Estudio sobre el Sector Asegurador en España by Sonia López

ISBN: 978-84-613-9035-9 Dep贸sito Legal: M. 11817 - 2010 Edita: Fundaci贸n de Estudios Financieros Imprime: Global F. Marketing C.S.L.

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ÍNDICE EQUIPO DE TRABAJO _________________________________________________________________ 15 PRESENTACIÓN _______________________________________________________________________ 19 INTRODUCCIÓN ______________________________________________________________________ 21 RESUMEN EJECUTIVO ________________________________________________________________ 25 RECOMENDACIONES__________________________________________________________________ 77 PARTE PRIMERA: LAS CLAVES DEL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS Montserrat Guillén Estany/Mercedes Ayuso Gutiérrez _________________________________________ 1. Introducción ____________________________________________________________________ 2. Los principales actores del sector __________________________________________________ 2.1. Forma jurídica de las entidades _______________________________________________ 2.2. Cuota de mercado. Principales entidades del mercado español ____________________ 2.3. Capital extranjero y entidades extranjeras. Grado de internacionalización __________ 3. Datos económicos _______________________________________________________________ 3.1. Evolución de primas de seguro en la economía española _________________________ 3.2. Participación de los seguros de vida y no vida ___________________________________ 3.3. Evolución de los resultados técnico-financieros __________________________________ 3.4. Cobertura de provisiones técnicas y solvencia ___________________________________ 4. Prácticas de mercado _____________________________________________________________ 4.1. Política de suscripción _______________________________________________________ 4.2. Política de reservas y de reaseguro _____________________________________________ 4.3. Estrategia competitiva _______________________________________________________ 5. Adaptación a los cambios del sistema financiero _____________________________________ 5.1. El Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea _________________________ 5.2. Solvencia II y Swiss Solvency Test _____________________________________________ 5.3. Comité de Supervisores Europeos de Seguros y Pensiones de Jubilación (CEIOPS) __ 6. Tendencias macroeconómicas _____________________________________________________ 6.1. Impacto de la crisis económica en el mercado asegurador ________________________ 6.2. Balance financiero de las entidades aseguradoras _______________________________

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CAPÍTULO II. ASPECTOS Y TENDENCIAS DEMOGRÁFICOS David Reher/Miguel Requena ___________________________________________________________ 1. Tendencias de población _________________________________________________________ 1.1. La población española: crecimiento natural y saldo migratorio ____________________ 1.2. Mortalidad, longevidad y envejecimiento_______________________________________ 1.3. Una nueva estructura de edades ______________________________________________ 1.4. Conclusiones _______________________________________________________________

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2. Tendencias de consumo __________________________________________________________ 2.1. Introducción _______________________________________________________________ 2.2. Pautas de consumo __________________________________________________________ 2.3. El consumo de seguros_______________________________________________________ 2.4. Consumo de TIC y automóviles _______________________________________________ 2.5. Conclusiones _______________________________________________________________

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CAPÍTULO III. MARCO REGULATORIO: ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN Ruth Duque Santamaría _______________________________________________________________ 1. El sistema español de supervisión financiera ________________________________________ 2. La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones ______________________________ 3. Enfoque internacional de la supervisión del sector asegurador ________________________

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CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO Pedro Yanes Yanes_____________________________________________________________________ 1. Planteamiento___________________________________________________________________ 2. Actividad transfronteriza de entidades aseguradoras españolas en el Espacio Económico Europeo _______________________________________________________________________ 2.1. Marco general ______________________________________________________________ 2.1.1. El punto de partida ___________________________________________________ 2.1.2. Algunas normas comunes ______________________________________________ 2.1.2.1. Cooperación entre autoridades supervisoras ______________________ 2.1.2.2. Medidas de intervención _______________________________________ 2.1.2.3. Deberes de información ________________________________________ 2.2. Actividad en régimen de establecimiento _______________________________________ 2.3. Actividad en régimen de libre prestación de servicios ____________________________ 3. Actividad trasfronteriza de entidades aseguradoras del Espacio Económico Europeo en _____________________________________________________________________ España 3.1. Marco general ______________________________________________________________ 3.1.1. El punto de partida ___________________________________________________ 3.1.2. Algunas normas comunes ______________________________________________ 3.1.2.1. Cooperación entre autoridades supervisoras ______________________ 3.1.2.2. Medidas de intervención _______________________________________ 3.1.2.3. Deberes de información ________________________________________ 3.2. Actividad en régimen de establecimiento _______________________________________ 3.3. Actividad en régimen de libre prestación de servicios ____________________________ 4. Solvencia _____________________________________________________________________ 4.1. Cuestión sistemática previa ___________________________________________________ 4.2. Margen de solvencia _________________________________________________________ 4.2.1. Margen de solvencia disponible _________________________________________

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4.2.1.1. El patrimonio propio no comprometido, en general (margen de solvencia individual) ___________________________________________ 161 4

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4.2.1.1.1. Partidas básicas computables __________________________ 4.2.1.1.2. Partidas de cómputo posible __________________________ 4.2.1.2. Elementos inmateriales deducibles del patrimonio propio no comprometido ________________________________________________ 4.2.1.2.1. Con carácter general _________________________________ 4.2.1.2.2. En particular ________________________________________ 4.2.1.3. El patrimonio propio no comprometido de los grupos consolidables _ 4.2.1.3.1. Partidas básicas computables __________________________ 4.2.1.3.2. Partidas de cómputo posible __________________________ 4.2.1.4. Elementos inmateriales deducibles del patrimonio propio no comprometido ________________________________________________ 4.2.2. Margen de solvencia obligatorio ________________________________________ 4.3. Fondo de garantía ___________________________________________________________ 4.4. Limitación de distribución de excedentes y actividades___________________________ 5. Gobernanza _____________________________________________________________________ 5.1. Cuestión previa _____________________________________________________________ 5.2. Exigencias del sistema de gobernanza para una gestión sana y prudente ___________ 5.2.1. Aptitud y honorabilidad _______________________________________________ 5.2.2. Gestión y autoevaluación de riesgos y solvencia ___________________________ 5.2.2.1. Gestión de riesgos _____________________________________________ 5.2.2.2. Autoevaluación de riesgos y solvencia ____________________________ 5.2.3. Control interno _______________________________________________________ 5.2.4. Auditoría interna _____________________________________________________ 5.2.5. Función actuarial______________________________________________________ 5.2.6. Externalización _______________________________________________________ 6. Transparencia y protección del asegurado __________________________________________ 6.1. Tutela institucional y transparencia informativa _________________________________ 6.2. El sistema de tutela de los asegurados _________________________________________ 6.2.1. Consideración previa __________________________________________________ 6.2.2. La dimensión contractual ______________________________________________ 6.2.2.1. El control de las condiciones generales de la relación de seguro _____ 6.2.2.2. Los deberes de información ____________________________________ 6.2.2.2.1. Deberes precontractuales _____________________________ 6.2.2.2.2. Deberes contractuales ________________________________ 6.2.2.3. Los derechos contractuales cogentes _____________________________ 6.2.3. La dimensión institucional _____________________________________________ 6.2.3.1. El asegurado ante la entidad aseguradora ________________________ 6.2.3.1.1. Los departamentos de atención al asegurado ____________ 6.2.3.1.2. El Defensor del asegurado ____________________________

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6.2.3.2. El asegurado ante la autoridad supervisora. El Comisionado para la defensa del asegurado y del partícipe en planes de pensiones _______ 171 5

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CAPÍTULO V. CÓDIGOS DE CONDUCTA Y GOBIERNO CORPORATIVO Joaquín Ruiz Echauri _________________________________________________________________ 1. El Buen Gobierno de las Sociedades antes y después de la Gran Crisis de 2007-2010 ____ 1.1. El «Corporate Governance» y su asimilación en Derecho Español _________________ 1.1.1. El Crash de 1929 y la separación entre propiedad y control en las sociedades_ 1.1.2. Distintas aproximaciones, modelos y Códigos _____________________________ 1.1.3. Los primeros esfuerzos en España _______________________________________ 1.1.3.1. Los albores: Código Olivencia___________________________________ 1.1.3.2. Los informes Aldama y Conthe _________________________________ 1.1.3.3. Consecuencias de la Gran Crisis Financiera de 2007-2010 __________ 1.2. Normas versus principios: el enfoque del Sector Asegurador Español ______________ 1.2.1. Las obligaciones derivadas de la normativa de ordenación y supervisión: el control de la actividad aseguradora y su impacto en el Gobierno Corporativo_ 1.2.2. Formación de Códigos de Conducta: los esfuerzos de UNESPA y las Guías de Buenas Prácticas ______________________________________________________ 2. En especial, las Guías de Buenas Prácticas en el Sector Asegurador Español ____________ 2.1. La Guía del Buen Gobierno de las Entidades Aseguradoras ______________________ 2.1.1 Principios y reglas de Buen Gobierno ____________________________________ 2.1.2. Transparencia en materia de Buen Gobierno _____________________________ 2.1.3. Valoración crítica ______________________________________________________ 2.2. Otras Guías ________________________________________________________________ 2.2.1. Guía de Buenas Prácticas de Control Interno _____________________________ 2.2.2. Guía de Buenas Prácticas en materia de Transparencia en el Seguro _________ 2.2.3. Guía de Buenas Prácticas en materia de Publicidad ________________________ 2.2.4. Guía de Buenas Prácticas de las Entidades Aseguradoras en materia de Discapacidad _________________________________________________________ 2.2.5. Guía de Buenas Prácticas en materia de Internet __________________________ 2.3. Balance y perspectivas _______________________________________________________ 3. Solvencia II y su Impacto en el Gobierno Corporativo: Los Pilares Segundo y Tercero ____ 3.1. Introducción _______________________________________________________________ 3.2. El control de riesgos y el Gobierno Corporativo como ejes del nuevo sistema _______ 3.3. Previsiones sobre el impacto de Solvencia II ____________________________________ 4. Conclusiones ____________________________________________________________________ CAPÍTULO VI. CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA SOBRE LUCHA CONTRA EL TERRORISMO Y OPERACIONES DE BLANQUEO DE CAPITALES Luis Alfonso Fernández Manzano ________________________________________________________ 1. Una aproximación a la problemática de la Prevención del Blanqueo en el Sector Financiero _ 1.1. Orígenes de las normativas anti-blanqueo ______________________________________ 1.1.1. Un contexto histórico cercano y cambiante _______________________________

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1.1.2. Las primeras regulaciones en Derecho Comparado. Normativa comunitaria en la materia _________________________________________________________ 194 6

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1.2. La prevención del blanqueo de capitales en Derecho Español _____________________ 195 1.2.1. Una normativa forzada por la transposición del Derecho Comunitario Derivado- 195 1.2.2 El sector financiero como receptor básico de la normativa __________________ 196 2. El sector asegurador y su conceptualización como vehículo de ahorro y posible canal de blanqueo ____________________________________________________________________ 198 2.1. La actividad aseguradora de captación del ahorro _______________________________ 198 2.2. Ámbito de aplicación de la normativa española de prevención del blanqueo a los operadores del sector ________________________________________________________ 199 2.2.1. El contrato de seguro de vida como instrumento de blanqueo y financiación del terrorismo ________________________________________________________ 199 2.2.2. Regulación vigente sobre la prevención del blanqueo en el sector asegurador _ 200 2.2.3. El Proyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del Terrorismo ________________________________________________________ 202 2.2.3.1. Resumen de la nueva regulación introducida con carácter general por el Proyecto ___________________________________________________ 203 2.2.3.2. Incidencia del Proyecto en el sector asegurador ___________________ 205 2.3. La autorregulación acaecida en el sector asegurador _____________________________ 209 3. Conclusiones ____________________________________________________________________ 210 CAPÍTULO VII. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DEL SEGURO Carlos Bonhome González ______________________________________________________________ 1. Introducción ____________________________________________________________________ 1.1. Orígenes y evolución ________________________________________________________ 1.2. Naturaleza y régimen jurídico ________________________________________________ 1.3. Funciones del Consorcio _____________________________________________________ 2. Funciones en relación con la cobertura de riesgos extraordinarios _____________________ 2.1. Hechos extraordinarios cubiertos por el Consorcio ______________________________ 2.2. Daños cubiertos y condiciones de la cobertura __________________________________

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2.3. Financiación de las funciones del Consorcio para la cobertura de riesgos extraordinarios _____________________________________________________________ 219 3. Funciones en relación con el seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor _____________________________________________________________ 220 3.1. Funciones como fondo de garantía en el seguro obligatorio del automóvil. Financiación 221 3.2. Funciones como asegurador directo ___________________________________________ 223 4. Funciones en relación con los seguros agrarios combinados ___________________________ 224 4.1. Coaseguro y reaseguro en el seguro agrario combinado __________________________ 224 4.2. Cobertura del riesgo de incendios forestales ____________________________________ 225 5. Funciones en relación con la liquidación de entidades aseguradoras ___________________ 226 5.1. Características generales del procedimiento de liquidación administrativa __________ 226 5.2. Los llamados «beneficios de la liquidación» _____________________________________ 227 5.3. El concurso de las entidades aseguradoras _____________________________________ 229 5.4. Financiación de la actividad liquidadora del Consorcio___________________________ 230 5.5. Perspectivas de constitución de un Fondo de Garantía de Seguros _________________ 232 6. Conclusiones ____________________________________________________________________ 234 7

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CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Casto González-Páramo Rodríguez _______________________________________________________ 1. Introducción: desarrollo histórico de la cuestión ______________________________________ 1.1. Introducción: alcance del capítulo _____________________________________________ 1.2. Aplicación del Derecho comunitario de la competencia a los seguros _______________ 1.2.1. Las primeras decisiones ________________________________________________ 1.2.2. La Sentencia Verband der Sachversicherers del TJCE _________________________ 1.2.3. Los reglamentos de exención por categorías ______________________________ 1.3. Aplicación del Derecho español de la competencia al sector asegurador ____________

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1.3.1. La exención legal: la Ley 33/1984 de Ordenación y supervisión de los seguros privados _____________________________________________________________ 242 1.3.2. Particularidades de las distintas Leyes de Defensa de la Competencia españolas 242 2. Acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia ______________________________ 244 2.1. Acuerdos horizontales entre empresas aseguradoras cubiertos por la exención del Reglamento 358/2003 _______________________________________________________ 244 2.1.1. Acuerdos horizontales exentos __________________________________________ 244 2.1.2. Otros acuerdos horizontales potencialmente exentos ______________________ 249 2.1.3. Las conductas de menor importancia: la regla de minimis __________________ 250 2.2. Acuerdos verticales de distribución ____________________________________________ 251 2.3. Abusos de posición dominante ________________________________________________ 252 3. Control de concentraciones en el sector asegurador __________________________________ 252 3.1. Cálculo de la facturación de entidades aseguradoras _____________________________ 252 3.2. Definición de mercados relevantes ____________________________________________ 253 3.2.1. Mercado de producto y geográfico ______________________________________ 253 3.2.2. Mercados relevantes en el sector asegurador ______________________________ 253 3.2.3. Mercados geográficos __________________________________________________ 255 4. Perspectivas de futuro ____________________________________________________________ 255 4.1. La investigación sectorial de la Comisión Europea sobre los seguros de empresas ___ 255 4.2. El (dudoso) futuro de la exención por categorías ________________________________ 257 CAPÍTULO IX. LA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE SEGUROS. BASES PARA SU REFORMA (*) Milagros Sanz Parrilla ________________________________________________________________ 1. Introducción ____________________________________________________________________ 2. Características del contrato de seguro ______________________________________________ 2.1. El contrato de seguro como contrato con consumidores __________________________ 2.2. La internacionalización del contrato de seguro__________________________________ 2.3. La contratación colectiva de seguros (los seguros colectivos) ______________________ 2.4. Los seguros obligatorios _____________________________________________________ 3. La Ley de contrato de seguro _____________________________________________________ 3.1. Estructura y ámbito de aplicación _____________________________________________ 3.2. Aspectos más relevantes de la LCS ____________________________________________ 8

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3.2.1. Forma y contenido del contrato _________________________________________ 3.2.2. Obligaciones del asegurado: deber de declaración del riesgo y pago de la prima 3.2.3. Obligaciones del asegurador: tramitación diligente del siniestro ____________ 3.2.4. Normas de Derecho internacional privado _______________________________ 3.3. Otras normas reguladoras del contrato de seguro en España _____________________ 4. La regulación del contrato de seguro en los países de nuestro entorno _________________ 4.1. Proyectos de armonización comunitaria ________________________________________ 4.2. Documentos del Grupo de Trabajo «Restatement of European Insurance Contract Law» 4.3. Últimas reformas y proyectos de reforma en los países europeos __________________ 5. Bases para la reforma de la Ley de Contrato de Seguro: propuestas existentes __________

CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA (*) María Antonia Arroyo Fernández/Mercedes Sabido Rodríguez __________________________________ 1. Modelo de negocio. Formas de distribución __________________________________________ 2. Distribución directa ______________________________________________________________ 2.1. Modos de distribución directa ________________________________________________ 2.2. Agencias de suscripción ______________________________________________________ 3. Distribución indirecta ____________________________________________________________ 3.1. Consideraciones generales ___________________________________________________ 3.2. Concepto de mediación y clases de mediadores _________________________________ 3.3. Obligaciones generales del mediador se seguros privados: su estatuto jurídico ______ 3.3.1. Deber de información, inscripción y asesoramiento________________________ 3.3.2. El mediador en su condición de depositario ______________________________ 3.4. Requisitos profesionales mínimos del mediador de seguros _______________________ 3.4.1. Requisitos de formación _______________________________________________ 3.4.2. Honorabilidad comercial y profesional ___________________________________ 3.4.3. Seguro de responsabilidad civil y capacidad financiera _____________________ 3.5. Otras exigencias comunes ____________________________________________________ 3.5.1. Comunicación previa al inicio de la actividad _____________________________ 3.5.2. Colegiación y régimen disciplinario _____________________________________ 3.6. Los auxiliares externos de los mediadores de seguros ____________________________ 3.7. Los agentes de seguros ______________________________________________________ 3.7.1. Régimen general ______________________________________________________ 3.7.2. Agentes de seguros exclusivos___________________________________________ 3.7.3. Agentes de seguros vinculados __________________________________________ 3.8. Operadores Banca-Seguro ____________________________________________________ 3.9. Corredores de seguros _______________________________________________________ 4. La inserción de medios electrónicos en la distribución del seguro ______________________ 5. El contrato electrónico de seguro __________________________________________________ 5.1. Pluralidad y diversidad normativa _____________________________________________ 9

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5.2. Caracteres y elementos del contrato ___________________________________________ 5.2.1. Aproximación conceptual ______________________________________________ 5.2.2. Validez formal del contrato y prueba de su existencia ______________________ 5.2.3. Capacidad y consentimiento de las partes ________________________________ 5.2.4. Internacionalización del contrato de seguros _____________________________ 5.3. La protección de consumidores _______________________________________________ 5.3.1. El deber de información _______________________________________________ 5.3.2. Derecho de desistimiento ______________________________________________ 5.3.3. Protección de datos de carácter personal _________________________________ 5.4. Su incidencia en la distribución, directa e indirecta, de seguros privados ___________ CAPÍTULO XI. LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE SEGURO (*) María Antonia Arroyo Fernández/Mercedes Sabido Rodríguez __________________________________ 1. Litigios en materia de seguros. Pluralidad de conflictos y particularidades ________________ 2. Mecanismos de prevención _______________________________________________________ 3. Vías alternativas a la jurisdiccional _________________________________________________ 3.1. Arbitraje ___________________________________________________________________ 3.2. Mediación __________________________________________________________________ PARTE SEGUNDA: LOS SEGUROS DE VIDA INTRODUCCIÓN. PRINCIPIOS GENERALES DEL SEGURO DE VIDA Alberto J. Tapia Hermida/Mª Ángeles Pérez Albuquerque______________________________________ 265 CAPÍTULO XII. ASPECTOS ECONÓMICOS Montserrat Guillén Estany/Inmaculada Domínguez Fabián____________________________________ 1. Aspectos actuariales ______________________________________________________________ 1.1. Factores biométricos _________________________________________________________ 1.2. Factores financieros __________________________________________________________ 2. 3. 4. 5.

