La Ley Concursal y su aplicación

FUNDACIÓN DE ESTUDIOS FINANCIEROS

LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN Directores: Antonio Fernández Rodríguez José Antonio Rodríguez Rafael Sebastián

PAPELES DE LA FUNDACIÓN N.º 33

ISBN: 978-84-613-6523-4 Dep贸sito Legal: M-49.449-2009 Edita: Fundaci贸n de Estudios Financieros Imprime: Global Field Marketing S.L.

ÍNDICE

1.

EQUIPO DE TRABAJO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

2.

PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

3.

LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN. PLANTEAMIENTO GENERAL Ignacio Sancho Gargallo. Doctor en Derecho. Presidente de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

I.

Qué ha supuesto la Ley Concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

II. Deficiencias del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

III. El amparo judicial del deudor que pretende negociar . . . . . . . . . .

20

IV. Deficiencias actuales en la aplicación de la Ley Concursal . . . . . .

22

V. Resumen ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

LA LEY CONCURSAL Y SUS EFECTOS EN LAS SITUACIONES DE INSOLVENCIA Esteban F. van Hemmen. Profesor titular Departamento de Economía de la Empresa. Universidad Autónoma de Barcelona . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

I.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

II. Solvencia de las sociedades concursadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

III. Desarrollo del concurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

IV. Contexto económico y reforma concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

V. Resumen ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS CONCURSOS EN ESPAÑA Enrique Bujidos, Ignacio Marqués y Ana Fernández.

PricewaterhouseCoopers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

I.

Estadística concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

II. Empresas concursadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

III. Comparativa europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

IV. Modificaciones legales para la continuidad empresarial . . . . . .

54

V. Resumen ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

4.

5.

3

LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

6.

7.

8.

9.

LAS SOLUCIONES PRECONCURSALES Antonio Fernández. Socio Director del Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de Garrigues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

I.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

II. La reforma del Real Decreto Ley 3/2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

III. Posibles modificaciones futuras de la Ley Concursal . . . . . . . . . .

65

IV. Resumen ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

EL PRESUPUESTO OBJETIVO Manuel Olivencia. Catedrático Emérito de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla. Presidente de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la Reforma Concursal y Vocal de la Sección Especial para la Reforma de la Ley Concursal. Vicepresidente de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

I.

Antecedentes histórico-legislativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

II. El presupuesto objetivo del concurso en el anteproyecto y en la Ley Concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

III. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE Rafael Sebastián. Socio Uría Menéndez. Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad Pontificia Comillas - ICADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

I.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

II. El concepto de grupo en el derecho concursal . . . . . . . . . . . . . . . .

94

III. La regulación concursal de los grupos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

IV. De lege ferenda en materia de grupos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104

V. Resumen ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

108

FLEXIBILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL José María Fernández Seijo. Magistrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111

I.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111

II. Mejoras de índole procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112

III. Resumen ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

120

4

ÍNDICE

10.

11.

LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL José Antonio Rodríguez. Baker & McKenzie. Abogado del Estado (exc.)

121

I.

Planteamiento de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

121

II. Problemas específicos de la financiación postconcursal . . . . . . . . .

126

III. La financiación postconcursal en Estados Unidos. Incidencia en las reformas del derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

129

IV. La consideración de la cuestión en el derecho español . . . . . . . . .

133

V. Resumen ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138

LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS BANCARIOS Francisco Uría Fernández. Vicesecretario General de la Asociación Española de Banca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 I.

Consideración inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II.

La singularidad de las operaciones financieras frente al concurso: análisis de la Disposición Adicional segunda de la Ley Concursal 142

III.

Los efectos sobre los préstamos o créditos bancarios en general

145

IV.

Los créditos o préstamos con garantía hipotecaria . . . . . . . . . . .

146

V.

El caso particular de los créditos o préstamos con personas especialmente relacionadas con el concursado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

VI.

El régimen especial de los instrumentos del mercado hipotecario

VII. Las titulizaciones no hipotecarias y otras cesiones de crédito .

141

148 150

VIII. Las operaciones de arrendamiento financiero o leasing. Diferenciación con el renting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 IX.

Las operaciones de descuento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

X.

Los acuerdos de compensación contractual y las garantías financieras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

XI. Resumen ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12.

153

161

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES Fernando Pantaleón. Catedrático de Derecho Civil (UAM). Socio de J&A Garrigues. Beatriz Fernández Gregoraci, Investigadora Ramón y Cajal (UAM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 I.

Derecho español vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

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II. Críticas al sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

173

III. Propuestas de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176

IV. Resumen ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

178

13.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES José Antonio Rodríguez, Antonio Fernández y Rafael Sebastián . . . . . . .

181

14.

PAPELES DE LA FUNDACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191

15.

ENTIDADES PATRONO DE LA FUNDACIÓN DE ESTUDIOS FINANCIEROS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194

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EQUIPO DE TRABAJO

1. EQUIPO DE TRABAJO DIRECTORES: Antonio Fernández Rodríguez Socio, Garrigues José Antonio Rodríguez Socio, Baker & Mckenzie Rafael Sebastián Socio, Uría Menéndez COLABORADORES: Enrique Bujidos Socio, PricewaterhouseCoopers José María Fernández Seijo Magistrado Beatriz Fernández Gregoraci Investigadora Ramón y Cajal (UAM) Ana Fernández Velasco Restructuring Services, PricewaterhouseCoopers Ignacio Marqués Abogado, PricewaterhouseCoopers

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

Manuel Olivencia Ruiz Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla Socio de Cuatrecasas Olivencia Ballester Abogados Fernando Pantaleón Catedrático de Derecho Civil (UAM) Socio, Garrigues Ignacio Sancho Gargallo Magistrado, Presidente de la Sección 15ª de la APB Francisco Uría Fernández Vicesecretario General y Jefe de la Asesoría Jurídica, AEB Estefan F. Van Hemmen Profesor Titular, Departamento Economía de la Empresa UAB GRUPO DE CONSULTA: Xavier Adserà Gebellí Presidente FEF-IEAF Alain Casanovas Socio área legal, KPMG Fernando González de Zulueta Socio Abogado, Deloitte Alfredo Jiménez Fernández Director de Análisis y Estudios, FEF Jesús Mardomingo Socio, Cuatrecasas Abogados

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EQUIPO DE TRABAJO

José María Méndez Álvarez-Cedrón Secretario General, CECA Rafael Sarandeses Astray-Caneda Secretario General y Dierctor General, IEAF-FEF Pedro Suárez Llanio Abogado, KPMG

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PRESENTACIÓN

2. PRESENTACIÓN La Ley Concursal se publicó en julio de 2003 y supuso una de las reformas más esperadas del ordenamiento jurídico español porque permitió adecuar nuestra legislación en esta materia a necesidades recientes que requería la sociedad. No obstante, la Ley fue elaborada en un momento del ciclo muy distinto del actual y plantea cuestiones muy relevantes desde una perspectiva jurídica y, especialmente económica, sobre las que merece la pena reflexionar.

Con esta preocupación de fondo, el Patronato de la Fundación de Estudios Financieros acordó en el pasado mes de diciembre realizar un estudio sobre la experiencia de la aplicación de esta Ley, dentro del Programa Fundacional 2009. El estudio que presentamos se titula «La Ley Concursal y su aplicación» y pretende hacer una valoración de lo que ha supuesto dicha Ley desde la perspectiva que ofrecen sus seis años de vigencia, abundar en la necesidad de promover su reforma y contribuir, como material de reflexión, en el proceso de revisión en ciernes de la normativa concursal.

Recientemente, el RD 3/2009 optó por corregir de forma rápida (pero insuficiente) alguna de las disfuncionalidades que la crisis económica y financiera ya estaba ocasionando. Conviene recordar que desde la entrada en vigor de la Ley, de acuerdo con las estadísticas disponibles, la evolución de los concursos mantenía un crecimiento constante que ha pasado a ser exponencial desde el tercer trimestre de 2007. La Fundación cree que la Ley no está diseñada para un momento de crisis como el que estamos viviendo, caracterizado con una avalancha de concursos de sociedades y, por ello, parece que es oportuno abrir debate sobre una posible modificación de este texto legal. Además, el proceso de reforma iniciado por el citado RD, parece que va a ampliarse con una reforma de más calado de la Ley Concursal.

El trabajo consta de dos partes. En la primera parte aparecen varios artículos que ofrecen una visión completa de la Ley Concursal y los problemas de su aplicación realiza-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

dos por personas muy relevantes que, desde sus respectivas ocupaciones profesionales (Magistrados, responsables de áreas concursales de importantes firmas de abogados, Catedráticos, etc.), conocen profundamente la situación a partir de ópticas distintas. El estudio consta de diez artículos que abarcan aspectos económicos, financieros, jurídicos y problemas de aplicación práctica. Facilita también información estadística sectorial y geográfica de los concursos en España.

La segunda parte contiene las Conclusiones y Recomendaciones de consenso alcanzadas en las reuniones del Equipo de Trabajo y el Grupo de Consulta que han intervenido en este estudio. De estas últimas quiero destacar preferentemente dos, sin reducir la importancia de otras. La primera es la necesidad de acortar los plazos de tramitación, ya que resulta excesivo que un concurso ordinario dure, de media, más de 24 meses hasta su conclusión. La segunda es que cualquier reforma debe afrontar la necesidad de creación de un número suficiente de juzgados dotados con medios humanos y materiales adecuados para hacer frente a estos procedimientos con ciertas garantías.

El estudio ha sido dirigido por D. Rafael Sebastián, D. Antonio Fernández Rodríguez y D. José Antonio Rodríguez y ha contado con la colaboración de varias EntidadesPatrono de la FEF, como Uría Menéndez, Garrigues, Baker & McKenzie y PricewaterhouseCoopers. También ha contado con un excelente equipo de personas destacadas en el ámbito de la Magistratura, del mundo académico y de las entidades financieras, que han aportado colaboraciones o han formado parte del Grupo de Consulta, contribuyendo con sus opiniones a enriquecer este estudio. A todos ellos quiero trasmitirles mi agradecimiento y felicitación por el trabajo realizado.

Xavier Adserà Presidente de la Fundación de Estudios Financieros

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN. PLANTEAMIENTO GENERAL

3. LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN. PLANTEAMIENTO GENERAL Ignacio Sancho Gargallo Presidente de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona

I. QUÉ HA SUPUESTO LA LEY CONCURSAL Han transcurrido seis años desde la promulgación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y cinco desde su entrada en vigor, el 1 de septiembre de 2004. Este tiempo nos aporta una perspectiva suficiente para hacer una valoración de lo que ha supuesto y reflexionar sobre la necesidad y/o conveniencia de su reforma.

No es necesario recordar que la situación anterior era caótica. Las normas legales, además de preceptuar diferentes procedimientos dependiendo de la condición del deudor (comerciante o no) y de la solución concursal que se pretendía conseguir, lo que generaba absurdas disputas sobre la adecuación del procedimiento que redundaban en dilaciones inútiles, era muy dispersa y anticuada, pues contemplaba una realidad económica y social muy antigua (del siglo XIX o principios del XX). Esta maraña normativa dificultaba su conocimiento, prácticamente reducido a unos cuantos prácticos que lo hacían valer en la mayoría de los casos con fines un tanto espureos y a unos pocos académicos.

Por su parte, los tribunales que debían aplicarla, por carecer de la necesaria especialidad y, en la mayoría de los casos, de conocimiento sobre la materia, prestaban poca atención a los procedimientos concursales y, lo que es peor, con excesiva frecuencia se abandonaban al «buen hacer» de los interventores, depositarios administradores y comisarios que nombraban. La conclusión era que, salvo algunas suspensiones de pagos, en la mayoría de los casos el procedimiento concursal acababa siendo engorroso e inútil.

Generaba trabajo sin que el mismo se viera justificado por alguna ventaja o beneficio relacionado con lo que debiera ser la finalidad de un procedimiento concursal. Visto

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

desde la perspectiva actual, asombra comprobar que hubieran pasado tanto tiempo y, lo que es más grave, tantas crisis empresariales con aquellos instrumentos jurídicos.

Podría parecer que ante semejante contexto, cualquier reforma sería exitosa y no es así, pues aunque las normas procesales y sustantivas técnicamente fueran muy buenas, si no se acababa con la inercia que la vieja normativa había creado, la reforma no alcanzaría el resultado perseguido. Y es precisamente en este punto, en el que hay que reconocerle a la Ley Concursal un gran mérito. Esta Ley, como lo había sido antes la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, puede ser criticada por razones técnicas, pero sin duda tiene la virtud de haber cambiado la situación y haber favorecido la implantación de una nueva «cultura concursal» en quienes deben operar con ella.

La Ley de Enjuiciamiento Civil introdujo disposiciones que hicieron efectiva la inmediación judicial y la oralidad, tanto en la audiencia previa como en la vista del juicio, lo que supuso un cambio radical en el proceso, y lo que es más importante, en el trabajo de los jueces y de los letrados que intervienen. El resultado es que nadie, por no decir muy pocos, añoran ahora la situación anterior, y con frecuencia nos preguntamos cómo éramos capaces de juzgar de aquella forma.

Del mismo modo, la Ley Concursal ha sabido introducir medidas necesarias que han contribuido a cambiar la inercia anterior. De una parte, el principio de unidad legal ha favorecido el conocimiento y la aplicación de la Ley, y esperemos que el legislador sea fiel al mismo y no se aparte de este desideratum. De otra, el establecimiento de un único procedimiento también ha contribuido ha evitar estériles disputas sobre la adecuación del procedimiento escogido. El procedimiento ideado por la Ley Concursal tiene la virtud de admitir, después de una fase común, que se pueda optar por cualquiera de las dos soluciones concursales clásicas: el convenio o la liquidación. El mérito de la Ley se encuentra en haber ordenado el procedimiento bajo una lógica bastante certera, en la mayoría de los casos. Cómo veremos, la aplicación práctica de la Ley ha puesto en evidencia muchas disfunciones y defectos técnicos, en algunos casos previsibles pero en otros no, sin embargo lo importante es que la secuencia procedimental es clara y lógica. El legislador, para romper con la situación anterior y dotar de mayor seguridad jurídica al concurso, ha optado por un mayor intervencionismo judicial, junto con la participación de la administración concursal que, si bien desde la perspectiva de su designación aparece como órgano colaborador del juzgado, en muchos casos adopta la posición de parte independiente, en representación de los intereses de la masa (por ejemplo en los incidentes concursales de impugnación de la lista de acreedores, de reintegración, de separación, de calificación ).

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN. PLANTEAMIENTO GENERAL

Realmente, dejando a un lado la mayor o menor bondad técnica de la ley, el cambio (las nuevas prácticas) exigía una implicación seria de los jueces, que gozan en la actualidad de un protagonismo singular. La especialización mercantil ha supuesto, sin duda, uno de los mayores aciertos de la reforma concursal, pues ha acabado con la dispersión que era uno de las causas del desapego judicial por el derecho concursal. De las quiebras y las suspensiones de pagos podían conocer todos los jueces de primera instancia, quienes debían compatibilizar la tramitación de estos procedimientos con otros muy dispares como son los de familia, derecho de sucesiones, derecho civil patrimonial, e incluso, en algunos casos, con el registro civil y la instrucción penal. La especialización ha concentrado el conocimiento del concurso de acreedores y de otros asuntos mercantiles, en unos pocos jueces que por su esmerada preparación y encomiable dedicación han devenido en buenos conocedores del derecho aplicable y, lo que es más importante, expertos aplicadores. Desde el observatorio que supone un tribunal de apelación que revisa algunas de sus resoluciones, asombra constatar el grado de conocimiento de causa con que juzgan, sobre todo si se tiene en cuenta la abrumadora carga de trabajo que soportan, y la prudencia y tino con que lo hacen, muy ligada a «los intereses del concurso». Si por algo pueden pecar, algunos de ellos, es por implicarse demasiado.

La mayor implicación del juez del concurso en su tramitación y buena marcha ha contribuido a la renovación de los profesionales que hasta entonces intervenían en los procedimientos concursales. Esta actividad ha dejado de estar reservada a unos pocos y se ha abierto a muchos, que comenzando desde cero han llegado a alcanzar un conocimiento práctico muy notable. La ley se ha esforzado en delimitar con bastante precisión la actividad de la administración concursal, más en relación con la marcha del procedimiento, que respecto del ejercicio de las facultades patrimoniales sustraídas o intervenidas al concursado. A ordenar su actividad, junto a la más atenta mirada del juez, ha contribuido un claro régimen de responsabilidad, que facilita reaccionar frente a posibles abusos en el ejercicio del cargo.

Lo anterior no deja de ser un análisis o visión general, que presta más atención a los contornos gruesos que a los detalles, pero no es ajeno a otras dos reflexiones: una, si conviene que en el futuro el procedimiento siga tan tutelado por el juez; y dos, si cabría exigir una mayor preparación e implicación a los administradores concursales en relación con la solución empresarial que en cada caso debería darse a la insolvencia del deudor concursado.

A este cambio de «cultura concursal» ha contribuido decisivamente el interés prestado por la doctrina, que no acabó en los numerosos comentarios publicados al comienzo,

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

sino que ha continuado con muchas monografías y artículos publicados después, y con la coexistencia de dos revistas especializadas. La lectura y los innumerables cursos, congresos, jornadas sobre el concurso de acreedores han contribuido a elevar el nivel de conocimiento práctico y crítico de la materia.

II. DEFICIENCIAS DEL SISTEMA Pero un juicio favorable sobre lo que ha supuesto la aplicación de la Ley Concursal no debe ocultar la realidad, que dista todavía mucho de conformarse a lo que debería ser por diversos motivos: en primer lugar, porque la nueva «cultura concursal» no ha llegado a quien realmente debería llegar, a los empresarios, para adelantar el momento en que se solicita el concurso y evitar así que en la práctica, en la mayor parte de los casos, el deudor llegue no sólo en estado de insolvencia sino también en una situación irreversible («muerto»), al carecer de bienes y haber cesado en su actividad; en segundo lugar, porque el instrumento ideado por la Ley Concursal, tal y como está configurado, presenta deficiencias, que con frecuencia lo hacen inidóneo para alcanzar la finalidad perseguida, a la par que excesivamente caro; y, en tercer lugar, porque, pese al esfuerzo de los jueces y los administradores concursales, la enorme carga de trabajo que pende sobre los juzgados mercantiles provoca la excesiva dilación de los procedimientos.

Aunque podríamos examinar de forma individualizada cada uno de estos problemas, en la medida en que se retroalimentan, interesa analizarlos conjuntamente.

Es cierto que perdura la inercia de, en la mayoría de los casos, eludir la presentación del concurso hasta que ya no exista más remedio que cerrar y liquidar, y para entonces apenas existen bienes o derechos de contenido patrimonial. Lo que en su vertiente más patológica da lugar a los denominados «concursos sin masa», que, además de convertir el concurso en un procedimiento de enterramiento de empresas, en cuanto que se busca el certificado de defunción de la sociedad como único medio para alcanzar la inscripción registral, y hacerla así desaparecer de la vida, también entorpecen el propio procedimiento, al no haber dinero con que pagar los mínimos gastos que genera.

Pero el problema no se reduce a una concienciación del empresariado acerca de las bondades del concurso, a los efectos de hacer frente a tiempo a la crisis económica por la que pasa su empresa y solicitar el concurso voluntario, cuando todavía cabe una reestructuración de la empresa dentro del concurso. El problema es más profundo y afecta a

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la consideración de si realmente lo que ofrecemos el concurso de acreedores , tal y como, con gran esfuerzo por su parte, los jueces mercantiles están tratando de aplicar, es realmente el remedio más idóneo para reestructurar la empresa u ordenar su liquidación.

El concurso de acreedores, como procedimiento único, tal y como está configurado, presenta grandes bondades, en cuanto que aporta mucha seguridad jurídica y está configurado por trámites aparentemente claros y sencillos (conformar las masas activa y pasiva, para luego pasar a la fase de convenio o de liquidación, según se opte por una u otra solución concursal). Pero la seguridad jurídica, aun siendo muy necesaria, no es suficiente, pues el procedimiento concursal también debe ser eficiente. En la práctica, debe buscarse la eficiencia, dentro de un marco que garantice un mínimo de seguridad jurídica. Y el concurso de acreedores no siempre se ha mostrado eficiente, es más, es poco eficiente. Dejando a un lado el llamativo éxito que ha tenido con los clubes de fútbol y con algunas promotoras inmobiliarias, para los que la dinámica cansina del procedimiento resulta incluso beneficiosa, en la mayoría de los casos se ha mostrado inoperante, pues la vida empresarial casa muy mal con el concurso, por múltiples motivos.

La empresa necesita que las preceptivas intervenciones sean ágiles, no se alarguen excesivamente en el tiempo, ni resulten muy gravosas y, en la medida de lo posible, no dañen su imagen en el mercado, donde debe seguir operando. El concurso de acreedores tarda mucho tiempo no solo en tramitarse, sino incluso en declararse (en puridad, como ocurre en nuestro entorno europeo, debería declararse inmediatamente y, ordinariamente, se alarga no unos días, sino más de una semana, cuando no alcanza incluso el mes). La seguridad jurídica que le otorga la supervisión judicial lo ha convertido en un procedimiento rígido, y además en muchos casos acaba siendo, sin que sean muy conscientes sus protagonistas, un fin en si mismo, y una fuente de gastos (créditos contra la masa) que una empresa en crisis no puede soportar.

Como primera medida, deberíamos aspirar a que se cumplieran los plazos legales y que para ello aumente la planta de jueces mercantiles, los juzgados estén dotados de personal bien preparado y, en cualquier caso, se simplifique al máximo el papeleo a través de comunicaciones telemáticas. Al mismo tiempo, dentro del marco legal, deberíamos trasladar del juzgado a las oficinas de la administración concursal las comunicaciones de los créditos y en general aquellas que tengan por destino una actuación de la administración concursal. Al mismo tiempo, cabría pensar en simplificar el trámite de reconocimiento y clasificación de créditos, al modo como se regulaba para la suspensión de pagos (conforme al art. 8 LSP, convocada la junta, 8 días antes de su celebración, los interventores debían presentar al Juez la lista definitiva de acreedores, junto con las

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

«impugnaciones o reclamaciones», que debían ser resueltas por el Juez sin admitir recurso alguno, y sin perjuicio de que los interesados pudieran hacer valer su derecho por el juicio ordinario correspondientes).

La simplificación de trámites y su desjudicialización pueden redundar también en un abaratamiento del proceso, pues una gran parte de los créditos contra la masa lo representan los gastos judiciales de las partes, sobre todo del concursado, con ocasión de los múltiples incidentes concursales que se suscitan, y que además complican la tramitación.

En cualquier caso, compensa mantener en la medida de lo posible la unidad de procedimiento, por lo menos, que la entrada en caso de insolvencia sea única y común, sin perjuicio de que junto a la tramitación ordinaria, de una fase común y otra de convenio o liquidación, pueda existir otra extraordinaria para los supuestos de inexistencia de activo, que eluda la necesidad de ejercitar actuaciones inútiles y, sin embargo, permita o habilite el ejercicio de las pertinentes acciones de responsabilidad frente al deudor o, caso de ser una sociedad, sus administradores, pero al margen del concurso. Esta tramitación extraordinaria, simplificaría los concursos de sociedades que ya han cesado en su actividad empresarial y no tienen activos, y permitiría al juzgado y a la administración concursal centrarse en aquellos que merecen la pena, por existir bienes y derechos de contenido patrimonial.

La reforma operada por el RDL 3/2009 que, dicho sea de paso, ha tenido la virtud de introducir mejoras puntuales sin descuajeringar el concurso de acreedores ideado por la Ley Concursal, ha tratado entre otras cosas de paliar los problemas derivados de la dilación del procedimiento y de su excesivo coste económico. Ha modificado la regla para determinar cuándo procede la tramitación ordinaria y cuándo el procedimiento abreviado (al elevar el límite de la previsión del pasivo de 1.000.000 a 10.000.000 de euros), lo que ha provocado que la regla general pase a ser el abreviado, con la consiguiente reducción de los plazos y del coste derivado de la administración concursal, que pasa a estar formada por uno sólo. Hasta la reforma, el 43% de los concursos se tramitaban por el procedimiento ordinario, y el 57% por el abreviado, y, según se desprende los datos estadísticos del INE del segundo trimestre de 2009, el impacto de la reforma ha sido que el 16% de los concursos declarados sean ordinarios y el 84% abreviados (frente a 276 concursos ordinarios, se han declarado 1.451 abreviados).

En términos generales la medida es correcta, aunque en la práctica planteará problemas, dependiendo de la preparación profesional del administrador concursal y de la necesi-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN. PLANTEAMIENTO GENERAL

dad de realizar actuaciones para las que no está capacitado, sin que en muchos casos pueda acudir al auxilio de otro profesional por la escasez de activo.

También merece un juicio favorable la supresión de otros gastos, como son los derivados de la publicidad del concurso, que en la práctica resultaba excesiva, innecesaria y muchas veces contraproducente.

Con la sana intención de abreviar la tramitación de los incidentes concursales, que hasta la reforma precisaban de la celebración de una vista oral y su señalamiento, por la saturación de algunos juzgados, se demoraba en el tiempo, el RDL 3/2009 ha suprimido esta vista oral. En principio, todo lo que sea flexibilizar el proceso me parece correcto, pues hay casos en que las alegaciones por escrito y la prueba documental hacen innecesaria la celebración de la vista, de tal forma que estoy de acuerdo en dejar a la discrecionalidad del juez del concurso la celebración de la vista. No obstante, me parece mejor alterar la regla actual, y que por defecto haya vista, de modo que lo excepcional sea su supresión, siempre que se cumplan los requisitos legales (básicamente, que no haya prueba que practicar en dicho acto).

Junto a la unidad legal y de procedimiento, la Ley Concursal instauró el principio de unidad de tratamiento, de forma que el concurso de acreedores se aplica indistintamente al deudor civil y al comerciante, y con independencia de si es persona física o comerciante. A pesar de esta vocación universal, el concurso está ideado para comerciantes, profesionales y empresas, pero no para consumidores. Para estos últimos, el proceso resulta muy caro y no les reporta ningún beneficio, porque ordinariamente el número de sus acreedores es pequeño y la principal deuda suele estar garantizada con una hipoteca sobre la casa de su propiedad, sin que la declaración de concurso justifique la suspensión o paralización de la ejecución de la garantía real. En estas condiciones, se explica que el tanto por ciento de concursos de consumidores o, en general, de deudores civiles sea muy pequeño. Y así de los 9.190 concursos que, según se desprende de la acumulación de información del INE, se han declarado desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 30 de junio de 2009, el 88% lo son de empresas y el 12% de personas naturales no empresarios, aunque la tendencia en estos años ha ido al alza.

A mi modo de ver las soluciones al actual sobreendeudamiento no tienen que ser concursales, como en algún caso se ha sugerido. La introducción de un incentivo a la solicitud de concurso, mediante la remisión de las deudas, previa realización de todos los bienes, aunque se hiciera bajo determinadas condiciones que evitaran el fraude, me parece desaconsejable por dos razones. La primera es de orden práctico: el efecto

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inmediato sería el incremento desproporcionado de concursos pues, a la vista de lo que ocurre en los países en que rige una norma similar, como poco los concursos de particulares duplicarían al resto, de forma que colapsarían el sistema judicial, ya se encomendara la tramitación de estos concursos a los juzgados mercantiles ya se hiciera a los juzgados de primera instancia. Y la segunda razón es que se introduce un cambio de paradigma en la responsabilidad del deudor peligroso, pues pasaríamos de la responsabilidad universal por las deudas del art. 1911 CC a una responsabilidad limitada hasta el montante de sus bienes actuales, que comportaría un cambio de mentalidad en el consumidor y ahondaría en la «irresponsabilidad», pues a la larga confiaría en que si todo va mal, siempre cabría imponer a sus acreedores una cesión en pago de todos sus bienes, y volver a empezar. Esta mentalidad contribuye a fomentar la causa de la situación que deseamos abordar (el sobreendeudamiento), cual es la falta de responsabilidad.

III. EL AMPARO JUDICIAL DEL DEUDOR QUE PRETENDE NEGOCIAR Si el concurso de acreedores tal y como está configurado debe ser el medio a través del cual se supere la crisis del deudor insolvente, dejando a un lado los casos de venta de empresa o de unidades productivas a través de la liquidación, la vía más adecuada parece ser la de la propuesta anticipada de convenio. En estos casos, la tramitación del concurso se simplifica enormemente, pues se reduce esencialmente a la fase común, ya que paralelamente a la misma se van recabando las adhesiones necesarias para alcanzar las mayorías exigidas por la Ley para la aprobación del convenio (arts. 124 y 125 LC). El Decreto Ley 3/2009 ha simplificado los requisitos negativos y positivos que hasta ahora impedían en muchos casos acceder a esta vía, reduciendo al mínimo las prohibiciones del art. 105 LC y mitigando la exigencia de las adhesiones que deben adjuntarse con la propuesta (se ha pasado de 1/5 al 10% del pasivo).

Pero junto a ello, la reforma, en un ejercicio de realismo, ha prestado atención a otras causas que entorpecían el acceso a esta vía, como es la dificultad de preparar una propuesta y recabar las adhesiones necesarias en el escaso lapso de tiempo que el art. 5.1 LC concede al deudor para presentarse en concurso, y el riesgo de amenazas o coacciones de algunos acreedores de instar el concurso necesario, lo que podía frustrar la negociación que el deudor estaba realizando. Para superar estos problemas, el RDL 3/2009 reconoce al deudor que se encuentra en estado de insolvencia, y que ha empezado a negociar con sus acreedores una propuesta anticipada de convenio, un amparo

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judicial de tres meses, durante el cual no se admite ninguna solicitud de concurso necesario y se suspende el deber de instar el concurso del art. 5.1 LC. Esta línea de la reforma me parece acertada, al margen de que habría que flexibilizar más los requisitos para acceder a este amparo, para que pudieran acogerse a él también quienes no estuvieran en insolvencia actual y sí inminente, y de que debería admitirse también la posibilidad de llegar en este tiempo a un acuerdo de refinanciación con sus acreedores que removiera la insolvencia.

Es una realidad que la mayoría de las situaciones de insolvencia de deudores comunes se han superado extraconcursalmente por medio de acuerdos de reestructuración, fundamentalmente de refinanciación, sobre todo cuando dependían de una sola entidad de crédito. Constituyen un remedio preconcursal, pues persiguen remover, evitar o prevenir la situación de insolvencia, antes de que el deudor se halle incurso en un procedimiento concursal. El RDL 3/2009, consciente de la conveniencia de fomentarlos, sobre todo cuando además de remover la insolvencia contribuyen decisivamente a la viabilidad de la actividad económica del deudor, ha optado por remover, en algunos casos, los obstáculos que pudieran impedir dichos acuerdos. Quienes consienten en refinanciar una deuda, ordinariamente concediendo un nuevo término y ampliando el crédito, como contrapartida exigen nuevas garantías. Pero la concesión de estas nuevas garantías puede verse amenazada por la rescisión concursal del art. 71 LC, si no se logra superar la situación de crisis y se declara el concurso de acreedores dentro de los dos años siguientes. El RD 3/2009 garantiza que estos acuerdos, siempre que cumplan determinados requisitos (sea otorgado por más de 3/5 del pasivo, vaya ligado a un plan de viabilidad, y se informe por un experto independiente de forma favorable la viabilidad de la actividad económica del deudor y la proporcionalidad de las garantías recabadas), no podrán ser objeto de rescisión concursal, quedando su ineficacia reservada a la justificación del fraude. Aunque una parte de la doctrina se empeña en habilitar un trámite para revisar judicialmente el cumplimiento de estos requisitos legales, y en concreto el juicio favorable que realiza el experto independiente, tal y como ha sido configurado por la Ley, se advierte claramente que la voluntad del legislador ha sido eludir dicho control, para que el refinanciador tengan la plena seguridad de que el acuerdo pactado en aquellas condiciones está blindado, y por lo tanto no corre riesgo el recobro de su crédito, por lo menos a costa de las garantías pactadas.

Sin perjuicio de que este «beneficio» quedará reservado a determinados acuerdos de refinanciación, tal y como se regulan ahora en la disposición adicional 4ª, ello no debería impedir que el amparo judicial previsto en el art. 5.3 LC pudiera extenderse no sólo

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a la obtención de las adhesiones necesarias para una propuesta anticipada de convenio, sino también a la consecución de un acuerdo de refinanciación que remueva la insolvencia, cumpla o no los requisitos de la disposición adicional 4ª. Aunque si los cumple, además de eludir la declaración de concurso, se beneficiaria del blindaje frente a una hipotética futura acción rescisoria concursal, en caso de frustrase la viabilidad de la actividad económica del deudor y declararse el concurso dentro de los dos años siguientes.

De este modo, se concedería al deudor común la posibilidad de negociar con sus acreedores dos formas de superar su crisis económica: o bien, mediante un acuerdo concursal que permite imponer quitas y esperas, dentro de los limites legales, y supeditado a la adhesión de la mayoría del pasivo ordinario, para lo cual, al término del plazo de amparo (3 meses) habría que presentar una propuesta anticipada con la documentación complementaria y obtener como mínimo las adhesiones del 10% del pasivo ordinario; o bien obteniendo de alguno(s) de sus acreedores una refinanciación que le permitiera salir de la situación de insolvencia, sin merma del resto de los créditos.

IV. DEFICIENCIAS ACTUALES EN LA APLICACIÓN DE LA LEY CONCURSAL Después del análisis anterior que pretendía llamar la atención sobre la necesidad de buscar formulas alternativas o preventivas del concurso de acreedores para superar la crisis económica del deudor común, dedicaré el último apartado a una valoración también general de cómo han funcionado las distintas fases del concurso de acreedores.

La principal objeción a la declaración de concurso, tal y como está operando en la actualidad, es la excesiva demora en acordarse. Si en términos generales el sistema ideado dota de suficiente garantía para impedir abusos, debería ser interpretado y aplicado con mayor fluidez y agilidad. En un principio se abuso mucho del trámite de subsanación de defectos y en la actualidad la dilación viene determinada por el colapso de los juzgados mercantiles. A este respecto, más que reformar la Ley, lo que procede es dotar de medios al juzgado para que pueda examinar las solicitudes de concurso el mismo día que entran y proveerlas como muy tarde al día siguiente. Como la mayoría de los concursos que se instan son voluntarios (un 92% según los datos acumulados provenientes de la estadística del INE a 30 de junio de 2009), los defectos en la solicitud, siempre que no impidan advertir la concurrencia del presupuesto de la insolvencia, no deberían impedir la inmediata declaración de concurso, sin perjuicio de las consecuencias negativas que cara a la calificación pueda tener la insuficiencia de la documentación aportada.

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Convendría modificar la Ley para acoger la práctica judicial de admitir la declaración conjunta de los concursos voluntarios de sociedades del mismo grupo, e incluso de las sociedades y sus administradores y/o socios, siempre que respondan solidariamente de las mismas obligaciones (no sólo por previsión legal sino también convencional, por haber avalado la mayor parte de sus obligaciones crediticias).

La simplificación y abaratamiento de la publicidad del auto de declaración de concurso y en general de las actuaciones concursales, llevada a cabo por el RDL 3/2009 merece un juicio favorable, pues ha solucionado algo uno de los problemas en la inicial aplicación de la Ley concursal: el excesivo coste de las actuaciones concursales y la imposibilidad de atender a los primeros gastos (de publicidad) cuando no existe masa activa.

Hoy por hoy la fase común se alarga mucho en el tiempo, pues está expuesta a demasiados incidentes concursales que acaban por dilatar su tramitación. Pero el principal problema no es éste, sino que vuelve a serlo la imposibilidad práctica para cumplir los plazos legales, pues si estos se cumplieran, se satisfacerían con creces las necesidades de agilidad. Según los datos suministrados por el Anuario de 2008 del Colegio de Registradores, como mediana, la fase común dura 8,2 meses en el procedimiento ordinario y 10,5 meses en el procedimiento ordinario.

En este sentido, no vendría mal una simplificación de los cauces de impugnación que, además, permitieran entrar antes en las fases de convenio o liquidación. En este sentido, la Ley peca de falta de realismo al prever por defecto la apertura de la fase de convenio, porque en la mayoría de los casos el concurso acaba en la liquidación, dándose la circunstancia de que, a falta de una petición inicial por el deudor de la apertura de la liquidación, el juez se ve obligado a abrir la fase de convenio, convocando incluso la junta, para constatar algo que de antemano ya sabe que no habrá propuestas de convenio , antes de poder abrir la fase de liquidación, con la consiguiente e inútil dilación temporal. Si de antemano se conoce que no existen posibilidades de alcanzar un convenio, debería existir la posibilidad de dejar constancia inmediata de ello y abrir la fase de liquidación, para cuanto antes proceder a la realización de los bienes del deudor.

En la mayoría de los casos en que, necesariamente, se acaba liquidando el activo del deudor, constituye un hecho de experiencia que la excesiva dilación en acometer las operaciones de liquidación perjudica el valor del activo, cuando no genera un problema de conservación, sobre todo en los casos en que se produce el desahucio de las naves y oficinas donde se encuentran dichos bienes. Para paliar este problema, la reforma ha introducido la liquidación anticipada, sin que tengamos todavía suficiente experiencia

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para comprobar la eficacia de este remedio. En cualquier caso, debería admitirse una liquidación todavía más anticipada, durante la fase común, incluso en las primeras semanas de tomar posesión del cargo los administradores concursales, cuando se prevea claramente que esa será la solución concursal a que aboca el procedimiento y resulte necesario o incluso conveniente para obtener un precio superior por la realización de los bienes.

Por lo demás, la liquidación tal y como ha sido ideada por la Ley Concursal se advierte correcta, pues es flexible y permite acogerse a la formula más adecuada en cada caso (transmisión de la empresa, o de alguna de sus unidades productivas, como una unidad, venta individualizada de los activos o por lotes ), siendo una pieza clave el plan de liquidación, cuya aprobación judicial, previa audiencia de los afectados, le dota de gran seguridad jurídica. Cuestión distinta es que en la práctica la liquidación se alargue en el tiempo por la dificultad de encontrar quién quiera comprar a buen precio (Según el anuario de 2008, la fase de liquidación dura 13 meses de mediana en el procedimiento abreviado y 10,5 meses en el procedimiento ordinario).

Dejando a un lado la posibilidad de afinar más y pulir deficiencias técnicas, en términos generales la poda de privilegios generales y la creación de los créditos subordinados ha sido muy satisfactoria. Puestos a pulir, convendría acabar de una vez con los privilegios del crédito publico, así como con la excepción a la paralización de ejecuciones del art. 55.2 LC, pues no se justifican con el grado de conocimiento que el acreedor público tiene de la situación económica del deudor ni con la bondad de la igualdad de trato, para que los sacrificios que el concurso impone a los acreedores se extiendan de verdad a todos por igual (par condicio creditorum). Por lo que respecta a la subordinación, seria conveniente suprimir la de los acreedores especialmente relacionados con el deudor persona física, y en el caso del deudor persona jurídica que deje de operar automáticamente, para que en todo caso lo haga sobre aquellos que por su relación ejercían o podían ejercer una influencia decisiva sobre la marcha de la actividad económica de la entidad.

Pero sin duda, lo que ha afectado más a la marcha del concurso y a la par condicio creditorum es la excesiva proliferación de créditos contra la masa, en un doble sentido. De una parte, porque se generan, como costes del procedimiento, muchos más de los necesarios. De otra, porque en relación con los generados por la continuidad de la actividad económica del deudor y sobre todo por los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, las reglas legales sobre la vigencia de los contratos y su posible resolución (arts. 61-63 LC) son excesivamente simples e insuficientes, pues dan lugar a que

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en situaciones muy similares se dé un trato distinto a los acreedores del deudor: en un caso se les reconoce un crédito contra la masa y en otros, muy similares, se les somete al concurso. Ello ha dado lugar a una gran disparidad de criterios judiciales en relación con el tratamiento de contratos muy habituales en una empresa, como son los contratos de leasing y compraventa a plazos de bienes muebles, descuento, préstamo y apertura de crédito, permuta y compraventa de inmuebles futuros con precio aplazado, suministro de energía eléctrica La reglas legales, basadas en si están pendientes de cumplimiento por una o por ambas partes, así como en la distinción entre contratos de tracto único y sucesivo, se han mostrado insuficientes y sería deseable un tratamiento más preciso, a la vista de la experiencia que empieza a ser suficientemente amplía como para analizar todas las consecuencias.

Finalmente, la sección de calificación, que la Ley ha pretendido que sirviera no sólo para determinar la causa de la generación o agravación de la insolvencia, y sancionar en su caso los supuestos en que la calificación sea culpable (pudiendo individualizarse la responsabilidad de quienes actuaron por el deudor persona jurídica, a quienes se les puede imputar la conducta que merece dicha calificación culpable), sino también para cubrir total o parcialmente los créditos concursales insatisfechos con la liquidación a costa de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la entidad, ha provocado una gran disparidad de criterios judiciales en su aplicación.

Básicamente, se debe a la determinación del criterio de imputación de responsabilidad, pues para unos debe ir ligado a la generación o agravación de la insolvencia, mientras que para otros debe operar como una sanción consiguiente a la mera calificación culpable del concurso, sin perjuicio de cómo se modere la pena, para lo que se han arbitrado diversas soluciones que van desde quien de antemano califica la gravedad de las conductas que se tipifican en los arts. 164 y 165 LC, hasta quienes juzgan en cada caso sobre dicha gravedad. Esta disparidad de criterios judiciales, cada vez más identificada territorialmente, en un discurrir ordinario de las cosas debería acabar cuando la Sala primera del Tribunal Supremo en el ejercicio de su función de casación opte por una interpretación legal que se imponga como jurisprudencia a los tribunales de instancia mercantiles.

V. RESUMEN EJECUTIVO La aplicación de la Ley Concursal ha resultado muy positiva, pero no podemos conformarnos con la deriva que está tomando debido fundamentalmente a los defectos advertidos y a la falta de medios. La principal y urgente reforma es dotar de medios a los juz-

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gados, de forma que se pueda cumplir la Ley; después, me parece oportuno fomentar las soluciones extraconcursales a través de un amparo judicial que facilite la negociación sin presiones; y, finalmente, sin cambiar el esquema de la Ley, podrían modificarse las cuestiones que afectan a la seguridad jurídica.

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LA LEY CONCURSAL Y SUS EFECTOS EN LAS SITUACIONES DE INSOLVENCIA

4. LA LEY CONCURSAL Y SUS EFECTOS EN LAS SITUACIONES DE INSOLVENCIA Esteban F. van Hemmen Profesor titular, Departamento de Economía de la Empresa Universidad Autónoma de Barcelona

I. INTRODUCCIÓN Con todas las objeciones de carácter técnico y sustantivo que desde el Derecho se puedan formular, resulta difícil minimizar la relevancia Económico-Institucional del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. Dada la acelerada destrucción de la actividad económica iniciada a partir de 2008, y ante la imposibilidad de introducir con la necesaria rapidez una reforma profunda del procedimiento concursal, el RD 3/2009 optó por corregir tímidamente algunas de sus disfuncionalidades, a la vez que introdujo de forma mucho más decisiva un instrumento flexible al objeto de complementar el concurso en las etapas iniciales de la insolvencia. La solución complementaria a la que nos referimos no es otra que la controvertida figura del acuerdo de refinanciación.

Las modificaciones del RD 3/2009 a la Ley Concursal aparecen como respuesta apremiante a las graves carencias del sistema concursal. Estas carencias ya se pusieron de manifiesto en plena fase expansiva de la economía, período en que el número de concursos fue bastante reducido. El incremento (de carácter exponencial) que los mismos experimentaron al entrar de lleno en la fase contractiva en 2008 no podía sino acrecentar la gravedad del sus efectos.

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Ciertamente, tras cinco años de experiencia, la Ley Concursal ha revelado disfunciones tales que la hacen claramente inadecuada para la profunda reestructuración financiera y real que afecta a nuestra economía. Y es que una de sus principales contradicciones es haber sido concebida con la vocación de judicializar la insolvencia, sin conseguirlo. Es decir, el legislador propuso atraer al concurso cualquier desequilibrio en que una pluralidad de acreedores viera peligrar la recuperación de sus créditos. Los incentivos al acreedor instante así como los riesgos que recaen sobre los deudores insolventes que demoran la solicitud del concurso son claramente indicativos de este propósito.

Atraer insolvencias a los juzgados no sería problemático si estos ofrecieran un procedimiento más eficiente (en términos de costes de transacción) que los acuerdos privados.

Sin embargo, como mostraremos en este capítulo, los plazos reales sugieren que los costes del procedimiento son excesivos, lo que ex ante lleva a los agentes afectados a buscar alternativas extrajudiciales. Es decir, desde el punto de vista económico un importante efecto de la Ley Concursal ha sido trasladar al ámbito privado la resolución de la insolvencia.

Un dato expresivo de esta realidad es el reducido número de concursos en relación al total de sociedades mercantiles en España, aspecto que el profesor Vicente Salas Fumás apuntó en el prólogo a la Estadística Concursal-Anuario 2007 editado por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España. Tomando datos del Instituto Nacional de Estadística, estimó que en 2007 entraron en concurso unas 5 sociedades por cada 10.000. También destacó que la cifra anual de concursos, un total de 880 en 2007, fue muy inferior a la de empresas con personalidad jurídica que ese año cesó su actividad: según los datos (corregidos recientemente) publicados por el Directorio Central de Empresas (DIRCE), en 2007 se dieron de baja un total de 96.470 sociedades mercantiles.

El número de concursos de sociedades mercantiles ha experimentado un aumento muy significativo en 2008: la Estadística Concursal del INE nos informa de un total 2.528, cifra muy superior a la de 2007 (es decir, un crecimiento del 187%), superando asimismo el total de concursos registrados en el momento álgido de la anterior crisis económica: en 1993 se alcanzó una cifra de 2.064 suspensiones de pagos y quiebras. Sin embargo, de nuevo los 2.528 concursos de 2008 parecen una cifra muy modesta si se compara con las 142.141 sociedades que, según el DIRCE, cesaron su actividad ese año.

Ciertamente, la suma de concursadas correspondiente a los dos primeros trimestres de 2009 (2.633 concursos de sociedades) supera ya el total anual de 2008. Ello no signifi-

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ca, en nuestra opinión, que una mayor proporción de empresas entre en concurso con el propósito de reestructurarse. Interpretamos, más bien, que el incremento se debe a un endurecimiento en la situación de los mercados, juntamente con una menor capacidad y/o predisposición de las entidades financieras a seguir renegociando créditos con las empresas que sufren mayores dificultades.

Como veremos en este capítulo, otra prueba de la preferencia por las soluciones extrajudiciales es el avanzado deterioro económico y financiero en que se encuentran las empresas cuando entran en concurso, así como la reducida proporción de las que alcanzan un convenio de acreedores. Por todo ello, creemos que una importante realización del RD 3/2009 ha sido reducir la incertidumbre (excesiva) de los acuerdos extrajudiciales, dado el riesgo de rescisión a que se exponían en caso de empeoramiento del estado del deudor y posterior entrada en concurso.

