Boletín Sociedades - setiembre 2012

®

Ius et Iustitia

ociedades Boletín Sanmarquino de Derecho

MISIÓN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crítica, investigación y realización de proyectos y eventos en materias jurídicas vinculadas a la actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Está compuesto por un Boletín físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y de un Taller Jurídico-Empresarial.

Nuestro objeto es promover el interés por la investigación jurídica y contribuir con la formación académico-universitaria, capacitación y actualización de la comunidad jurídica en general.

VISIÓN: SOCIEDADES aspira a su consolidación e institucionalización a fin de asegurar la sostenibilidad del espacio de investigación, capacitación y actualización al servicio de la comunidad universitaria y jurídica en general.

Lima, Perú.

Edición: septiembre 2012.

NOTICIA DEL MES

MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN Docente

NO DIGAS NO, POR QUE SÍ.

A propósito del proyecto de Ley del Negacionismo

Asociaciones Público - Privadas- APP Hace poco leí el artículo “Que tenga talento y sea muy buena moza”1 y el contenido estaba referido nada más y nada menos a las APP y a la atracción de inversiones.

La norma que regula las APP es el Decreto Legislativo 1012 - Ley Marco de APP para la Generación de Empleo Productivo y dicta Normas para la Agilización de los Procesos de Promoción de la Inversión Privada.

Se trata de una interesante forma por la que el Estado puede realizar tareas esenciales, pero con participación de la inversión privada, siendo principios rectores: valor por dinero, transparencia, competencia, asignación adecuada de riesgos y responsabilidad presupuestal.

Escribe: BETETA CARRASCO, Danae Abril.

Y al ritmo del coro de la última canción del colombiano Juanes empezamos este comentario: NO DIGAS NO, PORQUE SÍ, frase que tiene mucho de cierto, puesto que no se puede negar algo simplemente porque tienes la convicción de que debe ser así, todo debe tener una justificación y esta debe ser correctamente motivada, más aún en el Derecho y con mayor razón en el Derecho Penal, en el cual todo debe tener una base constitucional y acorde con los principios que rigen a ésta rama del Derecho tan delicada.

Continúa en la página 02...

II CONGRESO DE DERECHO COMERCIAL-EMPRESARIAL

12, 13 y 14 noviembre

Podría decirse que es un “joint venture” entre una entidad pública y uno o más inversionistas privados para crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos.

El mensaje de Aguirre Martens, autor del artículo, es que para atraer inversiones, debe haber una regulación apropiada, mayores cuadros técnicos, asumir riesgos y principalmente compromiso político.

Informes: sociedades.peru@gmail.com

1 Economista Gabriel Aguirre Martens, Gestión 28/09/2012, p.21

LA CÁTEDRA ESCRIBE...

CONFERENCIA MAGISTRAL INTERNACIONAL

BASES DEL CONCURSO DE PONENCIAS ESTUDIANTILES

III CONADEPRIVADO EN LIMA Escriben: CLEMENTE PECHO, Jazmina Lizbeth.

ACOSTA DELGADO, Manuel.

La Sociedad Peruana de Derecho y el Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos realizaron la tercera edición del Congreso Nacional de Derecho Privado (CONADEPRIVADO) los días 13, 14 y 15 de septiembre del presente año en la ciudad de Lima p. 06

SOCIEDADES los invita a la segunda edición del Congreso de Derecho Comercial-Empresarial: enfoque multidisciplinario que se realizará el lunes 12, martes 13 y miércoles 14 de noviembre de 2012 en el auditorio Rosa Alarco de la Biblioteca Central de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Dicho evento tendrá como ponentes a: Luis-Andrés Cucarella G. (España), Oswaldo Hundskopf E., Luis Aliaga H., Sergio Tafur S., Alonso Gurmendi D., Pierre Foy V., Alonso Morales A., Alonso Peña Cabrera F., Ricardo Beaumont C., Rolando Castellares A., Roxana Jiménez Vargas- Machuca, Walter Gutiérrez C., José Leyva Saavedra, Rafael Llanos G., María Elena Guerra Cerrón, Jesús Camarena G. y Narghis Martín Torres P.

El Boletín SOCIEDADES, en el marco del II Congreso de Derecho Comercial-Empresarial: enfoque multidisciplinario, convoca a los estudiantes de pre-grado de todas las universidades del país al II Concurso de Ponencias Estudiantiles... p. 16

LOS RECURSOS ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

p. 19

Visita nuestro BLOG: www.boletinsociedades.blogspot.com

Origen, evolución y situación en el contexto europeo

DÍA: 03 de octubre LUGAR: auditorio Eugenio Castañeda Fac. Derecho UNMSM

LUIS-ANDRÉS CUCARELLA GALIANA

INGRESO LIBRE INFORMES: sociedades.peru@gmail.com

Teléfono: (+51) (01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com

Estamos en FACEBOOK:

”boletin sociedades”.

®

Noticia del mes…

NO DIGAS NO, POR QUE SÍ.

A propósito del proyecto de Ley del Negacionismo1

Escribe: BETETA CARRASCO, Danae Abril Alumna de 5to Año de la UNMSM, Asistente Legal en Allemant Abogados S.A.C, Miembro principal del Taller de Ciencias Penales y miembro del Taller de Derecho Penal Económico.

“Si no creemos en la libertad de expresión para la gente que despreciamos, no creemos en ella para nada” Noam Chomsky

Y al ritmo del coro de la última canción del colombiano Juanes empezamos este comentario: NO DIGAS NO, PORQUE SÍ, frase que tiene mucho de cierto, puesto que no se puede negar algo simplemente porque tienes la convicción de que debe ser así, todo debe tener una justificación y esta debe ser correctamente motivada, más aún en el Derecho y con mayor razón en el Derecho Penal, en el cual todo debe tener una base constitucional y acorde con los principios que rigen a ésta rama del Derecho tan delicada.

I.

Introducción

El martes 28 de agosto, la Presidencia del Consejo de Ministros presentó al Congreso el Proyecto de Ley Nº1464/2012 – Proyecto de Ley del Negacionismo, que desde ese momento se ha convertido en motivo de muchas discusiones y que ha dividido a hombres de Derecho en dos bandos.

