Boletín Sociedades - mayo 2012

Ius et

® Iustitia

ociedades Boletín Sanmarquino de Derecho

MISIÓN: SOCIEDADES es el medio físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y eventos principalmente en materias vinculadas a la actividad empresarial, cuyo objeto es promover el interés por la investigación jurídica de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. VISIÓN: SOCIEDADES se dirige a su institucionalización como medio de difusión física y virtual de investigaciones jurídicas y a la consolidación de un espacio académico de primer nivel con vocación de fortalecimiento por el compromiso y trabajo de sus integrantes.

Lima, Perú.

Edición: mayo 2012.

PRESENTACIÓN MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN Docente

¿CÓMO SE REALIZA EL DERECHO COMERCIAL? Recientemente hemos tenido una jornada procesal y hemos reflexionado acerca de la autonomía del Derecho Comercial respecto al Derecho Civil.

Sin duda, por la especialidad de los sujetos, sus relaciones y la actividad económica, reguladas por el Derecho Comercial, ésta es una disciplina jurídica autónoma.

Sin embargo, siendo autónoma no cuenta con un conjunto normativo procesal especial para la realización de estos derechos especiales, aún cuando ya debería construirse uno con sus propios valores y principios; y por lo tanto la norma aplicable es el Código Procesal Civil.

Así el proceso civil, es la forma necesaria (además del arbitraje) para la solución de conflictos comerciales/empresariales. Recordemos que derecho material que no tiene una forma (proceso) de realización sólo será una “sombra del Derecho”, pero no Derecho propiamente.

Finalmente, hay que recordar que aún cuando el proceso civil sirva para el fin de realización del Derecho Comercial, siempre hay que tener en cuenta la especialidad de las normas en su interpretación y aplicación a los casos concretos.

LA CÁTEDRA ESCRIBE...

NOTICIA DEL MES ACERCA DEL “CONTROL DE FUSIONES”…

Desde el año 2004, cuando hubo una fuerte corriente y debate acerca del control de fusiones, no se había vuelto a tratar con intensidad el tema. Es a partir del 2011 que nuevamente se ha puesto en la mesa de debate, la necesidad de contar con una forma especial de control previo de fusiones, que no son otra cosa, que formas de concentración empresarial.

Entonces, como se ha comenzado a escuchar cada vez con más frecuencia el tema del “control de fusiones”, ha surgido la inquietud de ¿por qué no pensar en el “levantamiento del velo” por uso indebido de fusiones o concentraciones empresariales?

Continúa en la página 02...

SECCIÓN PREGUNTA QUE TE RESPONDO Este mes, Sociedades, visitó al reconocido abogado comercialista Dr. Alonso Morales Acosta. Esta entrevista fue realizada en las instalaciones del Estudio Torres y Torres Lara con la fina atención del Dr. Morales quien nos comentó acerca de su formación en esta importante rama del Derecho, su posición en relación a la regulación de los grupos empresariales en el Perú y el Derecho del consumidor.

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I JORNADA ACADÉMICA

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EL SISTEMA FINANCIERO SEMINARIO E INSTRUMENTOS DE INTERNACIONAL U. LIMA NEGOCIACIÓN EN LA BVL Escribe: CAMACO EVARISTO, Guadalupe.

Según la definición tradicional de Finanzas, se encarga del estudio de la forma en que los recursos escasos se asignan a través del tiempo... p. 05

La Facultad de Derecho de la Universidad de Lima , del 22 al 23 de mayo realizó el Seminario Internacional “El Derecho Comercial y la Contratación Mercantil Moderna”, destacando la presencia del maestro argentino Raúl Etcheverry, Director de la Maestría de Derecho Comercial y de los Negocios de la Universidad de Buenos Aires. p. 09

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”boletin sociedades”. p. 04

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Noticia del mes…

ESCRIBE: J. María Elena Guerra Cerrón.

Docente.

En octubre 2011 leí un primer comentario cuyo título es “¿Vendrá un control de fusiones? de Víctor Hugo Robles1 e inmediatamente pensé que se ponía nuevamente de moda, la pretensión de regular la concentración empresarial, en su más emblemática manifestación que es la fusión.

En el año 2012 leí un nuevo artículo de Joselyn Olaechea F.2 denominado “Reflexión sobre la ley de fusiones en el Perú”, en el que, en resumen, se señala que el debate ha sido retomado, afirmándose que “…el control de fusiones es una herramienta para vigilar la competencia, y ha sido implementado en muchos países que creen en el libre mercado”, destacándose a Estados Unidos, Alemania, Japón, Chile y Brasil. Olaechea se pregunta, si acaso estos países no “…han desarrollado sus mercados de manera más competitiva porque han tenido formas de controlar la concentración cuando ha sido necesario?” Pregunta interesante, pero que para dar una respuesta es necesario distinguir los diferentes contextos nacionales. Pues bien, parece que hay una gran inclinación a hacer efectivo un control de fusiones y con ello aprobar los mecanismos para ello.