El propósito del presente capítulo es presentar datos concretos relativos al funcionamiento del procedimiento concursal. En la sección II mostramos cifras sobre la solvencia de las empresas concursadas, según indican los estados contables presentados previamente al inicio del concurso. Después analizaremos el desarrollo del procedimiento (sección III), refiriéndonos a la duración del mismo así como a la eficiencia de las soluciones ofrecidas (continuidad o liquidación). Finalizaremos con un breve comentario acerca del contexto económico de la reforma del sistema concursal en España (sección IV).

Señalemos que, a menos que se indique otra referencia, los datos que aquí se presentan se han tomado de la Estadística Concursal-Anuario 2008 publicada por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España, a la que en adelante nos referiremos como EC-A 2008. Se puede acceder al documento completo en: https://www.registradores.org/estaticasm/Estadistica/concursal/Estadistica_Concursal_ Anuario.pdf

II. SOLVENCIA DE LAS SOCIEDADES CONCURSADAS Como se ha apuntado en la introducción, la evidencia disponible nos lleva a inducir que las empresas utilizan el concurso como solución residual, una vez agotadas las opciones de reestructuración privada. Ello se pone de manifiesto al estudiar los estados contables previos al inicio del procedimiento, que reflejan niveles muy bajos de solvencia.

Un indicador ampliamente utilizado para determinar la solvencia de una empresa consiste en relacionar su generación de recursos (esto es, el beneficio de las actividades ordinarias corregido por las provisiones y amortizaciones) con la deuda total.

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Tras analizar las cuentas de 1851 sociedades que iniciaron el concurso en 2008, la EC-A 2008 revela que hasta un 57% del total mostró niveles positivos de generación de recursos. Esta cifra es superior a las observadas en 2006 y 2007 (con porcentajes del 44% y del 48% respectivamente), lo que sugiere que la solvencia de las nuevas concursadas podría estar mejorando año a año. No obstante, ello no oculta que la actividad ordinaria del 43% de las sociedades sea insuficiente para reducir siquiera una mínima parte de la deuda. Además, una cuestión relevante es: de las sociedades que sí generan recursos positivos ¿cuántas podrían alcanzar un convenio? Los datos de la EC-A 2008 sugieren que muy pocas, ya que casi la mitad de las que generan recursos positivos (el 47%) necesitaría 25 años o más para cancelar totalmente su deuda. La cifra se eleva a cerca del 80% si consideramos las que necesitarían diez años o más.

Resulta significativo que, de las 1.851 sociedades analizadas, solamente el 4% podría amortizar sus deudas en menos de cinco años. Apuntemos también que el 7,7% del total necesitaría entre 5 y 10 años. Estas últimas podrían alcanzar un convenio si aprovecharan las posibilidades que normalmente ofrece la ley: 5 años como límite de la espera, y una quita máxima del 50%. Como resultado de lo anterior, se concluye que como mucho el 11,7% tiene posibilidades de negociar un convenio. El resto de sociedades, casi el 90%, es claramente insolvente, lo que sugiere que la gran mayoría entra en concurso cuando han agotado las posibilidades de reestructurar la deuda: es decir, para su liquidación. Como se verá más adelante, la elevada proporción de empresas que inicia la fase de liquidación corrobora esta interpretación.

III. DESARROLLO DEL CONCURSO El propósito de esta sección es presentar cifras que, desde nuestra perspectiva, reflejan aspectos muy relevantes del funcionamiento del concurso de acreedores. Nos referiremos, primero, a la duración de las fases común y sucesiva. Pasaremos luego a comentar cómo se reasignan los recursos, según nos indica la frecuencia observada de las respectivas opciones disponibles: convenio o liquidación.

1. Duración del concurso La eficiencia de un procedimiento concursal depende, en gran medida, de su duración.

Ello es así tanto en el supuesto de liquidación como en el de reestructuración. Un concurso que retrasa la liquidación es ineficiente si los bienes que constituyen el patrimo-

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nio del deudor pierden valor por obsolescencia, uso inadecuado o abandono. En caso de continuidad, el retraso en alcanzar el convenio genera costes directos, por ejemplo, por la necesidad de asesoramiento legal específico al concurso, que ha de mantenerse en tanto no concluya éste. Y también genera costes indirectos ya que, en espera de una clara señal de viabilidad (como es la firma del convenio), la incertidumbre sobre la permanencia de la sociedad en el mercado debilita la demanda (en especial cuando el valor del bien dependa de los servicios post-venta), encarece la financiación y los aprovisionamientos (exigencia de pagos al contado), reduce la productividad del factor trabajo (si la empresa ha de acabar cerrando, ¿qué sentido tiene esforzarse?), y distrae al factor directivo de la gestión ordinaria competitiva (dado el tiempo que ha de dedicar a las exigencias legales y a defender el plan de viabilidad ante quienes lo han de apoyar).

A) Duración de la fase común Con el auto de declaración de concurso se da inicio a la fase común, cuyos principales objetivos son evitar la pérdida del valor de los recursos (básicamente por medio de las acciones de intervención o sustitución por la administración concursal), hacer inventario de los bienes del deudor, elaborar una lista de acreedores, y analizar qué posibles soluciones pueden darse al conflicto. Lo anterior permite generar un conocimiento que servirá para determinar el carácter liquidatorio o no de la fase sucesiva. A efectos de evitar la formación errónea de expectativas, sería deseable que la fase común durara lo menos posible (por supuesto, sin reducir la calidad del juicio).

Pues bien, los datos de la EC-A 2008 indican que la fase común de los concursos abreviados consume alrededor de nueve meses (mediana), cifra que en los concursos ordinarios se eleva a más de once meses (mediana). Estas cifras, excesivas, se deben en gran parte al tiempo que consume la resolución de los incidentes de impugnación del Informe de la administración concursal. Ha sido precisamente al objeto de evitar retrasos innecesarios, que el RD 3/2009 ha introducido la propuesta anticipada de liquidación a solicitud del deudor, cuya aprobación judicial permite el progreso del concurso a la fase sucesiva de liquidación, sin que las operaciones de la misma deban esperar a la conclusión de las impugnaciones promovidas.

Cabe apuntar que entre los factores que influyen en la duración de la fase común se encuentra el carácter voluntario o necesario del concurso. En efecto, la EC-A 2008 muestra que la fase común de los concursos abreviados necesarios consume un mes y medio más que la de los concursos abreviados voluntarios. En el grupo de los concursos ordinarios la diferencia es aún mayor: cuatro meses y medio.

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La mayor duración de los concursos necesarios puede deberse a que el deudor muestre una peor predisposición a colaborar con los órganos concursales, por verse en una situación no deseada o por simple abandono del proyecto empresarial. A estas dificultades se añade el hecho de que en cuatro de cada cinco concursos necesarios el juez traslada el control a la administración concursal (suspensión de las facultades), lo que conlleva una mayor carga de trabajo, especialmente cuando este órgano se compone de un único miembro.

B) Duración de la fase sucesiva Antes de tratar la duración respectiva de las dos opciones que ofrece el procedimiento, fase de convenio o fase de liquidación, cabe hacer una puntualización: en algunos procedimientos la fase de convenio precede a la posterior (y definitiva) apertura de la fase de liquidación. Se puede hablar, pues, de reapertura de la fase sucesiva, de intento fallido de convenio o de retraso en la apertura de la fase de liquidación. Si nos atenemos al avanzado deterioro de la mayoría de las sociedades que entran en concurso, nuestra impresión es que hay numerosos deudores que, a pesar de la falta de viabilidad de sus empresas, apuran las opciones de reestructuración más allá de lo razonable. El motivo es que, mientras que para ellos el coste de ejercer esta opción es nulo, los costes por el retraso de la liquidación recaen en los acreedores, dados los diversos riesgos (ya referidos anteriormente) que afectan al valor de los activos. Por cierto que a estos riesgos debemos añadir el coste financiero que deriva del retraso en disponer del efectivo que ha de resultar de la liquidación.

El coste por reapertura de la fase sucesiva podría ser económicamente relevante. Esta percepción se apoya en los siguientes datos, obtenidos de la EC-A 2008: primero, del total de fases de liquidación iniciadas en 2008, casi un 28% procede de fases de convenio fallidas; segundo, los concursos abreviados con doble apertura de la fase sucesiva consumen tres meses más que los que van directamente a la liquidación; y tercero, en los procedimientos ordinarios el retraso adicional se extiende hasta los seis meses.

Pasando a analizar propiamente la duración de las fases sucesivas, una de las pautas observadas es que se tarda más tiempo en alcanzar un convenio que en aprobar un plan de liquidación. Así, la EC-A 2008 nos informa que, una vez dictado el auto que da inicio a la fase de convenio, el tiempo requerido hasta la sentencia de aprobación del mismo es de cuatro meses, tanto si el concurso es abreviado como si es ordinario. Aun cuando esta cifra no se aleja excesivamente de los plazos legales (téngase en cuenta que

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un mínimo de entre dos y tres meses debe separar la convocatoria de la junta de su celebración), cabe preguntarse hasta qué punto los acreedores no disponen ya de la suficiente información (recordemos que han transcurrido entre nueve y once meses desde el auto de declaración del concurso) como para que la junta se celebre al poco de iniciarse la fase sucesiva.

Por otra parte, los plazos establecidos legalmente hasta la aprobación judicial del plan de liquidación ascienden a unos 40 días (que incluyen trámites como la presentación de una propuesta por parte de la administración concursal, la formulación de observaciones y propuestas de modificación, etc.). Esta previsión se ve ampliamente superada por los tiempos reales observados por la EC-A 2008: entre 68 y 97 días (medianas respectivas del procedimiento abreviado y del procedimiento ordinario).

El auto que acuerda el plan marca el inicio de las operaciones de liquidación, cuya ejecución suele consumir unos 14 meses en los concursos abreviados, y alrededor de 19 meses en los ordinarios. Como referencia, resulta útil saber que el legislador establece el período de un año como límite para la posible separación de los administradores concursales, separación que procede sólo a solicitud de algún interesado, y siempre que el juez estime la existencia de prolongación indebida, en cuyo caso aquellos perderán el derecho a percibir las retribuciones devengadas. Aun teniendo en cuenta la restricción que supone la posibilidad de esta sanción, será difícil que los tiempos de liquidación se reduzcan si no se modifican los incentivos retributivos de los administradores concursales (regulados por el RD 1860/2004), ya que sus ingresos en fase sucesiva se calculan en función de la duración de la misma y no de la calidad o dificultad de su labor.

2. Reasignación de los recursos En el plano económico, aparte de minimizar los costes durante el concurso (ya hemos discutido los efectos de una duración excesiva), el principal cometido de un procedimiento que respete la libertad contractual de los agentes afectados por la insolvencia es ofrecer un marco adecuado para que acuerden la asignación (el empleo o uso) postconcursal más eficiente posible de los bienes y derechos que integran el patrimonio. Así, se producen errores de asignación siempre que se impida que el patrimonio sea administrado por quienes tengan la capacidad de extraer el máximo valor del mismo.

De forma muy esquemática, se trata de que los agentes opten por el mayor de los dos valores siguientes: valor de continuidad (esto es, el valor actualizado de los flujos de

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

caja o recursos que la empresa puede generar en el futuro) y valor de liquidación (en definitiva, los recursos que puedan obtenerse fuera de los límites de la empresa).

Cuando el valor de continuidad supere al de liquidación, para los acreedores la única parte del crédito recuperable con certeza es el valor de liquidación. La diferencia entre el valor de continuidad y el valor de liquidación corresponde a aquellos recursos que sólo puedan ser generados por los administradores preconcursales de la empresa.

Utilizando terminología propia de la disciplina de la Organización de Empresas, podemos definir esta diferencia como «cuasi-rentas». Caso de ser positivas, las «cuasi-rentas» constituyen el valor a proteger en el concurso, siendo el reparto de las mismas objeto de negociación entre el deudor y los acreedores.

Así, cuando las «cuasi-rentas» sean positivas, la liquidación (esto es, el traslado a agentes distintos del deudor de aquellos bienes que reúnan la cualidad de ser transmisibles) tendría como efecto la destrucción de valor, en lo que se conoce como error clasificatorio de tipo II. Los errores de tipo I se producirían cuando el valor actual de los recursos a generar por la empresa que sobrevive al concurso fuera inferior a su valor en usos alternativos (valor de liquidación).

En el comentario anterior hemos concebido el «patrimonio» empresarial de la forma más amplia posible, considerando a los conocimientos y habilidades del deudor como partes integrantes del mismo. Repárese que estos conocimientos son activos no transmisibles en una liquidación.

Hecha esta breve conceptualización, y conviniendo que el problema de la eficiencia consiste en encontrar el mejor uso de los activos, cabe señalar que ello no tiene relación directa con otro problema, cual es el de restaurar la solvencia. Restaurar la solvencia exige que los pasivos se redimensionen (temporal y cuantitativamente) de forma que puedan ser atendidos mediante los recursos obtenibles con los activos de la empresa, se empleen o no de la forma más eficiente posible.

Así, aun cuando lo eficiente fuera lograr un convenio, y en efecto éste fuera el resultado del concurso, posteriormente la empresa podría acabar liquidándose si los acreedores no hubieran hecho las concesiones necesarias (es decir, si el convenio no hubiera permitido restaurar la solvencia). Desde esta perspectiva, a priori, se deduce que la legislación concursal no debería poner límites a la quita y espera del convenio.

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LA LEY CONCURSAL Y SUS EFECTOS EN LAS SITUACIONES DE INSOLVENCIA

A) Convenio o liquidación A partir de la evidencia presentada en los anuarios estadísticos publicados por el Colegio de Registradores para los ejercicios 2006, 2007 y 2008, se concluye que aproximadamente nueve de cada diez concursos acaba en liquidación. Tal ha sido la regularidad de este resultado, que podemos destacarlo como un importante rasgo estructural del concurso. Las razones del predominio de las liquidaciones en el concurso son múltiples pero, como se ha anticipado en la sección II de este capítulo, difícilmente pueden esperarse soluciones distintas para empresas que, al momento de entrar en el procedimiento, exhiben niveles tan bajos de generación de recursos, y para las que restaurar la solvencia resulta tan difícil.

Resulta asimismo relevante que tanto la aproximación univariante como la estimación multivariante publicadas por la EC-A 2008 indiquen que la calidad financiera de la empresa medida, junto con otras variables, a partir de la relación entre los recursos generados y la deuda, influye significativamente sobre las posibilidades de apertura de la fase de convenio (si bien, como hemos señalado, ello no garantiza que realmente se alcance el convenio).

Asimismo, la EC-A 2008 revela que la ratio que relaciona el pasivo exigible con el total de activos contribuye claramente a explicar las posibilidades de supervivencia: es decir, acaban liquidándose las empresas más apalancadas. El análisis de los convenios añade otro dato interesante: en 2008 la mitad de las empresas que lograron un convenio continuaron sus actividades habiendo reducido su pasivo ordinario en más del 54%. Se concluye, por tanto, que las empresas relativamente más solventes logran redimensionar su pasivo (restaurar la solvencia) de forma muy significativa.

Por su parte, la probabilidad de reestructuración también depende del tamaño: todo lo demás igual, cuanto menor sea la dimensión de la sociedad concursada, menores serán las posibilidades de sobrevivir al procedimiento. También resulta muy robusta la asociación entre la estructura del activo y su continuidad. Concretamente, tanto el conjunto de empresas que inicia la fase de convenio como el de las que lo firman exhiben niveles significativamente mayores de inmovilizado material y financiero que el grupo de las que se liquidan.

Aun cuando la liquidación de estos activos pudiera ofrecer alguna perspectiva de recuperación a los acreedores, el análisis sugiere que su valor es superior si se mantiene bajo control del deudor. Ello apunta a que el concurso tiende a proteger las «cuasi-rentas» de

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

las que hemos hablado al introducir esta sección. Ciertamente, la venta extemporánea de activos financieros (determinada por el calendario procesal, en lugar de basarse en el criterio del deudor, quien posiblemente conozca mejor el momento idóneo de realización) puede resultar en pérdidas cuantiosas. También es razonable pensar que los acreedores estén escasamente interesados en ejercer la opción liquidatoria respecto a los activos fijos materiales, cuyos mercados de ocasión pueden ser escasamente líquidos, o castigar fuertemente las asimetrías de información relativas al cuidado en el uso y correcto mantenimiento de los mismos, conocimiento que pertenece específicamente al deudor.

En general, el análisis sugiere que el sistema concursal sí discrimina a las empresas en función de su calidad económica y financiera. Desde la perspectiva asignativa, parece poco probable que se liquiden empresas que merezcan ser conservadas o, dicho de otra forma, no hay evidencia de que el concurso cometa errores clasificatorios de tipo II. Por otro lado, también parece improbable que se cometan errores de tipo I. Es decir, no creemos que el sistema impida la conservación de «cuasi-rentas», al menos en aquellos casos en que el deudor muestre su predisposición a continuar.

Sin embargo, lo anterior no debe ocultar el problema ya comentado de que muchas concursadas alarguen su existencia más allá de lo debido dentro del procedimiento. Nos referimos a aquellas que inician la fase de convenio para luego derivar a la liquidación, en lo que hemos definido como errores «temporales» de tipo I en otro trabajo (van Hemmen, E., 2009, «Formalismo judicial, control e incentivos en el concurso de acreedores», Estabilidad Financiera, nº 16, 5/2009, pp. 111- 144, Ed. Banco de España).

B) Los convenios anticipados Dicho lo anterior, cabe comentar un dato muy poco satisfactorio: según la EC-A 2008, menos del 14% de los convenios se firmaron de forma anticipada. La probabilidad de consecución de un convenio anticipado aumenta si el deudor lo prepara antes incluso del inicio del concurso. Mediada la negociación en la propia fase común (y no en la fase sucesiva), su esfuerzo se ve recompensado por el acortamiento del procedimiento, lo que redunda en el consecuente ahorro de recursos judiciales y empresariales.

Sin duda, el fracaso de la vía anticipada ha motivado algunas de las recientes modificaciones a la LC 22/2003. En efecto, el RD 3/2009 ha supuesto una drástica reducción de los supuestos de prohibición, así como la rebaja hasta el 10% del importe del pasivo

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LA LEY CONCURSAL Y SUS EFECTOS EN LAS SITUACIONES DE INSOLVENCIA

mínimo requerido inicialmente para su admisión a trámite en los concursos voluntarios, lo que ha permitido ampliar el conjunto de deudores con posibilidades de presentar la propuesta anticipada de convenio. Asimismo, el RD 3/2009 concede un período de protección preconcursal de hasta cuatro meses al deudor que comunique el inicio de negociaciones con los acreedores, protección que impide a éstos instar el concurso necesario.

IV. CONTEXTO ECONÓMICO Y REFORMA CONCURSAL Uno de los aspectos más controvertidos del RD 3/2009 ha sido la introducción de los acuerdos de refinanciación, cuya exclusión del régimen rescisorio del concurso constituye su rasgo más relevante. Su trascendencia se debe a que introduce un elemento completamente nuevo en la tradición concursal española, carente hasta la fecha de instituciones que faciliten y protejan de forma explícita a las reestructuraciones extrajudiciales. Estos acuerdos, que han recibido justas críticas desde el ámbito jurídico (véase la «Crónica del Primer Congreso Español de Derecho de la Insolvencia. Los Problemas de la Ley Concursal», Anuario de Derecho Concursal, nº 17, mayo/agosto de 2009, pp. 938), ofrecen no obstante gran interés desde la perspectiva económica. Como se ha señalado en la introducción, tras los cinco años de experiencia de la LC 22/2003, los datos sugieren que los agentes afectados por la insolvencia prefieren renegociar los contratos de crédito de forma privada. La completa ausencia de un derecho preconcursal significaría, por tanto, dar la espalda a esta realidad.

Desde la teoría económica de costes de transacción, la preferencia por las opciones extrajudiciales se explicaría por el hecho de que el concurso es relativamente más costoso que sus alternativas. En la sección III de este capítulo hemos ofrecido datos que indican que la duración real del concurso es excesiva lo que, en nuestra opinión, respalda esta interpretación. Frente a este problema caben dos estrategias no necesariamente excluyentes: a) reformar completamente el concurso, reduciendo sus costes y aumentando a la vez los medios judiciales (humanos y materiales); o bien, b) regular adecuadamente los acuerdos privados. Ante la gravedad de la crisis, y dada la dificultad que presentaría el desarrollo e implementación de la primera estrategia, el regulador ha optado por la segunda. Así, parece clara la preferencia por dar una respuesta urgente y amplia, frente al retraso que supondría ofrecer una solución técnicamente más elaborada. En este sentido, no deben sorprender aspectos como, por ejemplo, que el conjunto de supuestos que acoge la figura del acuerdo de refinanciación sea tan indefinido.

No podemos olvidar que La LC 22/2003 fue concebida en un contexto económico muy

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distinto, en todo caso con la memoria de una crisis (la de 1993 y 1994) de alcance temporal y espacial mucho menor que la actual. A finales de 2008, frente a los pronósticos que, tan solo un año antes, auguraban una desaceleración suave de la economía, las cifras de la actividad productiva ofrecidas por el Instituto Nacional de Estadística indicaban ya la presencia de un claro escenario recesivo, al haberse pasado de una tasa de crecimiento interanual del 2,7% en el primer trimestre a una contracción (en términos interanuales) del 0,7% en cuarto trimestre. Los datos correspondientes al primer trimestre de 2009 revelaron el verdadero alcance de la caída: el PIB disminuyó un 3% interanual, sufriendo una contracción del 4,2% interanual en el segundo trimestre de 2009. Gran parte de la corrección se produce en el sector de la construcción que, en ausencia de alternativas que mantengan sus anteriores niveles de actividad, se ve abocado a un redimensionamiento drástico de su capacidad productiva en los próximos ejercicios.

El sector de la construcción (considerando solamente la actividad de edificación y obras; esto es, sin incluir a los proveedores industriales ni tampoco a los servicios inmobiliarios) representó un 12% del Valor Añadido Bruto (según datos de la Contabilidad Nacional del INE, a precios corrientes de oferta de mercado corregidos por efectos estacionales y de calendario), apreciándose un descenso al 11% a partir del tercer trimestre de 2008, en una deriva de la que se desconoce el final. Quizás sirva como referencia para estimar el tamaño de la corrección el dato correspondiente a principios de la década (años 2000-2001), en que el Valor Añadido Bruto de la Construcción representó aproximadamente el 8% sobre el total.

Por supuesto, el sesgo sectorial de la crisis se ha hecho sentir en el contexto concursal.

Tal como revela la EC-A 2008, la mitad de las empresas que iniciaron concurso en 2008 pertenecen a alguna de las ramas que constituye el ciclo de la construcción, tratándose de una proporción muy superior a las observadas en 2006 y en 2007 (con un 25% y un 30% respectivamente). El peso de este sector queda más claramente reflejado aún si se considera que sus pasivos representaron más del 80% del pasivo total de las nuevas sociedades concursadas, superando ampliamente la cifra del 20% de 2006, así como el 40% correspondiente a 2007.

Por su parte, el sector bancario se enfrenta a un proceso de reestructuración que puede prolongar las dificultades de financiación del conjunto de la economía productiva.

Superadas las intensas tensiones de liquidez sufridas en el mercado interbancario (segundo y tercer trimestre de 2008), así como el colapso inicial en los mercados primarios de colocación de activos titulizados (como efecto, entre otros hechos, de la quie-

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bra de Lehman Brothers en septiembre de 2008), la banca española, que ha utilizado intensamente estos mercados para obtener fondos (y no como negocio generador de ingresos, como sucedió en los Estados Unidos), está viendo fuertemente restringido este recurso. El aumento de la aversión al riesgo de las entidades ha repercutido en un endurecimiento de los estándares para la oferta y la renovación del crédito (incremento de garantías y reducción de plazos), y ha aumentado los diferenciales tanto para nuevos como para antiguos clientes.

Las fuertes restricciones del crédito, unidas a la prolongación de la crisis, están llevando a empresas bien gestionadas a tener que renegociar sus pasivos. Desde el ámbito económico (véase Stiglitz, J.E., 1999, «Reforming the Global Economic Architecture: Lessons from Recent Crises» Journal of Finance, Vol. 54, Issue 4, pp. 1508-1521), se ha sugerido que cuando las crisis entran en episodios sistémicos (en que una proporción significativa de las empresas sufre dificultades, más por contagio que por mala calidad de la gestión) las instituciones concursales se muestran excesivamente inflexibles y costosas.

Es precisamente en estos casos, en que no se trata de supervisar o sustituir a los administradores, donde los acuerdos de refinanciación son de gran utilidad, ya que permiten continuar las actividades de la empresa sin incurrir en los elevados costes concursales (directos e indirectos) a los que nos hemos referido anteriormente. Cabe esperar que la reforma que actualmente se halla en curso mejore la calidad de nuestro derecho de insolvencia, en el sentido de propiciar la adecuada convivencia de instituciones concursales y preconcursales.

V. RESUMEN EJECUTIVO Según la Estadística Concursal-Anuario 2008 publicada por el Colegio de Registradores, tan solo el 4% de las sociedades que iniciaron concurso en 2008 podría amortizar sus deudas en menos de cinco años. Los escasos niveles de solvencia se traducen en una reducida proporción de empresas que alcanzan el convenio (una de cada diez). Por otra parte, la duración del procedimiento es excesiva (por ejemplo, la fase común suele consumir entre nueve y once meses, según se trate de la tramitación abreviada u ordinaria respectivamente). Ello sugiere que los costes del concurso son comparativamente elevados con respecto a las soluciones extrajudiciales, lo que lleva a los agentes afectados por la insolvencia a optar, siempre que sea posible, por las segundas.

El concurso se erige en opción residual, que acoge mayoritariamente a proyectos

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empresariales inviables. Tal ha sido el caso de las sociedades de la construcción que entraron en concurso en 2008, representando conjuntamente el 50% del número de nuevas concursadas, y el 80% del total de nuevos pasivos. No obstante, bajo las actuales circunstancias, el riesgo de entrar en una crisis de carácter sistémico parece justificar los acuerdos de refinanciación recientemente introducidos por el regulador.

Agradecimientos La mayor parte de los datos contenidos en este artículo se han tomado de la Estadística Concursal-Anuario 2008, publicación del Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España. La base de datos debe su alta calidad a la labor de José Meléndez, Director del Centro de Procesos Estadísticos del Colegio de Registradores, y de Iñaki Vázquez, junto con el extenso equipo de personas que colaboran en el proyecto. El presente trabajo ha recibido financiación de la Dirección General de Investigación Científica y Técnica (DGICYT) SEJ2007-67895-C04-03.

Abreviaturas utilizadas DIRCE: EC-A 2008: INE: RD 1860/2004: RD 3/2009: LC 22/2003:

Directorio Central de Empresas Estadística Concursal-Anuario 2008 Instituto Nacional de Estadística Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de administradores concursales Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, Boletín Oficial del Estado, núm. 78, de 31 de marzo Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal. Boletín Oficial del Estado, núm.

164, de 10 de julio.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS CONCURSOS EN ESPAÑA

5. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS CONCURSOS EN ESPAÑA

Enrique Bujidos Ignacio Marqués Ana Fernández PricewaterhouseCoopers

I. ESTADÍSTICA CONCURSAL 1. Evolución del número de concursos Durante la última década y hasta el año 2007 los datos publicados diariamente en el BOE reflejan que España es un país donde difícilmente se superaba la cifra de 1.000 procedimientos concursales anuales. En 2008 esta cifra casi se triplicó hasta alcanzar 2.875 procedimientos, siendo previsible que nuevamente se doblen en este año 2009 y se alcance un record en la historia concursal española cercano a los 6000 concursos.

Como se observa en el siguiente gráfico, la evolución de los concursos desde la entrada en vigor de la Ley 22/2003 ha sido progresivamente al alza, manteniéndose un crecimiento constante hasta el tercer trimestre de 2007, que ha pasado a ser exponencial desde entonces, coincidiendo con el inicio de la actual crisis económica. Este gráfico, basado en el baremo concursal realizado por PwC, es un indicador de la evolución de la crisis.

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

EVOLUCIÓN MENSUAL DEL NÚMERO DE CONCURSOS (sept. 2004-jun. 2009)

Fuente: Baremo Concursal PwC

A) Análisis sectorial del número de concursos

Desde la entrada en vigor de la actual Ley Concursal, el número de concursos publicados ha crecido de manera relevante en todos los sectores de actividad. Los sectores de construcción e inmobiliario representan el 32% del total de concursos publicados desde septiembre de 2004. Dichos sectores de actividad comenzaron a incrementar su peso sobre el conjunto de la actividad concursal de manera especialmente relevante a partir

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del año 2008, siendo un claro reflejo de la virulencia con la que la crisis se ceba en compañías relacionadas con el mundo del ladrillo. A lo largo de la serie, se advierte que el sector industrial ha acaparado el 15% del total de concursos publicados, y crece también de manera importante en número de procedimientos, aunque a lo largo de los últimos años ha ido disminuyendo su preeminencia sobre el número total de concursos.

De especial relevancia es la gran afluencia de concursos de personas físicas, que suponían el 9% de los concursos en 2005 frente al 18% del total de los concursos publicados en el primer semestre de 2009. En algunos casos, estos concursos son los de los administradores de las sociedades concursadas que instan el propio concurso como una medida para paralizar las acciones contra su patrimonio personal.

Son asimismo significativos los concursos en el sector de la distribución, que han supuesto el 10% de los concursos publicados desde septiembre 2004. Sin embargo, y al igual que ocurre con el sector industrial, han ido perdiendo importancia relativa en los dos últimos años.

B) Análisis geográfico del número de concursos El análisis de la distribución geográfica de los concursos publicados por Comunidad Autónoma, revela la existencia de grandes diferencias, en lo que a actividad concursal se refiere, entre las distintas CCAA de nuestro país. Las series históricas de evolución mensual geográfica muestran que los concursos se han distribuido porcentualmente por comunidades de manera constante a lo largo de los años.

Fuente: Baremo Concursal PwC

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

Fuente: Baremo Concursal PwC

Las Comunidades autónomas con mayor actividad concursal son, por este orden, Cataluña, la Comunidad Valenciana y la Comunidad de Madrid. En conjunto las tres comunidades representan un 49 % de la actividad concursal en nuestro país en estos años. Históricamente Cataluña ha mantenido este liderazgo. La existencia en el arco mediterráneo de compañías de menor tamaño, más vulnerables ante situaciones críticas, explica que el procedimiento concursal pierda cierto nivel de estigmatización y se utilice en mayor medida en estas zonas que en el resto del Estado.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS CONCURSOS EN ESPAÑA

2. Impacto económico La tendencia evolutiva de concursos en España es buen reflejo del curso de la crisis en nuestro país. Los tamaños relativos de las empresas concursadas y el número de empleados que se han visto afectados por los concursos son un claro exponente de que la crisis empresarial en España trata de resolverse al margen de la esfera concursal.

A) Número de empleados afectados de situación concursal La clasificación por envergadura de las empresas concursadas es como sigue:

Fuente: Baremo Concursal PwC

Excluyendo los concursos de personas físicas, y los de aquellas empresas de las que no se disponía de información pública, el número de trabajadores afectados ha sido el siguiente:

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

Como se observa en la tabla anterior, el número de empleados afectados por las empresas en concurso, se ha incrementado considerablemente en comparación con el año 2005, siendo a partir del año 2008 cuando el incremento se torna exponencial, en consonancia con el número de concursos publicados. Es de resaltar que durante el primer semestre de 2009 se han visto afectados por concursos de acreedores 61.377 empleados.

La distribución de empresas en concurso del primer semestre de 2009 por número de empleados es como sigue:

EMPLEADOS POR EMPRESA CONCURSADA 1er Semestre 2009

El 77% de las empresas que entran en concurso contaban con una plantilla de menos de 50 empleados. El análisis de empresas concursadas por número de empleados afectados lleva a las siguientes conclusiones: Las empresas que han declarado concurso son, en general, pequeñas, como muestra el hecho de que sólo 91 compañías de las 8.923 empresas concursadas en estos cinco años, contaban con una plantilla de más de 250 empleados.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS CONCURSOS EN ESPAÑA

Las cifras absolutas de empleados afectados por concursos constituyen una muy pequeña parte de los trabajadores que han perdido su empleo en los últimos meses.

B) Activo y pasivo de las empresas concursadas La clasificación de las empresas concursadas en función de su activo se refleja en la siguiente tabla:

Fuente: Baremo Concursal PwC

Fuente: Baremo Concursal PwC

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

Se observa claramente que la mayoría de las empresas concursadas son aquéllas con un activo y pasivo inferior a 2 millones de euros. Sin tener en cuenta las personas físicas y las empresas de las que no se dispone información pública, las compañías comprendidas en dicha clasificación, supondrían más del 55% del total de concursos publicados, según la clasificación del activo, y el 60% según la del pasivo. Esto nos muestra que las compañías llegan exhaustas al procedimiento concursal.

Se aprecia una leve tendencia al alza en el número de concursos de compañías con activo y pasivo entre 2 y 5 millones de euros, en detrimento del número de concursos de compañías con activo y pasivo comprendidos entre los 10 y 30 millones de euros, consecuencia de la mayor relevancia del sector inmobiliario dentro del total de compañías concursadas.

II. EMPRESAS CONCURSADAS 1. Duración y resultado del procedimiento concursal Las dilaciones en el procedimiento son de importancia capital, que se traducen en las consecuencias negativas que puede acarrear tanto para la concursada como para sus acreedores. Estas consecuencias son más graves aún, si se quiere, en los casos de empresas que cuentan, a priori, con posibilidades de sobrevivir al procedimiento.

La insolvencia genera un periodo de incertidumbre que conviene superar, en su caso, con la mayor celeridad posible. Esto es así por la estigmatización que se produce del deudor, y por la desconfianza que se genera en cuanto a la continuidad del negocio se refiere. Cuánto más se dilate el procedimiento concursal, mayor será la pérdida de ventas y menor la motivación de los propios empleados, así como menor interés tendrán los acreedores en la continuidad y los hipotéticos nuevos inversores verán también reducidos los incentivos a la inversión.

La Ley establece distintos plazos máximos de duración tanto para la fase común como para la fase de liquidación o convenio, dependiendo de si el concurso es abreviado u ordinario, pero a la luz de los datos, queda patente que en la práctica estos plazos son muy superiores a los que la ley marca.

Sobre la base de los datos ofrecidos por la estadística concursal de 2007, elaborada por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España,

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pueden extraerse diversas conclusiones en relación a la duración real del procedimiento concursal.

Dentro de la fase común, el trámite que más tiempo consume y que, por tanto, más dilata el procedimiento, es la resolución de los incidentes de impugnación del inventario y de la lista de acreedores presentados por la administración concursal: de media 6 meses en los abreviados y 9 en los ordinarios. Por consiguiente, la fase común en los procesos abreviados ha tenido una duración media de 10 meses, alcanzando 13 meses en el caso de los procedimientos ordinarios. El tiempo necesario para alcanzar un convenio anticipado se sitúa alrededor de los 8 meses en los concursos abreviados y 12 en los ordinarios. Si el convenio se aprueba en fase sucesiva, los plazos se alargan hasta los 14 y 15 meses respectivamente, según se desprende del estudio antes mencionado.

La menor duración de los procedimientos en los que se aprueba anticipadamente un convenio, repercute positivamente en los costes asociados al concurso, de aquí que la reforma de la Ley Concursal practicada por el RD 3/2009 se decante por otorgar mayores facilidades para la consecución de este tipo de acuerdos. Sin embargo, el tiempo necesario para la aprobación del convenio sigue siendo demasiado prolongado, dificultando la utilización del procedimiento como un instrumento eficaz para la reestructuración de la empresa.

Es reseñable también la duración del periodo de elaboración del plan de liquidación, que oscila entre 2 y 3 meses (para los concursos abreviados y ordinarios respectivamente) cuando el máximo contemplado en la ley son 40 días. La gravedad de este hecho radica en la pérdida de valor de los activos que es directamente proporcional a la duración de estos procesos. De forma genérica, y sin incluir los concursos concluidos por aprobación del convenio, los procedimientos tienen una duración de entre 20 y 22 meses (para concursos abreviados y voluntarios respectivamente). De este plazo, unos 11 ó 12 meses es el tiempo que transcurre para la ejecución de las operaciones de liquidación.

En la dilación de los plazos juegan factores como el tamaño de la empresa, el número de acreedores concursales, el total de pasivo con el que cuente así como su carácter necesario o voluntario (la duración de los primeros suele superar en 2 ó 3 meses a la de los segundos).

Con el RD 3/2009 parece que se han aportado soluciones para aligerar el trámite de los incidentes concursales, como la eliminación de la vista obligatoria para su resolución

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

(siempre que las partes así lo acuerden) y la agilización de la publicidad de las resoluciones (modificación del Art. 194.4 y Disposición adicional tercera). Sin embargo, habrá de comprobarse la efectividad práctica de estas medidas y el impacto real que tendrán en la duración de los procedimientos.

2. Viabilidad de las empresas en concurso. Tendencia a la liquidación Es significativo el número de concursos que, en España, terminan en liquidación. Uno de los motivos a los que siempre se alude es que las empresas llegan al concurso en una situación patrimonial muy deteriorada y ello impide que el concurso se resuelva sin la liquidación. Cabe preguntarse entonces, ¿qué motiva a los administradores de las sociedades a retrasar la declaración del concurso cuando es clara la situación de insolvencia?

Desde un punto de vista estrictamente de gestión empresarial la declaración del concurso presenta dos importantes problemas.

Por un lado, la estigmatización del concursado. Como ya se ha comentado puede ser debido a motivaciones culturales o sociales, pero la realidad es que el empresario concursado es visto como un mal gestor y no como un gestor que, ante problemas de liquidez, trata de llegar a un acuerdo para salvaguardar la continuidad del negocio, los empleos y los créditos de sus acreedores.

Otro punto al que merece la pena dedicar una reflexión es el de la continuidad del negocio desde la entrada en situación concursal. La continuidad de las operaciones va a venir muy condicionada por el tipo de negocio al que se dedique la empresa concursada, por su estructura de financiación y muy especialmente por sus necesidades operativas de fondos. En la práctica, solo negocios que gozan de cierta clientela cautiva son capaces de convivir con una situación concursal a pesar del efecto financiero inicialmente beneficioso que puede tener la entrada en concurso por la congelación de pagos a acreedores.

La mayoría de negocios tienen necesidades operativas de fondos elevadas y una parte muy importante de la financiación de sus operaciones del día a día viene por lo que denominamos pasivos espontáneos, esto es, la financiación corriente que por el mero hecho de la actividad, otorgan los proveedores. La entrada en concurso significa en la práctica totalidad de los casos el bloqueo automático de esta financiación espontánea, de forma que todas las operaciones corrientes de la compañía pasan a ser pagadas al contado. Esta nueva situación, unida a la lamentable bajada de actividad, supone que la viabilidad futura de las operaciones de la compañía sea más difícil. A la situación de partida, en la que la solvencia ya estaba deteriorada, se añade ahora que es necesaria

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ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS CONCURSOS EN ESPAÑA

nueva financiación para cubrir lo que antes era una financiación gratuita y automática concedida por el mero hecho de mantener la actividad. En la medida en que el empresario o administrador considera que existen posibilidades de continuidad, se produce una importante resistencia a la presentación del concurso, por los problemas que el desprestigio del concursado pueda suponer en desarrollo y continuación de sus operaciones diarias, y por el hecho de que la estadística de liquidación de negocios concursados hace pensar a los empresarios que el concurso de acreedores equivale a defunción.

III. COMPARATIVA EUROPEA 1. Evolución del número de concursos en Europa El número de insolvencias en la Europa de los 15, más Noruega y Suiza, ascendió en 2008 a más de 150.000, suponiendo un aumento de casi el 11% respecto a 2007. Únicamente en 3 de los 17 países; el número de procedimientos de insolvencia se ha visto reducido: Holanda, Luxemburgo y Suiza. El país que registró un mayor aumento relativo en el número de insolvencias fue España, seguido de Irlanda y Dinamarca.

EVOLUCIÓN DEL NÚMERO DE CONCURSOS INTERNACIONALES

Fuente: Informe «Insolventen in Europa 08/09» de Creditreform

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

Si comparamos la actividad concursal, como número de insolvencias registradas por cada 10.000 compañías durante el año 2008, Luxemburgo, Austria y Francia van a la cabeza, mientras que Italia, España y Grecia se encuentran en último lugar del ranking.

(*) 25 países Fuente: Informe «Insolventen in Europa 08/09» de Creditreform

Estos datos no hacen sino demostrar la falta de tradición, al menos en nuestro país, a la hora de utilizar el procedimiento concursal, cuyo uso está mucho más extendido en la mayoría de nuestros países vecinos.

2. Procedimiento concursal en Europa Al objeto de que sirva de base para una posterior reflexión se incluyen a continuación algunas características del procedimiento concursal en diferentes países de nuestro

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entorno que entendemos contribuyen a que la gestión de los procesos se produzca de manera que los acreedores tengan una mayor implicación en dicho proceso y exista agilidad necesaria para una efectiva recuperación de créditos y sostenimiento de los negocios.

Nos fijamos en el papel del juez y de la administración concursal, así como en la intervención de los acreedores en el proceso: En Alemania, el juez desempeña un papel principal. Durante el proceso preliminar podrá adoptar las medidas que considere necesarias para proteger el patrimonio del deudor antes de iniciar el proceso formal aun en contra de los acreedores. En el transcurso de este proceso formal el juez procede a la congelación de cualquier acción contra el deudor y nombramiento de un administrador encargado de la gestión. Su poder es tal que en el insolvenzplan donde se detalla un plan de reestructuración o liquidación sometido al consentimiento de todos los grupos de acreedores, el juez puede aprobar el plan aunque un grupo de acreedores esté en contra, si estima que con ello el colectivo sale beneficiado.

En el Reino Unido prima la efectividad y las negociaciones entre las partes para llegar a acuerdos. Así lo pone de manifiesto la existencia de figuras preconcursales como el Pre-Pack, o acuerdos entre deudores y acreedores finalmente sancionadas por el juez, o el proceso formal de «Administration», donde el juez nombra a un administrador que goza de libertad de gestión salvo en determinados casos donde es necesaria la aprobación del juez. En estos casos, la presencia de los acreedores es relevante en la negociación y genera elevados porcentajes de recuperabilidad de créditos y continuidad empresarial.

En Francia existen dos procesos preconcursales, el «Mandataire ad hoc» y el «Reglament amiable». En ambos existe un presidente del tribunal con la finalidad de facilitar el acuerdo entre las distintas partes, con más énfasis en el «Reglament Amiable» dónde además existe el conciliador «conciliateur». El presidente del tribunal puede aprobarlo o cancelarlo con carácter retroactivo, pero durante la negociación de los acuerdos no interviene.

La ley inglesa y galesa protege a los acreedores con garantía, dejándoles una posibilidad de nombrar dentro del proceso concursal (receivership) una figura de receptor (receiver), quien representa a los titulares de deudas con garantía real sobre activos de la empresa y se encarga de la realización de los mismos, obteniendo de su venta el mejor precio disponible en beneficio de sus representados. El receiver puede ser nombrado únicamente por los acreedores garantizados, con derecho sobre los activos de la empresa, en el momento en que se produzca la insolvencia del deudor o bien en el

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momento en que se cumplan ciertas condiciones establecidas en el contrato de crédito firmado entre el deudor y el acreedor.

En Italia, el Ministerio de Producción designa a tres o a cinco miembros del comité de acreedores, de los cuales uno o dos tienen que ser los acreedores de deuda sin garantía. Las funciones del comité italiano son principalmente las de consultar y opinar sobre el trabajo del administrador concursal.

En Francia los acreedores tienen una representación muy amplia. En el procedimiento preventivo (procedimiento para deudores con dificultades financieras, inviables) los derechos de acreedores están defendidos por un representante judicial de acreedores, que actúa en nombre de los acreedores y sostiene sus intereses, así como un controller elegido entre los acreedores. Además, en caso de que el deudor tenga más de 150 empleados, sus ventas superen 20.000.000 euros y sea una empresa auditada por un auditor externo, se nombran dos comités de acreedores. El primer comité esta creado por los proveedores de bienes y servicios. El segundo comité esta compuesto por las instituciones financieras. La principal función de los comités de acreedores es la de aprobar o rechazar el plan de reestructuración de la deuda. En caso de procedimiento de rehabilitación (empresas viables, con falta de liquidez) se nombra a un único comité de acreedores, que actúa en el nombre de todos los acreedores y representa sus intereses.

IV. MODIFICACIONES LEGALES PARA LA CONTINUIDAD EMPRESARIAL 1. Problemática existente La Ley Concursal en España adolece, a nuestro juicio, de dos problemas fundamentales: Baja efectividad como mecanismo para la continuidad del negocio. La mayor parte de los procesos concursales terminan en liquidación.

Elevada duración, con el perjuicio para la masa que supone lo que contribuye a que el proceso termine en liquidación.

En nuestra opinión, una reforma de la legislación concursal debería considerar, al menos tres aspectos fundamentales: a) la conciliación preconcursal, b) la presencia real y efectiva de los acreedores en el proceso y c) la posibilidad de obtención de dinero nuevo capaz de financiar los procesos.

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2. Refinanciación preconcursal Se hace necesario un marco legal adecuado para plantear las refinanciaciones de las empresas solventes pero con dificultades económico financieras. En este sentido, ha constituido un intento el RDL de 31 de marzo de 2009 que, sin embargo, a nuestro juicio ha sido muy tímido. No existe con la modificación de la ley un mecanismo que facilite, de una forma supervisada, que se establezca un periodo de negociación entre deudor y acreedores con información completa y suficiente que permita una toma de decisiones adecuada sobre la continuidad y la supervivencia del negocio, bajo la propiedad existente o bajo propiedad de terceros.

En el marco de un proceso de refinanciación voluntario, sería más adecuado contar con una figura similar a la del «conciliateur» del sistema francés. Un experto nombrado por el Juez en el momento inicial de la refinanciación que abra un periodo controlado de tiempo en el que se trate de conseguir un acuerdo beneficioso para todas las partes. El acuerdo de refinanciación pasaría después por el Juzgado para obtener la aprobación que constituya su efectivo blindaje. En este proceso la compañía debería contar con una propuesta de refinanciación basada en un plan de viabilidad contrastable por los distintos acreedores, bajo la supervisión de un árbitro nombrado por el juez. Durante dicho periodo de tiempo, los deudores deberían estar protegidos de potenciales actos de ejecución contra sus bienes.

3. «Comité de acreedores» en el procedimiento concursal La legislación española establece que la administración del concurso sea a través de los administradores concursales designados por el Juez. El sistema de administración en España se alinea con aquellos países que han judicializado el derecho de crisis. En esta línea, el papel del juez es el de director del procedimiento y la Administración concursal se constituye en un órgano de apoyo del magistrado, con fuertes limitaciones en el ejercicio de sus facultades. Este papel difiere enormemente del encomendado al comité de acreedores en otros países donde se constituyen en verdadero órgano decisorio e impulsor del proceso concursal.

