Boletín Sociedades - julio 2012 by SOCIEDADES

Ius et Iustitia

ociedades Boletín Sanmarquino de Derecho

MISIÓN: SOCIEDADES es el medio físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y eventos principalmente en materias vinculadas a la actividad empresarial, cuyo objeto es promover el interés por la investigación jurídica de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. VISIÓN: SOCIEDADES se dirige a su institucionalización como medio de difusión física y virtual de investigaciones jurídicas y a la consolidación de un espacio académico de primer nivel con vocación de fortalecimiento por el compromiso y trabajo de sus integrantes.

II CONGRESO DE DERECHO COMERCIAL ENFOQUE MULTIDISCIPLINARIO

Organiza:

DÍAS: 01, 02 y 03 de octubre 2012 LUGAR: UNMSM

Lima, Perú.

Edición: julio 2012.

PRESENTACIÓN

NOTICIA DEL MES NUEVAS REGLAS PARA LA EFECTIVIDAD DE LA FACTURA NEGOCIABLE

MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN Docente

Escribe: CÁRDENAS GARCÍA, Thalía.

¿CÓMO REINVENTAR UNA EMPRESA? Al leer la entrevista del Dr. José Palma N., que comenta, entre otros, sobre la “re-invensión profesional”, recordé el video “¿Cómo reinventar una empresa?“ de Alicia Castillo Holley [1]. Ella centra su exposición afirmando que: “Si uno deja de crecer, comienza a morir”, aplicable no sólo a seres humanos sino también a la empresa. Se distingue el emprendimiento para crear empresa del emprendimiento para crear riqueza que es el paso siguiente e imprescindible para ser competitivos en el mercado. La idea no es sólo permanecer sino crecer.

Hace unos días, el 19 de julio, se emitió la Resolución de Superintendencia N° 164-2012-SUNAT, vigente desde el 20 de julio de 2012, estableciendo modalidades para la incorporación de la factura negociable en la factura y en el recibo por honorarios. El antecedente es la Ley N° 29623 -Ley que promueve el financiamiento a través de la factura comercial.

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SECCIÓN PREGUNTA QUE TE RESPONDO

Para crecer y crear prosperidad hay que tener una visión emprendedora y definir el USP (unique celling proposition- propuesta distintiva única) que es lo que marca una ventaja competitiva. Para ello hay muchas herramientas como la Innovación, Business Intelligence, Branding y Benchmarking. Lo decisivo es determinar cuándo es el momento de re-inventarse, para lo cual puede servir el análisis de cuatro pilares básicos como medición del éxito, planteamiento de metas, planteamiento del propósito y el uso del aprendizaje.

En el mes de julio, SOCIEDADES tuvo el privilegio de entrevistar al Dr. José Enrique Palma Navea, connotado abogado comercialista, profesor, asesor empresarial y especialista en el Derecho Concursal quien nos brindó sus reflexiones en torno a esta apasionante rama del Derecho que involucra los momentos más críticos de la existencia de las empresas en vía de la recuperación de los créditos. p. 13

[1] http://newmedia.ufm.edu/gsm/index.php?title=%C2%BFC%C3% B3mo_reinventar_una_empresa%3F

LA CÁTEDRA ESCRIBE...

Visita nuestro BLOG: www.boletinsociedades.blogspot.com

LEY GENERAL DE SOCIEDADES, EVOLUCIÓN, ACTUALIDAD Y REFORMAS. A PROPÓSITO DE SUS 15 AÑOS DE VIGENCIA

¡POR FIN SOY SOCIO FUNDADOR! Escribe: PAREDES SANCHEZ, Henrry

Escribe: ANCALLE GONZALES, Celene. El pasado 05 y 06 de julio se llevó a cabo el seminario organizado por los miembros de la Revista de Derecho “Ius et Praxis” de la Universidad de Lima el cual tuvo como temática la Ley General de Sociedades... p. 04

Mucho se ha escrito sobre la constitución de la sociedad, pero siempre desde el punto de vista de la sociedad. Este trabajo analizará el mismo fenómeno, pero desde el punto de vista de las personas que la crean, es decir, de los socios y de sus obligaciones con la p. 04 10 sociedad.

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Noticia del mes…

NUEVAS REGLAS PARA LA EFECTIVIDAD DE LA FACTURA NEGOCIABLE 1

Escribe: CÁRDENAS GARCÍA, Thalía. Estudiante de 5to año de Derecho, UNMSM.

Fuente: diario oficial El Peruano

1. El encargo a SUNAT La Ley N° 29623 dispuso que se incorpore a los comprobantes de pago denominados factura comercial y recibo por honorarios una tercera copia para su transferencia terceros o su cobro ejecutivo, que se denomina Factura Negociable, a la que se define como un título valor a la orden transmisible por endoso que se origina en la compraventa u otras modalidades contractuales de transferencia de propiedad de bienes o en la prestación de servicios e incorpora el derecho de crédito respecto del saldo del precio o contraprestación pactada por las partes. La misma norma, en su tercera disposición final, delegó a la SUNAT la facultad de emitir las disposiciones para la incorporación de la tercera copia en los comprobantes de pago denominados factura comercial y recibo por honorarios. Es por ello que, mediante Resolución de Superintendencia N° 129-2011-SUNAT se establecen disposiciones para la incorporación de la Factura Negociable en la factura y en el recibo por honorarios. 2. SUNAT, tarea cumplida Ha sido dispuesto que la incorporación se realice de la siguiente manera: 1

Comentario a partir del artículo “Cambios en las facturas negociables” en: HTTP://WWW.ELPERUANO.PE/EDICION/NOTICIA-CAMBIOS-LAS-FACTURAS-NEGOCIABLES-46072.ASPX, 24/07/2012