SOCIEDADES es aún un boletín, por lo tanto no podemos dedicar mucho espacio a desarrollos amplios como sí lo podemos hacer en una revista jurídica, sin embargo, es oportuno hacer una reflexión general de cara a desarrollar ampliamente el tema, ya que debe ser una preocupación general analizar sobre la viabilidad del control de fusiones y dar nuestras propias respuestas a las interrogantes ¿es necesario contar con un control previo de fusiones empresariales en el Perú? Y ¿qué tal válido es el fundamento de que un control de fusiones ayudará a hacer el mercado peruano más competitivo?

1. El abuso de posición de dominio Acorde con el contenido económico en la Constitución Política del Perú está claramente señalado, en el proyecto de Ley Nº 163/2011.CR presentado el 07/09/2011 (“Ley que protege a los consumidores de la concertación de precios y sanciona penalmente las conductas que atentan contra la libre competencia”), que uno de los fundamentos del modelo económico peruano es la libre concurrencia en el mercado de ofertantes de bienes y servicios y de consumidores que toman decisiones sobre sus compras. La libre competencia no es una garantía sólo para consumidores sino también para los ofertantes a fin que obtengan ventajas competitivas y puedan crecer en el mercado. Se reafirma que en el Perú no está prohibido el monopolio ni la posición de dominio, sino el abuso de estas posiciones. Efectivamente, no podría sancionarse una posición de dominio puesto que ésta puede ser el efecto normal de actuar en el mercado y de una actividad empresarial fructífera, la que a su vez servirá de acicate para que las demás empresas sean más competitivas. Como bien lo señala Garrigues, el fenómeno 1

ROBLES, Víctor Hugo, “¿Vendrá un control de fusiones”? en GESTIÓN, 05/10/11, p. 20.

OLAECHEA F., Joselyn, Vicepresidente de la comisión de Libre Competencia-INDECOPI- “ Reflexión sobre la ley de fusiones en el Perú”, Gestión, 20/03/2012, p. 18 2

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económico de la concentración no es casual sino que se debe a una serie de razones como la extensión del mercado, el progreso de la técnica y “…el deseo de los grandes empresarios de asegurarse un mercado para sus productos, no por el triunfo de la competencia, sino por la eliminación de la misma”3.

Entonces, si para realizar el deseo natural, al que alude Garrigues, los agentes económicos buscan sinergias y se unen a otros agentes, ello es una estrategia o alianza válida. No puede operar la presunción de ilicitud frente al ejercicio de una estrategia de concentración empresarial y en virtud a tal presunción, no se pueden establecer controles previos, que precisamente atenten contra libre competencia.

De identificarse abusos de posición de dominio o fusiones o acuerdos, en general, con el ánimo de obtener efectos ilícitos (y no naturales) hay que identificar a los infractores y sancionarlos. De acuerdo a la gravedad de la infracción, se traspasará la barrera del Derecho Administrativo y se aplicarán las normas penales que se puedan establecer, aunque en este último extremo hay que ser cautos y precisos en la regulación, ya que por ejemplo en el citado proyecto de ley se señala que “La nueva redacción que se propone pretende englobar dentro del tipo de las conductas que constituyen abuso de posición de dominio y todos los acuerdos que limiten la libre competencia…”.

Con lo genérico de la propuesta, se crea un cajón de sastre, con el que tal vez se lograría disuadir alguna conducta ilícita, pero el mayor efecto disuasivo sería en la realización de las legítimas aspiraciones de los agentes económicos de crecer en un mercado que les asegura precisamente una libre empresa y libre competencia.

2. Control de concentraciones empresariales En el Perú no existe un control previo de fusiones, excepto el previsto en el DS. Nº 017-98-ITINCI – Reglamento de la ley que establece el control de concentraciones empresariales en el sector eléctrico: procedimiento de notificación-, en la cual se describen, entre otros, la concentración horizontal, la vertical, los grupos económicos, operaciones de concentración, operaciones de concentración no compatible con el mercado y la vinculación; estableciéndose en el artículo 7 y 11 la obligación de notificación y los efectos de esta. No procede ni surte ningún efecto legal una concentración vertical u horizontal si es que no se cuenta con la resolución administrativa que la autorice ¿Acaso se pensaría extender los alcances de esta norma a todas las fusiones o acuerdos empresariales que impliquen concentración empresarial?

3. Alternativa a la regulación Considero que no es necesaria ni conveniente una regulación para ejercer un control previo para realizar concentraciones empresariales en general sólo por considerarlas <un peligro potencial para la libre competencia>.