En la gran mayoría de los casos, en los concursos españoles los acreedores sólo conocen de la viabilidad del negocio en el momento en el que se les presenta una propuesta de convenio.

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Una mayor presencia de los acreedores en el proceso, como ocurre en el Reino Unido, permitiría a los acreedores tomar conciencia muy directa de la gravedad de la situación de la compañía concursada e incluso participar de forma ordenada en las decisiones estratégicas encaminadas a que se produzca la recuperabilidad de sus créditos.

Esta participación hace que las discusiones sobre las quitas y las esperas estén basadas en información del negocio que los propios acreedores pueden hacer suya como partícipes activos del proceso concursal, lo que permite alcanzar acuerdos de manera más rápida y eficaz.

Como vimos anteriormente, uno de los motivos claves del fracaso en la viabilidad de la empresa dentro del concurso es la propia duración del mismo. Un factor que contribuye a prolongar el concurso es la tramitación de los incidentes concursales debidos a impugnaciones de los acreedores. De nuevo el RDL de 31 de marzo de 2009, ha venido a introducir alguna mejora, con la supresión de la vista necesaria para la tramitación de los incidentes en algunos supuestos. Sin embargo, consideramos que el verdadero problema de este punto es la escasa participación de los acreedores en el concurso.

En este sentido, consideramos adecuada la introducción de una figura similar al «comité de acreedores anglosajón», que esté formado por acreedores de diversa índole y formen parte de un foro de negociación entre los acreedores, la administración concursal y el deudor. Esta nueva figura actuaría en sustitución del tercer administrador concursal y no tendría funciones de vigilancia sobre los bienes de la concursada o de intervención en la administración de la misma, quedando centrada su actividad en la negociación antes mencionada y en la aprobación de las medidas de gestión que mejor conduzcan a la recuperabilidad de su deuda.

4. Protección del «dinero nuevo» Dentro del procedimiento concursal, deberían establecerse mecanismos de protección al nuevo dinero, ya que muchas de las liquidaciones se producen al no poder acceder la empresa concursada a los nuevos fondos que necesita, máxime tras la desaparición de la financiación espontánea que en condiciones normales suponen los proveedores (al tener plazos de pago relativamente dilatados). Sería deseable que la ley contemplara la existencia de un superprivilegio o privilegio especial para la nueva financiación que esté por encima en el orden de prelación del resto de créditos. Esto posibilitaría que se

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crease un mercado financiero especializado en este producto a semejanza de lo que ocurre en Estados Unidos.

V. RESUMEN EJECUTIVO El Concurso Mercantil no es un instrumento que se utilice de manera generalizada en España como forma de resolver situaciones de crisis. Esto, a pesar de que la delicada situación económica que nos afecta en la actualidad refleja incrementos exponenciales en el uso del procedimiento. Si nos comparamos con nuestros vecinos europeos, nos encontramos en el vagón de cola en cuanto al uso del procedimiento concursal. Las estadísticas reflejan que las empresas llegan al concurso exhaustas y con muy poco activo, y que en una gran mayoría de casos el procedimiento lleva a sentenciar su defunción definitiva, tras una agonía que tiene una duración media de 22 meses.

El empresario español se siente estigmatizado por el procedimiento concursal, un procedimiento que no ha conseguido ser un mecanismo que permita la continuidad de los negocios, ni una forma adecuada de maximizar la recuperabilidad de los créditos por parte de los acreedores. Desgraciadamente, la Ley concursal, a la que denominamos «nueva» por el corto espacio de tiempo que lleva en vigor, ha demostrado ser insuficiente para la efectiva resolución de la crisis empresarial, y hace que seamos un país donde los conflictos de insolvencia se siguen solucionando mayoritariamente fuera del marco concursal.

Legislaciones concursales de países de nuestro entorno nos dan la pista sobre aspectos que podrían mejorar nuestra normativa en aras a permitir dos objetivos fundamentales que tienden a estar interrelacionados: la maximización de la recuperación de créditos y la continuidad de los negocios.

Existen tres aspectos fundamentales que contribuirían a mejorar dichos objetivos: 1. Se hace necesario un marco legal adecuado para plantear las refinanciaciones de las empresas con dificultades económico financieras de manera preconcursal. Sería deseable contar con un mecanismo facilitador de un procedimiento que, de forma supervisada por un juez a través de un conciliador, establezca un periodo de negociación entre deudor y acreedores con información completa y suficiente que permita una toma de decisiones adecuada sobre la continuidad y la supervivencia del negocio, bajo la propiedad existente o bajo propiedad de terceros.

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2. Se hace necesaria la presencia activa de la figura de los acreedores en el proceso. Los acreedores deben tomar conciencia muy directa de la gravedad de la situación de la compañía concursada y participar de la toma de decisiones estratégicas encaminadas a que se produzca la recuperabilidad de sus créditos.

3. Deben articularse mecanismos que faciliten la llegada de dinero nuevo al proceso concursal. Sería deseable que la ley contemplara la existencia de un superprivilegio o privilegio especial para la nueva financiación que esté por encima en el orden de prelación del resto de créditos.

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LAS SOLUCIONES PRECONCURSALES

6. LAS SOLUCIONES PRECONCURSALES Antonio Fernández Socio Director del Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de Garrigues

I. INTRODUCCIÓN El presupuesto objetivo de la declaración del concurso de acreedores y el carácter obligatorio que al mismo se pueda atribuir marcan la frontera entre las soluciones concursales y las que pudiéramos denominar preconcursales. En la delimitación del presupuesto objetivo el Legislador caracteriza la función que atribuye al concurso en el conjunto del ordenamiento como solución frente a las dificultades patrimoniales por las que pueda pasar un deudor.

La Ley Concursal española ha delimitado un doble presupuesto objetivo, sobre la base de diferenciar la insolvencia inminente de la actual, queriendo con ello atribuir al derecho concursal, no ya sólo la función típica de satisfacción de los acreedores, sino una función adicional preventiva «a fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores», en palabras de su Exposición de Motivos.

Con ello la Ley Concursal constata un dato de indudable valor, cual es que la anticipación en afrontar las dificultades patrimoniales del deudor puede ser clave. Aunque no sólo para propiciar las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores; esa anticipación puede ser clave también en la conservación de la actividad económica del deudor, con todo lo que ello entraña de protección de intereses generales y de otros interesados.

De hecho, la acogida que ha ido teniendo la idea de la insolvencia como concepto delimitador del presupuesto objetivo ha venido marcada por esa tendencia de tratar de anti-

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ciparse al momento en que el deterioro patrimonial limita las soluciones que pudieran ser más adecuadas.

La concepción patrimonial de la insolvencia, que comparaba activo y pasivo, normalmente hacía relevante ésta sólo cuando ya había insuficiencia patrimonial y el problema era, por tanto, muy grave. La insolvencia entendida como iliquidez adelantó ese momento permitiendo mejores soluciones. La nueva Ley Concursal parece dar un paso más y decantarse por un concepto más financiero de la insolvencia, al introducir el término «regularmente», para el que ya no basta la liquidez si ésta sólo puede lograrse sobre la base de ingresos extraordinarios que pueden perjudicar, de una u otra forma, al patrimonio en su conjunto.

Existe regularidad cuando hay equilibrio entre, por un lado, los fondos líquidos disponibles procedentes de los ingresos de la actividad ordinaria y, por otro, los pagos operativos y financieros que hayan de satisfacerse. Esta nueva concepción podría llegar a identificarse, sobre todo en casos de insolvencia inminente, con lo que los economistas denominan con el término anglosajón «break-even», lo que supondría poder hacer entrar en juego al derecho concursal siempre que la actividad económica cayese por debajo del umbral de rentabilidad, pues a partir de ese momento existe la previsibilidad de que las pérdidas, más tarde o más temprano en función de las reservas que existan, harán que la situación se torne en patológica.

Ahora bien, una cosa es que la anticipación en afrontar las dificultades económicas por las que pueda pasar el deudor sea deseable en la medida en que puede propiciar soluciones más beneficiosas no sólo para los acreedores, sino también para el deudor, el interés general y otros posibles interesados, y otra es determinar con qué intensidad o en qué forma ha de dar respuesta el derecho concursal o preconcursal a cada situación, en función de su gravedad.

Y ahí es precisamente donde parece haber fallado nuestra Ley Concursal; al recetar el concurso procedimiento altamente judicializado para situaciones preliminares a la insolvencia, como lo es la insolvencia inminente. Es cierto que la Ley Concursal sólo prevé el concurso en caso de insolvencia inminente como voluntario para el deudor, pero también lo es que el uso que han hecho de él los deudores no ha pasado de ser simbólico y que, en su lugar, ante la falta de alternativas en la Ley Concursal, han tenido que acudir a formulas del derecho común para resolver sus dificultades.

La experiencia acumulada desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, y muy especialmente en el periodo de crisis iniciado en la segunda mitad de 2007, demuestra que

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los operadores económicos no han asumido la idea de resolver las situaciones preliminares a la insolvencia mediante el proceso concursal. Éste, desde las primeras andaduras de la Ley, se vio que era un procedimiento costoso, muy lento por excesivamente garantista y durante el cual el valor inherente a la empresa en funcionamiento se iba gradualmente perdiendo, en parte por el estigma y en parte debido a las casi nulas posibilidades de obtener financiación posconcursal, de tal suerte que en lugar de ser un eficaz arma de reestructuración para recuperar el umbral de rentabilidad, las más de las veces se convertía en el cauce para la lenta liquidación de la actividad empresarial y la traumática reasignación de los recursos en ella empleados.

Huyendo de ese remedio tan poco eficaz que el procedimiento concursal representa para las dificultades previas a la insolvencia, los agentes económicos han preferido tratar de solventarlas acudiendo a formulas de derecho común, habiendo adquirido las refinanciaciones un auge espectacular durante esta crisis. Pero el derecho común no resulta lo suficientemente flexible y alineado con ciertos principios que deben estar presentes cuando hay riesgo de que la situación desemboque en insolvencia. Y de ahí la necesidad sentida de un, por así llamarlo, derecho preconcursal que, en realidad, debería ser parte del derecho concursal pero aplicable a las situaciones de preinsolvencia.

Aunque en este año y medio pasado se ha teorizado mucho sobre las refinanciaciones, lo cierto y verdad es que en la práctica hemos visto que cada refinanciación se hace de forma distinta, incluso por los mismos operadores, y que no acaban de cuajar unos usos uniformes y del todo racionales; lo cual cabe achacar a esa falta de regulación normativa a la que antes me refería.

II. LA REFORMA DEL REAL DECRETO LEY 3/2009 El Real Decreto-ley 3/2009 ha venido a paliar en parte dicha laguna y será, sin duda, un elemento interpretativo importante para enjuiciar los problemas que las refinanciaciones que fallen puedan plantear. Pero aun reconociéndole ese valor, lo cierto y verdad es que no ha acertado plena e íntegramente con las verdaderas necesidades que suscitan esas situaciones que pretende regular y en la práctica son poquísimas las refinanciaciones que se están sometiendo a sus dictados.

Entre los aciertos del RD 3/2009 está el de haber reconocido el principio de transparencia que debe estar muy presente en estos procesos y que se materializa en el nivel de información que el deudor ha de suministrar a sus acreedores para que éstos puedan

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emitir su consentimiento con verdadero conocimiento de causa, lo que es especialmente relevante en situaciones donde la urgencia suele imprimir una fuerte presión a las negociaciones; según el RD 3/2009, el informe del experto contendrá «un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor».

También acierta a nivel de principios el RD 3/2009, si bien parcialmente, cuando establece que los acuerdos de refinanciación habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo.

La viabilidad empresarial, en un sistema de economía de mercado, es algo que depende en último término de la rentabilidad. Una empresa que no llegue al umbral de rentabilidad o «break-even» tarde o temprano tendrá problemas porque, por hipótesis, las pérdidas no son sostenibles indefinidamente.

Pero hay veces en que la supervivencia puede depender del esquema de amortización que la empresa tenga de los recursos ajenos con que contó para atender a sus inversiones y a la dotación de su circulante. Ese esquema podía ser correcto para unas condiciones de mercado que, luego, al cambiar, lo convierten en inadecuado.

Si se venían teniendo unas ventas determinadas que generaban unos ingresos ordinarios líquidos que permitían, tras pagar los costes operativos, atender al esquema de amortización a un determinado ritmo, es evidente que si hay una desaceleración en las ventas y, por tanto, en los ingresos, o se traslada esa desaceleración al esquema de amortización o se entrará en una situación de desequilibrio y de imposibilidad de atender regularmente las obligaciones a su vencimiento.

De la misma manera, si lo que se produce es una aceleración imprevista del esquema de amortización porque las entidades financieras, ante un escenario de restricción de liquidez, optan por no renovar los instrumentos a corto que en otras circunstancias normales si habrían renovado, se puede producir nuevamente el desequilibrio desencadenante de la imposibilidad de atender regularmente las obligaciones a su vencimiento.

Esos dos escenarios son los que precisamente se han producido con inusitada virulencia en la crisis que comenzó en el segundo semestre de 2007. La caída en ventas que entonces sufrió el sector inmobiliario unida a la fuerte restricción del crédito por parte de las entidades financieras provocó un grave desequilibrio en la mayoría de las empresas del sector, lo que con el tiempo se ha trasladado al sector industrial y, en general, a casi todos los sectores de la economía.

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Al ser inicialmente un problema financiero, en la práctica rápidamente se vio que parecía mucho más sensato tratar de llegar a un rápido acuerdo con las, normalmente pocas, entidades financieras de la empresa en dificultades para acomodar el esquema de amortización a las nuevas condiciones de mercado, recuperando así el equilibrio perdido, que iniciar un costoso procedimiento concursal involucrando además a un número muy elevado de proveedores y cuya solución, en el mejor de los casos, solo podría llegar un año o año y medio después.

Y de ahí el auge que empezaron a experimentar las refinanciaciones en el segundo semestre de 2007, en los comienzos de la crisis. En aquellos momentos, sin embargo, no se preveía todavía la profundidad que habría de tener la crisis y las refinanciaciones que se hicieron, en la mayoría de los casos con la mejor buena fe de los operadores intervinientes en las mismas, se limitaron a readecuar el esquema de amortización del deudor mediante la prórroga del plazo de vencimiento de la deuda financiera y, en menor medida por las restricciones de liquidez que ya se dejaban notar, a ampliar el crédito disponible para el deudor, normalmente en forma sindicada por las entidades financieras involucradas. En ambos casos, dotando de garantías a las entidades financieras respecto a los instrumentos financieros no garantizados.

También aquellas primeras refinanciaciones normalmente se completaban con un ambicioso plan de desinversiones propuesto por el deudor, mediante el cual se esperaba generar la liquidez con la que hacer frente, incluso de forma anticipada de ser posible, al nuevo esquema de amortización de la deuda financiera consensuado con las entidades, reduciendo así el nivel de recursos ajenos empleado en la actividad y el coste financiero inherente a los mismos. Sin embargo, pronto se vio que las muy difíciles condiciones de mercado hacían prácticamente imposible cumplir con estos planes de desinversiones, pues casi no había potenciales compradores y los que había apenas conseguían la financiación necesaria para acometer la inversión.

En estas circunstancias, y exigiendo por lo general la viabilidad de muchas empresas inmobiliarias una reducción importante del apalancamiento financiero y sus costes, se vio que la única forma de que los planes de desinversiones funcionasen era si las propias entidades financieras involucradas se adjudicaban activos en pago o compraban activos a través de las filiales preparadas ad hoc para estas adquisiciones; lo cual, pese a la natural resistencia de las entidades financieras por no constituir la esencia de su negocio, acabó convirtiéndose en una parte bastante habitual en las refinanciaciones.

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Desde los primeros momentos hubo una preocupación acusada por las consecuencias que para estas refinanciaciones se pudieran derivar de un eventual posterior concurso del deudor refinanciado, habida cuenta de que algunas de las operaciones descritas podían caer dentro de las presunciones de perjuicio patrimonial establecidas en la Ley Concursal como presupuesto de las acciones de reintegración. Sin embargo, la necesidad y racionalidad de tales operaciones desde el punto de vista económico, impulsó a los operadores a seguir realizándolas a pesar del riesgo inherente a las mismas.

En el caso del otorgamiento de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, el riesgo era menor en la medida en que la presunción es iuris tantum y las refinanciaciones ofrecen un marco de racionalidad para tales operaciones, pues el otorgamiento de las garantías suele ir acompañado de la transformación de los instrumentos de crédito a corto en instrumentos a medio o largo plazo, con intereses menores y con ampliación del crédito. La Sentencia de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2009, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Sancho Gargallo, valoró estas circunstancias para denegar la rescisión de una hipoteca constituida en el contexto de la renegociación de la deuda.

Pero en el caso de la adjudicación de activos el riesgo era mayor, al afectarles en numerosos casos la presunción iuris et de iure relativa al pago aun cuando sea en especie de obligaciones no vencidas; lo que impedía ni tan siquiera razonar que en determinados casos esa adjudicación de activos es la única forma de volver a la senda de la viabilidad, reduciendo un apalancamiento financiero en el que, por la coyuntura del mercado, el diferencial entre la rentabilidad de los activos y el coste financiero de mantenerlos puede llegar a ser negativo.

Esta inseguridad jurídica llegó a convertirse en una verdadera traba para las relevantes decisiones económicas que las entidades financieras tenían que tomar en los procesos de refinanciación, con el resultado final de que, pese a las medidas excepcionales de apoyo financiero por parte del Gobierno a dichas entidades, el crédito no llegaba a las empresas.

En pocos casos ha sido tan claro como la realidad social ha demandado una reforma legislativa para regular una práctica de mercado, las refinanciaciones, muy necesitada de ello. El problema está en que la regulación que ha llegado, de la mano del RD 3/2009, se ha centrado casi exclusivamente en la cuestión que más preocupaba, la rescisión, desaprovechando la oportunidad de crear un verdadero instituto preconcursal

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que incentivase a los agentes económicos a buscar soluciones previas para evitar el concurso, al igual que existen en otros países de nuestro entorno.

Porque si bien el riesgo de rescisión era un importantísimo escollo que dificultaba los procesos de refinanciación de empresas, desde luego no era el único. Existen otros escollos igualmente importantes, derivados del sometimiento de estos procesos al derecho común, que se podrían superar utilizando las técnicas típicas del derecho concursal; en concreto, la de la paralización de acciones individuales y la de las decisiones colegiadas.

III. POSIBLES MODIFICACIONES FUTURAS DE LA LEY CONCURSAL 1. La paralización de las acciones individuales de los acreedores Los procesos de negociación de las refinanciaciones requieren de una plataforma estable que posibilite al empresario deudor y a sus acreedores centrarse en definir y consensuar un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo para, sobre la base del mismo, llegar a los acuerdos de refinanciación más o menos duros que ese plan exija. Y esa plataforma estable solo puede lograrse sobre la base de una paralización de las acciones individuales de los acreedores.

La ausencia de esa plataforma estable que la moratoria representa podría dar lugar a que los acreedores ejercitasen individualmente sus acciones contra el patrimonio del deudor, embargando y ejecutando bienes del activo necesarios para la continuación del negocio, lo que puede abortar cualquier posibilidad de reestructurar y reorganizar la actividad empresarial en crisis, frustrando en definitiva el presupuesto que debe estar presente en toda refinanciación.

La forma de lograr esa plataforma estable en los momentos actuales, bajo el derecho común, es pactando con los acreedores financieros una renuncia temporal al ejercicio de acciones legales, lo que en la práctica se llaman acuerdos de «stand-still». El problema que plantean es que en muchas ocasiones la negociación de estos acuerdos requiere de un proceso previo ad hoc que tarda demasiado tiempo en cristalizar en un consenso, máxime considerando que el deudor se encuentra en una situación financiera delicada donde el tiempo suele ser esencial.

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Por ello, en bastantes procesos de refinanciación se intenta huir de los formalismos en la adopción de estos acuerdos de «stand-still» para facilitar así la toma de decisión al respecto por las entidades financieras, llegándose a formulas muy ágiles de acuerdo asambleario o incluso implícito, por silencio, con la inseguridad que representan al irse debilitando su efecto vinculante.

Convendría por ello plantearse en la anunciada reforma de la Ley Concursal la introducción de una paralización automática de las acciones individuales de los acreedores durante un plazo que prudencialmente se estime suficiente como para que se negocie y se llegue a tomar o rechazar el acuerdo de refinanciación, que la práctica aconseja esté en torno a los tres meses, con posibilidad de ampliación en función del número de acreedores financieros y el volumen de deuda involucrados en la refinanciación. Con ello se crearía una plataforma estable muy deseable tanto en términos del tiempo que ahorraría de tener que pactar un «stand-still», como en términos de seguridad para todas las partes, que así no se podrían ver sorprendidas con que todo el esfuerzo puesto en la negociación queda desperdiciado por la conducta de un acreedor insolidario que ejecuta y da al traste con el proceso.

La técnica a utilizar podría ser muy parecida a la utilizada por el RD 3/2009 en la reforma de los artículos 5.3 y 15.3 de la Ley Concursal, que prevén una simple comunicación al Juzgado Mercantil con efecto enervante de cualquier solicitud de concurso necesario que se presente con posterioridad a dicha comunicación. Pero en este caso, el efecto enervante sería respecto a cualquier acción de alcance ejecutivo iniciada contra el deudor y por el plazo antes mencionado, transcurrido el cual, si no se presenta el acuerdo de refinanciación o el concurso de acreedores, cesaría el efecto enervante y se seguiría adelante con la ejecución.

De hecho, en la actualidad, tras la promulgación del RD 3/2009, en muchas refinanciaciones se está haciendo uso de los artículos 5.3 y 15.3 reformados de la Ley Concursal para obtener una especie de «stand-still» de facto, sobre la base de entender que resulta muy desincentivador para el ejercicio de acciones individuales por los acreedores el que éstos sepan que, de no lograrse un acuerdo de refinanciación, la situación terminará en concurso convirtiendo así en inútiles las acciones individuales que pudieran haber emprendido y el gasto hecho en las mismas.

No obstante, esta fórmula tiene el inconveniente de que, en principio, parece reservada por la Ley para las situaciones de insolvencia actual y que su verdadero objeto es negociar adhesiones para una propuesta anticipada de convenio, por más que sea admitido

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de forma casi unánime que si durante el plazo que confiere la Ley las negociaciones desembocan, no ya en adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, sino en un verdadero acuerdo capaz de eliminar el estado de insolvencia actual que pesaba sobre el deudor, entonces no será necesario tramitar el concurso; en el bien entendido de que el acuerdo así alcanzado tendrá la consideración de acuerdo extrajudicial y de que para gozar de la protección automática que brinda la nueva Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal frente a la rescisión de su art. 71.1 habrá de cumplir los requisitos en ella previstos.

En fin, simplemente añadir que esta técnica de introducir moratorias en instituciones preconcursales no es extraña en el derecho comparado de nuestro entorno, existiendo en el «Company Voluntary Arrangements» del Reino Unido y en el «Procedure de Sauvegarde» francés.

2. Las decisiones colegiadas Llegamos al punto quizá más difícil que es el de las decisiones colegiadas. Frente al derecho común que exige el consentimiento de cada acreedor individualmente considerado para que éste quede vinculado por un acuerdo, el derecho concursal admite la posibilidad de que se apruebe un convenio por una mayoría y que dicho convenio vincule incluso a quienes no prestaron su consentimiento al mismo o lo manifestaron en contra.

En la práctica de las refinanciaciones, la unanimidad que exige el derecho común es sumamente difícil de conseguir, pues casi siempre hay entre los acreedores quien, por unas u otras razones, retenga su consentimiento para intentar lograr un mejor resultado individual, aunque sea en perjuicio de los demás. En este sentido, el régimen de mayorías es desincentivador para quien piense en lograr un trato ventajoso a costa de un comportamiento individual antisocial y, por lo tanto, hace más efectivo el principio de igualdad de trato que debiera estar presente ya desde estos tempranos momentos previos a la insolvencia.

Pese a tan claro fundamento, la aplicación del régimen de mayorías a las soluciones preconcursales no está exenta de problemas técnicos. Me voy a referir a dos en concreto: cómo integrar extrajudicialmente una pluralidad de acreedores en una masa que haga de órgano colegiado donde se fragüe la decisión mayoritaria y con qué fundamento hacer esa decisión mayoritaria vinculante frente a los ausentes y opositores.

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En cuanto al primero de los problemas, la solución se mueve entre dos polos antagónicos, agilidad frente a garantías. La agilidad propugna que en aras a la rápida toma de la decisión mayoritaria se admitan errores en la formación de la masa, que solo pasarían a ser relevantes sí, verificada la prueba de resistencia, pudieran cambiar el signo de la decisión adoptada. La opción por las garantías implica, por el contrario, hacer una laboriosa depuración de la masa antes de que ésta, como órgano colegiado, pueda adoptar un acuerdo mayoritario.

El problema no es exclusivo de las soluciones preconcursales que tratamos, pues también se da en el propio derecho concursal. Nuestra Ley Concursal ha optado para el concurso por un sistema mucho más garantista en este punto que el que tenía la anterior Ley de Suspensión de Pagos; con el resultado de perder muchísima agilidad y constituir hoy uno de los más graves problemas de que adolece el concurso como herramienta de reestructuración y salvamento de empresas viables.

El legislador es ya consciente de ello y ha comenzado una tímida supresión de garantías al limitar la vista del incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores a los casos en que la pidan las partes y se admitan los medios de prueba anunciados por las mismas (RD 3/2009, art. 12.Doce). Pero el recorte es claramente insuficiente; mientras el Juez siga teniendo que dar una respuesta motivada en sentencia a cada una de las muchas impugnaciones que se suscitan en casi todos los concursos y persista ese mal endémico de la escasez de medios de nuestra administración de justicia, el problema continuará.

Un procedimiento concursal altamente garantista para los acreedores y demás interesados, plagado por ello de incidentes que retrasan su resolución, no es bueno si al final lo que distribuye son las ruinas del negocio que fue, por más que las distribuya muy justamente. Es por ello preferible un procedimiento menos garantista, que sea lo suficientemente ágil y rápido como para no deteriorar el valor del patrimonio empresarial que, en definitiva, es el que ha de satisfacer a los acreedores, bien con sus rendimientos futuros o, en último término, con su valor liquidativo.

Reflexiones que, si valen para el derecho concursal, cuanto más para el preconcursal, en el que el grado de judicialización debe ser ciertamente menor, dándose primacía a la agilidad y estableciendo los controles a posteriori.

Lo cual nos conduce al segundo de los problemas antes mencionados en relación con las decisiones colegiadas, cual es con qué fundamento hacer esa decisión mayoritaria

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LAS SOLUCIONES PRECONCURSALES

vinculante frente a los ausentes y opositores. Y quizá éste sea el punto donde sí que haga falta la aprobación judicial como técnica que permita superar los límites de la relatividad de los efectos inter partes del contrato y atribuir al acuerdo tomado por decisión mayoritaria una naturaleza más pública que lo haga obligatorio para los acreedores, o la clase de éstos, involucrados en la solución preconcursal.

Intervención judicial mínima y de cierre donde, además de homologar el acuerdo, se pueda hacer, pero sin efectos suspensivos, un control judicial sobre los posibles errores en la formación de la masa y si el acuerdo es resistente a los mismos, amén de poder examinarse las impugnaciones de los acreedores frente a acuerdos que les traten de imponer condiciones abusivamente perjudiciales.

En el plano internacional hay una clara tendencia en estos últimos años a tipificar estas soluciones preconcursales preventivas de la insolvencia, dándoles carta de naturaleza y solucionando los aspectos más problemáticos que plantean para propiciar así su uso por los agentes económicos. Introducir un régimen de mayorías frente a la unanimidad que exigiría el derecho común, establecer la paralización de las acciones individuales durante el tiempo que legalmente se predetermine como suficiente para negociar estos acuerdos e inmunizar los actos que en ejecución de los mismos puedan realizar los interesados frente a posibles ulteriores acciones de reintegración son medidas que indudablemente fomentarían este tipo de soluciones.

El RD 3/2009 ha dado un paso importante en ese sentido al dar carta de naturaleza a los acuerdos de refinanciación y atender al aspecto que más alarma generaba y más urgencia requería cual era el del blindaje de tales acuerdos frente a las acciones de reintegración concursales; pero no puede decirse que contenga una regulación completa y sistemática de este tipo de soluciones, con las que un sistema concursal moderno, como el español, debería contar. Esperemos que esa labor, que probablemente exija una mayor profundización, sea materia de la próxima reforma de la Ley Concursal ya anunciada.

IV. RESUMEN EJECUTIVO Prevenir la insolvencia debe estar entre los objetivos irrenunciables de un moderno derecho concursal; y para ello, debe dotar al empresario de armas eficaces con las que poder atacar las situaciones de crisis desde estadios muy preliminares.

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

La Ley Concursal ha fracasado en esta tarea pues, si bien ha detectado que anticiparse a la insolvencia es garantía de mejores soluciones y por ello ha introducido en nuestro sistema el instituto de la «insolvencia inminente», la herramienta que suministra, el concurso, es sumamente ineficaz para abordar estas situaciones de preinsolvencia.

Los países de nuestro entorno cuentan con institutos más eficaces instrumentados dentro de lo que se conoce como el derecho preconcursal. En tales institutos están presentes tres elementos que suelen ser imprescindibles para el éxito de las soluciones preconcursales: (i)

La paralización automática de acciones durante un plazo razonable como medio para crear una plataforma estable desde la que el deudor y sus acreedores puedan negociar una solución a la crisis;

(ii) La colectivización de los acreedores involucrados a fin de que puedan tomar acuerdos mayoritarios que les vinculen a todos, como medio de hacer más efectivo el principio de igualdad de trato y evitar conductas individuales antisociales; (iii) La protección de los acuerdos alcanzados frente a posibles futuras acciones rescisorias en caso de concurso del deudor, como medio para fomentar la confianza de los acreedores en este tipo de soluciones.

El Decreto 3/2009 ha dado carta de naturaleza a las refinanciaciones como instrumento con el que combatir situaciones de preinsolvencia, pero la regulación que de las mismas hace dista mucho de ser un derecho preconcursal en el sentido que tiene en otras legislaciones de nuestro entorno. El Decreto, guiado por las razones de urgencia que lo justifican, ha abordado solo uno de los elementos que deberían estar presentes en este tipo de institutos preconcursales, el del blindaje de los acuerdos alcanzados frente a potenciales acciones rescisorias ulteriores, que era en la práctica el problema que más urgía resolver. Pero quedan pendientes otros dos elementos, el de la paralización de acciones y el de la adopción de acuerdos por mayorías, que pueden ser abordados en la reforma concursal anunciada si se quiere dotar a nuestro sistema de un derecho preconcursal verdaderamente eficaz.

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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO

7. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO Manuel Olivencia Catedrático Emérito de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla Presidente de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la Reforma Concursal y Vocal de la Sección Especial para la Reforma de la Ley Concursal Vicepresidente de CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA

I. ANTECEDENTES HISTÓRICO-LEGISLATIVOS 1. Los Códigos de comercio de 1829 y de 1885 Si necesaria era la reforma de nuestro arcaico y disperso Derecho concursal, procedente de la codificación del siglo XIX y del remiendo que introdujo la Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922, el primer motivo era el del presupuesto objetivo de la quiebra, clave de arco y, a la vez, caballo de batalla del sistema, si es que así pudiera denominarse el viejo Derecho, derogado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC).

La manzana de la discordia la contenía la cesta del art. 874 C. de c., el primero de los dedicados a las «Disposiciones generales sobre las quiebras», ubicación sistemática indicativa de que el motivo de la polémica se situaba en el frontispicio de toda la regulación de la quiebra: «Se considera en estado de quiebra al comerciante que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones».

El concepto mismo de sobreseimiento y su significado en el presupuesto objetivo de la quiebra eran los problemas que planteaba, de entrada, esa norma, que traía causa del art.

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

1.001 del C. de c. de 1829, en el que, de la mano de su autor D. PEDRO SÁINZ DE ANDINO, se había introducido el término «sobreseimiento», precisamente porque su amplitud semántica permitía cobijar bajo su manto a las «cinco clases de quiebras», la primera de las cuales no era la insolvencia «definitiva» , sino la suspensión de pagos «temporal» , y para comprender tanto la «suspensión» como la «cesación» en los pagos. Del tema me ocupé en mi trabajo «La suspensión de pagos y la quiebra en el Código de Comercio» (en Centenario del Código de Comercio, I, Madrid, 1986, pp.

343-387, especialmente 350-355, y en Escritos Jurídicos, IV, Sevilla, 2005, §96, pp.

269-327, especialmente pp. 277-284).

Pero el sistema de 1829 cambia con el C. de c. de 1885, en el que se abre la dualidad de procedimientos concursales: suspensión de pagos y quiebra. La suspensión ya no es una clase de quiebra, sino un procedimiento previo, preventivo, preliminar o intermedio.

La dualidad de procedimientos exige dualidad de presupuestos objetivos; es cuestión de simetría jurídica, porque también el Derecho es Geometría. Pero en el sistema del C. de c. de 1885 la simetría se rompe. Inicialmente, su articulado se separó abiertamente del enunciado en la E. de M. de 1882, que, separando la suspensión de pagos de la quiebra, calificó la primera de «estado preliminar» que correspondía a la situación del comerciante que «sin gozar de toda la plenitud de su crédito, tampoco se halla en la triste situación de cesar por completo en el pago de sus obligaciones corrientes». Siguiendo la corriente doctrinal de dulcificación de la quiebra, la E. de M. de 1882 establecía un procedimiento concursal distinto de ésta, a favor del deudor con activo suficiente para cubrir el pasivo, al que una causa extraordinaria e imprevista impidiera satisfacer sus obligaciones. La solución consistía en un convenio de espera, no superior a doce meses, pero susceptible de dos prórrogas de igual duración mediante nuevos acuerdos con los acreedores; mientras tanto, se paralizaban las acciones individuales y se intervenía la gestión del deudor.

La discusión parlamentaria del proyecto del Gobierno lo apartó del sistema descrito en la E. de M. Se estableció la dualidad de procedimientos concursales suspensión de pagos y quiebra , reservando el primero, preliminar o intermedio, para tres supuestos distintos: el primero, de activo suficiente para cubrir las deudas, pero con previsión de la imposibilidad de pagarlas a sus vencimientos; el segundo, de carencia de recursos para satisfacer las deudas en su totalidad, y el tercero, de falta de cumplimiento de una deuda y solicitud del estado de suspensión de pagos dentro de las 48 horas siguientes.

Se establecía así la suspensión de pagos como un expediente de convenio preventivo a favor del deudor en dificultades, tanto por iliquidez como por insuficiencia de activo,

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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO

que se anticipase al incumplimiento generalizado. Por eso, el convenio podía ser de quita o de espera, como en el procedimiento civil de la LEC de 1881.

2. La reforma de la Ley de 10 de junio de 1897 Mas el sistema de la versión original del C. de c. de 1885 duró poco, porque cambió sustancialmente con la reforma que en él introdujo, sólo doce años después de su promulgación, la Ley de 10 de junio de 1897, para atajar la ola de abusos y fraudes que la picaresca había desencadenado al abrigo del generoso y liberal régimen del C. de c. y volver al de moratoria o espera del modelo de 1882, sobre la base de la solvencia del deudor (bienes suficientes para cubrir las deudas, iliquidez o falta de medios de pago para cumplir las obligaciones a las fechas de vencimiento) y cuya solución era un convenio de simple espera, que no podía exceder de tres años. La suspensión de pagos era, tras la reforma de 1897, un beneficio que sólo podía solicitar el comerciante que se anticipaba a la falta de cumplimiento, o cuando ésta sólo afectaba a una obligación.

3. El presupuesto objetivo de la quiebra en el art. 874 del Código de comercio de 1885 Por su parte, el art. 874 C. de c. consideraba en estado de quiebra al comerciante «que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones», frase que enfrentó a la doctrina e hizo oscilar a la jurisprudencia en la búsqueda del verdadero presupuesto objetivo y del significado del término «sobreseimiento», no definido legalmente: se cuestionaba si seguía abarcando la suspensión temporal y la cesación definitiva, como en el C. de c. de 1829, o sólo esta última y en su papel de signo externo revelador de la insolvencia, en la que residía el verdadero presupuesto objetivo de la quiebra, como se deducía del art. 886 C. de c.

4. La Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922 La confusión aumentó con la Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922, carente de toda lógica de sistema y de simetría con el presupuesto de la quiebra, porque introdujo una solución de convenio preventivo, de amplísimo contenido quita, espera, liquidación, continuación de la empresa , que podía instarse aun en supuestos de «insolvencia definitiva» para cerrar el paso a la solicitud de declaración de quiebra. La cuestión se agravó aún más en la carencia de sistema concursal, porque se abrió así la puerta a una flexi-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

bilidad que, como dice la E. de M. de la vigente LC, «si bien palió el tratamiento de situaciones de crisis patrimonial de los comerciantes, complicó aún más la falta de coherencia de un conjunto normativo carente de principios generales y del desarrollo sistemático que caracterizan a un sistema armónico, y permitió corruptelas muy notorias».

5. Los intentos de reforma concursal El tema del presupuesto objetivo, en fin, fue el caballo de batalla de la abierta controversia que enfrentó a los intérpretes, sobre todo a raíz de la declaración de quiebra de la BARCELONA TRACTION, no superada hasta la reforma concursal de 2003 (V. MENÉNDEZ, A., Sobre la moderna Escuela Española de Derecho Mercantil, Madrid, 1993, especialmente, pp. 42-44; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J., «Las aportaciones de Don Joaquín Garrigues al Derecho Concursal español», en JOAQUÍN GARRIGUES, Jurista y universitario ejemplar, Madrid, 1996, pp. 145 y ss., especialmente, pp. 150-151; OLIVENCIA, Prólogo a RAMÍREZ, J., La Quiebra, 2ª ed., Barcelona, 1998, pp. XIXXI, especialmente p. XV, y en Escritos Jurídicos, cit., V, §131, pp. 181-193, especialmente pp. 185-186. En el tomo I, pp. 555-582, de esta obra, puede verse el estado de la polémica sobre el presupuesto objetivo de la quiebra, en la dialéctica «incumplimiento e insolvencia». Frente a la tesis de la insolvencia, que el autor defiende, apoyado en la doctrina de GARRIGUES y VICENTE Y GELLA, entre los juristas españoles, se alza la del sobreseimiento, o incumplimiento, mantenida en sus Dictámenes sobre la BARCELONA TRACTION por GUASP, GARCÍA VALDECASAS y URÍA. Del tema del presupuesto objetivo y su evolución, desde el C. de c. de 1885 al Anteproyecto de Ley Concursal de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la Reforma Concursal, del año 2000, me he ocupado en «Juicios críticos del Prof. García Villaverde sobre el tema del presupuesto objetivo del concurso en el Anteproyecto de Ley», en Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro Homenaje al Profesor García Villaverde, III, Madrid, 2007, pp. 1995-2006).

A) El Anteproyecto del Instituto de Estudios Políticos, de 1959 Los anteriores intentos de reforma quedaron frustrados: en primer lugar, el del Anteproyecto del Instituto de Estudios Políticos, de 1959, basado en la dualidad de procedimientos concurso de acreedores, concordato judicial , con diversos presupuestos la insolvencia, en el primero; la previsión de la imposibilidad de satisfacer las deudas a su vencimiento, aun teniendo activo suficiente para cubrir el pasivo, en el segundo .

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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO

B) El Anteproyecto de la Ponencia Especial de la Comisión General de Codificación, de 1983 Tampoco prosperó el intento de evitar la vieja dialéctica insolvencia iliquidez y colocar en el presupuesto del concurso, como único procedimiento, la situación de crisis económica del deudor, que ensayó el Anteproyecto de 1983 y encontró fuertes resistencias doctrinales. La E. de M. del Anteproyecto, II, expresó el «cambio en la concepción tradicional del presupuesto objetivo de la declaración de concurso y definió el concepto de crisis económica como «aquel estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el interés de los acreedores a la satisfacción normal y ordenada de sus créditos», revelado o exteriorizado a través de muy distintos hechos (v. arts. 1º, 8º, 9º y 10 del Anteproyecto). La polémica doctrinal sobre este extremo está reflejada en el número monográfico 8 que la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense dedicó al tema Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, 1985 [v. allí, GIRÓN TENA, J., «Introducción (Temario para una encuesta)», pp. 7-28, especialmente pp. 16-20, donde expresa sus dudas sobre la «difusa» y «laxa noción» de crisis económica, que contrapone a «quiebra». V. también, del mismo autor, «Los institutos concursales en el Anteproyecto de Ley Concursal», ibídem, pp. 133-144, especialmente pp. 139-140. Una crítica del sistema propuesto por el Anteproyecto, v. en GONDRA, J.Mª, «Reflexiones en torno a la funcionalidad del sistema concursal proyectado», ibídem, pp. 145-177; sobre el presupuesto objetivo, especialmente pp. 168-171, donde lo tilda de «difuso» y «de escasa significación jurídica», y expresa «ciertas reservas dogmáticas al respecto». A favor del nuevo presupuesto objetivo, v. las opiniones de los miembros de la Ponencia redactora, VACAS MEDINA, L., «La reforma del Derecho concursal español», ibídem, pp. 47-88, especialmente pp. 5456; ROJO, A., «Las opciones del Anteproyecto del Ley Concursal de 1983», ibídem, pp.

89-131, especialmente pp. 94-97; OLIVENCIA, «Planteamiento de la reforma concursal en el Derecho español y en el Derecho comparado», ibídem, pp. 29-45, especialmente p.41, y en Escritos Jurídicos, cit., IV, §95, pp. 245-267, especialmente p. 261].

C) La Propuesta de Anteproyecto de la Ley Concursal de 1995 La Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal, de 1995, que regresó a la dualidad de procedimientos, situaba la insolvencia en el presupuesto objetivo del concurso, pero incluyendo en el concepto tanto la insuficiencia de activo como la falta de crédito.

Respondía así la Propuesta (arts. 2 y 3; cfr. art. 271, para la suspensión de pagos) a los Criterios Básicos dictados por el Ministro de Justicia e Interior para la elaboración del Anteproyecto:

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

«2. Regulación de dos procedimientos, la suspensión de pagos y el concurso de acreedores , con conversión automática en concurso de la precedente suspensión de pagos en los casos taxativamente establecidos.

3. El presupuesto objetivo de la suspensión de pagos será la previsible situación de iliquidez del deudor; el presupuesto objetivo del concurso, será la insolvencia. Se presumirá el estado de insolvencia en determinados casos (endeudamiento excesivo, sobreseimientos sectoriales o cuantitativos, embargo de los principales activos).

Se establecerá la obligación del deudor común de manifestarse en estado de concurso, así como los efectos de la falta de manifestación».

II. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO EN EL ANTEPROYECTO Y EN LA LEY CONCURSAL 1. El Anteproyecto de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la Reforma Concursal El art. 2º del Anteproyecto de Ley Concursal redactado por la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la Reforma Concursal, creada por Orden del Ministerio de Justicia de 23 de diciembre de 1976, se dedicaba al presupuesto objetivo y bajo ese epígrafe disponía: «1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.

2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir sus obligaciones.

3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, se considera reconocimiento de su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente.

4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO

2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3.º La desaparición injustificada del deudor de su domicilio o residencia o, en el caso de personas jurídicas, el abandono de sus funciones por parte de los administradores, sin que en uno u otro caso se haya dejado representante con facultades generales.

4.º El abandono, el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

5.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las tributarias y las de pago de cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta correspondientes a doce mensualidades no necesariamente sucesivas en el tiempo; las de pago de salarios y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las seis últimas mensualidades; y las de pago de las rentas de todo tipo de arrendamientos, incluidos los financieros, de precio aplazado de compra y de cuotas de préstamos con garantía hipotecaria, relativas al local o locales de negocio donde el deudor realice su actividad y correspondientes a un período de seis meses».

Se propugnaba así un sistema concursal basado en el presupuesto objetivo de la insolvencia o estado patrimonial de imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones del deudor común; insolvencia que podía ser actual o inminente si la declaración de concurso la solicitaba el deudor, y si era a instancia de acreedor, siempre actual y basada en hechos reveladores, entre los que se incluían desde el sobreseimiento general a algunos sobreseimientos sectoriales.

Son esas constantes que veremos pasar inalteradas al Proyecto del Gobierno y, definitivamente, a la LC. Aunque la propuesta fue bien acogida por la doctrina, no faltaron críticas. GARCÍA VILLAVERDE, R. («El Anteproyecto de Ley Concursal español de 2000; las bases de una reforma española», en Actualidad Jurídica Aranzadi, 21 de junio de 2001, XI, núm.

491, pp. 1 y ss.) expresó una opinión muy positiva: «se resuelve correctamente el problema del presupuesto objetivo del concurso (art. 2) muy debatido entre nosotros y a veces, con excesiva pasión por razones históricas de todos conocidas». No obstante, criticó algunos aspectos de la norma del Anteproyecto, como los sobreseimientos sectoriales, la falta de una «cláusula general» de hechos reveladores de la insolvencia, el privilegio del acreedor instante del concurso y el carácter confesorio de la solicitud de concurso voluntario (V. también La Reforma de la Legislación Concursal, dir. ROJO, A.,

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

Madrid, 2003, y su artículo «La Reforma del Derecho Concursal español», pp. 87-130, especialmente pp. 113 y 118, en el que censuró la falta de precisión del concepto de insolvencia por no expresar que la imposibilidad debe referirse a un cumplimiento regular y puntual de las obligaciones exigibles, y sugería seguir el modelo de la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, del mismo autor).

2. La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal El art. 2 de la LC es del siguiente tenor: «1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.

2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades».

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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO

Al presupuesto objetivo dedica la E. de M. de la LC estos párrafos: «La unidad del procedimiento impone la de su presupuesto objetivo, identificado con la insolvencia, que se concibe como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones. Pero ese concepto unitario es también flexible y opera de manera distinta según se trate de concurso necesario o voluntario. Los legitimados para solicitar el concurso del deudor (sus acreedores y, si se trata de una persona jurídica, quienes respondan personalmente de sus deudas) han de basarse en alguno de los hechos que como presuntos reveladores de la insolvencia enuncia la Ley; desde la ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento, general o sectorial, según afecte al conjunto de las obligaciones o a alguna de las clases que la Ley considera especialmente sensibles en el pasivo del deudor, entre otros hechos tasados.

Incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud; en todo caso, la declaración ha de hacerse con respeto de las garantías procesales del deudor, quien habrá de ser emplazado y podrá oponerse a la solicitud, basándose en la inexistencia del hecho en que ésta se fundamente o en la de su estado de insolvencia, incumbiéndole en este caso la prueba de su solvencia. Las garantías del deudor se complementan con la posibilidad de recurrir la declaración de concurso.

Si la solicitud de concurso la insta el propio deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, si bien en este caso no sólo podrá ser actual, sino futuro, previsto como «inminente». El deudor tiene el deber de solicitar la declaración de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse a éste.

