDA, Susan. Alumna de 4to año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Qué duda cabe que actualmente los instrumentos crediticios por excelencia, sean los títulos valores. Su estructura nada compleja, su destino a la circulación y la certeza y seguridad del derecho que incorporan los han llevado a convertirse en los instrumentos más utilizados en las relaciones de intercambio desarrollas por los agentes del mercado. Tal es así, que uno de esos valores, es decir la letra de cambio, se ha encumbrado como el título valor por excelencia preferido en todos los sectores de la economía, pues permite la satisfacción de los intereses de la manera más simple. Por otro lado, el pagaré, otro título contenido en la Ley N 27287, nos muestra una estructura que también facilita las operaciones económicas de quienes la deseen utilizar; pues los libera, al igual que la letra de cambio, de adentrarse en el Sistema Financiero, que muchas veces, no cuenta con los mecanismos más idóneos que respondan a las expectativas de los actores del mercado. I. Letra de Cambio 1.1 Concepto Cuando se sostiene de manera reiterada que la letra de cambio es el título valor por excelencia, constituyendo por tal razón, el instrumento de mayor utilización en las operaciones comerciales y financieras de los agentes económicos, nos encontramos con su conceptualización de: 43

ORDEN INCONDICIONAL DE PAGO, que el girador le envía al girado , a través del propio título para que este pague a su 45 tenedor legítimo una suma de dinero determinada o determinable.

Este concepto permite avizorar que la letra de cambio debe tener, desde su origen, al menos un obligado, y ese es el girador, como responsable de la suerte que corra la orden de pago, que él emitió. De ahí que ante la falta de aceptación o de pago siempre sea posible exigir el pago al girador, conforme a las reglas de la solidaridad cambiaria.46 Pérez Vásquez señala ´´… el potencial económico de la letra de cambio se muestra en ese sentido inobjetable desde su emisión, pudiendo inclusive circular válidamente, aun sin conocer si será aceptada o no. Puede ser endosada sucesivamente sin necesidad de haber sido aceptada, pues llegado el momento de presentarla, si ella fuera rehusada, total o parcialmente, el tenedor del título tendrá acción cambiaria contra el girador y contra los demás suscriptores que no se hubiesen exonerado de responsabilidad. 1.2 Formas de girar la letra de cambio Conforme al artículo 122 de la Ley de Títulos Valores, la letra de cambio puede ser girada de las siguientes formas: 43

Girador: persona que emite el título valor. También se le denomina emitente, emisor o librador. Girado: es aquella persona señalada en el título valor para constituirse como el deudor principal. 45 Tenedor, beneficiario o tomador, es la persona señalada en el título como la facultada a recibir el pago de la prestación. 46 PÉREZ VÁSQUEZ, Cesar. Aceptación, vencimiento y pago de la letra de cambio, el protesto por falta de aceptación, acciones cambiarias y pago por intervención. Tratado de Derecho Mercantil. T II. Títulos Valores. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 436 44

a) A la orden del propio girador o de un tercero, significa que el girador reúne la doble calidad de librador y tomador de la letra de cambio. Caso por el cual, según el artículo 120.e el nombre de la persona a quien o la orden de quien debe hacerse el pago, puede sustituirse con la cláusula ´´a mí mismo´´ u otra equivalente. A la orden de un tercero, esquema por el cual la calidad de girador, girado y tomador recaen el sujetos distintos. b) A cargo de tercera persona, panorama en el cual, será el tercero designado el que tenga la facultad de aceptar la letra de cambio cuando llegado el momento se la presente el beneficiario de la misma. En este caso, la cambial tiene la forma de una orden de pago del librador al librado con responsabilidad subsidiaria de aquél si este último no la aceptase. c) A cargo del girador, aquí justamente el girador reúne la doble calidad de librador y librado. En este caso el librador emite a favor del tomador una promesa de pago personal. En este caso el artículo 122.c nos dice que no es necesario que el girador vuelva a firmarla como aceptante, la razón de esta disposición está en que la doble calidad de girador y girado se deduce directamente del propio documento, específicamente de los datos consignados en él. d) Por cuenta de un tercero, es un típico caso de representación en los actos cambiarios, con la observancia de que se deberá colocar el nombre de la persona legitimada para la aceptación y posterior pago de la obligación contenida en el tÍtulo valor. 1.3 Aceptación de la letra de cambio. Según el artículo 127.1 de la NLTV por la aceptación, el girado se obliga a pagar la letra de cambio al vencimiento, asumiendo la calidad de obligado principal. Conforme a tal disposición se nos muestra el panorama posterior a la aceptación es decir, sus efectos. Pero cabe preguntarnos ¿qué es la aceptación? La aceptación, como acto cambiario comporta que la letra de cambio que hasta ese momento contenía solo una orden de pago emitida por el girador, incorpora adicionalmente una declaración de voluntad del girado, aceptando pagarla a su vencimiento. Es mediante tal acto, que el aceptante de la cambial adquiere la calidad de sujeto fundamental de la relación cambiaria, por tanto, se convierte en el obligado principal que promete pagar la letra a su vencimiento, aunque sin descartar con ello la responsabilidad del girador, quien se mantendrá obligado subsidiariamente con los demás obligados frente al tenedor de la cambial. Por otro lado, para los demás obligados, es decir, endosantes y garantes, la trascendencia de la aceptación radica en que una vez aceptada, el tenedor queda obligado a esperar hasta el vencimiento para ver si la letra de cambio es efectivamente pagada. Es imprescindible anotar que la aceptación es un acto típico y exclusivo de la letra de cambio, su razón está en que la cambial nace como la orden de pago dirigida al girado, con la expectativa de que este la haya suya, con lo cual queda obligada a pagarla a su vencimiento. Por otra parte conforme al artículo 129 de la LTV, la aceptación es incondicional, es decir, no está sujeta a condición de ninguna naturaleza, pues caso contrario atentaría contra uno de los pilares que sostiene la utilidad socioeconómica de los títulos valores, esto es, la fluidez en el tráfico mercantil de las operaciones económicas. La incondicionalidad de la aceptación de la que nos habla el referido precepto legal no debe entenderse como la imposibilidad de aceptar parcialmente la obligación.

1.3.1 Sujetos de la aceptación a) Aceptación por el girado. Como lo dice Vivante47, por lo general quien acepta la letra de cambio es el girado. Sin embrago, cabe destacar que él no está obligado a aceptar la letra aun cuando pueda tener, extra cambiariamente, algún compromiso con el girador en virtud del cual éste se hubiera decidirla a girarla a cargo suyo. Creemos que la idea del profesor Vivante encuentra fundamento en el principio de abstracción el cual direcciona la emisión, vida y cumplimiento de las obligaciones cambiarias, el mismo que traza una línea divisoria entre el significado de una relación cambiaria y una relación causal que pudio dar origen a la primera. Siguiendo con el acápite, si el girado acepta la letra de cambio asumirá la condición de obligado principal de la relación cambiaria y procederá contra él y sus garantes la acción directa. b) Aceptación por un interviniente. En defecto que el girado no aceptase de la letra de cambio, lo podrá hacer un interviniente, en cuyo caso hablaremos de aceptación por intervención. Ésta se asemeja a la aceptación hecha por el girado en cuanto suspende el ejercicio de las acciones cambiarias antes del vencimiento. Pero se diferencia por el hecho de que la aceptación por el girado lo convierte en obligado principal. Por el contrario quien acepta una letra de cambio por intervención se obliga por cuenta de uno de los sujetos que ya participó en la relación cambiaria, y en consecuencia, los efectos liberatorios del pago que realice dependerá por cuenta de quien lo realizó. Por otro lado es de mencionar que la aceptación por intervención puede ser hecha por:  Por una persona cuyo nombre ha sido indicado expresamente en la letra de cambio, art. 149 LTV..  Por una persona que sin estar expresamente indicada en la cambial decide aceptarla con lo que evita que el tenedor proteste la letra por falta de aceptación. El efecto inmediato de que el interventor acepte la cambial es que él responderá ante el tenedor, así como ante los endosantes posteriores a la persona por cuenta de quien ha intervenido. 1.4 Situaciones que pueden tener cabida ante la presentación de la letra de cambio para su aceptación a) Aceptación total de la letra de cambio, mediante ésta el aceptante se compromete a pagar el íntegro del monto al vencimiento y obliga, de esa manera, al tenedor a esperar hasta ese momento para que presente nuevamente la letra de cambio, esta vez para su cobro. b) Aceptación parcial de la letra de cambio, si se produce ésta el aceptante quedará obligado a pagar únicamente el importe por el cual, acepta la letra de cambio. Por el saldo, el tenedor puede solicitar el protesto por falta de aceptación total. Con ello podrá iniciar antes del vencimiento, la acción cambiaria directa contra el girador y sus garantes y la acción de regreso contra los demás obligados, pero únicamente para cobrar la parte no aceptada de la cambial. c) Solicitud de una segunda presentación de la letra de cambio para su aceptación, según el art. 133 el girado puede pedir que la letra de cambio sea presentada por segunda vez para su aceptación al día hábil siguiente de la primera presentación. Comentando este artículo los profesores Montoya Alberti48 dice “que por la forma que está redactado el artículo, a pesar de la solicitud del girado para que se le presente nuevamente el documento, el tenedor podría hacer caso omiso de ella y proseguir adelante con el protesto por falta de aceptación, sin que el girado pueda detenerlo (…)”. 1.4.1 Rechazo de la aceptación, panorama nada positivo para el girador y sus garantes pues asumirá automáticamente la condición de obligados principales. Pues ante la negativa del girado de aceptar la cambial el 47

VIVANTE, Cesar. Tratado de Derecho Mercantil. Reus. Quinta Edición. Madrid. p. 317 MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. 6ta ed. Lima: Grijley, 2001. p. 529 48

tenedor está facultado para solicitar el protesto por falta de aceptación y la consiguiente posibilidad de iniciar las accione cambiarias antes del vencimiento. El protesto por falta de aceptación49 procede cuando la presentación para la aceptación ha sido infructuosa… Dicho protesto busca dejar constancia de que el girado no ha aceptado la orden de pago emitida por el girado. Por último, respecto a la cláusula de no protesto del artículo 81 ella no resulta aplicable al protesto por falta de aceptación, y si contrariamente aquella se encontrara presente deberá considerarse como no puesta. 1.5 Acciones cambiarias en la letra de cambio El glosario de la NLTV define a la acción derivada del título valor como la “pretensión o derecho cambiario que confiere el valor en título o en anotación en cuenta a su legítimo tenedor o titular, (…) que le permiten exigir el cumplimiento o pago de los derechos patrimoniales que dichos valores representen…”. Las acciones cambiarias reconocidas por nuestra ley son: directa, de regreso y de ulterior regreso. a) Acción directa. La ejerce el tenedor legítimo contra el obligado principal y sus garantes (aval y fiador). El plazo para ejercerlas es de 3 años. 1.- Acción directa antes el vencimiento, el supuesto para su procedencia es la falta de aceptación la letra de cambio. Situación en la cual el girador asume la calidad de obligado principal. 2.- Acción directa después del vencimiento, procede cuando el aceptante que inicialmente se obligó al pago de la cambial no la pagó a su vencimiento o solo la paga parcialmente en cuyo caso procederá la acción directa contra la parte no pagada. b) Acción de regreso 1.- Acción de regreso antes del vencimiento, supuesto para su procedencia la falta de aceptación. Este a la vez lo podemos dividir en:  Falta de aceptación total, la acción de regreso del tenedor legítimo del título contra su inmediato endosante y los tenedores anteriores a él, así como contra los garantes de todos ellos, por el íntegro de la letra; pero no contra el girador y sus garantes contra quienes procede la acción directa.  Por falta de aceptación parcial, la acción de regreso del tenedor del documento procede contra su inmediato endosante y los tenedores anteriores a él, así como contra los garantes de todos ellos, pero solo por la parte de la letra no aceptada. 2.- Acción de regreso después del vencimiento, procede contra los deudores subsidiarios, salvo contra los endosantes que se hubiesen exonerado de responsabilidad cambiaria mediante cláusula expresa. c) Acción de ulterior regreso, panorama en el cual el deudor de regreso que pague la letra, tiene el derecho de exigir el reembolso de lo pagado a todos los obligados subsidiarios que hubiesen intervenido en la vida de a cambial, antes que él. El plazo para ejercer tal acción es de 6 meses desde la fecha en que se realizó el pago. 1.6 Formas de señalar el vencimiento de la letra de cambio Según el artículo 121 de la LTV, la letra de cambio para tener validez puede ser girada solamente:

Ley de Títulos Valores N. 27287 Artículo 147.1 “El protesto por falta de aceptación procede cuando se ha presentado infructuosamente la letra de cambio para la aceptación, dentro de los plazos fijados para ello conforme al Título Tercero de la presente Sección”. 17

 A fecha fija: es la forma de vencimiento más utilizada debido a la certeza que produce la consignación de una fecha específica del calendario.  A la vista: el vencimiento se produce el día que la letra es presentada al girado para su pago. Que la letra venza a la vista significa que su tenedor legítimo podrá presentarla al cobro en cualquier momento, dentro del plazo que se hubiere indicado en el título valor, o en su defecto, del plazo legal de un año a partir del giro50.  Vencimiento a cierto plazo desde la aceptación: tiene como requisito previo que la letra sea presentada al girado para su aceptación, pues a partir de esa fecha se podrá contabilizar el plazo de vencimiento. Si se presentase una aceptación parcial deberá respetarse el vencimiento estipulado para el pago de la parte pactada, el cual se determina tomando como punto de referencia la fecha en que se obtuvo el protesto por falta de aceptación.  A cierto plazo desde el giro: teniendo en cuenta que la indicación de la fecha de giro de la letra de cambio constituye un requisito esencial conforme al artículo 119.1, no será nada difícil calcular el vencimiento. Este se empezará a computar desde el día siguiente a la fecha de giro. 1.7 Pago de la letra de cambio El pago como momento cumbre en la vida de toda obligación, y más aún en las de tipo cambiaria, es el medio perfecto para extinguirlas. A diferencia del pago en las obligaciones civiles, el pago en el derecho cambiario permite ser realizado de manera parcial, por lo que no se le puede impedir al deudor a efectuarlo, pues tal pago beneficiará a los demás suscriptores del título valor, quienes se verán liberados de su obligación en la misma proporción en que se efectúe dicho pago, subsistiendo su obligación por el saldo. Respecto al lugar de pago la NLTV, nos dice que la letra puede ser presentada para su pago en un lugar o domicilio físico señalado en el cuerpo del título valor; o ser pagada mediante cargo en una cuenta del Sistema Financiero. En este caso la letra deberá ser presentada por el tenedor ante la referida empresa para que esta, previa verificación de que cuenta con la autorización del titular de la cuenta, proceda a pagar. 1.7.1 Efectos del pago: dependerán de quien realice el pago, veamos:51  Si es el girado-aceptante quien realiza el pago por su condición de obligado principal, quedarán liberados todos los suscriptores del documento incluido el girador.  Si es el garante del obligado principal quien realiza el pago se liberarán todos menos el obligado principal frente a quien el garante que pagó podrá reclamar el pago hecho por él.  Si el pago lo realiza el endosatario inmediatamente anterior al tenedor legítimo, el que pagó todavía podrá exigir el reembolso de lo pagado al girado-aceptante así como a los suscriptores anteriores a él incluido el girador y los garantes de todos ellos vía acción de ulterior regreso.  Si el pago lo realiza el girador se liberan todos los suscriptores del documento posteriores a él menos el obligado principal y sus garantes contra quienes puede accionar cambiariamente para que le paguen.