En cuanto a las fusiones, éstas ya tienen una regulación en la Ley General de Sociedades y se tiene que cumplir con requisitos legales para su procedencia.

Las reglas para asegurar la libre competencia son claras y las sanciones también lo son, pretender controlar toda forma de acuerdo de concentración empresarial, que es una alianza estratégica es contraproducente. Por otro lado, hay que tener en cuenta que cada vez se impone más la Responsabilidad Social y Prácticas de Buen Gobierno Corporativo, como imperativos y cual Códigos de Ética, para exigir a los agentes económicos conductas positivas intra y extramuros.

Así, frente a indicios de infracción y uso fraudulento de la figura de la fusión o de cualquier acuerdo de concentración para lograr una ventaja ilícita (efecto no natural en el mercado) y perjudicar la libre competencia, que puede detectar una adecuada y oportuna “Inteligencia económica o de mercado”, se puede aplicar la Doctrina del levantamiento del velo4, una opción que ya es tiempo que se tome en cuenta porque puede permitirnos sancionar a los reales infractores y en la oportunidad debida. ¿Qué opinan ustedes?

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GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, tomo II, reimpresión de la 7ma ed., Bogotá: Temis, 1987, p.310 Puede leerse sobre esta doctrina en nuestra obra “Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades Anónimas”, Grijley, Lima, 2009.

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I JORNADA ACADÉMICA: LA ESTRATEGIA PROCESAL Evento académico se deasarrolló en la Facultad de Derecho de la UNMSM el día sábado 19 de mayo de 2012 y contó con la asistencia de alumnos y profesionales del Derecho quienes participaron de un día de interesantes reflexiones propiciadas por la ponencia de la Dra. María Elena Guerra Cerrón, docente de nuestra alma mater.

En esta I Jornada estuvieron presentes el Dr. Mg. Rafael Llanos, docente quien participó conjutamente con sus alumnos de la Universidad Peruana Los Andes- Huancayo.

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EL SISTEMA FINANCIERO E INSTRUMENTOS DE NEGOCIACIÓN EN LA BOLSA DE VALORES DE LIMA Escribe: CAMACO EVARISTO, Guadalupe.

Estudiante de 6° año Derecho-UNMSM, Practicante Oficina de Asesoría Jurídica de la Superintendencia de Mercado de Valores.

Para describir las operaciones efectuadas en la Bolsa de Valores de Lima (en adelante BVL) es necesario referirnos brevemente a la razón que subyace a cada una de ellas y que sirve de fundamento para todo el circuito de negociación bursátil.

I.- Concepto de Finanzas y de Sistema Financiero Según la definición tradicional de Finanzas, se encarga del estudio de la forma en que los recursos escasos se asignan a través del tiempo5; de ello se colige que todos los particulares nos enfrentamos a la búsqueda cotidiana de la decisión mas eficiente para el dispendio de nuestros recursos, y que pueden versar en decisiones de consumo, ahorro, inversión o financiamiento.

Por otra parte, el Sistema Financiero6, entendido como el plexo de herramientas de administración de recursos, tiene como basamento otorgar una diversidad de productos financieros que redunden en la asignación eficiente de los recursos escasos de los agentes económicos.

II.-Clasificación del Sistema Financiero De acuerdo a la participación del inversor o de un tercero: 1.- Mercado financiero indirecto, cuya estructura se caracteriza por la intervención de un intermediario cuyo objeto es la captación de recursos destinados a los agentes deficitarios provenientes de los excedentarios o ahorristas.

2.- Mercado financiero directo, que permite la interacción de ofertantes y demandantes a través de un facilitador cuyo rol es dotar de información necesaria para la mejor toma de decisión del inversor quien tendrá libertad de elección del destino de sus recursos superponiéndose a la voluntad del bróker elegido, lo que pone en relieve su diferencia con el primero. Ahora bien, el Mercado Financiero Directo es también un mecanismo centralizado de negociación de activos financieros7 a través de colocaciones en el mercado primario y secundario.

2.1 Mercado Primario. Si los valores que se ofertan son emitidos por primera vez se negociarán en el mercado primario.

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BODIE, ZVI y MERTON, ROBERT. ¿Qué son las finanzas?En: Finanzas, México: Pearson education, 2003, pág. 2. <<El sistema financiero es el conjunto de intermediarios, mercados e instituciones que enlazan las decisiones de ahorro con las de gasto, estos es, transfieren renta desde unidades excedentes hasta deficitarias; es por lo tanto el conjunto de fuerzas de oferta y demanda de ahorro, así como los canales e instrumentos, jurídicos y económicos, humanos, materiales y técnicos a través de los cuales se potencia el ahorro y se permite un equilibrio eficiente>>. (NIETO CAROL, UBALDO. El Mercado de Valores. Organización y funcionamiento, Civitas, Madrid, 1993, pág. 31) En: PAOLANTONIO, MARTIN E. Mercados financieros y Mercado de Capitales.