El sistema legal combina así las garantías del deudor con la conveniencia de adelantar en el tiempo la declaración de concurso, a fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores. Los estímulos a la solicitud de concurso voluntario, las sanciones al deudor por incumplimiento del deber de solicitarlo y el otorgamiento al crédito del acreedor instante de privilegio general hasta la cuarta parte de su importe son medidas con las que se pretende alcanzar ese objetivo».

Si se comparan el texto legal y el del Anteproyecto, se observa que respeta las bases del sistema diseñado por éste, con los siguientes cambios introducidos en el debate parlamentario:

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

La incorporación en el apartado 2 del adverbio «regularmente», referido a la imposibilidad de cumplir, y del adjetivo «exigibles», referido a las obligaciones (cambio introducido en el Congreso y modificado en el Senado); La desaparición del carácter confesorio de la solicitud del concurso voluntario y su sustitución por el deber del deudor de justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia (cambio introducido en el Congreso, con una modificación de redacción en el Senado); La supresión del núm. 3º del apartado 2 del Proyecto («la desaparición injustificada del deudor »; cambio introducido en el Congreso); La supresión, en el núm. 3 del apartado 2, del término «abandono» (de sus bienes por el deudor; cambio introducido en el Congreso); La supresión en los sobreseimientos sectoriales del núm. 4º (en relación con el 5º del Proyecto) del pago de arrendamientos, precio aplazado de compra y cuotas de préstamo con garantía hipotecaria, relativas al local de negocios (cambio introducido en el Congreso), y La reducción de los plazos de incumplimiento a tres meses (cambio introducido en el Congreso).

3. La insolvencia del deudor común Como vimos (supra I), el viejo caballo de batalla del Derecho derogado era el del presupuesto objetivo de la quiebra: la polémica entre el «sobreseimiento» (art. 874 C. de c.) y la «insolvencia» (art. 886 C. de c.) ha quedado afortunadamente superada por la solución que con claridad meridiana formula el art. 2.1 LC: «La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común».

Dos elementos contiene la norma: uno, puramente objetivo, es el estado económico de insolvencia; otro, relativo al sujeto que lo padece, está relacionado con el presupuesto subjetivo, el deudor, calificado aquí con el adjetivo «común», referido a una pluralidad de acreedores (V. GALLEGO, E., «El presupuesto objetivo del concurso en la nueva Ley Concursal», en Práctica de Tribunales, núm. 5, Mayo, 2004, pp. 22 y ss.; CERDÁ, F., «La insolvencia: presupuesto objetivo del concurso», en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, I, Madrid, 2005, pp. 953-999; DUQUE, J.F., «Sobre el concepto básico de insolvencia», op. et vol. cit., pp. 1001-1016;

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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO

IBÁÑEZ, J.W., «Objetivación y subjetividad en la delimitación del denominado presupuesto objetivo del concurso», op. et vol. cit., pp. 1041-1075; JIMÉNEZ DE PARGA, R., «Apuntes sobre el concepto de insolvencia en la Ley concursal», op. et vol. cit., pp.

1077-1081; GONZÁLEZ NAVARRO, B.A., «Los presupuestos del concurso», en La Ley, núm. 6250, 1145/2005; HERNÁNDEZ MARTÍ, J., Presupuesto objetivo del concurso y fundamento de la solicitud, Valencia, 2009).

El requisito de la pluralidad de acreedores no se formula expresamente: el concurso significa concurrencia de varios y comprende implícitamente el número plural. Pero la LC no contempla el caso realmente extraño de la existencia de un solo acreedor, en el que no debería declararse el concurso por inexistencia de deudor común. Sin embargo, la LC no exige la prueba o justificación específica de ese requisito. Creo, interpretando las normas de la LC, que si la declaración de concurso la solicita el propio deudor y de la «relación de acreedores» que ha de acompañar (art. 6.2.4º) no resulta esa pluralidad, el Juez no debe acceder a la solicitud. Si, por el contrario, la solicitud es de acreedor o de otro legitimado, los hechos en que ha de basarse (arts. 2.4 y 7) presuponen, normalmente, la pluralidad de obligaciones, aunque no expresamente de acreedores; así, en los núm. 1º y 2º («sobreseimiento general» y «embargos por ejecuciones que afecten de una manera general al patrimonio del deudor»), y en el 4º, a no ser que el solicitante invoque el incumplimiento generalizado de las obligaciones de las que sea acreedor exclusivo. En el núm. 3º no hay relación ni con el número de acreedores ni con el de las obligaciones (alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor).

Aun no exigiendo expresamente el requisito de la pluralidad de acreedores para la declaración de concurso, ese dato está presente en la LC. El art. 4 contempla en su supuesto de hecho el elemento «de la existencia de una pluralidad de acreedores» a los efectos de la «intervención del Ministerio Fiscal». El art. 20.4 se refiere asimismo a «la existencia de otros posibles acreedores» en caso de incomparecencia o falta de ratificación del solicitante de la declaración de concurso. En ambos preceptos se trata de estimular la solicitud de concurso necesario si aparecen indicios de insolvencia y de existencia de una pluralidad de acreedores. Sin embargo, la reducción de la masa pasiva a un sólo acreedor no figura entre las causas legales de conclusión del concurso (art. 176).

Del tema me he ocupado en La terminología jurídica de la reforma concursal. Discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (Madrid, 2005, pp. 166 a 172), donde contemplo la posibilidad del deudor de oponerse a la solicitud de concurso formulada por el único acreedor y considero la pluralidad de acreedores como elemento del presupuesto objetivo, si bien su desaparición durante el procedimiento no es

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

causa de conclusión (art. 176 LC). (V. también «La declaración de concurso», en La nueva ley concursal, Estudios de Derecho Judicial, 59, Madrid, 2004, pp. 19-69, especialmente pp. 42-43. En la jurisprudencia, v. A. AP. Barcelona, Secc. 15ª, 27.11.2008; A. AP. Islas Baleares, de 29.4.2009).

4. La definición de la insolvencia y sus clases El art. 2.2 define al estado de insolvencia: «Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles».

Del art. 2.3 resultan las clases de insolvencia: actual e inminente: «Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones».

De la interpretación sistemática de las normas contenidas en ambos apartados resulta que la insolvencia que define el núm. 1º es la actual («Se encuentra... no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles»); mientras que la inminente es la del 2 («... que prevea... no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones»).

La diferencia es, esencialmente, de tiempo: la actual existe en tiempo presente, al momento de solicitar la declaración de concurso; la inminente es la que amenaza o está por suceder prontamente, y en tal sentido es «previsible», «prevista» o vista con anticipación al momento de solicitar la declaración de concurso.

Pero esa diferencia esencial respecto del tiempo del incumplimiento («no puede cumplir»; «prevea que no podrá cumplir») va acompañada de complementos diversos. Me refiero a los adverbios que matizan la significación del verbo cumplir: en la insolvencia actual, el deudor «no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles»; en la inminente; prevé que «no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones».

Lo que significa que en esta última no sólo se trata de prever que no se podrá cumplir regularmente, sino, también que no se podrá hacerlo puntualmente (V. BELTRÁN, E., «La regularidad en el cumplimiento de las obligaciones, el estado de insolvencia y la

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función del concurso de acreedores», en Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal, cit., III, pp. 1738-1756).

Evidentemente, la norma distingue entre cumplimiento regular y cumplimiento puntual de las obligaciones, y esa diferencia, que no estaba contemplada ni en el Anteproyecto ni en el Proyecto del Gobierno, se introdujo en el debate parlamentario.

Cierto es que la modificación del Proyecto por vía de enmiendas se produjo en dos fases: en la primera, se acogió en el Congreso de los Diputados, parcialmente, una enmienda del Grupo Parlamentario Socialista (la núm. 232) y se introdujeron en el art.

2.1 los términos «... no puede cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles». La acumulación de adverbios significaba que el cumplimiento no podía ser ni irregular ni impuntual; es irregular el cumplimiento realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo (por ejemplo, se acude a un préstamo usurario para pagar otras obligaciones) o de una anormal disminución del activo (liquidación apresurada o ruinosa de bienes), lo que incrementa el desequilibrio patrimonial y el déficit; es impuntual el que se produce sistemáticamente con retraso, por falta o insuficiencia de tesorería. El incumplimiento así calificado se refería a obligaciones exigibles.

Es en el Senado, en cuya Cámara no se formularon, curiosamente, enmiendas a esta norma, donde se modifica el texto recibido del Congreso y se redacta el que pasa definitivamente a la LC. En él se desglosan los adverbios, para referir al estado actual de insolvencia la imposibilidad de cumplir regularmente, esto es, aunque sea puntualmente; mientras que para el de insolvencia inminente la previsión de imposibilidad de cumplimiento ha de referirse tanto a la regularidad como a la puntualidad.

5. Los hechos «presuntos reveladores de la insolvencia» La insolvencia es un estado patrimonial que sólo el deudor puede o debe conocer (v. art.

5); pero los acreedores sólo pueden conocer manifestaciones exteriores, presuntamente reveladoras del estado de insolvencia (v. E. de M., II, párrafo sexto), para fundar en alguna de ellas la solicitud de declaración de concurso.

El sistema legal se basa en la norma del art. 2.4 LC, antes transcrita.

Del Proyecto del Gobierno, que lo recogió del Anteproyecto de la Sección Especial, se suprimió en el Congreso de los Diputados el hecho 3º, que contemplaba la desaparición injustificada del deudor persona física (la clásica «fuga u ocultación de un comercian-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

te», del viejo art. 877 C. de c., que procedía del «alzado» de las fuentes históricas), a la que se asimilaba el abandono de los administradores de la persona jurídica, supuestos que por su propia naturaleza, coincidirán con el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

También desapareció el abandono de bienes por el deudor (en el 4º del Anteproyecto y del Proyecto), concepto vinculado al anterior.

Subsisten los sobreseimientos sectoriales (tributarios, de seguridad social y laborales), que el Anteproyecto recogió del de 1983 (art. 9º.1º), aunque se suprimieron otros créditos del sector privado que podrían dar lugar con esa consideración a la ruptura del principio de la par condicio.

Como «presuntos reveladores», el deudor puede probar en contrario que, pese a la existencia de alguno de esos hechos, su estado es de solvencia (v. art. 18.2).

Pero, además, los hechos de concurso, numerus clausus para el acreedor instante (en contra, y recordando la «cláusula general» del Anteproyecto de 1983, v. ROJO, A., «La reforma », cit., pp. 115-117; v. PULGAR, J., «Los hechos externos del concurso de acreedores necesario», en Homenaje a Manuel Olivencia, op. et vol. cit., pp. 1143-1193), son fundamento no exclusivo para basar la solicitud del deudor (v. art. 14.2) y constituyen presunción iuris tantum del conocimiento por el deudor de su estado de insolvencia, a efectos del deber de solicitar la declaración de concurso (v. art. 5.2).

6. La solicitud del concurso necesario Si la declaración de concurso la solicita un acreedor u otro de los legitimados distintos del deudor (arts. 3, 7 y 15), habrá de fundarla en alguno de los hechos admitidos por la Ley como indiciarios o «presuntos reveladore» (E. de M., II) de un estado de insolvencia, y expresar los datos y situación de su crédito, del que acompañará documento acreditativo, o el carácter del que resulte su legitimación (en el caso de socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las obligaciones de la persona jurídica deudora) y, en todo caso, proponer la prueba de que intente valerse para acreditar tales extremos.

Si el Juez estima completa la solicitud de concurso, dictará auto admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor, citándolo de comparecencia y poniéndole de

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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO

manifiesto los autos a fin de que pueda formular oposición (arts. 13.1); si estima que la solicitud o la documentación acompañada adolecen de defecto, señalará al solicitante plazo de justificación o subsanación, y si no lo hace, dictará auto de inadmisión de la solicitud (art. 13.2).

La declaración de concurso en el sistema de la Ley no se hace inaudita parte debitoris (cfr. art. 1.325 LEC de 1881), sino con citación y audiencia del deudor, con respeto de sus garantías procesales (E. de M., II). Si el deudor comparece y se opone, se abre un contradictorio, en el que las partes serán oídas y podrán proponer la prueba de que intenten valerse y practicar la admitida (arts. 18 y 19).

La iniciativa procesal corresponde, pues, a las partes, así como la carga de las pruebas.

Al solicitante, la de probar la existencia de los hechos en que fundamente su solicitud (art. 7.2); al deudor que se oponga, la de su inexistencia o la de su solvencia, aun en el caso de que existan aquellos hechos (art. 18). La Ley regula la prueba: la de testigos no será suficiente para que el solicitante acredite los hechos en que se fundamente; la de la solvencia del deudor, habrá de basarla éste en la propia contabilidad que llevare conforme a Derecho, si estuviese legalmente obligado a su llevanza (art. 18.2).

Al Juez corresponde decidir sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, acordar la práctica de las admitidas, presenciar las que se practiquen y valorarlas (art. 19.4 y 5; art.

137 LEC; art. 1229 LOPJ, principio de inmediación).

7. Especialidades del concurso voluntario. La acreditación del estado de insolvencia Si la solicitud la hubiere presentado el deudor, el Juez habrá de examinar si justifica su endeudamiento y su estado de insolvencia. Esta función judicial no la contemplaban ni el Derecho anterior (cfr. art. 1.024 C. de C. de 1829; art. 1.324 LEC de 1881) ni el Anteproyecto de la Sección Especial ni el Proyecto del Gobierno (cfr. arts. 2.3 y 13 de ambos textos); fue incorporada durante la tramitación en el Congreso de los Diputados, como consecuencia de la modificación introducida en el presupuesto objetivo del concurso (art. 2.3).

Los textos iniciales (Anteproyecto y Proyecto) seguían el sistema dispositivo, en cuya virtud la solicitud voluntaria del deudor supone el reconocimiento de su estado de insolvencia. Pero prosperó en el debate parlamentario el sistema objetivo de la acreditación del esta-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

do de insolvencia, por temor a los abusos a que puede prestarse la simple voluntad del deudor de ser declarado en concurso, con independencia de su verdadero estado patrimonial.

El cambio está justificado, porque el carácter confesorio de la solicitud de concurso se explica en un sistema represivo, en el que el deudor intenta, lógicamente, eludir los efectos de la declaración concursal; pero, suprimido el carácter sancionador del concurso, es posible que el deudor solicitante busque los efectos beneficiosos (paralización de acciones individuales, régimen concursal de los contratos de trabajo ), aunque se halle en estado actual de solvencia y no pueda fundadamente prever el de insolvencia inminente.

Por ello, la Ley Concursal obliga a que el deudor solicitante justifique su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente (art. 2.3). Esa justificación ha de resultar, en principio, de la documentación aportada con la solicitud (art. 14, en relación con el art. 6); esto es, de la memoria (art. 6.2.2º), del inventario de bienes y derechos y de la relación de acreedores (números 3º y 4º del artículo y apartado citados), y si el deudor estuviese legalmente obligado a llevar contabilidad, de la documentación que debe acompañar (conforme al apartado 3 del art. 6).

Función del Juez es apreciar en su conjunto la documentación aportada y concluir si está acreditada la insolvencia alegada o si aquélla es insuficiente a tal fin (art. 14). El precepto requiere algunas precisiones interpretativas, sobre diversos puntos. Suele suceder así con las normas introducidas en el debate parlamentario que alteran el sistema diseñado por Anteproyectos y Proyecto; en este caso, una de las modificaciones injertadas por vía de enmienda en el Congreso de los Diputados.

En primer lugar, la acreditación no se refiere en este caso al «endeudamiento», sino a la «insolvencia alegada» (cfr. arts. 2.3 y 14.1 y 2). En realidad, la insolvencia es consecuencia del endeudamiento y, acreditada aquélla, ha de entenderse justificado éste; lo que, en definitiva, hace innecesaria la referencia expresa y separada al endeudamiento (contenida en el art. 2.3 y no en el art. 14.1), que resulta, además, peligrosa en su interpretación: ¿qué es «justificar su endeudamiento»?

No puede exigirse al deudor que «pruebe» la existencia de cada una de las deudas que componen su pasivo, identidad de sus acreedores, cuantía y vencimiento de los respectivos créditos, garantías y reclamaciones (extremos que ha de expresar en la solicitud de declaración de concurso; art. 6.2.4º). Tampoco se le puede obligar a que explique las razones, motivos o causas de la existencia de ese pasivo. En este caso, debe regir el principio confesorio, y el Juez ha de tener por cierto el pasivo reconocido por el deudor solicitante del concurso, como hecho que le es perjudicial (art.

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316.1 LEC), salvo, naturalmente, que lo contradiga el resultado probatorio de otros medios. Basta, pues, con la relación de acreedores en la forma que ha de acompañar a la solicitud, respaldada, en su caso, por los documentos contables que también la acompañarán si el deudor solicitante estuviese legalmente obligado a llevar contabilidad (art. 6.3).

En segundo lugar, y aun reduciendo la carga de la justificación al estado de insolvencia, hay que concretar el objeto que debe acreditarse. La Ley Concursal se refiere a la justificación del «estado de insolvencia» y a la «existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor» (arts. 2.3 y 14.1 y 2).

Recuérdese que los hechos previstos en el artículo y apartado a que se remite la Ley (art.

14.1; art. 2.4) son los que sirven de fundamento a la solicitud de declaración de concurso presentada por acreedor, a los que el deudor puede oponerse con la alegación de que, aun existiendo el hecho, no se encuentra en estado de insolvencia (arts. 7.2 y 18.2), en cuyo caso deberá probar su solvencia, sobre la base de su contabilidad si estuviera obligado legalmente a llevarla.

Incumbe, pues, al acreedor instante la carga de probar el hecho en que funde la solicitud de declaración de concurso, y al deudor que se opone, la de su solvencia. Pero cuando el solicitante es el deudor, el hecho alegado basta para acreditar el estado de insolvencia. Es suficiente invocar en este caso alguno de esos hechos y acreditar documentalmente su existencia, para que el Juez tenga por acreditada la insolvencia del deudor.

En el sistema de hechos de concurso tienen éstos un valor presuntivo revelador del estado de insolvencia, que sólo puede desvirtuar la prueba en contrario del deudor. Si el deudor, lejos de oponerse, solicita su declaración de concurso e invoca la existencia de uno de estos hechos como acreditación de su estado de insolvencia, basta para que el Juez estime acreditado el presupuesto objetivo.

La existencia de alguno de esos hechos de concurso constituye al deudor en el deber de solicitar su declaración de concurso, porque, salvo prueba en contrario, se presume que, desde su acaecimiento o del transcurso del plazo correspondiente, aquél conocía su estado de insolvencia (art. 5). Lógicamente, cuando el deudor invoca la existencia de alguno de esos hechos y solicita, sobre esa base, su declaración de concurso, la presunción opera en el sentido de que existe el estado de insolvencia y determina la fecha inicial de cómputo

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

del plazo de cumplimiento del deber de solicitud (art. 5). El deudor tendrá que acreditar la existencia del hecho alegado, y de ahí se deduce su estado de insolvencia (art. 14.1).

Sin embargo, no es ésa la única forma de acreditar la insolvencia invocada en la solicitud del deudor; éste puede alegar «otros» hechos acreditativos aun en el caso de que se trate de «insolvencia actual». Esto es, que aun no habiendo acaecido ninguno de los hechos de concurso enunciados por la Ley, el deudor puede solicitar la declaración judicial y obtenerla si justifica por otros medios su estado de insolvencia. Así, por ejemplo, la insolvencia puede resultar de la propia contabilidad de un deudor que todavía no haya incurrido en ninguno de los hechos de concurso, porque éstos son numerus clausus para el acreedor solicitante (arts. 2.4 y 7.2), pero no para el supuesto de concurso voluntario (arts. 14.1 y 2, y 22).

Esos «otros» hechos han de resultar también de la documentación aportada («apreciada en su conjunto»). Pero, cuando la Ley se refiere a la documentación «aportada», no hay que entender exclusivamente la de preceptivo acompañamiento a la solicitud (art. 6.2 y, en su caso, 3 y 4); ésa es obligatoria y si el deudor no justifica la falta o el defecto de que adolezca (art. 6.5), el Juez deberá señalar plazo de justificación o subsanación, antes de proveer sobre la solicitud (art. 13.2).

Junto a esa documentación, el deudor puede aportar otra que acredite el estado de insolvencia alegado y que fundamente la solicitud de declaración judicial de concurso, incluyendo dictámenes periciales sobre la situación patrimonial. La Ley no ha hecho obligatoria la aportación de dictámenes, pero no prohíbe que a iniciativa del solicitante se aporten con el carácter de documentos. La Ley sólo se refiere a aportación de documentos (art. 6.2 a 5; art. 13.2; art. 14) en relación con la solicitud del deudor.

El dictamen pericial escrito es, a estos efectos, un documento. Aunque la LEC, al regular la prueba, distingue la documental de la pericial y se refiere a «documentos o dictámenes», bajo el epígrafe común de «documentos procesales» (art. 264.3), y a «documentos y otros escritos» (art. 265.4º), no cabe duda de que a los efectos del procedimiento de declaración de concurso ha de considerarse documento una pericia escrita.

Si la documentación aportada se considerase por el Juez «insuficiente», el «complemento» de la acreditación de la insolvencia alegada consistirá normalmente en nuevos documentos, incluidos dictámenes periciales (art. 14.2). Pero la Ley no dice que se «complemente» la documentación estimada insuficiente, sino «la acreditación de la

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insolvencia alegada», por lo que no excluye otros medios de acreditación; por ejemplo, la declaración de testigos, el interrogatorio de un perito o del propio solicitante.

En conclusión, aquí no estamos en la fase probatoria de un contradictorio, sino en la acreditación de un presupuesto objetivo para fundamentar la declaración de concurso del propio solicitante. Existe en este punto una clara diferencia entre la prueba a cargo del acreedor solicitante y la justificación o acreditación a cargo del deudor instante de la declaración del propio concurso «voluntario».

El acreedor ha de fundar su solicitud (art. 2.4) y expresar en ella «los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse para acreditar los hechos en que la fundamente» (art. 7.2). El deudor sólo debe formular su solicitud y que de la documentación aportada con ella o, si el Juez la estimara insuficiente, de los medios que la complementen, resulte acreditado su estado de insolvencia, bien a través de la existencia de alguno de los «hechos de concurso» o de otros que el Juez estime suficientes a tal fin.

8. La acreditación de la insolvencia inminente Más especialidades reviste la acreditación de la insolvencia alegada cuando ésta no es actual sino inminente. La actual es un estado patrimonial existente de hecho; la insolvencia inminente es una previsión del deudor de que «no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones». Se trata, pues, de una conjetura de estado patrimonial futuro; pero basada en datos, indicios o señales que la hacen lógica, razonable y fundada.

No estamos pues, en la «prueba», sino en la «previsión» de un hecho futuro e incierto; pero la Ley exige que el deudor «justifique» su estado de insolvencia, sea actual o inminente, esto es, cuando «prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones» (art. 2.3); en todo caso, deberá «acreditar» la insolvencia alegada (art. 14).

Al tratarse de «acreditar» una «previsión» hay que interpretar esa exigencia en el sentido de que existen motivos suficientes para basar esa previsión. Y tales motivos han de resultar de la documentación aportada con la solicitud o, de estimar el Juez que ésta es insuficiente, de la complementación que se aporte en el plazo señalado a tal fin (art.

14.1 y 29).

Sobre la base de la documentación que la Ley exige que acompañe a la solicitud del deudor (art. 6.2), de la «memoria» expresiva de su historia económica y jurídica y «de

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las causas del estado en que se encuentre», «valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial» (núm. 2º), del «inventario de bienes y derechos» (núm. 3), de la «relación de acreedores», su «identidad, cuantía y vencimiento de los respectivos créditos» (núm. 4º), y, en su caso, de los documentos contables que deberá acompañar el deudor obligado legalmente a llevar contabilidad (apartado 3) o que forme parte de un grupo de empresas (núm. 4 del apartado 3), cabe inducir las razones de esa previsión. Se trata de un razonamiento económico que, desde las premisas que consten en la documentación, debe llevar lógicamente a la conclusión de que en fecha futura «no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones», esto es, atender a su pago, con carácter de generalidad y a sus vencimientos.

Ese razonamiento en que se basa la previsión de la insolvencia inminente sin que se establezca fecha límite de ésta ha de hacerse de forma clara, en la documentación aportada por el deudor con su solicitud, a fin de que el Juez, «apreciándola en su conjunto» pueda estimarla suficiente para acreditar tal insolvencia. La «memoria» (art. 6.2.2º) es instrumento adecuado para exponer ese razonamiento, que, en definitiva, contempla, partiendo del estado patrimonial actual, una evolución futura y una proyección que concluye con la previsión de la insolvencia alegada.

Aquí es aconsejable que, para fundamentar más sólidamente esa previsión, se aporte dictamen pericial de experto economista, cuyo efecto será, además, el de objetivar el juicio y no hacerlo depender exclusivamente del criterio subjetivo del deudor sobre su propia situación patrimonial. En todo caso, la apreciación judicial ha de ser, en principio, favorable a estimar acreditada la insolvencia inminente, salvo en los casos de indicios de mala fe, abuso de derecho o fraude de ley o procesal (art. 11.1 y 2, LOPJ; art.

247 LEC). Al Juez siempre le queda la facultad de señalar plazo al deudor para complementar la acreditación (art. 14.2).

Pero las ventajas para el deudor de buena fe de prever y adelantarse a la insolvencia, antes de que se produzca, ventajas que se extienden a los acreedores y a todo el sistema concursal, aconsejan facilitar la estimación de su solicitud de declaración de concurso sobre este presupuesto; muy especialmente, cuando con la solicitud presente propuesta anticipada de convenio, acompañada de las adhesiones de acreedores, que superen los límites legales (arts. 104 y 106). Ha de prevalecer aquí el principio dispositivo, basado en la voluntad de las partes, cuyos intereses son los que se ventilan en el concurso.

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III. CONCLUSIÓN A la vista de lo expuesto, puede concluirse que, dentro de los sistemas concursales posibles, la LC española ha optado por el presupuesto objetivo de la insolvencia y por un régimen de flexibilidad en su regulación que permite adecuarlo a las circunstancias del caso.

La interpretación y aplicación de las normas reguladoras del presupuesto objetivo no han planteado graves problemas en la práctica. Las sentencias de los juzgados de lo mercantil han resuelto sin dificultades las cuestiones suscitadas en casos concretos y la corta vida de vigencia de la LC no ha permitido todavía el establecimiento de una doctrina legal sobre el tema. Es de elogiar la aportación de la doctrina científica a la interpretación de estas normas.

Las cuestiones planteadas con mayor frecuencia han sido las de existencia de activo como posible elemento del presupuesto objetivo del concurso, dato difícilmente apreciable en el momento de la solicitud y de la declaración, cuando no se conoce el estado patrimonial del deudor y sus expectativas (V. A. AP. de La Rioja, de 19.12.08 y 10.3.09; A. AP. Cáceres, Secc. 1ª, 24.11.08; S. AP. Islas Baleares, 25.6.2009).

Los defectos que se imputan al sistema por dificultades en la solicitud de declaración de concursos necesarios, demora en las de concursos voluntarios o tardanza en los trámites previos a la declaración, no son de la responsabilidad del legislador, sino de quienes no han asimilado la «nueva cultura del concurso», aferrados a la del «estigma», que intenta ocultar el estado de insolvencia y eludir una declaración de concurso en fecha oportuna, que facilite su solución; o de los acreedores que procuran evitar las provisiones exigidas en caso del concurso del deudor; o del supervisor excesivamente exigente con estos supuestos; o del colapso de los juzgados. Deberían removerse esos obstáculos antes de modificar un texto legal que consiguió la reforma de nuestro arcaico y disperso Derecho Concursal, algunas de cuyas normas alcanzaron 175 años de vigencia, y lo hizo con pleno apoyo de las fuerzas parlamentarias, en un debate abierto del Proyecto hasta convertirlo en Ley, difícilmente reproducible en las actuales circunstancias políticas.

Confiemos en propagar la nueva cultura, en la colaboración de los protagonistas del mercado del crédito y, sobre todo, en la labor de jueces en número suficiente y con los apoyos humanos y materiales necesarios para llevarla a buen fin, con la asistencia necesaria de los abogados y de los profesionales de la administración concursal.

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LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE

8. LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE Rafael Sebastián Socio Uría Menéndez Doctor, Profesor de la Universidad Pontificia Comillas (ICADE)

I. INTRODUCCIÓN La regulación de los grupos en España es una asignatura pendiente. Los grupos son reconocidos en nuestra legislación, en la jurisprudencia y en la doctrina. Ésta les dedica una atención creciente, pero nuestro legislador no acaba de regularlos. Hay sin duda una decisión de política legislativa detrás de esta ausencia de regulación normativa. Y es que a diferencia de otras jurisdicciones, en nuestro país se ha decidido conscientemente o no que los grupos no deben ser regulados. Éstos existen, se reconocen jurisprudencialmente, pero no se elabora una norma homogénea porque no existe interés suficiente en su regulación. Ese desinterés puede deberse al convencimiento de que los grupos no deben ser regulados. Así como los grupos nacieron libremente como consecuencia del desarrollo económico, su regulación puede coartar esa libertad e impedir su evolución.

Esta posición parte sin duda de una concepción negativa de la regulación, por entender que ésta limitará el desarrollo futuro de los grupos.

Frente a esta posición, hay sin embargo otros países (Alemania, Portugal, Brasil) que se han decantado por la solución contraria. Y esta regulación ha pretendido proteger a la parte débil de la relación: al accionista minoritario, al acreedor no profesional, al trabajador... arbitrando soluciones con mayor o menor acierto en beneficio de los que necesitan mayor protección.

Pero esa falta de regulación de los grupos en nuestro país, no significa falta de reconocimiento. Nuestra jurisprudencia y legislación reconocen su existencia e importancia,

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

aunque no exista un conjunto homogéneo de normas. Los grupos existen en el ámbito tributario, en el laboral, en el societario, en el contable, etc., aunque la regulación en cada uno de estos campos sea asimétrica, partidista, y carezca de unidad. Ha habido intentos de una regulación uniforme (por ejemplo, el Código de Sociedades Mercantiles), que sin embargo no han visto la luz y que es razonable pensar que no la verán durante algún tiempo, a pesar de lo acertado de algunas de sus soluciones y de la mejora técnica que conllevaría.

La Ley Concursal no contiene una regulación sobre los grupos de sociedades. Asume que existen y les dedica una serie de artículos dispersos para regular aspectos concretos. Se echa en falta, sin embargo, un conjunto de normas homogéneo que regule de forma armónica el tratamiento de éstos en el concurso. Y esa falta de armonía se hace sentir, ya que los grupos como fenómeno social y societario hubieran necesitado de un tratamiento uniforme, que resolviera los diferentes problemas que plantean.

El presente trabajo analiza la insolvencia de los grupos. Y para ello se abordan los principales problemas que plantean en el ámbito concursal. En primer lugar se analizará el concepto de grupo, luego la regulación contenida en la Ley Concursal y a continuación propondremos las líneas que deberá tener en cuenta la futura reforma de la Ley Concursal, en la que ya se ha anunciado que incluirá un tratamiento de la insolvencia de los grupos.

II. EL CONCEPTO DE GRUPO EN EL DERECHO CONCURSAL En el Derecho español no existe propiamente un concepto unívoco del grupo. Para algunos éste lo constituye el artículo 42 del Código de Comercio. Para otros el artículo 4 de la Ley de Mercado de Valores (por aplicación de la Ley 16/2007 de 4 de julio, dicho concepto no se diferencia en la actualidad del 42 del Código de Comercio) es la norma que fija el concepto de grupo. Otra parte de la doctrina ve en el artículo 78.1 de la Ley de Cooperativas el concepto doctrinal de los grupos. Pero la verdad es que podíamos seguir enumerando normas de nuestro ordenamiento y encontrarnos con distintas acepciones del concepto de grupo (ver artículo 87 de la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 1 y 2 del Real Decreto 1343/1992 de 6 de diciembre, artículo 61.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, artículo 20 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de 29 de octubre de 2004, etc.). Y ante esa situación parece que lo más razonable es pensar que no existe un único concepto de grupo y que éste tiene una regulación diferente en función de la norma que lo recoge. El del artículo 42 tiene una clara función

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contable, el del artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores busca la protección de los inversores, el 78.1 de la Ley de Cooperativas atiende al interés de los cooperativistas. Y ante esa situación habrá que analizar la norma en cuestión para ver por qué concepto de grupo se decanta.

El Derecho Concursal no es ajeno a estos problemas. No existe en la Ley Concursal un concepto de grupo, aunque se manejen diferentes concepciones: así se habla de grupos de empresas en el artículo 6 de la Ley Concursal, o de grupos de sociedades en el artículo 10.4 o simplemente de grupos en el artículo 3.5. No son expresiones idénticas, aunque el legislador las usa de forma indistinta.

Nuestra Ley Concursal no regula el fenómeno de los grupos. Parte de su existencia para dictar una serie de normas que les afectan. Sin embargo hay un problema previo que debemos dilucidar ¿Cuál es el concepto de grupo por el que se decanta nuestro ordenamiento concursal? Creo que por ninguno. La Ley Concursal en la regulación de los grupos parte de una concepción amplia de éstos para poder aplicar sus soluciones al mayor número de personas posibles. Y para conseguir este resultado toma como punto de partida el Código de Comercio (artículo 42), y amplía su ámbito objetivo (extendiéndolo a los grupos horizontales y a los grupos para coordinación), y su ámbito subjetivo (al incorporar tanto a las personas físicas como a las jurídicas).

Dentro de los grupos en el ámbito concursal, pueden existir tanto personas físicas como jurídicas, y relaciones de dominación o de coordinación. Lo importante es que todas las personas que formen parte del grupo estén sometidas a una dirección unitaria y que sigan unas instrucciones comunes en beneficio del grupo. Estas instrucciones de obligado cumplimiento son las que determinan la existencia de un grupo. En definitiva, todas las personas físicas y jurídicas que estén sometidas a dicha relación son las que constituyen el grupo concursal.

III. LA REGULACIÓN CONCURSAL DE LOS GRUPOS La Ley Concursal contiene cuatro grandes referencias sobre los grupos. La primera resuelve por defecto, uno de los grandes problemas que éstos plantean; me refiero concretamente a la posibilidad de extensión del concurso a las sociedades que formen parte del mismo grupo. La segunda viene recogida en los artículos 3.5 y 25 y se refiere a la posibilidad de acumulación de los concursos de las personas que formen parte del mismo grupo. La tercera, y sin duda la más conocida, es la relativa a la subordinación

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de los créditos de las personas especialmente relacionadas y la última se refiere a la rescisión de los actos de dichas personas. Hay otras referencias en la Ley Concursal (como por ejemplo en el artículo 10.4 en relación a la determinación de la competencia del juez en caso de concurso de varios deudores), pero las que he mencionado son las mas relevantes y las que merecen un tratamiento singular, tanto por su importancia como por la necesidad de hacer pivotar sobre ellas la posible reforma del tratamiento de los grupos en el ámbito concursal.

1. La extensión del Concurso Uno de los grandes temas que la Ley Concursal no aborda de forma directa es la posible extensión del concurso a las personas que forman parte del mismo grupo. Es decir, ¿el concurso de la empresa dominante, conlleva el de las sociedades dominadas? Y siguiendo este mismo razonamiento, ¿el concurso de la sociedad dominada se extiende a las demás sociedades del grupo, incluida la dominante? Éste es un problema capital en materia de grupos, al que la Ley Concursal no dedica ninguna atención. Pero puede que esa falta de atención esté encubriendo la contestación a la pregunta formulada. El tema no es nuevo, ya que tanto la legislación comparada como el Derecho histórico español tienen referencias que no podemos desconocer.

En el ámbito del Derecho comparado, tres países (Francia, Argentina e Italia) se han decantado por una suerte de extensión, bien por obra de la jurisprudencia o del poder legislativo. En estos países, el concurso de la sociedad dominante se extiende en mayor o menor medida a las filiales. Sin embargo hay que reconocer que ésta no es la solución dominante en los países de nuestro entorno y lo habitual es que el concurso no se extienda de unas personas a otras, aunque formen parte del mismo grupo.

Una solución particularmente novedosa es la recogida en el Derecho de los Estados Unidos de América, en la que sin extenderse el concurso de forma automática de una sociedad a otra, se puede llegar a una masa común de las diferentes personas que han entrado en concurso, si se demuestra una relación de grupo y el Juez se convence de que la llamada «consolidación sustantiva» aporta mas ventajas que inconvenientes. Pero para que se llegue a esta solución es necesario que los concursos de las diferentes personas hayan sido declarados por el Juez y que los acreedores convenzan al Juez que está entendiendo del concurso de que la existencia de una masa única aporta mas ventajas al procedimiento que inconvenientes.

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En el Derecho español, la extensión del concurso se recogió en el artículo 923 del Código de Comercio en relación a la quiebra de la sociedad colectiva, pero dicha norma quedó derogada con la entrada en vigor de la Ley Concursal. De los diferentes proyectos de Ley Concursal, sólo el de 1983 recogió esta posibilidad, aunque las críticas que suscitó esta solución aconsejaron su eliminación de los proyectos sucesivos. Tampoco la jurisprudencia anterior a la Ley Concursal fue muy proclive a tratar el tema de la extensión de la quiebra y las pocas sentencias que existen al respecto no se pronuncian de forma clara y cuando lo hacen abordan el tema más en clave procesal que concursal.

Con la publicación de la Ley Concursal, la mayor parte de la doctrina se ha pronunciado en contra del régimen de la extensión del concurso, por entender que los artículos 3.5 y 25 de la Ley Concursal, no permitían sostener dicha solución. Dichos artículos sigue diciendo la mayor parte de la doctrina constituyen un conjunto de normas procesales, que permiten declarar la acumulación de los concurso de grupos bien en el momento de solicitar dicho instituto, bien cuando los concursos han sido ya declarados.

Pero de la acumulación no se puede pasar a la extensión, por diferentes motivos: (i) en primer lugar, porque falta una norma clara en la Ley Concursal que permita la extensión, como hubiera sido preciso si se hubiera optado por este régimen; (ii) en segundo lugar, porque en el Derecho histórico español no avala el régimen de extensión, que ha sido siempre ajeno a nuestras instituciones (salvo el caso específico del 923 del Código de Comercio); (iii) en tercer lugar, porque ninguno de los proyectos de Ley Concursal, salvo el de 1983, apostaron por el régimen de extensión; (iv) en cuarto lugar, porque el grupo no está reconocido por la Ley Concursal como una las personas que pueden solicitar el concurso; y (v) finalmente, porque la jurisprudencia anterior a la Ley Concursal se había manifestado en contra de extender la quiebra de unas sociedades a otras.

El régimen por el que se decanta la Ley Concursal no es, por tanto, el de la extensión sino el de acumulación. Cuando una persona de un grupo entra en concurso, esta situación no se extiende a las otras personas del mismo grupo. Para que éstas entren en concurso será necesario que un Juez declare la insolvencia de dichas personas por concurrir las circunstancias que establece el artículo 2 de la Ley Concursal.

La pertenencia al grupo ni condiciona ni conlleva el concurso de unas personas a otras.

Los requisitos objetivos para entrar en concurso deberán predicarse de todas las personas que se encuentren en dicha situación y la pertenencia a un grupo no legitima para solicitar el concurso de dichas personas. Cuestión distinta es que por las relaciones económicas que se establecen en el seno de los grupos, el concurso de una sociedad pueda condicionar la viabilidad de una empresa dentro del mismo y acabar llevándola al con-

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curso. Pero dicha situación es una consecuencia de las relaciones económicas intra grupo, que no se puede asimilar a la figura de la extensión jurídica de concurso.

El concurso de una sociedad dentro de un grupo desencadenará la subordinación de los créditos de las personas especialmente relacionadas, la rescisión de los actos onerosos de dichas personas, la acumulación de concursos y la posible extensión de la responsabilidad a la sociedad dominante si la dominada entró en concurso por acatar las decisiones imperativas de aquella. Pero estas consecuencias son radicalmente distintas del régimen de extensión, que es desconocido en nuestra institución concursal y que no parece que pueda abrirse paso por el camino de la interpretación jurisprudencial.

Ahora bien, ante la imposibilidad de extender el concurso a las sociedades del grupo, a los acreedores insatisfechos sólo les queda, como recurso para ver reembolsadas sus deudas, la posibilidad de accionar contra los administradores de la sociedad concursada y en su defecto contra la sociedad dominante como responsable de los actos llevados a cabo por la dominada.

El problema ha sido analizado en profundidad por nuestra mejor doctrina que se encuentra dividida entre posiciones aparentemente antagónicas pero que en el fondo no acaban difiriendo, ya que de una u otra forma acaban reconociendo la posibilidad de exigencia de responsabilidad a la sociedad dominante por los daños causados a la dominada.

Algunos autores parten del principio de que las instrucciones impartidas a la sociedad dominada están legitimadas por el interés del grupo y aunque estas instrucciones causen un perjuicio son irresarcibles en atención al interés del grupo que legitima dicho comportamiento. Otra postura, que cuenta a su favor con una gran aceptación, entiende que si la sociedad dominante ejercita su facultad de impartir instrucciones, y dichas instrucciones causan un daño a la sociedad filial, la sociedad dominante debe responder por dicha actuación. Resulta lógico, dicen los defensores de esta posición, que si la sociedad dominada incurre en un daño como consecuencia de seguir las instrucciones de su dominante, dicho daño deba ser resarcido por quien lo ha causado, exista o no un interés legítimo para haberlo causado. Sin embargo, los defensores de la primera teoría no se alejan mucho de esta posición ya que, sin perjuicio de reconocer el interés del grupo como algo superior al de la sociedad dominada, no dudan en admitir la posibilidad de exigencia de responsabilidad a la dominante, bien en sede de la teoría del levantamiento del velo de la personalidad, como en aquellos supuestos en los que se pueda derivar la responsabilidad, bien por culpa in contrahendo (supuesto en los que la matriz participa en las negociaciones con los deudores), por responsabilidad por apariencia (la

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dominante crea la apariencia de que respalda a su filial frente a los acreedores), o por otros medios.

2. La acumulación de concursos La Ley Concursal permite la acumulación en dos momentos distintos; cuando se solicita el concurso por el acreedor, o cuando éste ha sido ya declarado.

A) Acumulación ab initio Por aplicación del artículo 3.5 de la Ley Concursal, para la acumulación ab initio sólo está legitimado el acreedor, que además debe serlo de todas las personas cuya acumulación se pretende. Y para solicitarlo se exige que o bien haya confusión de patrimonios o, si son personas jurídicas, que formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones.

Una primera reflexión que suscita el régimen del artículo 3.5 es el por qué de la negativa para que el deudor pueda solicitar la acumulación. La verdad es que no se entiende el por qué de esta decisión de política legislativa, máxime cuando no existe nadie mejor que él para saber si interesa la acumulación al concurso a los acreedores y al propio procedimiento.

Otro tanto puede decirse respecto de los requisitos objetivos exigidos por el artículo 3.5 de la Ley Concursal. O bien existe confusión patrimonial o bien, si el deudor es persona jurídica, debe haber identidad sustancial de sus miembros, unidad en la toma de decisiones y ser parte de un mismo grupo. La realidad es que no se entienden tampoco las exigencias objetivas que formula el artículo 3.5. Parece que si varias sociedades forman parte del mismo grupo, resulta redundante exigir los dos requisitos adicionales previstos en la Ley Concursal: identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones. Y digo que resulta superfluo porque lo que caracteriza a un grupo de sociedades es la unidad en la toma de decisiones, y no tiene sentido que esta característica se exija a modo de condición en el artículo 3.5.

El otro requisito que se requiere es la identidad sustancial de los miembros que forman el grupo de sociedades, exigencia que hay que recaracterizar para evitar que teniendo dos sociedades el mismo socio de control no pueda solicitarse la acumulación de sus

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concursos si los socios externos (los que no controlan) no son idénticos. Esta exigencia adicional del artículo 3.5 de la Ley Concursal en nada favorece la acumulación y puede llegar a impedirla si por cualquier circunstancia no concurriera.

B) Acumulación de los concursos ya declarados Aquí resulta legitimada por mor del artículo 25 de la Ley Concursal la administración concursal de la sociedad dominante. Esta opción no se ha concedido al propio deudor, a los acreedores y a las administraciones concursales de las sociedades dominadas, aunque son las personas mas interesadas en solicitar la acumulación. Todos ganarían si ampliamos el círculo de legitimados, ya que es evidente que la acumulación sólo se va a pedir cuando traiga más ventajas que el concurso individual de cada una de las sociedades que forman parte de un grupo.

Además, el artículo 25 exige para que proceda la acumulación que los concursos de las sociedades estén ya declarados, de forma que el juez ante el que se solicita la acumulación no se vea en la engorrosa tarea de declarar nuevos concursos. Él sólo acumulará si se lo solicitan y otros jueces han declarado el concurso por entender que existe la insolvencia que la legitima.

Ahora bien, nada dice el artículo 25 sobre la posible coexistencia de tantas administraciones concursales como procedimientos concursales son susceptibles de acumularse.

En principio parece que todos ellos deben persistir a la vista de la ausencia de un precepto legal que preconice una única administración concursal. Sin embargo nada impide que por mor del artículo 37 de la Ley Concursal el Juez ante el que se acumulen los concursos decida reemplazar las administraciones concursales existentes y nombrar una sola. Es cierto que la «justa causa» que exige el mencionado artículo traza una delgada línea entre la oportunidad y la actuación discrecional, pero no es menos cierto que el Juez del concurso en aras a la economía del procedimiento y a la mayor facilidad de depuración de las masas activas y pasivas de los diferentes concursos, puede avanzar por esta vía. No será un camino fácil y es hasta posible que se encuentre con incidentes procesales planteados tanto por acreedores como por administradores concursales soslayados, pero no cabe duda que a la postre una única administración concursal va a ser de mucha más ayuda que tantas como procedimientos se acumulen.

Por último hay que resaltar que a diferencia del artículo 3.5, la acumulación de los concursos ya declarados recogido en el artículo 25 no exige requisitos objetivos adiciona-

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les para ser declarado. Basta que los concursos de las personas que formen parte de un grupo estén ya declarados para que el Juez discrecionalmente pueda concederlo. Y es evidente que, cuanto antes se solicita, mayores posibilidades se tendrá de ser concedido, porque mayores ventajas aportará la acumulación al procedimiento concursal.

Aquí no se exige ni unidad en la toma de decisiones, ni identidad sustancial de sus miembros, ni confusión patrimonial. El Juez estará facultado para declarar la acumulación si lo solicita la administración concursal de la sociedad dominante, y entiende que es beneficioso para la tramitación de los diferentes procedimientos concursales.

3. Subordinación de créditos Una tercera medida que prevé la Ley Concursal en materia de grupos es la subordinación de los créditos de las personas especialmente relacionadas. La subordinación implica una posposición en el rango de cobro de los créditos ostentados frente al deudor concursal, de tal forma que el rango que naturalmente le correspondía al acreedor especialmente relacionado se modifica, para pasar a cobrar en último lugar, antes de otros acreedores también subordinados y de los accionistas. En la práctica, la subordinación de las personas especialmente relacionadas supone que no van a ver satisfechos sus créditos, ya que lo habitual en un concurso es que el dinero solo cubra a los acreedores de la masa, los privilegiados y como máximo a los ordinarios.