VISITADA

a) Mediante la emisión de la Factura Negociable en formatos independientes a los de las facturas y los recibos por honorarios impresos y/o importados por imprentas autorizadas por la SUNAT. b) Ya no sería exigible la impresión y/o importación de los formatos en los que se emita el título valor por las indicadas imprentas, pudiendo realizarse dicha impresión y/o importación incluso por el emisor. c) No es exigible la consignación como información necesariamente impresa de los requisitos que de dicha forma deben consignarse en los referidos comprobantes de pago, conforme a lo previsto en el Reglamento de Comprobantes de Pago (RCP), aprobado por Resolución de Superintendencia N° 007-99SUNAT y normas modificatorias. 3. Utilidad de la norma Finalmente se cuenta con una regulación operativa para viabilizar el objeto de la Ley Nº 29623 que en su artículo 1 señaló “… promover el acceso al financiamiento a los proveedores de bienes o servicios a través de la comercialización de facturas comerciales y recibos por honorarios. Para cumplir este objeto resultaba necesario darle a esas facturas comerciales y recibos por honorarios, las características para su negociabilidad. Habían muchas dudas respecto a la operatividad de la factura negociable y que se logre la el objetivo de su creación como nuevo título valor, dudas especialmente respecto al tratamiento tributario. Estaremos a la expectativa de cómo se implementan estas medidas, esperando que realmente se contribuya a facilitar el acceso al financiamiento.

EVENTO IUS ET PRAXIS: LEY GENERAL DE SOCIEDADES, EVOLUCIÓN, ACTUALIDAD Y REFORMAS. A PROPÓSITO DE SUS 15 AÑOS DE VIGENCIA. Informe elaborado por: ANCALLE GONZÁLES, Celene. Estudiante de 5to año de de la Facultad de Derecho –UNMSM.

El pasado 05 y 06 de julio se llevó a cabo el seminario organizado por los miembros de la Revista de Derecho “Ius et Praxis” de la Universidad de Lima el cual tuvo como temática la Ley General de Sociedades, su evolución, actualidad y reformas a propósito de sus 15 años de vigencia. Se contó con la participación de importantes ponentes tales como el Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio, Decano de la Facultad de Derecho, Dr. Alfonso Montoya Stahl, el Dr. Daniel Echaíz Moreno, el Dr. Guillermo Auler, el Dr. Guillermo Ferrero y el Dr. Rafael Boisset Tizón2. SOCIEDADES estuvo presente y comparte con ustedes un informe detallado de las exposiciones.

I. Lo errado, lo inconcluso y lo imprevisto en la LGS Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio

Ponencia presentada por el Dr. Daniel Echaíz Moreno.

1.1.Lo errado de la LGS Según el Dr. Echaíz uno de los grandes errores en la LGS es que en su art. 105 hace referencia al control indirecto de acciones cuando en realidad lo que existe no es un control indirecto sino más bien uno circular. Además se hace hincapié en que uno de los grandes vacíos es la ausencia de una regulación jurídica (a excepción del único artículo 105 destinado por la LGS respecto al tema) para los Grupos de Empresas, la concentración empresarial, el control corporativo, los grupos de sociedades circulares, etc. De acuerdo a la posición del mercado estos temas son las que en su mayor atención la comunidad jurídica requiere, y no por ejemplo las sociedades en comandita (las cuales si están reguladas por la LGS) que tienen poca o nula incidencia empresarial. Otro de los temas que muestra una antinomia en la LGS es el caso del art. 4 y el art. 407. El art. 4 señala: “La sociedad se constituye cuando menos por dos socios; que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término del plazo…” Al interpretar este art. 4 se entiende de que se trata de una disolución ipso iure, es decir, absoluta que implica que no se puede regularizar. Sin embargo, al ver lo 2

Las fotos han sido obtenidas de la cuenta de Facebook del Equipo Ius et Praxis.

reglamentado por el art. 407 sobre causales de disolución no llegamos a la misma conclusión pues este nos dice lo siguiente: “La sociedad se disuelve por las siguientes causas: (…) 6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida. Al interpretar este artículo se entiende la sola mención a “disolución” no la hace absoluta sino que permitiría que la sociedad se convierta en irregular teniendo la posibilidad luego de regularse. En opinión Dr. Echaíz lo que debería de quedarse regulado es la simple disolución pues de esta forma con la pérdida de pluralidad de socios la sociedad solo caería en irregular y no se disolvería lo cual sería mucho más útil y económico para quien desea seguir con la sociedad y está en búsqueda de un socio más. 1.2.Lo inconcluso en la LGS Uno de los temas que es inconcluso para el Dr. Echaíz es el de los convenios entre socios o entre estos y terceros del art. 8 pues hay vacíos frente a los convenios parasocietarios que faltarían desarrollar por la LGS tales como el denominado sindicato de voto, el sindicato de bloqueo o los sindicatos de fideicomiso, etc. Analizando otro punto de la LGS esta el caso de la legitimidad en la adopción de la denominación social, el art. 9 lo siguiente “No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello” la observación que realizaba el ponente al respecto fue que la prohibición establecida no terminaba de desarrollar en que casos uno tiene la legitimidad, convirtiéndose esto en un vacío de Ley. Otro tema al cual se le realiza una observación importante es acerca de los contratos asociativos, efectivamente estos están en el libro V y estando ahí da la impresión que solo lo pueden celebrar las sociedades. Sin embargo, también pueden ser usados por las personas naturales. 1.3.Lo imprevisto en la LGS Dr. Daniel Echaíz Moreno

Una de las imprecisiones en la LGS es que, aunque no lo diga expresamente, la naturaleza jurídica de la sociedad es la de un contrato sui generis de pluriprestaciones autónomas, una simple revisión a los artículos legislados en la LGS nos llevan inevitablemente a esa conclusión. El caso de la sociedad de un solo socio, bastante discutido en doctrina, de acuerdo a la opinión del ponente es que la pluralidad necesaria para la constitución de una sociedad acorde a lo establecido es un requisito meramente formal y que debería entrar en desuso ya que en la realidad muchos empresarios solo por cumplir esta formalidad acuden a la alternativa de una pluralidad formal y otra material como es el hecho de que uno de los accionistas tenga el 99.9% de la sociedad y el otro solo el 0.1%.