II. El pagaré 2.1 Concepto Si partimos de la literalidad del artículo 158.1.c de la LTV, se definirá a la misma como UNA PROMESA INCONDICIONAL DE PAGAR una cantidad determinada de dinero en el plazo señalado en el título, a favor de determinada persona y siendo un título a la “orden”, siendo transmisible por endoso. Como tal puede ser entendida como una promesa directa, unilateral y obligatoria de un hecho propio, es decir, la prestación dineraria.

PÉREZ VÁSQUEZ, Cesar. op. cit. p. 464 Ibídem. p. 476

2.2 Sujetos intervinientes en el pagaré:  El emitente del título, una persona natural o jurídica. En su calidad de obligado principal asume las mismas obligaciones que el aceptante de una letra de cambio teniendo el tenedor acción directa contra él y sus garantes.  El beneficiario o tenedor, es aquél a cuya orden debe hacerse el pago de la suma de dinero estipulada en el pagaré. Siempre se tratará de una persona determinada, no pudiendo emitirse al portador. 2.3 Contenido del pagaré. El pagare deberá contener:  La denominación de pagaré.  La indicación del lugar y fecha de su emisión.  La promesa incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinable de éste, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente admitidos.  El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago.  La indicación de su vencimiento único o de los vencimientos parciales en los casos señalados en el siguiente párrafo.  La indicación del lugar de pago.  El nombre, el número del documento oficial de identidad y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal. 2.4 Formas de señalar el vencimiento. El vencimiento del pagaré puede indicarse de las siguientes formas: (no pasamos a explicar cada forma, pues ellas han sido desarrolladas en el punto 1.6 supra relativo a la letra de cambio).  A fecha o fechas de vencimiento, según se trata de pago único de su importe o de pago en armadas o cuotas.  A la vista. No pasamos a explicar esta, modalidad.  A cierto plazo o plazos desde su emisión, según se trate de pago único de su importe o de pago en armadas. Por último, habrá que tener en cuenta, que la estructura y desarrollo legislativo del pagaré, es muy similar a la letra de cambio. Razón de esto es lo que preceptúa el artículo 162 de la LTV, que al pie de la letra sostiene: son de aplicación al pagaré en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la letra de cambio. III. Conclusiones 3.1 La letra de cambio como instrumento crediticio, incorpora desde su emisión una orden incondicional de pago que el girador le envía al girado, a través de la propia cambial, para que éste pague a su tenedor la suma allí estipulada. 3.2 La letra de cambio por su propia estructura como orden incondicional de pago, incorpora la necesidad de que ella sea presentada, vencido el plazo, ante el girado, que mediante una manifestación de voluntad haga suya la obligación de pago contenida en la cambial. 3.3 Dicha manifestación de voluntad, llevada a cabo mediante la aceptación, y ésta como acto cambiario, convierte al girado aceptante en el obligado principal de la relación cambiaria ahora establecida. Sin embargo, hay que tener en cuenta que si bien la aceptación es un acto importante en la vida de la letra de cambio no condiciona su existencia, y mucho menos su eficacia, pues ante la resistencia a la aceptación, igual habrá un deudor u obligado que responderá por la prestación debida, este es el girador. 3.4 Ante la negativa a la aceptación de la letra de cambio, la consecuencia inmediata, a favor del tenedor legítimo del título, será ejercer (antes del vencimiento) las acciones cambiarias derivadas del título. Esto mediante el protesto por falta de aceptación. 19

3.5 El pagaré como valor crediticio regulado en nuestra Ley N 27287, es el título de mayor utilización, después de la letra de cambio, para las transacciones económico-financieras, que desean desarrollar los agentes económicos; pues proporcionan además, de la seguridad en el derecho allí incorporado, la agilidad que tales transacciones requieren. 3.6 El pagaré, a diferencia de la letra de cambio, tiene una estructura de formación distinta, pues comporta una promesa de pago del emisor a favor del beneficiario de la misma; por tal razón la aceptación, como acto cambiario, está excluida en el pagaré. 3.7 Tal título valor admite su emisión solo a la orden de determinada persona, excluyéndose, por tanto, su emisión al portador, pues se necesita tener certeza, desde el comienzo, de quién es la persona legitimada a recibir el pago contenido en el documento. IV. Bibliografía. MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. 6ta ed. Lima: Grijley, 2001. Tratado de Derecho Mercantil. T II. Títulos Valores. Lima: Gaceta Jurídica, 2003 VIVANTE, Cesar. Tratado de Derecho Mercantil. 5ta ed. Madrid: Reus.

OPINIÓN Dr. ULISES MONTOYA ALBERTI ¿Qué nos puede decir de la letra? La letra de cambio es un título valor en la que intervienen tres partes, el girador, el girado, y el beneficiario. El girado al aceptar por disposición del girador el pago al beneficiario o tenedor se convierte en el obligado principal al pago. Sin embargo, puede intervenir también solo dos partes al permitirse que la letra se gire a nombre del propio girador. A la letra de cambio se le considera como el primer título valor, lo que determina que en ella se conjuguen los principios que rigen hoy día a los títulos valores, como la literalidad, la incorporación del derecho en el documento, la transferencia mediante el endoso, etc. ¿Cuál es su utilidad? La utilidad es que siendo un título de crédito y gozando del endoso permite la circulación de la riqueza. Así mismo, permite triangular una operación, al ordenar que quien me debe dinero, mi deudor, no pague sino lo haga a un tercero a quien designo y de quien que es mi acreedor. La letra además puede ser un instrumento financiero, en razón que el tenedor de esta puede descontarla obteniendo los recursos por anticipado. ¿Tiene alguna crítica o recomendación acerca de la letra? La recomendación sería, en lo que concierne al protesto, por falta de pago, en lugar que tenga que pactarse la cláusula de no protesto, lo que se pactaría será la cláusula de sí protesto. 20

El otro aspecto es que se permita el pago mediante cuotas o armadas tal como es hoy día para el pagaré, la factura conformada, la factura negociable, etc. ¿Qué nos puede decir del pagaré? Los principios aplicables a la letra de cambio son los mismos para el pagaré. En el pagaré se permite que se pueda mencionar la relación causal sin que el título pierda su carácter abstracto, además de su pago en cuotas o armadas y que solo intervengan dos partes en la relación primigenia. Por otra parte, si bien no corren los intereses compensatorios desde la fecha del inicio de la obligación, hasta la fecha de pago, en caso de incumplimiento se debería considerar un interés legal que se acumule al interés moratorio y compensatorio que corre a partir de la fecha del incumplimiento. ¿Cuál es su utilidad? Actualmente, el pagaré se utiliza, a diferencia de la letra de cambio, en los contratos de suministros o de obras en que el pago se realiza mediante una financiación que otorga el propio contratista o una entidad financiera, como título representativo de la deuda contraída, lo que a su vez puede ser materia de descuento. Es más frecuente utilizar el pagaré para que sea descontado que la letra de cambio. ¿Tiene alguna crítica o recomendación acerca del pagaré? La recomendación es el cuidado que se debe de tener cuando se suscribe los pagarés incompletos o llamados en blanco, a efecto de tomar las precauciones que dispone la ley, como copia del pagaré que se entrega, las instrucciones para su llenado, etc.

EL CHEQUE Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de J. Estudiante de 4to Año de la Facultad de Derecho y C.P. de la UNMSM. Asistente de cátedra Derecho Comercial I en la UNMSM.

El cheque es uno de los títulos valores, al igual que la letra de cambio y el pagaré, fundamentales de la sistemática cambiaria por medio del cual se puede agilizar el pago de deudas sin la necesidad de portar de dinero en efectivo derivando el pago al acreedor a una entidad autorizada del sistema financiero. Echaíz Moreno lo define como un documento “… que representa un derecho patrimonial del beneficiario, está destinado a la circulación y debe reunir ciertos requisitos formales esenciales. Supone una orden de pago, pues el cheque debe contener ‘la orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea en números, o en letras, o de ambas formas’, de modo tal que el banco girado recibe una orden de su cliente para el pago del cheque, la cual no podrá rehusar…”52. Si algo debemos resaltar es que el cheque responde a dos necesidades irreductibles53: a) La seguridad que significa no portar dinero en efectivo, lo cual reduce los riesgos de robo y asaltos. b) La necesidad de hacer uso del dinero guardado, sin tener que acudir a pedírselo a quien lo tiene, pues el dinero se encuentra depositado en un banco el cual realizará el pago al beneficiario cuando éste presente el cheque. En el Perú el cheque se reguló, inicialmente, en el Código de Comercio de 1902 en Libro Segundo “De los contratos especiales de comercio”, específicamente en la Sección “De los vales y pagarés a la orden y de los mandatos de pagos llamados cheques”. Posteriormente, la ley N° 16587, antigua Ley de Títulos Valores (1967), derogó el articulado normativo que reguló al cheque. Actualmente, es la ley N° 27287, nueva Ley de Títulos Valores (2000) en Libro Segundo, Sección Cuarta “El cheque” quien hace lo propio. 1.- Intervinientes Del fenómeno cambiario evidenciado en la emisión y cobro del cheque, siguiendo a DÁVALOS MEJÍA, se entiende que “existen tres relaciones jurídicas diferentes, pero complementarias: a) Una relación cambiaria entre librador [emisor o girador] y el beneficiario. b) Una relación puramente contractual entre el banco librado [girado] y su cliente (el librador). c) Una relación puramente circunstancial entre el beneficiario y el banco librado que no se deduce del interés que puedan tener el uno en el otro, sino de que es la única forma de cumplir un contrato (por parte del banco) y poder cobrar la cantidad debida (por parte del beneficiario); circunstancia que es coincidente, para los dos, en tiempo y espacio” 54.

ECHAÍZ MORENO, Daniel (2010). “Tratamiento legal del cheque en el Perú”. En: Actualidad Jurídica N° 197, Lima, abril, p. 285. DÁVALOS MEJÍA, Carlos. “El cheque” en TORO LLANOS, Víctor. Derecho Comercial. Materiales de lectura. Lima: UNMSM, 2009, p. 546 54 Ibidem. p. 549/550. 53

Cabe indicar que el cheque, como también la letra de cambio, es uno de los títulos de crédito triangular, así llamado porque para su perfección requiere la participación de tres elementos personales55. Así, se evidencia la concurrencia de tres sujetos en la vida de un cheque: girador, beneficiario y banco-girador. a) GIRADOR: es la persona que gira (emite) el cheque, debiendo para ello ser titular de una cuenta corriente bancaria que cuente con fondos suficientes para cubrir el importe señalado en el título valor. El emisor será el obligado principal al pago del cheque, salvo que haya prescrito la acción cambiaria. b) BENEFICIARIO: o llamado también tenedor, es la persona a quien a su nombre se emite el cheque, el cual es el llamado a ir a la entidad bancaria para cobrar el monto escrito en el cheque. c) BANCO-GIRADOR: es el banco o empresa del sistema financiero que debe efectuar el pago del monto referido en el cheque –dinero que descontará de la cuenta bancaria del girador, el cual previamente a pactado un contrato de cuenta corriente bancaria. 2.- Contenido del cheque Según el artículo 174 de la LTV, el cheque debe contener: a) El número o código de identificación que le corresponde; b) La indicación del lugar y de la fecha de su emisión; c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea en números, o en letras, o de ambas formas; d) El nombre del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite, o la indicación que se hace al portador; e) El nombre y domicilio del banco a cuyo cargo se emite el Cheque; f) La indicación del lugar de pago; g) El nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal.