Primas _________________________________________________________________________ Provisiones técnicas_______________________________________________________________ Pagos por siniestros ______________________________________________________________ Seguros de ahorro jubilación _______________________________________________________

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CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS Alberto Tapia/Mª Ángeles Pérez Albuquerque _______________________________________________ 279 1. Noción legal y clases del seguro de vida _____________________________________________ 279 2. Distinción entre el seguro de vida y los depósitos bancarios y otros productos de ahorro ____ 280 3. Aspectos generales de la litigiosidad del seguro de vida: la determinación del estado de salud del asegurado ___________________________________________________________________ 282 4. Tipos especiales de seguros de vida individuales ______________________________________ 282 4.1. Los seguros de vida en los que el riesgo de la inversión corre a cargo del tomador: en especial, los seguros de vida vinculados con fondos de inversión ____________________ 282 10

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4.2. Los seguros de vida para garantizar la restitución de préstamos hipotecarios ________ 4.3. Los planes de previsión asegurados (PPA) ______________________________________ 4.4. Los planes individuales de ahorro sistemático (PIAS) ____________________________ 5. Los seguros de vida colectivos o de grupo __________________________________________ 5.1. Los seguros de vida colectivos o de grupo en general ____________________________ 5.2. Los seguros colectivos de vida que instrumentan compromisos empresariales por pensiones __________________________________________________________________ 5.3. Los planes de previsión social empresarial (PPSE) _______________________________ 6. El seguro de dependencia ________________________________________________________ 6.1. Función económica y social de esta modalidad asegurativa: Necesidad social _______ 6.2. La regulación de la dependencia a través de la Ley 39/2006_______________________

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6.3. La regulación del seguro de dependencia en la Ley 39/2006 y en las leyes 35/2006 y 41/2007 __________________________________________________________________ 293 6.4. La estructura del seguro de dependencia: el riesgo, los elementos personales y las coberturas __________________________________________________________________ 295 6.5. Propuestas de mejora: necesidad de regulación y de un sistema mixto –seguridad social, seguro privado– para paliar los efectos de la dependencia _________________________ 298 7. El seguro de decesos______________________________________________________________ 300 7.1. Datos de decesos en España. Datos de Seguros de Deceso: siniestros amparados por un seguro _____________________________________________________________________ 300 7.2. Marco jurídico, regulación actual _______________________________________________ 301 7.3. La estructura del seguro de decesos: el riesgo, los elementos personales y las coberturas 303 7.4. Propuestas de mejora ________________________________________________________ 304 CAPÍTULO XIV. FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA: ASPECTOS JURÍDICOS Antonio García Gómez/Ismael Jiménez Compaired ___________________________________________ 1. Introducción a la fiscalidad del seguro_______________________________________________ 2. Impuesto sobre la Renta de las personas físicas ______________________________________ 2.1. Evolución del tratamiento del seguro de vida en el IRPF español _________________ 2.2. El tratamiento fiscal de las aportaciones en el IRPF _____________________________ 2.3. Calificación de las prestaciones percibidas sujetas al IRPF en la Ley 35/2006 _______ 2.4. Las rentas del trabajo ________________________________________________________ 2.5. Las rentas del capital mobiliario ______________________________________________ 2.5.1. Consideraciones generales _____________________________________________ 2.5.2. Cálculo del rendimiento _______________________________________________ 2.5.3. Particularidades de los seguros unit linked _______________________________ 2.6. Los regímenes transitorios previstos para ciertas modalidades de previsión social privada ____________________________________________________________________ 2.6.1. Régimen transitorio aplicable a las prestaciones derivadas de los contratos de seguros colectivos que instrumentan compromisos por pensiones ___________ 2.6.2. Régimen transitorio aplicable a las rentas vitalicias y temporales ____________ 2.6.3. Régimen transitorio aplicable de los contratos de seguro de vida generadores de incrementos o disminuciones de patrimonio con anterioridad a 1 de enero de 1999 ______________________________________________________________ 11

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2.7. Sobre los seguros de accidentes _______________________________________________ 323 3. El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones _________________________________________ 325 3.1. Introducción. La sujeción de las cantidades percibidas por beneficiarios de seguros de vida ____________________________________________________________________ 325 3.2. El hecho imponible en las adquisiciones «mortis causa» derivadas de seguros sobre la vida _____________________________________________________________________ 326 3.3. El hecho imponible en las adquisiciones «inter vivos» derivadas de seguros sobre la vida 328 3.4. El sujeto pasivo _____________________________________________________________ 329 3.5. La base imponible. Valoración. Seguros percibidos en forma de renta y en forma de capital __________________________________________________________________ 329 3.6. Reducciones sobre la base imponible. Especialidades en algunas CCAA ____________ 330 4. Valoración general del régimen jurídico tributario y propuestas de mejora ______________ 331 CAPÍTULO XV. FISCALIDAD DE SEGUROS DE VIDA: ASPECTOS ECONÓMICOS Inmaculada Domínguez Fabián__________________________________________________________ 1. Introducción ____________________________________________________________________ 2. Régimen fiscal y operaciones de ahorro previsión____________________________________ 2.1. Seguro de vida individual ____________________________________________________ 2.1.1. Prestación en forma de renta temporal __________________________________ 2.1.2. Prestación en forma de renta vitalicia ____________________________________ 2.1.3. Prestación en forma de capital __________________________________________ 2.2. Plan de pensión individual ___________________________________________________ 2.3. Plan individual de ahorro sistemático __________________________________________ 3. Análisis financiero fiscal de los sistemas individuales de previsión social ________________ 3.1. Metodología ________________________________________________________________

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3.2. Determinación de la tasa de sustitución que se obtendrá en base a la prestación pública de jubilación _______________________________________________________________ 339 3.3. Cálculo de la aportación a realizar a un sistema de previsión para complementar la pensión y obtener una tasa de sustitución del 100% _____________________________ 341 3.4. Cálculo de las diferentes opciones de contratación de productos de ahorro previsión 341 3.5. Cálculo de la rentabilidad financiero fiscal _____________________________________ 344 PARTE TERCERA: LOS SEGUROS NO DE VIDA CAPÍTULO XVI. LAS GRANDES CATEGORÍAS DE LOS SEGUROS NO VIDA (*) Pedro Yanes Yanes_____________________________________________________________________ 1. Cuestión previa __________________________________________________________________ 2. Seguros de cosas_________________________________________________________________ 2.1. El seguro contra incendios ___________________________________________________ 2.2. El seguro contra robo ________________________________________________________ 2.3. El seguro de transporte terrestre ______________________________________________ 3. Seguros de lucro cesante, crédito, caución y defensa jurídica __________________________ 3.1. El seguro de lucro cesante ____________________________________________________ 12

ÍNDICE

3.2. El seguro de crédito _________________________________________________________ 3.2.1. Régimen general ______________________________________________________ 3.2.2. El seguro de crédito a la exportación ____________________________________ 3.3. El seguro de caución ________________________________________________________ 3.4. El seguro de defensa jurídica _________________________________________________ 4. Seguros del automóvil ____________________________________________________________ 4.1. Cuestión previa _____________________________________________________________ 4.2. El seguro de responsabilidad civil del automóvil ________________________________ 5. Seguros de accidentes y de enfermedad y de asistencia sanitaria _______________________ 5.1. El seguro de accidentes ______________________________________________________ 5.2. El seguro de enfermedad y asistencia sanitaria __________________________________ 6. Pólizas multirriesgo ______________________________________________________________ CAPÍTULO XVII. RESPONSABILIDAD CIVIL (GENERAL) (*) Ricardo de Ángel Yagüe ________________________________________________________________ 1. El fenómeno de los daños y su aseguramiento: first party insurance (o «seguro directo») y third party insurance ___________________________________________________________________ 1.1. Las respectivas coberturas del daño sufrido y daño causado: seguros contra daños y seguras de persona, de un lado, y seguro de responsabilidad civil, de otro __________ 1.2. Concepto legal del seguro de responsabilidad civil: artículo 73 de la Ley de contrato de seguro. Adecuada interpretación de «daño producido al asegurador» del artículo 1. Indemnización «directa» a la víctima del daño: de la cobertura del asegurador a la garantía de terceros __________________________________________________________ 1.3. De los iniciales reparos a la posibilidad de asegurar la culpa propia, a la formidable expansión del seguro de responsabilidad civil en la actualidad (con previsiones de futuro) _____________________________________________________________________ 2. Impacto, sobre esta modalidad de seguro, de la evolución legal y jurisprudencial experimentada por el propio concepto de responsabilidad civil. Criterio de imputación y carga de la prueba _____________________________________________________________ 2.1. La singular figura del llamado «seguro obligatorio» (o «de suscripción obligatoria») _ 2.2. «Responsabilidad por asegurabilidad» _________________________________________ 2.3. Seguro de responsabilidad civil y «desvanecimiento» del sentimiento de culpa (o relajación del deber de cuidado) ____________________________________________ 3. El significado, a estos efectos, de la expresión «responsabilidad civil»_____________________ 3.1. Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual ___________________ 3.1.1. El problema conceptual constituido por la delimitación del riesgo __________ 3.1.2. La «descripción» en la póliza y jurisprudencia al respecto __________________ 3.2. La llamada «responsabilidad civil derivada de delito» ____________________________ 3.2.1. Las palabras «La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta», del artículo 109 del Código penal __________________________________________ 3.2.2. Posición del asegurador en el proceso penal ______________________________ 3.3. La denominada «responsabilidad patrimonial» de las Administraciones públicas ____ 3.3.1. Particularidades de esta responsabilidad y extendido aseguramiento por parte de las Administraciones ________________________________________________ 13

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

3.3.2. Jurisdicción competente para el conocimiento de las acciones de responsabilidad formuladas, exclusivamente, contra el asegurador de la Administración __ 3.4. Responsabilidad por accidente de trabajo. Cuestión de jurisdicciones: accidente y contrato de trabajo, y accidente como vulneración del principio neminem laedre _____ 4. El riesgo y su delimitación ________________________________________________________ 5. El siniestro: la producción del daño al tercero, la reclamación de éste (bien al asegurado causante del daño, bien directamente al asegurador) o la declaración de responsabilidad del asegurado ___________________________________________________________________ 6. Determinación convencional del plazo para reclamar la indemnización: las cláusulas llamadas «claim made» ____________________________________________________________ 7. Acción directa del artículo 76 de la Ley de contrato de seguro. Excepciones oponibles y no oponibles por el asegurador ______________________________________________________ 8. Defensa jurídica del asegurado ____________________________________________________ 9. Fiscalidad de la indemnización satisfecha al perjudicado______________________________ 10. Algunos datos estadísticos ________________________________________________________ 11. Bibliografía _____________________________________________________________________ ABREVIATURAS _______________________________________________________________________ 349 PAPELES DE LA FUNDACIÓN __________________________________________________________ 351 ENTIDADES PATRONO DE LA FUNDACIÓN DE ESTUDIOS FINANCIEROS______________ 352

Los capítulos señalados en el Índice con asterisco (*) se incluyen en el CD anexo al libro.

EQUIPO DE TRABAJO

EQUIPO DE TRABAJO DIRECTORA Pilar Blanco-Morales Limones Catedrática de Derecho internacional Privado, Universidad de Extremadura COLABORADORES María Antonia Arroyo Fernández Profesora de Derecho Mercantil, Universidad de Extremadura Ricardo de Ángel Yagüe Catedrático de Derecho Civil - Abogado Universidad de Deusto Mercedes Ayuso Gutiérrez Profesora titular de Estadística Actuarial, Universidad de Barcelona Carlos Bonhome González Abogado, Cuatrecasas Inmaculada Domínguez Fabián Profesora titular de Econometría Financiera, Universidad de Extremadura Ruth Duque Santamaría Inspectora de Seguros del Estado, DGSFP- Ministerio de Economía y Hacienda Luis Alfonso Fernández Manzano Abogado, Lovells Antonio José García Gómez Profesor titular de Derecho Financiero y Tributario, Universidad de Zaragoza Montserrat Guillén Estany Catedrática de Econometría, Universidad de Barcelona Casto González-Páramo Rodríguez Abogado, Lovells Ismael Jiménez Compaired Profesor Titular de Derecho Financiero, Universidad de Zaragoza M.ª Ángeles Pérez Albuquerque Profesora de Derecho Mercantil, Universidad de Extremadura David Reher Catedrático de Sociología, Universidad Complutense de Madrid Miguel Requena y Díez de Revenga Catedrático de Sociología, UNED Joaquín Ruiz Echauri Abogado, Lovells

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Mercedes Sabido Rodríguez Profesora Titular (A) de Derecho internacional Privado, Universidad de Extremadura Milagros Sanz Parrilla Abogada Davies Arnold Cooper Alberto J. Tapia Hermida Catedrático (A) de Derecho Mercantil – Abogado, Universidad Complutense de Madrid Pedro Yanes Yanes Catedrático de Derecho Mercantil (A), Universidad de La Laguna GRUPO DE CONSULTA Xavier Adserà Gebellí Presidente, FEF e IEAF Jacint Boixasa Solagrán Administrador, Agrupaciò Mutua Pilar Canals Zurich Ángel Crespo Rodrigo Socio, KPMG Mirenchu del Valle Secretaria General, UNESPA Carlos Esteban Director de Recursos Humanos, Zurich Paulino Fajardo Martos Socio Director Seguros, Davies Arnold Cooper Ignacio Figuerol Roncal Abogado Socio Director, Davies Arnold Cooper Pilar González de Frutos Presidente, UNESPA Rafael Illescas Presidente, SEAIDA Alfredo Jiménez Fernández Director de Análisis y Estudios, FEF Alberto Manzano Martos Vicepresidente Primero, Mapfre Alfredo Martínez Cabra Socio, Ernst & Young

EQUIPO DE TRABAJO

Jordi Montalbo Todoli Socio Director, DELOITTE Salvador Nacenta Martín Socio, PWC Alberto Placencia Porrero Ernst & Young Guillermo San Pedro Martínez Abogado, Uría Menéndez Mercedes Sanz Septien Directora General, Instituto Ciencias del Seguro, Fundación Mapfre Rafael Sarandeses Astray-Caneda Secretario General IEAF- Director General FEF José María Segovia Cañadas Socio Director, Uría Menéndez

PRESENTACIÓN

mendaciones de consenso alcanzadas en las reuniones del Equipo de Trabajo y el Grupo de Consulta que han intervenido en este estudio. En la segunda parte varios artículos ofrecen una visión muy completa del sector asegurador y sus retos, realizados por personas muy relevantes que, desde los ámbitos académico y profesional, conocen profundamente la situación con ópticas distintas. De las conclusiones quiero destacar preferentemente dos, sin reducir la importancia de otras que se reflejan a lo largo del informe. La primera es que la necesaria preparación para adaptarse a los requisitos de Solvencia II requiere un compromiso más firme del sector en el ámbito del Gobierno y la Responsabilidad Social corporativos. En este sentido, el estudio recomienda una mayor implicación de las compañías y un aumento del grado de preocupación por estas materias, en particular, en el tejido más tradicional y de menor tamaño del sector asegurador español. La segunda es el reto que para el sector asegurador supone la crisis económica y el crecimiento de la tasa de ahorro de las familias españolas que se está generando. Esta nueva realidad recomienda que la industria del seguro desarrolle y mejore productos y servicios para responder con una oferta dinámica a este nuevo modelo de ahorro. Por otra parte, el envejecimiento de la población supone una oportunidad para el sector asegurador, especialmente en los ámbitos de los seguros de dependencia, de salud y de vida. En este libro se incluyen artículos referidos a materias más generales o que plantean asuntos

Dentro del sistema financiero español, el sector asegurador tiene unas características propias y diferenciadas que parecía conveniente que fueran tratadas en profundidad por un trabajo de la Fundación de Estudios Financieros (FEF). En 2008, el estudio de la FEF Instrumentos financieros para la jubilación incluía, entre otras, algunas recomendaciones para la industria del seguro en relación con la necesaria provisión de rentas vitalicias en nuestro país. Este primer impulso se complementa ahora con el Estudio sobre el Sector Asegurador en España, que tiene una vocación más amplia y pretende evaluar el estado de situación de este importante sector y formular propuestas para adaptarlo, en su caso, a los retos a los que se enfrenta en estos momentos. Con este objetivo el Patronato de la Fundación de Estudios Financieros acordó abordar este trabajo, dentro de su Programa Fundacional 2009, para contribuir a la reflexión ante la inminencia de reformas legales de gran calado, que afectan a este sector. El estudio comprende un análisis económico, jurídico y sociológico y también facilita información sectorial del seguro. Con ello, se pretende ofrecer una imagen fiel de la industria del seguro español, revisando su estructura y modelo de negocio, procurando revelar las tendencias de su evolución y penetración social. A su vez, se evalúa su estado de solvencia y capitalización y se analiza el impacto de las reformas en curso, especialmente Solvencia II. El trabajo consta de dos partes. La primera contiene el Resumen Ejecutivo de todas las colaboraciones recibidas y las Conclusiones y Reco19

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

que requieren soluciones urgentes, que están en proceso de reforma o sometidos a debate público. El CD adjunto al libro contiene también artículos que analizan otros aspectos del sector asegurador. Este formato permite así reunir las opiniones de notables expertos en una obra útil y manejable. El estudio ha sido dirigido por Dña. Pilar Blanco-Morales y ha contado con la colaboración inestimable de varias personas del mundo acadé-

mico y profesional. También se ha apoyado en un excelente equipo de personas que han integrado el Grupo de Consulta, contribuyendo con sus opiniones a enriquecer el estudio realizado. A todos ellos quiero trasmitirles mi agradecimiento y felicitación por el trabajo realizado.