1

Proyecto de Ley Nº1464/2012 – Proyecto de Ley del Negacionismo

2

®

Análisis y crítica Lo que este proyecto de ley busca es incorporar el artículo 316-A al Código Penal, que tipificaría el delito de Negacionismo de los delitos de terrorismo el cual reprimiría con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años el que públicamente apruebe, justifique, niegue o minimice los delitos cometidos por integrantes de organizaciones terroristas, previstos en el artículo 2º del Decreto Ley Nº 25475 y establecidos en una sentencia judicial firme, de modo tal que el contenido de esas expresiones resulte idóneo y suficiente para cualquiera de los siguientes fines : a) Menospreciar, hostilizar u ofender gravemente a un colectivo social. b) Enaltecer a los responsables de dichos delitos. c) Propiciar o estimular la violencia terrorista. d) Sirva como medio para adoctrinar con fines terroristas.

En buena cuenta, lo que desean tipificar como delito es la acción de expresarse libremente y manifestar opinión política, tratando de ampararse en los hechos acaecidos hace años atrás que causaron daños irreparables a la nación, dándonos para ello, una “justificación”, a su criterio, lo más racional y sobre todo constitucionalmente posible, mencionando incluso al Estado de Derecho, los límites entre el derecho a la Libertad de Expresión y la deformación dolosa de la verdad histórica y el costo - beneficio que nos traería en el hipotético – y esperemos negado- caso de que se promulgara dicha Ley. Si damos una lectura rápida al proyecto de Ley, probablemente creeríamos que lo que nos dice tiene mucho de razón, sin embargo si analizamos un poco más la norma, podemos caer en cuenta de que poco a poco sus fundamentos van perdiendo fuerza.

El proyecto de Ley, nos trata de señalar los límites entre el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y la deformación dolosa de la verdad histórica, y nos dicen que la propuesta normativa NO PRETENDE ABARCAR CONDUCTAS QUE OBEDECEN OBJETIVA Y GENUINAMENTE AL EJERCICIO DE LA LIBERTAD CIENTÍFICA O DE OPINIÓN, ni que se pretende negar que bajo el ámbito de protección de la libertad de expresión encuentran amparo no sólo las opiniones favorables y defensoras de las instituciones de un Estado democrático de Derecho, sino también aquellas opiniones controvertidas y polémicas capaces de inquietar o molestar a determinados grupos sociales o instituciones del Estado, premisas que consideramos totalmente incoherentes con todo el discurso que da el proyecto de Ley a lo largo de su desarrollo.

Además de ello, la justificación de este proyecto entra en contradicción cuando señala que la verdad histórica o su “búsqueda no pretende constituir el objeto del precepto penal planteado, pues la verdad histórica desprovista con apasionamiento, factores ideológicos, políticos u otros que la pudieran deformar, o la verdad histórica debidamente motivada, guiada por una línea aséptica y objetiva no es objeto de la figura delictiva formulada” y, dice que lo que pretende ser objeto del tipo penal es laCRÍTICA SERIA A LA VERDAD HISTÓRICA, que finalmente no es más que una opinión que trata básicamente de la verdad histórica.

La propuesta legislativa es reiterativa en cuanto al respeto a las garantías constitucionalmente consagradas y de un amplio margen de tolerancia en aras del desarrollo de la libertad de comunicación y debate social, situación totalmente falsa ya que claramente se nota el recorte a la libertad de expresión, derecho de análisis, crítica de las resoluciones judiciales,

3

®

libertad ideológica y de opinión a los ciudadanos y existiría el serio riesgo de que los periodistas o directores de medios de comunicación que propalen entrevistas a miembros de organizaciones terroristas, en las que estos defiendan o nieguen sus delitos, sean procesados como cómplices del delito de negacionismo, bajo la imputación de haber facilitado el medio para que éstas declaraciones se conviertan en públicas.

atentan contra la moral, ilícitos de orden distinta a la penal.

Mínima intervención del Derecho Penal: sólo cuando sea absolutamente necesaria y justificada la pena debe producirse la intervención estatal.

Lesividad: La pena sólo será impuesta cuando verdaderamente se ponga en peligros bienes jurídicos tutelados por la Ley. La PCM ha señalado que el proyecto de Ley, lo que - Proporcionalidad: La sanción a imponerse por ésta pretende es proteger la esencialidad de las clase de actos es inidónea, innecesaria y víctimas y sus familiares, como de la colectividad desproporcional. peruana en su conjunto, el orden democrático y la tranquilidad social, ¿será correcto entonces A nadie ofende pensar distinto, manifestar ese proteger PENALMENTE la memoria de las punto de vista y defenderlo. Recordemos que víctimas? , es decir, ¿instrumentalizar al Derecho nunca se castigó a los líderes de PCP-SL y MRTA2 Penal bajo la falsa creencia de que dicha rama del por pensar como pensaban, se les ha condenado Derecho solucionará todo? Considero que no; en por los actos criminales excesivos que cometieron este caso lo que debería aplicarse sería un criterio para llegar a tomar las riendas del Estado, se les netamente social, el compromiso que tiene el ha sancionado por HECHOS no por su forma de Estado –y que por cierto no cumplió con las pensar, no por emitir opinión, no por aprobar o sugerencias señaladas por el informe de la tener un punto de vista contrario y negar actos Comisión de la Verdad que emplea para que ellos le dan otra interpretación. fundamentar este proyecto- para educar e impulsar una educación que muestre todos los hechos que ocurrieron en un pasado y que tanto daño hicieron al país.

Nadie se encuentra a favor del terrorismo, muy por el contrario se reprocha y denigra todo lo que causó los actos criminales que dieron lugar a grandes masacres en nuestro país, lo que si se cuestiona es la existencia de un reproche jurídico penal innecesario para éstas acciones, reproche que viola directamente los principios de fragmentariedad, mínima d intervención del derecho Penal o última ratio, lesividad y proporcionalidad.