Fuente: GACETA JURÍDICA. Guía rápida de preguntas y respuestas sobre la Ley de Títulos Valores. Estudio preliminar por Oswaldo Hundskopf E. 4ta. ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2005. p. 189

El cheque se emite en formularios impresos, desglosables de talonarios numerados en serie o con claves que faciliten su reconocimiento y seguridad por parte de la entidad bancaria. Así mismo, estos talonarios pueden ser 55

Ibidem. p. 548 23

proporcionados por el propio banco o pueden ser creados por cada cliente previa conformidad con el banco girado. Una particularidad sobre el particular es que, a diferencia de letra de cambio o factura conformada56 donde existe formatos estandarizados, en el caso de los cheques no existen formatos consensuados y por tanto cada entidad establece su modelo de acuerdo a los requisitos legales supra detallados. 3.- Formas de girar un cheque El Cheque sólo puede ser girado: a) En favor de persona determinada, con la cláusula "a la orden" o sin ella. b) En favor de persona determinada, con la cláusula “no a la orden", "intransferible", "no negociable" u otra equivalente. c) Al portador, el cual llevará la cláusula “al portador”. d) A la orden del propio girador, lo cual deberá constar en el título valor prescindiéndose de la indicación del nombre del emitente-beneficiario, incluyéndose la cláusula “a mí mismo” u otra equivalente. En los casos a) y b), debe consignarse el nombre de la persona o personas determinadas en cuyo favor se emite el cheque. En los casos en que se emita el cheque en favor de dos o más personas con cláusula "y", su endoso o, en su caso, su pago, debe entenderse que el cobro será efectivo con la concurrencia de todas ellas; mientras que si se utilizan las cláusulas "y/o" u "o" se entenderá con cualquiera de ellas para su cobro o, si ocurriese, con la asistencia de todas juntas. A falta de estas cláusulas, se requerirá la concurrencia de todos los beneficiarios señalados en el título. Una persona jurídica puede ser beneficiaria de un cheque, pero no se podrá otorgar tal categoría a una pluralidad de personas jurídicas, salvo que sea para su abono en una cuenta bancaria cuyos titulares sean conjuntamente las mismas personas beneficiarias del cheque o que el cobeneficiario sea un banco. 4.- El incumplimiento del pago del cheque Ante el incumplimiento de la obligación cambiaria estipulada en el cheque, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, origina tres sanciones de diferente naturaleza: a) De orden ejecutivo cambiario: pues de no cumplirse con el pago debido a la falta de fondos en la cuenta bancaria del emisor cambiario, el beneficiario puede ejercer la acción directa sobre éste por medio del llamado Proceso Único de Ejecución (PUE). b) De orden penal: pues de evaluar el ánimo de engaño que tenga el emisor, nuestro ordenamiento tipifica el girar un cheque sin contar con los fondos en la cuenta bancaria como delito contra la confianza y la buena fe en los negocios: libramiento indebido. Así, el art. 215 del Código Penal describe está acción de la siguiente forma: "Artículo 215.- Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un Cheque, en los siguientes casos: 1) Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente; 2) Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago; 56

Los formatos estandarizados de la letra de cambio, el pagaré y la factura conformada fueron aprobados mediante Resolución SBS N° 680-2000. En el caso de la letra de cambio, el formato ha sufrido algunas modificaciones mediante la Resolución SBS N° 5590-2009. 24

3) Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente; 4) Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa; 5) Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del Cheque; 6) Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos. En los casos de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago. Con excepción del incisos 4) y 5), no procederá la acción penal, si el agente abona el monto total del Cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador." c) De orden administrativo: pues los bancos están obligados a cerrar las cuentas corrientes de quienes hubieran girado cheques sin fondos. La Superintendencia publica mensualmente la relación de cuentas bancarias cerradas. 5.- De los cheques especiales NOMBRE

CHEQUE CRUZADO

CHEQUE ABONO CUENTA

PARA EN

CHEQUE INTRANSFERIBLE

CHEQUE CERTIFICADO

CARACTERÍSTICAS Presenta en al anverso dos líneas paralelas. Finalidad: que sea un banco cualquiera (cruzamiento general) o un banco determinado (cruzamiento especial) quien cobre al banco girado el importe del cheque. El banco procurador a su vez deberá abonar en la cuenta del beneficiario o pagarle en efectivo el importe del cheque.

MODO DE TRANSFERENCIA

BASE LEGAL: LTV

Por endoso, salvo que exista cláusula que limite su circulación.

Art. 184 al art. 188

Lleva la cláusula “para abono en cuenta”. En el anverso del documento. Tiene por función evitar el pago en dinero en efectivo, por tanto el beneficiario deberá contar con una cuenta corriente de lo contario no podrá cobrarlo.

Lleva la cláusula “intransferible” o “no negociable” o su equivalente, la cual tiene carácter de irrevocable una vez puesta. Finalidad: prohibir totalmente su transferencia a terceros. Contiene una certificación o declaración del banco por medio de la cual éste hace saber que existen fondos suficientes para el cobro de la obligación si se presenta el cheque dentro del plazo fijado de la vigencia de la certificación. Esta certificación no es una aceptación, pues el banco no asume el carácter de obligado directo y principal del cheque. Tampoco es una aval, pues el banco no garantiza el pago, solo hace saber que existen los fondos depositados por el emisor. La certificación procede a pedido del girador o de

Art. 189

Se admite el endoso sólo a favor de bancos y únicamente para el efecto de su cobro en favor del beneficiario (endoso en procuración).

Art. 190

Art. 191 y art.192

CHEQUE GERENCIA

CHEQUE GIRO

CHEQUE GARANTIZADO

CHEQUE VIAJERO

CHEQUE DE PAGO DIFERIDO

cualquier tenedor. La certificación de fondos del emitente evitan que estos sean objeto de embargos: se constituyen en patrimonios de afectación, lo cual evitará que dichos fondos formen parte de la masa concursal (en caso de insolvencia del emisor o en caso el banco se disuelva o liquide), pues están destinados al pago exclusivo del cheque. Es aquel emitido por un banco a su propio cargo. El banco es a la vez girado y girador. Finalidad: darle a cualquier beneficiario seguridad plena sobre el pago. No requiere de protesto ni de formalidad sustitutoria para ejercitar la acción cambiaria. No pueden ser girados en favor de la propia empresa, ni al portador. Es un título valor emitido en favor de persona determinada y que llevan la cláusula “cheque giro”. Finalidad: facilitar el pago a personas que que se encuentran ubicadas en plazas distintas a la del emitente. No requiere de protesto ni de formalidad sustitutoria para ejercitar la acción cambiaria. Solo pueden ser emitidos por bancos autorizados. Debe indicarse que es un cheque garantizado e indicarla cantidad máxima por la que el cheque puede ser emitido. Debe indicarse el nombre del beneficiario, no es posible emitirse al portador. El banco garantiza la existencia de fondos del titular de la cuenta, cuyos efectos cambiarios serán los mismos que el aval, procediendo contra el banco la acción directa. No requiere de protesto. Utilizado por personas que viajan al extranjero que desean evitar los riesgos de robo o pérdida de dinero. Solo pueden ser emitidos por bancos autorizados, los cuales se harán cargo del pago en cualquiera de filiales en el extranjero. No requiere de una cuenta corriente vinculada. El girado y girador es el mismo banco. Requiere doble firma. No requiere de protesto ni formalidad sustitutoria. Es emitido con la particularidad de que su fecha de pago será post datado, es decir, que la fecha para su cobro se computará desde una fecha posterior a la emisión del cheque, la cual no deberá pasar de 30 días.

Son negociables, salvo cláusula de “no negociable”.

No se transferir.

Art.193

puede Art. 194

Art. 195

Es posible endosarlo.

Art. 196 al art. 198

Sí es transefrible.

Art. 199 al art. 203

Bibliografía ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Títulos valores. Programa de actualización y perfeccionamiento. Lima: AMAG, 2005.

DÁVALOS MEJÍA, Carlos. “El cheque”. En TORO LLANOS, Víctor. Derecho Comercial. Materiales de lectura. Lima: UNMSM, 2009. ECHAÍZ MORENO, Daniel (2010). “Tratamiento legal del cheque en el Perú”. En: Actualidad Jurídica N° 197, Lima, abril. GACETA JURÍDICA. Guía rápida de preguntas y respuestas sobre la Ley de Títulos Valores. Estudio preliminar por Oswaldo Hundskopf E. 4ta. ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2005.

OPINIÓN Dr. HERNANDO MONTOYA ALBERTI ¿Qué nos puede decir del cheque? Del cheque se puede afirmar que es un medio de pago; que para emitir cheques debemos contar con fondos disponibles y suficientes. No solo con fondos disponibles, sino también suficientes. Es decir, que la cantidad ordenada pagar no se encuentre sometida a medida cautelar alguna, de estarlo no estarían los fondos disponibles; y su carácter de suficientes, es que exista el monto girado en su integridad, pues el cheque no se paga por montos parciales. La actual Ley de Títulos Valores ha introducido, como excepción, que el tenedor pueda exigir el pago parcial del monto del cheque, aun cuando éste sea insuficiente, pero esta es una potestad que solo la puede jugar una sola vez. Es decir, si le pagan el cheque parcialmente, en la segunda presentación no podrá exigir nuevamente el pago parcial del mismo cheque. ¿Cuál es su utilidad? Es un medio de pago y no propiamente un instrumento de crédito. Con el cheque de pago diferido se convierte en un instrumento de crédito. ¿Tiene alguna crítica o recomendación acerca de…? Con relación al cheque de pago diferido tengo una crítica, pero que debe entenderse dentro del contexto de esta modalidad de cheque. En primer lugar, el cheque de pago diferido admite que no existan fondos al momento de emitir el cheque, lo que exige es que existan los fondos al momento en que el cheque está disponible para su presentación. Esta presunción hace temblar la doctrina tradicional que nos exige que el cheque debe tener fondos disponibles al emitirse, con lo cual el término “cheque”, para este instrumento, no responde a su naturaleza. Por otro lado, admitiendo la realidad de este medio de pago, creo que el plazo de 30 días es muy corto. El plazo debe ser de por lo menos 120 días, de manera tal que se pueda crear un mercado de títulos, que puedan ser materia de descuento, con lo cual se incrementaría la posibilidad de obtener recursos en el sistema financiero.

LA FACTURA CONFORMADA: ¿una regulación eficiente?

Escribe: Rosa V. Laurente Miembro del Grupo de Estudios de la Propiedad Intelectual y la Competencia –Gepic

I. Introducción No mucho se ha escrito sobre la factura conformada, tal vez por la poca acogida que ha tenido este instrumento cambiario entre los llamados a utilizarlo, o por la creación de un nuevo valor negociable que -en el estado actual de las cosas- le resta importancia a su permanencia en nuestro ordenamiento jurídico: la factura negociable. En ese mismo sentido se expresa Ricardo Beaumont Callirgos al sostener que tanto “Comerciantes, industriales y empresarios en general, así como profesiones y administradores del mundo de negocios, aún no conocen de su existencia y bondades anteriores y actuales de la factura conformada; o, no tienen una adecuada información de este título”57. Uno de los objetivos de estas líneas es hacer un breve recuento de las características con la que este instrumento ingresó al mercado peruano para, posteriormente, analizar las modificaciones introducidas por la Ley que promueve el financiamiento a través de la Factura Conformada, Ley Nº 28203 (12/04/2004)58, que terminó –en nuestro parecer- por desnaturalizar la figura. Es por ello que, a lo largo de este trabajo, se estudiará grosso modo el tratamiento que ha recibido este instrumento en otros países, la regulación con la que se introdujo la figura en nuestro medio, sus características actuales, su importancia y, finalmente, aterrizaremos con unas breves conclusiones así como algunas modestas propuestas. II. Antecedentes En el Derecho comparado La factura conformada ha recibido diversas denominaciones en el Derecho comparado. Así, duplicatta es como la llaman en Brasil, factura cambiaria en Colombia así como en Bolivia y factura de crédito en Argentina. Por los muchos años que tiene de vigencia en ese país59, profundizaremos en el antecedente más conocido de este instrumento: la duplicatta brasileña. Así, en el país vecino recibe ese nombre porque precisamente se trata de un duplicado de la factura comercial, en consecuencia, el mismo formato sirve para dos funciones como comprobante de pago con efectos tributarios y como título valor representativo de derechos de crédito. Es preciso mencionar que, a diferencia de la versión original de la factura conformada peruana, la duplicatta no incluye el derecho de prenda sobre los bienes vendidos.