Xavier Adserà Presidente de la Fundación de Estudios Financieros

INTRODUCCIÓN Pilar Blanco-Morales Limones

concreto, la recomendación referida, aconsejaba a la industria aseguradora: «Hacer una apuesta decidida por la provisión de pensiones vitalicias. Si bien se reconoce que el riesgo de longevidad no se puede cubrir, la experiencia internacional muestra que se puede gestionar con una adecuada técnica actuarial. Se estima que el círculo vicioso falta de una masa suficiente de ahorro previsión-ausencia del mercado de pensiones vitalicias, debe romperse por la industria aseguradora mediante una apuesta estratégica, que requiere, entre otras actuaciones, una inversión en la mejora de la técnica actuarial.» A este impulso responde este Estudio que, sin embargo, tiene una vocación más amplia. La selección de las materias se ha orientado en función de criterios de importancia y oportunidad, marcados por la necesidad de conocer el comportamiento del sector, la inminencia de reformas legales y la necesidad de completar y aclarar el régimen y funcionamiento de las complejas instituciones que configuran el seguro privado en España. Los temas seleccionados resultan imprescindibles para conocer el mercado español, sus operadores y los instrumentos que lo configuran. Este trabajo conjuga el análisis económico, jurídico y sociológico, para ofrecer una imagen fiel del seguro español, analizar su estructura y modelo de negocio, revelar las tendencias de su evolución, determinar y razonar su tasa de penetración social, evaluar su estado de solvencia y capitalización y valorar el impacto de las reformas en curso, especialmente Solvencia II. El DOUE de 17 de diciembre de 2009 publica la Directiva 2009/138 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el

El asegurador es un sector de características particulares y diferenciadas, que han motivado una regulación especial, intensa y compleja, tanto en el plano de la supervisión como en el plano de las relaciones contractuales. En España, históricamente, la actividad aseguradora ha merecido un tratamiento específico, con un regulador propio, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (en adelante, DGSFP) y una normativa con un elevado grado de gold-plating, incluso respecto de las Directivas de armonización comunitaria. Nuestro mercado asegurador, además, posee connotaciones únicas, incluso en relación al europeo. Piénsese en instituciones como el Consorcio de Compensación de Seguros, o en los mecanismos paraconcursales de liquidación de entidades existentes desde 1984. En la esfera de las relaciones entre asegurador y asegurado, la Ley de Contrato de Seguros de 1980, es el paradigma de una regulación imperativa, que nació con vocación de exhaustividad. El Estudio sobre el sector asegurador en España tiene el ambicioso propósito de contribuir a evaluar su estado de situación, examinar sus tendencias, analizar el modelo que impera en nuestro mercado asegurador y formular propuestas que permitan orientar las directrices de reforma para adaptarlo a los desafíos que imponen la competitividad, la innovación, la eficiencia, el nuevo paradigma de la supervisión y, sobre todo, la estabilidad. En 2008, el estudio de la Fundación Instrumentos financieros para la jubilación incluía recomendaciones para la industria del seguro en relación con la provisión de pensiones vitalicias. En 21

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

seguro de vida, el acceso a la actividad del seguro y del reaseguro y su ejercicio. La aprobación de Solvencia II dibuja, para 2012, un horizonte regulatorio que implica importantes requerimientos. En septiembre de 2008, todas las dudas se cernían sobre el sector asegurador. No faltaban voces que, incluso, propugnaban superar por entero el proyecto Solvencia II. Por contra, ahora se ha dibujado un panorama que, precisamente, abunda en la apuesta definitiva por Solvencia II. Es decir, por una matriz de regulación de nuevo cuño, fundada en la supervisión prudencial dinámica, sustentada y acompañada por el necesario esfuerzo sectorial por un mayor autocontrol, como veremos en el curso de este trabajo. Solvencia II supone un ambicioso plan de cara a establecer un nuevo marco regulador de las normas de supervisión genéricas del sector de los seguros en la Unión Europea. El proyecto se fundamenta en las tres generaciones de Directivas existentes, que definen las reglas comunes de la supervisión de las entidades aseguradoras en el marco comunitario. Solvencia II implica la actualización de este acervo normativo para implantar un sistema de supervisión dinámico. En este modelo de supervisión confluyen tanto elementos de tipo cuantitativo: los requerimientos de capital y la constitución de las provisiones técnicas; como de orden cualitativo: la gestión de riesgos y los necesarios sistemas de control interno. Elementos que, junto al incremento de la transparencia informativa, facilitan el control que el mercado puede llevar a cabo a través de la información que la entidad aseguradora debe poner en conocimiento de los analistas e interesados. Además, implica una armonización de prácticas y conceptos que posibilite, en Europa, el verdadero desarrollo del mercado asegurador supranacional, en condiciones homogéneas de regulación, garantizando a los ciudadanos igualdad de derechos y de protección. Solvencia II nace del modelo de Basilea II. Sin embargo, como no podía ser de otro modo, responde a las características propias y diferenciadas del sector asegurador, poniendo mayor énfa-

sis en los controles internos al diseñar procesos de administración de riesgos, utilizando principalmente modelos estadísticos elaborados con bases de datos históricas de las entidades. Solvencia II persigue, así, tres grandes objetivos: 1. La instauración de un nuevo sistema de gestión de riesgo, que permita determinar los recursos propios mínimos a requerir, a cada aseguradora, en función de los riesgos asumidos y la gerencia de cada uno de ellos. 2. El establecimiento de nuevas competencias y mecanismos de actuación de los supervisores. El órgano supervisor deberá ser capaz de anticiparse y evitar que puedan presentarse situaciones de incremento amenazador de los perfiles de riesgo de las compañías. Ello, además, sin que lleve aparejado un incremento de los niveles de solvencia exigidos. 3. El desarrollo de la información que las entidades deben proporcionar en relación, principalmente, a los riesgos asumidos, los mecanismos disponibles para su gestión, seguimiento y control, con el objeto de potenciar la disciplina de mercado. De esta forma, para la toma de decisiones, todos los participantes en el mercado (supervisores, aseguradores, potenciales tomadores, asegurados, inversores, etc.) dispondrán de información suficiente sobre el nivel de solvencia de las entidades. Solvencia II, en cuanto a los aspectos cuantitativos, prevé unificar los criterios de medición de riesgos y exigencias de capital. La adopción de los criterios de Solvencia II implicará un cambio profundo en la forma en que las entidades cuantifican y evalúan el riesgo, que pivotará sobre tres aspectos básicos: exigencia de recursos propios, procesos de supervisión y disciplina de mercado. Dada la gran diversidad de volumen, naturaleza y complejidad de las aseguradoras europeas, es imposible la aplicación de un único modelo de solvencia. Por tanto cobran suma importancia los modelos internos que, tienen en cuenta las singularidades de cada entidad y requieren de una 22

INTRODUCCIÓN

mantenerse solventes, a diferencia de lo que ocurre con los bancos. Su inversión en acciones del mercado bursátil es moderada, ya que normalmente prefieren bonos y renta fija con un horizonte a largo. 2. Es necesario insistir en una adecuada comunicación sobre las diferencias entre el negocio asegurador y el bancario. Las noticias sobre aumento de la morosidad o insuficiencia en los recursos propios que afecten a entidades bancarias o cajas de ahorros, no pueden trasladarse al sector asegurador. 3. Las reformas, que implica la adaptación a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva Solvencia II, requieren de una actuación conjunta y consciente de todos los actores implicados, a fin de que las obligaciones que se impongan sean eficaces, realistas y coherentes con el contenido de Solvencia II. La DGSFP ha decidido promover una nueva Ley de Ordenación y Supervisión, que supere el actual Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado (TRLOSSP) e incorpore a nuestro ordenamiento la Directiva de Solvencia II. Por ello, aún no es posible una lectura precisa de la situación en la que se moverán las compañías aseguradoras al término de la reforma legislativa, prevista para 2012. Empero, ya está definido un horizonte regulatorio que implica importantes requerimientos. Por otra parte, el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, avanza para los mercados de seguros y fondos de pensiones algunas reformas, parciales y muy fragmentarias. Finalmente, coincidiendo con su trigésimo aniversario, la reforma de Ley de Contrato de Seguro ha ganado carta de naturaleza. En este escenario de profundos cambios se realiza el presente Estudio. Un contexto de reformas a la altura de las llevadas a cabo en la década de los años ochenta del siglo pasado, que modelaron, no sin sobresaltos, el seguro español, dotándolo de eficiencia, estabilidad y continuidad, pese a las grandes transformaciones impuestas por la liberalización del mercado espa-

elevada cualificación. Aunque existen todavía numerosos escollos que resolver en la aplicación de Solvencia II, es previsible que, a consecuencia de la necesidad de mayores recursos humanos y técnicos, las compañías tengan que incurrir en costes de implantación de este sistema. No obstante, con Solvencia II se pretende que los desarrollos tengan un grado de sofisticación razonable y unos costes soportables. Como precedente, contamos con el Swiss Solvency Test (en adelante, SST), la propuesta que se ha puesto en marcha desde y para Suiza. El SST puede ser un referente, por tratarse de una regulación que se ha desarrollado en paralelo y que, de algún modo, responde a algunas de las críticas que podrían realizarse a Solvencia II. Tanto Solvencia II como el SST se basan en los mismos principios económicos y requieren una rigurosa y cualificada base de gestión del riesgo por parte de todas las compañías. Sin embargo, el SST impone los principios a seguir y establece que sean las entidades quienes interpreten las normas y tengan el deber de responder de los riesgos que han adquirido. Solvencia II puede que evolucione en la misma dirección que el SST. No obstante, una de las diferencias fundamentales radica en cómo Solvencia II diseña muy detalladamente la uniformidad en los procesos de cálculo del capital requerido y, además, en que la medida de riesgo fundamental es el valor en riesgo y no el valor en riesgo condicional. Los requisitos cualitativos de Solvencia II afectan claramente al Gobierno Corporativo, tanto por la posición en la que queda la supervisión del sector y las exigencias que lleva aparejadas para las compañías en este ámbito, como por la revolución en materia de gobernanza y de transparencia que se impone a las entidades aseguradoras. El Estudio constata el papel estabilizador que representan las entidades aseguradoras en el sistema financiero gracias a su comportamiento inversor anticíclico. En este orden de ideas, debemos destacar que: 1. Las aseguradoras no constituyen un riesgo sistémico. A las entidades de seguros no se les requiere reducir los activos para 23

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

ñol, las innovaciones técnicas y financieras y la globalización. Con este punto de partida, resulta obligado revisar cuidadosa y profundamente las claves jurídicas y económicas del seguro.

bién, está llamado a rendir soluciones a los problemas cruciales de la sociedad española de nuestros días, ligados al envejecimiento de la población, la capacidad de ahorro de las familias, el robustecimiento de nuestra economía y la sostenibilidad del modelo económico del Estado social y democrático de Derecho. Los grandes asuntos que ocupan la agenda del debate público, comprometen a todos sus actores (gobierno, partidos políticos, medios de comunicación, sindicatos, entidades aseguradoras, asociaciones de consumidores, investigadores, etc.) y militan por la búsqueda de soluciones plausibles e innovadoras. Para muchos de esos temas, la complementariedad del seguro privado, por ejemplo, para garantizar el sistema de pensiones, la dependencia o la salud, plantea la necesidad y la oportunidad de la reflexión serena y crítica. A ella hemos querido contribuir con el Estudio sobre el sector asegurador en España, con el propósito de identificar, con rigor, los problemas y proponer soluciones, sin indulgencia ni intransigencia.

La experiencia acumulada en la mayor crisis financiera de la historia, enseña la importancia de las instancias reguladoras y de supervisión. El impacto pro-cíclico de la crisis no deja inmunes a las compañías aseguradoras, ni puede dejar inertes a las autoridades de supervisión, encargadas de velar por su solvencia. También enseña que la mejor política legislativa es la que se orienta a obtener el máximo rendimiento del conocimiento de la realidad social, para aprovechar sus potencialidades y crear sinergias que contribuyan a crear riqueza para su mejor redistribución; en suma que sirvan al aumento del bienestar social. Por su especialización en la gestión de riesgos y su capacidad para canalizar el ahorro, el sector asegurador aporta suficiencia y estabilidad al conjunto del sistema financiero. Por ello, tam-

RESUMEN EJECUTIVO Pilar Blanco-Morales Limones

1. LAS GRANDES CIFRAS DEL SEGURO EN ESPAÑA

nes de euros, lo que supone una media de 1.283 euros al año por habitante (ratio de densidad) y equivale al 5,5% del Producto Interior Bruto en España (ratio de penetración). Los datos referidos al periodo enero-septiembre de 2009 manifiestan una leve tendencia a la baja, especialmente en los seguros no de vida.

En España operan 296 entidades de seguros que proporcionan empleo directo a unas 48.000 personas y facilitan trabajo, indirectamente, a otras 100.000. En el año 2008 el volumen de primas de seguros devengadas ascendió a 59 mil millo-

TABLA 1. VOLUMEN ESTIMADO DE PRIMAS

Fuente: elaboración propia con datos de ICEA.

Las aseguradoras y gestoras de planes de pensiones administran aproximadamente un cuarto de billón de euros, lo que da una idea de la magnitud del sector asegurador en la economía española, que constituye una clave de la estructura empresarial y muestra, además, un crecimiento sostenido en las últimas décadas. La industria aseguradora española es generadora de empleo, realiza tres veces más contrataciones indefinidas que el conjunto de la economía y la tasa de temporalidad de este sector es del 3,1%, diez veces más baja que la tasa general. Se trata de un sector estratégico para nuestra econo-

mía, altamente competitivo, que no consume recursos naturales y que precisa de personal cualificado, no siendo completamente deslocalizable. En el seguro de vida el riesgo cubierto corresponde al fallecimiento; la incertidumbre se define por el momento en que se produce la defunción del asegurado. Los seguros de vida, en sus distintas y variadas tipologías, pueden constituirse como cobertura para favorecer a los beneficiarios o bien con la finalidad de acumular un ahorro para la vejez. El 45% de la actividad de seguros de vida se concentra en los seguros de jubilación, que perci25

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

ben la prestación en forma de capital, el 31% del patrimonio de los seguros de vida viene gestionado por los seguros de jubilación, con prestación en forma de renta, y sólo en un 15% es el tomador quien asume el riesgo de la inversión. Los seguros no vida, también denominados seguros generales, comprenden el resto de coberturas para riesgos que pueden causar pérdidas cuyo valor se fija de antemano, o bien se determina, una vez producido el siniestro, en función de los daños sufridos. Corresponden a este ámbito, ramos como los seguros de automóviles, salud, multirriesgos, responsabilidad civil, otros daños a los bienes, decesos, crédito y caución, asistencia, transportes, incendios, pérdidas pecuniarias y defensa jurídica. En cuanto a los seguros generales, para tener una idea de la magnitud de los ramos que engloba, cabe recordar la obligatoriedad del seguro de automóviles para más de 28 millones de vehículos matriculados en España. Además, el 22% de los españoles tiene seguro de salud, el 65% de las viviendas están aseguradas y el 70% de los fallecimientos son atendidos por el seguro de decesos.

mercado de seguro directo inferior al 2%. La evolución del negocio asegurador hasta el tercer trimestre de 2009, según datos de ICEA, manifiesta una leve moderación de la tendencia de incremento de los mayores grupos. Respecto de los 10 primeros grupos, se estima un leve decremento, que no alcanza el 1%. Si tomamos como referencia los 30 primeros grupos, el incremento roza el 1%.