La subordinación aparece configurada en la Ley Concursal como una sanción hacia los acreedores que mantienen una especial relación con el deudor, por el solo hecho de mantener esa relación. Y la sanción es independiente de que la persona especialmente relacionada haya actuado con buena o mala fe, de que el deudor esté o no infracapitalizado, de que la financiación concedida sea a corto o largo plazo o de que la persona especialmente relacionada fuera el único dispuesto a concedérsela. Basta que haya financiación concedida por dicha persona para que actúe la subordinación. La razón última que inspira al legislador al actuar así es la voluntad de eliminar conflictos dentro del procedimiento concursal, de tal suerte que el juez, en cuanto aprecie el binomio financiaciónpersona relacionada, procederá a subordinar el crédito sin necesidad de hacer averiguación alguna y sin atender a las razones por las que se concedió dicha financiación.

Sin duda se podrá criticar la solución legal y así lo ha hecho parte de la doctrina , que incluso ha llegado a mencionar la anticonstitucionalidad de la norma, pero lo cierto es que no se puede negar que va a facilitar la ordenación de la masa del concurso y redu-

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cir los incidentes en el procedimiento, con el consiguiente ahorro de tiempo y costes en la tramitación concursal. Y a pesar de las críticas hay que señalar que una medida similar a la española se ha implementado en Alemania, con lo que no es de extrañar que en el ámbito europeo se extienda esta solución.

La subordinación que se ha establecido en la Ley Concursal es general y completa, lo cual viene a significar que los créditos de las personas especialmente relacionadas se subordinan frente a todos los acreedores privilegiados y ordinarios (y otros subordinados de mejor condición), y que no se satisfacen hasta que la totalidad de los acreedores antepuestos cobren íntegramente su créditos. Esta solución viene amparada en el artículo 158 de la Ley Concursal que establece que no se pagará a los acreedores subordinados hasta que hayan quedado satisfechos los ordinarios y que el pago de los subordinados se realizará por el orden establecido en artículo 92.

Un elemento esencial en la caracterización de los créditos subordinados es la definición de persona especialmente relacionada en el ámbito de los grupos. El artículo 93 de la Ley Concursal aclara que en el caso de las personas jurídicas tienen esta consideración: (i) los socios que sean personalmente responsables de las deudas sociales, (ii) los que en el momento del nacimiento del crédito tengan un 5% del capital del concursado si éste ha emitido valores admitidos a negociación y de un 10% si no los hubiera emitido, (iii) los administradores de hecho o de derecho, los apoderados generales y los liquidadores, así como los que hubieran sido en los dos últimos años anteriores a la declaración de concurso, (iv) las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios, y (v) los cesionarios y adjudicatarios de créditos pertenecientes a las personas antes mencionadas, siempre que la adquisición se hubiese producido en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

La verdad es que es difícil buscar una categoría general que nos permita clasificar a todo el elenco de personas especialmente relacionadas con el concursado. Y esa dificultad se acrecienta si tenemos en cuenta que en el ámbito de los grupos, lo que define a éstos es el sometimiento a una unidad de dirección. Y en las categorías analizadas no existe tal sometimiento, ya que difícilmente se puede considerar que se da esta circunstancia por tener un 5% ó un 10% del capital de la concursada, o por ser administrador o apoderado general, o por haber adquirido un crédito de una persona relacionada en los dos últimos años. Solamente se da esta categoría en relación a las personas que formen parte del mismo grupo y sus socios, aunque hay que reconocer lo poco afortunado de esta frase, ya que no se sabe si los socios son de la persona concursada o de la persona especialmente relacionada.

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Pero las consecuencias de la subordinación van mucho mas allá de la postergación de los créditos, que con ser importante no es la única consecuencia negativa para la persona especialmente relacionada. La subordinación de los créditos viene acompañada de otras medidas especialmente gravosas para el acreedor. Entre éstas está la eliminación de cualesquiera garantías que disfrute por mor del artículo 97.2 de la Ley Concursal.

Igualmente el acreedor persona relacionada quedará privado del voto por aplicación del articulo122.1 y no podrá representar a otro acreedor ordinario en la junta de acreedores (artículo 118.2 de la Ley Concursal). Finalmente en materia de cumplimiento del convenio, los acreedores subordinados se ven nuevamente penalizados, ya que el artículo 134 de la Ley Concursal establece que estos acreedores se ven sometidos a las mismos plazos y quitas que los ordinarios, si bien los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos.

Queda por tratar un tema polémico en materia de financiación y que ha sido objeto de reforma a raíz del Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo. Me refiero al artículo 87.6 de la Ley Concursal que, aunque integrado dentro de los reconocimiento de los créditos, incluye un supuesto de subordinación especial. En concreto, todo crédito que cuente con garantía de una persona especialmente relacionada, tendrá dicha consideración si el crédito que se intenta hacer valer frente al concursado es el crédito por sustitución que corresponde a la persona relacionada. Pero la existencia de una garantía dada por dicha persona no supone que el crédito concedido se convierta en subordinado. Éste ha sido un artículo especialmente polémico, porque antes de la reforma antes mencionada, había dos posibles interpretaciones y una de ellas abogaba por la consideración de los créditos con garantía de persona relacionada como subordinados, en todo caso, por la mera existencia de dicha garantía.

4. Rescisión La última de las consecuencias que vamos a analizar es la recogida en el artículo 71 de la Ley Concursal en materia de rescisión. De conformidad con el mencionado artículo, se presume que existe perjuicio salvo prueba en contrario en los actos onerosos realizados en favor de alguna de las personas especialmente relacionados con el concursado.

Los efectos de la rescisión se recogen en el artículo 73 que establece un régimen propio y en cierta medida distinto del general recogido en el artículo 1295 del Código Civil que viene justificado por la naturaleza de las acciones y por el procedimiento de ejecución colectiva en el que están inmersas. Las acciones rescisorias concursales aunque

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participan de la naturaleza de las rescisorias generales están engarzadas en el seno de un procedimiento concursal cuya finalidad es la de traer a la masa activa aquellos actos que realizados en los dos últimos años conllevaron un perjuicio para la masa. Los bienes que salieron de la masa deben volver a ella para satisfacer un conjunto de acreedores de forma colectiva, atendiendo a la par conditio creditorum, y esa especialidad es la que justifica un régimen jurídico algo distinto del general previsto en los artículos 1295 y siguientes del Código Civil.

El artículo 73 establece, con carácter general, que la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto y condenará a la restitución de las prestaciones con sus frutos e intereses. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con el Código de Comercio y en atención a la naturaleza rescisoria de las acciones que estamos analizando, el artículo 73.3 de la Ley Concursal determina que el acreedor tendrá derecho a recibir con cargo a la masa y de forma simultanea la reintegración de los bienes del acto rescindido. Por otra parte el párrafo 3º del artículo 73 de la Ley Concursal determina un régimen de subordinación agravado del crédito del acreedor si éste hubiera actuado de mala fe.

En el caso de buena fe de la persona especialmente relacionada, ésta vendrá obligada a restituir los bienes recibidos con sus frutos e intereses. La regla establecida no parece coincidir con la establecida en el Código Civil por aplicación del artículo 451 y que ha sido interpretada en el sentido de que el acreedor civil de buena fe debía devolver la cosa exonerándole de la devolución de los frutos. Frente a esta dicotomía de soluciones hay que decantarse por la alternativa ad-hoc prevista en la Ley Concursal que exige al deudor la devolución a la masa del bien enajenado con sus frutos por ser éste el régimen previsto por la mencionada ley. La finalidad de esta norma particular es la de situar el patrimonio del deudor en la misma condición que tenía antes de haber efectuado el acto de disposición y no cabe duda que ello le habría supuesto recibir los frutos que hubiera percibido si los bienes no hubiesen salido de su patrimonio. No dice nada la Ley Concursal respecto de los gastos incurridos y perjuicios causados, pero por aplicación del régimen general del Código Civil (artículo 451 y siguientes) debemos entender que deberá reembolsarse al acreedor los gastos necesarios y útiles. En relación a los gastos de ornato, éstos no serán reembolsables, pero el acreedor los podrá retirar del bien si este no sufre menoscabo alguno.

IV. DE LEGE FERENDA EN MATERIA DE GRUPOS Una vez analizado el tratamiento de los grupos en la Ley Concursal se hace preciso avanzar por dónde debería ir una posible reforma de la Ley Concursal en esta materia. El

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legislador ya ha manifestado su deseo de proceder a una modificación de la Ley Concursal que recoja el tratamiento de los grupos en sede concursal.

El primer tema que se debería abordar es la definición de lo que constituye grupo a efectos concursales. La Ley Concursal podría tomar como definición de grupo la recogida en el artículo 42 del Código de Comercio, o el 78.1 de la Ley de Cooperativas o acuñar una definición ex novo, distinta de las anteriores. De las tres alternativas planteadas me parece que la idónea sería utilizar una definición ya existente y ampliarla a los grupos horizontales y a los grupos por coordinación. Esta solución es la que resulta mas adecuada a la Ley Concursal, ya que la aplicación de sus soluciones a un concepto más amplio que permita acoger a aquellos grupos en los que no existe una relación de dominio (es decir, a los grupos por coordinación u horizontales y a las personas físicas), es la que tiene más sentido a la vista de las normas existentes en la Ley Concursal.

Una vez decidido el concepto de grupo, es esencial determinar si optamos por la extensión o nos mantenemos en el concurso separado de las diferentes personas que lo integran. En este punto, creo que debemos seguir la solución propuesta por la Ley Concursal, evitando la extensión. Los motivos que me llevan a esta conclusión son varios: la ausencia en nuestro Derecho histórico de una solución de tal naturaleza, el predominio en Europa de los concursos individualizados de las personas que integran el grupo, la falta de apoyo hacia la extensión en el Reglamento 1346/2000, la burocratización y alargamiento de los procesos en los países que se han decantado hacia la extensión (como Argentina y Francia), y la injusticia que supone que unos acreedores se beneficien con el régimen de la extensión en detrimento de aquellos que confiaron tan solo en el patrimonio de la empresa concursada.

Ahora bien, denegada la extensión como solución hacia la que debe tender nuestro ordenamiento, es lícito preguntarse si en determinados casos no podría procederse a la acumulación de las masas activas y pasivas como lo hace el Derecho de los Estados Unidos, es decir, a la «consolidación sustancial». Y no sería descabellado pensar que podría avanzarse hacia esta solución, cuando declarado el concurso de diferentes personas que formen parte de un grupo, se detectara que éstas han operado con absoluta confusión de sus patrimonios, de tal suerte que los acreedores desconocían la diferente personalidad y bienes de cada una de las sociedades. En este caso, la existencia de una única masa es coherente con la realidad, ya que los acreedores han venido operando con varias sociedades como si de una única se tratara y en el caso de concurso, su patrimonio debe permanecer unido para satisfacción de los acreedores.

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Y una vez admitido este supuesto, es lógico plantearse si debiéramos avanzar por este camino y extender la masa única a otros supuestos admitidos en otras legislaciones. Por ejemplo, al caso de creación de sociedades ficticias sin otra finalidad que evitar la responsabilidad de los socios, o en los supuestos de levantamiento del velo. Aunque no vayamos a profundizar en otros supuestos, me parece que el régimen «masa única» debe ser aplicado de forma enormemente restrictiva y sólo en supuestos excepcionales debe admitirse. Y los requisitos que se deberían cumplir de forma acumulativa serían: (i) la existencia de un grupo, (ii) la insolvencia de cada una de las personas que lo componen, (iii) la acumulación del concurso por concurrir los supuestos legitimadores previstos en los artículos 3.5 y 25, (iv) la confusión total e inescindible del patrimonio de las personas que forman parte del grupo, (v) la actuación hacia el exterior de dichas personas como si de una única empresa se tratara, y (vi) un análisis coste-beneficio del régimen de la extensión en comparación con el tratamiento individualizado de la insolvencia de cada una personas que componen el grupo.

Una solución como la que proponemos no supone avanzar por el camino de la extensión ni modificar el devenir de nuestro Derecho histórico, sino adaptar nuestro Derecho a una realidad. Pero para ello deberían darse todas y cada una de las exigencias que he mencionado anteriormente y en especial un resultado positivo en el análisis coste-beneficio, de tal suerte que las ventajas de la acumulación de masas activas fuese superior a su coste y a la mayor carga burocrática que supone.

El tercer campo en el que la reforma de los grupos es deseable es en el ámbito de la acumulación. Parece comprensible plantearse si la acumulación no debería tener un tratamiento homogéneo que favoreciera su solicitud. No olvidemos que con la acumulación todos salen ganando: el deudor porque ve un tratamiento uniforme de los créditos y reducido los costes de la declaración del concurso. Los propios acreedores, que ven depuradas las distintas masas activas y pasivas con un mismo criterio rector. La propia administración concursal que se va a beneficiar de una marcha acompasada de los distintos concursos y de decisiones judiciales no contradictorias en los concursos de las distintas sociedades que componen el grupo. Y por fin el mismo procedimiento, que va a permitir celebrar convenios condicionados, en los que se van a poder tener en cuenta las decisiones que adopten los acreedores en los convenios de otras sociedades del grupo.

Y estos cambios exigirían modificar la legitimación para instarla. No acaba de entenderse que en el supuesto del artículo 3.5 sólo esté facultado para solicitarlo el acreedor y en el del artículo 25 la administración concursal de la sociedad dominante. La refor-

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ma debería ir encaminada a que tanto en un supuesto como en otro se permitiese al deudor, a los acreedores y a las administraciones concursales que solicitasen la acumulación. A todos beneficia y no hay explicación para las restricciones actualmente vigentes. Además, cuando el concurso de las diferentes sociedades del grupo ya está declarado, la administración concursal de las sociedades dominadas también debería poder solicitar la acumulación. La ampliación del régimen de legitimación no tiene otro objetivo que todas las partes interesadas en la acumulación puedan solicitarlo, ya que todas se van a beneficiar. En segundo lugar los requisitos sustantivos para solicitar la acumulación deberían ser idénticos tanto en el caso de que ésta se produjera antes o después de la declaración del concurso. Las mismas razones que justifican la acumulación en un caso deben ser válidas para el supuesto de que los concursos están ya declarados. Y éstas deberían ser: existencia de un grupo de sociedades, o confusión de patrimonios, o responsabilidad de las deudas sociales por los socios de una persona jurídica. Todos estos supuestos deberían facultar a las personas legitimadas para solicitar la acumulación de concursos, sin que se exigieran requisitos distintos en función del momento en el que se solicita la acumulación. Esta solución permitirá dar un tratamiento homogéneo a la solicitud de acumulación, eliminando las diferentes exigencias que recoge la Ley Concursal en función del momento en que se solicita.

Otro de los capítulos necesitados de reforma es el relativo a la subordinación y por ende el de las personas especialmente relacionadas. La subordinación debería ser particular y permitir excepciones. No es lo mismo que un acreedor facilite financiación a un deudor concursado al ser la única vía que tiene para acceder al crédito que conceda financiación sustitutiva de un aumento de capital. Tampoco es lo mismo financiación de campaña que a largo plazo. Y finalmente, debería distinguirse entre la financiación concedida por una empresa del grupo y la otorgada por una sociedad que ostenta un porcentaje exiguo en el capital. Y todos estos ejemplos deberían tener un tratamiento individualizado y no una regla general que sirviera para todos ellos. Porque la homogenización resulta injusta y perjudica a unos acreedores (las personas especialmente relacionadas) sin justa causa.

Y siguiendo con esta lógica, tampoco parece afortunada la regla que impide en todos los casos el voto de los subordinados, ni la sanción de que el cumplimiento del convenio empiece a contarse con la integra satisfacción de los créditos ordinarios. A los acreedores subordinados se les debería dar voto cuando cobrasen menos en virtud de un convenio de lo que les correspondería en virtud de la liquidación de la sociedad.

Igualmente debería modificarse la regla que exige la posposición de la satisfacción de sus créditos cuando hubiera bienes suficientes o se garantizase suficientemente el cobro de los anteriores.

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Para terminar el capítulo de propuestas de mejora, hay que referirse al régimen de rescisión en sede concursal. Aquí nuevamente partimos de una presunción iuris tantum que es que cualquier operación entre personas relacionada se considera perjudicial para el concurso salvo que se demuestre lo contrario. Aquí la regla debería ser la opuesta. No debe haber presunción alguna en contra de las personas especialmente relacionadas y debe ser la administración concursal la que demuestre que una determinada operación ha sido perjudicial para la masa. Y perjudicial significa que se ha producido un daño a la masa activa, bien por haber realizado una operación a precios que no son de mercado, o bien en condiciones más beneficiosas para la persona relacionada que las que se hubieran contratado con un tercero independiente.

V. RESUMEN EJECUTIVO Las principales conclusiones que se deducen del presente trabajo son: Es preciso avanzar en un concepto de grupo en sede concursal que elimine imprecisiones, fije el criterio rector y permita acoger a los grupos horizontales y por coordinación.

La extensión del concurso no es la solución por la que se decanta la Ley Concursal.

En caso de que el concurso afecte a un grupo de personas, la solución de nuestra ley se orienta hacia la acumulación, subordinación y rescisión.

La acumulación de los concursos de las personas que formen parte de un mismo grupo se permite en la Ley Concursal tanto en el momento de solicitar el concurso, como cuando los concursos han sido ya declarados. Hay que señalar que sería oportuno que los requisitos objetivos y subjetivos de los artículos 3.5 y 25 de la Ley Concursal se homogeneizaran y que se permitiese al deudor concursado solicitar la acumulación.

La subordinación y la definición de personas especialmente relacionadas con el concursado es uno de los capítulos de la Ley Concursal que ha suscitado más críticas. La solución por la que opta la Ley Concursal es por la subordinación general y completa de los créditos de las personas especialmente relacionadas, con independencia de la buena o mala fe del acreedor y de si el crédito era a corto o medio plazo. La solución española se ha extendido a otros países y la reciente reforma de la ley alemana se ha decantado hacia una solución como la española.

En una posible reforma de la Ley Concursal se debería revisar el concepto de persona especialmente relacionada y el régimen de subordinación. No parece justo que la

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LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE

solución de la subordinación se extienda a todas las personas especialmente relacionadas con independencia de su buena o mala fe y de si el crédito se concedió para salvar al concursado de la situación de iliquidez en la que se encontraba o si enmascaraba una transmisión de recursos propios encubierta.

Por último, la rescisión es el tercer efecto de la pertenencia a un grupo. Y en sede de rescisión toda operación efectuada por el deudor con alguna persona especialmente relacionada está sometido a la presunción iuris tantum de que ha causado un perjuicio. Y esta presunción deberá ser objeto de revisión, ya que se fundamenta en una concepción negativa de los grupos, que debería reformarse por la Comisión que ha abordado la modificación de la Ley Concursal.

109

FLEXIBILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

9. FLEXIBILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL José María Fernández Seijo Magistrado

I. INTRODUCCIÓN Históricamente se ha detectado la tensión entre quienes consideran que la normativa concursal ha de ser eminentemente mercantil, es decir, de derecho material, y quienes consideran que el derecho concursal sólo tiene sentido si se aborda desde un plano procesal, es decir, como un conjunto de normas destinadas a disciplinar procedimientos de ejecución universal.

La Ley Concursal (LEC) Ley 22/2003, de 9 de julio intenta compaginar ambos aspectos intentando diseñar un procedimiento ágil, poco formalista y estrechamente vinculado a la normativa de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), norma que había sido modificada radicalmente en el año 2000 sin que en la Ley Concursal tuvieran reflejo alguna de las novedades de la LEC 2000.

Antes incluso de que se produjera la situación de crisis económica se detectaron algunos problemas en el entramado procedimental del concurso, se constató que el régimen de publicaciones ralentizaba la tramitación en la fase común, que los incidentes interpuestos contra el informe de los administradores comprometía el normal desarrollo del procedimiento demorando comprometedoramente la apertura de la fase de convenio o la de liquidación, finalmente se detectó la inseguridad del régimen de recursos habilitado para las resoluciones que se dictaban en la fase común y el fracaso del procedimiento abreviado como instrumento para dar agilidad a los concurso de menor trascendencia.

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

Estos problemas procesales fueron rápidamente detectados y la reforma operada en la normativa concursal por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica, dado que dicha reforma incluye algunos ajustes de carácter procesal con la finalidad de darle mayor agilidad al procedimiento eliminando algunas incertidumbres generadas por la Ley en su redacción originaria.

No es fácil la tarea de flexibilizar el procedimiento concursal dado que deben encajarse medidas tendentes a darle mayor rapidez al proceso sobre todo en su arranque en la fase común con las exigencias de una mínima seguridad jurídica, imprescindible para la tutela efectiva de los derechos de los acreedores, sin embargo un procedimiento concursal excesivamente lento frustraría de hecho está frustrando la posibilidad de que la normativa concursal se convierta en un instrumento realmente útil para reestructurar las empresas y garantizar dignamente los derechos de los acreedores.

II. MEJORAS DE ÍNDOLE PROCESAL En la línea ya marcada por el Real Decreto Ley 3/2009 se deben establecer algunas mejoras de carácter procesal que pudieran dar un impulso efectivo al procedimiento: 1.

A los cinco años de entrada en vigor de la Ley y como consecuencia de la falta de previsión en la creación de órganos judiciales ya se han planteado problemas serios derivados de la excesiva tardanza en el trámite de admisión de los concursos voluntarios, tardanza que en muchas ocasiones se vincula a la inobservancia por parte del instante de algunos requisitos procesales de carácter accesorio la tasa judicial, la designa apud acta a favor del procurador, la falta de poder general . No es sencillo abordar estos problemas fuera del contexto de la Ley de Enjuiciamiento civil, aunque lo cierto es que estas cuestiones podrían ser solventadas desde los decanatos de los juzgados o las oficinas de reparto por medio de un requerimiento inmediato de subsanación en vez de repartirse a los juzgados y que deban ser los juzgados mercantiles los que hagan estos requerimientos.

2.

En esta misma línea de actuación debería clarificarse el artículo 6 de la Ley referido a los requisitos formales y materiales de la solicitud de concurso con el artículo 21 referido al auto de declaración de concurso , de modo que el juez pudiera declarar el concurso con mayor agilidad y realizar los requerimientos de subsanación de algunos defectos una vez declarado el concurso, no con carácter previo.

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FLEXIBILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

La situación de inseguridad que se genera cuando entre la solicitud de concurso y su declaración discurren varias semanas determina que muchos procedimientos nazcan heridos de muerte en sus perspectivas de alcanzar un convenio. Para que el juez pueda dictar el auto de admisión del concurso y el nombramiento de administradores en el plazo de tres días deberían «aliviarse» los requisitos del auto de declaración, permitiendo que el juez una vez declarado el concurso pudiera dictar resoluciones complementarias sobre los efectos del mismo en función de las exigencias del procedimiento.

3.

Para facilitar la gestión telemática del procedimiento se debería incluir en el artículo 6 la obligación del deudor de facilitar los correos electrónicos de los acreedores, a su vez los distintos acreedores al personarse en el procedimiento deberían facilitar esos mismos datos.

4.

Para agilizar los concursos necesarios sería interesante coordinar la Ley Concursal con las normas sobre la ejecución singular de manera que si el acreedor en el concurso necesario acompaña testimonio de procedimientos de ejecución de títulos judiciales en los que quede acreditada la carencia de bienes del deudor se pudiera declarar el concurso directamente. Debe tenerse en cuenta que en la ejecución civil se practican averiguaciones de paradero del deudor que pueden certificar su desaparición del domicilio, se realizan requerimientos de designa de bienes al deudor (art. 589 de la LEC) y requerimientos a terceros (art. 590 y 591 de la LEC) que ponen ya de manifiesto la falta de bienes para hacer frente al pago de las deudas .

Esta reforma afectaría al artículo 15 de la Ley Concursal y se plantearía en el sentido de autorizar la declaración automática de concurso necesario cuando hubiera existido ya un trámite de ejecución singular con resultado negativo, de modo que el deudor no pudiera oponerse a priori a la declaración de concurso, sino que, en su caso, tuviera la vía del recurso al concurso ya declarado.

5.

En este orden de actuaciones se podría articular un sistema similar al actual redactado del artículo 5.3 de la Ley, de modo que si el deudor no presenta concurso en el plazo derivado del 5.3 tras la reforma del RDL 3/2009 el Juez pudiera declarar automáticamente el concurso necesario instado por un acreedor, sin que fuera necesario el trámite de oposición a la solicitud de concurso necesario.

6.

Respecto del artículo 17 de la Ley Concursal, que remite a la LEC en materia de medidas cautelares, debería precisarse que estas medidas serían las del 727 de la LEC, permitiendo no sólo la adopción antes de la declaración de concurso. El cri-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

terio general debiera ser el de adopción sin necesidad de oír al concursado y que el Juez podría eximir al instante del concurso necesario de ofrecer fianza o caución en función de la documentación aportada.

7.

Establecer que la insinuación de créditos por parte de los acreedores no acceda directamente al Juzgado suele colapsar las oficinas sino que se presente en los decanatos, que disponen de oficinas de recepción de escritos y documentos más adecuadas para este tipo de trámites administrativos. Los decanatos deberían relacionar los créditos recibidos respecto de los procedimientos iniciados al Juzgado que tramita el concurso.

8.

Probablemente algunos procedimientos concursales exigen, por su cuantía y escasa dimensión, un procedimiento abreviado. El legislador habilitó un procedimiento de esta naturaleza que, como consecuencia de la reforma llevada a término por el RDL 3/2009, ha ampliado sustancialmente su ámbito de aplicación, llevando a que un porcentaje elevado de procedimientos se acomoden al trámite abreviado. La reducción automática que realiza la Ley de los plazos está generando serias disfunciones tanto en el trámite de insinuación como en el de la emisión del informe.

Esa reducción automática no tiene mucho sentido en algunas cuestiones que, pese a la dimensión del concurso, puedan ser complejas por ejemplo los expedientes de regulación de empleo o el trámite de impugnación . Sería aconsejable que una futura reforma de la Ley pudiera perfilar con mayor precisión los trámites en los que realmente pueda tener sentido abreviar los plazos y reducirlos a la mitad, de aquellos otros en las que la reducción no es sino un elemento más de conflictos.

9.

Un aspecto importante para la agilización es el referido a la disponibilidad de fondos para la gestión del concurso ya que son muchos los procedimientos sin masa.

Se debería exigir en la línea de otras legislaciones que junto a la solicitud de concurso se garanticen o provisionen por el instante los fondos necesarios para esa publicidad edictal, que fuera gestionada directamente por el Juzgado remitiendo por cauce informático esos edictos buscando la pronta publicación; esos fondos se convertirían en créditos contra la masa. De igual modo deberían garantizarse los fondos para el pago de los administradores concursales bien por el concursado, bien por el Estado si no hubiera disponibilidad de activos en el concurso.

10. Para dar sentido al trámite anterior deberían ampliarse las facultades del Juez respecto de la inadmisión a trámite de los concursos sin masa en los que no existiera esa mínima provisión de fondos. Inadmisión ad límine, sin necesidad de declara-

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FLEXIBILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

ción del concurso con lo que representa de esfuerzo vano para luego decidir el archivo inmediato el llamado concurso Express .

11. Con carácter complementario tendría que abrirse un procedimiento administrativo ante el Registro Mercantil que permitiera liquidar sin necesidad de concurso sociedades mercantiles de pequeñas dimensiones evitando muchos procedimientos concursales en los que no existen activos realizables y ningún acreedor muestra interés efectivo en el procedimiento judicial.

12. Otra materia sensible es la referida a los plazos para la insinuación de créditos. A los efectos del cómputo del inicio del plazo para presentar el informe e insinuar los créditos debería bastar con la publicación del edicto del auto de declaración en el Boletín Oficial del Estado, tanto más cuando tras la reforma operada por el RDL 3/2009 dicha publicará terminará siendo gratuita y gestionada por medios telemáticos.

13. Permitir que los administradores concursales puedan presentar el informe si transcurridos tres meses desde la declaración de concurso no se han publicado los edictos, siempre y cuando los créditos conocidos o insinuados coincidan con los referidos por el deudor en sus libros y cuentas.

14. En cuanto a la acumulación de concurso artículo 25 y respecto del concurso voluntario permitir que los concursos de grupos de empresas o empresas vinculadas se presenten desde el inicio acumulados para su tramitación por un mismo juzgado. Evitando con ello que concursos que han de tramitarse acumuladamente sin embargo deban iniciarse con autos de declaración que pueden haber sido dictados por jueces distintos, con efectos o medidas no armonizados y con administradores concursales distintos. Este problema de acumulación de concursos voluntarios genera muchas disfunciones y de hecho en la práctica muchos juzgados mercantiles permiten por vías informales normas de reparto que se acumulen desde el reparto ante un mismo juzgado.

15. La reforma abordada por el RDL 3/2009 pretendía dar mayor rapidez al trámite de la fase intermedia la de impugnación del informe de la administración concursal permitiendo que la mayoría de los incidentes pudieran quedar para sentencia sin vista de juicio. Esta medida no termina de solucionar el problema de los incidentes concursales dado que al final se actúa como un cuello de botella que termina acumulando incidentes sobre la mesa del Juez. El incremento notable de procedi-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

mientos concursales y el incremento proporcional del número de incidentes estrangula en procedimiento en esta fase vital ya que el Juez puede tardar semanas, incluso meses, en poder revisar el contenido de los incidentes. Un sistema que podría paliar esta situación es el de desjudicializar este trámite permitiendo en determinados supuestos por ejemplo cuando exista conformidad de la administración concursal con el incidente, o cuando se trate de incidentes para solventar errores materiales en el informe o actualización de créditos públicos que la administración concursal pueda incorporar a su informe definitivo el contenido de estos incidentes que no generan controversia, sin necesidad de tener que aguardar una resolución judicial que suele demorarse en el tiempo.

16. Como complemento al mecanismo propuesto debería ser la administración concursal la que examinara en primer término el contenido de los incidentes e identificara aquellos en los que existe controversia, evitando con ello la tramitación de un número muy elevado de incidentes innecesarios. De hecho la Ley Concursal en el artículo 194.2 ya prevé un mecanismo de «alivio» procesal al permitir al Juez resolver por simple auto aquellas cuestiones que no tengan entidad suficiente para conformar un incidente. Lo que se propone sería un paso hacia la desjudicialización de algunos aspectos accesorios del procedimiento.

17. En esta misma línea de aliviar de trámites innecesarios que comprometen el normal desarrollo del procedimiento tal vez sería una buena ocasión para establecer que las comparecencias para la resolución de los contratos artículo 61 de la Ley y las transacciones o acuerdos respecto de procedimientos pendientes en otros juzgados pudiera contar sólo con la autorización de la administración concursal, sin requerir de una resolución judicial habilitante.

18. Probablemente la asunción por parte de la administración concursal ha de obligar a revisar el sistema de recursos contra sus decisiones, por otro lado sería conveniente que la Ley pautara la forma que deben adoptar las decisiones de los administradores concursales decisiones escritas y mínimanente motivadas , dado que la ampliación de competencias de los administradores concursales no debe mermar las garantías del concursado y de los acreedores. Estas decisiones sin duda obligarán a adoptar medidas en la Ley tendentes a garantizar una mayor profesionalización de los administradores concursales.

19. Para que estas propuestas de dejudicialización no mermen el régimen de garantías sería necesario clarificar el régimen de recursos a las actuaciones de los administra-

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FLEXIBILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

dores concursales que pudieran ser revisados por el Juez a requerimiento del concursado o de cualquier acreedor y que se habilitaran sistemas documentados de dación de cuentas de la administración concursal durante la fase común. Por otro el incremento de competencias y responsabilidades de los administradores concursales han de ir acompañados de una mayor profesionalización de esta actividad.

20. Otro ámbito procesal que requiere cierta clarificación es el referido a los requerimientos de acumulación de procedimientos seguidos en otros juzgados y las decisiones sobre paralización de ejecuciones singulares. Para evitar conflictos con otros juzgados y con las administraciones públicas sería conveniente establecer algún tipo de pauta procesal que pasara por solicitar estos trámites ante el Juez del concurso y que pudiera realizar de modo inmediato requerimientos de suspensión y acumulación de procedimientos judiciales y administrativos.

21. Vinculado a lo anterior el juez del concurso debería poder decidir si los procedimientos acumulados han de finalizarse por el trámite incidental o si dada la complejidad de algunos asuntos acumulados impugnaciones de acuerdos sociales, resoluciones de contratos de distribución o agencia, procedimientos de propiedad industrial ha de finalizarse manteniendo las garantías del juicio declarativo ordinario, es decir, manteniendo el trámite de audiencia previa, de vista de juicio e incluso diligencias finales si fueran necesarias.

22. El régimen de competencias del juez del concurso parece claro respecto de las acciones que se dirijan contra el concursado que puedan tener trascendencia patrimonial, sin embargo faltan normas que habiliten al juez del concurso para asumir la competencia en los requerimientos de pago y las acciones que el concursado pudiera tener contra sus acreedores la posibilidad de que la administración concursal inicie estas acciones fuera de los juzgados mercantiles plantea problemas de coste y además dificulta las tareas de recuperación de activos de la administración concursal en supuestos de procedimientos abreviados en los que haya sido designado un economista, auditor o titulado mercantil.

23. No cabe duda de que muchas de estas medidas han de tener repercusión en un problema que no es procesal sino económico, el referido a los costes del procedimiento concursal, materia respecto de la que se están empezando a levantar las primeras voces críticas que advierten del excesivo coste del concurso. De ahí que algunas de estas medidas puedan reducir costes del procedimiento.

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

24. Uno de los ámbitos de la ley que genera mayores dudas procesales es el referido al expediente de regulación de empleo concursal el regulado en el artículo 64 . La Ley articula un sistema de consultas que se realiza extramuros del juez que obliga al juez a adoptar una resolución sobre la extinción en caso de falta de acuerdo entre los trabajadores y la administración concursal. Desde una perspectiva exclusivamente procesal debe advertirse que el juez dicta su resolución en forma de auto sin que se haya seguido un verdadero trámite contradictorio en el que sea posible contrastar distintos medios de prueba. En la medida en la que el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 8 de la Ley Concursal exige al juez que incluya en su auto una relación de hechos probados, parece razonable que se introduzca un trámite contradictorio una vista para los supuestos en los que no se llegue a acuerdo entre los negociadores, esta vista puede aprovechar el cauce ya previsto del incidente laboral permitiendo, con ello, el juez pueda practicar una verdadera fase de prueba.

25. Conectado con lo anterior sería también conveniente precisar algunos aspectos referidos al régimen de recursos de la resolución del artículo 64. No debe olvidarse que los expedientes de regulación de empleo asumidos por el procedimiento mercantil son una novedad absoluta en nuestro ordenamiento puesto que con anterioridad estos procedimientos eran de naturaleza administrativa, en las que la revisión jurisdiccional era de estricta legalidad formal. Sería conveniente «encajar» el nuevo proceso laboral de extinción con la Ley de Procedimiento Laboral y el Estatuto de los Trabajadores en materia de efectos del auto dictado por el juez del concurso, en lo referido a la legitimación para negociar en supuestos complejos grupos de empresas, sociedades sin representación formal de los trabajadores, sociedad con distintos centros de producción recurrir, en el plazo para el recurso y en lo referido a la obligación de consignar para poder formalizar el recurso de suplicación.

26. Otro de los aspectos del trámite del artículo 64 de la Ley Concursal es el referido al modo en el que se desarrollan las consultas. Parece obvio que la negociación debe hacerse sin la presencia del juez dado que será el órgano judicial el que deba dirimir el conflicto en caso de falta de acuerdo. La administración concursal se erigen en el interlocutor fundamental con los representantes de los trabajadores. El papel de la concursada es complejo dado que las tensiones de la empresa con los trabajadores derivadas de los impagos de los salarios, las demoras y la incertidumbre, hacen que su posición en la negociación tampoco facilite el desarrollo de las consultas. En la experiencia catalana de aplicación de la Ley Concursal se ha habi-

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FLEXIBILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

litado un régimen informal en el trámite de consultas que permite que el juzgado, a petición de las partes, pueda pedir a la autoridad laboral la designa de un mediador que pueda facilitar el desarrollo de esas consultas e informar al juzgado con objetividad de las vicisitudes de ese trámite. Esta fórmula ha permitido el cierre de muchos acuerdos en expedientes concursales y sería interesante darle cabida en el artículo 64 de la Ley, de modo que sin modificar los plazos y duración de las consultas el juzgado pudiera pedir la mediación en el expediente de la inspección de trabajo.

27. Dentro de las cuestiones eminentemente procesales en el marco de la fase de convenio se podrían reducir los «tiempos muertos» permitiendo que en el caso del convenio anticipado las adhesiones a la propuesta pudieran realizarse no sólo hasta que venza el plazo de impugnación al informe, sino también dentro del trámite de impugnación hasta el informe definitivo. En la actual redacción de este trámite queda el tiempo muerto que discurre desde el fin del plazo de adhesiones hasta que se realiza el recuento definitivo de adhesiones.

28. Dentro de esta revisión procesal de la fase de convenio también deberían habilitarse vías para flexibilizar el trámite de convenio permitiendo que los convenios presentados pudieran ser modificados con las correspondientes garantías antes de la celebración de la junta de acreedores, incluso que la propia junta de acreedores pudiera plantear modificaciones en el propio acto de la junta que pudieran ser evaluadas a posteriori por la administración concursal.

29. Puede ser excesivamente riguroso que todo incumplimiento del convenio haya de llevar aparejada la liquidación de la compañía. Hay situaciones se ha visto actualmente como consecuencia de la crisis económica en las que la causa del incumplimiento no es imputable al deudor sino a circunstancias imprevisibles del mercado. En estos casos con las debidas cautelas se debería permitir al deudor presentar una nueva propuesta de convenio que evitara la situación irremediable de la liquidación.

30. Finalmente con referencia a la sección de calificación del concurso sería conveniente coordinar las acciones de responsabilidad contra los administradores de las sociedades en concurso y la responsabilidad concursal. La anunciada reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de oficina judicial prevé que la competencia para las acciones individuales de responsabilidad contra los administradores tanto la prevista en el artículo 133 como la del 262.5el Texto Refundido de la Ley

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

de Sociedades Anónimas sea competencia del juez del concurso y se ventile por el cauce del incidente concursal. Habrá que ver como se coordinan estas acciones con la sentencia que pudiera dictarse en la sección de calificación y la posible extensión de las responsabilidades a los administradores. Probablemente fuera más acertado que durante la tramitación del concurso pudieran quedar en suspenso estos procedimientos judiciales de responsabilidad individual.

Estos treinta apartados sintetizan los principales problemas procesales observados en la aplicación de la Ley Concursal durante estos cinco primeros años de vigencia, se apuntan también algunas soluciones procesales que podrían agilizar y flexibilizar el procedimiento. Estas o cualquiera otra medida que quisiera adoptarse no debe olvidar una cuestión fundamental referida a la necesidad de creación de un número suficiente de juzgados, dotados con medios humanos y materiales adecuados, para hacer frente a los procedimientos concursales en su verdadera dimensión, permitiendo adaptar las exigencias de calidad de las resoluciones a las necesidades de las empresas.

III. RESUMEN EJECUTIVO Transcurridos cinco años desde la entrada en vigor de la Ley Concursal se ha comprobado que algunos de los objetivos más ambiciosos de la Ley, los referidos a los instrumentos legales para facilitar la continuidad de las empresas, se han visto comprometidos por la excesiva lentitud de algunas fases del procedimiento, lentitud que ha hecho que en ocasiones la respuesta judicial llegue cuando el deterioro económico de la empresas es insalvable. Esta situación obliga a proponer medidas legislativas muy concretas destinadas a adecuar los trámites procedimentales a la realidad de las empresas en dificultades. Por otra parte la Ley nació partiendo de la desconfianza hacia los profesionales que intervenían en estos procedimientos, circunstancia que hizo que se judicializaran muchos trámites y se intensificara el control sobre la administración concursal. La experiencia de estos años permite superar estos recelos iniciales y, por lo tanto, ampliar las facultades de los administradores concursales para dotar de mayor dinamismo al proceso. El conjunto de propuestas de reforma se plantean sobre ese entramado de normas procesales que en la redacción originaria de la Ley se trato como una cuestión menor y al que ahora se le debe dar su verdadera dimensión.

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LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL

10. LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL José Antonio Rodríguez Baker & McKenzie

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN 1. El saneamiento de empresas en crisis 1.

Uno de los grandes temas del derecho concursal actual es el problema del rescate o saneamiento de las compañías en situación de dificultad financiera. En la ola de reformas concursales que en los últimos años se han sucedido, en las más variadas jurisdicciones, se han situado en el centro de la preocupación de los legisladores, la doctrina, los prácticos del Derecho y los operadores económicos las cuestiones relacionadas con la denominada cultura del saneamiento o rescate (rescue culture) de las compañías en situación de dificultad financiera. Se entiende por tal la voluntad de asistir a la empresa en crisis, cuando sea posible, a superar las dificultades financieras temporales para evitar la liquidación separada de sus activos y continuar en el comercio o, cuando no sea posible, la predisposición a preservar su negocio, para su venta como empresa en funcionamiento. El debate se refiere, más que a este propósito, a la forma de conseguirlo de una manera más eficaz, manteniendo un adecuado equilibrio entre la liquidación y la reorganización o saneamiento, por cuanto es también lugar común que los mecanismos de rescate corporativo no pueden pretender mantener empresas ineficientes que no sean económicamente viables.

2.

La justificación de esta moderna cultura del rescate ya no se asienta en los postulados de la denominada «filosofía conservacionista», que inspiró varios textos legislativos a partir de los años sesenta del siglo pasado (como la Ordenanza fran-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

cesa de 23 de septiembre de 1967 o, señaladamente, el Código de Quiebras de Estados Unidos de 1978) y, en España, el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983.

El énfasis de este movimiento se situaba en la supervivencia de la empresa como fin en sí mismo y en la protección de los intereses sociales y económicos que pudieran verse afectados por la insolvencia. En la actualidad, las orientaciones de política legislativa a favor de soluciones de los procedimientos de insolvencia que primen la conservación de la empresa del deudor como negocio en funcionamiento (ongoing concern) sirven al objetivo de la maximización del valor del patrimonio del concursado, cuya razón de ser se encuentra en conseguir la mayor satisfacción posible de los acreedores y la disminución de la carga de la insolvencia. La moderna concepción de la reorganización o salvamento de la empresa no considera, por tanto, que la conservación de la empresa sea un fin en sí mismo, sino una derivación de la meta de maximización del valor, que todo régimen de insolvencia eficiente debe perseguir. En tal sentido, hay consenso en que todo régimen de insolvencia eficaz y eficiente debe establecer un equilibrio adecuado entre las soluciones de liquidación y reorganización, posibilitando la búsqueda del mejor resultado para los acreedores en cada caso, sin perjuicio de que la conservación de la empresa sirva otros fines económicos y sociales (como el mantenimiento de los de puestos de trabajo) que pueden también tomarse en consideración en el procedimiento.

3.

La idea de que la maximización del valor del patrimonio del concursado y la consiguiente mayor satisfacción de los derechos de los acreedores se logra mejor en muchos casos mediante la reorganización o saneamiento de la empresa que a través de la liquidación separada de sus activos se fundamenta en la teoría económica, que enseña que el valor total de la empresa como unidad de negocio en funcionamiento (ongoing concern value), en el que se mantengan unidos sus componentes esenciales, es mayor que el valor de las partes, y permite una mejor satisfacción de los acreedores que la aplicación de técnicas tradicionales de liquidación, que suponen la disgregación y venta separada de sus activos. Por otra parte, los valores de los activos intangibles de la nueva economía (new economy assets), tales como los conocimientos técnicos, el valor del fondo de comercio o la clientela, tienen un peso cada vez más considerable en el valor de las compañías, en relación con épocas pasadas. El valor de estos activos no puede ser realizado mediante las técnicas tradicionales de liquidación y se deteriora muy rápidamente cuando la continuidad operativa de la compañía se ve comprometida.

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LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL

2. La financiación postconcursal como pieza clave de la cultura del saneamiento 1.

En este contexto, el problema de la financiación de la empresa durante la tramitación de un procedimiento formal de insolvencia es central en cualquier discusión sobre el saneamiento o rescate de la compañía. McCormack (Corporate Rescue Law: an Anglo-American Perspective, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2008) ha destacado que, durante las discusiones que precedieron a la promulgación de la Enterprise Act de 2002, que reformó sustancialmente el derecho de la insolvencia en el Reino Unido, se empleó más tiempo en la consideración de la «vieja cuestión» de cómo el procedimiento concursal (administration) debía ser financiado que en ninguna otra, aunque finalmente el problema resultó ser demasiado complejo para los legisladores a la hora de poner en marcha en aquel momento una modificación del marco legislativo sobre esta cuestión.

2.

Tras la apertura de un procedimiento formal de insolvencia, el acceso urgente por el deudor a la financiación externa será con frecuencia absolutamente esencial para permitir la continuación de la actividad de la compañía, preservar su valor de empresa en funcionamiento y evitar el deterioro irreversible de su negocio. Para que la empresa pueda seguir funcionando, el deudor necesitará usualmente encontrar fuentes para financiar la continuación de sus operaciones y la conservación de los activos, mientras negocia con los acreedores una solución de convenio, o para permitir la venta como negocio en marcha de la compañía en la fase de liquidación, como solución más favorable que la liquidación individual de sus activos. Esta necesidad de financiación adicional se verá acentuada por los propios costes del procedimiento concursal, que son tanto directos (gastos legales y de administración del procedimiento de insolvencia) como indirectos (los asociados a la situación de dificultad financiera, comparativamente mucho más perjudiciales para el valor de la compañía, que incluyen, por ejemplo, los derivados de la dificultad de mantener las relaciones con suministradores y clientes, los efectos causados por la insolvencia en el personal de la compañía o la eventual repercusión en los contratos financieros preexistentes al procedimiento).

3.

Organizaciones internacionales como CNUDMI/UNCITRAL, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional o el BERD han considerado, por ello, que cuando un régimen de la insolvencia promueva procedimientos que prevean la continuación de las operaciones de la empresa insolvente, es indispensable que se regule la cuestión de la nueva financiación concedida al deudor durante el procedimiento concursal, reconociendo la necesidad de solicitarla, estableciendo mecanis-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

mos claros y ágiles para su autorización, atribuyendo una adecuada prioridad o garantía a quien conceda esa financiación y estableciendo el tratamiento de estos financiaciones para el caso de que la reorganización fracase y se convierta en procedimiento de liquidación.