Finalmente otro tema imprevisto en nuestra LGS es acerca del gobierno corporativo, siendo este un tema nuevo pero el cual sin duda requiere de mayor atención que la prestada. Algunos tópicos inmersos están el de la propiedad y la gestión, la transparencia en la información, las sociedades cotizadas, las prácticas de gobierno corporativo, las gerencias corporativas, etc. 2. LGS y normas internacionales de información financiera Esta ponencia fue presentada por el Dr. Rafael Boisset Tizón, magister por la Escuela de Leyes de la Universidad de Columbia, los puntos más resaltantes de su exposición fueron los siguientes: En el área financiera, la unidad es el principio básico y ello implica que las empresas deben de hablar el mismo idioma. Explicando un poco más el tema se hace referencia explícita a la contabilidad como el reflejo en papel y lápiz de lo que las empresas hacen. La LGS anterior establecía que normas de contabilidad debían aplicarse, sin embargo, la LGS vigente eliminó dicho capítulo realizando solo una leve mención en su art. 223 a los principios de contabilidad generalmente aceptados en el país. 2.1.Los PCGA y la Ley 28708 Los PCGA son las normas internacionales de información financiera. De acuerdo a la Ley 28708 es el Consejo Nacional de Contabilidad quien se encarga de dar dichas normas. 2.2.La importancia de las normas de información financiera Es importante conocer dichas normas pues uno de los principales problemas en el Derecho Financiero es saber qué normas se deben de aplicar para cada caso específico: compras de empresas, fusiones y adquisiciones empresariales, etc. Saber leer un estado financiero es imprescindible para el abogado especializado en el área financiera pues son los estados financieros quienes precisamente nos revelan información del mercado. Para ser más ejemplificativos si es que una empresa desea adquirir un préstamo de un banco el requisito que éste le va a pedir es sus estados financieros pues son estos de quienes depende cuanto de endeudamiento se pueda obtener, ahora bien si la lectura que le da el banco a un número es diferente del que le da uno ello genera mayores costos de transacción, lo que es perjudicial para la marcha de la empresa. Otro ejemplo de la importancia de manejar un lenguaje financiero común es la consolidación de estados financieros con extranjeros, si por ejemplo la forma como la subsidiaria contabiliza sus números difiere de cómo lo realiza la matriz ello le va a implicar mayores costos de transacción a la hora de negociar con otras empresas.

Finalmente, lo que se busca es que todos tanto la Sunat, los organismos reguladores, las empresas en sí puedan hablar el mismo idioma financiero y que este se encuentre unificado en la mayor extensión posible. 3. Conveniencia de regular la sociedad unipersonal en el Perú Esta ponencia fue presentada por el Dr. Alfonso Montoya Stahl, asociado del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano, los puntos más resaltantes de su ponencia fueron los siguientes: El autor entiende a la sociedad unipersonal como aquella en la que las acciones o participaciones son de propiedad de un único socio. En el Perú, la unipersonalidad es regulada como una situación excepcional permisible solo en el caso de la unipersonalidad sobrevenida por un plazo máximo de seis meses y en la unipersonalidad cuando el único socio es el Estado. La tesis del Dr. Alfonso Montoya es que las funciones que desempeñan actualmente las sociedades justifican plenamente una regulación societaria que permita la unipersonalidad originaria o sobrevenida en forma irrestricta al menos en las formas societarias más empleadas: la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Lo que se busca es una mayor flexibilidad en torno a la exigencia de pluralidad de socios. 3.1.Principales argumentos a favor de la regulación de la sociedad unipersonal 

La existencia jurídica de la persona jurídica es independiente a la existencia jurídica de la persona o personas que la integren como partes de su sustrato personal. Ni la pluralidad de sujetos ni la existencia de un sustrato personal son elementos esenciales para la atribución de personalidad jurídica.



La concentración de poder en una sociedad puede producirse por la concentración de la tenencia de acciones o participaciones con independencia de la forma societaria y consiguientemente con independencia de la forma societaria y la limitación de responsabilidad.



La EIRL no es suficiente para la canalización de los interese del empresario individual. No solo por su asociación con actividades económicas de pequeña empresa sino también la titularidad de la misma solo puede corresponder a una sola persona natural sin que sea posible que lo sea una persona jurídica.



Es necesario reconocer que las sociedades no tienen por qué ser siempre constituidas por contrato y definitivamente la sociedad no es por naturaleza una relación contractual sino un ente jurídico creado por su utilidad en el tráfico jurídico.

4. Derecho de separación del accionista Esta ponencia fue presentada por el Dr. Guillermo Auler, master Duke University School of Law, los puntos más resaltantes de su ponencia fueron los siguientes: 4.1 La actual LGS señala en su art 200:



“La adopción de los acuerdos que se indican a continuación concede el derecho de a separarse de la sociedad:

a) b) c) d)

El cambio de objeto social; El traslado de domicilio al extranjero; La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto (…)”.



Una primera observación que se puede realizar al respecto es que la LGS no nos detalla en que magnitud debe de ser el cambio social para que se ejerza válidamente el derecho de separación del accionista, se trata entonces de:

a) ¿Un cambio estructural, sustancial, relevante? b) ¿Es también cambio la ampliación, reducción o precisión? c) ¿Sustitución en lugar de cambio? 