COMENTARIO No puede afirmarse que exista excesiva concentración de mercado, ya que la máxima cuota de una sola entidad no supera el 15%, tanto en seguros de vida como en seguros no vida. Sin embargo, en ramos concretos se observan algunos niveles de concentración elevados. En primas de pólizas de automóviles, cuatro entidades acumulan el 50% de la cuota de mercado (Mapfre Familiar, Allianz, AXA Seguros Generales y Mutua Madrileña). En primas de salud, tres entidades alcanzan el 48% de la cuota de mercado (Adeslas, Sanitas y Asisa).

2. CUOTA DE MERCADO. PRINCIPALES ENTIDADES DEL MERCADO ESPAÑOL

3. CAPITAL EXTRANJERO Y ENTIDADES EXTRANJERAS. GRADO DE INTERNACIONALIZACIÓN

El número de entidades que operan en España ha disminuido en los últimos años, lo que implica una mayor concentración del mercado, ya que el volumen de primas se ha ido incrementando. Desde 2004 han desaparecido del registro un total de 61 entidades. Según información facilitada por ICEA (2009), a partir de una encuesta realizada a 180 entidades que representan la práctica totalidad del sector, con un total agregado en cuota de mercado del 97% y con datos relativos al primer trimestre de 2009, existe en España un grupo asegurador con una cuota de mercado en seguro directo superior al 10%, cinco grupos con una cuota de mercado superior al 5% e inferior al 10% y otros cinco con una cuota de entre el 2% y el 5%. El resto de entidades tienen una cuota de

La vigente normativa de Ordenación y Supervisión de los seguros privados contiene un conjunto de disposiciones reguladoras de la actividad de entidades aseguradoras españolas en el Espacio Económico Europeo. Con carácter general, las aseguradoras españolas que hayan obtenido autorización para el ejercicio de sus actividades en el Espacio Económico Europeo, podrán desarrollarlas en dicho ámbito en régimen de derecho de establecimiento o de libre prestación de servicios. Las entidades aseguradoras domiciliadas en países miembros del Espacio Económico Europeo distintos de España, que cuenten con autorización para operar en el Estado miembro de origen, podrán ejercer sus actividades en España en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios. 26

RESUMEN EJECUTIVO

Dicha actuación habrá de acomodarse a las disposiciones dictadas por razones de interés general y a las de ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras, incluidas las de protección del asegurado, que resulten aplicables. A 31 de diciembre de 2008 existían 36 sucursales en Estados del Espacio Económico Europeo que correspondían a 30 entidades aseguradoras españolas en régimen de derecho de establecimiento, y 63 entidades españolas que operaban en régimen de libre prestación de servicio. El acceso al mercado español por parte de entidades extranjeras considera por separado a las entidades domiciliadas en el Espacio Económico Europeo y a las domiciliadas en terceros países, dado el distinto régimen jurídico a que están sometidas. No obstante, la mayoría de las sucursales establecidas en España lo son de entidades domiciliadas en el Espacio Económico Europeo. A 31 de diciembre de 2008 se encontraban operativas 64 sucursales de entidades del Espacio Económico Europeo y 2 sucursales de terceros países y existían 556 entidades del Espacio Económico Europeo habilitadas para operar en España en libre prestación de servicios. La creciente implantación de entidades españolas en Iberoamérica merece un comentario destacado. En el Ranking de Grupos Aseguradores en Iberoamérica 2007, (Mapfre 2008), 3 grupos españoles figuran entre los 25 analizados. En el total de negocio, Mapfre aparece en la 3ª posición, BBVA en la 13ª y Santander en la 21ª. En el negocio No Vida, Mapfre ocupa el primer lugar y BBVA el vigésimo primero. Para el Negocio Vida, BBVA destaca en la 8ª posición, Santander en la 10ª y Mapfre en la 11ª. Entre los 15 mayores grupos aseguradores europeos de No vida, Mapfre ocupa la quinta posición por resultado y la tercera, tanto por nivel de solvencia como por volumen de primas brutas.

nuestro país. La economía globalizada conduce a que muchos productos aseguradores se diseñen y gestionen en otros países, e incluso que se planteen campañas publicitarias en varios países a la vez. España no debería perder su capacidad en I+D en el sector.

4. DATOS ECONÓMICOS Las principales magnitudes de análisis de los resultados económicos del sector asegurador son las primas, la siniestralidad, el resultado técnico y el resultado técnico-financiero. Si se efectúa un análisis de las primas devengadas para valorar el crecimiento del sector asegurador en la economía española, puede observarse en las últimas cinco anualidades que, a precios de mercado, las primas brutas se encuentran sistemáticamente por encima del 5% del PIB. En un entorno de recesión, según datos de UNESPA, los ingresos por primas del seguro español se situaron en el año 2009 en 59.884 millones de euros, un 1,2% más que en 2008. El seguro de vida cerró el ejercicio con un aumento del 5,8% en el ahorro gestionado, con una cuantía de 143.796 millones de euros, gracias a la mayor confianza de los inversores hacia productos asegurados. Dentro de los seguros generales (o de no vida), 2009 cerró con un descenso del 2,6% causado principalmente por el peso del seguro de automóviles, si bien éstos, directamente relacionado con la evolución del mercado de autos, atenuó su caída en el cuarto trimestre y terminó con un descenso del 5,4%. Los otros dos grandes ramos de seguros generales, salud y multirriesgos, cerraron el ejercicio con crecimientos del 1,5% y del 3,1%, respectivamente. Según datos de la DGSFP para 2008, la recaudación de primas por seguro directo y reaseguro aceptado de las entidades aseguradoras sujetas a su control, excluidas las mutualidades de previsión social, alcanzó la cifra de 59.447 millones de euros, importe que supone un incremento, con respecto a 2007, del 7,93%, aumento superior al doble del crecimiento del año anterior.

COMENTARIO La presencia de multinacionales aseguradoras aleja a los verdaderos centros de decisión de 27

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

es en el año 2008 cuando la reducción se tornó más marcada, siendo aproximadamente la mitad de la alcanzada en el 2007. En el ramo de vida, el crecimiento del 15,5% en el volumen de negocio para el año 2008, fue mucho más marcado que en el caso de los seguros no vida. Este crecimiento permitió retomar la tendencia alcista observada en años precedentes y que parecía haberse roto en el año 2007. Mientras que la tasa de crecimiento para el volumen de primas devengadas en el ramo de vida en los años 2005 y 2006 había sido del 7,84% y del 11,32%, respectivamente, en el año 2007 la cifra alcanzó únicamente el 1,29%. El desglose de la evolución del negocio asegurador en vida, diferenciando entre negocio tradicional y productos unit linked, presenta en el año 2008 un crecimiento de las primas devengadas brutas en negocio tradicional del 13,21%, crecimiento notablemente superior al observado en los periodos precedentes (0,07% en el año 2007, 3,70% en el 2006 y 4,49% en el 2005). Respecto a las primas devengadas en productos unit linked el crecimiento en el año 2008 fue del 26,44%. El

El crecimiento en 2008 respecto a 2007 fue muy superior para el ramo de vida que para el de no vida. Ello se debe a que el ramo de seguros generales se encuentra mucho más expuesto a las fluctuaciones del gasto en bienes de consumo. Por tanto, la disminución del gasto experimentada durante los inicios de la recesión en 2008, por ejemplo en la compra de vehículos o de nuevas viviendas, supusieron un notable freno al crecimiento de los seguros no vida. Los cinco ramos con mayor peso relativo en el total del sector no-vida representan el 84% del negocio total y son: automóviles, multirriesgos, enfermedad junto con asistencia sanitaria, responsabilidad civil y decesos. El volumen de negocio de las aseguradoras de no vida continuó en el año 2008 con la tendencia creciente que venía experimentando desde años anteriores, si bien el crecimiento fue moderado, del 2,4%. Este crecimiento es notablemente inferior al observado en periodos precedentes (5,04% en el año 2007, 6,96% en el año 2006, y 7,42% en el año 2005). La tasa de crecimiento del volumen de primas devengadas brutas en no vida fue disminuyendo en el último lustro, pero

FIGURA 1. DISTRIBUCIÓN DEL NEGOCIO ASEGURADOR ENTRE RAMO DE NO VIDA Y VIDA. AÑOS 2004-2008

Fuente: DGSFP (2009) Informe anual 2008.

RESUMEN EJECUTIVO

volumen de negocio en este tipo de productos había crecido un 7,50% en el 2007, un 78,10% en el 2006 y un 50,07% en el 2005. En términos de provisiones, el crecimiento fue del 0,69% para el seguro tradicional, y del 4,48% para los unit linked. Ambos crecimientos fueron inferiores a los observados en periodos anteriores (1,55% en el 2007, 4,98% en el 2006 y 6,76% en el 2005, para el caso del seguro tradicional; 9,86% en el 2007, 16,61% en el 2006 y 11,25% en el 2005, para los unit linked). La distribución del negocio asegurador, calculada en consideración a las cifras presentadas aparece en la Figura 1. En la misma puede observarse como la participación de los ramos de vida y de no vida, respectivamente, en el conjunto del sector asegurador permaneció estable en los últimos años. Posiblemente durante 2009, y a pesar de su crecimiento, los seguros de vida seguirán sin alcanzar la mitad del volumen del negocio asegurador. Las cifras para España no se alejan demasiado de las tendencias internacionales. A nivel mundial, durante 2009 en el sector de los seguros se hicieron sentir las consecuencias de la crisis económica. En los países industrializados se percibe un claro descenso de las primas. Sin embargo, las cifras globales no son especialmente alarmantes, debido al crecimiento del seguro en las economías emergentes. En la evolución de los resultados técnicofinancieros, según los datos oficiales de la DGSFP en el año 2008, se ha observado un incremento de aproximadamente un 12%, tanto en la siniestralidad bruta como en la siniestralidad neta del ramo de vida. En términos relativos se observa una reducción de la ratio de siniestralidad bruta sobre primas imputadas brutas de 2,87 puntos en el año 2008, dato positivo si lo contrastamos con el observado para el 2007, que indica un crecimiento de 10,96 puntos. Sin embargo, y a pesar del mejor comportamiento observado en la ratio de siniestralidad, el resultado técnico bruto (y también neto) continua siendo negativo, aunque menos pronunciado que en los años 2007 y 2006. El resultado técnico finan-

ciero bruto y neto ha disminuido en el año 2008 en un 51,91% y un 52,44% respectivamente, mientras que en el 2007 se habían producido crecimientos superiores al 300%, tanto en términos brutos como netos. Para el ramo de no vida, el incremento en la siniestralidad bruta en el año 2008 ha sido del 6,90%, mientras que la siniestralidad neta ha aumentado un 5,53%. Ambos porcentajes revelan, por tanto, un aumento en la siniestralidad inferior al observado para el ramo de vida. La ratio de siniestralidad bruta respecto a las primas imputadas brutas en no vida refleja un aumento de 2,95 puntos en el año 2008, cifra superior a la observada en el año 2007, de 1,36 puntos. El resultado técnico bruto y el resultado técnico neto en el caso de los seguros no vida es positivo, recuperándose en el año 2008 el crecimiento que se había perdido en el 2007 (se observa un aumento del 0,27% para el resultado técnico bruto, y del 16,07% para el resultado técnico neto). Finalmente, respecto al resultado técnico financiero bruto y neto caben señalar reducciones del 14,0% y del 8,04%, respectivamente, cifras notablemente inferiores a las observadas para el caso de vida. No obstante, en el caso de no vida, se acentúa el decrecimiento en el resultado técnico financiero bruto y neto que en el año 2007 había sido del 7,32% y 4,93%, respectivamente. En el ramo de no vida y según datos oficiales de la DGSFP (2009), más de dos terceras partes de los resultados positivos de dicho ramo en el año 2008 se obtuvieron en los riesgos masa de automóviles, responsabilidad civil, asistencia sanitaria y multirriesgos de hogar, en línea con la situación registrada en el año anterior. COMENTARIO La relación entre cobertura global y volumen de provisiones técnicas a cubrir (solvencia estática) es aceptable a nivel global y no denota problemas dignos de especial consideración. Las aseguradoras españolas, en comparación con las entidades de la Unión Europea, tienen un reducido por29

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centaje de inversiones en renta variable, lo que las hace más estables frente a variaciones coyunturales. Debe subrayarse que las ratios de cobertura de las entidades españolas se encuentran muy por encima de los recursos mínimos exigidos. Según datos de ICEA, a 30 de septiembre de 2009, 3 de cada 4 aseguradoras españolas disponía de un margen de solvencia superior al exigido, en más del doble la cuantía mínima legal. De ellas, casi el 34% superaba en más de cuatro veces esta cuantía. Estas cifras muestran que el seguro español se encuentra en una buena posición de cara a las reformas que implicará la adaptación de Solvencia II. Reformas en las que, a nuestro juicio, no se incluyen exigencias de aumentos de capital generalizados para todo el sector.

así que claramente se separan las distintas ramas de productos. Es posible que la oferta integral de productos aseguradores sea uno de los retos que se planteen las entidades en las próximas décadas. Algunas de ellas ya han optado por la gestión integral de los riesgos de los asegurados y los servicios centralizados de atención al cliente. Sin embargo, existen otras compañías que siguen especializadas en segmentos de mercado, productos y servicios muy concretos Otro de los aspectos a destacar es el aumento de la comercialización de productos aseguradores a través de Internet para el negocio de los denominados seguros de masas. COMENTARIO

5. PRÁCTICAS DE MERCADO Y POLÍTICAS DE SUSCRIPCIÓN

Los peligros que supone la distribución masiva no deben menospreciarse. Desde el punto de vista del consumidor puede agravarse el desconocimiento de las características del seguro que se contrata, priorizando el bajo precio sin valorar la cobertura, con exclusiones no siempre suficientemente conocidas. Por parte de las entidades, se puede crecer en cuota de mercado sin seleccionar ni calibrar adecuadamente los riesgos, debido a la completa automatización de la contratación La pérdida de cuota de mercado contrarrestada con una política de bajada indiscriminada de precios, deriva en una mala valoración de los riesgos. Las primas cobradas a la baja corresponden a niveles de riesgo realmente más altos, que no se contabilizan como tales y que acarrean pérdidas inesperadas en ejercicios posteriores. Además, se puede provocar un deterioro en la cobertura de las pólizas, puesto que se eliminan coberturas para rebajar la prima, ya sea en nuevas contrataciones o en las renovaciones. Práctica que puede generar una pérdida de confianza en la prestación de servicios que ofrecen los aseguradores. Por otra parte, algunas compañías están creciendo a base de aceptar los riesgos más altos o riesgos que históricamente han rechazado, incrementando peligrosamente su exposición. Por ejemplo, se ofrecen seguros de motoci-

Numerosos indicios apuntan a un creciente dinamismo del sector asegurador, debido a un mayor interés por la gestión de los riesgos en todas las actividades humanas y productivas. En España se advierte un incesante aumento en la comercialización de seguros a través de las oficinas bancarias, que actúan en cooperación con alguna entidad asociada. Dicha práctica supone una ventaja para la expansión del negocio por la proximidad al consumidor, pero arroja algunas dudas sobre la correcta preservación de la separación entre actividades comerciales. Existiría una clara desventaja para los aseguradores que no utilicen este canal de ventas si se diera un trasvase de datos bancarios para la valoración de los riesgos a cubrir. En España rige un modelo, que igualmente se da a escala internacional, consistente en diseñar de forma separada las estrategias de mercado en los distintos ramos del seguro. Es decir, cada ramo tiene su propio sistema de captación de clientes y de tarificación. Ello supone que sólo en segmentos de gran consumo se efectúan ofertas de productos complementarios a clientes que ya han sido captados. Igualmente, los requerimientos de solvencia están segmentados por ramos, 30

RESUMEN EJECUTIVO

jurídica de este sector está siendo objeto de importantes modificaciones para su adaptación a los constantes cambios que presenta la realidad regulada. Los tipos de canales de distribución básicos utilizados por las entidades de seguros son: los agentes, los corredores, el canal bancario o de cajas de ahorro, las propias oficinas de la entidad aseguradora y el marketing directo, que incluye sistemas como la suscripción a través de Internet.

cletas a precios muy inferiores a los que serían técnicamente justificables. 6. CANALES DE DISTRIBUCIÓN La elección del canal o del medio a utilizar para distribuir los seguros privados está en función de la estrategia empresarial adoptada por la entidad aseguradora. Debe advertirse que la ordenación

TABLA 2. DISTRIBUCIÓN DEL NEGOCIO ASEGURADOR POR PRIMAS Y CANALES (en millones de euros)

Fuente: ICEA.

TABLA 3. CARTERA DE SEGUROS INTERMEDIA. VOLUMEN TOTAL DE NEGOCIO

Fuente: ICEA.