3. La cuestión en el derecho concursal español 1.

La Ley Concursal de 2003 se inscribe en esta tendencia general del derecho comparado favorable a una moderna concepción de la cultura de rescate o saneamiento de las compañías, como fórmula de satisfacción de los intereses de los acreedores (el «interés del concurso»: art. 43.1), sin perjuicio de la posible atención a otros intereses (como la continuidad de la empresa y de los puestos de trabajo, a los que se refiere el art. 149.1.3ª.II), que en todo caso tienen un carácter subordinado o instrumental. La Ley Concursal establece como principio esencial el de continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor, que no quedará interrumpida por la declaración de concurso (art. 44), configurando con carácter excepcional la posibilidad de cese o suspensión (art. 44.4); autoriza al deudor, desde la declaración del concurso hasta la aceptación de los administradores, y sin perjuicio de las medidas cautelares adoptadas por el Juez (arts. 17.3 y 21.1.4º), a realizar los actos propios de su giro tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales de mercado (art. 44.2.II); encomienda al deudor concursado o a la administración concursal, en función del régimen de intervención o de sustitución que sea aplicable (art. 40), el ejercicio de las facultades de administración y disposición de la masa activa dirigidas a su conservación, del modo más conveniente para los intereses del concurso (art. 43.1); proclama que el convenio será la solución normal del concurso (Exposición de Motivos de la Ley, apartado VI), bien bajo la forma de convenio de continuación (art. 100.5), bien bajo la de convenio de traspaso o asunción (art. 100.2); otorga la consideración de créditos contra la masa a los generados por el ejercicio de la actividad empresarial o profesional del deudor tras la declaración del concurso (art. 84.2.5º); dedica una especial consideración a los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad que acompañe a la propuesta de convenio (art. 100.5.II) y, en fin, sin pretensión de exhaustividad, cuando la solución del concurso sea la liquidación, formula una explícita preferencia a favor de la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos (art.s 148.1 y 149.1).

124

LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL

2.

No obstante, el legislador no consideró necesario establecer una reglamentación específica de la financiación posterior a la apertura del procedimiento concursal, más allá de algunas normas especiales que disciplinan supuestos concretos, contenidas tanto en la propia Ley Concursal como en otras disposiciones (v.gr.: art. 37 LOSSP). En este sentido, la Ley Concursal reglamenta la rehabilitación de contratos de préstamo y demás contratos de crédito (art. 68), los compromisos por terceros de aportación de financiación incluidos en la propuesta de convenio (art. 99) y las financiaciones del plan de viabilidad del convenio (art. 100.5). En lo demás, los actos jurídicos y contratos otorgados, una vez iniciado el procedimiento concursal, por el deudor, con la autorización o conformidad de la administración concursal (en el régimen de intervención), o por esta última (cuando sea aplicable de suspensión), para allegar los fondos necesarios para financiar la tramitación del procedimiento y la continuación de su actividad se sujetarán a las normas generales de la Ley Concursal que disciplinan el ejercicio de las facultades de administración y disposición de la masa activa y el tratamiento de los créditos nacidos del ejercicio de estas facultades.

3.

La percepción de los operadores en España, basada en la experiencia de los últimos años en la aplicación de la Ley Concursal, es que los costes directos y, sobre todo, indirectos asociados al inicio de la tramitación de un procedimento concursal son muy elevados y que la financiación durante la fase común del procedimiento sólo se encuentra disponible cuando existan activos libres en la masa activa que, previa autorización judicial (como regla general), puedan ser vendidos u ofrecidos como garantía al financiador. Ahora bien, la existencia en la masa de activos no gravados no es caso frecuente en las insolvencias corporativas en España (como no lo es tampoco en otros países). Es precisamente esta circunstancia la que ha desencadenado, en el ámbito internacional, el debate sobre la creación de fórmulas legales que incentiven la aportación de financiación posterior a la apertura del procedimiento de insolvencia.

En España, la imposibilidad de aplicar los mecanismos descritos (venta o aportación de activos libres como garantía de las financiaciones postconcursales), en gran parte por la situación de deterioro irreversible en que las empresas suelen encontrarse cuando se inicia el procedimiento concursal, unida a la insuficiencia de los demás incentivos que la Ley Concursal ofrece, ha sido probablemente una de las causas que explican el fracaso del procedimiento concursal en el logro de su solución normal de convenio y que, en términos generales, las reestructuraciones corporativas se hayan desarrollado al margen de los procedimientos «formales» de tra-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

tamiento de la insolvencia, percibidos por los operadores económicos (desgraciadamente, con harto fundamento) como la antesala de la liquidación.

4.

En la reciente reforma parcial y urgente de la Ley Concursal por el Real DecretoLey 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, el legislador ha pretendido mejorar los mecanismos de la financiación de la empresa en crisis durante la fase preconcursal. Sin embargo, el tratamiento de la financiación posterior a la apertura del procedimiento concursal ha quedado hasta ahora al margen del movimiento de reforma de nuestra normativa concursal y, en gran medida, del centro de los debates mantenidos en relación con la misma.

II. PROBLEMAS ESPECÍFICOS DE LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL 1.

La Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 25 de junio de 2004 se refiere con cierto detalle a las cuestiones específicas que plantea el problema de la financiación postconcursal. También han abordado este problema el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, entre otras instituciones internacionales.

2.

En los informes de estas organizaciones, así como en los debates que han precedido a las reformas habidas en el derecho comparado, se apunta a la existencia de un conjunto de elementos esenciales en el diseño de un régimen eficaz de financiación postconcursal, que podrían sistematizarse en tres grupos: (i) la determinación de los incentivos que puedan ofrecerse a los financiadores; (ii) el establecimiento de un marco normativo de la autorización de estas operaciones que permita valorar los diferentes intereses que puedan verse afectados por esta clase de financiaciones e incentive a los actores del procedimiento insolvencia a concertarlas, cuando contribuyan a la generación de valor, y (iii) la consideración de las fuentes posibles de la financiación postconcursal, teniendo en cuenta el carácter usualmente limitado de las mismas. Nos referiremos sucesivamente a estas cuestiones.

3.

El primero de los elementos clave en el diseño de un régimen eficaz de financiación postconcursal es el relativo a los incentivos que puedan ofrecerse los financiadores, en forma de prioridades o garantías que aseguren al financiador, con un

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LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL

razonable grado de certeza, el repago de los fondos adelantados al deudor. El problema presenta especial complejidad en aquellos supuestos, no infrecuentes en la práctica, en los que no existan bienes libres en la masa activa que pueda ser vendidos u ofrecidos como garantía.

En general, en los regímenes de insolvencia, los créditos nacidos como consecuencia de la continuidad de la actividad del deudor recibe la misma consideración que los gastos del procedimiento de insolvencia. Es decir, en terminología del derecho español, tienen la consideración de créditos contra la masa. También es generalmente posible la concesión de garantías reales sobre bienes libres de la masa o sobre bienes gravados cuyo valor exceda al de la garantía preexistente.

La discusión en relación con los incentivos que ha tenido lugar en las tareas preparatorias de las reformas concursales acaecidas en los últimos años en varios ordenamientos, y en el que las soluciones legislativas finalmente adoptadas divergen, se refiere al otorgamiento de dos clases incentivos a la financiación postconcursal: (i) la posible concesión a estos créditos de una «superprioridad administrativa», que los situaría, en un eventual escenario de liquidación, en posición preferente no sólo frente a los acreedores concursales ordinarios sino también en relación con todos o algunos de los créditos contra la masa, cediendo sólo su posición ante los acreedores con garantías sobre los activos del deudor; y (ii) el reconocimiento a estos acreedores de una prioridad absoluta, no sólo sobre los acreedores concursales ordinarios y acreedores contra la masa, sino también frente a los acreedores titulares de garantías sobre activos del deudor, mediante lo que se ha denominado «gravamen privilegiado». En los ordenamientos donde está reconocido, este gravamen privilegiado solo se autoriza con reticencia y como último recurso, y está sujeta habitualmente a condiciones tales como la notificación a los acreedores garantizados afectados y la concesión a estos de la oportunidad de ser oídos por el tribunal, así como la prueba por parte del deudor de que no están condiciones de obtener la financiación necesaria sin esa prelación, así como que se proteja dichos acreedores frente a cualquier merma del valor económico de los bienes gravados.

El Fondo Monetario Internacional ha advertido sobre los riesgos de este privilegio, en cuanto su extensión puede poner en riesgo el valor de las garantías y tener un impacto indeseable en los mercados del crédito.

4.

La segunda de las cuestiones esenciales se refiere a la necesidad de establecer un marco normativo que determine las condiciones de la autorización de las financiaciones postconcursales e incentive a los diferentes interesados del procedimiento

127

LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

de insolvencia (deudor, acreedores, administradores concursales) a buscar la solución que maximice el valor del patrimonio del deudor y que permita equilibrar los diferentes intereses afectados. La financiación postconcursal puede generar valor y contribuir a maximizar el valor atribuido a los acreedores y reducir la carga de la insolvencia, pero también presenta el riesgo de que, en caso de fracaso de la reorganización saneamiento de la compañía, perjudique los intereses de los acreedores concursales, detrayendo bienes que pudieran repartirse entre éstos.

5.

La tercera cuestión se refiere a las fuentes de la financiación postconcursal. Este asunto tiene una particular importancia por cuanto que cuando el deudor no tiene bienes libres que puedan ofrecerse en garantía, las alternativas de financiación suele ser muy reducidas.

La principal de ellas, como ha mostrado la práctica, suele ser la de los acreedores, comerciales o financieros, titulares de créditos concursales, garantizados o no, que hayan mantenido una relación con el deudor previa a la apertura del procedimiento de insolvencia. Tales acreedores pueden estar dispuestos a la aportación de nuevos fondos y a la concesión de nuevos créditos para propiciar el éxito de la reorganización, a fin de proteger su inversión y tener más posibilidades de cobrar los créditos ya existentes («financiaciones defensivas») y al propio tiempo obtener ingresos extraordinarios por las condiciones, generalmente gravosas, aplicadas a estas financiaciones. Estos acreedores tienen, además, mejor información acerca del deudor que ningún otro y, por tanto, están particularmente bien posicionados para decidir sobre la financiación. El recurso a otro proveedor de financiación eliminaría el beneficio de la información disponible, cuestión de gran relevancia por cuanto que la decisión sobre estas financiaciones ha de ser adoptada frecuentemente con extraordinaria urgencia.

Una segunda clase de financiadores sería aquélla proporcionada por los que, sin tener vinculación previa alguna con el negocio del deudor antes de la insolvencia, actúen motivados únicamente por la posibilidad de obtener rendimientos extraordinarios a su inversión. En muchas ocasiones, estos inversores no se limitarán a ser meros prestamistas de la empresa incursa en el procedimiento formal de insolvencia, sino que querrán controlar o dirigir en lo posible el procedimiento para asegurar el éxito de la reorganización y, así, el adecuado retorno de su inversión. En Estados Unidos, la principal estrategia dirigida al control ha pasado por la adquisición por parte de estos inversores profesionales (hedge funds, en un principio, pero también, en la actualidad, entidades financieras y bancarias reguladas) de créditos a los acreedores ordinarios (unsecured creditors), para impulsar después el procedimiento de reorganización, poniendo en

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LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL

juego su cualificación profesional y la posible aportación de nuevos fondos para asegurar el éxito del procedimiento de reorganización. La posibilidad de adquirir deuda de la empresa concursada y dirigir y controlar después del procedimiento ha permitido la aparición de un auténtico mercado de deuda de empresas en dificultades (distressed debt), de alto riesgo y elevada rentabilidad potencial. Los adquirentes de esta deuda pueden ser muchas veces la única posibilidad de salvamento de la empresa, cuando los acreedores preexistentes han perdido la confianza en los gestores de la empresa y están dispuestos a salir a cualquier coste.

En todo caso, el incentivo que tendrán las dos clases de prestamistas es siempre la certeza de que se dará un trato especial a la financiación concedida tras la apertura del procedimiento, junto con la posibilidad de obtener altos rendimientos a su inversión (en forma de elevados tipos de interés y comisiones).

III. LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL EN ESTADOS UNIDOS. INCIDENCIA EN LAS REFORMAS DEL DERECHO COMPARADO 1.

En Estados Unidos, la normativa de insolvencia fue reformada por la Bankruptcy Reform Act de 1978, codificada en el Título 11 del Código de los Estados Unidos (United Sates Code), comúnmente conocido como el Código de Quiebras (Bankruptcy Code). La norma se aprobó en plena vigencia de la «filosofía conservacionista», cuyos postulados inspiraron el régimen del procedimiento principal de reorganización, contenido en su Capítulo 11.

2.

Una de las piezas clave del procedimiento diseñado en este Capítulo es el régimen sobre las financiaciones posteriores a la apertura del procedimiento (los denominados «debtor-in-possesion loans», o simplemente «DIP loans»), contenido en su art. 364. Hasta tal punto esto es así que los estudiosos del derecho comparado han identificado este régimen como uno de los más importantes atributos del procedimiento del Capítulo 11.

Conforme a esta disposición, si el administrador (trustee) es autorizado para continuar el negocio del deudor, bajo los términos previstos en la propia ley, puede obtener crédito no garantizado en el curso ordinario del negocio, recibiendo la consideración de gasto del procedimiento (administrative expense) (art. 364 (a)). Fuera del curso ordinario del negocio, el tribunal competente puede autorizar al adminis-

129

LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

trador, previa la celebración de vista, a obtener crédito no asegurado, teniendo también en este caso el crédito en la consideración de gasto del procedimiento (art. 364 (b)). En caso de que el administrador no pudiera obtener crédito no asegurado conforme a las anteriores disposiciones, el tribunal, tras la celebración de una vista, puede autorizar, conforme al art. 364 (c), la obtención de crédito dotado de prioridad sobre los demás gastos de administración del procedimiento (apartado 1) o la constitución de garantías sobre de la masa (apartados 2 y 3). Por último, conforme al art. 364 (d), el tribunal, después de notificar y dar audiencia a los interesados, puede autorizar la constitución en gravamen de rango igual o superior a los garantías existentes sobre los activos de la masa para la obtención de crédito, siempre que concurran dos condiciones: (i) que el administrador no sea capaz de obtener crédito de otra forma, y (ii) que se establezca una adecuada protección de los intereses de los acreedores preexistentes con garantías sobre activos de la masa (secured creditors).

3.

De esta forma, el Código de Quiebras establece dos poderosos incentivos a los financiadores que aporten fondos tras la apertura del procedimiento del Capítulo 11, para el supuesto, no infrecuente en la práctica, de inexistencia de bienes que puedan venderse u ofrecerse como garantía a potenciales financiadores: (i) la «superprioridad administrativa» (suprepriority), que otorga posición preferente al financiador en relación con los acreedores por gastos del procedimiento (administrative claims), aunque no sobre los acreedores que disfruten de garantías sobre activos del deudor (secured creditors) (art. 364(c)(1)), y (ii) el «gravamen privilegiado» (priming lien), que sitúa al financiador en posición privilegiada incluso frente a los acreedores titulares de garantías sobre los bienes de la masa (art. 364(d)).

4.

A pesar de las condiciones restrictivas para la aprobación que se contienen en el art. 364 en relación con la «superprioridad» y el «gravamen privilegiado», la mayor parte de los DIP loans se amparan en los arts. 364 (c)(1) y/o (d). Así, en el reciente caso General Motors, el «deudor en posesión» recibió crédito (DIP Credit Facility) por importe de 33,3 miles de millones de dólares, para la financiación de los gastos del procedimiento y de la continuación de la actividad de la compañía, garantizada mediante la concesión de la prioridad del art. 364 (c)(1). En el también reciente caso Lyondell, el tribunal autorizó la suscripción de un préstamo por importe de 8.000 millones de dólares, con la prioridad establecida en el art. 364 (d).

5.

La práctica de los tribunales ha permitido, además, aunque no en todas las ocasiones, la aplicación de incentivos adicionales a favor del financiador no expresa-

130

LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL

mente previstos en el art. 364. En tal sentido: la imposición de limitaciones a la actividad del deudor, en forma de obligaciones de hacer (affirmative covenants), como la de proporcionar información periódica sobre la situación financiera del deudor o de concluir en determinados plazos el plan de reestructuración, y de no hacer (negative covenants), que implican restricciones a las inversiones y actividades de la compañía, cuyo incumplimiento faculta al prestamista a ejecutar inmediatamente sus garantías, aplicando intereses de demora y penalidades. Otros incentivos adicionales que en ocasiones se han autorizado suponen la mejora de la posición de los préstamos concedidos por el financiador antes de la apertura del procedimiento de quiebra (a través de mecanismos como el roll-over o el crosscollateralization, que permiten, respectivamente, la consideración como financiación postconcursal de préstamos preexistentes o el otorgamiento de garantías adicionales a favor de los mismos). El efecto de todo ello es atribuir al financiador postconcursal un control prácticamente completo sobre la reorganización del deudor, así como la posibilidad de aprovechar la financiación postconcursal para mejorar la posición de sus intereses previos al procedimiento.

6.

La financiación postconcursal ha sido una pieza esencial en las grandes reorganizaciones corporativas en Estados Unidos. Según los estudios publicados, aproximadamente un 50% de los deudores que inician el procedimiento del Capítulo 11 cuentan con financiación postconcursal, que en un 60% de los casos proceden de los prestamistas existentes de la compañía al tiempo de la iniciación del procedimiento. El 65% de los préstamos contienen previsiones de concesión de «gravamen privilegiado» (priming lien). Los estudios demuestran consistentemente que los deudores que obtienen esta clase de financiaciones tienen mayores posibilidades de reorganización que aquellos que no son capaces de conseguirla. En el momento en el que el deudor solicita la apertura del procedimiento, el acuerdo de financiación está normalmente ya preparado, esperando sólo la aprobación inicial del tribunal en sus primeras decisiones (las denominadas «first day orders»). Apenas es concebible la existencia de una gran reorganización corporativa donde la cuestión de la financiación durante la tramitación del procedimiento no esté ya asegurada antes de su iniciación, de tal suerte que se considera que si una compañía insolvente no es capaz de obtener financiación postconcursal, su única opción será normalmente la liquidación (Capítulo 7 del Código de Quiebras) o la reestructuración a través de un procedimiento informal de negociación con los acreedores.

7.

El diseño particular de la financiación postconcursal en Estados Unidos y su éxito ha estado vinculado a los peculiares mecanismos del control del procedimiento

131

LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

concursal en el ordenamiento estadounidense. Los datos disponibles muestran que en la reorganización de grandes compañías el control por los acreedores del procedimiento es dominante, en relación con la posición de los accionistas y directivos del deudor.

8.

Aunque los autores han formulado algunas inquietudes sobre los efectos que han tenido esta clase de financiaciones en el equilibrio de los intereses afectados por el procedimiento concursal, su influencia en las discusiones que han precedido a las reformas legislativas acaecidas en el derecho comparado en los últimos años ha sido indudable. No ha sido ajeno al origen de este debate, por supuesto, el marcado contraste entre el éxito del modelo estadounidense (donde una mayoría de las empresas emergen del proceso de reorganización) y la generalizada decepción experimentada tras las reformas acaecidas en Europa, que no han conseguido el éxito esperado.

9.

En el Reino Unido, por ejemplo, la profunda reforma del régimen de la insolvencia operada por la Ley sobre Insolvencia (Insolvency Act) del año 2000 y la Parte 10 de la Ley sobre la Empresa de 2002 (The Enterprise Act) fue precedida de largos debates sobre la posible introducción en el procedimiento concursal de «administración» (administration) de mecanismos similares a los del Capítulo 11, con el fin de incentivar las financiaciones posteriores a la apertura del procedimiento.

Finalmente, se descartó una aproximación radical al problema, teniendo en cuenta las diferencias no sólo de los sistemas jurídicos sino también de la cultura de negocios y la mentalidad económica.

En el régimen vigente, los créditos derivados de la nueva financiación aportada al deudor disfrutan de un rango superior al de los gastos del procedimiento, los acreedores privilegiados generales y ordinarios y al de los acreedores titulares de las denominadas «cargas flotantes» (floating charges), y su posición cede sólo ante los acreedores beneficiados con garantías sobre los activos del deudor (fixed charges) (párrafos 99 y 70 del Anexo B1 de la Ley de Insolvencia de 1986). Por tanto, los financiadores del deudor durante el procedimiento concursal reciben una suerte de «superprioridad administrativa», aunque en el ordenamiento británico no se ha acogido la figura del «gravamen privilegiado» (priming lien).

10. En Francia, la Ley de Salvamento de Empresas de 26 julio 2005, que entró en vigor el 1 de enero de 2006, reformó el procedimiento de conciliación (conciliation) y, entre otras modificaciones, introduce la novedad interesante de prever una nueva

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LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL

prioridad a favor de los proveedores de fondos o de bienes y servicios a las compañías en situación de dificultad financiera que pueda conducir al estado de la cesación de pagos (art. L. 611-11 del Código de Comercio). En caso de venta o liquidación judicial, el acreedor disfruta de posición de prioridad sobre cualquier otra deuda preexistente, excluyendo sólo los salarios que se beneficien del privilegio de la superprioridad y los gastos legales preexistentes (L. 622-17 y 622-13 del Código de Comercio). Por tanto, también la normativa francesa ha considerado oportuno acoger ciertos mecanismos de «superprioridad» que pueden beneficiar el saneamiento de empresas en crisis.

11. Frente a esta soluciones, otros ordenamientos se inclinan por atribuir a los créditos de los financiadores postconcursales la consideración de créditos contra la masa (así, la Ordenanza de Insolvencia alemana de 5 octubre 1994 y, en Italia, el Real Decreto número 267, de 16 marzo 1942 (Legge Fallimentare), recientemente reformado por el Decreto Legislativo nº 5, de 9 enero 2006), que otorgan bajo ciertas condiciones a los financiadores del plan de insolvencia alemán (Insolvenzplan) o del «concordato preventivo» italiano, la consideración de créditos contra la masa, sin acoger mecanismos de «superprioridad» o de «gravamen privilegiado» similares a los establecidos en el procedimiento del Capítulo 11.

IV. LA CONSIDERACIÓN DE LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL 1. Incentivos a los financiadores postconcursales 1.

Como antes señalamos, el primero de los elementos clave en el diseño de un régimen eficaz de financiación postconcursal es el relativo los incentivos que puedan ofrecerse a los financiadores en forma de adecuadas prioridades o garantías que aseguren con un razonable grado de certeza el repago de los fondos adelantados al deudor.

2.

En primer lugar, la Ley Concursal permite, con carácter general, la enajenación o gravamen de los activos durante la fase común del concurso y, en tal sentido, ampara la posible constitución de garantías sobre los bienes y derechos que integran la masa activa, exigiendo la previa autorización judicial (art. 43.2), salvo que pueda considerarse un acto de disposición inherente a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 43.3). Cuando las garantías otorgadas al

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

financiador se incluyan en alguna de las previstas en el art. 90, el crédito tendrá la consideración de privilegiado especial (según la mejor doctrina, y sin perjuicio de su simultánea consideración como crédito contra la masa, y a pesar de que la garantía no estuviere constituida al comienzo del procedimiento concursal) y se pagará con cargo a los bienes y derechos afectos (art. 155).

3.

Ahora bien, en relación con la posible operatividad práctica de este primer incentivo, en los procedimientos concursales el problema característico que suele plantearse es la ausencia de bienes libres que puedan ser vendidos o gravados para financiar el procedimiento concursal. Para tal caso, el segundo incentivo establecido por el legislador para favorecer las financiaciones es la consideración de créditos contra la masa de los créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración de concurso (art. 84.2.5º) y los que resulten de obligaciones válidamente contraídas del procedimiento por la administración concursal o, con la autorización o conformidad de ésta, por el concursado sometido a intervención (art. 84.2.9º). En general, las financiaciones otorgadas al deudor una vez abierto el procedimiento concursal gozarán de la consideración establecida por estos preceptos, de manera que la administración concursal habrá de proceder al pago de estos créditos a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso (extraconcursalidad), deduciendo de la masa activa (prededucibilidad) los bienes y derechos necesarios para su satisfacción (art.

154, apartados 1 y 2).

El problema es, sin embargo, que la asimilación de los créditos otorgados por los financiadores postconcursales a los demás gastos del procedimiento no se considera, en general, un incentivo suficiente para esta clase de financiaciones. Además, en el régimen de la Ley Concursal, el incentivo es limitado y adolece además de diversas disfunciones que la doctrina ha venido denunciando. El incentivo es limitado porque: (i) se aplica sólo a los créditos nacidos antes de la aprobación judicial del convenio (art.

133) y a los previstos en el plan de viabilidad del propio convenio, cuando en el mismo se les haya atribuido la consideración de créditos contra la masa (art. 100.5). Sin embargo, los créditos posteriores a la aprobación judicial del convenio, pero anteriores a la finalización del procedimiento concursal (art. 176), no tendrán la consideración de créditos contra la masa de manera que, en caso de fracaso del procedimiento, y conversión del mismo en liquidación, se calificarán como créditos concursales, con las graves consecuencias que a ello van aparejadas; y (ii) el pago de estos créditos deberá hacerse con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial (art.

154.3).

134

LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL

El posible incentivo se resiente además de las serias disfunciones que presenta el régimen de los créditos contra la masa de la Ley Concursal, entre las cuales la doctrina a destacado dos: (i) la imposibilidad de ejecutar estos créditos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos (art. 154.2.II), de forma que en la práctica a falta de pago voluntario por parte de la administración concursal, no existe realmente ningún instrumento para el cobro de estos créditos a su vencimiento, antes de los hitos señalados; y (ii) porque en caso de insuficiencia de la masa activa, el cobro de estos créditos se somete a la deficiente regla de concurrencia establecida en el art. 154.3 (pago por el orden de sus vencimientos), de incierta interpretación y de imprevisibles resultados.

2. Marco normativo de la decisión sobre las operaciones de financiación postconcursal 1.

Hemos señalado antes que el segundo elemento de un régimen eficaz de estas operaciones se refiere a la existencia de un marco normativo preciso de su autorización, que incentive a los actores del procedimiento insolvencia a buscar el mejor resultado y permita valorar los diferentes intereses que puedan verse afectados por esta clase de financiaciones. También hemos señalado que los resultados, valorados en general de forma positiva, de la aplicación de los mecanismos establecidos en el Capítulo 11 en Estados Unidos están vinculados al particular diseño de los mecanismos de control del procedimiento de insolvencia, que atribuyen en la práctica a los acreedores una posición prevalente.

2.

Las características del régimen por la Ley Concursal en este punto pueden esbozarse de la siguiente forma: (i)

La Ley no establece un marco específico para los contratos celebrados para la financiación del deudor concursado después de la apertura del procedimiento de concurso, que se sujetarán, por tanto, a la muy sucinta disciplina general de los actos de administración y disposición de la masa activa, conforme a la cual deberá atenderse a la «conservación de la masa activa» del modo más conveniente para los «intereses del concurso» (art. 43.1). La Ley asume que la mejor forma de conservación de la masa activa se logrará mediante la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 44.1), imponiendo a los administradores concursales la

135

LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

obligación de adoptar las medidas necesarias para dicha continuación, en el supuesto de suspensión de facultades (art. 44.3), salvo que concurran causas que justifiquen la presentación por la administración concursal de la solicitud de cese o suspensión total o parcial de la actividad (art. 44.4). (ii) La Ley atribuye a la administración concursal un papel protagonista en la decisión sobre la continuidad o cierre del negocio del deudor (art. 44) y sobre la ejecución de los actos necesarios para ello, entre los que se incluyen los relativos a la financiación del deudor, bien mediante la prestación de su autorización o conformidad (en el régimen de intervención: art. 40.1), bien mediante el ejercicio de la propia facultad (en el régimen de suspensión: art.

40.2), con sujeción, en ambos escenarios, a la necesaria autorización judicial en los supuestos previstos en el art. 43.2 (constitución de gravámenes sobre la masa activa). En consecuencia, con carácter general, en último término se encomienda al juicio de negocio de los administradores concursales (juicio que en principio no es revisable: art. 192.3) la muy delicada decisión sobre la continuidad del negocio (o el cierre del mismo) y la ejecución de las operaciones que tal continuidad demande, entre las que señaladamente se encuentran las dirigidas a financiar al deudor durante el procedimiento. En el ejercicio de esta decisión, los administradores deben actuar con la diligencia de un ordenado administrador y un representante leal (art. 35.1), y quedan sujetos a responsabilidad frente al deudor y frente a los acreedores por los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia (art. 36.1).

Por contra, el papel de los acreedores en las decisiones sobre la continuidad o cierre del negocio y las operaciones que tal decisión demande es absolutamente marginal, en marcado contraste con lo que puede contemplarse en otras modernas leyes del derecho comparado (en los derechos alemán, italiano y portugués, por ejemplo, la decisión sobre la continuidad del negocio se adopta por los acreedores) y en los propios antecedentes prelegislativos de la norma (por ejemplo, en el Anteproyecto de 1995). Esto se corresponde con la posición de indudable subordinación de los acreedores en el procedimiento diseñado de la Ley Concursal. En particular, la Ley deja en manos del deudor la decisión última sobre la solución del procedimiento concursal, de suerte que puede forzar la liquidación, aunque tal desenlace no se corresponda con la situación patrimonial y financiera de la empresa, con su posible viabilidad o con los intereses de los demás participantes en el procedimiento (acreedores y trabajadores de la empresa). Los acreedores no puede ni siquiera formular propuesta anticipada de convenio,

136

LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL

por cuanto tal opción se considera como beneficio exclusivo del deudor. Todo ello ha sido objeto de críticas unánimes y justificadas por parte de la doctrina.

3.

Cabe dudar razonablemente sobre si tal marco normativo incentiva, o ni siquiera permite, las grandes operaciones de financiación corporativa de empresas en crisis que han permitido en Estados Unidos el exitoso saneamiento de grandes compañías. Las decisiones sobre estas operaciones presentan características específicas que se acomodan mal al diseño de la Ley Concursal: deben adoptarse en situación de extrema urgencia, en el momento inicial del procedimiento concursal (frecuentemente antes de la emisión del informe por la administración concursal), con una muy limitada información disponible sobre la viabilidad de la compañía (que básicamente se reducirá a la proporcionada por el propio deudor: art. 6.2.2º). Presentan, además, una extraordinaria complejidad (en cuanto suponen la necesaria comparación de escenarios inciertos, basada en estimaciones o proyecciones sobre la evolución futura del negocio del deudor, en caso de continuidad, frente a la alternativa de la liquidación aislada de los activos) y su repercusión en los distintos intereses afectados (particularmente, en relación con la posición de los acreedores concursales ordinarios) puede ser muy grave, en el supuesto de fracaso de la reorganización y conversión del procedimiento en liquidación. En tal escenario, el régimen de responsabilidad de los administradores concursales puede actuar como elemento disuasorio de estas operaciones y provocar una indeseable «aversión al riesgo».

De esta forma, la opción por el cierre del negocio puede ser la salida más fácil y convertir la regla general (la continuidad del negocio, ejecutando las operaciones que sean necesarias para ello) en excepción, frente a la alternativa del cierre y liquidación separada de los activos.

Adicionalmente, la posición marginal de los acreedores en el procedimiento diseñado por la Ley Concursal tampoco incentivará a los potenciales financiadores, cuya posibilidad de ejercer control o influencia sobre el procedimiento será limitada.

3. En relación con las fuentes de la financiación postconcursal 1.

Como antes señalamos, la principal fuente de financiación de las empresas incursas en procedimientos formales de insolvencia son los propios acreedores existentes al tiempo de la apertura del procedimiento. Estos acreedores tendrán frecuentemente incentivos para proteger el valor de su inversión y disponen de mejores informaciones acerca de la situación del deudor. Las cuestiones relevantes aquí (los

137

LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

incentivos que se pueden ofrecer a estos acreedores y los problemas relativos al control o influencia sobre el procedimiento concursal) han sido ya esbozadas.

2.

También nos referimos antes a otra fuente de financiación que ha cobrado importancia en los últimos años: los inversores profesionales que han incorporado la deuda de empresas dificultades (distressed debt) a sus carteras de inversiones, cuya entrada en el procedimiento concursal se produce en ocasiones mediante la adquisición de créditos concursales, antes o después de la apertura del procedimiento formal de insolvencia. En España, este mercado de deuda concursal se enfrenta al grave obstáculo de la previsión contenida en el art. 122.1.2º, que priva de derechos de voto a los adquirentes de créditos concursales por actos entre vivos después de la declaración del concurso, salvo que su adquisición hubiera tenido lugar por título universal o como consecuencia de una realización forzosa. Es bien conocido el origen de esta norma: la Ley Concursal pretendió erradicar los frecuentes abusos acaecidos en la práctica concursal anterior, en la que, mediante la compra de créditos concursales por parte de personas vinculadas secretamente al deudor, se aprobaron convenios expoliatorios, en grave perjuicio de los acreedores. Ahora bien, como ha advertido ya la mejor doctrina, la aplicación de esta previsión antifraude a los inversores profesionales carece de sentido alguno y obstaculiza gravemente una de las posibles soluciones para el saneamiento de empresas crisis, que en otros ordenamientos, se ha revelado eficaz (y, muchas veces, la única posible).

V. RESUMEN EJECUTIVO La experiencia en la aplicación de la Ley Concursal muestra que la financiación externa durante la tramitación del procedimiento sólo se encuentra disponible para el deudor cuando existan activos libres en la masa activa que puedan ser vendidos u ofrecidos como garantía al financiador. Sin embargo, la existencia en la masa del concurso de activos no gravados no es caso frecuente en las insolvencias corporativas en España (como no lo es tampoco en otros países). Es precisamente esta circunstancia la que ha desencadenado, en otros ordenamientos, el debate sobre la creación de fórmulas legales que incentiven la aportación de financiación posterior a la apertura del procedimiento de insolvencia.

La consideración de los créditos postconcursales como créditos contra la masa no parece constituir, en general, un incentivo suficiente para propiciar la financiación posterior a la apertura del procedimiento. Además, en el régimen de la Ley Concursal, las deficiencias que presenta la regulación de los créditos contra la masa,

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LA FINANCIACIÓN POSTCONCURSAL

señaladas ya por la mejor doctrina, restan valor a este incentivo. Cabe también dudar sobre la eficacia del marco normativo e institucional, establecido por Ley Concursal en relación con la adopción de decisiones sobre esta clase de operaciones, para fomentar negocios de financiación corporativa similares a las que en otros países han permitido el exitoso saneamiento de empresas en crisis.

Por último, la reforma del art. 122.1.2º se presenta como tarea urgente, si se quiere permitir el desarrollo de un mercado de deuda de empresas en dificultades (distressed debt) y la entrada, como nuevos actores del procedimiento concursal, de inversores profesionales, cuya intervención puede ser muchas veces la única posibilidad de salvamento de la empresa en crisis.

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LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS BANCARIOS

11. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS BANCARIOS Francisco Uría Fernández Vicesecretario General de la Asociación Española de Banca

I. CONSIDERACIÓN INICIAL Las entidades de crédito son parte, a su pesar, en la práctica totalidad, de los procesos concursales. Es por ello que, necesariamente, sus asesorías jurídicas deben prestar la mayor atención a los efectos que provoca la declaración de concurso de alguno de sus clientes sobre los contratos que hubieran suscrito o las operaciones que hubieran realizado con aquél.

A la hora de valorar esos efectos debe tenerse en cuenta, en primer lugar, la regulación contenida en la Ley Concursal, con un alcance general, y claramente orientada a facilitar la continuidad de la actividad empresarial. Esta regulación general, aplicable a la generalidad de los contratos, debe complementarse con un análisis de una serie de disposiciones específicas que, bien en la propia Ley Concursal, o a través de la legislación financiera, excepcionan, matizan o simplemente sustituyen esas reglas generales.

Estas especialidades, que, en buena parte, ya existían en la legislación concursal anteriormente vigente, encuentran su fundamento en la complejidad de los mercados financieros y la interrelación existente entre las operaciones y entidades financieras, de modo que los efectos que el concurso pudiera eventualmente producir sobre un contrato u operación determinado podría tener efectos derivados sobre otros contratos u operaciones a través de distintas vías y, en particular, en virtud del funcionamiento de los distintos sistemas de compensación y liquidación.

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

En algunos casos, estas singularidades no responden a decisiones autónomas del legislador español, sino que tienen su origen en la obligada transposición de normas europeas que, en última instancia, tratan de proteger a los inversores europeos o el buen funcionamiento de los mercados financieros internacionales estableciendo un régimen jurídico armonizado para determinados tipos de contrato u operaciones financieras.

La singularidad de esos contratos y operaciones, así como del régimen jurídico que les resulta, en cada caso, aplicable, ha provocado y provocará en el futuro controversias jurídicas de cierta relevancia que suelen tener su origen en el desconocimiento o falta de comprensión hacia la singularidad de determinados contratos y operaciones financieras y también en la inseguridad jurídica derivada de la falta de normas que aclaren suficientemente cómo se aplican y compatibilizan las instituciones generales de nuestro derecho concursal con los distintos regímenes especiales.

Por ello, y en un contexto en el que coincide una grave crisis financiera internacional (que, afortunadamente, comienza a mostrar los primeros indicios de recuperación) y una crisis económica nacional que ha incrementado exponencialmente el número de concursos, parece conveniente prestar atención a la regulación general y especial de las operaciones financieras frente al concurso y a las resoluciones judiciales que, en los últimos meses, van tratando de introducir criterios de interpretación razonables para dirimir las controversias surgidas en la aplicación de ese complejo marco normativo.

II. LA SINGULARIDAD DE LAS OPERACIONES FINANCIERAS FRENTE AL CONCURSO: ANÁLISIS DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA DE LA LEY CONCURSAL La existencia de un régimen especial aplicable a las operaciones financieras en caso de insolvencia del deudor tiene una larga tradición en nuestro ordenamiento jurídico y obedecía a la necesidad de eludir el régimen de la retroacción absoluta en caso de quiebra del deudor, que introducía un elevado grado de inseguridad jurídica inasumible para las entidades de crédito.

La Ley Concursal actualmente vigente, al sustituir el régimen de la retroacción absoluta por un sistema más razonable de acciones de rescisión previsto en su artículo 71, trató de establecer un régimen general que desplazase las especialidades que beneficiaban a determinados acreedores.

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LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS BANCARIOS

En este sentido, el artículo 89.2 in fine de la Ley Concursal, llegó a decir que «no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley».

Sin embargo, puesto que la interpretación de lo dispuesto en el artículo 71 LC no estaba libre de dificultades y, en particular, suscitaba algunos recelos la rescindibilidad de «los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta», se mantuvieron y aparecieron nuevas disposiciones que excepcionaban o matizaban ese régimen general.

Por ello, y ya desde la propia Ley Concursal, se reconoció la pervivencia de algunas disposiciones especiales en relación con las operaciones financieras. Concretamente, la Disposición Adicional Segunda LC contenía un listado de normas que constituía el «régimen especial aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras».

En la versión original de la Ley Concursal, este régimen especial resultaba aplicable, exclusivamente, a los supuestos en que alguna de esas entidades financieras fuese declarada en concurso.

Sin embargo, la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, añadió un apartado tercero que proyectó la eficacia de ese régimen especial, con el alcance subjetivo y objetivo previsto en las disposiciones legales enumeradas en su apartado segundo, a «las operaciones relativas a los sistemas de pagos y de liquidación y compensación de valores, operaciones dobles, operaciones con pacto de recompra o operaciones financieras relativas a instrumentos derivados».

De este modo, el régimen especial previsto en ese conjunto de normas (letras a) a j) del apartado segundo de la Disposición Adicional Segunda LC), se aplica tanto a los casos en que es la entidad de crédito la que resulta declarada en concurso como también y, sobre todo, cuando lo sea su contraparte, lo que será más frecuente en la práctica.

Por lo tanto, junto a las especialidades que se reconocen a determinadas operaciones financieras o, si se prefiere, a determinadas operaciones realizadas habitualmente por las entidades de crédito, la Disposición Adicional Segunda LC abre la puerta a un complejo régimen especial para un importante conjunto de operaciones financieras cuya conciliación con la propia Ley Concursal no siempre estará exenta de dificultades.

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

Al margen del régimen de rescisión de las operaciones anteriores al concurso, contenido, como se ha dicho, en el artículo 71 LC, existían otros principios generales de la regulación concursal que casaban mal con la necesaria seguridad jurídica y firmeza que debe presidir la celebración y efectos de las operaciones financieras, especialmente cuando éstas se desarrollan en mercados regulados, afectando a operaciones sucesivas.

Esa contradicción tiene su origen en los auténticos fundamentos de la Ley Concursal ahora vigente, ya que ésta parte, ya desde su Exposición de Motivos, del principio de que «la declaración del concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor».

Como lógica consecuencia de este principio de continuidad, en virtud del que se trata de evitar que el concurso se convierta, inexorablemente, en un procedimiento orientado a la liquidación ordenada de los bienes del concursado, la Ley Concursal establece dos reglas de gran importancia: a)

La regla de paralización de las ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor. Ello incluye un régimen de paralización, meramente temporal, de la ejecución de las garantías reales (hipoteca) cuando recaiga sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del concursado, lo que constituye un matiz relevante a esa regla general.

b)

La inadmisión de las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos por declaración de concurso de una de las partes.

A estas reglas relacionadas con la idea de continuidad empresarial habría que añadir otra, de importancia no menor a los presentes efectos, como es la prohibición de la compensación de créditos una vez declarado el concurso. De acuerdo con el artículo 58 LC, se prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, si bien se reconocen los efectos de la compensación siempre que sus requisitos hubieran concurrido antes de la declaración de concurso.

Como veremos a continuación, estas reglas y otras que se contienen en la Ley Concursal, han sido matizadas por esa misma Ley o por las Leyes especiales a que se remite su Disposición Adicional Segunda, en el caso de determinadas operaciones financieras.

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LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS BANCARIOS

III. LOS EFECTOS SOBRE LOS PRÉSTAMOS O CRÉDITOS BANCARIOS EN GENERAL Los efectos del concurso sobre los préstamos o créditos bancarios en general vienen determinados por las siguientes reglas: En primer lugar, y en ausencia de disposición especial que establezca lo contrario, se aplica la regla general que establece la LC para los contratos con obligaciones recíprocas, de modo que «la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte».

Esta regla se compagina con la que se ha mencionado anteriormente: la inadmisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado ligadas a la declaración del concurso. El concurso del acreditado no determina el vencimiento anticipado del crédito o préstamo.

Ello sin perjuicio de los efectos de un incumplimiento posterior. Si éste se produjera, la acción resolutoria del contrato habrá de ejercitarse ante el propio Juez del Concurso, quien podrá exigir el cumplimiento del contrato en interés del concurso. En este último caso, el crédito se satisfará contra la masa.

La siguiente regla es la de que la declaración del concurso provoca sobre los créditos o préstamos bancarios un efecto sustancial: la suspensión del devengo de los intereses convencionales, salvo en el caso de los créditos con garantía real (artículo 59 LC).

Por último, es conveniente hacer una referencia a una de las novedades de la Ley Concursal, también al servicio del favorecimiento de la continuidad empresarial, como es la figura de la rehabilitación de créditos, prevista en el artículo 68 LC. Con arreglo a este precepto, la administración concursal podrá rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a favor del concursado cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización o de intereses devengados se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración del concurso.

Para ello, la administración concursal deberá notificar la rehabilitación al acreedor antes de que finalice el plazo para presentar la comunicación de créditos, satisfaciendo o consignando la totalidad de las cantidades debidas al momento de la rehabilitación y asuma los pagos futuros con cargo a la masa.

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

Esta rehabilitación no podrá imponerse unilateralmente al acreedor en aquellos casos en que éste se oponga y, con anterioridad a la apertura del concurso, hubiera iniciado el ejercicio de acciones en reclamación del pago contra el propio deudor, contra algún codeudor solidario o contra cualquier garante.

IV. LOS CRÉDITOS O PRÉSTAMOS CON GARANTÍA HIPOTECARIA Aunque su calificación como operación financiera pueda ser dudosa, no puede dejar de mencionarse en este trabajo la singularidad del régimen jurídico de los créditos y préstamos con garantía hipotecaria, tanto por su importancia en la actividad bancaria como por ser el sustrato material de importantes instrumentos financieros como las cédulas o bonos de titulización hipotecarios.

Cuando los créditos o préstamos estuvieran garantizados con hipoteca, la ley Concursal establece un régimen singular que, en esencia, pasa, como es tradicional en nuestro derecho, por la posibilidad de ejecución separada en caso de incumplimiento.

Sin embargo, y como se ha anticipado, esta regla general conoce una excepción en el caso de que la garantía hipotecaria recayese sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad. En este caso, el acreedor deberá aguardar hasta la aprobación de un Convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de su derecho de ejecución o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

Como ya se ha dicho, en clara diferencia con el régimen generalmente aplicable a otros créditos, los préstamos o créditos que cuenten con una garantía real continúan devengando los intereses pactados.

V. EL CASO PARTICULAR DE LOS CRÉDITOS O PRÉSTAMOS CON PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON EL CONCURSADO Especial mención merece el caso de la regla del artículo 87.6 LC y sus efectos sobre los préstamos y créditos hipotecarios.

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LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS BANCARIOS

En su redacción original, el artículo 87.6 LC establecía que «los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito, en caso de pago por el fiador.

En la calificación de estos créditos se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador».

El objetivo del precepto parecía claro; se trataba de evitar que, a través del mecanismo de la subrogación, una persona especialmente relacionada con el concursado pudiera eludir la calificación de sus créditos como subordinados.

Sin embargo, el efecto perverso de una interpretación «literalista», por utilizar una expresión que ya se ha acuñado en la doctrina y las sentencias recientes en la materia, era el de «contaminar» con la calificación como subordinado a los créditos de terceros ajenos al deudor en los casos en que éste contaba con la garantía personal de una persona especialmente relacionada con él. Ello afectaba de manera particularmente clara, e injusta, a los supuestos en que las entidades de crédito financiaban a las PYMES contando, como es habitual, con una garantía adicional de sus socios o administradores. La especial vinculación de éstos con la empresa amenazaba con convertir el crédito bancario en subordinado, lo que obviamente sólo perjudicaba las posibilidades de financiación de aquéllas.

Afortunadamente, las resoluciones judiciales fueron, poco a poco, aunque con excepciones, consagrando una interpretación «razonable» de la norma. Así, por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de 22 de marzo de 2005, de gran valor por tratarse de una de las primeras resoluciones dictadas en la materia, tras señalar que «tampoco se comprende que el acreedor, por el mero hecho de reforzar el crédito con la fianza u otra garantía, pueda resultar perjudicado, sobre todo en la situación realmente común de fianza otorgada por personas especialmente relacionadas con el deudor, siendo los fiadores también insolventes, sin poder cobrar el crédito garantizado en el concurso por no alcanzar la masa activa para pagar a los créditos subordinados», concluye afirmando que «la opción por la calificación menos gravosa para el concurso entre las que corresponden al acreedor o al fiador sólo opera en el caso de que el fiador haya sustituido el pago al acreedor y sin que sea aplicable al crédito del acreedor garantizado cuando éste sigue teniendo tal condición».

Razonamientos análogos pueden encontrarse en otra sentencia temprana sobre la misma materia, como fue la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Córdoba de 28 de junio de 2005.