Por otro lado el inciso 4 del art. 200 hace referencia a los demás casos que lo establezca la ley, entre ellos se encuentran:

a) Fusión (art. 356 LGS), b) Escisión (art. 385 LGS), c) Transformación (art. 338 LGS). 

Mientras que en los otros casos establecidos en la LGS encontramos:

a) El art. 262 aplicable a las S.A.A. b) El art. 69 de la Ley de Mercado de Valores. c) El art. 31 Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión (Resolución CONASEV No 009-2006-EF/94.10). 

“La OPC se realiza con el propósito de otorgar el derecho de separación de la sociedad a aquellos inversionistas que se consideren afectados por (I) la decisión de la sociedad de excluir el valor del Registro o del mecanismo centralizado de negociación en donde se encuentre inscrito el valor; o por (II) cualquier acuerdo o decisión societaria que tenga un efecto económico igual o equivalente al de la exclusión sin estar de acuerdo en ambos, con dicha decisión o sin haber participado en ella”.



Entre los otros casos establecidos en la LGS está el art. 427 “Los socios podrán separarse de la sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de regularización o de disolución…”.

5. Finanzas Corporativas Esta ponencia fue presentada por el Dr. Guillermo Ferrero, asociado del Estudio Ferrero, los puntos más resaltantes de su ponencia fueron los siguientes: 5.1.Diferencia entre la Contabilidad y las finanzas Corporativas La diferencia es bastante sencilla, en principio la contabilidad mira hechos históricos pasados mientras que las finanzas corporativas ven los hechos futuros; es decir, ven hacia adelante. Uno de las deficiencias de la contabilidad es que ésta registra al momento el valor de los intangibles pero luego no los actualiza. Así por

ejemplo, un inmueble tendrá el valor del momento en el que fue adquirido, empero, es muy conocido de que los inmuebles con el paso del tiempo aumentan de valor. Para analizar las finanzas corporativas solo se toma en cuenta la proyección de ingresos de caja y egresos a futuro y por ello es importante traerlas al presente por dos razones: a) Valor de dinero en el tiempo. b) Riesgo (la existencia de muchos factores que pueden o no verificarse en el tiempo). 5.2. Importancia de las finanzas corporativas frente al art. 200 LGS El art. 200 de la LGS establece: “Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se rembolsará… al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación”. Del artículo puede comprenderse que las acciones se rembolsarán de acuerdo al valor en libros y la pregunta es: ¿el valor en libros corresponde al valor real de todos los activos? ¿La empresa tiene el valor actual de los mismos? Pues atendiendo al valor establecido en los informes contables se tiene el valor de lo que costó la adquisición del activo, mas no el valor de su actualización.

Dr. Guillermo Ferrero

5.3.Reserva legal y la sobreprotección a los acreedores El art. 229 hace mención “Un mínimo del diez por ciento de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta, debe ser destinado a una reserva legal”. Ello quiere decir que no basta el capital social para garantizar a los acreedores sino que tiene que haber una cuenta intangible del 10%. El cuestionamiento viene a ser de la sinrazón de la norma para sobreproteger a los acreedores destinando parte de las utilidades mismas de los accionistas, olvidándose la norma de que los accionistas son también acreedores residuales de la sociedad. 6. Apreciación A través de las ponencias se ha podido verificar que si bien nuestra LGS tiene muchos aspectos positivos, también existen aspectos que permanecen inciertos, vacíos y faltos de desarrollar. En definitiva algunas innovaciones están pendientes y aún siguen siendo materia de debate a nivel doctrinal como es el caso de las sociedades unipersonales y su posibilidad de regulación. También un tema importante del seminario fue comprender que el Derecho Mercantil no está aislado del mundo financiero sino todo lo contrario una muestra de ello es la necesidad de entender conceptos y el lenguaje netamente financiero usado por contadores, economistas y administradores; y de esta forma poder todos hablar un lenguaje común y no terminar fatídicamente como aquellos que construyeron la Torre de Babel que al final no pudieron entenderse pues fueron castigados hablando distintas lenguas cada quien por su lado y ajeno a los demás.

¡POR FIN SOY SOCIO FUNDADOR! Escribe: PAREDES SANCHEZ, Henrry A. Bachiller en Derecho, Miembro Honorario del Taller Ulises Montoya Manfredi

Roberto, Camilo, Rafael y José, amigos de la infancia, se reencuentran y deciden constituir una sociedad anónima con la denominación “Los cuatro fantásticos S.A.”, y cuyo objeto social será la organización de conciertos musicales. José, el más reflexivo de ellos, se pregunta: ¿en qué preciso momento me convertí en socio fundador de la sociedad? Mucho se ha escrito sobre la constitución de la sociedad3, pero siempre desde el punto de vista de la sociedad. Este trabajo analizará el mismo fenómeno, pero desde el punto de vista de las personas que la crean, es decir, de los socios y de sus obligaciones con la sociedad. Hay una relación ontológica entre los socios (o accionistas) y la sociedad. Es ontológica porque uno determina la existencia del otro: no se puede obtener la calidad de socio sin la constitución de la sociedad, y no hay sociedad sin socios4. Entendida la íntima relación entre los socios y la sociedad que ellos constituyen, pasamos a verificar como regula nuestro ordenamiento jurídico dicho fenómeno. La Ley N° 26887, Ley General de Sociedades (LGS en adelante), de plano da una respuesta determinando el preciso momento en que nace la sociedad, y, en consecuencia, cuando se adquiere la calidad de socio: Art. 5.- La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto. (…). Sin embargo, interpretar literalmente esta norma nos llevaría a concluir que la Ley se contradice con esta otra norma del mismo cuerpo normativo: Art. 423.- Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular: 1. Transcurridos sesenta días