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. 3ra ed., Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2005, p. 615. Ley que pretendió incrementar las opciones de financiamiento de quienes realizan transacciones comerciales y prestaciones de servicios a través de facturas comerciales y recibos por honorarios. 59 Pues en Brasil se utiliza la duplicatta desde 1850 y se encuentra regulada en el Código de Comercio brasileño. 58

En el ordenamiento jurídico peruano El antecedente más próximo en nuestro medio lo encontramos en la vigente Ley del Sistema Financiero y de Seguros, Ley Nº 26702, la cual regula la figura en cuestión en su artículo 237. Posteriormente, con la Ley de Títulos Valores (LTV), Ley Nº 27287 (19/06/2000), se introdujeron novedosos títulos valores –de uso arraigado en otros países- uno de los cuales fue la factura conformada. En el texto original de la LTV, la factura conformada se presentaba, entre otros, como un título valor a la orden, representativo de derechos de crédito cuya causa de emisión era la compraventa de bienes muebles susceptibles de ser otorgados en prenda. Es decir, era factible la constitución de garantía prendaria sobre los bienes adquiridos por el comprador-deudor a favor del tenedor del título, en consecuencia, el comprador se convertía en “obligado principal del crédito expresado en el título y a la vez en depositario de los bienes prendados asumiendo la responsabilidad civil y penal, de ser el caso, que alcanza a los depositarios”60. En definitiva, lo que caracterizaba a este título valor es que otorgaba dos derechos de distinta naturaleza: uno de crédito por el valor de la mercancía o por el saldo deudor y un derecho real de prenda (hoy garantía mobiliaria) sobre los bienes objetos de transacción. Fue por ello –nos referimos al derecho de prenda que otorgaba- que las transacciones generadoras de este título valor no incluían la prestación de servicios. Somos del parecer, al igual que Ricardo Beaumont Callirgos, que“[E]sta característica que anteriormente tenía la factura conformada, le otorgaba una gran ventaja respecto a otros títulos que representan solo derechos de crédito, como la letra de cambio y el pagaré; ingrediente que sin duda constituía una mayor ventaja para los acreedores que quedaban mejor protegidos en sus derechos respecto al beneficiario de una letra de cambio o pagaré que puedan emitirse por las mismas transacciones, pero que para contar con la misma garantía, requiere de la formalización de un contrato de prenda, mecanismo que también será aplicable a esta nueva versión de la factura conformada que no representa más prenda a favor del tenedor”61. Con la publicación de la Ley que promueve el financiamiento a través de la factura conformada, Ley Nº 28203, se dio un giro total respecto al tratamiento de la figura que estudiamos pues ahora este título valor se aplica también para la prestación de servicios y, en consecuencia, la constitución de una garantía prendaria –elemento diferenciador de este instrumento- queda fuera de escena. III. Regulación actual Como ya se dijo en líneas precedentes, este título valor fue introducido al mercado peruano con la publicación de la LTV la cual le dedica a su regulación el Título Único de la Sección Tercera de su Libro Segundo, específicamente, los artículos del 163 al 171. Dicho acápite fue posteriormente modificado, quedando la factura conformada como una especie de híbrido entre la letra de cambio y pagaré, pues aquello que la diferenciaba de otros títulos valores –el derecho prendario62- fue eliminado.

VALDIVIESO LÓPEZ, Erika. (2011) “El financiamiento a través de la factura negociable o el nuevo intento del legislador de superar el fracaso de la factura conformada”. En Revista Jurídica del Perú. Lima, marzo, p. 354. 61 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. op. cit., p. 618. 62 En ese sentido se pronunciaba Ricardo Beaumont Callirgos, en la Exposición de Motivos de la Ley de Títulos Valores, pues señalaba: “En el caso de la factura conformada se ha preferido limitar su emisión a los casos de venta al crédito de bienes muebles (mercaderías) y no extenderla a la prestación de servicios, ya que el mayor mérito de este título lo constituye la afectación en prenda de los bienes objeto de compraventa al crédito y, para el caso de la prestación de servicios con pago diferido resulta suficiente el uso de la letra de cambio o el pagaré, al no existir bien qué afectar en garantía real”. 29

Es más, “la última cereza del postre” fue la publicación de la Ley que promueve el financiamiento a través de la Factura Comercial, Ley Nº 29623 (07/12/2010), mediante la cual se crea un nuevo título valor: la factura negociable. Esta figura, al igual que la factura conformada, tiene como relación causal la “compraventa u otras modalidades contractuales de transferencia de propiedad de bienes o en la prestación de servicios” y su objeto es “el derecho de crédito respecto del saldo del precio o contraprestación pactada por las partes”. Denominación El término factura nace de las operaciones que le dan origen a su emisión, pues hace referencia al documento en el que se enumeran los objetos o servicios prestados por un sujeto a otro, lo cual sustenta la naturaleza causal que posee la factura conformada63. En ese sentido, la factura conformada consiste en una copia anexa al comprobante de pago (ya sea factura comercial o recibo por honorarios, según corresponda) que se emita producto de una relación jurídica de compraventa de bienes o de prestación de servicios a créditos64. Por otro lado, el término conformada hace alusión a la “conformidad” que se manifiesta con la firma del comprador del bien, o usuario del servicio, respecto al contenido de la factura lo que, a su vez, significa que éste ha recibido conforme la mercadería o el servicio prestado. Sobre este punto volveremos más adelante. Al parecer, el acto de conformidad sería lo que le da sustento a la denominación actual de este título valor, pues una factura conformada será la que tenga la conformidad puesta en el título. No obstante, ello se justificaría si la conformidad fuese elemento esencial de este instrumento negociable65 pero de una interpretación sistemática de los artículos 164 y 167 de la LTV, puede concluirse que la conformidad no forma parte del contenido mínimo con el que debe contar el documento para ser catalogado como título valor pues, en tanto, la factura conformada no cuente con la conformidad del comprador o adquirente del bien o usuario del servicio, la calidad de obligado principal recae sobre el emitente; es decir, la conformidad no es necesaria para que la factura conformada pueda endosarse. Es por ello que consideramos que la vigencia de esta denominación no se ajusta a las características que ostenta el título, en consecuencia, no estaría de más reemplazarla por factura cambiaria, o sopesar el acto de conformidad como elemento constitutivo o esencial de este instrumento cambiario. Características La vigente LTV no contiene una definición de factura conformada, mas sí describe sus características principales en el artículo 16366. Como no es objeto de este trabajo hacer un análisis exegético de la figura, pasaremos a revisar solo los rasgos principales que ameriten un comentario.

PALACIOS PAJAR, Giovanna. (2011) “¿Tratando de revivir a Lázaro? Análisis del régimen legal de la factura conformada, su vigencia y el desliz de la creación de la nueva factura negociable”. En Revista Jurídica del Perú. Lima, octubre, p. 340. 64 La factura conformada constituye un documento distinto a la factura comercial, al comprobante de pago peruano que tiene fines y efectos tributarios, manteniendo distancia con dicho documento tributario posibilitando que pueda ser utilizada por cualquier vendedor y comprador de bienes y mercaderías o prestador de servicios, cuyo precio o contraprestación no hubiese sido pagado al contando, superando así el aspecto tributario del aspecto crediticio”. En BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. op. cit. p. 614. 65 Como sí lo preveía la regulación original sobre la factura conformada, que en su artículo 163 inciso 1 numeral e) disponía que “solo una vez que cuente con la conformidad, el título puede ser objeto de transmisión”. 66 Artículo 163º.- Características 163.1 La Factura Conformada tiene las siguientes características: a) Se origina en la compraventa u otras modalidades contractuales de transferencia de propiedad de mercaderías, o en la prestación de servicios, en las que se acuerde el pago diferido del precio o de la contraprestación del servicio. 30

a) En primer término, la factura conformada se origina en la compraventa de mercaderías o en cualquier otra modalidad de transferencia de propiedad, o en la prestación de servicios que implique el pago diferido del precio o contraprestación. Aquí cabe resaltar dos elementos esenciales: el acto jurídico causal y la condición de pago diferido de una de las prestaciones de dicho acto. Así, la emisión de la factura conformada ha de tener su origen necesariamente en actos jurídicos que impliquen transferencia de propiedad de bienes o prestación de servicios. Es así que el acto jurídico originador debe ser un contrato bilateral, recíproco, sinalagmático y oneroso; cabe mencionar que esta característica también la encontramos en la factura negociable. En segundo lugar, una de las prestaciones establecidas en el contrato causal debe prolongarse en el tiempo para que se justifique así el pago diferido del precio del bien o la contraprestación por el servicio. b) Incorpora un derecho de crédito. A partir de la conformidad del adquirente del bien o usuario del servicio, nace para el tenedor un derecho de crédito consistente en el saldo del precio del bien o contraprestación del servicio señalado en el mismo título. Es preciso indicar que si bien la factura conformada es válida aun sin la conformidad –por lo que puede circular- solo con ella será representativa del crédito consistente en saldo del precio o contraprestación. c) Es un título valor a la orden. La LTV expresamente prevé su condición de título valor a la orden, por ende, su forma típica de transmisión será el endoso. Así, al transferirse el título valor se activarán los principios cambiarios entre los que destacan el de autonomía y abstracción. Dichos principios protegen al tercero adquirente de buena fe y hacen inoponibles frente a él las excepciones derivadas de las relaciones personales entre los sujetos que originalmente intervinieron en la relación causal67. d) Las mercaderías o servicios objeto de la transacción deben generar la obligación de expedir comprobantes de pago. Sobre esto, es pertinente reproducir lo sostenido por Ricardo Beaumont Callirgos: “la exigencia de que la factura conformada se emita solo respecto a transacciones que generen la obligación de emitir comprobante de pago, convierte a este título en uno causal, dado que establece un cordón umbilical entre la transacción comercial y la emisión consiguiente de la factura conformada. Por otro lado, este requisito convierte a la factura conformada en un documento más fiable que los demás títulos de crédito como la letra de cambio o el pagaré, que a veces suelen ser emitidos “de favor” o “a ruego”, esto es, sin que de por medio exista transacción alguna o hasta transacción distinta a la que pueda haberse señalado en el título (…) La certeza de la transacción es de interés de los terceros tomadores, que tienen especial interés en financiar operaciones ciertas, como sería el caso de un banco que descuenta este

b) El objeto de la compraventa u otras relaciones contractuales antes referidas, debe ser mercaderías o bienes objeto de comercio, o servicios, que generen la obligación de expedir Comprobantes de Pago. c) Los bienes y mercaderías pueden ser fungibles o no, identificables o no. d) La conformidad puesta por el comprador o adquirente del bien o usuario del servicio en el texto del título, demuestra por sí sola y sin admitirse prueba en contrario, que éste recibió la mercadería o bienes o servicios, descritos en la Factura Conformada, a su total satisfacción. e) La Factura Conformada es un título valor a la orden, transmisible por endoso; f) Desde su conformidad, representa el crédito consistente en el saldo del precio o contraprestación señalado en el mismo título. 163.2 Para la emisión de la Factura Conformada se podrá utilizar una copia adicional del respectivo Comprobante de Pago denominado Factura o Boleta de Venta. Dicha copia deberá llevar la denominación del título y la leyenda "COPIA NO VÁLIDA PARA EFECTO TRIBUTARIO", y carece de todo efecto tributario. 67 VALDIVIESO LOPEZ, Erika. op. Cit., p. 358. 31

título valor o lo admite dentro de una operación de descuento o factoring o de cualquier otro tomador que tiene interés en conocer que el obligado principal lo es de una transacción cierta.”68 e) Puede pactarse el pago en armadas o cuotas. Es esta característica la que faculta al tenedor a realizar, a su discreción, cualquiera de las siguientes acciones: (i) dar por vencidos todos los plazos y exigir el pago por el monto total del título; (ii) exigir el pago pendiente en cualquiera de las cuotas posteriores, o (iii) exigir el pago de las cuotas pendiente en la fecha de emisión de 69 la última cuota . Estas consecuencias son las mismas que están contempladas para el pagaré en caso de incumplimiento. Asimismo, esta disposición la aparta de la letra de cambio respecto de la que ofrece mayor ventaja. Así, si el contrato causal se refiere a una compraventa a plazos, cuyo pago deberá materializarse en armadas, si decide utilizar letras de cambio, deberán girarse tantas letras de cambio como armadas puedan haberse pactado hasta la cancelación, mientras que, en el mismo ejemplo, bastará un solo pagaré o una sola factura conformada, los que contendrán las distintas cuotas o armadas estipuladas 70 en la obligación causal hasta la cancelación . f) La conformidad no es un elemento esencial pero produce efectos determinantes. Tal como ya se sostuvo en líneas precedentes, la conformidad del adquirente del bien o usuario del servicio no es esencial para que la factura conformada pueda circular ya que su falta no enerva tal calidad; sin embargo, de circular la factura conformada sin dicha conformidad, la condición de obligado principal recaerá en el emitente de la factura conformada, y no en el adquirente del bien o usuario del servicio. Esto último es muy semejante a lo que ocurre con la letra de cambio girado a cargo de un tercero, la cual puede circular válidamente sin previa aceptación pero con la atingencia que, en tal caso, el girador asumirá la condición de obligado principal. Si bien la conformidad no constituye un elemento esencial, sí produce dos efectos importantes. Por un lado, puesta por el adquirente del bien o el usuario del servicio en el texto del título demuestra por si sola y sin admitir prueba en contrario que este recibió los bienes o servicios a su total satisfacción lo cual significa que una vez colocada dicha conformidad, el adquirente no puede oponer frente al acreedor vicios derivados de la mercadería adquirida o la prestación del servicio que sustente un incumplimiento; por otro lado, convierte al adquirente en el obligado principal al pago del derecho de crédito contenido en el documento, consistente en el saldo del precio o de la contraprestación. Respecto a esta característica, cabe advertir que nuestra LTV no establece plazo alguno para que el adquirente o usuario plasme su conformidad en el título ni prevé la figura del protesto por falta de aceptación lo cual constituye un total desacierto puesto que le resta funcionalidad a la figura, y termina por desnaturalizarla. g) Excepciones del obligado principal. En tanto estamos ante un título valor causal, el obligado principal podrá ejercer las excepciones causales correspondientes a los vicios o defectos de la relación jurídica originaria, al acreedor primigenio de la factura conformada; no obstante, esta facultad se limita con la trasmisión de la factura a un tercero o nuevo tenedor legitimado pues este ostenta una posición autónoma. Esto significa que “… frente a terceros, el contenido del título no producirá efecto alguno distinto al estrictamente cambiario, por lo que las acciones causales o reclamos, referidos a las mercaderías o calidad de los servicios, que pudiera tener el adquirente o usuario frente al proveedor o prestador del servicio, aun por vicios ocultos o defectos o deficiencias de los mismos, no podrán hacerse valer contra personas distintas al emitente o persona que en su representación cobre como endosatario en 71 procuración el título” . h) Pueden pactarse el pago de intereses compensatorios desde el momento de su emisión y moratorios a partir del vencimiento. Esta posibilidad hace atractivo su uso, pero debe tenerse en cuenta que dicho pacto también puede estipularse en el pagaré, figura que goza de mayo acogimiento en nuestro mercado.