Fragmentariedad: Principio por el cual el Derecho penal no puede brindar protección legal a todo tipo de actitud lesiva y que coloca al margen de la injerencia penal los comportamientos lesivos que

Éste supuesto delito no afecta al bien jurídico democracia como dice el proyecto de Ley, muy por el contrario, sólo de aprobarla si la vulneraría y gravemente, ya que no se entendería a la democracia como un modo de vivir basado en el respeto de la dignidad humana, la libertad y los

2

Partido Comunista Peruano – Sendero Luminioso y Movimiento Revolucionario Túpac Amaru.

4

®

derechos de todos y cada uno de los miembros de una comunidad.

El hecho de no pensar igual, o discrepar respecto de un punto, no es defenderlo ni alabarlo, es tan simple como dar un punto de vista objetivo y manifestar determinada ideología, que si bien muchos no comparten, todos son libres de profesarla, siempre y cuando sus actos no sean violentos o no causen perjuicio a la sociedad.

Ahora bien, más allá de ello, el hecho de que no se delimite correctamente una lista de formas a través de las cuales el agente pueda lograr la concreción de dichos fines ilícitos, genera un margen NO razonable de interpretación valorativa (razón contraria a lo que dice el proyecto de ley), lo que si genera es un amplio margen de discreción para que los operadores jurídicos – entiéndase jueces y fiscales – puedan determinar que situaciones configuraron este tipo penal, predominando – consciente o inconscientemente - quiérase o no, la ideología y opinión política que cada uno de ellos tenga.

ha señalado que el Proyecto busca comprometer al Estado en la guerra ideológica contra el terrorismo, pero como ya es lugar común entre los juristas, al Derecho penal no le compete la satisfacción o el respaldo de ideologías sino la protección de concretos intereses o bienes jurídicos, la batalla ideológica corresponde al campo político, educativo, histórico, sociológico y comunicacional.

Como ha señalado Belén Gallardo la vulneración de la memoria colectiva es más palpable cuando el propio Estado no ha satisfecho en 9 años todas las recomendaciones y reparaciones planteadas en el Informe de la Comisión de la Verdad. Una ley penal para resguardar la memoria de las víctimas no puede ser el instrumento simbólico para excluirnos de ese debate, ni olvidar las necesidades insatisfechas de esas mismas víctimas a las que se quiere sólo penalmente proteger.

Esperemos pues, que en lo posterior tengamos noticias de decisiones lógicas y racionales sobre este proyecto de Ley.

Tal como señala Caro Coria3, el ministro Jiménez

3

CARO CORIA, Dino Carlos ¿Protección Penal de la Memoria?

En Página web de Centro de estudios de Derecho Penal Económico y de la empresa, véase http://www.cedpe.com/blogs/Derecho_penal_economico_y_ de_la_empresa/?p=28, revisado el día 27/09/2012 a horas 16.35.

5

®

III CONADEPRIVADO EN LIMA Escriben: CLEMENTE PECHO, Jazmina Lizbeth.

ACOSTA DELGADO, Manuel de Jesús.

Con el lema Redefiniendo conceptos, la Sociedad Peruana de Derecho y el Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos realizaron la tercera edición del Congreso Nacional de Derecho Privado (CONADEPRIVADO) los días 13, 14 y 15 de septiembre del presente año en la ciudad de Lima, contando con la participación de estudiantes de más de 10 universidades del país y de abogados profesionales.

Esta importante cita académica congregó a especialistas de diversas disciplinas de la rama del Derecho privado, entre ellos: Cesar Guzmán Halberstadt, Álvaro Bonilla Concha, Jorge Armando Guevara Gil, Jorge Guevara, Javier Aroca, Freddy Escobar Rosas, Rómulo Morales Hervias, Martín Mejorada Chauca, Oscar Huerta, Crisólogo Cáceres, Eugenia Ariano Deho, Walter Gutiérrez Camacho, Leysser León Hilario, Jesús Vásquez Vidal, Gastón Fernández Cruz, Miguel Espichan Marinas, Narghis Torres Pérez, Walter Aguirre, Pinkas Flint, Gunther Gonzales Barrón, Mario Castillo Freyre, Gonzalo García Calderón, Violeta Barrientos Silva, Martín Mayandia Burns, Jorge Dávila, Jonathan Chacón, Armando Prieto, Gustavo Rodríguez, Óscar Sumar, Cesar Ordinola, Jorge Avendaño Valdez, Santiago Roca Tavella, Guillermo Cabieses y Mauro Leandro Martín como ponentes nacionales; como ponente internacional Sol Picciotto de Lancaster University Law School de Inglaterra.

En este informe presentamos algunas de las ponencias más destacadas del congreso.

6

®

I.

El Análisis Económico del Derecho y el derecho de los contratos por César Guzmán Halberstadt

Según el Dr. Guzmán, nuestro mundo siempre se encuentra alrededor de la economía, la cual busca la mejor administración de los recursos escasos, lo que hace que siempre las personas se encuentren frente a disyuntivas, quiere decir que se encuentra con varias opciones y tiene que tomar la mejor decisión, la cual se logra con el intercambio, ya sea de bienes o servicios para poder sobrevivir. Para que se dé el intercambio es necesaria la interacción con los demás, es así como se nos direcciona a los contratos.

Asimismo nos dice el Dr. Guzmán que el contrato es el eje que procura los intercambios, vehículo, mecanismo por el cual se dinamizan los intercambios, porque hace que éstos sean exigibles entre las partes, por ello el Derecho va a cumplir con ciertas finalidades:  Propiciar intercambios.  Propiciar cooperación, para maximizar la utilidad.  El contrato debe desmotivar el oportunismo.

El ponente también mencionó que, quizá, la finalidad más relevante del contrato es la de generar valor, ya que a través de un intercambio los bienes pueden obtener una mayor valoración.

1.1 EL contrato Es necesario que todo contrato cuente con la voluntariedad ya que es así como este va a ser considerado eficiente. Algunos problemas que se presentan en los contratos son los problemas de información como: asimetría de la información, riesgo de selección adversa, racionalidad limitada. Pero también pueden encontrarse otros como las externalidades y los conflictos de interés. Esto último ocurre en un contrato con contenido incompleto, generando que los mercados no funcionen de la mejor manera. Los contratos completos no existen, pero si hay mecanismos para poder solucionarlos. Es por ello que el Derecho de los contratos interviene para tratar de corregirlos.