El fenómeno de estudio es la constitución de la sociedad y no la atribución de personalidad jurídica a dicha sociedad. “La sociedad puede existir y no necesariamente surgir la personalidad jurídica” (GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “El contrato de sociedad”, en: Tratado de Derecho Mercantil, T. I, Sociedades, Lima: Ed. Gaceta Jurídica, 2003, p. 55). 4

En este comentario, sólo haremos referencia a los socios fundadores, es decir, los que constituyeron la sociedad, y no a los socios que pueden incorporarse en el devenir de la sociedad ya constituida.

desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución. (…). Literalmente, las normas glosadas se entenderían así: antes de constituir la sociedad por escritura pública, como lo prescribe el art. 5, desde la firma del pacto social, tenemos 60 días en los cuales la sociedad se considera constituida, para luego perder tal condición y ser irregular, hasta que se otorgue la escritura pública, con la cual se re-constituye la sociedad nuevamente. Entonces, surge la pregunta: ¿Soy socio, luego no lo soy, y luego, lo soy? Nosotros lo entendemos así: La Ley habla de “sociedad irregular” cuando no se otorga la escritura pública, es decir, mantiene la calidad de sociedad (sujeto de derecho) aun sin esa formalidad; no niega que sea sociedad, simplemente tiene un régimen especial para los “socios de la sociedad irregular” (art. 424 y ss.)5. Luego, la elevación del pacto social a escritura pública no determina la constitución de la sociedad, por tanto, la escritura pública es una formalidad ad probationem y no ad solemnitatem del acto de constitución de la sociedad. Finalmente, el momento en que se constituye la sociedad y se adquiere la calidad de socio es cuando se acuerda aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas (art. 1 de la LGS), es decir, cuando se celebra el pacto social. Sin perjuicio de lo señalado, revisemos el siguiente artículo que es parte de las normas aplicables a las sociedades anónimas: Art. 52.- Suscripción y pago del capital.- Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden. Es necesario esclarecer qué significa “tener un capital suscrito” y “pagar una acción suscrita”, y en qué momento se realizan: 1. En una sociedad anónima, el capital está representado por acciones (art. 51 de la LGS). Cuando un socio suscribe una acción quiere decir que se obliga a adquirir y pagar el precio de esa acción6, por lo que, tener el capital suscrito se refiere a que los socios suscriben, cada uno en su porcentaje de participación, todas las acciones que representan al capital. Según el art. 53 de la LGS, la suscripción de las acciones, en una sociedad anónima, se realiza al otorgarse la escritura pública7 (art. 53 de la LGS), es decir, después de haberse celebrado el pacto social. Esto entraría en 5

Sobre sociedades irregulares en la LGS: GUERRA CERRÓN, J. María Elena. Levantamiento del velo y responsabilidad de las sociedades anónimas, Lima: Ed. Grijley, 2009, pp. 84-85. MERCADO NEUMANN, Gonzalo. “Sociedades irregulares”, en: Tratado de Derecho Mercantil, T. I, Sociedades, Lima: Ed. Gaceta Jurídica, 2003, pp. 1313 y ss. 6

“Capital suscrito es el monto que se obligan a pagar los accionistas, es decir, el importe de responsabilidad de los socios y de exigibilidad por parte de la sociedad” (Beaumont Callirgos, Ricardo. Derecho comercial y reestructuración empresarial, Lima: Ed. Alternativas, 1994, p. 90). 7

En este comentario, sólo haremos referencia a la constitución simultánea de una sociedad, que es la modalidad más común de constitución de sociedades.

completa concordancia con lo prescrito en el art. 5 de la LGS. Sin embargo, para constituir una sociedad anónima se requiere, además, el pago de una cuarta parte de la acción suscrita. Por otro lado, los incisos 3 y 4 del art. 54 de la LGS disponen que en el pacto social los fundadores determinan obligatoriamente el monto del capital, las acciones en que se divide dicho capital, la forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista. Esta norma enmienda la interpretación literal del art. 53, estableciendo que el primer requisito para constituir una sociedad anónima (suscribir todas las acciones) se realiza al momento de celebrar el pacto social y no en el otorgamiento de la escritura pública. 2. El pago del valor de la acción suscrita es el cumplimiento de la obligación acordada al momento de la suscripción. Para que se constituya la sociedad, y en consecuencia se obtenga la calidad de socios, es necesario que el fundador cumpla con el pago del 25% del valor de la acción suscrita. El inc. 5 del art. 55 de la LGS establece que el estatuto contiene obligatoriamente el monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita. El pacto contiene obligatoriamente al estatuto, por lo que el pago de cada acción debe realizarse en ese momento. Conclusiones José, un poco confundido después de leer la LGS, utilizando su capacidad analítica estableció lo siguiente: a) Existe claramente, para el fenómeno de la constitución de una sociedad, una regla general y una especial: i) La regla general está establecida por los arts. 1, 5 y 423 de la LGS, en donde la constitución se da con la celebración del pacto social, sin ningún trámite ni cumplimiento de lo acordado en dicho pacto, y ante la permanencia de esa situación, los socios se regirán por las reglas de la sociedad irregular; y, ii) La regla especial que está determinada por el art. 52 de la LGS, en donde es necesario que los socios suscriban y paguen al menos el 25% del valor de la acción suscrita para que se constituya una sociedad anónima. b) La formalidad de otorgar la escritura pública parece no determinar el momento de la constitución de una sociedad, tanto en la regla general como en la regla especial. Es sólo un requisito formal ad probationen y no ad solemnitatem. c) Él y sus amigos deben suscribir y pagar al menos el 25% de las acciones que han suscrito para constituir “Los cuatro fantásticos S.A.” y considerarse socios de dicha sociedad, no bastándoles solamente firmar el pacto social.