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. op. cit., p. 616. Artículo 166.2 de la LTV. 70 RAMÍREZ ZEGARRA, Jorge Luis. (2009) “La utilización de la factura conformada en nuestro medio frente al pagaré y la letra de cambio”. En Revista Advocatus Nº 20. Lima, p.254. 71 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. op. cit., p. 630. 69

IV. Importancia La economía moderna requiere cada vez más de instrumentos que respondan a las necesidades imperantes del cambiante mundo mercantil. Sin duda, la factura conformada -como instrumento crediticio- puede coadyuvar a que las operaciones comerciales se realicen con mayor seguridad jurídica así como otorgar liquidez a las empresas, materializando en el presente las posibles riquezas futuras. En efecto, su cualidad de título valor causal otorga mayor seguridad jurídica. Asimismo la posibilidad de pagar en cuotas o armadas y, además, pactar intereses compensatorios desde su emisión hacen que este instrumento cambiario se torne más atractivo frente a otros valores negociables, a tal punto que autorizada doctrina ha sostenido que “la finalidad de la factura conformada es incentivar el crédito de consumo, otorgando al vendedor o prestador del servicio, según sea el caso, un instrumento útil que le permita tener la seguridad de cobrar el saldo del precio del bien o de la contraprestación del servicio. A su vez, el vendedor podrá endosar la factura conformada, con lo que podrá recuperar el crédito concedido antes de la fecha 72 estipulada para el pago del saldo del precio o de la contraprestación” . Estas posibilidades y alternativas con las que el tenedor cuenta, le confiere amplia ventaja frente al uso de otros títulos de crédito como la letra de cambio, los que de representar el pago de varias cuotas, lo independizan unas de otras, al librarse tantas letras de cambio como cuotas haya que pagar, de modo tal que incurrido en mora de una cuota (en una letra de cambio), 73 no es posible exigir el pago de las que aún no hayan vencido según su texto” . Entonces, ¿por qué la factura conformada no ha tenido la acogida esperada? Porque las bondades que puede ofrecer la factura conformada también las pueden ofrecer otras figuras de uso más arraigado en nuestro país –como la letra de cambio o el pagaré- y principalmente porque aquello que la peculiarizaba le fue extirpado bajo la pretendida consigna de generalizar su uso. Y si a ello le sumamos el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico actual tenemos a otra figura que tiene el mismo ámbito 74 de aplicación –salvo algunos matices - como lo es la factura negociable, tenemos que la factura conformada queda prácticamente inoperativa.

V. Conclusiones y propuestas Tras todo lo dicho puede asegurarse que –con la regulación actual- la factura conformada está lejos de obtener el reconocimiento que sus pares tienen en el extranjero, principalmente por la deficiente técnica legislativa empleada en su tratamiento. Pues bien, de todo lo expuesto puede concluirse que: a. Las modificaciones introducidas al texto original de la LTV, en lo concerniente a la factura conformada, terminaron por desnaturalizar la figura ya que con ellas se eliminó el derecho prendario que generaba a favor del tenedor, lo cual era uno de sus principales atractivos. b. La factura conformada no cumple ninguna función que la diferencie del resto de título de valores que se emplean en el comercio y, precisamente, por ello su uso ha sido limitado, por decir lo menos. c. Tenemos dos instrumentos cambiarios que comparten el mismo ámbito de aplicación subjetivo y objetivo: la factura comercial y la negociable. Es decir, nuestro legislador pecó por exceso dotando de dos figuras que responden al mismo supuesto fáctico. d. La regulación de la factura conformada se torna ineficiente puesto que su vigencia no reporta mayor utilidad a los comerciantes y empresarios del medio. Luego del análisis elaborado, proponemos algunas nociones que –sin agotar el tema- pueden ser tomadas en cuenta para una posterior reforma de la factura conformada. Así:

DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES DE GACETA JURIDICA. Guía rápida de preguntas y respuestas de la ley de Títulos Valores. 4ta ed., Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2005, p. 177. 73 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. op. cit. p. 627. 74 Como lo son la regulación de la aceptación tácita, en virtud de la cual se presume la conformidad de los bienes o servicios prestados, y la imposibilidad de estipular un pacto o cláusula que restringa su transmisibilidad, pues de estipularse ello sería nulo. 33

a. La denominación debería ser “factura cambiaria”. b. La no realización de la conformidad en su debido momento deberá facultad al emisor de la factura a realizar el protesto correspondiente y exigir el pago de la mercadería. c. Se utilizará solo para operaciones de compraventa de bienes u operaciones de servicio que involucren entrega de bienes muebles, que se paguen al crédito y que generen la obligación de emitir facturas comerciales. d. Se debería incorporar a la factura conformada el derecho prendario (hoy garantía mobiliaria) con la que se dio a conocer en el mercado peruano para así dotarla de un elemento diferenciador respecto de los otros títulos valores. e. Se debería derogar la factura negociable, pues al regularla el legislador tuvo la intención de proveer un acceso al financiamiento que bien pudo darse con una reforma de la factura conformada.

VI. Bibliografía     

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. 3ra ed., Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2005. DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES DE GACETA JURIDICA. Guía rápida de preguntas y respuestas de la ley de Títulos Valores. 4ta ed., Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2005. PALACIOS PAJAR, Giovanna. (2011) “¿Tratando de revivir a Lázaro? Análisis del régimen legal de la factura conformada, su vigencia y el desliz de la creación de la nueva factura negociable”. En: Revista Jurídica del Perú. Lima, octubre. RAMÍREZ ZEGARRA, Jorge Luis. (2009) “La utilización de la Factura Conformada en nuestro medio frente al Pagaré y la Letra de Cambio”. En: Revista Advocatus Nº 20. Lima. VALDIVIESO LÓPEZ, Erika. (2011) “El financiamiento a través de la factura negociable o el nuevo intento del legislador de superar el fracaso de la factura conformada”. En: Revista Jurídica del Perú. Lima, marzo.

OPINIÓN

Dr. JOSÉ PALMA NAVEA

Dr. HERNÁN FIGUEROA BUSTAMANTE

Profesores de la Facultad de Derecho y C.P. de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

¿Qué nos puede decir acerca de la Factura Conformada? Es un título de crédito formal, que lleva la firma del vendedor y el comprador, que es transmisible por endoso, en la que el endosante es garante del pago siendo el comprador el obligado principal frente a los terceros, sin perjuicio de la garantía del vendedor y que puede ser avalada. El librador es el vendedor en un contrato de compra venta, el locador en el contrato de locación de bienes muebles o de servicios o de obra. El aceptante es el comprador o locatario en dicho contrato, que establece un vínculo solidario que obliga al pago del valor aceptado entre todos los suscriptores del título, ya sea como librador, aceptante, endosante o avalista. ¿Cuál es su utilidad? Es un importante instrumento de financiamiento para los vendedores de las mercaderías o los prestadores de servicios en el que la garantía está dada por la calidad crediticia y riesgo asociado al comprador, optimizando la actividad comercial y provee de financiamiento especialmente a las pequeñas y micro empresas, tal como ha sucedido en España, Italia, Argentina y Brasil. ¿Tiene alguna crítica o recomendación acerca de la Factura Conformada? Recomendamos modificar el artículo 164° de la Ley de Títulos Valores que omite incorporar como dato obligatorio la firma del comprador o usuario, por cuanto ello implicaría la conformidad con los bienes o servicios prestados, considerando además su denominación de factura conformada. Igualmente consideramos que debe promoverse su negociación en el mercado de valores mediante incentivos tributarios y cambiarios. 34

CERTIFICADO BANCARIO EN MONEDA EXTRANJERA Y EN MONEDA NACIONAL ESCRIBE: ARPE LIVAQUE, Kony Carol. Bachiller en Derecho en la UNMSM. Miembro Honoraria del Taller de Derecho Empresarial “Ulises Montoya Manfredi”. Asistente de Cátedra de Títulos Valores.

Los certificados bancarios en moneda extranjera (en adelante CBME) y los certificados bancarios en moneda nacional (en adelante CBMN) son títulos valores que tienen diversos usos, en algunos casos, poco conocidos por el público en general, y que consideramos de importancia difundir para que el usuario vea los beneficios de estos títulos y tome la decisión adecuada respecto a qué instrumento jurídico o título valor satisface de mejor manera sus necesidades comerciales. Desde este punto de vista, vamos a ver en primer lugar qué es un certificado bancario, cómo surgió, cuáles son sus características y requisitos para su emisión, así como, sus usos. Todo ello, a la luz de las prácticas comerciales más usadas por el sistema financiero nacional que emite estos títulos. 1. Definición de certificado bancario Los certificados bancarios son títulos valores de contenido crediticio que emiten únicamente las empresas del sistema financiero nacional contra la entrega de una cierta cantidad de dinero por parte de un usuario; por lo que, representan una obligación crediticia a cargo del banco y a favor del tenedor del título. A diferencia de otros títulos valores y como lo señala Ulises Montoya75, el certificado bancario “no se puede emitir contra créditos, se requiere el ingreso a caja de la moneda que representa el título”, es decir, se deposita dinero en el banco y se recibe a cambio un certificado bancario76.

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho Comercial. Tomo II [Títulos Valores y Mercado de Valores]. 11ed., Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 331. 76 Sobre el particular, Oswaldo Hundskopf señala que estos títulos valores “se caracterizan por ser emitidos contra la recepción del importe que representa dicho documento cambiario, por lo que es necesario el recibo de dinero por parte de la empresa emisora para que proceda la expedición y entrega del respectivo certificado bancario” (HUNDSKOPF EXCEBIO, Oswaldo. Guía rápida de preguntas y respuestas: Nueva Ley de Títulos Valores. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, p. 218). 35

2. Antecedente legislativo Los certificados bancarios en moneda extranjera- CBME, aparecen en el año 1977 con el Decreto Ley Nº 22038, y surgen con la finalidad de fomentar el ahorro y la captación de fondos públicos en moneda extranjera, ya que durante el gobierno militar de los años 70, el Estado tenía el monopolio de la tenencia y negociación de la moneda extranjera, llegando incluso a penar la tenencia de divisas extranjeras por los particulares. Luego en el año 1978, con el Decreto Ley Nº 22238, se amplía lo dispuesto por el decreto mencionado, permitiéndose que los certificados bancarios se emitan contra entrega de la moneda extranjera en cheques de viajero, billetes circulares y/o moneda fraccionada de curso legal77. Finalmente, con la actual Ley de Títulos Valores78 se reguló este -ya conocido- título valor, entre los artículos 217 y 222, y se agregó el Certificado Bancario en Moneda Nacional- CBMN, regulado en el artículo 223, con mínimas diferencias con respecto al CBME. 3. Características En este punto mencionaremos cada una de las características, con las peculiaridades propias de cada una y a la luz de la práctica comercial. a. Emisión y la responsabilidad solidaria Dentro de las características de estos títulos valores tenemos que pueden ser emitidos al portador o a la orden de determinada persona, de esto último dependerá si circula mediante simple entrega o mediante endoso, respectivamente79. Asimismo, solo pueden ser emitidos en papeles de seguridad80 y por empresas del sistema financiero nacional, quienes son las únicas obligadas a su pago. Al igual que en el cheque, en los certificados bancarios no opera la solidaridad cambiaria, es decir, no todo el que firma el título valor se convierte en responsable solidario para su pago, sino que únicamente la empresa del sistema financiero que emite este título y sus garantes son responsables del pago del mismo81.

Cfr. PALMADERA ROMERO, Doris. “El certificado bancario en moneda extranjera y en moneda nacional” en El derecho en sus Documentos. Gaceta Jurídica, p. 123. REYNA TÁMARA, Fernando. (2002) “Certificado bancario de moneda extranjera y Certificado Bancario de moneda Nacional. Un estudio histórico-jurídico”. En: Cathedra. Año V, Nº 9, Lima, Noviembre, pp. 106111. 78 Cabe señalar que la Primera Disposición Derogatoria de la Ley de Títulos Valores derogó tanto el Decreto Ley Nº 22038, como el Decreto Ley Nº 22238. 79 Al respecto Oswaldo Hundskopf acota que “los efectos de la transferencia de los certificados bancarios serán similares a los de la cesión de derechos, dado que por disposición de la ley la transferencia de estos documentos está exenta de la responsabilidad solidaria que caracteriza al endoso de los títulos valores” (HUNDSKOPF EXCEBIO, Oswaldo. op. cit., p. 222). Asimismo Ulises Montoya señala que, con respecto a los certificados bancarios, “su transferencia se realza con los efectos de la cesión de créditos, pues tal y como lo señala el artículo 222, estos títulos no están sujetos a la responsabilidad solidaria de los títulos valores” (MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. op. cit., pág. 332). 80 Esto para evitar falsificaciones. 81 Ver “Emisión” en Características y píe de página Nº 5. 36

b. El importe Con respecto al importe, este no debe ser menor a S/1000.00 si es que es un CBMN y US$/. 1000.00 o su equivalente en otras monedas extranjeras, si es que es un CBME. Dicho importe debe ser pagado en la moneda que se expresa en el mismo título, por lo que en el caso del CBME, no es necesario que se pacte una cláusula que señale que el pago debe ser en dicha moneda, como lo señala el artículo 50.2 y el 68.4 de la Ley de Títulos Valores (en adelante LTV). Una peculiaridad que se puede señalar con respecto al importe en el CBME, es que de omitirse la indicación del tipo de moneda (como por ejemplo, dólares, euros, libras esterlinas, pesos, etc.) el título valor se vería perjudicado, pues tal y como lo señala el artículo 5.3 de la LTV, de no señalarse la unidad monetaria se entenderá pagadero en moneda nacional, lo cual no puede ocurrir en el CBME, por lo que se puede entender que el efecto es que el título valor pierda su eficacia cambiaria82. Por otro lado, cabe señalar, que generalmente los bancos como el Continental83, el Banco de Crédito del Perú84, el Banco del Comercio85 y el Banco de la Nación86, que son algunos de los que ofrecen el servicio de emisión de Certificados Bancarios, emiten únicamente CBME (más no CBMN), y solo en la unidad monetaria del dólar. c. Vencimiento La fecha de pago debe ser señalada con una fecha fija, la misma que no puede ser mayor a 1 año, contado desde su emisión; por lo que en caso no se señale fecha de vencimiento, se entenderá que este título valor vence a un año, desde la fecha en que se emite. Por tal motivo, en los bancos que ofrecen estos servicios, las fechas de vencimiento van desde los 30 días hasta los 360 días, que es el tiempo máximo de vigencia de un certificado bancario por mandato legal. Cabe señalar que este plazo de vencimiento es renovable, por regla general, por lo que si no se señala que es o no renovable, se entiende que el vencimiento es renovable de forma indefinida y sucesiva a voluntad del tenedor por el mismo plazo originalmente señalado en el título valor87, con la respectiva capitalización de sus intereses, de haberse pactado estos; por lo que, la única forma en que podamos hacer a nuestro certificado bancario no renovable y que genere intereses únicamente hasta la fecha de su vencimiento, es señalando expresamente en el mismo su condición de no renovable.