La confianza es muy importante. El costo de la desconfianza afecta también a las transacciones, hace que los contratos sean más largos y cuenten con cláusulas más cerradas. Se incrementa costos de importes porque se desconfía. Según el ponente, la “confianza como concepto jurídico que debe ser construida”.

Un mecanismo para la reducción de costos de transacción es el Derecho de contratos a través de una regulación por medio de normas supletorias. A la cual se le agrega otra finalidad: la función de completar contratos.

II.

Los contratos desde la teoría jurídica crítica por Álvaro Bonilla

Para Álvaro Bonilla cuando se habla de teoría se hace referencia a “reacción frente al Derecho formal, propio de la modernidad”, mientras que con “crítica” a sospecha o conspiración.

Según este autor el Derecho moderno busca la libertad, igualdad formal frente a la ley, por eso nos presenta derechos, los cuales ya no cuentan ni con un contenido político ni cultural. Surgiendo así ideas de “libertad e igualdad para todos”. Asimismo en el Derecho moderno se da la aparición de nuevas categorías como propiedad y autonomía privada.

7

®

El doctor Bonilla nos dice que la teoría crítica ve al Derecho no como conjunto de normas que expresan reglas generales y abstractas, sino como un conjunto de normas que toma en cuenta el rol político, cultural y biológico de las personas.

2.1 Propiedad privada La propiedad privada, a consecuencia de revolución francesa, se convierte en un derecho fundamental.

Pero esta produce una desigualdad material y hace que no sea posible la igualdad que se busca. Lo que resalta el ponente es que con el concepto de propiedad privada comienza la era de exclusión, ya que la propiedad privada se convierte en un requisito para ser ciudadano. Asimismo dice “si la ley busca que todos seamos considerados iguales y nos trata de esa manera, nos hace un daño ya que no todos se encuentran en las mismas condiciones”.

2.2 Los contratos cuentan con la autonomía de la voluntad, la cual es un poder.

El contrato cuenta con la autonomía de la voluntad, pero también se presentan los contratos de adhesión.

Los cuales rompen tanto con la libertad contractual como con la de contratar, pero lo que se considera como ley general es que el Estado no debe de intervenir.

Para culminar el Dr. Bonilla nos recomienda que se tome una posición crítica en todos los aspectos del Derecho, cuestionar el porqué de las cosas y hace hincapié en que debe haber una intervención del Estado en cuanto a los contratos ya que no todos se encuentran en las mismas condiciones, ya sea en términos culturales o biológicos.

III.

Contratos desde una perspectiva antropológica por Jorge Armando Guevara Gil

La vida social donde se realizan los contratos es muy importante no solo por la economía. El Dr. Guevara nos dice que el lenguaje y la generalidad que se encuentran en los documentos jurídicos hacen que no se logre esa “igualdad” que se busca. “Tanto el Código Civil y como los trabajos jurídicos tiene un alto grado de abstracción y un lenguaje muy técnico”, lo cual, dice, no permite que las personas se encuentren en las mismas condiciones a la hora de contratar. Existen contratos sobre todos los actos, pero no se puede generalizar los contratos debido a que en nuestro país es heterogéneo.

8

®

IV.

Propiedad privada vs. Propiedad comunal por Javier Aroca

Los bienes pueden ser públicos o privados. En algunos casos los bienes de dominio público se convertirán en privados y, otros, en públicos.

La propiedad colectiva o comunal de las comunidades indígenas es un tipo de propiedad privada especial regulada y reconocida en nuestra Constitución de 1993. Es una forma de propiedad privada en favor de las comunidades nativas, que tienen existencia legal y son personas jurídicas.

El Dr. Aroca cita el Artículo 17 de la Declaración universal de los derechos humanos: “Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.” Con lo cual se puede proteger la propiedad comunal. Asimismo, nos dice que las sentencias de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos respaldan esto. En consecuencia, los pueblos indígenas tienen el derecho a la delimitación y demarcación de su territorio por el Estado.

Así también expone que la corte interamericana ha precisado que es necesario a través de medidas legislativas que se pueda reconocer el derecho de la demarcación en la práctica.

Asimismo nos dice que es muy importante que el Estado cumpla con el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.

Que se reconozca que las comunidades tienen derecho a la condición y el uso de su territorio delimitado.

La Corte Interamericana señala también que la posesión de esas tierras ancestrales delibera con el derecho de las personas indígenas con la identidad natural, ya que la cultura está intrínsecamente vinculada al territorio comunal. Es por ello que el Estado está obligado optar medidas especiales para reconocerlo. Así también a la protección de la posesión y uso del territorio comunal, ya que el control territorial es necesario para la preservación de la cultura.

También en su ponencia hace mención a algunos criterios necesarios para la seguridad de las propiedades comunales. Nos menciona que existe el derecho a que se les proteja de conflictos con terceros por la tierra, así como un derecho a que su territorio sea reservado para los miembros de la comunidad y el derecho a que ellos tengan competencia sobre lo que está en sus territorios.

Nos expone que ha habido cambios en nuestra legislación en beneficio de la propiedad comunal y las comunidades campesinas e indígenas. Comenzando por el auto reconocimiento como un país pluricultural, que ha provocado el otorgamiento de tierras a los pueblos indígenas. Así también el derecho a la consulta previa como un medio de solución de conflictos. Pero lamentablemente, nos dice, el problema al acceso de la tierra e inseguridad aún no han sido resueltos. Así también señala la importancia del Tribunal Constitucional en la defensa y protección de los derechos de la propiedad comunal.

9

®

Al concluir nos recomienda que el art. 21, ya antes mencionado, debe ser entendido de manera amplia, de tal manera que la propiedad privada y la propiedad de las comunidades indígenas sean protegidas por el Estado.

V.