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En términos de primas para pólizas ya en cartera, el canal de distribución más frecuente en el año 2007 es el de los bancos o cajas, con un 32,33% del total. Le siguen las primas recaudadas por los agentes, con un 29,64% del total, y los corredores, con un 19,54%. Las cifras son similares a las observadas en el año 2006, si bien en este año el porcentaje asociado a bancos o cajas era superior, alcanzando el 37,29%. Cuando las cifras las analizamos en relación a nueva producción vemos como, igualmente, el canal más utilizado es el de bancos/cajas con porcentajes del 53,79% para el año 2007, y del 60,13% para el 2006. Respecto a las primas del ramo de vida, el canal de distribución más utilizado son los bancos y cajas, con porcentajes del 72,25% del total en el año 2006, y del 63,25% en el 2007. Por su parte, para los ramos no vida, los agentes y corredores son los que generan mayor volumen de negocio, seguidos de las oficinas de la propia entidad que generan aproximadamente el 20% del total de primas recaudadas. El seguro de vida individual se comercializa principalmente por el canal bancario o caja de ahorros con más del 75% del total del volumen de negocio. El canal que predomina para la comercialización de seguros de vida colectivos es también el bancario aunque con mucha menos cuota (45%), seguido de los corredores (22%) y las oficinas de entidad (18%). Respecto a los seguros no vida, el uso de los bancos/cajas como canal predominante sólo se da en el seguro de accidentes, en los seguros agrarios y las pérdidas pecuniarias diversas. En el seguro de automóviles son los agentes quienes más comercializan este tipo de pólizas (40%), seguido de los corredores (28%). En el resto de tipologías destaca la comercialización, predominantemente, a través de agentes en los seguros de enfermedad, seguro de crédito, asistencia, decesos y multirriesgos de comunidades y comercio. Los corredores son el principal canal de distribución en seguros de transporte, incendio y elementos naturales, robo, responsabilidad civil general, caución, defensa jurídica y multirriesgos

industriales. Finalmente, las oficinas de entidad constituyen el canal más frecuente en asistencia sanitaria y responsabilidad civil.

COMENTARIO A la vista de la información de los últimos años, no se observan excesivos cambios en las prácticas de suscripción. Cabe reseñar la excepción que suponen los seguros del automóvil, ramo para el que proliferan canales de suscripción virtual, con escasa posibilidad de verificación de los datos, con entidades altamente especializadas en determinados segmentos y grupos de riesgos, para los que se realizan campañas publicitarias de gran intensidad y amplio alcance. La utilización de servicios telefónicos como instrumento de comercialización de los contratos de seguros privados supone un porcentaje de escasa importancia. La vía telefónica como medio de distribución de productos aseguradores no sólo supone el manejo de técnicas de comunicación a distancia, con las consecuencias que ello implica en orden a la protección del consumidor; sino que también implica el uso de un medio que no permite transmitir las condiciones contractuales y la información previa a la celebración del contrato. Por ello, son mayores las exigencias tendentes a garantizar la tutela del consumidor. La realidad del mercado español de los seguros muestra una mínima pero creciente importancia de la utilización de los medios electrónicos en la comercialización de los seguros privados. Varias razones justifican esta afirmación que pudiera resultar aparentemente contradictoria. En primer lugar, su importancia es mínima. Ello es debido a que la regulación del comercio electrónico es relativamente reciente. El resultado, hoy en día, es la existencia de una pluralidad de normas, sujetas a constantes modificaciones. Se produce, en consecuencia, cierto grado de inseguridad que afecta negativamente a su desarrollo. No obstante, en segundo lugar, se observa un crecimiento que se justifica en las ventajas que 32

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estos medios presentan. Para los clientes, porque su utilización favorece la búsqueda rápida de información; y, para las empresas, porque implica menor coste en la distribución de seguros, que podrá traducirse en un beneficio también para el cliente. Aunque es mayor la utilización de estos medios de comercialización a distancia, su finalidad no es la conclusión de contratos, en sentido propio, sino la información sobre la oferta de productos y servicios. Práctica que incide en la actuación de mediadores, que ven limitada su participación en la preparación del contrato. Por otra parte, esta mínima pero creciente importancia de los medios electrónicos en la comercialización de los seguros privados, varía en función de los ramos afectados. Su relevancia es menor en los seguros de vida, por las peculiaridades que el mismo presenta y el perfil de sus clientes, que suelen ser personas mayores de cuarenta años cuya cultura es más reacia a la utilización de la red; mientras que, en otros ramos empiezan a despuntar con mayor virtualidad.

naturales como la cobertura por huracanes y terremotos, riesgo de crédito y energía. En 2008 se incrementaron en España las primas de reaseguro aceptado y cedido-retrocedido, las primeras incluso por encima del crecimiento del seguro directo. El porcentaje de retención en 2008 se situó en el 90,7%, enmarcando una clara estabilidad respecto a 2007 (90,4%). El reaseguro aceptado en el año 2008 ha aumentado un 9,59%, cifra inferior a la observada en el 2007 que fue del 17,19%. Respecto al reaseguro cedido y retrocedido el comportamiento es similar. El crecimiento estimado para el año 2008 es del 5,20%, cifra notablemente inferior a la observada en el 2007, del 18,90%. Las cantidades retenidas por el sector en el año 2008 alcanzaron los 54.670 millones de euros, cifra un 8,64% superior a la observada en el 2007, de 50.323 millones. Las cifras del reaseguro son muy diferentes según se trate del ramo de vida o de no vida. Mientras en el ramo de vida se retiene algo más del 98% del seguro, en el ramo de no vida se retiene en torno al 85% del volumen total de primas, y con una ligera tendencia al decrecimiento. A septiembre de 2009, según datos de ICEA, las aseguradoras españolas cedieron al reaseguro un volumen de primas aproximado de 3.890 millones de euros, cifra muy similar a la de 2008.

7. POLÍTICA DE RESERVAS Y DE REASEGURO Las compañías de seguros llevan a cabo dos políticas de mitigación de riesgos: las reservas y el reaseguro. En el primer caso se efectúa una retención de capital mínima para hacer frente a sucesos inesperados o ejercicios con elevada siniestralidad. En el caso del reaseguro, se transfiere a una tercera entidad la responsabilidad del pago de los siniestros que reúnan determinadas características. Las tipologías de reaseguro son muy variadas y dan lugar a los denominados planes de reaseguro. Como consecuencia del deterioro de la economía, durante el año 2008, se produjo una fuerte disminución del capital disponible por el sector reasegurador internacional, aunque a pesar de dicho descenso se considera que existe margen suficiente para asumir las obligaciones del reaseguro. Las tarifas del reaseguro a principios de 2009 permanecieron estables, excepto en riesgos

COMENTARIO En las últimas anualidades se observa un crecimiento del porcentaje de reaseguro aceptado por entidades españolas que proviene de entidades extranjeras. En cuanto al destino de las cesiones que efectúan las entidades españolas, se observa que sigue llevándose a cabo en Suiza, Alemania e Irlanda, cediéndose al extranjero en total 3.597 millones de euros y a entidades españolas 2.145 millones de euros. Otros instrumentos alternativos al reaseguro tradicional, como pueden ser los bonos catastróficos (cat bonds), no se sabe si van a afianzarse en los próximos años o si, por el contrario, van a 33

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sufrir un claro retroceso debido a una falta de confianza en los mismos por su vinculación a productos financieros que han sufrido una fuerte pérdida de credibilidad tras la crisis provocada por las hipotecas subprime.

haber causado escollos en la economía mundial, al no advertirse suficientemente de las fragilidades que sufrían los elementos de valoración de riesgos utilizados en los productos de inversión tóxicos, en los que se realizaban inversiones supuestamente rentables y seguras. Por ello, e incluso aparentemente con la intención de exculpar a las instituciones financieras, algunos han intentado responsabilizar a aseguradores de no haber sabido señalar el alto riesgo que tenían determinados productos, e incluso de no haber sabido avisar sobre las deficiencias de valoración del riesgo que se estaban produciendo. Esta confusión ha calado lo suficiente como para amenazar el prestigio de las aseguradoras, que sólo puede recuperarse reiterando que el negocio asegurador y el bancario no son lo mismo. Este mensaje debe también impregnar la forma en que los reguladores y supervisores han de diferenciar la ordenación del sector asegurador frente al bancario. En consecuencia, debemos subrayar los tres principales mensajes respecto a las consecuencias de la crisis económica: las entidades aseguradoras son víctimas y no causantes de las actuales turbulencias, debe diferenciarse claramente el mercado asegurador del financiero y, por último, debe reconocerse el papel estabilizador que han tenido las entidades aseguradoras en el sistema financiero gracias a su comportamiento inversor anticíclico. 1. Las aseguradoras no constituyen un riesgo sistémico y pronto deben recuperar la pérdida de valor que sufrieron en los mercados bursátiles. En primer lugar, las entidades de seguros no padecen riesgo de liquidez más que en una ínfima proporción del que se da en el negocio bancario; más bien al contrario, en el caso de los seguros, las primas se cobran por adelantado, garantizando de este modo que se puede disponer de los recursos suficientes para proporcionar las compensaciones por siniestralidad. En segundo lugar, los desembolsos por siniestralidad, en carteras bien diversificadas, se producen por el

8. IMPACTO DE LA CRISIS ECONÓMICA EN EL MERCADO ASEGURADOR Ninguna compañía de seguros hasta el día de hoy ha sido víctima directa de la crisis del mercado crediticio, aunque todas ellas han sufrido las consecuencias de las turbulencias financieras. Sin embargo, dado que el gobierno estadounidense tuvo que acudir al rescate de American International Group (AIG), se generó una idea equivocada de fragilidad de las entidades aseguradoras, cuando en realidad el grupo intervenido no es una entidad de seguros, sino un complejo entramado de instituciones financieras establecidas en muy diversos lugares del mundo cuya quiebra suponía una amenaza para EE.UU., dada su influencia en otras áreas del planeta. En realidad, los problemas de AIG no se debieron a dificultades en el negocio asegurador, sino a la comercialización de paquetes de derivados financieros de muy dudosa calidad y por lo tanto, a la debilidad de su negocio bancario. En Europa también se han dado ejemplos de grupos financieros que han tenido que efectuar una transformación del negocio y acudir a la financiación de los gobiernos, dadas las circunstancias. Algunas entidades de los Países Bajos, de dilatada tradición, realizaron una profunda reestructuración por el enorme impacto de la crisis en su negocio bancario y sus inversiones. Sin embargo el negocio asegurador no fue el causante de las dificultades y permaneció garantizado. Una de las consecuencias más graves que ha implicado la crisis económica para las entidades aseguradoras es que ha supuesto, para todas ellas sin excepción alguna, una gran pérdida de reputación. Se ha generado desconfianza porque se ha situado al sector asegurador como cómplice del mercado financiero. En realidad, se ha culpado a los nuevos instrumentos financieros de 34

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acontecimiento de sucesos independientes, que no afectan los unos a los otros. Además, los actuarios pueden predecir los compromisos de pago que van a producirse y ajustar las inversiones de forma óptima, para disponer de las reservas de capital suficientes para poder pagar las reclamaciones. Las entidades aseguradoras no utilizan el apalancamiento para aumentar sus beneficios por inversión y, por lo tanto, están mucho menos expuestas a la volatilidad de los mercados. 2. A las entidades de seguros no se les requiere reducir los activos para mantenerse solventes, a diferencia de lo que ocurre con los bancos. Su inversión en acciones del mercado bursátil es moderada, ya que normalmente prefieren bonos y renta fija con un horizonte a largo plazo. 3. La entrada de los aseguradores en las actividades del mercado de capitales es la que ha producido la confusión entre el negocio de los seguros y el de los complejos derivados financieros. Un ejemplo de producto asegurador es el de los bonos para cubrir catástrofes naturales o el riesgo de longevidad, donde parte del riesgo es asumido por la entidad emisora y por lo tanto pueden ser más atractivos para los inversores. Un caso muy distinto es el de los Credit Default Swaps (CDS), ya que en este caso, pese a su aparente función de cobertura de riesgo, el producto es en realidad un derivado financiero y no un seguro, ya que no se basa en la agregación de riesgos, que es la propia esencia de éste a través de la ley de los grandes números.

En el ámbito de la reputación del sector asegurador, debería insistirse en una adecuada comunicación respecto a las diferencias existentes entre el negocio asegurador y el bancario. Las noticias sobre aumento de la morosidad o insuficiencia en los recursos propios que afecten a entidades bancarias o cajas de ahorros, no pueden trasladarse al sector asegurador. La crisis económica ha generado desconfianza frente a las aseguradoras. Una encuesta realizada por UNESPA en 2008, a una muestra representativa de 1.000 personas mayores de edad residentes en España, reveló que los ahorradores han perdido las referencias de ahorro clásico. Ninguno de los destinos clásicos para el ahorro supera el 40,5% de respuestas positivas a la pregunta de si éste es un buen momento para invertir en ellos. Es decir, los españoles no solo están preocupados por quedarse sin dinero a causa de la crisis, sino también por saber qué hacer con su ahorro. Es importante señalar que suspenden todas las opciones, incluida la inversión en vivienda que, tradicionalmente, ha sido el valor refugio para los españoles, aunque vivienda y seguro de vida son las únicas opciones que rozan el «aprobado» entre los encuestados. Los encuestados parecen preferir la claridad de los productos y la facilidad de comprensión, a su rentabilidad potencial, de manera que los fondos de inversión han descendido varias posiciones en la valoración recibida por parte de los consumidores. Análogos resultados pueden derivarse de los análisis realizados por Sigma (2009) a nivel europeo con entrevistas a 8.000 personas (1.000 en cada uno de los siguientes países: España, Francia, Italia, Inglaterra, Alemania, Suecia, Polonia y Holanda). La jubilación se identificó como el principal objetivo de ahorro en Alemania, Suecia y Francia, pero registra cifras muy inferiores para España e Italia. Únicamente el 10% de los encuestados afirmaron buscar información y asesoramiento de forma independiente para tomar decisiones de inversión aunque, una vez más, persisten grandes diferencias entre países. El consumidor tipo carece del tiempo y la información necesarios para evaluar crítica-

COMENTARIO La crisis económica ha aleccionado sobre la necesidad de pensar en horizontes de regulación capaces de supervisar los complejos entramados de instituciones financieras, las grandes corporaciones y en definitiva, las denominadas Large Complex Financial Institutions (LCFI). 35

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mente la evolución de las rentabilidades de sus productos de ahorro y, como resultado, es poco proclive al cambio. Los españoles parecen ser reacios a dedicar tiempo a sus elecciones de ahorro para la jubilación y prefieren un sistema que haga la elección en su lugar. Pocos consumidores están en una posición que les permita valorar el comportamiento relativo de sus proveedores de productos y servicios comparándolos al resto del mercado y además, cuando a los consumidores se les presenta información sobre rendimientos a largo plazo de diferentes tipos de carteras, tienden a elegir las opciones más arriesgadas.

de los recursos financieros relacionados con la tercera edad. 2. Los costes médicos que suponen la tercera y cuarta edad, que estarán determinados no sólo por las personas que estén en estas edades sino por su salud durante esa fase de sus vidas. Considerando que los costes médicos se suelen disparar en el tramo final de la vida, la duración de la tercera y/o de la cuarta edad se convierte en un tema crucial, tanto por su dimensión económica, como social. En síntesis, el futuro de la población que dejan ver las proyecciones actuales da por liquidado lo que los expertos han llamado el dividendo demográfico, es decir, los beneficios económicos derivados de la caída de la dependencia infantil y el peso creciente de la población potencialmente activa. A partir de ahora, todas las sociedades avanzadas —y la española en modo alguno será una excepción— deberán enfrentarse a los nuevos retos de lo que ya se conoce como la era del envejecimiento.