Curso de Bolsa y Mercados Financieros. Instituto español de análisis financiero, Madrid, 1996, p. 13 7 <<Pueden definirse como activos intangibles que dan derecho a uno o más pagos futuros>>. PAOLANTONIO, MARTIN E. Mercados financieros y Mercado de Capitales.Óp. cit. p. 15.

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2.2 Mercado Secundario. Si los valores previamente colocados se intercambian entonces estamos ante un el mercado secundario.

3.- Relación del Primario y Secundario Ahora bien, la utilización del mercado primario implica un efectivo financiamiento requerido de la unidad superavitaria a la unidad en déficit; y cuando hablamos del Mercado secundario, hay una sucesión de intercambios determinados por el grado de liquidez de los valores ofertados y demandados. En consecuencia ambos mercados se encuentran en una relación de dependencia ya que el éxito de la colocación primaria esta condicionada al hecho de que el inversionista encuentre compradores, y por tanto le permita deshacerse de sus valores con facilidad. Por otro lado me referiré brevemente a los actores que usualmente intervienen en una operación bursátil. Como es evidente los participantes principales son: el emisor de valores mobiliarios y el inversionista.

4.- El Bróker o SAB Asimismo participa el intermediario llamado bróker o Sociedad Agente de Bolsa, que son sociedades anónimas que tienen como finalidad brindar información acerca de los valores objetivos de compra o venta así como la facilitación de la adquisición de valores, queda al arbitrio del inversionista demandar la compra o venta de valores o que el bróker se encargue de la elección y posterior compra. Todos este sistema esta salvaguardado, controlado y regulado por la Superintendencia de Mercado de Valores [antes CONASEV]8. El derrotero de esta institución pública es la protección al inversionista, la eficacia y transparencia de los mercados9, la correcta formación de precios y la difusión de información para todos los precitados propósitos.

III.-Instrumentos de negociación bursátil La Bolsa de Valores de Lima ofrece múltiples instrumentos susceptibles de negociación y su elección estará determinada por las expectativas del inversor respecto al comportamiento fluctuante de los valores. Nos referiremos someramente a las operaciones en Bolsa, con el propósito de profundizarlo en una ulterior oportunidad.

1.-Operación al contado Se produce cuando el ofertante y el demandante coinciden en los términos de la oferta y la realización inmediata de la ejecución. Por inmediatez Serra Puente señala que debe entenderse a que el cumplimiento de las prestaciones no está sujeto a una plazo pactado entre las partes, es decir, que estos no tienen la intención de diferir la ejecución de la operación en un futuro, estando obligados desde la concertación a cumplir sus prestaciones, las mismas que son ya exigibles10.

2.- Operación de reporte Es el instrumento que comprende una operación al contado y una operación a plazo. Los sujetos que se relacionan son: el reportado-vendedor y el reportante-comprador. La primera operación consiste en entregar acciones a cambio de una precio efectuado por el reportante, que después de un periodo determinado en el acuerdo, devolverá a su propietario primigenio a cambio de una precio por encima de lo que pago en el primer 8

Sustituido por la Ley de fortalecimiento de la Supervisión del Mercado de Valores. Ley N° 29782, publicado el 28/07/2011 en el Diario Oficial El Peruano.

9 Ley N° 26136 Y 29782 10 SERRA PUENTE-ARNAO, GERARDO. El Mercado de Valores en el Perú. Lima: Cultural Cusco,2002, p. 444

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intercambio; de ahí que el beneficio perseguido es el margen de ganancia provisto de la compra y posterior venta de valores. Asimismo este circuito de negociación puede asegurarse mediante la incorporación de garantías11 en el acuerdo para evitar el riesgo de contraparte.

3.- Venta en corto La venta en corto es una posición de salida rápida por la cual se toma prestado valores para venderlos y adquirirlos nuevamente en el corto plazo. El diseño de la estrategia concibe el previo planteamiento de escenarios pesimista y optimista. El inversionista para que se deshaga de su posición debe tener la expectativa que su valor fluctúe a la baja en el futuro próximo con el objeto de comprar barato lo que vendió caro; el diferencial de precios de venta y recompra será la rentabilidad a obtener.

4.- Operación de mercado con Prima Es un contrato12 por el cual las partes acuerdan que uno de ellos o ambos puedan resolver el mismo unilateralmente a cambio de una compensación o premio que se constituye como el medio extintivo de la obligación principal. El primer escenario que se puede presentar es cuando el comprador ha concertado respecto del valor un precio determinado, y este baja al término del plazo de ejecución de la operación; luego el comprador se vería perjudicado por que pagaría más por el valor de lo que está dispuesto a pagar el mercado. En otro escenario, si el vendedor acuerda un precio, y el precio sube, estará dejando de percibir el diferencial y por tanto tendrá una merma en sus utilidades. De ahí que se prefiera cubrir el riesgo de volatilidad del valor con el pago de una prima posterior, beneficiando a cualquiera de las partes al final de la operación.