PREGUNTA QUE TE RESPONDO En el mes de julio, SOCIEDADES tuvo el privilegio de entrevistar al Dr. José Enrique Palma Navea, connotado abogado comercialista, profesor, asesor empresarial y especialista en el Derecho Concursal quien nos brindó sus reflexiones en torno a esta apasionante rama del Derecho que involucra los momentos más críticos de la existencia de las empresas en vía de la recuperación de los créditos. Entrevista: ACOSTA DELGADO, Manuel de Jesús.

Dr. José Palma Navea y Manuel Acosta Delgado (de izq. a der.)

Ud. es abogado egresado de la Universidad de Lima, actualmente es docente de Derecho Concursal en la Facultad de Derecho de la UNMSM, y desde el año 2006 Ud. viene ejerciendo el cargo de gerente legal y apoderado de Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A., empresa que tiene a su cargo la operación y administración del Centro Comercial Jockey Plaza Shopping Center, el mall líder en el mercado peruano; ¿qué lo motivó a estudiar Derecho, y, a interesarse especialmente en el Derecho Concursal? Estudié Derecho por sugerencia de mi padre quien quiso ser abogado, pero fue un anhelo que no pudo concretar. Él me sugirió e inculcó el interés por el Derecho y la Justicia desde que yo era pequeño y es así que ingresé a la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima en 1981, siendo mi promoción la primera que ingresó desde estudios generales a la carrera de Derecho en esta universidad. Para mi padre fue una gran alegría que yo me formara en leyes pues, a través mío, veía realizado su sueño de ser abogado, carrera, además, por la que he sentido vocación a lo largo de mi formación universitaria y profesional. En cuanto a mi especialización en el Derecho Concursal, más que haberla elegido yo, fue el destino el que me llevó a ella. Efectivamente, luego de dictarse la Ley de Reestructuración Empresarial - D.L. 26116, en diciembre de 1992 -que derogó la vetusta Ley Procesal de Quiebras-, mi querido maestro y amigo Ricardo Beaumont

Callirgos, que en ese entonces era Vicedecano del Colegio de Abogados de Lima (CAL), se enteró de las oportunidades y novedades que traía esta norma y se proyectó a que el CAL pudiera ser una de las entidades delegadas de Indecopi, lo cual era una total novedad en nuestro ordenamiento, concretándose con la suscripción de un convenio de delegación de funciones entre ambas instituciones. Para ello, se conformó la denominada Comisión de Reestructuración Empresarial, que tenía las mismas funciones que la comisión que funcionaba en Indecopi, convocándose a un equipo de lujo para integrarla, siendo sus miembros Ricardo Beaumont Callirgos, quien la presidía, Rolando Castellares Aguilar, Juan Manuel Echevarría Arellano y Alonso Morales Acosta, todos dilectos amigos, quien habla era el secretario técnico. Recuerdo que esta experiencia fue muy enriquecedora para todos los que participamos en esta comisión, en la que estuvimos casi dos años, y hasta ahora, 20 años después, quienes emprendimos esa aventura, seguimos compartiendo un gran aprecio y obviamente el interés por el Derecho Comercial. Sobre la Ley de Reestructuración Empresarial, que es la norma precursora del sistema concursal, tal como lo conocemos ahora, debo decir que esta ley marcó un cambio de 180° grados en el Derecho Concursal peruano, pues en primer lugar desjudicializó el proceso concursal, le asignó a los acreedores un rol protagónico a través de la junta de acreedores, e introdujo la posibilidad que Indecopi delegue sus funciones en materia concursal en entidades de reconocida solvencia profesional, lo cual ha dado lugar a lo que hoy son las oficinas regionales de Indecopi. Fue con este primer acercamiento que le tomé el gusto y la pasión al Derecho Concursal, el cual tuvo sus bases en mi interés -desde mi época de estudiante universitario- por el Derecho Comercial, interés que continué desarrollando en el estudio de abogados que formamos un grupo de amigos abogados, todos muy jóvenes, en 1988. Recuerdo que en esa época no se estudiaba en la universidad esta materia como sucede hoy, en el que el curso de Derecho Concursal forma parte obligada de los planes de estudios de todas las facultades de Derecho, ya que sus bases como las conocemos hoy recién se gestan a partir de 1993. En ese entonces, lo que se sabía del proceso de quiebras era muy poco, y no era una especialidad como sucede hoy; además la percepción generalizada era que el proceso de quiebras era inoperante y por ello era pocas veces recurrido. ¿En su concepto cuál es la utilidad práctica del Derecho Concursal? A partir de mi experiencia puedo decir que la mayor o menor presencia del Derecho Concursal, tiene un movimiento pendular que está íntimamente relacionado con la situación económica por la que atraviesa un país. En épocas de crisis su presencia será relevante, en tanto que en épocas de bonanza será menos recurrido. ¿En el Perú las empresas recurren mucho al proceso concursal? No, y ello lo vemos todos los días lunes cuando leemos el boletín oficial del diario El Peruano, en el que se advierte que la mayoría de los concursados son, en su mayoría, las personas naturales, básicamente por deudas personales ajenas a una actividad empresarial; no obstante que nuestra legislación concursal fue concebida para aplicarla a sujetos que realicen un mínimo de actividad empresarial. Entiendo que ello sucede en parte por la buena situación económica por la que atraviesa el Perú dese hace ya varios años y por algunas deficiencias que adolece la normativa concursal. ¿Qué ventajas plantea el nuevo Sistema Concursal en comparación a la antigua ley de quiebras? El nuevo Sistema Concursal que empieza a aplicarse a partir de 1993 trae consigo una serie de cambios relevantes, siendo los más importantes (i) la “desjudicialización” del proceso pasando éste a ser de competencia