Interpretación del daño no patrimonial en la normativa civil peruana por Gastón Fernández

El daño moral, para Gastón Fernández Cruz, es “la afectación de la parte interna del individuo, sobre todo un daño psíquico que afecta la intimidad, sentimiento y afecto del individuo”. Por lo cual, nos dice, debe tener una gran estimación.

Durante su ponencia nos menciona como en Italia el resarcimiento solo es aplicado en casos expresos por ley. Es decir en solo los casos taxativamente señalados. Asimismo mencionar la correlación existente entre el artículo 2059 del Código Civil italiano y el artículo 185 del Código Penal italiano: “Todo delito conlleva a la obligación de indemnizar, de acuerdo con noma civiles. Todo delito que ocasione un daño no patrimonial obliga al resarcimiento, tanto al culpable como a las personas que de acuerdo con las leyes civiles deber responder por el hecho de éste”.

El que afecta la actividad psicosomática y afecta a los derechos de la personalidad. Afecta una visión completa de la persona, entonces bajo ese aspecto tenemos el daño de las personas y como éste es sancionado.

También nos habla de cómo muchos autores mencionan que el daño no patrimonial no puede resarcirse, debido a que es algo interno, pero nos menciona que no es resarcible el daño causa pero sí se recibe una indemnización que puede ser económica.

Asimismo nos habla de tres funciones al momento de sancionar, una de ellas es la compensatoria que busca resarcir los daños; otra, sancionadora, que busca reprimir conductas y, una tercera, preventiva, que busca desmotivar a actuar una manera determinada.

VI El contrato de franquicias como multiplicador de negocios por Walter Aguirre En un contrato de franquicia se tiene a un franquiciante que transmite un know how a un franquiciado pagando una contribución económica. Con ello se logra que empresas se expandan no solo a nivel nacional, sino también internacional.

El Dr. Aguirre señala que consiste en seguir el mismo modelo y formato, pero lo que se va a franquiciar debe cumplir con determinadas características:    

Ser un negocio exitoso, rentable.

Sostenibilidad, vinculada a la supervivencia en el tiempo.

Se reproduce un concepto (no bien o servicio) que puede estar diferenciado.

Franquiciante se vuelve en operador de negocios.

Asimismo la capacitación que debe recibir el franquiciado del franquiciante es muy importante ya que se está clonando un concepto. Es por ello que el franquiciante está obligado a velar porque el producto o servicios que se ofrezcan cumplan con las mismas características y calidad.

10

®

La ubicación también es importante, y aparece una disyuntiva estandarización y la adaptación, ya que depende del lugar de donde se va a ubicar la franquicia para decidir si se sigue con el mismo formato o se requiere hacer ciertas modificaciones. Además porque el 60% del éxito depende de este.

Walter Aguirre recalca cuán grande es la ayuda del know how, ya que gracias a éste se va a saber cómo llegar directamente al público con un concepto diferenciado. Es por esta razón que el franquiciante debe brindar todo el respaldo durante el contrato.

Muchos países han aprovechado las franquicias para tener un mejor desarrollo económico, tal es el caso de México que tiene un proyecto de franquicias para las Mypes. Las franquicias están presente en todos lados, en Perú hay alrededor de 268 franquicias, el 40 % nacional y 60 % extranjero. Repartidas entre educación, gastronomía, etc.

Con respecto a los contratos de franquicias, existen ciertos aspectos que estos contratos deben contener ya que no se encuentra legislado de manera expresa en nuestro aparato legal.  Fenómeno económico financiero, vinculado a contratos.  Derecho usar una marca y una nombre comercial transmitiendo conocimientos técnicos para comercializar, operar bienes y servicios, objetos uniformes a través de contraprestaciones previamente acordadas.  Mantener la esencia de la forma  Transmisión del know how  Constante capacitación y el respaldo asistencia, son los elementos con los que debe contar un contrato de franquicias.

El contrato de franquicias debe contener como etapas que primero se debe tener la decisión del franquiciante de participar en una franquicia y observar las ofertas. Se comienza con un encuentro de posibles franquiciados. Una vez escogido el franquiciante se le brinda información y por último la etapa de negociación.

6.1 Lo que debe estar estipulado en el contrato de franquicia: La no competencia, ya que se transmitirán todos los conocimientos. También debe estar establecido de manera clara que la propiedad de la marca le pertenece al franquiciado y la comerciabilidad que alcanza al franquiciado y a todos sus empleados que son beneficiados. Además es importante señalar la facultad de fiscalización por dos aspectos, Económico, para tener acceso al sistema y comprobar lo que respecta a las regalías, y la Imagen, con respecto a que esta debe cuidarse ya que el éxito del franquiciante puede ser muy distinto del franquiciado. Asimismo, el contrato debe establecer de manera expresa a quien se le otorga la franquicia y también la retribución económica, regalías que se fijan según las ventas del franquiciante Así también el franquiciado debe exigir la transmisión del know how, del saber cómo, el saber hacer.

Asegurar las capacitaciones y el respaldo por parte del franquiciado.

11

®

VII El Derecho del consumidor desde la perspectiva de ASPEC por Crisólogo Cáceres En estos tiempos donde tenemos el Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC), el papel de ASPEC (Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios) no debe ser solo para sancionar, sino, fundamentalmente, para educar a los consumidores en los temas que los afectan en las principales decisiones de consumo, fue la principal propuesta del Dr. Cáceres, Presidente de ASPEC, en el CONADEPRIVADO, sobre todo en brindar información sobre uno de los productos que ha permitido la dinámica del mercado de consumo en el mundo: la tarjeta de crédito.

Pocos conocen sobre cómo se regula la tarjeta de crédito, sin embargo, muchas personas han firmado un contrato de tarjeta de crédito en algún momento de sus vidas y, en más de alguna ocasión, han adquirido un producto o pagado una prestación de servicios. Según el Dr. Cáceres, es uno de los contratos más difundidos pues existen personas que hoy cuentan con dos o tres tarjetas de crédito. Es en este contexto que adquiere trascendencia el saber acerca de los efectos obligacionales que conlleva la celebración de este contrato y de los tipos de cláusulas que la conforman, sobre todo para evitar las “famosas” cláusulas abusivas dentro de este contrato.