5.-Operación a plazo La compra a plazo se produce cuando el ofertante y demandante arriban a un acuerdo de compraventa de valores, y dentro de los términos contractuales se prevé el tiempo de liquidación, precio futuro, valor de la prima y las consideraciones de interés adicionales. Para el derecho civil este contrato es de lo más común; sin embargo, en la Bolsa de Valores, las operaciones se realizan diariamente bajo el sistema de liquidación y compensación del t+3, procedimiento que permite la fluidez y liquidez en el mercado de capitales. Por otro lado, dentro de las operaciones a plazo encontramos tres modalidades: Operaciones a plazo firme, operaciones a Voluntad y operaciones diferenciales. Según la primera modalidad no existe coincidencia en la concertación y ejecución del contrato, sino que se otorga facultades de disposición de forma simultanea a la negociación con el objeto generalmente de especulación. En las operaciones a voluntad, una de las partes obtiene el derecho potestativo para decidir el momento de ejecución del contrato, es decir, su compensación y liquidación. La última forma no se encuentra sujeta a un plazo por el concierto de las partes ni se ha pactado realizarlo unilateralmente. En este tipo de operaciones las partes involucradas contratan al descubierto y coordinan en base a expectativas, cuyo acuerdo se mostrara cuando alineen sus intereses especulativos con el precio de los valores del mercado ya sea en la tendencia alcista o si se deprecia el valor. Cabe señalar que esta modalidad puede combinarse con algunas de las operaciones mencionadas líneas arriba.

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Puede utilizarse la Tabla de Valores Referenciales para establecer como principal o margen de garantía en operación de reporte.

Para su estructuración se usan indicadores bursátiles como frecuencia de cotización, numero de operaciones, monto efectivo de negociación, entre otros.

12 Para algunos es una manifestación unilateral recepticia por la cual el inversionista se compromete en un plazo dado a comprar acciones o si desiste de ello, compensar su obligación con una prima pactada previamente. BOLLINI, SHAW, CARLOS y GOFFAN, MARIO. Operaciones Bursátiles y Extrabursátiles. Editorial Abeledo- Perrot, Buenos Aires, p.127

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IV.- MERCADO EXTRABURSATIL MECANISMO CENTRALIZADO DE NEGOCIACION EXTRABURSATIL

La emisión de valores no masivo es un mecanismo de negociación extrabursátil que le otorga al inversionista la posibilidad de efectuar operaciones financieras con instrumentos de emisión no masiva que son títulos valores como los pagarés, letras de cambio, cheques, títulos de crédito hipotecario negociables, entre otros. Para su constitución se debe observar las condiciones determinadas por la Bolsa de Valores de Lima13, verbigracia se exige el reconocimiento legal de la operación, fijación del vencimiento y aceptación de la totalidad del monto que representen, los títulos valores deben ser libremente transferibles y desprovistos de gravámenes.

Asimismo, deben ser emitidas conforme a las operaciones habituales de su emisor y en caso de contar con carta fianza es necesaria que la institución que la respalde tenga una calificación no menor a B, entre otros requerimientos.

NOTAS CONCLUSIVAS 

El sistema financiero indirecto, como los establecimientos bancarios, son los que detentan todavía una cuota de Mercado fuerte; no obstante, existen otros mecanismos para levantar capital o financiamiento a costos competitivos como Fondos Mutuos, Fondos Colectivos, Cajas Municipales y Rurales a pequeña escala, que aun no cobran la notoriedad que deberían.

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El Mercado Bursátil ofrece una variedad de alternativas para los inversionistas retail y sofisticados, menos o mas expuestos al riesgo. Sin embargo, aun son pocos actores los que intervienen en la BVL debido entre otras razones a que en comparación con Bolsas de Estados Unidos, Londres, Frankfurt; incluso en Latinoamérica con Chile y Colombia, es poco profunda y liquida, lo que desincentiva a los jugadores.

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Según resolución de Conasev N°024-2007-EF/94.10

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SEMINARIO INTERNACIONAL Por el 50 Aniversario de la Universidad de Lima La Facultad de Derecho de la Universidad de Lima , del 22 al 23 de mayo realizó el Seminario Internacional “El Derecho Comercial y la Contratación Mercantil Moderna”, destacando la presencia del maestro argentino Raúl Etcheverry, Director de la Maestría de Derecho Comercial y de los Negocios de la Universidad de Buenos Aires.