Al respecto, Ulises Montoya añade que “La omisión en la indicación de la moneda de referencia perjudica el título. Dado el carácter formal del mismo, no nos atrevemos a afirmar que en razón que este título hace referencia a un monto mínimo de emisión, equivalente al de la moneda del dólar estadounidense, debamos presumir que la discrepancia se resuelva por la referencia a dicha moneda extranjera.” (MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. op. cit., p. 333). 83 Página web del Banco Continental. Vide: http://www.bbvabancocontinental.com/tlpu/jsp/pe/esp/paratiN/depositos/cbancarios/index.jsp 84 Página web del Banco de Crédito del Perú. Vide: http://ww2.viabcp.com/zona_publica/01_persona/interna.asp?SEC=1&JER=3363 85 Página web del Banco del Comercio. Vide: http://www.bancomercio.com/content/content.htm?enc=%3D%3FUTF8%3FB%3FaWRTVz04%3F%3D&enc=%3D%3FUTF-8%3FB%3FaWRQUz00OA%3D%3D%3F%3D 86 Página web del Banco de la Nación. Vide: http://www.bn.com.pe/servicios-comunes/certificado-bancario.asp 87 De tratarse de un certificado bancario donde no se haya señalado plazo de vencimiento y no se haya indicado la cláusula de no renovable, se entenderá que vence a un año desde su emisión, y que es renovable en forma sucesiva e indefinida a voluntad del tenedor por el plazo de un año en cada renovación. 37

Si bien estos títulos valores son renovables automáticamente así se señale o no su renovación, en la práctica comercial bancaria, la renovación automática con las mismas condiciones de apertura y tasa vigente a la fecha de renovación se da, únicamente, cuando el CBME se encuentra en custodia del banco emisor. En cambio, si el CBME se encuentra en poder del tenedor del título, la renovación tiene que ser realizada por el cliente en cualquiera de las oficinas del banco, sin embargo, esto no es una renovación, sino que se cancela el título y se abre un nuevo CBME. Por el contrario si una vez vencido, el título no es renovado, se paga la tasa de interés más baja desde el vencimiento hasta su cancelación88. 5. Acciones cambiarias Con respecto a las acciones cambiarias, cabe señalar que, como lo señalamos líneas arriba, solo procede la acción cambiaria directa, pues los únicos obligados al pago son la empresa emisora y sus garantes, además, para su ejercicio, el certificado bancario no requiere de protesto, ni de formalidad sustitutoria89. 6. Pacto de intereses Finalmente podemos mencionar, que en estos títulos se admite el pacto de intereses compensatorios, ya sean fijos o variables, lo que, como se verá más adelante, es uno de los beneficios de su emisión. En la práctica comercial bancaria, los intereses que se produzcan por estos títulos se liquidan con capitalización de intereses, si es que es renovado, y se pagan dichos intereses con el mismo certificado bancario, con abono en cuenta o con un cheque de gerencia90. 7. Pago El certificado bancario se paga en su fecha de vencimiento; sin embargo, ello no impide que se pueda hacer un pago anticipado, lo que es conocido como la redención anticipada. Ante este supuesto, generalmente, los bancos optan -en algunos casos- por no pagar ninguna tasa o pagar una, mucho menor a la pactada91. 8. Contenido El artículo 219 de la LTV, señala cuáles son los requisitos esenciales que debe contener este título valor para tener validez y eficacia cambiaria. Así, este título valor debe contener:

Página web del Banco de Crédito del Perú. Vide: http://ww2.viabcp.com/zona_publica/01_persona/interna.asp?SEC=1&JER=3363 89 Ver “Emisión” en Características y píe de página Nº 5. 90 Los bancos ofrecen que el pago de los intereses producidos por estos títulos al vencimiento, puede hacerlo a través de varias alternativas, podría liquidarlos capitalizando intereses, en caso el certificado bancario sea renovable, o abonando en la cuenta del tenedor, o a través de un cheque de gerencia que el tenedor podrá cobrarlo cuando desee. 91 Para mayor información ver: “Certificado Bancario para Personas Naturales”, en Banco Interbank, vide: http://www.interbank.com.pe/personas/depositos/pdfs/Certificado_Bancario_PN.pdf. “Procedimiento para la liquidación de intereses en los certificados bancarios en moneda extranjera”, en Banco Continental, vide: http://www.bbvabancocontinental.com/fbin/CERTIFICADOS_BANCARIOS_EN_MONEDA_EXTRANJERA_tcm288-145281.pdf. “Penalidades del Certificado Bancario en Moneda Extranjera”, en Banco de Crédito del Perú, vide: http://ww2.viabcp.com/zona_publica/01_persona/interna.asp?SEC=1&JER=3363. “Formulas y ejemplos del Certificado Bancario en Moneda Extranjera”, en Banco del Comercio, vide: http://www.bancomercio.com/images/upload/paginaweb/archivo/21/certbanc_formulas.pdf. 38

 La denominación de Certificado Bancario en Moneda Extrajera o Certificado Bancario en Moneda Nacional, según corresponda.  El lugar y fecha de emisión.  Si se emite al portador, la indicación de que el pago se hará al portador; y si se emite a la orden, el nombre de dicho beneficiario.  La indicación de su importe, en moneda extranjera; si es un Certificado Bancario en Moneda Extranjera; y en moneda nacional, si es un Certificado Bancario en Moneda Nacional.  La fecha de vencimiento, con la indicación de si es que dicha fecha es renovable o no.  El lugar de pago, el mismo que de no señalarse, se entenderá pagadero en cualquiera de las oficinas, ubicadas dentro del país, de la empresa del sistema financiero que lo emitió.  Las condiciones para su redención anticipada –es decir, el pago del título antes del vencimiento señalado- de haberse pactado ello.  El nombre de la empresa del sistema financiero que la emite y la firma de su representante.

9. Beneficios de los usos de los certificados bancarios Los beneficios que podrían tener los certificados bancarios están ligados al uso que se les puede dar en comparación con otros instrumentos jurídicos. Así podemos mencionar que este título valor puede tener diversos usos92, pero dentro de los más recurrentes están los dos siguientes: a) Como un depósito a plazo Este título valor es usado por las entidades financieras en el Perú para captar ahorro del público, a diferencia de un depósito a plazo común y corriente, con estos títulos valores se ofrecen más altos intereses, además de que no requiere la apertura de una cuenta de depósito a cargo del que deposita el dinero en el banco, lo que hace que sea más cómodo para los usuarios. Asimismo, los intereses se pagan al finalizar el periodo pactado, a diferencia de los depósitos a plazo, en los cuales los intereses se pueden ir pagando periódicamente antes de finalizar el plazo93. Además de que es libremente negociable y transferible, apenas el tenedor necesite liquidez podrá hacer una redención anticipada o negociarlo libremente con un tercero para que le proporcione la liquidez. Algo que no resulta tan beneficioso es que en el certificado bancario no se puede incrementar el importe haciendo entregas de dinero posteriores, sino que se mantiene con el mismo importe hasta su vencimiento, como ocurre en todos los títulos valores94.

Con respecto a este punto, Ulises Montoya señala que “estos títulos responden a la necesidad de captar ahorro del público y documentarlo de forma tal que sirva para que circule o se mantenga en garantía y solvencia del deudor en una operación crediticia paralela”. (MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. op. cit., p. 331). 93 Procedimiento para la liquidación de intereses en los certificados bancarios en moneda extranjera. Banco Continental. Ver: http://www.bbvabancocontinental.com/fbin/CERTIFICADOS_BANCARIOS_EN_MONEDA_EXTRANJERA_tcm288-145281.pdf 94 Al respecto Fernando Reyna afirma que “son prácticamente idénticos en el manejo, las diferencias radicarían en que la primera no es transferible y la segunda es negociable, la primera es de naturaleza contractual, el segundo opera por la sola entrega del importe mínimo. Por lo demás: el plazo, de la redención anticipada, la renovación, los intereses, pudiendo llegar a la conclusión que el CBME/CBMN, podría convertirse en sustituto operativo de la cuenta de ahorros a plazo fijo”. (REYNA TÁMARA, Fernando. “Certificado bancario de moneda extranjera y Certificado Bancario de moneda Nacional. Un estudio históricojurídico”. op. cit., p. 116). 39

b) Para garantizar operaciones crediticias El certificado bancario puede ser usado para garantizar cualquier operación crediticia ante cualquier entidad financiera, cuando se quiere dar la seguridad o garantía a un acreedor de que el deudor tiene el dinero necesario para el pago del crédito. c) Como medio de pago También es usado como medio de pago, pues con la posesión de este título valor se asegura que se cuenta con el dinero mencionado en tal título, con lo que el acreedor puede tener la total confianza de que el dinero existe, tal y como ocurre con el cheque de gerencia, con la diferencia de que el certificado bancario puede ser emitido al portador y puede generar intereses durante su vigencia, además de que es libremente negociable y transferible. 10. Diferencias entre el certificado bancario en moneda nacional y moneda extranjera La única diferencia entre un certificado bancario en moneda nacional y un certificado bancario en moneda extranjera es el tipo de moneda y el importe mínimo en el que se emite el título. DIFERENCIAS TIPO DE MONEDA

CBMN Moneda nacional

CBME Moneda extranjera

IMPORTE MÍNIMO

S/ 1000.00

US$/1000.00 o su equivalente en otras monedas extranjeras

11. Diferencia con el certificados de depósito negociable Si buscamos información sobre los certificados bancarios, muchas veces nos vamos a encontrar con la figura jurídica de los certificados de depósito negociable, que también están regulados en la LTV en el artículo 274º. Si bien, ambos títulos valores representan una obligación de pago a cargo de las empresas del sistema financiero a favor del tenedor del título, debido a un depósito hecho en dicha empresa; no rige en ellos la solidaridad cambiaria, y no requieren protesto para el ejercicio de las acciones cambiarias; cuentan también con ciertas diferencias. La primera diferencia la encontramos en su emisión, pues el certificado bancario es de emisión individual, en cambio el certificado de depósito negociable puede ser emitido de forma masiva debido a que es un valor mobiliario. Asimismo, por ser un valor mobiliario, el certificado de depósito negociable pueden estar no solo representados por documentos sino también por anotación en cuenta, en cambio, el certificado bancario únicamente puede estar representado en documentos. Por otro lado, el certificado bancario puede ser emitido al portador o a la orden; en cambio, el certificado de depósito negociable puede ser emitido a la orden o de forma nominativa, y como consecuencia de ello, la circulación en ambos títulos es también diferente; en el CB la circulación es con la entrega o por endoso, respectivamente; y en el certificado de depósito 95 negociable la circulación es por endoso y cesión de derechos, respectivamente .

BIBLIOGRAFÍA:   

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Ricardo. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. 2ª ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2002. HUNDSKOPF EXCEBIO, Oswaldo. Guía rápida de preguntas y respuestas: Nueva Ley de Títulos Valores. Lima: Gaceta Jurídica, 2005. MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho Comercial. Tomo II [Títulos Valores y Mercado de Valores]. 11ed., Lima: Gaceta Jurídica, 2004.

Cfr. PALMADERA ROMERO, Doris. El certificado bancario en moneda extranjera y en moneda nacional. En El derecho en sus Documentos. op. cit., p. 124. 40

  

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. 6ª ed. Lima: Grijley, 2001. PALMADERA ROMERO, Doris. “El certificado bancario en moneda extranjera y en moneda nacional”. En: El derecho en sus Documentos. Lima: Gaceta Jurídica. REYNA TÁMARA, Fernando. (2002) “Certificado bancario de moneda extranjera y Certificado Bancario de moneda Nacional. Un estudio histórico-jurídico”. En: Cathedra. Año V, Nº 9, Lima, Noviembre.