7.1 ¿Qué son las cláusulas abusivas?

El artículo 49.1º del CPDC se las define como: “En los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos”. De la definición dada por el CPDC se constata que las cláusulas abusivas son un numerus apertus ya que no se las describe taxativamente en la norma, lo que posibilita un mayor alcance en términos de aplicación y de desarrollo, pues se tendrá que analizar en los innumerables casos si una determinada cláusula es abusiva o no. Es por ello, y así lo refiere su presidente, que ASPEC decidió investigar en el mercado bancario peruano la existencia de cláusulas vejatorias –como también se las conoce- dándose con la sorpresa de que hay muchas y por ello han sido denunciadas por esta asociación, en especial en las formas de determinar los intereses.

VIII Balance del Derecho del Consumidor por el Dr. Walter Gutiérrez El Derecho de los consumidores es ante todo un derecho fundamental, es decir, recogido por nuestra Constitución Política, específicamente, en el art. 65°. Este artículo tiene una vigencia de casi 20 años, sin embargo, para el Dr. Gutiérrez, no se supo medir la importancia económica de este valioso derecho fundamental y prueba de ello constituye el excesivo imperativo de solo proteger el derecho a la información en las relaciones de consumo. “El solo ser informado no puede ser suficiente, pues existen servicios tan complejos que demandan de especial tratamiento, por ejemplo los servicios bancarios”, expresó el ponente. Él señala que lo anterior confirma que el Estado nunca pudo crear una política de verdadera protección a los consumidores, pese a que tuvo un deber constitucional de hacerlo. Es por ello que el CPDC marca un hito en nuestro ordenamiento jurídico.

12

®

8.1 ¿Qué ha pasado con el CPDC luego de haberse promulgado?

El CPDC no hubiera sido posible sin el trabajo que se hizo en la comisión redactora en el Congreso y del apoyo de las instituciones vinculadas con el tema. Sin embargo, la comisión que redactó el proyecto del código, presidida por el Dr. Gutiérrez, vio con asombro que en el proceso de promulgación hubieron algunos artículos que se insertaron al proyecto final y, en otros casos, se modificaron. Ejemplo de ello, lo tenemos en la errónea comprensión del Libro de Reclamaciones, que según el ponente no se trata de un simple “libro” como algunos piensan, sino de un sistema de solución de conflictos donde el libro es solo una expresión de ese sistema. Hoy todas las reclamaciones no se tramitan a Indecopi, como lo planteaba el proyecto, convirtiéndose solo en un libro dentro de los establecimientos que en muy pocos casos serán evaluados por esta entidad.

Según el Dr. Gutiérrez, su balance es que pese a que existe el Código de Consumo, el Derecho de los consumidores no se ha institucionalizado, tarea que nos toca emprender.

IX La regulación del mercado de valores en el Perú por el Dr. Narghis Torres Pérez El profesor sanmarquino, manifestó que para saber la regulación del mercado de valores no es necesario saber la regulación en primer lugar, sino principalmente, cómo funciona el mercado. Una de las cosas que, el especialista en este tema debe saber, es que la Ley de Mercado de Valores (LMV) solo regula una pequeña parte de las transacciones sobre valores mobiliarios, derivados o instrumentos financieros debido a que solo regula el mercado público y, solo excepcionalmente, el mercado privado. Una de las principales características de nuestro mercado de valores es que las operaciones en el mercado privado representan casi el 80% de las transacciones en el Perú y solo un 20% se realizan en el mercado público, lo cual deja poco margen de actuación a la LMV. El Dr. Narghis, señaló algunas circunstancias que están caracterizando el mercado mundial lo cual afecta al mercado peruano, de lo cual nuestra regulación debe tener en cuenta para adecuarse a estos eventos: a) El proceso de reducción de deuda El ponente recordó que el proceso de endeudamiento en Europa hacia algunos años atrás no fue bien llevado, no solo personas, sino empresas y los propios Estados se endeudaron frente a instituciones financieras las cuales no hicieron un adecuado análisis de riesgo sobre el cumplimiento de sus contratos. Ello ha conllevado -sumado a que se hace imposible seguir manteniendo un sistema social como el mantenido por los países europeos pues hoy ellos pasan por un déficit fiscal importante, es decir, el exceso de gasto público sobre ingresos públicos ha sido muy alto- a que los inversionistas en el mercado de valores migren sus inversiones hacia economías estables. Ello, en gran medida, ha posibilitado a que los capitales se trasladen a economías en desarrollo como las asiáticas y latinoamericanas en la búsqueda de flujos positivos. b) La tecnología La tecnología ha permitido una interconexión impresionante entre las personas, pero también entre los mercados internacionales, entre ellos, los mercados de valores en el mundo donde hoy se realizan millones de operaciones en nanosegundos y con ello el aumento del riesgo sistémico.

13

®

En los mercados de valores se habla de varios tipos de riesgo, entre ellos se suele mencionar dos importantes: el riesgo particular, que solo vincula a las empresas en particular; y el riesgo sistémico o de mercado que es el que afecta a muchas empresas y el cual no se puede diversificar.

Al conectarse todos los mercados de valores por medio de sistemas electrónicos ha generado que, por ejemplo, una serie de operaciones generadas en China sea capaz de generar repercusiones en New York en cuestión de segundos. c) Los contratos generan riesgo sistémico Es común pensarse que solo la tecnología aumenta el riesgo sistémico, pero olvidamos que toda operación necesita de un contrato. Por otro lado, los propios contratos a través del establecimiento de garantías también provocan el mismo efecto piénsese por ejemplo en las cláusulas pari passo4 empleadas en contratos financieros cuando son establecidas para muchos deudores o acreedores. d) El crecimiento del mercado inmobiliario, el desarrollo del mercado monetario y la liquidez en el Perú.

Sin embargo, se hace necesario, para el desarrollo de nuestro mercado, que hoy el Perú cuente con buenos proyectos donde invertir el dinero que existe en el medio y que posibilite la inversión de ese capital que “huye” de los mercados menos estables. Por ello el abogado de Mercado de Valores debe hoy comprender estas circunstancias que rodean estas operaciones antes de tomar la LMV de forma literal: antes de comprender la norma debe comprender bien acerca de tecnologías de la información y el contexto económico mundial.