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

Sin embargo, como decimos, junto a estas resoluciones, mayoritarias, se produjeron otras en sentido contrario que, como la de la Audiencia Provincial de Tarragona de 20 de mayo de 2008 que acogió la tesis «literalista» con el argumento de que, de acuerdo con el principio tradicional de que «in claris no fit interpretatio», había de estarse al tenor literal de la norma siendo claro el sentido de la norma desde esta perspectiva.

Ante la situación de inseguridad jurídica derivada de estas resoluciones contradictorias, el legislador acertó a resolver definitivamente el problema, en una disposición de carácter más interpretativo que innovador, como evidencia su propia eficacia retroactiva, contenida en el artículo 9 del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. Este artículo dio nueva redacción al artículo 87.6 LC que pasó a decir: «los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor al fiador».

VI. EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS INSTRUMENTOS DEL MERCADO HIPOTECARIO En el listado de las disposiciones legales que integran el régimen especial aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios y entidades aseguradoras, incluido, como se ha dicho, en la Disposición Adicional Segunda LC, se integran, en primer lugar, los artículos 10, 14 y 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, así como las normas reguladoras de otros valores o instrumentos a los que legalmente se atribuya el mismo régimen de solvencia que el aplicable a las cédulas hipotecarias.

La inclusión de esta norma en un lugar tan destacado de la Disposición no nos parece casual, sino un reconocimiento a la importancia trascendental que, para la financiación del mercado hipotecario español, tenía el establecimiento del régimen especial de la Ley 2/1981, recientemente actualizado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. Esta Ley proporcionara el mayor grado de seguridad jurídica a los tenedores de títulos del mercado hipotecario.

Sin embargo, antes de abordar el régimen aplicable a estos instrumentos, nos parece relevante realizar una consideración previa.

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LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS BANCARIOS

El régimen especial contenido en la Ley 2/1981 ha sido tradicionalmente interpretado de una forma restrictiva, de modo coherente con su carácter «especial» por lo que se limitó su alcance a los concursos que afectaban a las entidades emisoras de los títulos del mercado hipotecario. Sin embargo, este régimen especial no se había proyectado nunca sobre las hipotecas propiamente dichas.

Lo cierto es que esta interpretación tradicional podía tener su fundamento en la creencia de que mientras los títulos del mercado hipotecario encuentran su regulación sustantiva en la disposición legal que acaba de citarse, la hipoteca se rige por la Ley Hipotecaria. Sin embargo, la lectura de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 2/1981, permite dudar sobre la procedencia de esa interpretación restrictiva, ya que el precepto se refiere a «las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2» (de la propia Ley 2/1981), entre las que se incluyen, obviamente, las hipotecas que garantizan los préstamos y créditos concedidos por las entidades financieras.

De hecho, esta reinterpretación del precepto encuentra ahora un apoyo fundamental en el Real Decreto-Ley 3/2009, cuya Disposición Transitoria Cuarta incluye en su apartado segundo un relevante inciso final que, al aludir a los acuerdos de refinanciación, así como a los negocios, actos y pagos realizados y a las garantías constituidas en ejecución de los mismos, se refiere expresamente a la vigencia y aplicabilidad de las disposiciones anteriores al Real Decreto-Ley y, concretamente, al artículo 10 de la Ley 2/1981. Pues bien, esta referencia no tiene sentido de no interpretarse que el artículo 10 de la Ley 2/1981 otorga un régimen de protección reforzada no sólo a los instrumentos del mercado hipotecario (cédulas, bonos y participaciones hipotecarias) sino también a los préstamos o créditos con garantía hipotecaria que les sirven de subyacente. Aunque este régimen no se extienda a la totalidad de la cartera de las entidades de crédito, sí permitiría amparar en este régimen especial a un buen número de los préstamos o créditos garantizados con hipoteca.

Hecha la aclaración anterior, y en cuanto al régimen especial consagrado por el artículo 10 de la Ley 2/1981, sus particularidades son, en resumen, las siguientes: a)

Las hipotecas concedidas por, entre otras, las entidades de crédito, sólo podrán rescindirse a través del mecanismo previsto en el artículo 71 LC por acción entablada por la administración concursal, con lo que se produce una restricción en la legitimación activa para el ejercicio de estas acciones.

b)

Para que las acciones basadas en el artículo 71 LC pudieran afectar a los créditos o préstamos con garantía hipotecaria o a estas últimas, la Administración concur-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

sal «habrá de demostrar la existencia de fraude en la constitución del gravamen».

La limitación en el alcance de las acciones rescisorias frente a las hipotecas se hace así evidente.

Por su parte, los artículos 14 y 15 de la Ley 2/1981 pretenden otorgar la mayor protección a los tenedores de los títulos hipotecarios de modo que en caso de concurso del emisor, los tenedores de cédulas y bonos hipotecarios gozarán del privilegio especial establecido en el número 1 del apartado 1 del artículo 90 de la Ley Concursal. Además, durante el concurso se atenderán como créditos contra la masa los pagos que correspondan por amortización de capital e intereses de las cédulas y bonos hipotecarios emitidos y pendientes de amortización en la fecha de solicitud del concurso hasta el importe de los ingresos percibidos por el concursado en los préstamos y créditos hipotecarios y, si existen, de los activos de sustitución que respaldan las cédulas y bonos hipotecarios tras la Ley 41/2007, que ha modificado la redacción de estos preceptos, y de los flujos económicos generados por los instrumentos financieros vinculados a las emisiones.

La nueva redacción del artículo 15 de la Ley 2/1981 dada por la Ley 41/2007, extiende el régimen del artículo 10 al caso de concurso de la entidad emisora de la participación hipotecaria, de modo que estos nuevos títulos del mercado hipotecario, gozarán de un régimen especial análogo al de las cédulas y bonos hipotecarios.

VII. LAS TITULIZACIONES NO HIPOTECARIAS Y OTRAS CESIONES DE CRÉDITO Al margen de los instrumentos del mercado hipotecario que, como acabamos de analizar en el apartado anterior, tienen su propio régimen legal en materia concursal, el legislador ha establecido también normas singulares para otros supuestos de cesión de crédito y, por extensión, para las titulizaciones no hipotecarias que no tienen un régimen especial propio.

Ese régimen especial ha estado tradicionalmente contenido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras.

Se da la curiosa circunstancia, por un capricho del legislador, de que esta Disposición Adicional ha terminado por ser el único precepto vigente de la Ley 1/1999, derogada

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LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS BANCARIOS

por la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras.

La Disposición Adicional de referencia ha cobrado, además, renovada importancia, por cuanto la Disposición Final Tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que le dio nueva redacción, amplió sustancialmente su ámbito objetivo de aplicación, que pasó a comprender no sólo las cesiones relativas a contratos en que el deudor fuera un sujeto privado, sino también a las cesiones de créditos que traían causa de contratos en que el deudor fuese una Administración Pública.

Pues bien, en este régimen especial, y hasta cierto punto, «común» a las cesiones de crédito y titulizaciones, ayunas de un régimen legal propio, se establecen algunas singularidades concursales.

Así, con arreglo a los apartados 3 y 4 de esta Disposición Adicional, mientras que las cesiones de crédito reguladas en la misma serán rescindibles con arreglo al artículo 71 LC en caso de concurso del cedente sin mayor especialidad, los pagos realizados por el deudor cedido al cesionario no estarán sujetos a ese precepto en caso de declaración del concurso del deudor de los créditos cedidos. Sí podrán rescindirse esos pagos, sin embargo, cuando se hubieran efectuado pagos cuyo vencimiento fuera posterior al concurso o cuando quien ejercitase este tipo de acciones fuera capaz de probar que el cedente o el cesionario conocían el estado de insolvencia del deudor cedido en la fecha de pago por el cesionario. En todo caso, esta revocación no afectará al cesionario sino cuando se hubiera pactado así expresamente».

El efecto práctico de estas disposiciones, dada la naturaleza de las entidades participantes en las operaciones concernidas, es el de hacer prácticamente imposible la rescisión de las cesiones de crédito efectuadas con anterioridad al concurso, sí como de los pagos realizados de acuerdo con las mismas salvo en el caso de que se hubieran realizado con anterioridad al momento de su vencimiento.

VIII. LAS OPERACIONES DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO O LEASING. DIFERENCIACIÓN CON EL RENTING Los efectos del concurso sobre los contratos de arrendamiento financiero o leasing y su distinción con otra figuras afines como, sobre todo, la compra con precio aplazado, ha sido una cuestión largamente debatida en nuestra doctrina y sobre la que se han dicta-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

do numerosas sentencias judiciales. Como veremos inmediatamente, el tratamiento que la Ley Concursal da a ambas figuras ha hecho que esta intensa polémica haya perdido buena parte de su sentido.

La Ley Concursal dedica al arrendamiento financiero el apartado cuarto de su artículo 89. De acuerdo con dicho precepto, son créditos con privilegio especial «los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago».

Además, de forma muy discutible, el artículo 56.2 LC incluye una referencia a los arrendamientos financieros en el marco de un precepto dedicado a la «paralización de ejecuciones de ganancias reales».

No existe otra especialidad que las anteriores por lo que, en cuanto al resto de las cuestiones controvertidas, habrán de aplicarse las reglas generales aplicables a los contratos con obligaciones recíprocas.

En consecuencia, serán nulas las cláusulas de vencimiento anticipado en caso de concurso, por lo que la extinción de las obligaciones derivadas del leasing o arrendamiento financiero se producirá, bien por las que dimanen de la completa producción de sus efectos, el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato o, como será probable, el incumplimiento de sus obligaciones de pago por parte del deudor.

Si dicho incumplimiento se hubiera producido antes del concurso, las cuotas impagadas serán calificadas como crédito concursal a la que habrá de reconocer el privilegio especial sobre los bienes arrendados que, como se ha dicho, establece la Ley Concursal.

Por el contrario, si el incumplimiento se produjera una vez declarado el concurso, las cuotas sucesivamente impagadas se considerarán créditos contra la masa.

El caso del renting, aunque desde el punto de vista económico pueda presentar analogías con leasing, se plantea de forma completamente distinta. Tal y como se puso de manifiesto en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona de 27 de febrero de 2006, que se ocupa con particular atención de la distinción entre los contratos de leasing y renting, «aunque en el tráfico económico el renting pueda ser considerado una modalidad de leasing lesasing operativo en la denominación incorporada a la

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LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS BANCARIOS

STS de 19 de enero de 2000 (RJ 2000, 139) , en el ámbito concursal no es posible aplicar de modo analógico las normas relativas al reconocimiento de privilegios. Por lo tanto, las rentas debidas de un contrato de renting con anterioridad a la declaración del concurso tendrán la consideración de crédito ordinario y las posteriores, caso de no resolverse el contrato, de crédito contra la masa si los bienes arrendados son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial».

IX. LAS OPERACIONES DE DESCUENTO En torno a las operaciones de descuento, muy habituales en la práctica bancaria como instrumento de financiación a la actividad empresarial, surge una primera dificultad derivada de la proximidad de otras figuras que, bien en la forma de instituciones contractuales típicas (por ejemplo, la cesión de créditos) o atípicas (por ejemplo, el denominado «confirming»), presentan elementos similares a los del descuento de efectos.

Por ello, buena parte de las resoluciones judiciales que se ocupan de resolver controversias respecto de la calificación jurídica de los créditos derivados de este tipo de operaciones y los efectos que sobre ellos determina la declaración del concurso del deudor, dedican una parte de sus razonamientos a la distinción del contrato con otras figuras afines que, sobre todo en el caso de la prenda de créditos, pueden tener un tratamiento concursal muy distinto, especialmente en el caso de que se hayan formalizado de modo que exista una constancia fehaciente de la fecha de celebración de los respectivos negocios jurídicos.

A fin de evitar toda confusión con esas figuras próximas, podemos acoger la definición del descuento forjada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que, en esencia, considera al contrato de descuento como un supuesto de dación en pago, al cederse el crédito descontado «pro solvendo» y no «pro soluto», surgiendo el deber de descontarlo, de devolver las sumas anticipadas cuando se produce el impago de los efectos de comercio a su vencimiento. De este modo, la exigibilidad del crédito a favor del acreedor derivada del contrato, se produce cuando concurren dos circunstancias: la fecha de vencimiento de los efectos descontados y el impago de los mismos (SSTS de 21 de abril de 1997, 14 de abril de 1980 y de 10 de diciembre de 2007, entre otras muchas, y por todas ellas).

Debe señalarse que, a pesar de que esta disposición puede integrar buena parte de los supuestos que suelen producirse en la actividad bancaria, no comprende aquellos casos

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

en que la cesión del crédito descontado se produce «sin recurso», es decir, sin que la entidad de crédito tenga la posibilidad de dirigirse contra el cedente en caso de impago por el deudor al llegar la fecha de vencimiento del efecto en cuestión.

En principio, el descuento bancario no merece una atención singular por parte de la Ley Concursal ni tampoco existe ninguna regulación ajena a ella que establezca un régimen especial como sucede con otros contratos bancarios u operaciones financieras. Rigen, por tanto, sin matiz o excepción alguna las reglas generales que se han comentado anteriormente.

Sin embargo, y probablemente por la concurrencia de figuras afines que sí tienen una regulación propia que excepciona ese régimen común, se han planteado controversias jurídicas de gran interés en sede judicial respecto de la calificación de los créditos que tienen su origen en este tipo de operaciones y los efectos que sobre los mismos produce la declaración de concurso.

Uno de los debates más frecuentes se produce en torno a la posibilidad de compensación de los créditos resultantes de una operación de descuento con los saldos u otros activos de que pudiera ser titular el deudor concursado. En estos casos, la primera controversia se refiere a la aplicabilidad o no del régimen especial que, entre otras materias, introduce en materia de compensación el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad, que se analizará con detenimiento un poco más adelante.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15), de 23 de septiembre de 2008 ha sido categórica a este respecto: el Real Decreto-Ley de referencia no resulta aplicable a este tipo de operaciones. Debe reseñarse, no obstante, que el razonamiento que fundamenta esta opinión resulta discutible a la vista de los muy amplios términos en que se configura el ámbito objetivo de aplicación del Real Decreto-Ley 5/2005 en la materia que nos ocupa, y que, en el supuesto de que el contrato se hubiera acogido expresamente al régimen previsto en dicho Real Decreto-Ley (artículo 16), y, desde luego, si se hubiera englobado en el marco de un contrato de compensación contractual, la decisión sobre su aplicabilidad al caso hubiera sido más incierta. En cualquier caso, se trata del pronunciamiento judicial más claro en esta materia.

Si, de acuerdo con la doctrina expuesta en el párrafo precedente, no resulta aplicable el régimen especial de compensación resultante del artículo 16 del Real Decreto-Ley 5/2005, debe atenderse a la regla general del artículo 58 de la Ley Concursal, es decir,

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LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS BANCARIOS

que la compensación de los créditos dimanantes de una operación de descuento con los activos del concursado será únicamente posible si los requisitos de aquélla hubieran existido con anterioridad a la declaración del concurso.

En este punto, tanto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que acaba de citarse como la del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao, de 6 de julio de 2007, se muestran muy rotundas: de no haberse producido el negocio jurídico generador del crédito en fecha fehaciente a la declaración del concurso, siendo exigible en dicho momento, la compensación anterior a la declaración del concurso no habrá podido producirse y la posterior quedaría vedada por lo dispuesto en el artículo 58 LS. Sin embargo, el reciente Auto de declaración de concurso voluntario dictado por el Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona ha planteado un problema novedoso: el de la posibilidad de que el Juez Mercantil declare la vigencia como así sucede en el caso de autos de los contratos de línea de descuento que la mercantil concursada tenía suscritos con distintas entidades bancarias, por tener los mismos un carácter esencial para el mantenimiento de la actividad empresarial de la sociedad en concurso.

En el fondo, la decisión de mantener vigentes los contratos no debe causar sorpresa ya que, tanto el artículo 61 de la Ley Concursal (para el supuesto de que no se hubiera producido un incumplimiento de las obligaciones del deudor) como su artículo 68 (para el supuesto de que dicho incumplimiento ya se hubiera producido al declararse el concurso) permiten no sólo el mantenimiento de la vigencia de los contratos sino, incluso, su rehabilitación.

El relato de hechos que incorpora el Auto de referencia no permite saber si se había producido o no un incumplimiento de las obligaciones del deudor con anterioridad a la declaración del concurso.

Si se hubiera producido, las entidades de crédito estarían facultadas, en aplicación del artículo 62 LC a resolver sus contratos por incumplimiento del deudor, con el único matiz de que, en el caso de que lo hicieran una vez declarado el concurso, habrían de proceder a través del procedimiento establecido en dicho precepto, teniendo el Juez del concurso, atendiendo al interés del mismo, la facultad de acordar el cumplimiento del contrato, quedando a cargo de la masa las prestaciones debidas.

En cambio, si las entidades de crédito hubieran procedido a la resolución de los contratos con anterioridad a la declaración del concurso, la vía abierta al Juez del concurso

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

hubiera sido la del artículo 68 LC: la rehabilitación de los créditos, con las consecuencias previstas en el mismo que no son otras, como en el caso anterior, que la obligación de satisfacer o consignar las cantidades debidas al momento de la rehabilitación, asumiendo los pagos futuros con cargo a la masa.

Puesto que el Juez Mercantil no ordena ni la realización de los referidos pagos, ni parece abrir la vía a una rehabilitación de los créditos, ni, por último, asume la realización de los pagos futuros con cargo a la masa, podría parecer que no nos encontramos ante un supuesto de aplicación de ambos preceptos.

De acuerdo con esta línea de razonamiento, la conclusión sería la de que la sociedad concursada no habría incumplido sus obligaciones al tiempo de dictarse el auto por lo que el mismo no tendría otro contenido (puramente declarativo) que el recordatorio de que, y esto es lo relevante, en tanto no se produjera el incumplimiento de sus obligaciones por parte del concurso, no podrían vencerse anticipadamente esos contratos.

Sin embargo, y en aplicación de esos mismos principios y preceptos, si se produjera el incumplimiento de esas obligaciones, y salvo la aplicación del mecanismo previsto en el artículo 62 LC a que se ha hecho referencia anteriormente (existencia de un interés del concurso, como parece ocurrir en este caso, que lleve a acordar el cumplimiento del contrato, si bien recayendo sobre la masa la obligación de satisfacer las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado), podría producirse la resolución del contrato.

Es en este punto donde la interpretación del Auto encuentra cierta dificultad por cuanto el mismo dice que «procede declarar la vigencia de dichos contratos y bajo el apercibimiento previsto en el artículo 92.7 de la Ley Concursal». La referencia a este último precepto implica que podrían calificarse los créditos de referencia como subordinados en el caso de que, no atendiendo a las instrucciones del Juez competente, se hubiera optado por resolver el contrato.

Y es aquí donde el Auto de referencia pudiera incurrir en una cierta desproporción: extiende los efectos protectores sobre el mantenimiento de la actividad empresarial de la sociedad concursada que se prevén en los artículos 62 y 68 LC pero sin, a su vez, reconocer a los acreedores los derechos que esos mismos preceptos les confieren para paliar los perjuicios que, singularmente, se les irrogan como resultado de mantener la vigencia o rehabilitar los créditos en caso de incumplimiento.

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LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS BANCARIOS

Por último, no puede dejar de indicarse que, en los contratos bancarios, no son infrecuentes las cláusulas que permiten a los bancos rechazar operaciones concretas de descuento en atención a las circunstancias concurrentes en las mismas, lo que debe tenerse en cuenta a estos efectos.

X. LOS ACUERDOS DE COMPENSACIÓN CONTRACTUAL Y LAS GARANTÍAS FINANCIERAS Sin duda, una de las piezas fundamentales en el delicado equilibrio que conforman las normas sobre recursos propios de las entidades de crédito se refiere al modo en que se calculan los riesgos aparejados a las operaciones financieras celebradas por aquéllas y, en consecuencia, a la exigencia de recursos propios derivados de esos riesgos.

Entre estas disposiciones, se incluye el reconocimiento de que las entidades de crédito podían alcanzar acuerdos entre sí, o con determinadas personas, que tuvieran el efecto de reducir el riesgo de contraparte a través de la compensación entre los saldos resultantes de las operaciones y obligaciones que hubieran cruzado entre ellas.

Dejando al margen los precedentes normativos en la materia, el artículo 47 del real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de desarrollo de la Ley 36/2007, de 16 de noviembre, de modificación de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, establece que «en los términos y con los requisitos que determine el Banco de España (Circular 3/2008, de 22 de mayo), las entidades de crédito podrán utilizar como técnica de reducción del riesgo de contraparte los acuerdos de compensación contractual siguientes: contratos bilaterales de novación entre una entidad de crédito y su contraparte, otros acuerdos bilaterales de compensación entre la entidad de crédito y su contraparte y acuerdos de compensación contractual entre productos».

En nuestro ordenamiento jurídico, el régimen jurídico de los acuerdos marco de compensación y de las garantías financieras se encuentra actualmente contenido en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

A través del Real Decreto-Ley, se traspuso al derecho español la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera y se aprovechó para actualizar el régimen de los acuerdos marco de com-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

pensación, derogando la regulación anteriormente vigente, contenida en la disposición adicional décima de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley del Mercado de Valores, modificada por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (artículo 16.1).

Excedería los límites de este trabajo analizar con detenimiento los muchos aspectos relevantes de este Real Decreto-Ley y, en particular, del régimen de los acuerdos de compensación y las garantías financieras. Por ello, nos centraremos en el régimen especial que, acogiéndose de nuevo a la Disposición Segunda de la Ley Concursal, se establece para los acuerdos marco de compensación contractual y que se contiene en el artículo 16 del Real Decreto-Ley 5/2005.

En esencia, el régimen que se establece en este precepto implica exceptuar algunas de las reglas generales que, sobre los efectos del concurso en relación a los contratos preexistentes del concursado, hemos analizado anteriormente.

Tal y como ha señalado la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona, de 19 de noviembre de 2008, el fundamento de este régimen especial se encuentra, al menos en parte, en evitar «la posibilidad de que la administración Concursal pueda resolver «operaciones puntuales de swap» desfavorables y mantener otras beneficiosas ( «cherrypicking .)».

En virtud de este régimen especial, se faculta a las partes en un acuerdo marco de compensación al vencimiento anticipado del contrato en caso de concurso. Se introduce así una excepción a la prohibición general de este tipo de cláusulas que, como hemos visto, se contiene en la Ley Concursal que no implica, y es importante resaltarlo, que las partes se encuentren obligadas al vencimiento anticipado en caso de concurso.

Concretamente, el apartado primero del artículo 16 del Real Decreto-Ley 5/2005 establece que «la declaración del vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual, o en relación con éste, no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa».

La disposición legal únicamente faculta a ese vencimiento anticipado pero serán las partes las que, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, habrán de decidir si introducen o no ese tipo de cláusulas en su contrato y si, llegado el caso de concurso, las hacen valer o no, venciendo anticipadamente el contrato.

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LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS BANCARIOS

La segunda singularidad que establece el artículo 16 del Real Decreto-Ley respecto de los acuerdos de compensación se refiere al saldo que constituirá el crédito del acreedor a efectos del concurso. En aplicación del mecanismo general que se ha descrito anteriormente, y al objeto de minimizar el alcance del riesgo de las entidades financieras, se permite la compensación de las obligaciones dimanantes del acuerdo o contrato, de modo que, como dice el propio precepto, en su apartado segundo, «se incluirá como crédito o deuda de la parte incursa en dichas operaciones exclusivamente el importe neto de las operaciones financieras amparadas en el acuerdo, calculado conforme a las reglas establecidas en él».

Por último, el artículo 16 del Real Decreto-Ley contiene también un régimen especial en relación con el ejercicio de las acciones de rescisión de este tipo de acuerdos o contratos, de modo que «no podrán ser objeto de las acciones de reintegración que regula el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, salvo mediante acción ejercitada por la administración concursal en la que se demuestre perjuicio en dicha contratación».

Lo que no resolvió el artículo 16 del Real Decreto-Ley es el problema derivado de la calificación de los créditos de las entidades financieras en el supuesto de que su contraparte fuese declarada en concurso.

Obviamente, si el vencimiento anticipado del contrato (su resolución, en realidad) se produjese como consecuencia de un incumplimiento de las obligaciones del concursado anterior al concurso o por la aplicación de una cláusula de vencimiento anticipado por concurso, el crédito no podría merecer otra calificación que la de crédito concursal.

Por el contrario, en el supuesto de que el acreedor, haciendo uso de la facultad que le atribuye el artículo 16 del Real Decreto-Ley, no ejercite la cláusula de vencimiento anticipado en caso de concurso, produciéndose con posterioridad un incumplimiento de sus obligaciones por parte del concursado, la calificación del crédito no debería razonable ser otra que la de crédito contra la masa, aplicando la regla general que en tal sentido recoge el artículo 62.4 LC. Esta última opinión, había sido matizada, no obstante, por algunas sentencias recientes que, como la del Juzgado de Mercantil de Barcelona núm. 2, de 19 de noviembre de 2008, citada anteriormente, han considerado que esa calificación como crédito contra la masa exigía que «la Administración concursal o el concursado confirmen nuevas operaciones en supuestos de continuidad de la actividad empresarial», lo que, a nuestro jui-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

cio, no viene exigido ni por el artículo 16 del Real Decreto-Ley 5/2005, ni por la Ley Concursal.

Entendemos que esta cuestión ha quedado definitivamente aclarada al introducirse, una vez más con clara vocación interpretativa, una modificación en el artículo 16 del Real Decreto-Ley 5/2005 a través de la disposición final octava de la recientemente aprobada Ley de Servicios de Pago. Esta disposición final ha añadido un nuevo párrafo segundo al apartado segundo de dicho precepto que dice, textualmente, que «en caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal». De este modo quedan aclarados los preceptos de la Ley Concursal que, específicamente, habrán de ser aplicados para efectuar la calificación de los importes resultantes de la liquidación de un contrato marco de operaciones financieras.

Para finalizar con el régimen aplicable a los acuerdos de compensación contractual, debe dejarse constancia de que, con posterioridad a la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2005, se produjo una modificación indirecta del mismo, de la mano de los cambios introducidos en la Ley del Mercado de Valores como consecuencia de la transposición de la MIFID, a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores. Esta reforma modificó la redacción del artículo 2 LMV, ampliando la tipología de los instrumentos financieros, lo que, a la postre, y puesto que el artículo quinto, apartado 2, del Real Decreto-Ley, consideraba operaciones financieras susceptibles de inclusión en un acuerdo de compensación contractual a «las realizadas sobre los instrumentos financieros previstos en el artículo segundo de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, incluidos los derivados de crédito, las compraventas de divisas al contado, los instrumentos derivados sobre materias primas y los instrumentos derivados sobre los derechos de emisión regulados en la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero», ello se tradujo en una ampliación del ámbito objetivo del Real Decreto-Ley y, por extensión, del objeto de los acuerdos de compensación contractual.

En cuanto a las garantías financieras, el Real Decreto-Ley también contiene disposiciones especiales para el caso de concurso de una de las partes que hubieran intervenido en su constitución. La regla general es la de intangibilidad de las operaciones realizadas antes de la declaración del concurso, que se pone de manifiesto en los distintos apartados que se contienen en su artículo 15.

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Así, este precepto se abre en su apartado primero con la declaración de que «la apertura de un procedimiento concursal no podrá ser causa para declarar nulos o rescindir un acuerdo de garantía financiera o la aportación mínima de una garantía, siempre que la resolución de dicha apertura sea posterior a la formalización del acuerdo de garantía o la aportación de la garantía; o que dicha formalización o aportación se haya producido en un período de tiempo determinado, anterior a la apertura del procedimiento o a la adopción de una resolución o de cualesquiera otras medidas a la concurrencia de otros acontecimientos en el transcurso de tales procedimientos».

También se establece, como regla general, que «los acuerdos de garantía financiera no se verán limitados, restringidos o afectados en cualquier forma por la apertura de un procedimiento de concursal o de liquidación administrativo, y podrán ejecutarse, inmediatamente, de forma separada, de acuerdo con lo pactado entre las partes y lo previsto en esta sección» (apartado 4º del artículo 15 del Real Decreto-Ley).

Por último, y en cuanto al régimen de rescisión, el último apartado de este artículo 15, el quinto, establece que «sólo podrán anularse acuerdos de garantías financieras o la aportación de estas, formalizadas o aportadas en un período anterior a la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa, cuando la autoridad administrativa o judicial competente resolviera que el acuerdo de garantías financieras o la aportación de éstas se han realizado en perjuicio de acreedores», redacción ésta que, como hemos visto, se aproxima mucho a la del apartado primero del artículo 16 del Real Decreto-Ley, aplicable a los acuerdos de compensación contractual.

XI. RESUMEN EJECUTIVO Bien a través de las reglas contenidas en su propio articulado o, sobre todo, a través de la vía abierta por su Disposición Adicional Segunda, la Ley Concursal ha reconocido la existencia de un conjuntos de reglas y disposiciones legales que constituyen regímenes especiales sobre los efectos del concurso sobre las operaciones financieras.

A lo largo de este trabajo ha pretendido presentarse una visión general de esos regímenes dejando una reseña sobre las interpretaciones judiciales más recientes sobre su alcance, consecuencias y coordinación con las reglas generales de la Ley Concursal.

Además de estas reglas, deberán tenerse en cuenta las modificaciones introducidas en la Ley Concursal por el Real Decreto-Ley 3/2009 en materia de operaciones de

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

refinanciación previas al concurso. Aunque estas operaciones son objeto de análisis en otro trabajo de este mismo estudio, debe tenerse en cuenta que los regímenes que se han descrito pueden quedar modificados en aquellos casos en que la finalidad de las operaciones financieras realizadas sea la de posibilitar una posibilidad de refinanciación que evite la insolvencia del deudor y, por ende, la solicitud o declaración de concurso.

En todo caso, el contexto de crisis económica actual, el número de incidentes concursales planteados y todavía no resueltos y el escaso tiempo transcurrido desde que las más recientes reformas de la Ley Concursal fueron introducidas, obligará a prestar la mayor atención a las decisiones judiciales que se produzcan en el futuro a propósito de las operaciones analizadas en este trabajo.

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RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES

12. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES Fernando Pantaleón Catedrático de Derecho Civil (UAM) Socio de J&A Garrigues Beatriz Fernández Gregoraci Investigadora Ramón y Cajal (UAM)

I. DERECHO ESPAÑOL VIGENTE Conforme al Derecho español actualmente vigente, declarado el concurso de la sociedad, los administradores sociales pueden verse sometidos a las consecuencias propias del régimen general de responsabilidad civil y a un régimen específico que responde a las particularidades del concurso y que se encuentra regulado en el Capítulo I del Título VI de la LC, y en el art. 48 de la misma ley. Nuestro análisis se centra en dicho régimen específico de responsabilidad.

El legislador concursal ha anudado los efectos del concurso sobre la persona y el patrimonio del administrador social a la calificación culpable del concurso. La sentencia de calificación es la que eventualmente preverá la inhabilitación de los administradores, la responsabilidad concursal y otras medidas de carácter patrimonial.

1. Presupuesto necesario: la calificación culpable La sección de calificación se forma siempre que se cumplan los presupuestos que aparecen recogidos en el Capítulo I del Título VI de la LC. El procedimiento allí previsto podrá terminar con la calificación fortuita o culpable del concurso. La LC determina

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que el concurso se calificará como culpable en tres grupos de supuestos, previstos en los apartados 1 y 2 del art. 164 LC y en el art. 165 LC. El art. 164 LC contiene una cláusula general en virtud de la cual, y ciñéndonos al caso objeto de nuestro estudio, el concurso de una sociedad se calificará como culpable cuando los administradores de hecho o de derecho hayan generado o agravado el estado de insolvencia interviniendo dolo o culpa grave. La calificación culpable del concurso basada en el art. 164 LC exige, por tanto, la prueba de los siguientes extremos: (1) la conducta realizada por el administrador o los administradores; (2) la intervención de dolo o culpa grave; y (3) la relación de causalidad entre la conducta y la generación o agravación del estado de insolvencia.

El art. 165 LC, que se sitúa en la lógica del art. 164.1 LC, contempla una serie de supuestos en los que el legislador entiende que, salvo prueba en contrario, concurre el dolo o la culpa grave de los administradores en la producción o empeoramiento del estado de insolvencia. Por tanto, en la sustanciación de la sección de calificación, la Administración Concursal que quisiera fundamentar la calificación culpable del concurso en el art. 165 LC debería probar la concurrencia de la conducta contemplada en cualquiera de los apartados del precepto y el nexo causal entre dicha conducta y la generación o agravación del estado de insolvencia. Probado lo anterior, el legislador presume la concurrencia de dolo o culpa grave. El administrador o los administradores, según el caso, pueden acreditar, sin embargo, que su conducta no fue dolosa ni gravemente culposa, en otras palabras, pueden desvirtuar la presunción instaurada por el legislador que, por su carácter iuris tantum, admite prueba en contrario.

El art. 164.2 LC enumera una serie de conductas típicas que «En todo caso» implicarán la calificación del concurso como culpable. El tenor literal de la norma encierra unas presunciones iuris et de iure de concurso culpable, que, por tanto, no admiten prueba en contrario: la constatación de alguno de los supuestos típicos contemplados en la norma determinará la calificación culpable del concurso.

2. Consecuencias de la calificación culpable del concurso Conforme a la voluntad del legislador, expresada en el art. 172 LC, la sentencia de calificación culpable del concurso deberá pronunciarse sobre varios extremos.

En primer lugar, la sentencia deberá indicar la causa o causas en que se fundamente la calificación culpable del concurso. Lo anterior se traduce en la obligación del juez de

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indicar el precepto en que encaja el caso concreto: si en la cláusula general del art. 164.1 LC o en alguno de los supuestos previstos en los arts. 164.2 LC y 165 LC. En segundo lugar, la sentencia de calificación deberá establecer las personas afectadas por la calificación, esto es, concretará los sujetos sobre los que pueden recaer las consecuencias derivadas de la calificación culpable del concurso. El legislador no se pronuncia expresamente acerca de quiénes son los sujetos que cabe entender incluidos bajo la expresión «personas afectadas». A nuestro juicio, la labor del juez al respecto debe consistir en emitir un juicio individualizado de autoría, juicio que cambiará en función del precepto concreto en que se haya fundamentado la calificación culpable del concurso. Y así, si la calificación se ha basado en la cláusula general del art. 164.1 LC, personas afectadas serán aquellas que, individualmente consideradas, hayan generado o agravado el estado de insolvencia interviniendo dolo o culpa grave. Si la calificación culpable se ha derivado de la constatación en el caso concreto de alguna de las conductas tipificadas en el art. 164.2 LC o en el art. 165 LC, personas afectadas serán aquellas a quienes, efectivamente, pueda imputárseles la conducta.

En tercer lugar, la sentencia de calificación contendrá una serie de medidas de carácter personal y patrimonial que recaerán sobre las personas afectadas por la calificación culpable del concurso: por un lado, la inhabilitación y los efectos patrimoniales previstos en el art. 172.2.3º LC, que se imponen automáticamente; y, por otro lado, la denominada responsabilidad concursal, cuya imposición no es automática.

A) La inhabilitación Los administradores sociales de una persona jurídica pueden ser inhabilitados por un plazo de dos a quince años y en cuanto a la administración de bienes ajenos y a la representación de terceros. La concreción del período de inhabilitación se realizará atendiendo a los parámetros previstos en la propia norma: la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio.

La naturaleza sancionadora de la inhabilitación está fuera de duda. Sin embargo, si el juez impone esta medida de manera automática, algo que parece favorecer la dicción actual del precepto, pueden llegar a vulnerarse principios básicos del Derecho sancionador. Y dicha vulneración existirá cuando la calificación culpable del concurso se haya basado en el art. 164.2 o en el art. 165 LC.

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En cuanto a la calificación culpable del concurso conforme al art. 164.2 LC, recuérdese que éste exige, únicamente, la constatación en el caso concreto de alguna de las conductas allí previstas: en el expediente de calificación no se ha valorado, por tanto, si los administradores obraron con dolo o culpa grave. Nótese que la imposición automática de la inhabilitación implica que el juez sanciona a los administradores sociales sin que se haya emitido un juicio de culpabilidad.

Por lo que se refiere a la calificación culpable del concurso basada en el art. 165 LC, no debe olvidarse que en estos casos se produce una inversión de la carga de la prueba del dolo o la culpa grave. Obsérvese, por tanto, que la imposición automática de la inhabilitación en estos casos implica que el juez sanciona en contra del principio de presunción de inocencia.

B) Los efectos patrimoniales del art. 172.2.3º LC En el art. 172.2.3º LC se contemplan tres efectos de carácter patrimonial de la calificación culpable del concurso. Se trata, en primer lugar, de la extinción de los derechos que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa. El segundo efecto contemplado por el precepto citado es la obligación de restitución de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiesen recibido de la masa activa. El tercer efecto previsto en el art. 172.2.3º LC es la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Situados en el último de los efectos patrimoniales citados, la adecuada comprensión del mismo exige tener en cuenta su inmediato antecedente legal, el derogado art. 894 CCO, referido sólo a los cómplices, y en el que se establecía de manera clara el carácter complementario de esta indemnización con los bienes salidos indebidamente del patrimonio del quebrado. Parece razonable considerar, teniendo en cuenta el antecedente del precepto, que la indemnización prevista en el art. 172.2.3º LC se limita a los daños y perjuicios derivados de la recepción indebida de bienes o derechos de la masa activa. Pero la interpretación contraria, que no restringe la indemnización a esos daños, favorecida por la oscura redacción de la LC en este punto, se defiende ampliamente y es un argumento adicional en favor de la naturaleza sancionadora de la responsabilidad concursal: se afirma, a este propósito, que carecería de sentido que el legislador contemplara doblemente (en los arts. 172.2.3º y 172.3 LC) la indemnización de los daños y los perjuicios. De ahí que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC pueda sólo ser, conforme a quien defiende esta interpretación, de tipo sancionador.

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C) La responsabilidad concursal La responsabilidad concursal se encuentra prevista en el artículo 172.3 LC, en virtud del cual si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Las cuestiones que plantea la responsabilidad concursal tal y como está redactada en la actualidad son fundamentalmente tres.

En primer lugar, se discute acerca de los destinatarios del pago. A este respecto, aunque la literalidad del precepto indica que serán los acreedores, no falta quien considera que debería serlo la masa activa.

En segundo lugar, ha sido objeto de atención la falta de previsión normativa sobre el tipo de responsabilidad que surgiría en caso de pluralidad de obligados. Aunque la falta de mención del carácter solidario debería conducir a rechazar la aplicación de las reglas de la solidaridad (art. 1137 CC), no faltan opiniones que defienden el reconocimiento del carácter solidario de la responsabilidad de la pluralidad de administradores sociales.

En tercer lugar, se observa que nuestros tribunales defienden dos tesis opuestas en relación con la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal: una tesis sancionadora y una tesis indemnizatoria. La primera corriente está liderada por la AP Madrid (SS de la Sección 28ª de 30 de enero de 2009 [núm. 17] y de 5 de febrero de 2008 [núm. 31]); la segunda línea se encuentra encabezada por la AP Barcelona (Autos de la Sección 15ª de 27 de septiembre [núm. 281], 19 de julio, 30 de marzo y 6 de febrero [núm. 48], todos de 2006; SS de la misma sección de 19 de marzo de 2007 [recurso de apelación núm. 653/2006] y 30 de enero de 2009 [núm. 50]). La constatación de esta preocupante división de los tribunales, cuyas repercusiones prácticas son, como enseguida se comprobará, de gran calado, es, sin duda alguna, la cuestión más significativa que ha suscitado el precepto y en la que nos vamos a detener.

En efecto, la defensa de una u otra tesis influye en tres temas de gran importancia: (1) los presupuestos de aplicación de la responsabilidad concursal; (2) la relación con las

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acciones generales de responsabilidad; y (3) los requisitos necesarios para decretar el embargo preventivo previsto por la LC para asegurar la posible responsabilidad concursal de los administradores sociales (art. 48.3 LC).

a) Los presupuestos de la responsabilidad concursal Si la responsabilidad concursal se construye conforme a la tesis indemnizatoria, para que el administrador social responda deben concurrir todos lo requisitos de la responsabilidad civil: conducta, culpa, daño y relación de causalidad.

Conforme a la redacción legal, la conducta que justifica la imposición de esta responsabilidad es aquella que genera o agrava el estado de insolvencia. El daño patrimonial causado a la sociedad es el derivado de la creación o agravamiento del estado de insolvencia: dicho daño afecta derivadamente a los acreedores ya que incide en la insolvencia de la sociedad que da lugar, en su caso, a que los créditos puedan resultar fallidos.

Sólo en este caso entra en juego la responsabilidad concursal. El daño causado a la sociedad y derivativamente a los acreedores debe ser imputable a los administradores, lo cual se traduce en un juicio personal e individualizado de cada uno de ellos.

Por otro lado, el importe de la responsabilidad dentro del máximo fijado legalmente se determinará en función de dicha imputabilidad y de la relación de causalidad entre la creación o agravación del estado de insolvencia y el resultado fallido de los créditos tras la liquidación.

Con el objeto de valorar adecuadamente la responsabilidad concursal leída en clave indemnizatoria, resulta imprescindible, a nuestro juicio, plantearse la siguiente cuestión: ¿en el expediente de calificación se ha constatado la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad concursal? La respuesta cambia en función del precepto concreto en que se haya fundado la calificación.

Comencemos por el caso que no plantea problemas: aquel en que la calificación se basa en el art. 164.1 LC. En este supuesto, en el expediente de calificación se habrá comprobado la concurrencia de todos los presupuestos arriba señalados, pues en virtud del precepto citado el concurso será culpable cuando se pruebe la generación o agravación dolosa o gravemente culposa del estado de insolvencia.

Pasemos al art. 165 LC. Si la calificación culpable del concurso se ha fundado en dicho precepto, en el expediente de calificación se habrá constatado que en el caso concreto

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concurre alguna de las conductas previstas en el artículo, así como que dicha conducta ha generado o agravado el estado de insolvencia. El dolo o la culpa grave se habrán presumido. Lo anterior significa que, en estos casos, si no se exige la prueba del dolo o la culpa grave para declarar la responsabilidad concursal, se estará imponiendo a los administradores una responsabilidad que, en definitiva, es objetiva.

Y, finalmente, la calificación culpable del concurso basada en el art. 164.2 LC significa que en el expediente de calificación simplemente se habrá constatado la concurrencia de alguna de las conductas allí previstas. Ni se habrá probado que hayan generado o agravado el estado de insolvencia, ni que haya concurrido dolo o culpa grave. Por ello, la imposición de la responsabilidad concursal exigirá claramente, a nuestro juicio, que el juez compruebe en el caso concreto la relación de causalidad y la existencia de dolo o culpa grave.

A la vista de lo anterior, nos parece claro que una correcta lectura de la responsabilidad concursal en clave indemnizatoria exige una adecuada separación entre la calificación culpable del concurso y los presupuestos de la responsabilidad.

Pasando ya a la tesis sancionadora, conforme a ella los presupuestos para la imposición de la responsabilidad concursal son dos: en primer lugar, los administradores deben estar incluidos en el grupo de personas afectadas, y, en segundo lugar, el caso debe revestir una especial gravedad. En nuestra opinión, los problemas de esta construcción son dos. Ante todo, obsérvese que son perfectamente trasladables aquí las observaciones que realizamos al referirnos a la inhabilitación: la construcción en clave sancionadora de la responsabilidad concursal conduce a las mismas contradicciones con los principios del derecho sancionador cuando la calificación culpable del concurso se haya basado en las presunciones de dolo o culpa grave establecidas en los arts. 164.2 y 165 LC. El segundo problema se sitúa en la vía propuesta por los autores para determinar qué casos revisten mayor gravedad: la discrecionalidad judicial. Será el juez quien, en opinión de esta corriente, deberá evaluar de manera individualizada el alcance subjetivo de la responsabilidad concursal.

En virtud de la tesis sancionadora, además, la imposición de la responsabilidad concursal no exige demostrar la relación de causalidad. Esta grave consecuencia, como fácilmente se advierte, amplía considerablemente los casos en que se impondrá la responsabilidad concursal. Piénsese en un caso en que la calificación culpable del concurso se base en el art. 164.2 LC: la mera constatación de una conducta que, quizás, ni siquiera ha generado o agravado el estado de insolvencia, conduciría automáticamente a la cali-

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ficación culpable del concurso y, en consecuencia, a la imposición, también automática, de la responsabilidad concursal.

Finalmente, y en cuanto a la determinación del alcance cuantitativo de la responsabilidad, conforme a la tesis sancionadora, la condena se modularía en función del grado de culpa de cada uno de los administradores. El problema de la proporcionalidad entre la gravedad de la conducta y la sanción nos parece, sin embargo, que no se resuelve.

b) La coordinación con el régimen general de responsabilidad de los administradores Como es sabido, el régimen general de responsabilidad de los administradores se articula mediante el reconocimiento de tres tipos de acciones: la acción social, la acción individual y la acción de responsabilidad por deudas sociales. Pues bien, conforme al art. 48.2 LC la declaración del concurso no paraliza las eventuales acciones iniciadas frente a los administradores, ni impide que se ejerciten nuevas.

Comenzando por la acción social, y a diferencia de lo que sucede con el resto de las acciones ordinarias, la LC ha establecido unas reglas de orden procesal que tratan de coordinar el ejercicio de la acción social en el concurso con la responsabilidad concursal: se trata de la atribución de la competencia al juez del concurso y del reconocimiento de la legitimación activa a la Administración Concursal (art. 48.2 LC).

Aunque existen opiniones que consideran suficientes estas medidas procesales para evitar las posibles disfunciones, no hay que olvidar los siguientes extremos. En primer lugar, dichas reglas de competencia y de legitimación activa se aplican cuando la acción se ejercita una vez iniciado el concurso. En caso de haberse ejercitado con anterioridad a su declaración, la falta de claridad de la ley no permite asegurar que la competencia se atribuya igualmente al juez del concurso. En segundo lugar, estas medidas de carácter procesal no impiden expresamente al juez condenar doblemente por los mismos hechos. Este riesgo se evita únicamente configurando claramente a la responsabilidad concursal como una responsabilidad civil y aplicando la regla lex specialis (art. 172.3 LC) derogat generalis (art. 134 LSA). Sin embargo, la interpretación del artículo 172.3 LC en clave sancionadora conduce a la doble condena por los mismos hechos, amparada en la supuesta distinta naturaleza y finalidad de ambas acciones.

La LC guarda absoluto silencio sobre las normas de coordinación entre la acción individual de responsabilidad y la responsabilidad concursal. De nuevo en este ámbito la

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RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES

defensa de la naturaleza sancionadora de esta última conduce a no exigir normas de coordinación olvidando el enriquecimiento que puede ello producir en los acreedores.