WEB SITES:   

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“Certificado Bancario para Personas Naturales”. Banco Interbank. Vide: http://www.interbank.com.pe/personas/depositos/pdfs/Certificado_Bancario_PN.pdf “Formulas y ejemplos del Certificado Bancario en Moneda Extranjera”. Banco del Comercio. Vide: http://www.bancomercio.com/images/upload/paginaweb/archivo/21/certbanc_formulas.pdf “Penalidades del Certificado Bancario en Moneda Extranjera”. Banco de Crédito del Perú. Vide: Para mayor información ver: “Procedimiento para la liquidación de intereses en los certificados bancarios en moneda extranjera”. Banco de Crédito del Perú. Vide: http://ww2.viabcp.com/zona_publica/01_persona/interna.asp?SEC=1&JER=3363 “Procedimiento para la liquidación de intereses en los certificados bancarios en moneda extranjera”. Banco Continental. Vide: http://www.bbvabancocontinental.com/fbin/CERTIFICADOS_BANCARIOS_EN_MONEDA_EXTRANJERA_tcm288-145281.pdf). Página web del Banco Continental. Página web del Banco de Crédito del Perú. Página web del Banco de la Nación. Página web del Banco del Comercio.

OPINIÓN Dr. ROLANDO CASTELLARES AGUILAR ¿Qué nos puede decir de CBME y CBMN? Se tratan de dos instrumentos de ahorro que la banca nacional ofrece, a través de la emisión de estos títulos valores, en lugar de abrir cuentas bancarias. Esto es, contra la entrega de dinero que el ahorrista hace, el banco emite estos Certificados, ya sea en moneda extranjera (CBME) o en moneda nacional (CBMN), sin necesidad de abrir cuenta alguna. Aun cuando su denominación es de Certificado “Bancario”, en realidad estos instrumentos de ahorro pueden ser emitidos también con la misma denominación por las demás empresas no bancarias del sistema financiero, autorizadas a hacerlo; tales como las Financieras. Las demás empresas (Cajas Municipales, Cajas Rurales) también pueden emitir estos certificados, siempre que cuenten con autorización previa de la SBS. El origen del CBME se remonta a fines de los años setenta (1978), cuando se expide el D.L. No.22038, con la finalidad de consolidar el MUC o Mercado Único de Cambios, que puso fin al tratamiento restrictivo que durante el Gobierno Militar del General Velasco Alvarado tuvo el mercado de divisas y de giros, esto es, el mercado de moneda extranjera, período durante el cual estaba prohibida la tenencia de moneda extranjera por parte de los peruanos residentes, obligándoseles a repatriarlo si mantenían fuera del país y a entregar toda moneda extranjera poseída al Estado, a través del Banco de la Nación, que era la única entidad bancaria que estaba autorizado a operar con moneda extranjera; sancionándose como delito con prisión de hasta 5 años, más incautación de la moneda extranjera poseída, más multa del décuplo de la moneda extranjera no entregada, a quien no cumpliera con esta disposición de entregarlo al Estado .

Al reabrirse el mercado de moneda extranjera en 1977, ante la desconfianza del público, entre otras medidas, se decretó la repatriación de moneda extranjera (poseída en el exterior), liberándose de sanciones penales y tributarias, sin obligación de revelar su procedencia u origen (D.L. No.21954); y, por otro lado, creándose un instrumento de ahorro sin generar una cuenta bancaria, al portador, por un mínimo de US$1,000,00 o su equivalente en otra moneda extranjera (DL No.22038). Este entorno es lo que explica, por qué fue inicialmente solo el portador y solo en moneda extranjera este título valor (CBME), hasta el año 2000, fecha en la que a través de la actual Ley de Título Valores, se amplía a la posibilidad de emitir estos instrumentos de ahorro, también en moneda nacional (CBMN); y, ante el cambio de tratamiento de los títulos valores al portador, también se amplió a su emisión como Certificado a la orden, además de instrumentos al portador. Es así como estos dos títulos valores de ahorro (CBME y CBMN) dentro del sistema financiero, actualmente están regulados en los arts. 217 al 223 de la ley No. 27287 o Ley de Títulos Valores vigente, como títulos posibles de ser emitidos exclusivamente por las empresas del sistema financiero autorizadas para ello conforme a la Ley General del Sistema Financiero, Ley No. 26702 (art.221.24), que pueden emitirse indistintamente como valor al portador o a la orden, con obligación de hacer el pago que contiene en la misma moneda representada por el certificado, manteniendo el monto mínimo que debe tener como importe del capital (US$1,000.00 o su equivalente en otras monedas), y en el caso del CBMN de S/1,000.00 Se trata de un instrumento de corto plazo, porque no puede ser emitido por plazo mayor a un año, renovable; de libre negociación, generando los intereses pactados durante su vigencia; sin que se requiere de protesto para tener mérito ejecutivo, esto es, se trata de un título ejecutivo; y sus sucesivos endosos o transferencias, no genera obligación solidaria para quienes intervengan en dichas negociaciones secundarias, por lo que el único obligado es la empresa emisora de este título. ¿Cuál es su utilidad del CBME y CBMN? Como acabamos de resumir, se trata pues de un excelente instrumento de ahorro, con grandes ventajas frente a las cuentas de ahorro, toda vez que permite su negociación ilimitada en el mercado secundario, nacional o extranjero, teniendo a un obligado principal (banco) muy solvente, que genera además durante su vigencia intereses a favor del último tenedor, con beneficios tributarios a favor de tenedores que sean personas no perceptoras de rentas de tercera categoría (exoneración ampliada recientemente hasta el 31.Dic.2012), otorgando liquidez a su tenedor, al tener un mercado secundario; y, a diferencia de las cuentas bancarias de ahorro, se trasmiten por simple entrega o por endoso del certificado, con protección de medidas cautelares. Son prácticamente cheques de gerencia que generan intereses, para explicar mejor sus bondades. ¿Tiene alguna crítica o recomendación acerca del CBME y CBMN? Las críticas han ido por el lado de generar riesgo de ser utilizados por personas deshonestas que pretendan legitimar activos (lavado de dinero) o evadir tributos, al haber originalmente sido sólo Al Portador. Pero actualmente, al poder emitirse también como valores a la orden; y, además, haberse modificado el tratamiento de los títulos valores al portador, cuyos titulares tienen la obligación de identificarse cuando hagan uso o ejerciten derechos sobre estos valores al portador, tales riesgos no existen más; pues será fácil llegar a las personas que pretendan servirse de estos valores para delinquir, aun cuando se traten de valores al portador. Los CBME y CBMN tienen la desventaja (frente a las cuentas de depósito bancarias), que el Fondo de Seguro de Depósito del sistema financiero, no los protege; pues este Fondo sólo cubre los depósitos nominativos de las personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro y de los depósitos a la vista de las demás personas jurídicas, como dispone el art.152 de la Ley General del Sistema Financiero. Nuestra recomendación sería modificar este numeral de la Ley de Bancos, ampliando esta cobertura del Fondo también para los CBME y CBMN que sean a la orden, que se equipara a las cuentas de depósito nominativas, con lo que se cumpliría con el mandato constitucional que tiene el Estado (art.87) de fomentar y proteger el ahorro en todas sus modalidades. 42

EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y LA CARTA PORTE

Escribe: MALAVER AYALA, Pamela. Estudiante de 4to Año de la Facultad de Derecho y C.P. de la UNMSM.

En nuestro medio las transacciones económicas son fundamentales día a día, pero hay que señalar que estos títulos valores tiene particularidades por el hecho de que se han desarrollado dentro del comercio, dado que su negocio subyacente es un contrato de transporte. Para hablar del proceso histórico del conocimiento de embarque tenemos que conocer sus orígenes en Europa y todo el desarrollo que se ha llevado de la mano con grandes sucesos económicos transcurridos y como ha sido plasmada en nuestra regulación nacional. La Carta de Porte y Conocimiento de Embarque son aquellos títulos de crédito de representación; es decir, título de crédito representativo de productos o mercaderías que otorga al tenedor el derecho de solicitar a la persona obligada la entrega de las mercaderías transportadas. Con lo cual se acredita la propiedad de las mismas y por la que se desarrolla este tipo de título valor. 1. Elementos personales Son los sujetos como el porteador, fletante o transportador, que puede ser la persona jurídica o individual que se dedica al transporte, mediante una autorización estatal y además crean la carta de porte o conocimiento de embarque. Ahora bien, el cargador es la persona que remite la mercadería a un destinatario específico o al portador según sea el caso, en cambio, cuando es nominativo el destinatario o consignatario es aquel titular designado como tal en el dicho título, pero también puede ser al portador en lo cual no se daría la situación anterior sino que siendo un simple tenedor tendría la legitimidad de poseer, puesto que la norma lo permite. 2.

Características generales

a) Representación del contrato de transporte. b) La mercadería representada. c) La transferencia y/o el dominio de las mismas es dada por la posesión del título, es decir el tráfico jurídico se puede hacer con ese respectivo documento el cual representa sin la necesidad de mover las mercaderías y que permite emitirse al portador la legitimidad. 3. El conocimiento de embarque 3.1 Antecedente En la antigüedad no se utilizó el Conocimiento de Embarque en razón que no era útil, ya que la persona del naviero, el comercial y/o el capitán era la misma persona. Ahora bien en la edad media tampoco se empleó, puesto que solía el dueño de la mercancía viajar junto con sus bienes en el barco, pero esta situación cambió porque la misma 43

necesidad en las actividades comerciales lo exigieron. Cuando “nacen” los corresponsales en el extranjero, los agentes y representantes del comerciante ya no es necesario que el dueño acompañe sus mercancías en el buque; aparece entonces el primer antecedente del conocimiento de embarque: el registro de mercancías a bordo en el “cartulario” del buque”96. El desarrollo del Comercio es un proceso lento, producto de muchos hechos históricos entre ellos tenemos los aportes hechos por las ciudades Estados Italianos.97 El conocimiento de embarque empezó como simples recibos de las mercancías98 hasta 1590 luego de ello se encuentran formularios que son los que hasta hoy se usan, sumado a ello los grandes descubrimientos que agilizaron al comercio como es el Descubrimiento de América con lo cual condujeron a confundir el documento con el contrato que representa. Sin este documento la mercancía no podrá ser retirada del puerto de destino. Dependiendo del tipo de transporte utilizado su denominación varía, en el caso de la vía marítima se le conoce como “Bill of Lading” o Conocimiento de Embarque Marítimo; por vía aérea sería “Airway Bill” (ABW) o Guía Aérea; y para el medio terrestre “Carta de Porte”99.

Cabe señalar que el uso de documentación electrónica, especialmente en la industria naviera, ha sido un reto desde tiempo atrás. En la actualidad con el desarrollo del comercio electrónico, este reto puede convertirse en una realidad. No obstante ello, la comunidad legal internacional, especialmente los principales tratados que regulan al conocimiento de embarque, mantienen provisiones que en cierta forma impiden el desarrollo del uso de documentos desmaterializados en la industria naviera100. Es de señalar que la adopción de las reglas de La Haya, a través del Convenio Internacional de Brúcelas para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos de embarques del 24 de agosto de 1924, es cuando este tipo de conocimientos de embarque adquiere título de naturaleza, siendo hoy día uno de los más comunes101. El conocimiento de embarque fue recogido por el artículo 719 y siguientes de las normas derogadas del Código de Comercio, y fue nuevamente plasmado en Ley de Títulos Valores 27287, y entre las novedades tenemos que no se afecta la validez si no se consigne algunos datos en dicho título, es decir no anula, también la subrogación del cesionario o endosante respecto a todos los derechos y obligaciones; por otro lado, en los deberes del cargador se encuentran: responder frente al portador por situaciones inherentes que rigen el contrato de transporte marítimo de Mercadería entre otras particularidades que han sido tomadas por nuestra Ley.

SALGADO Y SALGADO, José Eusebio. El conocimiento de embarque y su régimen internacional. México, 1994, p 12. El autor cita a Enciclopedia General del Mar: Cartulario provenía del latín chartularium, de chartula, escritura pública. Es decir, el manifiesto de carga en su primera acepción. 97 En el siglo XI se configura el derecho marino moderno y se da “nacimiento” del seguro, crédito, banca y acontecimientos de embarques y otras figuras propias de este Derecho. 98 En el recibo de la mercancía que era puestas a bordo estaba firmado por la persona o agente que se compromete por contrato a transportarla. 99 véase http://www.copemex.com/documentacion.htm, Compañía Peruana de Comercio Exterior, consultada el 15 de enero del 2011 a las 10:10 horas. 100 véase http://www.teleley.com/revistaperuana/11paredes-63.pdf. El conocimiento de embarque.-“bill of lading” como documento de garantía en el comercio internacional, consultada el 10 de enero 2012. Autor; Mauricio Paredes Contrera, 101 SALGADO Y SALGADO, José Eusebio. op. cit. p 12 44

3.2 Ubicación normativa Hay que señalar que el conocimiento de embarque y la carta porte ha sido recogidos por nuestra Ley de Títulos Valores en la sección octava la cual precisa que en el título primero, el Conocimiento de Embarque representa las mercancías que son objeto de un contrato de transporte marítimo, lacustre o fluvial. Las normas de esta ley son de aplicación al Conocimiento de Embarque en todo aquello que corresponda a su naturaleza y alcances como título valor y no resulte incompatible con las disposiciones que rigen al Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías. 3.3 Contenido Como se señaló anteriormente el contenido de este título valor se ha ido adaptando a las necesidades comerciales que se han presentado en el transporte marítimo, lacustre y fluvial es así que podrá contener: a) La denominación de Conocimiento de Embarque; b) El nombre, el número del documento oficial de identidad y domicilio del Cargador; c) El nombre y domicilio del Beneficiario o Consignatario a quien o a la orden de quien vayan dirigidas las mercancías, pudiendo ser el propio Cargador; d) La indicación de la modalidad del transporte; e) La naturaleza general de las mercancías, las marcas y referencias necesarias para su identificación; el estado aparente de las mercaderías, el número de bultos o de piezas y el peso de las mercancías o su cantidad expresada de otro modo, datos que se harán constar tal como los haya proporcionado el cargador, quien debe además señalar, si procede, su carácter perecible o peligroso; f) El monto del flete de transporte y de los demás servicios prestados por el Porteador, en la medida que deba ser pagado por el Consignatario; g) La fecha y lugar de emisión, puerto de carga y descarga y la fecha en que el Porteador se ha hecho cargo de las mercancías en ese puerto, así como el lugar y plazo de entrega de la mercancía objeto del transporte, si en este último caso en ello hubieran convenido expresamente las partes; h) La declaración del valor patrimonial que hubiere declarado el Cargador, si en ello han convenido las partes; i) El número de orden correspondiente y la cantidad de originales emitidos, si hubiere más de uno; j) El nombre, firma, el número del documento oficial de identidad y domicilio del Porteador que emite el título, o de la persona que actúa en su nombre; k) La declaración, si procede, de que las mercancías se transportarán o podrán transportarse sobre cubierta; l) Cláusulas generales de contratación del servicio de transporte y cualquier otra indicación que permita o disponga la ley de la materia. Todo esto está complementado con el articulo 247.2 el cual señala “La omisión de una o varias de las informaciones que contiene el presente artículo no afecta la validez jurídica del Conocimiento de Embarque; ni la nulidad de alguna estipulación conlleva la nulidad del título, el que mantendrá los derechos y obligaciones que según su contenido tenga”.