X La libertad de empresa e idoneidad en los contratos de consumo por el Dr. Armando Prieto El ponente sostuvo que en el desarrollo de esta rama del Derecho parece existir un conflicto entre el derecho a la libertad de empresa y los deberes de idoneidad que los empresarios están obligados a cumplir. Su principal reflexión fue que los extremos no son deseables y que un adecuado análisis del caso por caso conllevaría a una cabal interpretación de este derecho y deber.

La libertad de empresa está reconocida en el artículo 60º de nuestra Constitución, y es definida como el derecho que tienen las personas de poder emprender, en su sentido positivo, proyectos empresariales y de organizar un conjunto de elementos, capital y trabajo, en la manera que ellas determinen como una manifestación de la iniciativa privada que también es libre en una Economía Social de Mercado. El deber de idoneidad responde a la idea de la satisfacción de expectativas que tienen los consumidores en relación a los bienes y servicios que adquieren del proveedor en los términos en que se los fueron ofrecidos y en las razonables circunstancias de su adquisición, es decir, es la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe. Ello está regulado en el CPDC en el artículo 18.

Libertad extrema o absoluta no es apropiada: limitarla no es malo, piénsese en los casos de publicidad de cigarrillos, por ejemplo, donde se prohíbe que se transmitan comerciales en las horas del día –solo pueden transmitirse desde las 00:00 horas hasta las 07:00 horas. Sin embargo, tampoco se puede llegar al 4

Aquella que se hace constar en contratos de préstamo o empréstito, por la cual el prestatario asume el compromiso de no otorgar a cualquier nuevo acreedor determinadas garantías o condiciones más beneficiosas, si no se reconocen las mismas a los prestamistas en cuyo contrato figura esta cláusula.

14

®

extremo de establecer tipos o modelos de consumo rígidos donde se coacte la libertad de los propios consumidores.

XI Transferencia de los bienes muebles e inmuebles por el Dr. Jorge Avendaño El Dr. Jorge Avendaño expuso acerca de la contradicción de los regímenes que existen en el Código Civil de 1984 en relación al sistema de transferencia de propiedad entre bienes muebles e inmuebles. Según el expositor, en el art. 949° CC se consagra la teoría espiritualista al establecer que la sola obligación hace propietario al acreedor, en cambio en el art. 948° CC no solo basta un acuerdo sino también se hace necesario un modo, la traditio o entrega del bien.

La contradicción que encuentra entre estos dos sistemas, están en relación a la interpretación sistemática de los artículos ya citados y los artículos que regulan el concurso de acreedores. Según el Dr. Avendaño, la solución regulada en el art. 1136 CC se tiene una solución más coherente con la forma de transferencia de propiedad regulada para los bienes muebles del art. 948° CC pues en ambos casos la traditio determina la solución; pero no es el caso del art. 1135° CC donde se prefiere al acreedor de buena fe que haya registrado el título (acto jurídico), pues no basta la sola obligación manifestada en un contrato sino también que este contrato se haya registrado.

El absurdo que el Dr. Avendaño encuentra en la regulación de la concurrencia de acreedores5 de un bien inmueble estriba en que se presenta la siguiente figura: el que vende (el propietario inicial del bien inmueble) al primer acreedor, luego de firmar su contrato, se establece la obligación de transferencia del inmueble, y por tanto en la teoría o ficción del CC se produjo la transferencia de propiedad, es decir el vendedor inicial ya no sería el propietario; pero en la realidad fáctica, ocurre que éste (el propietario inicial que ahora al menos en teoría no sería dueño) le vende a un segundo acreedor. Ahora viene la contradicción, pues resulta que el primer acreedor no registra el contrato, pero sí lo hace el segundo acreedor –para este supuesto, ambos son de buena fe- y como el CC prefiere en caso de concurrencia de acreedores al que primero inscribió, resulta que se produciría una transferencia de un no-propietario al segundo acreedor, ello es un contradictorio teniendo en cuenta que la propiedad es excluyente y que el registro no tiene carácter constitutivo sino declarativo.

Por tanto, la solución que plantea el ponente es que, para el caso de la transferencia de propiedad de los bienes inmuebles, se establezca un sistema de título y modo como en el caso de los bienes muebles, solo que en los inmuebles el modo sea el registro.

Mención particular, el contexto de esta ilustrativa ponencia, es que la organización del CONADEPRIVADO determinó que en adelante el concurso de ponencias del congreso llevará el nombre Concurso de Ponencias Estudiantiles Jorge Avendaño, en reconocimiento a su importante figura y papel en la academia nacional.

5

Recuérdese que en caso de concurrencia de acreedores se presenta el hecho de que un mismo deudor se obliga a transferir la propiedad a varios acreedores, pero lógicamente estas múltiples transferencias se dan en diferentes momentos.

15

®

CONCURSO DE PONENCIAS ESTUDIANTILES

El Equipo SOCIEDADES convoca a los estudiantes de pre-grado de todas las universidades del país a presentar ponencias al II Congreso de Derecho Comercial-Empresarial: enfoque multidisciplinario. Se recibirán las ponencias hasta el 15 de octubre.

BASES GENERALES 1. Áreas de participación 1.1 La presentación de ponencias es exclusivamente a título individual.

1.2 Cada participante podrá presentar un artículo necesariamente vinculado a la actividad comercial/empresarial a partir de cualquier disciplina jurídica.

1.3 Es importante tener presente en todo momento que la denominación de este Congreso es de Derecho comercial/empresarial pero con un enfoque multidisciplinario.

2. Especificaciones técnicas 2.1 Las ponencias deben estar escritas en castellano, ser originales e inéditas.

Si durante la evaluación de las ponencias hay indicios o se comprueba que existe plagio, el participante quedará descalificado.