9. TENDENCIAS DEMOGRÁFICAS La sociedad española ha experimentado enormes cambios demográficos en las últimas décadas, que van a imponer un gran esfuerzo de adaptación a individuos, familias, empresas y entidades públicas. En términos generales, estos cambios demográficos han incidido, sobre todo, en el ritmo de aumento de la población, el aumento de la esperanza de vida de la población (y su longevidad), la estructura por edad de la misma y una mayor complejidad social derivada de la presencia de importantes contingentes de inmigrantes en el país. Todo hace pensar que esos cambios persistirán e, incluso, se intensificarán, tanto a medio como a largo plazo, generando así una situación fundamentalmente nueva en la que será necesario desarrollar estrategias políticas, familiares y empresariales que permitan absorber las consecuencias negativas del cambio y aprovechar las oportunidades que ofrece. Respecto al sector y al mercado de los seguros, dos de los cambios más relevantes serán los que afecten a: 1. El número de personas y el número de años que estas personas pasarán fuera del mercado de trabajo y, por tanto, dependerán del cobro de pensiones. Estas dos variables resultan esenciales para el cálculo

COMENTARIO El envejecimiento de la sociedad española supondrá que nuestra población estará integrada por un número creciente de ancianos, con las necesidades específicas asociadas a su edad, y experimentará un acusado desequilibrio de su estructura de edades. En este sentido, nos encaminamos hacia una situación demográfica radicalmente nueva. Las proyecciones demográficas apuntan, en efecto, a que el fenómeno de la dependencia (la razón entre la población económicamente inactiva y la activa) va a comenzar a crecer durante la primera mitad del presente siglo a un ritmo acelerado. Además lo va a hacer en una dirección nueva, en el sentido de que se va a sustituir el peso, hasta ahora predominante, de niños y jóvenes entre la población dependiente por el de la población anciana. Los sistemas de previsión social, públicos y privados, deberán adaptarse a estas nuevas condiciones sociodemográficas. 36

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Las nuevas condiciones demográficas –envejecimiento y dependencia– van a imponer una reorganización masiva de los sistemas públicos y privados de transferencias intergeneracionales que sin duda constituirán una firme oportunidad de negocio para el sector asegurador.

pondientes a vivienda y a alimentación se había reducido de forma notable (en torno a un 10%). De manera similar, la educación y el vestido y el calzado también han perdido peso en las agendas de consumo de los hogares españoles. Este descenso es coherente con la idea de que, a medida que aumentan los niveles de renta y bienestar en un país, menor es el gasto destinado a bienes y servicios de primera necesidad. En consecuencia, y de manera complementaria, aumenta el porcentaje del gasto total dedicado al transporte, la comunicación, el ocio, los hoteles y restaurantes y el mobiliario y otros equipamientos para el hogar. El concepto de otros gastos también creció de forma significativa en el período 1998-2007, desde un 5% del consumo total de los hogares hasta un 8%. Es precisamente en este capítulo de otros gastos donde se incluye el consumo de los servicios de seguro. Lo primero que hay que apuntar a este respecto es que en el último decenio el consumo de los hogares en servicios de seguro ha crecido de forma importante en nuestro país, desde los 5,398 millones de euros de 1998 a los 15,657 de 2007, en precios corrientes. Sólo entre 2006 y 2007, el crecimiento fue de un 4,6% (1,5% en precios constantes de 2006). Este aumento de los recursos domésticos destinados a los seguros implica, además, que el gasto en este tipo de servicios ha pasado de representar un 2,5% del gasto total de los hogares en 1998 a elevarse hasta el 3,0% en 2007. El consumo de seguros representa, por tanto, cantidades relativamente pequeñas en el conjunto de la agenda de gasto de las familias, pero crecientes en el tiempo, en consonancia con la tendencia de los hogares a consumir productos y servicios no básicos a medida que se eleva su renta disponible. Con todo, no debe pasar desapercibido el hecho de que el aumento de casi un 5% del gasto doméstico en seguros entre 2006 y 2007 significó, de hecho, que los hogares destinaron una porción levemente menor de sus recursos al gasto en seguros. Teniendo en cuenta los datos presentados por UNESPA (2009), el seguro del automóvil es el

10. TENDENCIAS DE CONSUMO Tras años de bonanza y crecimiento, el impacto de la recesión económica en las economías familiares ha invertido la tendencia y desde el segundo trimestre de 2008 los hogares han comenzado a reducir su consumo: un 0,6% en el año 2008, un 5% en el primer trimestre de 2009 y un 5,5% en el segundo trimestre de 2009 (según datos del INE). Como es conocido, la fuerte destrucción de empleo, la severa restricción del crédito y el estallido de las burbujas inmobiliaria y mobiliaria han sido los principales factores que han propiciado esa importante reducción de los niveles de consumo de los hogares españoles en los dos últimos años. Según datos del INE, en el tercer trimestre de 2009, la tasa de ahorro de los hogares e instituciones sin fines de lucro al servicio de los hogares (ISFLSH) alcanza el 14,1% de su renta disponible en el tercer trimestre de 2009, lo que supone 4,6 puntos más que en el mismo período de 2008. Tomando como referencia los últimos cuatro trimestres móviles, esta tasa repunta hasta el 18,7% de la renta disponible, 1,1 puntos más que en el período móvil anterior. La estructura de gasto de los hogares españoles desde 1998 hasta 2007 ha evolucionado de manera notable. En ese primer año que se recoge en la serie, el 30% del gasto estaba destinado a la vivienda (alquiler) y al mantenimiento de ésta (gastos de electricidad, agua, gas, etc.). La segunda partida de mayor intensidad de gasto se encontraba en ese momento en el grupo de alimentación y bebidas no alcohólicas, que representaba el 19% del total de gasto de los hogares en España, seguido, en tercer lugar, del gasto en transportes, que representaba un 12% del total. En 2007, último año para el que se disponen de datos comparables, el peso de las partidas corres37

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producto asegurador más contratado, hecho fácil de entender si se tiene en cuenta la obligatoriedad de suscripción de este seguro para todas aquellas personas que circulen con vehículo a motor (como mínimo se ha de poseer cobertura de responsabilidad civil ante terceros). El crecimiento del parque automovilístico en España ha derivado en el consiguiente aumento de la contratación de este tipo de producto, con ratios de penetración más elevados en aquellas zonas geográficas donde las alternativas al transporte privado son menores (inexistencia o bajo desarrollo del transporte público). Continuando con los datos de UNESPA (2009), un 21,97% de la población española disponía de seguro de salud en el año 2007. Fundamentalmente, seguros de asistencia sanitaria que permiten al asegurado disponer de un amplio cuadro de servicios médicos alternativo al de la Seguridad Social. Esta cifra es prácticamente coincidente con la información obtenida de la Encuesta de Presupuestos sobre la penetración del seguro de salud en los hogares españoles. La tasa de penetración del seguro del hogar en los hogares españoles es aproximadamente del 67,7%, según la Encuesta de Presupuestos Familiares, mientras que la tasa de penetración del seguro de decesos alcanza el 47,8% de los hogares, según la misma fuente. Al igual que comentábamos para el seguro del automóvil, se observan diferencias en la contratación de este tipo de productos por zonas geográficas. A modo de ejemplo, la contratación del seguro de decesos en Navarra o Baleares es aproximadamente del 25%, mientras que en Murcia o Extremadura alcanza cifras cercanas al 80%. Finalmente la tasa de penetración del seguro de responsabilidad civil en los hogares viene determinada por dos factores fundamentales: i) el ejercicio de alguna actividad profesional libre que hace que la persona necesite de una protección frente a posibles problemas que pudieran surgir de su actividad profesional; ii) el ejercicio de la caza, para el que se exige la contratación de este tipo de seguro. A modo de ejemplo, según datos de la Encuesta de Presupuestos Familiares,

un 7,1% de los hogares extremeños dispone de seguro de responsabilidad civil, dato que está muy relacionado con la intensa actividad cinegética que se registra en esta zona (UNESPA, 2009).

COMENTARIO Las cantidades que las familias han dedicado al gasto en seguros han ido creciendo durante estos últimos años. Han crecido, además, en cada uno de los tipos de seguros, excepto en los seguros de responsabilidad civil, cuyo gasto cayó sólo entre 2006 y 2007 un 39% en precios constantes. Sin embargo, las pautas de evolución de la estructura del consumo familiar de seguros no muestran grandes discontinuidades, al menos en el periodo considerado (1998-2007). Baste apuntar aquí la tendencia a ocupar una porción creciente del presupuesto familiar de los seguros ligados al transporte, al igual que sucede con los seguros de la vivienda. Caso contrario es el de los seguros de decesos, que en los últimos años parecen haber ido perdiendo peso en el presupuesto familiar de los hogares españoles. El crecimiento del gasto de los hogares en comunicaciones en España durante estos últimos años sólo puede ser calificado de espectacular. La expansión de las tecnologías de información y comunicación (TIC) es un fenómeno multidimensional que abarca distintos aspectos de la vida económica y social. Desde el año 2003, el número de ordenadores en los hogares se ha incrementado un 20%, del 43% al 63%; a lo largo de la década actual se ha producido también un considerable cambio en cuanto a las pautas del uso de la telefonía. En primer lugar, se observa una enorme difusión de la telefonía móvil: la proporción de hogares con móviles se ha incrementado un 20% desde 2003, al tiempo que se ha producido una gradual disminución de los hogares con teléfono fijo. Particular interés tiene el acceso a Internet, que en los últimos años se ha convertido en una de las herramientas fundamentales de comunicación y difusión de información. En el periodo 2003-2007 la proporción de hogares españoles con acceso a Internet ha 38

RESUMEN EJECUTIVO

crecido desde un 28% hasta un 45%, siendo los años 2006-2007 el periodo con mayor dinámica de incremento de usuarios. Este fenómeno presenta un notable interés para el sector asegurador, tanto desde la perspectiva de atender a nuevas necesidades de cobertura, como de la utilización de nuevas vías de distribución.

se ha basado en la premisa de mantener el know how y la experiencia adquirida en el desarrollo de las respectivas funciones por los tres supervisores. El consenso sobre la necesidad de rediseñar la estructura del sistema de supervisión financiera en España, ha dado paso a nuevas prioridades que en el ámbito del seguro se han centrado, fundamentalmente, en dos aspectos: por un lado, concentrar los recursos técnicos y humanos del supervisor en un seguimiento especialmente atento de la situación de solvencia de las entidades, con objeto de garantizar la mayor eficacia en su función; y, por otro, acometer las reformas normativas oportunas que permitan modernizar el marco regulatorio del sector, tanto en el ámbito de la supervisión prudencial, en el contexto de Solvencia II, como en los aspectos contractuales, a través de la reforma de la Ley de Contrato de Seguro.

11. EL SISTEMA ESPAÑOL DE SUPERVISIÓN ASEGURADORA La arquitectura de supervisión de las actividades financieras a nivel internacional revela la existencia de una variedad de sistemas que responden a factores como la propia evolución histórica de las instituciones, las condiciones de mercado o el desarrollo de la cooperación entre autoridades de supervisión a nivel intersectorial e internacional. En España se mantiene con eficacia un esquema sectorial, con una clara atribución de funciones al Banco de España, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, respectivamente, en relación a las distintas áreas de actividad. En un modelo de supervisión sectorial avanzado como es el español, existen mecanismos formalizados de cooperación entre Autoridades de supervisión financiera, para lograr el desarrollo de sinergias y la convergencia de prácticas supervisoras. No obstante, en los últimos años se ha reabierto el debate sobre la conveniencia de analizar un nuevo modelo que responda mejor a la creciente interrelación entre los mercados y que, sin perder la especialización adquirida por los distintos departamentos, potencie el desarrollo de economías de escala y sinergias organizativas, flexibilice las antiguas estructuras y dote a la supervisión de los medios más adecuados para asumir nuevas responsabilidades. El deseo de cumplir el denominado objetivo Lisboa, es decir, lograr mayor dinamismo y competitividad en mercados financieros más integrados y eficientes, también ha impulsado una nueva fase de reflexión que, en todo momento,

COMENTARIO El marco regulador que rige la supervisión de las entidades de seguros ha experimentado un creciente desarrollo y adaptación a instrumentos armonizados para una correcta aplicación de una normativa comparable y similar en los distintos Estados miembros de la Unión Europea. En este sentido, Solvencia II supone un cambio fundamental en la forma de valorar el estado de las entidades, no sólo en lo que atañe a su situación concreta durante un ejercicio sino también en los compromisos adquiridos para distintas anualidades y a largo plazo para con sus clientes. Solvencia II supondrá un paso más hacia un sistema de indicadores elaborados con una metodología común y comparable para todas las entidades del ámbito europeo, con base en su información estadístico-contable. Uno de los elementos que se está desarrollando es la denominada supervisión integrada prospectiva, que también contemplará la evolución sectorial en su conjunto. El Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible avanza algunas reformas parciales y muy frag39

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

mentarias para los mercados de seguros y fondos de pensiones. En el terreno de los postulados, el artículo 29, tras la formulación del principio general de velar por la aplicación de una regulación más transparente y eficaz, enuncia los fines de las reformas planteadas: 1. Mayor transparencia y eficiencia en la gestión. 2. Simplificación y agilización de trámites y procedimientos administrativos de autorización y registro de fondos de pensiones. 3. Racionalización en la asignación de recursos propios exigibles a las entidades gestoras de fondos de pensiones. 4. Protección de los ahorradores y tomadores de seguros y seguridad jurídica de las entidades comercializadoras. 5. Mayor desarrollo y transparencia de la mediación. Ni el principio general, ni los objetivos, son novedades en la regulación de la supervisión del sector asegurador. Su verdadero y limitadísimo alcance resulta patente al analizar la plasmación concreta en las Disposiciones finales decimoquinta y décimosexta del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible. En lo esencial, se ciñen a reformas parciales, con escaso contenido innovador, orientadas más bien a salvar las deficiencias regulatorias para aspectos muy particulares, que se destacan en los respectivos análisis.

gobierno de las entidades financieras y las deficiencias en el marco regulatorio y supervisor fueron destacadas, también, como materias en las que era necesaria una actuación inequívoca por parte de los poderes públicos responsables. Sin embargo, tal vez las aportaciones más conocidas del Informe Larosière sean las incluidas en el capítulo sobre supervisión. Consciente de que la supervisión microprudencial ha sido tradicionalmente el objetivo central de las Autoridades nacionales, el documento llamaba la atención sobre la necesidad de desarrollar, en el ámbito de la Unión Europea, mecanismos de coordinación entre los niveles micro y macroeconómico y de crear foros eficaces de cooperación entre los supervisores de los distintos sectores. Adicionalmente, destacaba la urgencia de avanzar en materia de convergencia entre los supervisores nacionales y de dotar a las distintas Autoridades de herramientas (facultades y poderes) adecuadas para desarrollar sus funciones en mercados muy complejos y dinámicos. El Informe Larosiére fue examinado en la reunión del Consejo Europeo de 19 y 20 de marzo de 2009 a la luz de la Comunicación de la Comisión Driving european recovery, que instó al examen detallado de las propuestas incluidas en estos documentos, para la adopción de las primeras decisiones en la reunión del Consejo Europeo de junio de 2009. Las Conclusiones del Consejo Europeo, fueron concretas y explícitas sobre las nuevas estructuras que serían creadas para afrontar el reto de reforzar la estabilidad, la regulación y la supervisión financiera en los Estados miembros y en la Unión Europea como mercado. Con este mandato tan definido, la reforma de las estructuras de supervisión financieras en la UE fue aprobada en el ECOFIN de 2 de diciembre de 2009 y por el Consejo Europeo de 9 y 10 de diciembre de 2009. La articulación jurídica de este proyecto en el plano institucional se plasmará en cinco disposiciones normativas. Por un lado, un Reglamento sobre supervisión macroprudencial del sistema financiero y para la creación del Consejo Europeo de Riesgo Sistémico (ESRB) y una Decisión

12. EL FUTURO DE LA SUPERVISIÓN DEL SECTOR ASEGURADOR Nuestra pertenencia a la UE definirá el futuro de la supervisión en el sector asegurador en España. El conocido como Informe Larosière al repasar las causas de la crisis, incidía en la importancia de la vigilancia de los factores macroeconómicos que anunciaron y, en alguna medida, potenciaron sus efectos. En el nivel microeconómico, las ineficacias en la gestión de riesgos, los fallos detectados en el funcionamiento de las agencias de rating, la introducción de incentivos inadecuados sobre el 40

RESUMEN EJECUTIVO

13. EL BUEN GOBIERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS

del Consejo atribuyendo al Banco Central Europeo tareas específicas en relación al funcionamiento del Consejo Europeo de Riesgo Sistémico (ESRB). Por otro lado, teniendo en cuenta el esquema de supervisión sectorial por el que se ha optado a nivel comunitario, será preciso aprobar tres Reglamentos que permitirán la inmediata creación de las distintas Autoridades supervisoras europeas en el ámbito de la banca (EBA), los seguros y fondos de pensiones (EIOPA) y los mercados de valores (ESMA). Todas estas normas se consideran un paquete único por lo que se ha previsto su aprobación conjunta en el primer semestre de 2010, que debe merecer un lugar destacado en la agenda de la presidencia española.

El Gobierno Corporativo y la gobernanza aparecen ya como elementos regulados en TRLOSSP y en su Reglamento. Estamos ante un sector en el que, no sólo se conoce quiénes son los socios de las entidades y se regula su idoneidad, sino que se regulan cuidadosamente las entradas y salidas de socios con influencia significativa en el capital (títulos o anotaciones en cuenta nominativos, control de idoneidad de los socios y régimen de supervisión en lo tocante a participaciones significativas en el capital), así como la aptitud para desempeñar cargos tanto de administración como de dirección. Todo ello resta protagonismo a la autorregulación, aunque una lectura atenta de la legislación reguladora, permite detectar que, aún así, queda mucho espacio para ese esfuerzo, puesto que se perciben lagunas notables, como, por ejemplo, en lo tocante a la gobernanza interna de Juntas y Asambleas, así como de órganos de administración y dirección. La potencia de los requisitos regulados que rige para el sector asegurador, difícilmente puede convertirse en el caldo de cultivo de una autorregulación sectorial. Por ello, no debe extrañar que se trate de esfuerzos aislados, por influjo de grupos banco-aseguradores o entidades de raíz internacional y de iniciativas sectoriales, más bien tardías. La Guía de Buen Gobierno UNESPA contiene determinaciones y recomendaciones sobre la información a proporcionar a los socios con ocasión de la celebración de Juntas o Asambleas Generales, el desarrollo de tales actos, la información sobre los acuerdos adoptados, y la información a introducir en la «documentación anual obligatoria» (sic). Se trata en todos los casos de reforzar los deberes de puro cumplimiento normativo y, por tanto, de aproximar más la sociedad a los socios, fomentando los flujos de información y la transparencia. En la gobernanza del Consejo de Administración, la Guía UNESPA de Buen Gobierno, apuesta por un esfuerzo de diagnóstico de cada entidad respecto al número adecuado de consejeros,

Junto con los proyectos que posibilitan el nacimiento y operativa de las nuevas estructuras de supervisión, también es preciso incorporar en la normativa comunitaria sectorial las previsiones que permitirán a las nuevas European Supervisory Autorities desarrollar sus funciones con plena eficacia. Para operar estos cambios sustantivos, se tramitarán dos Directivas, conocidas por su amplitud como Omnibus 1 y Omnibus 2. Ésta se destinará, esencialmente, a las reformas en la normativa de seguros, basándose en la recientemente aprobada Solvencia II.