Es de precisar que no es una norma que sea imperativa sino que es de carácter dispositivo por lo que no se afecta la validez jurídica por la ausencia de alguna de ellas.

3.4 ¿Cuál es la forma de emitir un conocimiento de embarque? Existen diversas formas de clasificación como son la que se refiere al momento de la carga de las mercancías en los buques102 entre otras, pero la recogida por nuestra Ley 27287 se refiere a la persona titular del conocimiento de embarque. Es así que, el Conocimiento de Embarque puede ser a la orden, nominativo o al portador; es decir, estas tres formas son factibles para ser emitidas. El endosatario o cesionario de dicho título se subroga en todas las obligaciones y derechos del endosante o cedente, esto es, ocupa la posición jurídica con todas las consecuencias que ello conlleve. Sin embargo, si el endosante o cedente es el Cargador, éste seguirá siendo responsable frente al Porteador por las obligaciones que le son inherentes de acuerdo a las disposiciones que rigen el Contrato de Transporte Marítimo de Mercaderías. El endosante o cedente del título sólo responde por la existencia de las mercancías al momento de verificarse la transmisión del Conocimiento de Embarque, sin asumir responsabilidad solidaria ni proceder contra éste acción de regreso. Ahora bien, al hablar de acción cambiaria, es necesario que el Conocimiento de Embarque negociable confiera a su legítimo tenedor acción ejecutiva para reclamar la entrega de las mercaderías. La copia no negociable correspondiente al Porteador confiere a éste la misma acción para cobrar el flete que le corresponde. Para el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas del Conocimiento de Embarque, no se requiere de protesto, y esto es por propia disposición de la misma norma que deja constancia la legitimidad de justiciable para acceder al órgano competente sin la necesidad de antes acudir al notario. Es necesario indicar que los Conocimiento de Embarque Especiales, tienen normativa especial, que no se encuentra totalmente en la Ley 27287 así tenemos: Los Conocimientos de Embarque sujetos a regímenes aduaneros especiales se regulan por la ley de la materia. Igualmente, se observará la ley de la materia en el caso de transporte multimodal103 de mercaderías que comprende el transporte marítimo, lacustre o fluvial. Existen documentos que frecuentemente se confunden con el conocimiento de embarque, pero que no tienen la misma naturaleza y son las órdenes de entregas o delivery orders104, boleta de embarque, recibo provisional o “mate’s receipt” o la carta de garantía los cuales no está recogida en nuestra Ley de Títulos Valores. 102

SALGADO Y SALGADO, José Eusebio. op. cit. p 14. En este tipo de clasificación se divide en Conocimiento de embarque u ordinario, es aquél que se extiende cuando las mercancías han sido embarcadas en el buque, podemos decir que es el conocimiento de embarque tradicional. Conocimiento recibido para embarque, es decir, aquél que se extienden cuando las mercancías se entregan a la empresa transportistas, antes de la llegada del buque, con la finalidad de lograr la rápida negociación del documento y los créditos documentarios bancarios, permitiendo, así la circulación del capital y la riqueza. Facilita, así mismo, la celebración de la compra venta CIF (costo seguro y flete). 103 Convención de las Naciones Unidas, Sobre el Transporte Multimodal Internacional de Mercancía de 1980 nos señala que sobre el transporte multimodal, es “…el porte de mercancías por dos modos diferentes de transporte por lo menos, en virtud de un contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en un país en que el operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega situado en un país diferente. Las operaciones de recogida y entrega de mercancías efectuadas en cumplimiento de un contrato de transporte multimodal, según se definan en ese contrato, no se considerarán un transporte multimodal internacional (artículo 1, numeral 1)”. 104 SALGADO Y SALGADO, José Eusebio, op.cit. p 33. Ninguna legislación, así como en la práctica se ha reconocido estas “órdenes de entregas” como formas de conocimiento de embarque, ni mucho menos como constitutivas del mismo. 46

4. Carta de Porte La primera disposición de la ley 27287 derogó los artículos 345 y siguientes del Código Comercio que contemplaba la carta porte. La innovación en la nueva normativa señala que el contrato de transporte, que representa las mercancías que son objeto de contrato de transporte aéreo o terrestre. En el Título Segundo de nuestra Ley nos refiere sobre la Carta Porte, la cual representa las mercancías que son objeto de un contrato de transporte terrestre o aéreo, según el caso y no solamente terrestre como anteriormente estaba contemplado. Es así, que la ley de Títulos Valores cuyas normas son de aplicación a la Carta de Porte en todo aquello que corresponda a su naturaleza y alcances como título valor y no resulte incompatible con las disposiciones que rigen los respectivos contratos de transporte terrestre o aéreo. 4.1 Contenido la Carta de Porte a) La denominación de Carta de Porte Terrestre o Aéreo, según sea el caso; b) El nombre, el número del documento oficial de identidad y domicilio del Remitente o Cargador; c) El nombre y domicilio del Destinatario o Consignatario a quien o a la orden de quien vayan dirigidas las mercancías, pudiendo ser el propio Remitente o Cargador; d) La indicación de la modalidad del transporte; e) La indicación de la clase y especie de las mercancías, su cantidad, peso, volumen, calidad y estado aparente, marca de los bultos, unidad de medida de los bienes materia del transporte de acuerdo a los usos y costumbres del mercado y toda otra indicación que sirva para identificar las mercancías y la declaración del valor patrimonial que hubiere formulado el Cargador o Remitente, si en ello han convenido expresamente las partes, y en todo caso, si se trata de bienes perecibles o peligrosos; todo ello según declaración del Cargador o Remitente; f) El monto del flete de transporte y de los demás servicios prestados por el Porteador o Transportista, con la indicación de estar o no pagados. A falta de tal indicación, se presume que se encuentran pagados; y, de estar pendiente de pago, debe señalarse la persona obligada al pago; g) La fecha y lugar de emisión, lugar de carga y descarga y la fecha en que el Porteador o Transportista se ha hecho cargo o recibe las mercancías, así como el lugar y plazo de entrega de la mercancía objeto del transporte si en ese último caso en ello han convenido expresamente las partes; h) El número de orden correspondiente y la cantidad de copias además del original que se expidan, de ser el caso; consignando en estas últimas la cláusula "Copia no negociable"; i) El nombre, firma, el número del documento oficial de identidad y domicilio del Porteador o Transportista que emite el título; y j) Cláusulas generales de contratación del servicio de transporte y cualquier otra indicación que permita o disponga la ley que rige los contratos de transporte terrestre o aéreo.

La omisión de una o varias de las informaciones que contiene el presente artículo no afecta la validez jurídica de la Carta de Porte; ni la nulidad de alguna estipulación conlleva la nulidad del título, el que mantendrá los derechos y obligaciones que según su contenido tenga, en esta se encuentra las similitudes con las del Conocimiento de Embarque. 4.2 Emisión de la Carta de Porte Puede ser a la orden, nominativa o al portador. El endosatario o cesionario de dicho título se subroga en todas las obligaciones y derechos del Cargador o Remitente o, en su caso, del destinatario o consignatario, frente al porteador o transportista. Sin embargo, si el endosante o cedente es el Cargador o Remitente, éste seguirá siendo responsable frente al Porteador por las obligaciones que le son inherentes de acuerdo a las disposiciones que rigen el contrato de transporte respectivo. El endosante o cedente de dicho título sólo responde por la existencia de las mercancías al momento de verificarse la transmisión de la Carta de Porte, sin asumir responsabilidad solidaria ni proceder contra éste acción de regreso con ello se trata de dar una garantía a la efectividad de este título valor.

Se imaginan que tipo de consecuencias traería si la norma no lo contemplara de esta manera, cada vez que un endosante o cedente transmita el título tendría el “temor” de que por un eventual hecho fuera del tiempo en el cual se encontraba como titular tendría que responder.

La Carta de Porte sujeta a regímenes aduaneros especiales y/o a transporte multimodal de mercaderías que comprenda el transporte terrestre o aéreo se sujetará a las leyes especiales de la materia. De la misma manera como es regular el conocimiento de Embarque es regulado este título. 4.3 Acciones Cambiarias La Carta de Porte negociable confiere a su legítimo tenedor acción ejecutiva para reclamar la entrega de las mercaderías. La copia no negociable correspondiente al Porteador o Transportista confiere a éste la misma acción para cobrar el flete que le corresponde. Para el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas de la Carta de Porte no se requiere de protesto, es decir que la ley lo libera de la exigencia que en otros títulos valores son necesarios, lo cual nos dice que se ha regulado de manera similar estas figuras que tienen como su negocio subyacente un contrato de transporte . 5. Bibliografía  COMPAÑÍA PERUANA DE COMERCIO EXTERIOR, http://www.copemex.com/documentacion.htm, consultada el 15/01/2012.  CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, sobre el transporte multimodal internacional de Mercancía de 1980.  PAREDES CONTRERA, Mauricio, El conocimiento de embarque - “bill of lading” como documento de garantía en el comercio internacional, en http://www.teleley.com/revistaperuana/11paredes-63.pdf consultado el 10/01/2012.  SALGADO Y SALGADO, José Eusebio, El conocimiento de embarque y su régimen internacional. México, 1994.

OPINIÓN Dr. OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO ¿Qué nos puede decir del conocimiento de embarque y de la carta de porte? El conocimiento de embarque y la carta de porte hacen referencia a las mercancías objeto de un contrato de transporte. En el caso del conocimiento de embarque el transporte puede ser marítimo, lacustre, o fluvial y en cuanto a la carta de porte se trata de un contrato de transporte aéreo o terrestre. Para una amplia comprensión del conocimiento de embarque y la carta de porte es necesario conocer las funciones que cumplen. La primera de ellas será la de “recibo de la entrega de mercancías”, tanto las que han sido embarcadas a bordo del buque, avión o vehículo como aquellas que han sido recibidas para hacerlo. La utilidad de dicha función será la de comprometer al transportista a entregar la mercancía en las mismas condiciones como en el conocimiento de embarque o carta de porte se detalla. La segunda función que cumplen es la de “prueba de un contrato de transporte”, es decir, en ellos quedan fijados los derechos y obligaciones de las partes y en el caso del conocimiento de embarque: del naviero, del capitán y del fletador. Finalmente, funcionan como títulos valores, es decir, como títulos representativos de las mercaderías. El portador legítimo de dicho documento tendrá derecho a exigirle al transportista la entrega del cargamento y, en su ausencia o defecto, pedir la indemnización correspondiente. ¿Cuál es su utilidad? Precisamente la utilidad del conocimiento de embarque y de la carta de porte está en la triple funcionalidad que ha sido expuesta: como recibo de entrega de mercadería, como prueba de un contrato de transporte y como títulos valores, lo que permite su transmisibilidad y con ello garantiza la circulación del crédito. ¿Tiene alguna crítica o recomendación acerca del conocimiento de embarque? Aunque se trata de títulos valores en sentido estricto, existen ciertas reglas particulares que han sido concebidas tomando en consideración las especiales circunstancias que se suscitan en la relación jurídica derivada de un Contrato de Transporte. De tal forma, a diferencia de la mayoría de títulos valores, la norma regula el contenido que debe incluirse tanto en el conocimiento de embarque como en la carta de porte, pero no sanciona con nulidad la omisión de alguno o varios datos. Tampoco establece el contenido mínimo que debe consignarse, aunque es lógico que la determinación de la mercancía, es necesaria para solicitar su entrega. También resulta importante precisar que no existe acción de regreso contra el endosante o cedente, pues éstos sólo responden por la existencia de la mercancía al momento del endoso o cesión. Por último, cabe resaltar que para el ejercicio de la acción cambiaria no se requiere protesto ya que el porteador, es decir, el encargado de transportar las mercancías, tiene a su cargo la acción ejecutiva para exigir el pago del flete, para ello será necesario presentar la copia no negociable del título. 49

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K A R L I A D A S Por: Karla Figueroa Caldas Estudiante de 4to año de la Fac. de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

BOLETÍN SOCIEDADES Boletín Sanmarquino de Derecho es una publicación mensual para la comunidad jurídica elaborada alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Teléfono: (+51)(01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com FACEBOOK: “Boletín sociedades” Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com ASESORA: Dra. María Elena Guerra Cerrón. COORDINADOR GENERAL: Manuel J. Acosta Delgado. DISEÑADOR: Segundo Acosta Delgado. PERÚ - 2011