Entre los diversos temas que expuso, consideramos relevante resaltar la parte introductoria de su exposición cuando señaló lo que todo abogado de empresa o corporativo o de negocios (como quieran llamarlo) debe conocer además del Derecho Comercial de su país, por efecto de la globalización: a) Derecho Internacional Material o Derecho Uniforme (DU), como por ejemplo la Convención de Viena,Compra-venta internacional de bienes. b) Regulación de la Organización Mundial del Comercio, OMC. c) Derecho Interbloques, regulaciones de las regiones. d) Convenciones de Normas Uniformes. e) Derecho de la Integración.

La exposición del Dr. Etcheverry fue comentada por los doctores Oswaldo Hundskopf Exebio, Alonso Morales Acosta y Daniel Echaíz Moreno.

En la segunda jornada del día 23 de mayo, el maestro Etcheverry lanzó a los participantes una reflexión académica acerca de la necesidad de desterrar la teoría contractualista de las sociedades mercantiles y dijo que teníamos que construir un concepto propio de las mismas.

(De izq. a der.) Manuel Acosta D., coordinador de SOCIEDADES; Dr. Oswaldo Hundskopf E., Decano de la Facultad de Derecho de la U. Lima; Dr. Raúl Aníbal Etcheverry y Luigi Renan Cauzo Loayza, abogado y ex alumno de la U. Lima.

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EVENTOS EN SAN MARCOS III CONCURSO NACIONAL DE ARTÍCULOS DE DERECHO

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SECCIÓN: PREGUNTA QUE TE RESPONDO Este mes, Sociedades, visitó al reconocido abogado comercialista Dr. Alonso Morales Acosta quien nos comentó acerca de su formación en esta importante rama del Derecho así como de su posición en relación a la regulación de los grupos empresariales en el Perú.

Entrevista: ACOSTA DELGADO, Manuel de J. Coordinador de Sociedades.

(De izq. a der.) Manuel Acosta Delgado y Dr. Alonso Morales Acosta.

1.- ¿Qué motivó en usted estudiar Derecho?

El valor justicia, la sensación que tenemos todas las personas, que las relaciones personales deberían irse por lo que es justo. Mi principal motivador y el que descubrió habilidades para mi de ello, fue el Dr. Carlos Torres y Torres Lara, con quien me une un estrecho lazo familiar, debido a que estuvo casada con mi hermana. Él fue un gran promotor del Derecho Empresarial.

2.- ¿Quiénes fueron sus principales referentes en el Derecho Empresarial? ¿Cuáles son los libros que nos recomendaría como base para el estudio del Derecho Comercial-Empresarial?

Mis principales referentes son Dr. Carlos Torres y Torres Lara y el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle.

Los libros que recomiendo son: -

Libros de Derecho de la Empresa del Dr. Torres y Torres Lara, su testimonio empresarial.

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Los ejemplares de la Revista Peruana de la Empresa.

Libro clásico: Joaquín Garrido, su curso de Derecho Mercantil.

Libro Moderno: Alberto Bercovitz Rodríguez Cano y sus apuntes de Derecho Mercantil.

3.- De acuerdo a su Tesis: La Empresa y la Unificación de las Obligaciones y los Contratos Civiles y Mercantiles.

3.1.- ¿Cuánto ha evolucionado el Derecho Comercial teniendo en cuenta su origen y la proyección al Derecho Empresarial?

Ha evolucionado mucho, el concebir el Derecho Mercantil como el Derecho a la Empresa permitió descubrir que los stakeholders (grupo de interés) no giren alrededor del empresario, sino de la empresa. Entender los grupos de interés, permite entender los conflictos de interés y las correctas prácticas de gobierno corporativo, así como la responsabilidad social de la empresa. Lo segundo es que el Derecho Mercantil ha recuperado su carácter cosmopolita, al ampliarse los mercados con la globalización, como fenómeno mundial y al generalizarse los Tratados de Libre Comercio entre los países, particularmente el Perú.

Dr. Alonso Morales Acosta en el mural de su abuelo Dr. Víctor Morales Salas (1859-1916).

3.2.- ¿Teniendo en cuenta los cambios, la evolución de la actividad económica y el fenómeno de la globalización, cuál es el diagnóstico respecto a la vigencia y aplicación del Código de Comercio de 1902?

Del Código de Comercio de 1902 poco es lo que sobrevive, tenemos la regulación de la mora, artículo 6314, el Contrato de Cuenta Corriente Mercantil (aún usado en el interior del país), el Contrato de Comisión Mercantil y sus normas casi obsoletas sobre cuentas bancarias, seguros y transporte marítimo.

3.3.- ¿Qué opina de la corriente de unificación de las obligaciones civiles y mercantiles, teniendo en cuenta que el CC de 1984 no pudo hacerlo y que tampoco se llegó a promulgar el Proyecto de la Ley Marco del Empresario? ¿Es necesario unificarlas?