COMENTARIO Las nuevas Autoridades comenzarán a actuar a partir del 1 de enero de 2011. Con ello se abrirá una nueva etapa en la forma en que se supervisan mercados cada vez más dinámicos e interrelacionados. El nuevo modelo europeo ha sido referencia a nivel mundial, especialmente en las cumbres del G20, como ejemplo de iniciativa que, por la consideración de los efectos micro y macroeconómicos de la actividad financiera, es susceptible de disponer de herramientas óptimas para la gestión de las crisis que se puedan producir en el futuro. 41

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

rativo en el tejido más tradicional y de menor tamaño del Sector Asegurador español. Para abundar en los esfuerzos y pasos emprendidos, resultaría recomendable que UNESPA estableciera controles de cumplimiento periódicos y diagnósticos sobre la efectividad de las medidas tomadas en cada caso.

la incorporación de consejeros independientes, la transparencia en los procedimientos de nombramiento y cese, el establecimiento de un catálogo de competencias del Consejo con delegación de la gestión ordinaria en el equipo directivo y órganos delegados del Consejo, el desarrollo de reglas de definición del funcionamiento del Consejo y la creación de órganos delegados –entre los que se sugieren la comisión ejecutiva, la comisión de auditoría y control y la comisión de nombramientos y retribuciones–. La Guía también sugiere un catálogo de derechos y deberes de los consejeros, entre los que no sorprende encontrar una serie de recomendaciones de ampliación de las disposiciones estrictamente legales contenidas en los artículos 127 a 127 quater de la Ley de Sociedades Anónimas.

En medio del análisis sobre las causas de la Gran Crisis, no han faltado numerosísimas voces apuntando a una relación directa entre la misma y un mal Gobierno Corporativo. El rechazo suscitado por el Código Unificado, unido al distinto escenario en el que nos movemos tras la Gran Crisis Financiera de 2007-2010, permiten aventurar que el modelo Conthe será superado en el medio plazo por nuevas propuestas en materia de Gobierno Corporativo, que combinen dos elementos: obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico y códigos de autorregulación. El Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible avanza en esta dirección.

COMENTARIO UNESPA no controla el cumplimiento de sus Guías: tras la adhesión de las entidades, no hay instrumentos que permitan medir su incidencia. Sin embargo, puede constatarse en los últimos tiempos una mayor preocupación de las entidades por emitir Informes Anuales de Gobierno Corporativo y Memorias de Responsabilidad Social Corporativa, lo que podría significar una mayor motivación por el autocontrol conexa a la aparición de esta Guía, si bien circunscrita en su mayor parte a grandes entidades dependientes de Grupos internacionales, entidades de banca seguros y, finalmente, grandes Compañías independientes de origen puramente español –Mapfre ó MUTUA MADRILEÑA, por ejemplo–. Además, resulta difícil distinguir en cuántos casos estaríamos hablando de adaptación de las prácticas de gobierno corporativo derivadas directamente de la Guía de UNESPA, y en cuántos otros, simplemente, se trata de una coincidencia temporal, pues incluso la estructura de muchas de las Memorias se aquilata a estándares del Informe Aldama, o del Código Unificado, sin hacer referencia alguna a la Guía de UNESPA. Faltaría, por tanto, una clara adhesión a las prácticas y recomendaciones de gobierno corpo-

14. OTRAS GUÍAS DE BUENAS PRÁCTICAS La Guía del Buen Gobierno es sólo una pieza dentro de los esfuerzos de UNESPA por proporcionar patrones de conducta al Sector, que redunden en una mayor transparencia y en unas mejores prácticas de mercado. A finales del 2006 fueron presentadas las otras dos, referentes a transparencia y publicidad. A estas cuatro Guías (y sus actualizaciones posteriores) se sumaron la Guía de Buenas Prácticas de las Entidades Aseguradoras en materia de Discapacidad, consensuada por UNESPA con CERMI y la Fundación ONCE, (octubre de 2008), la Guía de Buenas Prácticas en materia de Internet y, finalmente, (febrero de 2009), la Guía de Buenas Prácticas en materia de información previa a la contratación en los seguros de vida en los que el tomador asume íntegramente el riesgo de inversión (UnitLinked, junio de 2009), como complemento o desarrollo específico de la de Transparencia. 42

RESUMEN EJECUTIVO

Los últimos datos de UNESPA respecto a adhesión a las Guías, de finales de 2008, arrojaban los siguientes resultados: • 84 entidades a la Guía de Buenas Prácticas en materia de Gobierno Corporativo. • 100 entidades a la Guía de Buenas Prácticas en materia de Control Interno. • 82 entidades a la Guía de Buenas Prácticas en materia de Transparencia. • 83 entidades a la Guía de Buenas Prácticas en materia de Publicidad. • 3 entidades a la Guía de Discapacidad (aprobada en el cuarto trimestre de 2008).

des aseguradoras. Existen algunas normas aisladas que abordan algunos aspectos de este temario, pero no un tratamiento unitario y coherente de la materia. Las orientaciones más sistemáticas de Solvencia II sirven para cubrir la referencia obligada a la materia en este Estudio; considerando, en particular, que la gobernanza, como sistema, exige el cumplimiento de determinadas exigencias relativas a aptitud y honorabilidad, gestión del riesgo, autoevaluación de riesgos y solvencia, control interno, auditoría interna, función actuarial y externalización. La aspiración de Solvencia II es conseguir un sistema eficaz de gobernanza que garantice una gestión sana y prudente de la actividad aseguradora, que comprenderá al menos una estructura organizativa transparente y apropiada, con una clara distribución y una adecuada separación de funciones, y un sistema eficaz para garantizar la transmisión de la información. El segundo pilar de Solvencia II implicará una migración del actual sistema de ordenación y supervisión a un sistema de regulación por autosupervisión, desiderátum que ciertos críticos apuntan, no sin alguna dosis de malevolente experiencia avalándoles, que, al final puede conllevar mayor ordenación y supervisión, con mayores cargas internas para las entidades supervisadas. La aspiración de Solvencia II es, precisamente, que las empresas de seguros y de reaseguros dispongan de un sistema eficaz de gestión de riesgos, que comprenderá las estrategias, los procesos y los procedimientos de información necesarios para identificar, medir, vigilar, gestionar y notificar de forma continua los riesgos a los que, a nivel individual y agregado, estén o puedan estar expuestas, así como sus interdependencias. Además de eficaz, el sistema de gestión de riesgos habrá de estar debidamente integrado en la estructura organizativa y en el proceso de toma de decisiones de la empresa, y tendrá debidamente en cuenta a las personas que, de hecho, gestionan la empresa o ejercen otras funciones fundamentales. A tal fin, cubrirá las áreas de suscripción y constitución de reservas, gestión de

COMENTARIO El número y dispersión de estas Guías hace recomendable un esfuerzo codificador por parte de la patronal. Pero, si los consumidores de seguros desconocen la protección que le otorgan las Guías, la adhesión a las mismas no será un elemento de diferenciación en su selección de proveedores de seguros y, a la postre, las entidades dejarán de tener un acicate claro para adherirse a las Guías y propugnar la necesidad de profundizar en dichas regulaciones voluntarias. Por otra parte, resulta difícil dar credibilidad a las Guías si no se establecen parámetros y controles de cumplimiento de lo dispuesto en las mismas. En todo caso, la respuesta de las compañías a las Guías ha sido. en principio, muy positiva, con una gran adhesión a las mismas. Dependerá del énfasis en su divulgación que realicen UNESPA y las propias entidades, que su seguimiento sea aún mayor, dejándose notar sus bondades sobre los consumidores de seguros. 15. DEL BUEN GOBIERNO A LA GOBERNANZA: EL IMPACTO DE SOLVENCIA II La normativa española de ordenación y supervisión de seguros privados no contempla propiamente un sistema de gobernanza de las entida43

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activos y pasivos, inversiones, gestión del riesgo de liquidez, de concentración y operativo, y reaseguro y otras técnicas de reducción del riesgo. Dentro de su sistema de gestión de riesgos, las empresas de seguros y de reaseguros realizarán una autoevaluación de riesgos y solvencia que contemplará, al menos, las necesidades globales de solvencia teniendo en cuenta el perfil de riesgo específico, los límites de tolerancia de riesgo aprobados y la estrategia comercial de la empresa; el cumplimiento continuo de los requisitos de capital y de provisiones técnicas; y la medida en que el perfil de riesgo de la entidad se aparta de las hipótesis en que se basa el capital de solvencia obligatorio. Un eficaz sistema de gobernanza requiere, además, la existencia de una valoración actuarial efectiva, desempeñada por personas que tengan conocimientos suficientes de matemática actuarial y financiera, acordes con la naturaleza, envergadura y complejidad de los riesgos inherentes a la actividad de la empresa de seguros o de reaseguros, y que se encargue de coordinar el cálculo de las provisiones técnicas, se cerciore de la adecuación de las metodologías y los modelos de base utilizados y de las hipótesis empleadas en el cálculo de las provisiones técnicas, evalúe la suficiencia y la calidad de los datos utilizados en el cálculo de las provisiones técnicas, coteje las mejores estimaciones con la experiencia anterior, informe al órgano de administración o dirección sobre la fiabilidad y adecuación del cálculo de las provisiones técnicas, supervise el cálculo de las provisiones técnicas, se pronuncie sobre la política general de suscripción y la adecuación de los acuerdos de reaseguro, y contribuya, en fin, a la aplicación efectiva del sistema de gestión de riesgos. Finalmente, cuando las empresas de seguros y de reaseguros externalicen funciones o cualquier actividad, deberán seguir respondiendo plenamente del cumplimiento de todas sus obligaciones legales. Precisamente por ello, la externalización de funciones o actividades operativas esenciales o importantes, no podrá realizarse si perjudica sensiblemente la calidad del sistema de gobernanza de la empresa considerada, aumenta

indebidamente el riesgo operativo, menoscaba la capacidad de las autoridades de supervisión para vigilar que la empresa cumple con sus obligaciones, o afecta a la prestación de un servicio continuo y satisfactorio a los tomadores de seguros. Es necesario, por ello, que las entidades informen oportunamente a las autoridades de supervisión antes de la externalización de funciones o actividades esenciales o importantes, así como de cualquier cambio posterior significativo en relación con dichas actividades. COMENTARIO En la medida en que ya es conocida la intención de la DGSFP de promover una nueva Ley de Ordenación y Supervisión que supere el actual TRLOSSP e incorpore a nuestro ordenamiento la Directiva de Solvencia II, no es posible aún hacer una lectura precisa de la situación en la que se moverán las compañías al término de la reforma legislativa (en el calendario previsto, en 2012), pero sí aventurar, sobre la base del la Directiva, algunos de los aspectos que afectan claramente al Buen Gobierno y la gobernanza de las Compañías. El planteamiento de la Comisión es que: «La definición de una función determinada no obsta para que la empresa decida libremente la manera de organizar dicha función en la práctica, salvo disposición en contrario en la Directiva, así como que «dicha definición no debe traducirse en requisitos excesivamente gravosos, pues deberán tenerse en cuenta la naturaleza, la envergadura y la complejidad de las operaciones de la empresa.» De esta forma, una empresa que se enfrente a la necesidad de establecer el sistema de gobernanza puede acudir al asesoramiento de expertos externos, o a delegar esas funciones en expertos externos, así como acumular más de una función en una misma persona o unidad organizativa, según prescribe con claridad la Directiva. Lo fundamental, es que surgirá la necesidad de fijar y documentar por escrito las políticas de gobernanza, incluyendo control, auditoría interna, gestión de riesgos, etc., y las decisiones tomadas en cuanto a la externalización, involucran44

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do en esas políticas de forma activa y decidida a los órganos de administración y dirección. Que esas políticas se plasmen y deban ser revisadas anualmente, o cuando se introduzcan cambios en las mismas, permite esperar un alto grado de sensibilidad con el Gobierno Corporativo en las entidades tras la efectiva aplicación de Solvencia II. Mayor si cabe, por atribuirse a la Administración supervisora una facultad de comprobación y evaluación de esas políticas.

Otro flanco que cubre el sistema de tutela del asegurado es el de su situación durante la vigencia del contrato. Resulta oportuno poner de manifiesto la potencia tuitiva que despliega el carácter imperativo de las normas de la Ley sobre el contrato de seguro. Se trata de una actitud radical del legislador, en cuanto a la decisión de política legislativa (la opción de tuición máxima) y en cuanto al expediente técnico utilizado (cláusula general de imperatividad). El examen, siquiera sea sucinto, de la dimensión institucional del sistema de tutela presenta un primer aspecto que mira al asegurado ante la entidad aseguradora. Con una norma que los posteriores procesos de reforma han adelgazado notablemente, el TRLOSSP establece que las entidades aseguradoras estarán obligadas a atender y resolver las quejas y reclamaciones que los usuarios de servicios financieros puedan presentar, relacionados con sus intereses y derechos legalmente reconocidos, y a tal fin contarán con un departamento o servicio de atención al cliente encargado de atender y resolver las quejas y reclamaciones. Por su parte, la LMSRP obliga a los mediadores de seguros y a las entidades aseguradoras en nombre de sus agentes, a atender y resolver las quejas y reclamaciones que el cliente pueda presentar. En el supuesto de los corredores, tanto a personas físicas como jurídicas, la LMSRP les obliga a contar con un servicio propio de atención al cliente. En este último supuesto, el cumplimiento de esta obligación legal puede suscitar dificultades, sobre todo para los corredores personas físicas y corredurías de pequeñas dimensiones, por el coste que para ellos implica sufragar el servicio de atención al cliente que están obligados a prestar. Aunque la LMSRP permite sustituir el servicio de atención al cliente, por un defensor del cliente. Agotar esta posibilidad de reclamación ante la entidad o el corredor, se configura como requisito imprescindible para la apertura de otros mecanismos de solución de conflictos. Así, por ejemplo, para la admisión de una queja o reclamación ante el Servicio Reclamaciones de la DGSFP se deberá justificar que se ha formulado previamente la queja o reclamación ante el departamento o

16. LA TUTELA DE LOS ASEGURADOS En la dimensión contractual, junto al control, formal y material, de las condiciones generales de la relación de seguro, destacan los deberes de información. La información, de calidad, incrementa la transparencia y robustece la posición del asegurado en su relación contractual. La imposición de deberes informativos a las entidades aseguradora tiene esta misión. En la disciplina del seguro hay deberes de información pensados para la fase precontractual que se imponen también a los mediadores. El Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible refuerza estos deberes, hasta alcanzar, a petición del cliente, al desglose de la parte de la prima correspondiente a los costes de adquisición, que en la práctica se traducirán en la mera notificación del derecho a solicitar esta información. Pero la transparencia informativa no se agota con la celebración del contrato de seguro, sino que debe mantenerse a lo largo de la relación contractual. En este plano contractual, el propio artículo 60.6 TRLOSSP impone a la entidad aseguradora el deber de informar al tomador, durante todo el período de vigencia del contrato de seguro sobre la vida, de las modificaciones de la información inicialmente suministrada y, asimismo, sobre la situación de su participación en beneficios, en los términos y plazos que reglamentariamente se determinen. El Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, refuerza y concreta estos deberes para algunos tipos contractuales. 45

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servicio de atención al cliente o, en su caso, ante el defensor del cliente de la entidad, y que, o bien la respuesta de la entidad ha sigo negativa a la petición del reclamante; o la entidad no ha admitido a trámite la queja o reclamación; o bien han transcurrido más de dos meses desde la fecha de presentación de la queja o reclamación ante la entidad, sin que ésta la haya resuelto. El asegurado puede recibir también la tutela institucional de la autoridad supervisora. En este plano, una de las novedades más destacadas de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, fue la creación, para cada uno de los mercados financieros, de un Comisionado para la defensa del cliente, que en el ámbito asegurador se denomina Comisionado para la defensa del asegurado y del partícipe en planes de pensiones. La función esencial del Comisionado es la de atender las quejas o reclamaciones de los asegurados, así como responder a las consultas que se le formulen, prestándoles asesoramiento sobre sus derechos. Conforme a los datos reflejados en el Informe Anual del Servicio de Reclamaciones 2008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, la práctica muestra un aumento tanto de las reclamaciones y quejas como de las consultas presentadas en materia de seguros. Este incremento de reclamaciones y quejas justifica la propia existencia del servicio y puede conllevar una disminución de la litigiosidad. El aumento del número de consultas muestra, claramente, el creciente interés de los consumidores por conocer sus derechos y los cauces legales para su ejercicio. En líneas generales, los motivos que han dado lugar a mayor número de reclamaciones se refieren a las divergencias en la interpretación y aplicación de la póliza, al incumplimiento de la prestación garantizada, las valoraciones del siniestro y las modificaciones en los contratos, especialmente, las relativas al aumento de primas. En este punto, es importante resaltar la importancia de la entrega, por las entidades aseguradoras, de las condiciones generales y particulares a los tomadores y/o asegurados no sólo porque es una obligación legal sino porque la falta de conocimiento de estas condiciones origina gran parte

de las reclamaciones que se presentan como consecuencia del desconocimiento del contenido de los derechos y obligaciones que asume cada parte. Se observa, asimismo, un incremento de reclamaciones frente a sucursales de entidades aseguradoras extranjeras y frente a la actividad realizada por los corredores y las corredurías de seguros. El número de reclamaciones motivadas por la actuación de los corredores y corredurías de seguros ha aumentado en el año 2008. Según el Informe referido, del total de reclamaciones presentadas frente a este tipo de mediadores, el 40,63% derivan de la inadecuada asistencia en caso de siniestro, incumpliendo lo previsto en la Ley de mediación, que establece que los corredores de seguros están obligados durante toda la vigencia del contrato de seguro en que hayan intervenido, a prestar, en caso de siniestro, su asistencia y asesoramiento. El segundo motivo de reclamación se refiere a la información recibida sobre el condicionado que fue confusa, incorrecta o incompleta, sobre todo en lo relativo a las coberturas que incluye la póliza. Destacan también las reclamaciones interpuestas contra el corredor o la correduría porque el siniestro ha sido rechazado por el propio mediador, y no por la entidad aseguradora, realizando por tanto operaciones prohibidas por la ley de mediación de seguros y reaseguros privados.