de una autoridad administrativa; (ii) desaparece la figura del síndico departamental de quiebras y aparece la figura central y protagónica de la junta de acreedores, que con la Ley Procesal de Quiebras tenía una participación muy poco relevante; (iii) aparece el mecanismo de la reestructuración patrimonial como alternativa a la liquidación del patrimonio del concursado y; (iv) se le quita el carácter punitivo al proceso, ya que con la antigua ley de quiebras dentro del proceso civil, en cuaderno separado, se seguía la calificación de la quiebra a fin de determinar si ésta había sido fortuita, culposa o fraudulenta. Ya que Ud. lo menciona, en otros países el procedimiento concursal es a nivel judicial, en cambio en el Perú tenemos un procedimiento administrativo, a través de Indecopi, ¿ello es adecuado? Considero que en su momento la “desjudicialización” del proceso concursal cumplió con su cometido, pues cuando se dictó la denominada Ley de Reestructuración Empresarial, esto es hace 20 años, había la percepción de que el Poder Judicial, hasta a ese entonces a cargo del proceso, era lento, sus resoluciones poco predecibles y algunas veces poco confiables, de manera tal que la “administrativización” del proceso fue una opción para hacerlo más dinámico, célere y predecible. Sin embargo, luego del tramo recorrido hasta la fecha, nos encontramos con una realidad incontrastable en la que advertimos que al interior del procedimiento concursal se realizan una serie de actos y decisiones que deberían ser de competencia de una autoridad judicial, como por ejemplo la declaración del estado de concurso y los efectos que trae ello consigo como es el desapoderamiento de los bienes de propiedad del deudor concursado poniéndolos en manos de los acreedores, la suspensión de medidas cautelares, la imposibilidad de la autoridad administrativa de resolver una serie de situaciones que se presentan dentro del concurso, por precisamente carecer de facultades jurisdiccionales, entre otros. Este tema podría ser materia de una larga discusión. Un clásico debate se ha hecho en torno a los objetivos de la LGSC, ¿su único objetivo es la recuperación del crédito? Cuando se promulgó la Ley General del Sistema Concursal se planteaban tres objetivos: la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y del patrimonio del deudor, en ese orden. Sin embargo, se podía advertir que dos ellos -la permanencia de la unidad productiva y la protección del patrimonio del deudor- en realidad constituían mecanismos o medios para lograr el objetivo final del Derecho Concursal, cual es la protección del crédito o recuperación del crédito, pues para proteger el crédito es necesario proteger el patrimonio del deudor y en su caso buscar la permanencia de la unidad productiva, si ello es viable. Hoy ya se ha superado ese debate debido a un adecuado entendimiento de los objetivos de la Ley General del Sistema Concursal, que se corrigió con el Decreto Legislativo 1050 en el que se establece como único objetivo la recuperación del crédito. ¿Cómo determinar la viabilidad de un concursado, esto es, cuándo preferir un proceso de liquidación o uno de restructuración? Es una decisión que debe adoptar la junta de acreedores, en base a criterios fundamentalmente técnicos que deben ser sustentados en la información contable y financiera de la empresa, así como a una adecuada apreciación empresarial del entorno donde ésta se desarrolla, es decir su posición y proyecciones en el mercado.

Sobre el orden de prelación en el cobro de créditos, ¿desde su punto de vista, técnicamente está bien diseñada esta prelación8? Considero que sí, además ese orden responde en principio a lo establecido por nuestro ordenamiento constitucional pues el artículo 24° de la Constitución9 establece que sobre cualquier obligación del empleador se encuentra el pago de las remuneraciones de las remuneraciones y beneficios sociales, el cual es considerado en términos muy similares en el Código Tributario. ¿Qué es una liquidación en marcha y cuáles son sus ventajas al realizarla? La liquidación en marcha permite transferir, dentro del marco de un proceso de liquidación, una unidad productiva en su conjunto, y no en partes puesto esto no haría más que restarle valor al patrimonio del deudor en perjuicio de los acreedores cuyos créditos deben ser pagados con el producto de la venta de los bienes del deudor. Inicialmente la ley establecía un plazo de seis meses para poder realizar la liquidación en marcha, con la modificación introducida por la Ley 28709 este plazo puede ser prorrogado hasta por un año. ¿Nos podría comentar brevemente acerca del procedimiento concursal preventivo? Como su nombre lo indica, tiene por finalidad prevenir una situación de crisis generalizada, buscando darle al deudor las herramientas necesarias cuando advierte que de no tomar medidas podría terminar en situación de insolvencia, permitiéndole en este contexto renegociar sus obligaciones mediante la suscripción con sus acreedores del denominado Acuerdo Global de Refinanciación. En relación a la Ley 29862 - Ley para la Reestructuración Económica y de Apoyo a la Actividad Deportiva Futbolística en el Perú, ¿le parece adecuado que el Estado haya brindado mecanismos de “rescate” a los clubes de fútbol, cuando la FIFA, como principal ente rector del fútbol, no lo hizo? Inicialmente se dictó el Decreto de Urgencia 010-2012 que fue derogado por la Ley 29862, ya que se cuestionó la constitucionalidad de dicho decreto. Consideró que la ley responde fundamentalmente a un interés político, que establece medidas puntuales aplicables exclusivamente para los clubes de futbol que atraviesan por graves problemas económicos mediante un procedimiento concursal especial y temporal. Si bien es encomiable la finalidad de esta ley, lo cuestionable es que si también para cualquier otra actividad que entre en crisis, tal vez más importante que el futbol, se debe dictar una ley especial que permita su salvataje.

La Ley General del Sistema Concursal establece, pues, que los acreedores serán pagados conforme al siguiente orden de prelación: 1. Las remuneraciones y beneficios sociales, incluyendo los créditos por aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones. 2. Las deudas por alimentos. 3. Los créditos respaldados con garantías reales o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor. 4. Los créditos de origen tributarios del Estado incluidos los de EsSalud. 5. Los demás créditos no comprendidos en los órdenes precedentes. 9

“Artículo 24.- Derechos del trabajador. El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.