Creo que es una agenda pendiente que tuvo que darse definitivamente, por ejemplo: 14

“Constitución en mora:

Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, comenzarán: 1) En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la ley, al día siguiente de su vencimiento.

2) En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor citare judicialmente al deudor o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un juez o notario público”.

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No tiene sentido hablar de las obligaciones mancomunadas cuando en casi todos los contratos se pactan obligaciones solidarias en caso pluralidad de deudores, los usos y costumbres demuestran que la verdadera norma supletoria debería ser la solidaridad no la mancomunidad. Lo mismo para la fianza, su regla general debería ser solidario y no simple.

Hay que terminar con la duplicidad de la regulación de la mora, actualmente superpuesta, genera conflicto entre el artículo 1333 del Código Civil y el artículo 63 del Código del Comercio.

La Ley Marco del Empresario, si saliese también tendría un rol, como recoger los lineamientos generales relacionados con el mercado y desarrollado por la jurisprudencia del Indecopi y el Tribunal Constitucional, la regulación sobre la empresa unipersonal, como revisar la regulación de la E.I.R.L, la regulación del Fondo Empresarial y el tráfico de la Empresa, el good will y el bad will, los grupos de interés (stakeholders), reglas básicas sobre el carácter probatorio de los libros de contabilidad, las características de los registros de actas, etc.

3.4.- ¿Cómo define a la empresa y cuál es la teoría que, en su concepto, mejor se adapta a nuestra coyuntura normativa?

Es una organización de capital más trabajo con el fin de producir bienes y servicios para la comunidad. Se trata de la organización personal que recae sobre un patrimonio; esa organización personal puede ser de una o varias personas, que con creatividad e innovación generan un orden y disposición que permite explotar eficientemente el patrimonio empresarial.

Como puede apreciarse en esta definición concurren dos teorías, la de la organización y la del patrimonio, pero no visualizadas como una abstracción, sino como una realidad producto de una interacción humana, una organización es un organismo vivo de personas que actúan direccionadas sobre bienes inmateriales y materiales para desarrollar una actividad económica.

4.- ¿Es necesario regular a los grupos empresariales? ¿Cuál es la principal característica de un grupo empresarial?

En primer lugar de lo que se trataba regular más que los grupos de empresas, era a los grupo de empresarios, titulares de empresas, que a través de la pluralidad de personalidades jurídicas, podrían generar fraudes a terceros a través de desplazamientos patrimoniales, evasiones tributarias, abusos de posición de dominio, créditos aparentes en procesos concursales, etc.

Vale decir que, no se trataba de una regulación sobre el agrupamiento unidades de producción sino sobre las conductas indebidas o abusivas perpetradas a través de la personalidad jurídica.

En ese orden de ideas, la agrupación de empresarios con personalidad jurídica, E.I.R.L y sociedades generaban dificultades en su regulación y en sus definiciones pues dependían del fundamento de cada disciplina. Por ejemplo: -

Podían haber casos, en que las definiciones de vinculación económica relevantes para efectos tributarios no tengan que ver necesariamente con un agrupamiento de sociedades, por ejemplo: en materia de Derecho Tributario hay vinculación económico si una sociedad le compra a otra más de 80% de sus ventas de bienes o 30% de las compras de su producción.

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Este hecho para la legislación de sociedades no resulta relevante.

Para el Derecho de Competencia, la existencia de un grupo de sociedades llega a visualizar a todas las sociedades como una gran empresa. En ese escenario no se considera que los acuerdos entre estas empresas consumen actos de concertación; por el contrario, lo que hay que determinar es si hay abuso de dominio. Las reglas en competencia sobre concertación de estructuras (adquisiciones y fusiones) pueden llevar a que establezcan reglas que limiten sus existencias.

En resumen, las definiciones sobre grupos de sociedades podrán tener muchos matices y la finalidad de su regulación diferir significativamente de una disciplina u otra.

Realmente del grupo de empresas se puede diferenciar a la disciplina que finalmente lo regule, una para la Ley General de Sociedades, otra para el Derecho de la Competencia, del mismo modo otra para el Derecho Concursal, para el Derecho Tributario y otra para el Derecho de Mercado de Dr. Alonso Morales Acosta junto al retrato del Valores y que es que la función que va a cumplir la definición Dr. Carlos Torres y Torres Lara. es que cada grupo es distinto según su definición.

5.- A nivel internacional, ¿se regula a los grupos empresariales?

Sí, pero a través de diversas leyes especiales. Va desde la Comunidad Europea.

6.- ¿La alusión a capitalización de los servicios podría hacer posible que sea considerado como aporte a la sociedad de capitales? ¿Qué criterios serían posibles de aplicarse para la valorización de los aportes de servicios?

No le veo ningún problema desde un punto de vista teórico el aporte de servicios a una sociedad de capitales, sí desde el punto de vista legislativo.