2.2 Las ponencias deben tener una extensión mínima de 10 páginas y máxima de 25 páginas, en hoja tamaño A-4, letra Arial, tamaño 12, a espacio y medio, no incluye bibliografía ni carátula.

2.3 El participante deberá observar las reglas metodológicas para las citas bibliográficas.

3. Contenido de la ponencia El trabajo deberá contener lo siguiente:

a. b. c. d.

Introducción Desarrollo y aporte crítico doctrinario o propuestas Conclusiones Bibliografía

16

®

4. Presentación, Evaluación y Calificación 4.1 Presentación a) La ponencia se enviará en formato Word al correo electrónico: sociedades.peru@gmail.com, con asunto: “II CONCURSO DE PONENCIAS ESTUDIANTILES”. A la recepción se acusará recibo del mismo.

Se deberá agregar una hoja a modo de carátula con los siguientes datos: nombres y apellidos, Nº DNI, seudónimo, dirección, teléfono, nombre de la Universidad de procedencia y año de estudios. Llegado el momento, al participante se le requerirá un documento de identificación y que acredite su condición de estudiante de pre-grado. b) La fecha límite para la recepción de las ponencias es el 15 de octubre del año en curso. La fecha es impostergable.

4.2 Evaluación a) La evaluación constará de dos fases: una pre-evaluación y una evaluación final. b) Los trabajos enviados hasta la fecha límite para la recepción serán sometidos a una pre-evaluación interna, a fin de seleccionar los 5 mejores trabajos, los que serán expuestos en las fechas en que se desarrollará el “II CONGRESO DE DERECHO COMERCIAL/EMPRESARIAL”.

Los resultados de la pre-evaluación serán comunicados a los participantes vía correo electrónico el 24 de octubre del presente año. c) Dependiendo del número de ponentes seleccionados, se dispondrá de un mínimo de 10 minutos para exponer las ponencias ante el jurado y el público. Los ponentes responderán, de ser el caso, las preguntas que puedan formular el jurado o los asistentes. La fecha de exposición será comunicada con anticipación.

Durante la exposición de las ponencias se realizará la evaluación final, según los criterios que a continuación se establecen, la misma que tendrá como resultado dos ganadores que ocupen el primer y segundo lugar. El resultado final se dará a conocer el último día del congreso.

4.3 Calificación a) En la pre-evaluación la nota aprobatoria es de 14, siendo la máxima 20. El Jurado para calificar tendrá en cuenta lo siguiente:

   

Originalidad. (30%) Relevancia del tema y utilidad jurídica (y/o social) (40%) Claridad en la exposición (20%) Capacidad de síntesis (10%)

b) En la evaluación final se tendrá en cuenta lo siguiente:



Originalidad (20%): En el planteamiento del problema y/o solución, actualidad del tema y profundidad de los conocimientos utilizados.

17

®

  

Relevancia del tema y utilidad jurídica (y/o social) (40%): Se evaluará la coherencia de la utilidad jurídica o social con el aporte crítico y propuesta.

Didáctica en la presentación de la ponencia y capacidad de síntesis (20%) Claridad y coherencia en la exposición (20%): Claridad, coherencia, fluidez verbal, dominio y profundidad en la exposición.

5. Del Jurado calificador de las ponencias seleccionadas 5.1 El Jurado calificador de las ponencias expuestas está conformado por tres abogados/docentes.

5.2 No se requiere de unanimidad para la elección de los ganadores. La decisión final del Jurado es irrevocable.

6. De la premiación 6.1 Todas las ponencias recibirán un certificado de participación, pero sólo obtendrán premios las dos mejores.

6.2 La premiación de los participantes que ocupen el 1er y 2do se realizará en la clausura del Congreso el día miércoles 14 de noviembre.

Los premios a entregar son: Primer lugar

Segundo Lugar

Reconocimiento público y certificado.

02 Libros de Derecho Comercial/ Empresarial.

Reconocimiento público y certificado.

01 Libro de Derecho Comercial/ Empresarial.

7. Consideraciones finales Cualquier situación no contemplada en el presente documento será resuelta por la Comisión Organizadora responsable del II CONCURSO DE PONENCIAS DE DERECHO COMERCIAL/EMPRESARIAL. (*) Ante cualquier consulta o interpretación de las bases se podrán comunicar con el comité organizador, a través del correo institucional en referencia sociedades.peru@gmail.com o al número de teléfono celular siguiente: 971923929.

18

®

GANADORES CONCURSO DE ARTÍCULOS JURÍDICOSLos ganadores del III CONCURSO NACIONAL DE ARTÍCULOS DERECHO COMERCIAL EMPRESARIAL que organizó el Taller de Derecho Empresarial ULISES MONTOYA MANFREDI publicó la relación de ganadores de este importante evento en la academia nacional, cuyo cuadro de resultados fue:

1er puesto: Carlos Alva Lirio “Apuntes sobre la evolución histórica y el paradigma actual de los fondos de inversión, y una lectura de los mismos bajo el modelo peruano” 2do puesto: Rosa Vásquez Laurente Olvídame pero no me confundas, conflicto entre los medios identificadores del empresario y la necesidad de implementar registros vinculados.

3er puesto: Guadalupe Cámaco Evaristo “Sociedades Clasificadoras de Riesgo”

El jurado estuvo integrado por Ricardo Beaumont Callirgos, Ulises Montoya Alberti, Oswaldo Hundskop Exebio, Hernando Montoya Alberti, Rolando Castellares Aguilar, José Palma Navea y María Elena Guerra Cerrón.

La premiación se realizó el 27 de setiembre durante el evento FONDOS MUTUOS Y FONDOS DE INVERSIÓN en el Auditorio “Jorge Eugenio Castañeda” de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM que también fue organizado por el taller.

BOLETÍN SOCIEDADES Boletín Sanmarquino de Derecho es una publicación mensual para la comunidad jurídica elaborada alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Teléfono: (+51)(01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com FACEBOOK: “Boletín sociedades” Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com ASESORA: Dra. María Elena Guerra Cerrón.

COORDINADOR GENERAL: Manuel J. Acosta Delgado.

DISEÑADOR: Segundo Acosta Delgado.

PERÚ - 2012

19