¿El fútbol puede ser considerado de “interés nacional”? No, claro que no, revisando la Constitución se observa que no, es por ello que se derogó el Decreto de Urgencia 010-2012 y se tuvo que dictar una ley. Según los considerandos del Decreto de Urgencia 010-2012 que fue derogado por Ley 29862, la utilización de los mecanismos ordinarios previstos por la Ley General del Sistema Concursal, impedían la adopción rápida y oportuna de las decisiones necesarias para encontrar una solución integral y sostenible para enfrentar la situación de emergencia económico‐financiera que vienen sufriendo los clubes profesionales de fútbol, en especial por los plazos y reglas previstas en los procedimientos regulados en dicha norma, ¿desde su punto de vista, se debía establecer este procedimiento extraordinario? Considero que la principal ventaja de este procedimiento especial radica fundamentalmente en la figura del denominado “administrador temporal” y en el hecho que los acreedores sólo puedan optar por la reestructuración patrimonial, que no existe en el procedimiento concursal ordinario, pues de aplicar las disposiciones de la Ley General del Sistema Concursal, los órganos de administración de los clubes hubieran permanecido en sus cargos hasta que la junta de acreedores optase por el destino del club, lapso en el cual la situación de crisis económica podría agudizarse. ¿Encuentra viable que se pueda “rescatar” a los clubes por medio de estas normas que el Ejecutivo ha planteado? Considero que sí, la intensión es buena y dependerá de la real situación en que se encuentran estos clubes, su posibilidad de conseguir financiamiento y de consolidar su actividad para cumplir con el pago de sus obligaciones según el cronograma de pagos en concordancia con el plan de reestructuración que aprueben los acreedores. ¿Profesionalmente, qué nuevos retos plantea el Derecho Concursal ante el crecimiento económico que vive el país? Habida cuenta de la buena situación económica por la que atraviesa el Perú desde hace algunos años, varios de mis colegas especialistas en Derecho Concursal, se han visto obligados a reconvertirse o reinventarse en otras especialidades del Derecho (risas). Es más en mi experiencia personal, en el año 2002 de manera muy auspiciosa me incorporé al Estudio Rubio, Leguía & Normand, con la tarea de implementar y desarrollar el área concursal, sin embargo, en el año 2006 luego de mucho batallar no fue posible consolidar esta área, ya que fue una especialidad muy poco recurrida en el estudio y, es en esas circunstancias que viéndome en la necesidad de reinventarme (risas) me incorporé como abogado del Jockey Plaza, en una actividad que como podrás apreciar tiene muy poco que ver con el Derecho Concursal. Sin embargo, tengo la oportunidad y el honor de poder seguir vinculado a esta interesante disciplina del Derecho a través de la cátedra de Derecho Concursal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos que está a mi cargo desde 1994. ¿Cómo ve el Derecho Concursal en Europa actualmente donde se está atravesando una seria crisis económica? Creo que van a tener gran actividad, hay mucha efervescencia en cuanto al mejoramiento de sus normativas y ahora más aún por la difícil situación económica por la que están atravesando muchos países europeos, donde se habla de la insolvencia transfronteriza debido a los mecanismos de integración generados por la Unión Europea.

Podría dejarnos un mensaje a los lectores que nos leen. Felicitarlos por el gran esfuerzo que ustedes hacen como estudiantes sanmarquinos, pues mes a mes, de manera constante e incansable, sacan adelante y de manera exitosa esta publicación que hoy me honra entrevistándome. Mención especial merece el indesmayable apoyo brindado por la Dra. María Elena Guerra, con cuyo esfuerzo y dedicación ha logrado consolidar la presente publicación especializada en temas de Derecho Comercial. Me da una gran alegría y satisfacción que sean estudiantes de mi querido San Marcos los que tengan este importante emprendimiento, les deseo muchos éxitos. Muchas gracias por la entrevista.

III CONCURSO DE ARTÍCULOS ORGANIZA TALLER DE EMPRESARIAL ULISES MANFREDI

DERECHO MONTOYA

Con la finalidad de continuar con la misión de promover una cultura de investigación jurídica e de innovación, el TDE Ulises Montoya Manfredi está organizando el “III Concurso Nacional de Artículos de Derecho Comercial/Empresarial”, contando con la colaboración y auspicio del Boletín Sociedades (Boletín Sanmarquino de Derecho), y el Instituto Peruano de Derecho Comercial (IPDM). Pueden participar en el Concurso los estudiantes de Pregrado de las facultades de Derecho de las diferentes Universidades a nivel nacional, que no hayan concluido sus estudios. El Equipo Calificador está integrado por los siguientes maestros: - Hernando Montoya Alberti. - J. María Elena Guerra Cerrón. - José Palma Navea. INFORMES: taller.umontoyam@gmail.com; o al teléfono: - Oswaldo Hundskopf Exebio. (51-1) 992-985-016. - Ricardo Beaumont Callirgos. - Rolando Castellares Aguilar. - Ulises Montoya Alberti.

K A R L I A D A S

BOLETÍN SOCIEDADES

Por: Karla Figueroa Caldas Estudiante de 5to año de la Fac. de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

Boletín Sanmarquino de Derecho es una publicación mensual para la comunidad jurídica elaborada alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Teléfono: (+51)(01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com FACEBOOK: “Boletín sociedades” Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com ASESORA: Dra. María Elena Guerra Cerrón. COORDINADOR GENERAL: Manuel J. Acosta Delgado. DISEÑADOR: Segundo Acosta Delgado. PERÚ - 2012