Por ejemplo: -

Acaso no sería un activo importante para una sociedad anónima de fútbol profesional que se aporte el contrato de Claudio Pizarro o Neymar o de Messi. Naturalmente la valorización del aporte dependerá de su cotización al mercado de fútbol, como de su edad, como las habilidades desarrolladas. La contingencia de muerte o de accidente podrá ser cubierta por un seguro, cumpliéndose de esa manera lo que dispone el artículo 27º de la Ley General de Sociedades que exige simplemente un informe de valorización.

7.- ¿Qué es un consumidor razonable? y, ¿qué opina de aquellas posturas que indican que con el Código se ha equiparado al consumidor con un “oligofrénico”?

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Es la diligencia de una persona según las circunstancias. Es una figura que en verdad va ser construida según el caso concreto por las partes y, si hay que resolver un conflicto por los operadores del Derecho. El Código de Consumo no brinda una definición sobre el tipo de consumidor a proteger. En ese sentido, la autoridad administrativa y en su caso el juez, puede perfectamente adoptar el estándar del consumidor razonable. En sus manos está, tener como política pública el consumidor razonable y no el consumidor oligofrénico.

8.- ¿Este Código qué ventajas proporciona en comparación con la antigua normativa?

Amplia la tutela a una etapa previa a la relación de consumo, crea la figura del consumidor equiparado, consolida los aspectos positivos de la jurisprudencia dándole rango legislativo, establece una mejor regulación de las medidas correctivas, distinguiéndolas en reparadoras y complementarias, crea un procedimiento sumarísimo con procedimientos de menor cuantía o cuando la materia sea muy sencilla.

Aspectos negativos: -

Regulación confusa, en las cláusulas abusivas e ineficientes sobre el Derecho al arrepentimiento y sobre los elementos genéticamente modificados.

Ineficiente regulación sobre los procedimientos arbitrales y defensa colectiva de los consumidores.

9.- ¿Cómo ve al Perú económicamente en estos 5 años?

Creciendo y desarrollándose. Sin embargo, con la preocupación que la violencia manifestada a través de la delincuencia común y el narcoterrorismo, puedan dificultar u obstaculizar este proceso. Asimismo, algunos casos en que la idealización y falta de pragmatismo hacen que pongan por encima posiciones demagógicas en vez de ejecutar obras de desarrollo en beneficio en las grandes colectividades.

10.- ¿Elegir el Derecho empresarial es la mejor opción para un estudiante de Derecho?

Sí, si le gusta el Derecho patrimonial y el de las organizaciones de personas que queriendo ganar dinero legítimamente piensan innovar y llevar el consumo a las mayorías generando mayor bienestar. Finalmente en materia de Derecho hay que dejarse llevar por la vocación.

11.- Nos podría dejar un mensaje a los lectores de Sociedades.

Aprovechen la universidad para estudiar fuerte, busquen los profesores más exigentes y traten de sacarse con ellos buenas notas. En materia de Derecho Empresarial revisen las resoluciones de la materia, vinculadas al Tribunal Constitucional, Indecopi y a la Superintendencia de Mercado de Valores.

Aproxímense al Análisis Económico del Derecho, pero con sentido crítico y teniendo como un enfoque más que les puede dar una opción de aproximarse mejor a ciertos fenómenos jurídicos económicos.

No se olviden de los clásicos con Joaquín Garrido, ni los modernos como Alberto Bercovitz Rodríguez Cano.

Muchas gracias por la entrevista.

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NOVEDADES Instituto Peruano Mercantil (IPDM)…

de

Derecho

El Dr. Hernando Montoya Alberti, Presidente del Instituto Peruano de Derecho Mercantil, tiene el agrado de invitarle al Foro de “LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y LA NUEVA SUPERVISIÓN DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS”, evento que se realizará el martes 12 de junio de 2012 a las 6.00 p.m. en el Auditorio de BBVA Continental, av.

República de Panamá 3055, San Isidro – 3er. Piso. Costo por certificado S/.20.00 INSCRIPCIONES: en eventoipdm@gmail.com a la cuenta de ahorros del BBVA soles Nº 0011-0367-0200-177351, enviar el vaucher escaneado con nombre completo y DNI.

K A R L I A D A S Por: Karla Figueroa Caldas Estudiante de 5to año de la Fac. de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

BOLETÍN SOCIEDADES Boletín Sanmarquino de Derecho es una publicación mensual para la comunidad jurídica elaborada alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Teléfono: (+51)(01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com FACEBOOK: “Boletín sociedades” Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com ASESORA: Dra. María Elena Guerra Cerrón.

COORDINADOR GENERAL: Manuel J. Acosta Delgado.

DISEÑADOR: Segundo Acosta Delgado.

PERÚ - 2012

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