La doctrina se ha preocupado de articular reglas de coordinación entre la responsabilidad por deudas y la que contiene el art. 172.3 LC. Dicha preocupación es, a nuestro juicio, infundada pues la responsabilidad por deudas responde a fundamentos completamente distintos a los de la responsabilidad concursal. La finalidad de la responsabilidad derivada de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL consiste en evitar que los administradores sociales de una sociedad cuya cifra de capital social es engañosa sigan contratando en nombre de la sociedad, creando una falsa apariencia. La lógica de esta responsabilidad es convertir a los administradores en fiadores de las deudas que hayan surgido de las obligaciones nacidas de los negocios jurídicos celebrados obviando la prohibición implícitamente recogida en la norma. De modo que, aunque el legislador no lo afirme expresamente, se trata de una responsabilidad contractual.

c) El aseguramiento de la responsabilidad concursal: el embargo preventivo El embargo preventivo de bienes de los administradores es una medida instrumental de la responsabilidad concursal del art. 172.3 LC que se acordará cuando se cumplan los requisitos expresados en el art. 48.3 LC. A pesar de que el propio legislador reconoce la gravedad del embargo preventivo en la Exposición de Motivos, la regulación que ha previsto al respecto adolece de un importante defecto: el otorgamiento de una gran discrecionalidad al juez. Los términos de la regulación actual permiten afirmar que una medida tan severa se impone, no ante una eventualidad, sino ante la eventualidad de una eventual condena. En efecto, el juez puede decidir embargar los bienes de los administradores cuando todavía no se sabe (1) si se va a abrir la pieza de calificación, (2) si se va a formar o reabrir como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, (3) si la calificación del concurso va a ser la de culpable y (4) si la masa activa va a ser insuficiente para cubrir los créditos. Junto a lo anterior, cabe poner de relieve la amplísima discrecionalidad judicial en relación con los siguientes extremos: a) no es necesario que la medida sea solicitada, pues el juez puede dictarla de oficio; b) el juez establece la cuantía que estime bastante; c) puede adoptarla sin escuchar a las personas cuyos bienes se van a embargar (los administradores) y sin posibilidad alguna de practicar prueba de que quien va sufrir el embargo haya cometido irregularidad o negligencia alguna.

En el art. 48.3 LC no se exige caución de manera expresa para el pago de los eventuales daños y perjuicios que la indebida adopción del embargo pueda causar a los admi-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

nistradores. Esta falta de previsión expresa en el precepto concursal puede amparar resoluciones judiciales que no la exijan. Con todo, nos parece claro que la caución debería exigirse en virtud de lo dispuesto en la DF 5.ª LC (como hace el AAP Tarragona (Sección 1ª) de 2 de mayo de 2007 [núm. 46]); a la vista de dicha DF consideramos que también debería comprobarse la concurrencia del resto de los requisitos previstos en el art. 728 LEC. Entre ellos, adquiere especial importancia la apariencia de buen derecho.

También en relación con este tema reviste gran importancia la naturaleza jurídica que se atribuya a la responsabilidad concursal. Veamos por qué.

Conforme a una interpretación literal del art. 48.3 LC, el juez debería constatar que en el caso concreto existen indicios de (1) la calificación culpable del concurso; y de (2) la insuficiencia de la masa activa para satisfacer todas las deudas. Esta interpretación, sin embargo, no tiene en cuenta la íntima conexión que existe entre el embargo regulado en este precepto y la responsabilidad concursal en el art. 172.3 LC: aquél se acuerda para garantizar la posible condena a los administradores sociales de hecho o de derecho o que hayan reunido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente el importe de sus créditos. La evidente conexión entre ambas disposiciones exige tener en cuenta, en la construcción de los requisitos del embargo preventivo, la naturaleza jurídica de la responsabilidad cuyo aseguramiento se pretende.

Pues bien, la lectura de la responsabilidad concursal en clave indemnizatoria conducirá a exigir que en el momento en que se solicite la adopción de la medida cautelar existan indicios, no sólo de una conducta que vaya a merecer la calificación culpable del concurso y de la insuficiencia de la masa activa, sino también de que la conducta sea susceptible de haber generado o agravado el estado de insolvencia. Por el contrario, la construcción de la responsabilidad concursal en clave sancionadora no exige verificar en el caso concreto que la conducta pueda haber generado o agravado la insolvencia pues, tal y como hemos señalado, la tesis sancionadora prescinde del nexo causal. Esta última es, precisamente, la interpretación adoptada por los tribunales (AAP Tarragona [Sección 1ª] de 2 de mayo de 2007 [núm. 46]; AJM núm. 1 de Cádiz de 5 de mayo de 2006, entre otros): una simple lectura de las decisiones judiciales basta para comprobar que la mera constatación de alguna de las conductas previstas en los arts. 164 y 165 LC conduce a la justificación de la adopción del embargo preventivo.

Por último, no sobrará referirse a los Autos del JM núm. 1 de Bilbao de 12 de julio de 2007 y del JM núm. 1 de Sevilla de 13 de junio de 2007, dos resoluciones en las que se defiende que el juez del concurso de una sociedad filial integrada en un grupo de socie-

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dades tiene facultades para acordar el embargo preventivo de los bienes de la sociedad dominante en la medida necesaria para cubrir los pasivos de la filial. Los jueces amparan su decisión en la supuesta condición de la sociedad dominante de administradora de hecho de la sociedad del grupo concursada. Y a este propósito, para el titular del JM núm. 1 de Bilbao, quien, dicho sea de paso, acuerda la medida de oficio, la condición de accionista único constituye un dato suficiente para atribuir la condición de administrador de hecho (FJ 3º). En cuanto al titular del JM núm. 1 de Sevilla, su tesis se expone sintéticamente en el FJ 3º, en el que se afirma que la sociedad dominante podrá ser considerada administradora de hecho, cuando los actos de administración adoptados por la dominada, obedezcan a instrucciones imperativas impuestas por la matriz. La gravedad de los razonamientos jurídicos indicados resulta patente, pues contradicen conceptos asentados en nuestro Ordenamiento como son el de la personalidad jurídica independiente y la individualidad de los procedimientos concursales y convierten a una sociedad en responsable solidaria de las deudas de otra entidad por el mero hecho de pertenecer al mismo grupo de sociedades.

II. CRÍTICAS AL SISTEMA El 5 de octubre de 2007 la Comisión europea emitió una Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones titulada «Superar el estigma del fracaso empresarial-por una política que ofrezca una segunda oportunidad». En ella se planteaba el objetivo de animar a más gente a crear empresas y reducir los riesgos y el estigma del fracaso. En el año 2006, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional publicó la «Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia», en la que se desaconsejaba expresamente la utilización del régimen de la insolvencia para paliar las deficiencias de la reglamentación legal de la responsabilidad comercial o para vigilar la observancia de las normas de buena gestión empresarial.

En el apartado anterior del presente trabajo se ha tenido oportunidad de constatar que la actual legislación española no se adecua a los objetivos propuestos por la Comisión Europea y que está muy lejos de seguir las recomendaciones de las Naciones Unidas.

Ello se debe, fundamentalmente, a la construcción de la responsabilidad concursal en clave sancionadora y a la aplicación automática de los efectos del concurso culpable.

En nuestra opinión, el origen último de estos graves problemas interpretativos y de aplicación práctica se deriva de dos principales grupos de causas. Por un lado, cabe apreciar una defectuosa redacción legal que favorece interpretaciones cuyos resultados son

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

insostenibles desde el punto de vista teórico y desde el punto de vista práctico. Por otro lado, la excesiva discrecionalidad que el legislador ha otorgado al juez se ha traducido en insensatas aplicaciones de las previsiones de la LC.

1. La defectuosa redacción legal Los ámbitos concretos en los que se aprecia una preocupante oscuridad propiciada por la defectuosa redacción legal son fundamentalmente dos: la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la ausencia de una clara articulación entre las medidas impuestas al administrador responsable y sus presupuestos.

Resulta preocupante que una cuestión de tal envergadura como la naturaleza jurídica de la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC no se encuentre claramente resuelta en la ley. A dicha división contribuye indudablemente la defectuosa redacción del art.

172.2.3º LC, pues uno de los argumentos esgrimidos con mayor frecuencia por los defensores de una interpretación de la responsabilidad concursal en clave sancionadora es que la indemnización de los daños y perjuicios estaría ya prevista en el art. 172.2.3º LC. Aunque a nuestro juicio la única interpretación posible es la que vincula la indemnización contemplada en dicho precepto con la apropiación indebida de bienes y derechos (también prevista en él), parece claro que la importante división doctrinal al respecto reclama una intervención del legislador estableciendo expresamente que el sentido del art. 172.2.3º LC es el que aquí defendemos.

La defectuosa redacción de la ley favorece interpretaciones que impiden la articulación de un sistema en el que los presupuestos de la responsabilidad de los administradores sociales en el concurso se articulen coherentemente con las medidas en las que se concreta dicha responsabilidad. Esta falta de coherencia es especialmente acusada en relación con la inhabilitación y con la responsabilidad concursal. El centro de gravedad de toda la incoherencia reside en la instauración de presunciones de dolo o culpa grave en los arts. 164.2 y 165 LC. Y así, en relación con la inhabilitación, recuérdese que el carácter automático de esta medida una vez calificado el concurso como culpable conduce a que, cuando dicha calificación sea consecuencia de alguno de los preceptos citados, el juez imponga una sanción presumiendo la culpabilidad del administrador.

En cuanto a la responsabilidad concursal, se observa que la ubicación de su regulación en sede de calificación del concurso fomenta la tendencia a identificar los presupuestos

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RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES

de esta responsabilidad con los de la calificación culpable del concurso. Cuando el concurso se califica como culpable por aplicación de los arts. 164.2 y 165 LC, la confusión señalada conduce a consecuencias indeseables tanto en el caso de una lectura indemnizatoria de la responsabilidad concursal, como en el supuesto de una lectura sancionadora. En el primer caso, si no se separa adecuadamente la calificación del concurso de la responsabilidad impuesta a los administradores, el riesgo estriba en que la responsabilidad finalmente declarada sea de tipo objetivo (por las presunciones de dolo o culpa grave previstas en dichos preceptos); en el segundo caso, se producen los mismos riesgos de contradicción con los principios del derecho sancionador, a los que nos hemos referido al ocuparnos de la inhabilitación (imposición de una sanción presumiendo la culpabilidad).

2. La excesiva discrecionalidad judicial El legislador ha otorgado una amplia discrecionalidad judicial en instituciones clave de la responsabilidad de los administradores en el concurso. La indeseable consecuencia que produce esta realidad es la grave inseguridad jurídica a la que se ven expuestos los operadores jurídicos. Los temas en los que la discrecionalidad judicial debe ser objeto de crítica son los siguientes: la individualización de algunos de los supuestos cuya prueba en el caso concreto conduce a la calificación culpable del concurso; la imposición del embargo preventivo.

La excesiva discrecionalidad judicial a la hora de encajar los casos concretos en los supuestos expresamente previstos en la ley es especialmente acusada cuando la calificación culpable del concurso surge de la apreciación de irregularidad contable relevante. En efecto, a partir del análisis de las decisiones judiciales no es posible extraer unos parámetros claros que permitan prever razonablemente cuándo un tribunal considerará que una irregularidad contable es relevante (SAP Madrid [Sección 28ª] de 5 de febrero de 2008 [núm. 31]; SJM núm. 1 de Madrid de 24 de julio de 2007 [esta última ha sido revocada por la SAP de Madrid (Sección 28ª) de 24 de marzo de 2009 (núm. 62)]; SSJM núm. 1 Palma de Mallorca 10 de enero de 2008 [núm.1], entre otras).

La amplísima discrecionalidad que la regulación legal reconoce en relación con el embargo preventivo se proyecta en diversos aspectos: el juez puede decretarla de oficio sin tener obligación de escuchar a los administradores; éstos carecen de la posibilidad de que se practique prueba de la comisión por su parte de irregularidad o negligencia; en fin, el juez puede, además, establecer la cuantía que estime bastante. No se olvide,

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además, que el embargo preventivo es instrumental a la responsabilidad concursal del art. 172.3 LC. De modo que una medida tan severa se impone ante la eventualidad de una eventual condena: ante la eventualidad de que se abra la pieza de calificación, de que se forma o reabra como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y de que la masa activa vaya a ser insuficiente para cubrir los créditos. Frente a ello, el análisis de la praxis judicial ha demostrado que la mera constatación de alguna de las conductas previstas en los arts. 164 y 165 LC conduce a la adopción del embargo preventivo.

III. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA A la vista de todo lo anterior, nos parece evidente que resulta necesaria una reforma legal de carácter urgente que elimine los graves defectos e imprecisiones que hemos puesto de manifiesto a lo largo de todo el trabajo. Una adecuada regulación de la responsabilidad de los administradores debe partir de dos premisas: la primera es que los presupuestos de la responsabilidad concursal no coinciden con los de la calificación culpable del concurso, sino con los generales de la responsabilidad civil; la segunda, que el régimen jurídico de las medidas que quieran anudarse automáticamente a la calificación culpable (y en particular la inhabilitación) debe partir necesariamente de la naturaleza jurídica de dichas medidas. Estas dos premisas, unidas a la aconsejable previsión de unos parámetros que permitan una razonable modulación de la inhabilitación, son las que, a nuestro juicio, dotarían al sistema español de responsabilidad de los administradores en el concurso de una coherencia y sensatez de la que carece.

1. La responsabilidad concursal: naturaleza indemnizatoria A la vista de las radicales divergencias judiciales en la aplicación del art. 172.3 LC, resulta imprescindible acometer una reformulación de la responsabilidad concursal regulada en dicho precepto. A este respecto, no debe quedar espacio para la interpretación en clave sancionadora. Su naturaleza es indemnizatoria y, por ello, su imposición exige la previa comprobación de que se cumplen en el supuesto de hecho todos los presupuestos de la responsabilidad civil: conducta, daño y relación de causalidad entre aquella y éste. En cuanto a la culpa, no se ve razón para que se limite a los casos de dolo o culpa grave. A nuestro juicio, es suficiente la mera negligencia, naturalmente, siempre que se cumplan dos requisitos. El primero es que la negligencia se entienda conforme al sentido que adquiere en el ámbito propio de la responsabilidad de los administra-

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dores según la mejor doctrina, esto es, aplicando severidad en las infracciones del deber de lealtad e indulgencia en las infracciones del deber de diligencia. El segundo requisito es que no se aplique ningún tipo de presunción de dolo o culpa que conduzca, en definitiva, a la imposición de una responsabilidad objetiva.

La propuesta de lege ferenda que formulamos podría articularse de dos maneras, ambas igualmente satisfactorias. Por un lado, mediante la inclusión en la LC de una regla de remisión al régimen general de la responsabilidad civil. Por otro lado, incluyendo una regulación específica en la Ley Concursal. En este caso, la regulación debería cumplir tres requisitos: (a) seguir sin atisbo de duda alguna la lógica indemnizatoria; (b) dejar la regulación de la responsabilidad civil tendencialmente fuera de la calificación del concurso; (c) prever unas reglas de competencia para coordinar adecuadamente el supuesto específicamente previsto por el legislador con las normas generales de responsabilidad civil de los administradores sociales y evitar cualquier posible vulneración indirecta de la par conditio creditorum. A este propósito constituye un buen punto de partida las reglas previstas actualmente respecto de la acción social de responsabilidad que se ejerza en el concurso. En este sentido, la atribución de la competencia al juez del concurso y el reconocimiento de la legitimación activa a la administración concursal deberían extenderse a todas las acciones de responsabilidad.

2. La Inhabilitación: su necesaria modulación Por lo que se refiere a la inhabilitación, su indudable carácter sancionador constituye en nuestra opinión el punto de partida de todas las modificaciones necesarias.

Y así, sería aconsejable la tipificación expresa de aquellos supuestos que, por su especial gravedad, justifican la imposición de una medida de carácter tan grave. El legislador debería evitar, igualmente, la práctica habitual de nuestros tribunales de imponerla de oficio. Y, finalmente, parece sensato articular un sistema de inhabilitación similar al previsto en otros Ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, que, durante el período que dure la medida, no impida absolutamente el ejercicio de la profesión, sino que obligue al inhabilitado a solicitar autorización judicial para poder ejercer como administrador.

3. El embargo preventivo: aplicación del régimen general de la LEC Parece aconsejable, a la vista de la aplicación práctica por parte de los tribunales del embargo, que el legislador imponga de manera expresa que es de aplicación el régimen

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

general previsto en la LEC. No se ve razón, de hecho, para que deba aplicarse un régimen especial. Es preciso, además, que el amplio margen de discrecionalidad judicial desaparezca. Y, finalmente, la clara configuración de la naturaleza indemnizatoria de la responsabilidad concursal y su desvinculación de la calificación culpable del concurso debería traducirse en una adecuada coordinación entre la medida asegurada (la responsabilidad concursal) y la que asegura (el embargo preventivo). Lo cual significa, fundamentalmente, que el examen de la apariencia de buen derecho requerirá comprobar que en el caso concreto existen indicios de que concurrirán todos los requisitos propios de la responsabilidad civil.

4. La indemnización de daños derivada de la apropiación indebida La reforma del art. 172.2.3º LC debe aclarar que la indemnización prevista en él se limita a la derivada de la apropiación indebida de bienes o derechos, pues de este modo se privaría de un importante argumento a quienes invocan este precepto en defensa de la naturaleza sancionadora de la responsabilidad concursal.

5. La desaparición de las presunciones Las presunciones previstas en los arts. 164 y 165 LC son incompatibles con el remedio de la inhabilitación. Es urgente, por tanto, su desaparición. Esta propuesta no debe ser entendida en el sentido de la desaparición de las conductas tipificadas en dichos preceptos. Dicha tipificación nos parece razonable siempre y cuando la imposición de la inhabilitación requiera, además de la constatación de la conducta en el caso concreto, la emisión de un juicio de autoría individualizado y de un juicio de culpabilidad.

Nuestra propuesta de regulación de la responsabilidad concursal de manera independiente de la calificación culpable del concurso resolvería los problemas que genera la aplicación de estas presunciones a la responsabilidad concursal.

IV. RESUMEN EJECUTIVO En el presente capítulo se ofrece una visión de los efectos personales y patrimoniales que conforme a la legislación vigente pueden afectar al administrador de una sociedad declarada en concurso; además, los autores articulan una serie de propues-

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RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES

tas de lege ferenda que, a su juicio, solucionarían los graves problemas interpretativos y de aplicación práctica que está provocando la regulación actual.

El trabajo se ha estructurado en tres partes. En la primera de ellas se expone el sistema actualmente vigente de responsabilidad de los administradores sociales en el concurso. En la segunda parte se agrupan las críticas que merece dicho sistema y que sirven de punto de partida para las reformas de la LC que se proponen en la tercera y última parte del trabajo.

La responsabilidad de los administradores sociales está anudada a la calificación culpable del concurso. Por esta razón, el estudio se detiene en los casos en que procede dicha calificación. Y así, se analiza la cláusula general prevista en el art. 164.1 LC, en virtud de la cual el concurso de una sociedad se calificará como culpable cuando los administradores hayan generado o agravado el estado de insolvencia interviniendo dolo o culpa grave; y se presta especial atención a las presunciones iuris tantum y iuris et de iure de concurso culpable, recogidas en los arts. 165.1 y 164.2 LC respectivamente. Pasando ya a los efectos del concurso, se observa que la regulación de la inhabilitación y de la denominada responsabilidad concursal son los aspectos de la regulación que más problemas dogmáticos y prácticos están generando. El análisis de la inhabilitación pone de manifiesto que el carácter automático de su imposición, una vez calificado el concurso como culpable, produce, en algunos supuestos, la vulneración de principios básicos del derecho sancionador, como son la necesaria emisión de un juicio individualizado de autoría y culpabilidad y la presunción de inocencia. En cuanto a la responsabilidad concursal, se constata una preocupante y acusada división de nuestros tribunales en una cuestión de gran calado como es la naturaleza jurídica de dicha responsabilidad, que en demasiadas ocasiones los tribunales califican de sancionadora, y cuyas importantes repercusiones prácticas los autores ponen de manifiesto oportunamente. El estudio presta especial atención también al embargo preventivo de los bienes de los administradores sociales. Es ésta una medida cautelar que pretende asegurar la responsabilidad concursal y en cuya aplicación práctica se proyectan los graves problemas interpretativos de la medida asegurada, relacionados íntimamente con uno de los requisitos propios del embargo, como es la apariencia de buen derecho; además, se recoge la tendencia de algunos tribunales a interpretar de manera flexible el concepto de administrador de hecho a quien, conforme a la ley, pueden también serle embargados sus bienes.

Los autores atribuyen los graves problemas puestos de manifiesto en la primera parte del trabajo a dos principales grupos de causas. En primer lugar, la defectuosa redacción legal, que favorece interpretaciones en clave sancionadora de la responsabilidad concursal e impide una articulación coherente entre los presupuestos de la responsabilidad de los administradores sociales y las medidas en que se concreta dicha res-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

ponsabilidad. En segundo lugar, el amplio espacio que el legislador ha dejado a la discrecionalidad judicial en aspectos clave de la responsabilidad de los administradores sociales, que contribuye a crear el tan indeseado efecto de exponer a los operadores jurídicos a una grave inseguridad jurídica.

El trabajo concluye reclamando una reforma urgente de la LC y, en concreto, de los siguientes extremos de los efectos del concurso sobre los administradores sociales: (1) La responsabilidad concursal (art. 172.3 LC). Su naturaleza indemnizatoria debe quedar fuera de duda; además, su adecuada regulación en sede concursal exige que se sitúe tendencialmente fuera de la calificación culpable del concurso.

(2) El embargo preventivo (art. 48.3 LC). Su adopción debe coordinarse adecuadamente con los presupuestos de la medida que pretende asegurar, esto es, la responsabilidad concursal.

(3) La inhabilitación (art. 172.2.2º LC). Esta grave medida sancionadora debe ser modulada, tipificando los casos más graves en los que procede imponerla y arbitrando un sistema de autorización judicial para ejercer como administrador durante el período de inhabilitación.

(4) Las presunciones de concurso culpable previstas en los arts. 164.2 y 165 LC. Se propugna una reforma que indique claramente su ámbito objetivo de aplicación, limitado a la calificación culpable del concurso y que no alcanzan, por tanto, ni a la inhabilitación, ni a la responsabilidad concursal.

Abreviaturas utilizadas AP Art. DF JM Núm.

LC LEC S

Audiencia Provincial Artículo Disposición Final Juzgado de lo Mercantil Número Ley Concursal Ley de Enjuiciamiento Civil Sentencia

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

13. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES El 10 de julio de 2003 se publicó la Ley 22/2003 Concursal, de 9 de julio cuya entrada en vigor se produjo el 1 de septiembre de 2004 y que derogó, entre otras, la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 y las normas del Código de Comercio de 1885 en materia de quiebras.

Se puso fin con esta nueva norma a una de las reformas más largamente esperadas de nuestro ordenamiento, que permitió adecuar nuestra legislación en materia concursal a las necesidades de los tiempos actuales, al igual que lo hicieron las legislaciones de los países de nuestro entorno influidas por la Ley Modelo de la Organización de las Naciones Unidas aprobada en la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1997 y el Reglamento (CE) 1346/2000 de 29 de mayo.

Aunque a estas alturas resulte reiterativo enumerar las razones de la reforma, podemos resumirlas en las siguientes: (i) Obsolescencia de la filosofía subyacente en la anterior legislación, más preocupada por la defensa de los acreedores y sus privilegios que por la superación de las crisis empresariales, (ii) la dispersión normativa, ya que junto a la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 y el Código de Comercio de 1885 pervivían algunas normas del Código de Comercio de 1829 y otras disposiciones de carácter especial que no hacían sino enturbiar el sistema, (iii) la falta de unidad legal entre el régimen de insolvencia de los no-empresarios y los empresarios y entre los aspectos sustantivos y procesales, lo quedaba lugar a una regulación contenida en diferentes textos, y que provocaba una grave distorsión institucional, (iv) el arcaísmo de nuestra legislación, expresivo éste no tanto (que también) en la vejez de las normas cuanto en su inadecuación a los nuevos hechos económicos, los grupos de sociedades y la interconexión de las economías nacionales, y por último (v) la carencia de una sistemática derivada de la dispersión legislativa y de la diferente filosofía que inspiró nuestra legislación concursal.

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

Todos estos motivos generaron diferentes propuestas de revisión que se concretaron en la Ley Concursal, que conviene no olvidar puso fin a mas de 175 años de una regulación dispersa, asimétrica y poco adecuada a la realidad de nuestra economía y nuestras empresas, y cuya entrada en vigor coincidió con una las mayores crisis empresariales de los últimos tiempos.

Para adecuar la Ley Concursal al devenir de los tiempos, el Real Decreto Ley de 3 de marzo de 2009 modificó y reformó la citada ley en aquellos aspectos que estaban enturbiando la financiación de las empresas y el normal funcionamiento de las instituciones concursales como consecuencia del alargamiento de los plazos y del elevado coste que supone el concurso. El proceso de reforma iniciado con el Real Decreto Ley de 3 de marzo de 2009 parece que va a cerrarse con una reforma de mas calado de la Ley Concursal.

El presente estudio ha abordado desde una orientación crítica los principales institutos concursales. Las conclusiones y recomendaciones que se contienen a continuación son un resumen de las diferentes aportaciones contenidas en este trabajo que sin duda reflejan la opinión dominante que la Ley Concursal y su aplicación ha suscitado en nuestro país. Posiblemente haya numerosos temas que se han quedado en el tintero, otros cuyo tratamiento puede resultar polémico, pero los directores estamos convencidos que las recomendaciones y conclusiones que se contienen pueden servir como materiales de reflexión en el proceso de reforma en ciernes de la normativa concursal.

CONCLUSIONES DE ÍNDOLE ECONÓMICO 1.

En 2008 la cifra de concursos en España casi se triplicó hasta alcanzar los 2.875 procedimientos, siendo previsible que nuevamente se doblen en este año 2009 y se alcance una cifra record en la historia concursal española con 6000 concursos.

Estas cifras, aún siendo relevantes, son significativamente mas bajas que las de la mayor parte de los países europeos y denotan la poca utilización del concurso en España, lo cual es síntoma de que en nuestro país todavía se utiliza de forma mayoritaria esta institución cuando la situación es irreversible para el deudor.

2.

Según la Estadística Concursal publicada por el Colegio de Registradores, tan solo el 4% de las sociedades que iniciaron el concurso en 2008 podrá amortizar sus deu-

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

das en menos de cinco años. Los escasos niveles de solvencia se traducen en una reducida proporción de empresas que alcanzan el convenio (una de cada diez). Por otra parte, la duración del procedimiento es excesiva. Ello sugiere que los costes del concurso son comparativamente elevados con respecto a las soluciones extrajudiciales, lo que lleva a los agentes afectados por la insolvencia a optar, siempre que sea posible, por las segundas. El concurso se erige en opción residual, que acoge mayoritariamente a proyectos empresariales inviables. Tal ha sido el caso de las sociedades de la construcción que entraron en concurso en 2008, representando conjuntamente el 50% del número de nuevas concursadas, y el 80% del total de nuevos pasivos.

3.

Las Comunidades autónomas con mayor actividad concursal son, por este orden, Cataluña, la Comunidad Valenciana y la Comunidad de Madrid. En conjunto las tres comunidades han representado un 49 % de la actividad concursal en nuestro país en estos años. Históricamente Cataluña ha mantenido este liderazgo. El mayor peso que tienen en el arco mediterráneo compañías de menor tamaño, que son más vulnerables ante situaciones críticas, explica que el procedimiento concursal pierda cierto nivel de estigmatización y se utilice algo más en estas zonas que en el resto del Estado.

4.

Uno de los mayores problemas que plantea la Ley Concursal es el alargamiento de los plazos en su tramitación. Dentro de la fase común del concurso, el trámite que más tiempo consume y que, por tanto, más dilata el procedimiento, es la resolución de los incidentes de impugnación del inventario y de la lista de acreedores presentados por la administración concursal: de media 6 meses en los abreviados y 9 en los ordinarios. Esto lleva a que la fase común en los procesos abreviados haya tenido una duración media de 10 meses, alcanzando los 13 meses en el caso de los procedimientos ordinarios. El tiempo necesario para alcanzar un convenio anticipado ronda los 8 meses en los concursos abreviados y 12 en los ordinarios. Si el convenio se aprueba en fase sucesiva, los plazos se alargan hasta los 14 y 15 meses respectivamente.

LA NUEVA FILOSOFÍA CONCURSAL 5.

La Ley Concursal tiene la virtud de haber favorecido la implantación de una nueva «cultura concursal» en quienes deben operar con ella. La Ley Concursal ha sabido introducir medidas necesarias que han contribuido a cambiar la inercia anterior. De

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

una parte, el principio de unidad legal ha favorecido el conocimiento y la aplicación de la Ley Concursal, y esperemos que el legislador sea fiel al mismo y no se aparte de este principio. De otra, el establecimiento de un único procedimiento también ha contribuido a evitar estériles disputas sobre la adecuación del procedimiento escogido. En este sentido el mérito de la Ley Concursal se encuentra en haber ordenado el procedimiento bajo una lógica bastante certera, en la mayoría de los casos. El legislador, para romper con la situación anterior y dotar de mayor seguridad jurídica al concurso, ha optado por un mayor intervencionismo judicial, junto con la participación de la administración concursal que, si bien desde la perspectiva de su designación aparece como órgano colaborador del juzgado, en muchos casos adopta la posición de parte independiente, en representación de los intereses de la masa (por ejemplo en los incidentes concursales de impugnación de lista de acreedores, de reintegración, de separación, de calificación ).

6.

La Ley Concursal ha optado por el presupuesto objetivo de la insolvencia y por un régimen de flexibilidad en su regulación que permite adecuarlo a las circunstancias del caso.

La interpretación y aplicación de las normas reguladoras del presupuesto objetivo no han planteado graves problemas en la práctica. Las sentencias de los juzgados de lo mercantil han resuelto sin dificultades las cuestiones suscitadas en casos concretos y la corta vida de vigencia de la Ley Concursal no ha permitido todavía el establecimiento de una doctrina legal sobre el tema. Es de elogiar la aportación de la doctrina científica a la interpretación de estas normas.

Los defectos que se imputan al sistema por dificultades en la solicitud de declaración de concursos necesarios, demora en las de concursos voluntarios, tardanza en los trámites previos a la declaración, no son de la responsabilidad del legislador, sino de quienes no han asimilado la «nueva cultura del concurso», aferrados a la del «estigma», que intenta ocultar el estado de insolvencia y eludir una declaración de concurso en fecha oportuna, que facilite su solución; o de los acreedores que procuran evitar las provisiones exigidas en caso del concurso del deudor; o del supervisor excesivamente exigente con estos supuestos; o del colapso de los juzgados.

7.

Junto a la unidad legal y de procedimiento, la Ley Concursal instauró el principio de unidad de tratamiento, de forma que el concurso de acreedores se aplica indistintamente al deudor civil y al comerciante, y con independencia de si es persona

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

física o comerciante. A pesar de esta vocación universal, el concurso está ideado para comerciantes, profesionales y empresas, pero no para consumidores. Para estos últimos, el proceso resulta muy caro y no les reporta ningún beneficio, pues ordinariamente el número de sus acreedores es pequeño y la principal deuda suele estar garantizada con una hipoteca sobre la casa de su propiedad, sin que la declaración de concurso justifique la suspensión o paralización de la ejecución de la garantía real.

8.

La principal objeción a la declaración de concurso, tal y como está operando en la actualidad, es su excesiva demora. Si en términos generales el sistema ideado dota de suficiente garantía para impedir abusos, debería ser interpretado y aplicado con mayor fluidez y agilidad. En un principio se abusó mucho del trámite de subsanación de defectos y en la actualidad la dilación viene determinada por el colapso de los juzgados mercantiles.

9.

Lo que más afecta a la marcha del concurso y a la par conditio creditorum es la excesiva proliferación de créditos contra la masa, en un doble sentido. De una parte, porque se generan, como costes del procedimiento, muchos más de los necesarios. De otra, porque en relación con los generados por la continuidad de la actividad económica del deudor y sobre todo por los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, las reglas legales sobre la vigencia de los contratos y su posible resolución son excesivamente simples e insuficientes y dan lugar a que en situaciones muy similares se dé un trato distinto a los acreedores del deudor: en un caso se les reconoce un crédito contra la masa y en otros, muy similares, se les somete al concurso.

10. La regulación de la inhabilitación y de la denominada responsabilidad concursal son dos de los aspectos de la vigente regulación que más problemas dogmáticos y prácticos están generando. El análisis de la inhabilitación pone de manifiesto que el carácter automático de su imposición, una vez calificado el concurso como culpable, produce, en algunos supuestos, la vulneración de principios básicos del derecho sancionador, como son la necesaria emisión de un juicio individualizado de autoría y culpabilidad y la presunción de inocencia. En cuanto a la responsabilidad concursal, se constata una preocupante y acusada división de nuestros tribunales en una cuestión de gran calado como es la naturaleza jurídica de dicha responsabilidad, que en demasiadas ocasiones los tribunales califican de sancionadora, y cuyas importantes repercusiones prácticas los autores ponen de manifiesto oportunamente. El embargo preventivo de los bienes de los administrado-

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

res sociales es una medida cautelar que pretende asegurar la responsabilidad concursal y en cuya aplicación práctica se proyectan graves problemas interpretativos, relacionados íntimamente con uno de los requisitos propios del embargo, como es la apariencia de buen derecho; además, hay que tener en cuenta la tendencia de algunos tribunales a interpretar de manera flexible el concepto de administrador de hecho a quien, conforme a la ley, pueden también serle embargados sus bienes.

LA REFORMA DEL REAL DECRETO LEY 3/2009 11. El mecanismo que ha instrumentado la Ley Concursal para la prevención de la insolvencia, el de la insolvencia inminente, no ha tenido el éxito esperado. Aunque es cierto que el Real Decreto Ley de 31 de marzo de 2009 ha supuesto una mejora, al dotar de blindaje a los acuerdos de refinanciación, sin embargo ha sido muy tímido.

12. La reforma operada por el Real Decreto Ley 31 de marzo de 2009 ha tenido la virtud de introducir mejoras puntuales en el concurso de acreedores ideado por la Ley Concursal, y tratado, entre otras cosas, de paliar los problemas derivados de la dilación del procedimiento y de su excesivo coste económico. En tal sentido, se ha modificado la regla para determinar cuándo procede la tramitación ordinaria y cuándo el abreviado, lo que ha provocado que la regla general pase a ser el procedimiento abreviado, con la consiguiente reducción de los plazos y del coste derivado de la administración concursal, que pasa a estar formada por uno sólo.

También merece un juicio favorable la supresión de otros gastos, como son los derivados de la publicidad del concurso, que en la práctica resultaba excesiva, innecesaria y muchas veces contraproducente.

CONCURSO, ENTIDADES FIANCIERAS Y FINANCIACIÓN DEL DEUDOR 13. Las entidades de crédito son parte, a su pesar, en la práctica totalidad de los procesos concursales. Es por ello que, necesariamente, deben prestar la mayor atención a los efectos que provoca la declaración de concurso de alguno de sus clientes sobre los contratos que hubieran suscrito o las operaciones que hubieran realizado con aquél.

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

14. La Ley Concursal contiene determinadas especialidades en materia bancaria que, que en buena parte, ya existían en la legislación concursal anteriormente vigente, y encuentran su fundamento en la complejidad de los mercados financieros y la interrelación existente entre las operaciones y entidades financieras. No hay que olvidar que un concurso produce efectos sobre determinados contratos u operaciones que afectan a otros contratos u operaciones a través de distintas vías y, en particular, en virtud del funcionamiento de los distintos sistemas de compensación y liquidación.

En algunos casos, estas singularidades no responden a decisiones autónomas del legislador español, sino que tienen su origen en la obligada transposición de normas europeas que, en última instancia, tratan de proteger a los inversores europeos o el buen funcionamiento de los mercados financieros internacionales estableciendo un régimen jurídico armonizado para determinados tipos de contrato u operaciones financieras. Entre las normas dignas de mención se encuentra la Disposición Adicional segunda de la Ley Concursal, modificada por la Ley 36/2003 que recoge determinadas especialidades tanto cuando la entidad de crédito es la que entra en concurso como cuando es la contraparte, que será lo más frecuente.

15. La experiencia en la aplicación de la Ley Concursal muestra que la financiación externa durante la tramitación del procedimiento sólo se encuentra disponible para el deudor cuando existan activos libres en la masa activa que puedan ser vendidos u ofrecidos como garantía al financiador. Sin embargo, la existencia en la masa del concurso de activos no gravados no es caso frecuente en las insolvencias corporativas en España (como no lo es tampoco en otros países). Es precisamente esta circunstancia la que ha desencadenado, en otros ordenamientos, el debate sobre la creación de fórmulas legales que incentiven la aportación de financiación posterior a la apertura del procedimiento de insolvencia.

16. La consideración de los créditos postconcursales como créditos contra la masa no parece constituir, en general, un incentivo suficiente para propiciar la financiación posterior a la apertura del procedimiento. Además, en el régimen de la Ley Concursal, las deficiencias que presenta la regulación de los créditos contra la masa restan valor a este incentivo. Cabe también dudar sobre la eficacia del marco normativo e institucional, establecido por Ley Concursal en relación con la adopción de decisiones sobre esta clase de operaciones, para fomentar negocios de financiación corporativa similares a las que en otros países han permitido el exitoso saneamiento de empresas en crisis.

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

CONCURSO Y GRUPOS 17. En materia de grupos es preciso avanzar en un concepto en sede concursal que elimine imprecisiones, fije el criterio rector y permita acoger a los grupos horizontales y por coordinación. La extensión del concurso no es la solución por la que se decanta la Ley Concursal. En caso de que el concurso afecte a un grupo, la solución de nuestra ley se orienta hacia la acumulación, subordinación y rescisión.

18. La subordinación y la definición de personas especialmente relacionadas con el concursado es uno de los capítulos de la Ley Concursal que ha suscitado más críticas. La solución por la que opta la Ley Concursal es por la subordinación general y completa de los créditos de las personas especialmente relacionadas, con independencia de la buena o mala fe del acreedor y de si el crédito era a corto o medio plazo. La solución española se ha extendido a otros países y la reciente reforma de la ley alemana se ha decantado hacia una solución como la española.

RECOMENDACIONES 1.

Aunque el Real Decreto Ley 31 de marzo de 2009 ha tenido la virtud de paliar los problemas derivados de la dilación del procedimiento, la reforma de la vigente Ley Concursal debe acortar el alargamiento de los plazos de tramitación ya que resulta excesivo que un concurso ordinario tarde de media mas de 24 meses.

2.

Se echa de menos que la nueva «cultura concursal» no haya llegado a quien realmente debería llegar, a los empresarios, para que adelanten el momento en que se solicita el concurso y evitar así que en la práctica, en la mayor parte de los casos, el deudor llegue no sólo en estado de insolvencia sino también en una situación irreversible, al carecer de bienes y haber cesado en su actividad.

3.

Deberían removerse los obstáculos que atenazan el presupuesto objetivo de la declaración del concurso necesario para que este funcionara con normalidad y se eviten las consecuencias negativas que ello conlleva. Sin embargo parece conveniente recordar que antes de cualquier modificación de la Ley Concursal, el vigente texto consiguió la reforma de nuestro arcaico y disperso Derecho Concursal, algunas de cuyas normas alcanzaron 175 años de vigencia.

4.

La Ley Concursal, tal y como está configurada, presenta deficiencias, que con frecuencia la hacen inidónea para alcanzar la finalidad perseguida, es decir el conve-

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

nio que permita salvar a la empresa. Una reforma de la Ley Concursal debe arbitrar procedimientos que permitan llegar al convenio antes de que la empresa se haya deteriorado hasta situaciones irreversibles, bien por el transcurso del tiempo o por la actuación de quienes la administran.

5.

La prevención de la insolvencia debería estar entre los objetivos de un moderno sistema concursal y el de la insolvencia inminente, no ha tenido el éxito esperado.

Para estos casos de preinsolvencia y en relación a las refinanciaciones de las empresas solventes pero con dificultades económico financieras se hace necesario un nuevo marco legal. A tal efecto se hace preciso una regulación armónica de las soluciones preconcursales que permita, de una forma supervisada, que se establezca un periodo de negociación entre deudor y acreedores, con información completa y suficiente, que facilite una toma de decisiones adecuada sobre la continuidad y la supervivencia del negocio, bajo la propiedad de sus titulares o de terceros.

6.

Se echa en falta una regulación del concurso del consumidor. El procedimiento para estos resulta caro, ineficiente y excesivamente complejo, por lo que si queremos que tenga la extensión y universalidad que predica la Ley Concursal, se hace preciso una regulación mas acorde con las necesidades de los consumidores.

7.

Cualquier medida que quisiera adoptarse en relación a la Ley Concursal no debe olvidar una cuestión fundamental referida a la necesidad de creación de un número suficiente de juzgados, dotados con medios humanos y materiales adecuados, para hacer frente a los procedimientos concursales en su verdadera dimensión, permitiendo adaptar las exigencias de calidad de las resoluciones a las necesidades de las empresas.

8.

La seguridad jurídica que debe orientar cualquier modificación de la Ley Concursal no debe olvidar el régimen de responsabilidad de los administradores, que hasta la fecha han visto como las diferentes sentencias de los Juzgados de lo Mercantil se han decantado por posiciones antagónicas en relación a su naturaleza jurídica.

9.

Si bien el Real Decreto Ley 31 de marzo de 2009 ha reducido y aligerado los costes del procedimiento concursal, se hace preciso ahondar en esta dirección con la finalidad de que el concurso no resulte inviable para el deudor y permita una mayor masa activa distribuible entre los acreedores.

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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

10. Dentro del procedimiento concursal, se deberían establecer mecanismos de protección al nuevo dinero, ya que muchas de las liquidaciones se producen al no poder acceder la empresa concursada a los nuevos fondos que necesita, máxime tras la desaparición, de la financiación espontánea que en, condiciones normales suponen los proveedores (al tener plazos de pago relativamente dilatados). Se podría plantear si la reforma de la Ley Concursal debería establecer un superprivilegio o privilegio especial para la nueva financiación que esté por encima en el orden de prelación del resto de créditos. Esto posibilitaría que se crease un mercado financiero especializado en este producto a semejanza de lo que ocurre en Estados Unidos.

11. Ante la falta de regulación de los grupos en sede concursal se hace preciso un tratamiento homogéneo de estos que reconozca a los grupos por coordinación y que elimine las asimetrías que contiene la Ley Concursal. En una posible reforma de esta, se debería revisar el concepto de persona especialmente relacionada y el régimen de subordinación. No parece justo que la solución de la subordinación se extienda a todas las personas especialmente relacionadas con independencia de su buena o mala fe y de si el crédito se concedió para salvar al concursado de la situación de liquidez en la que se encontraba o si enmascaraba una transmisión de recursos propios encubierta.

Madrid, 2 de diciembre de 2009

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PAPELES DE LA FUNDACIÓN

14. PAPELES DE LA FUNDACIÓN N.º 1

Estudio para la mejora del Gobierno Corporativo, la Transparencia Informativa y los Conflictos de Interés.

N.º 2

Guía de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés en las Sociedades Cotizadas.

N.º 3

Estudio sobre los efectos de la aplicación de las Normas Contables del IASB a los sectores cotizados de la Bolsa Española.

N.º 4

Buen Gobierno, Transparencia y Ética en el sector público.

N.º 5

Estudio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos (2 vols.): Resumen del estudio en Español. Resumen del estudio en Inglés

N.º 6

Guía de Buenas Prácticas para el desarrollo de la Junta General de Accionistas de Sociedades Cotizadas.

N.º 7

Observatorio de Gobierno Corporativo de las Grandes Sociedades Cotizadas en el Mercado de Valores español (Ibex-35), 2003.

N.º 8

Índice de Excelencia Informativa de las Sociedades del Ibex-35 de la Bolsa Española IEI-FEF.

N.º 9

Pensiones y Ahorro a largo plazo: un viejo problema en busca de nuevas soluciones.

N.º 10

El ciclo del Capital Riesgo en Europa: su gestión y aportación de valor.

N.º 11

España y las nuevas Perspectivas Financieras de la Unión Europea 2007-2013: Nuevos condicionantes, nuevos objetivos, nuevas estrategias.

N.º 12

Diversidad de Género en los Consejos de Administración de las Sociedades Cotizadas y Cajas de Ahorros españolas.

191

LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN

N.º 13

España y la nueva arquitectura económica y financiera internacional. El desafío del G-8.

N.º 14

Observatorio de Gobierno Corporativos de las Grandes Sociedades Cotizadas en el Mercado de Valores español (Ibex-35), 2004.

N.º 15

Índice de Excelencia Informativa de las Sociedades de la Bolsa Española IEIFEF.

N.º 16

La Responsabilidad Corporativa: una propuesta para un entrono empresarial más eficiente y socialmente comprometido.

N.º 17

Observatorio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos, 2006.

N.º 18

Las Cajas de Ahorros: Modelo de Negocio, Estructura de la Propiedad y su Gobierno Corporativo.

N.º 19

Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades Cotizadas en el Mercado Continuo Español, 2006.

N.º 20

Observatorio sobre el Gobierno de la Economía Internacional, 2007

N.º 21

Observatorio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos, 2007 Resumen del estudio en Inglés

N.º 22

Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades Cotizadas en el Mercado Continuo Español, 2007

N.º 23

El Papel de las Instituciones Públicas en las Operaciones de Control Corporativo Nacionales y Transnacionales

N.º 24

Instrumentos Financieros para la Jubilación

N.º 25

Observatorio sobre el Gobierno de la Economía Internacional (2008)

192

PAPELES DE LA FUNDACIÓN

N.º 26

La Filantropía: tendencias y perspectivas. Homenaje a Rodrigo Uría Meruéndano

N.º 27

Observatorio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos (2008)

N.º 28

El Sistema Bancario Español ante el nuevo entorno financiero

N.º 29

Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades cotizadas en el Mercado Continuo Español, 2008

N.º 30

Situación actual y perspectivas de las Instituciones de Inversión Colectiva

N.º 31

Observatorio de la Economía Internacional (2009)

N.º 32

Observatorio de Gobierno Corporativo de las Sociedades Cotizadas en el Mercado Continuo español, 2009

N.º 33

La ley Concursal y su aplicación

193

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ENTIDADES PATRONO de la Fundación de Estudios Financieros BANCO SANTANDER TELEFÓNICA ENDESA FUNDACIÓN IBERDROLA BBVA CAJA MADRID FUNDACIÓN REPSOL CITIBANK ESPAÑA FUNDACIÓN PRICEWATERHOUSECOOPERS SOCIÉTÉ GÉNÉRALE ESPAÑA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE NAVARRA ABERTIS INFRAESTRUCTURAS FUNDACIÓN BANCAJA FUNDACIÓN CAIXA GALICIA-CLAUDIO SAN MARTÍN ACCIONA BANCO SABADELL DELOITTE ERNST & YOUNG FIDELITY INTERNATIONAL INDRA KPMG LA CAIXA MAPFRE NATRA ZURICH ESPAÑA CECA BME URÍA MENÉNDEZ ACS FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS-FCC GARRIGUES BAKER & MCKENZIE ENTIDAD FUNDADORA INSTITUTO ESPAÑOL DE ANALISTAS FINANCIEROS

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