COMENTARIO La articulación de mecanismos específicos de tutela se produce en múltiples direcciones y con desigual alcance: unas veces los mecanismos tuitivos son generales (la protección del asegurado como consumidor), y otras específicamente concebidos para la tutela del asegurado; en ocasiones la eficacia del mecanismo es preventiva, mientras que en otras no puede ser sino reparadora; y, por último, hay unas soluciones al problema de la tutela que aprovechan el estricto marco del contrato de seguro y hay otras que aprovechan el marco más amplio de la ordenación y de la supervisión de la actividad asegura46

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dora en general. Es esta última perspectiva contractual/institucional que se utiliza aquí para explicar cómo es el sistema (unitario) de tutela de los asegurados. Existe un consenso básico en admitir que los presupuestos necesarios para una efectiva tutela del asegurado son la garantía de acceso al mercado, la información suficiente sobre la oferta, la flexibilidad de la póliza a fin de poner término a la relación contractual, la disponibilidad de la prestación del asegurador en caso de siniestro, y la existencia de mecanismos imparciales, ágiles y económicos de resolución de diferencias o controversias. El Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, refuerza los deberes de información precontractual que vinculan tanto a las aseguradoras como a los mediadores, especialmente en lo que concierne a los costes de adquisición, aunque en la práctica se traducirán en la mera notificación del derecho a solicitar esta información y sólo para las pólizas suscritas a partir del 1 de enero de 2014. El Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible enfatiza la función de tutela de los clientes de los servicios financieros que incumbe a los supervisores a través de sus servicios de reclamaciones. La novedades que se introducen en la Disposición final decimotercera afectan al ámbito de protección, en la medida en que se extiende a los derechos legales que se deriven del contrato, de la normativa de transparencia y protección de la clientela o de las buenas prácticas y usos financieros. También implican una relativa mejora de la operativa, al colocar en plano de igualdad a los servicios de los tres supervisores para la recepción de las reclamaciones, que luego se derivarán al órgano competente por razón de la materia.

contractuales por alguna de las partes (declaración del riesgo, pago de la prima, comunicación del siniestro, salvamento, pago de la indemnización, etc.); los derivados de la interpretación de la cobertura; los relacionados con la valoración de los daños; los derivados de los contratos de reaseguro; los conflictos en el seguro de responsabilidad civil, derivados de la incorporación del tercero perjudicado; los relacionados con recobros entre aseguradores, derivados de participación en coaseguros, subrogación y cúmulos de seguros; o los derivados de las relaciones entre las aseguradoras y los mediadores de seguros. La complejidad del propio contrato de seguro implica una diversidad de relaciones jurídicas de las que se pueden derivar distintas acciones para la tutela de los intereses de los legitimados. Además del asegurador y asegurado, para exigirse recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, surgen otras formas como la que permite al perjudicado accionar directamente frente a la entidad. Junto a la relación entre asegurador y asegurado, se generan otras como la que puede surgir entre la entidad y el causante del daño, el asegurador y el reasegurador; entre aseguradores y entre asegurador y mediador. La pluralidad de litigios que se plantean en materia de seguros y las dificultades que los mismos suscitan, animan a valorar positivamente las iniciativas tendentes a instaurar mecanismos preventivos, así como las que promueven métodos alternativos a la vía jurisdiccional.

COMENTARIO Uno de los arcanos del sistema asegurador español es el relativo a los costes de litigiosidad. Pese a la existencia de importantes estudios doctrinales bajo la metodología del law on economics, y a relevantes análisis sectoriales, no existe un planteamiento de conjunto que evalúe los costes de la justicia para el seguro español. La consulta de cualquier repertorio de jurisprudencia pone de manifiesto el interés de un estudio de este tipo.

17. LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE SEGURO En el ámbito de los seguros, los litigios que se suscitan en la práctica son muy diversos. Sin ánimo de exhaustividad pueden citarse, como más habituales, los conflictos derivados del incumplimiento de deberes precontractuales o 47

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Al margen de lo anterior, destacamos la trascendencia de mantener y reforzar los mecanismos tendentes a prevenir la litigiosidad, tanto en su concepción propia, de tutela de los asegurados, como en la perspectiva de una mayor eficiencia del sistema. En particular, aunque la LMSRP permite, para los corredores, sustituir el servicio de atención al cliente, por un defensor del cliente, siempre que se canalicen por esta vía todas las reclamaciones, una posible solución del coste económico que este instrumento supone para los corredores, podría ser introducir el sometimiento al sistema arbitral de consumo en la LMSRP, tan destacadamente objeto de modificaciones en el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible. Así se ahorrarían los costes del mantenimiento del servicio de atención al cliente y el consumidor estaría dotado de un servicio de protección más objetivo y socialmente más conocido. Las compañías aseguradoras tienen la ocasión de apostar decididamente por la mediación como vía alternativa a la jurisdiccional para la solución de conflictos. En el ámbito del seguro, la mediación podría ser un sistema especialmente indicado, por su flexibilidad y rapidez, para resolver aquellos conflictos que no tienen un matiz eminentemente jurídico (valoración de daños, determinación de la cuantía de la indemnización, etc), así como para llegar a acuerdos en materia de valoración de daños personales, e incluso para resolver a muy corto plazo las controversias originadas en los contratos estipulados con tomadores-consumidores o los conflictos de escasa cuantía económica. A tal fin, la inclusión en los contratos de seguro de cláusulas de sumisión a un proceso de mediación de los conflictos que en cuestiones como las referidas puedan surgir, sería el cauce apropiado para hacer realidad la previsión contenida en la Directiva 2008/ 52/CE. Las aseguradoras, en periodos de ralentización económica, deben prestar mayor atención a la prevención y detección de fraude en la actuación de los asegurados. Las compañías deberían hacer un esfuerzo por mejorar sus sistemas de

detección de fraude. El desarrollo de unidades especiales de investigación de fraude dentro de las compañías es ya una realidad en otros países, mientras que en España muy pocas entidades disponen de pautas sistematizadas de lucha contra el fraude, en la mayoría de los casos éste se detecta de forma fortuita por los tramitadores y los peritos. 18. CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA SOBRE LUCHA CONTRA EL TERRORISMO Y OPERACIONES DE BLANQUEO DE CAPITALES El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) ha subrayado el incremento producido en los últimos años de la utilización de sofisticadas técnicas dirigidas a eludir la normativa sobre prevención del lavado de fondos delictivos, que podrían encajar en lo que genéricamente se ha venido denominando «ingeniería financiera». El GAFI, en su informe anual 2004-2005, analizaba tres nuevos frentes de lucha contra el blanqueo y la financiación del terrorismo: los denominados sistemas alternativos de remesa (alternative remittance systems), las implicaciones en este fenómeno de la inmigración ilegal y del tráfico ilegal de inmigrantes y la utilización del sector del seguro con fines de lavado de fondos. En esta misma línea de atender a las peculiaridades del sector asegurador, el GAFI ha publicado una Guía, para el Sector de Seguros de Vida, dirigida tanto a las autoridades públicas como a las entidades aseguradoras y a los mediadores que operan en este ramo, lo que pone de manifiesto la relevancia que se atribuye a la prevención del blanqueo de fondos delictivos y de la financiación del terrorismo, a través del sector asegurador. El sector asegurador, como parte del sistema financiero e instrumento de captación de ahorro e inversión, ha sido, y seguirá siendo, susceptible de ser utilizado para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Los mecanismos de que se sirven las organizaciones delictivas para blanquear o financiar el terrorismo no resultan tan evidentes o conocidos como la utilización de 48

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depósitos bancarios o títulos-valores, por ejemplo, pero son múltiples las posibilidades que ofrecen los seguros de vida para lograr tales objetivos.

tales y, a partir de la aprobación de la nueva ley, de financiación del terrorismo. Esta obligación legal ha llevado en concreto a UNESPA a publicar la «Guía de buenas prácticas en materia de control interno», cuya última actualización es de 2007, en la que, reconociendo la especial relevancia que tiene el proceso de control interno en el ámbito asegurador, desarrolla esta iniciativa de autorregulación para tratar de aproximar las prácticas del sector a los principios que inspiran la materia en otros Estados de la Unión Europea, pero dejando un amplio margen de maniobra a las compañías para establecer sus procedimientos internos en la materia.

COMENTARIO La regulación actual sufrirá una importante modificación en breve plazo cuando el Proyecto de ley de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, aprobado por el Consejo de Ministros el 27 de noviembre de 2009 supere el trámite parlamentario. Este Proyecto de Ley tiene como uno de sus objetivos primordiales unificar las normas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, poniendo fin a la dispersión actual debida a que la prevención del blanqueo se rige por la Ley 19/1993, mientras que la prevención de la financiación del terrorismo se rige por la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de Prevención y Bloqueo de la Financiación del Terrorismo, que ha venido a reproducir las obligaciones de prevención de la Ley 19/1993, lo que resulta claramente disfuncional, como ha puesto de manifiesto el CGPJ en su informe sobre el anteproyecto de ley. Aunque los cambios que introducirá el Proyecto no pueden considerarse como radicales, sí resultan significativos y algunos de ellos afectarán a los sujetos obligados que operan en el sector asegurador.

Las previsiones contenidas en la citada Guía son genéricas y, si se quiere, programáticas, estableciéndose que el Consejo de Administración de cada entidad será responsable de aprobar los programas, procedimientos y controles internos necesarios para combatir el blanqueo y la financiación de actividades terroristas, debiéndose encargar la Dirección de llevar a cabo las directrices del Consejo mediante el desarrollo de tales procedimientos y controles internos. Para lograr este objetivo, la Dirección deberá basarse en las diversas áreas de negocio, que serán las responsables del diseño e implantación del sistema de control interno, que deberán ser los adecuados para cumplir la regulación específica del sector, así como la normativa fiscal, contable, de protección de datos, etc., y, por lo que ahora nos ocupa, la que regula la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. La Guía de UNESPA incide en aquellos aspectos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de diseñar los procedimientos adecuados de control interno, pero es cada entidad aseguradora la que tiene la responsabilidad de establecer tales controles y que los mismos sean adecuados para lograr el fin perseguido.

19. LA AUTORREGULACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES De conformidad con lo que establecen tanto el artículo 3.7 de la vigente Ley 19/1993 como los artículos 26 y siguientes del Proyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, los sujetos obligados deberán establecer procedimientos y órganos de control interno y de comunicación a fin de evitar la realización de operaciones de blanqueo de capi-

COMENTARIO Aunque pueden existir, y de hecho existen, entidades cuyos procedimientos internos de control 49

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no son adecuados o son manifiestamente deficientes, los mayores problemas se pueden plantear, en nuestra opinión, en los grupos bancarios que integran entidades aseguradoras o corredurías de seguros. Sin perjuicio de que en ciertos grupos se ha prestado una gran atención a las características especiales de la actividad desarrollada por las entidades que operan en el sector asegurador, en otros casos se aprecia una cierta falta de atención a las peculiaridades de los operadores de este sector, tal vez por entender que los principales riesgos de que los grupos bancarios sean utilizados para el blanqueo de fondos de origen delictivo no se localizan en las aseguradoras o corredurías de dichos grupos. Ello ha llevado consigo que gran parte de los reglamentos o manuales internos de los grupos bancarios se limiten a reproducir, en lo relativo a las entidades aseguradoras y corredurías del grupo de que se trate, las normas vigentes en la materia y el Catálogo Ejemplificativo de Operaciones de Riesgo de Blanqueo de Capitales para Entidades Aseguradoras, facilitado por el Ministerio de Economía. Resulta necesario establecer procedimientos específicos de control interno que tengan presentes las especialidades de la operativa aseguradora, por ejemplo, por lo que se refiere a la formación de los empleados, al procedimiento de cobros y pagos y a la estructuración contractual de las previsiones sobre prevención del blanqueo y financiación del terrorismo en las relaciones entre aseguradoras y mediadores.

Seguros realiza una variada serie de funciones, unas de naturaleza aseguradora y otras no, que complementan el papel de la iniciativa privada en el sector de los seguros. En unos casos por la dificultad para las aseguradoras privadas de aplicar la técnica actuarial para la cobertura de determinados riesgos, por ejemplo, en el caso de los riesgos extraordinarios. En otros, actuando directamente como fondo de garantía o mecanismo complementario de protección de las víctimas de cierta clase de siniestros. A lo largo de su ya dilatada existencia, el Consorcio de Compensación de Seguros ha ido asumiendo nuevas funciones además de las originalmente atribuidas al mismo, aunque también ha abandonado, o al menos reducido, su presencia en otros ámbitos del seguro en los que la iniciativa privada se ha ido mostrando suficiente para dar respuesta a las coberturas demandadas (baste citar como ejemplo la reciente supresión de las funciones del Consorcio como fondo de garantía en los seguros obligatorios del cazador y de viajeros). Aunque el Estatuto del Consorcio clasifica sus funciones distinguiendo entre las que denomina funciones privadas y funciones públicas, nos parece sin embargo más clarificador distinguir entre: – Las que cabría calificar como funciones aseguradoras, que representan el núcleo esencial de las actividades del Consorcio, y – Las que podrían llamarse funciones no aseguradoras, que comprenderían aquellas que el Estatuto califica como funciones públicas, así como las de liquidación de entidades aseguradoras y administración concursal en caso de concurso de esta clase de entidades. Entre las funciones aseguradoras hay que distinguir, a su vez, entre las que realiza el Consorcio como asegurador directo, que incluirían las de cobertura de riesgos extraordinarios, seguro directo a vehículos oficiales y a vehículos particulares (cuando el solicitante no encuentra cobertura privada), y seguro directo y reaseguro en el ámbito de los seguros agrarios combinados,

20. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS El Consorcio de Compensación de Seguros es una institución de gran relevancia en el ámbito del seguro en España. Este organismo, cuyo origen se remonta a los años cuarenta del siglo pasado, representa hoy en día una de las piezas esenciales sobre las que se asienta el funcionamiento del sector asegurador en España. Basado en los principios de compensación y solidaridad, el Consorcio de Compensación de 50

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y las que le corresponden como asegurador subsidiario o fondo de garantía en el seguro obligatorio de responsabilidad civil de vehículos a motor. Por otro lado, las funciones no aseguradoras del Consorcio incluyen una variada serie de actividades, menos relevantes en su conjunto que las de carácter asegurador, entre las que cabría destacar la de administración de los fondos destinados al seguro de crédito a la exportación por cuenta del Estado, la gestión del llamado Fichero Automatizado de Vehículos Asegurados (FIVA), y,

finalmente, la que cabe calificar como más importante entre las funciones no aseguradoras del Consorcio, que es la de liquidador de entidades aseguradoras y administrador concursal en los procedimientos de concurso de esta clase de entidades. En la siguiente tabla puede observarse el volumen de primas y recargos recaudados por el Consorcio durante el año 2008 para cada una de sus actividades, tanto las de carácter asegurador como la de liquidación de entidades, así como la siniestralidad vinculada a cada una de ellas.

TABLA 4. PRINCIPALES INDICADORES DEL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS 2008 (miles de euros)

Fuente: Informe anual 2008 del Consorcio de Compensación de Seguros.

autorización al Consorcio para desarrollar actividades de reaseguro en los ramos de crédito y caución, ante las dificultades aparecidas en el mercado internacional de reaseguros, muy afectado por el incremento de la morosidad derivado de la actual crisis económica. Otro ejemplo destacado de intervención del Consorcio en situaciones de emergencia ocurrió con motivo de la súbita cancelación de garantías en el mercado internacional de seguros, como

Además de las funciones citadas, previstas y reguladas en el Estatuto Legal del Consorcio, este organismo puede asumir también coberturas de seguro directo o reaseguro en casos no expresamente previstos en su Estatuto, cuando concurran razones de interés general que así lo aconsejen, teniendo en cuenta la situación y circunstancias del mercado de seguros. Un ejemplo muy actual del ejercicio de esta facultad especial de intervención es la reciente

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incompatibilidad con la liberalización del seguro de riesgos extraordinarios, tras la transposición a nuestro ordenamiento del Derecho comunitario. Desde luego no puede negarse que la obligatoriedad del recargo afecta negativamente la apertura al sector privado de esta clase de seguros y, en cierta medida, mantiene una situación de monopolio fáctico del Consorcio, pues resulta evidente la dificultad para la iniciativa privada de comercializar una cobertura que el asegurado tiene en todo caso garantizada por el Consorcio. Sin embargo, hay que recordar que el recargo tiene su reconocimiento en la propia Directiva 88/357/CEE, sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida, cuyo artículo 25 lo describe como necesario «para el cumplimiento (por el Consorcio) de sus funciones en materia de compensación de pérdidas derivadas de acontecimientos extraordinarios». Es, precisamente, el principio de compensación o solidaridad al que alude la propia Directiva, el principal argumento para el mantenimiento del recargo obligatorio.

consecuencia de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, situación que conllevó la asunción temporal por parte del Estado, a través del Consorcio de Compensación de Seguros, del reaseguro de los riesgos de guerra y terrorismo en la navegación aérea. Esta clase de actuaciones por parte del Consorcio tienen vocación temporal y su vigencia, generalmente, se contempla sólo mientras subsistan las razones de interés público y las circunstancias especiales del mercado asegurador que justifiquen las mismas. Una nueva actividad que el Consorcio habrá de desarrollar en el futuro, consiste en la gestión del fondo de compensación de daños medioambientales previsto en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, y su Reglamento de desarrollo (Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre). Este fondo, que se dotará con las aportaciones de aquellos operadores que opten por constituir las garantías financieras que dicha Ley les impone mediante la contratación de un seguro de responsabilidad medioambiental, tendrá por objeto cubrir las reclamaciones por daños medioambientales que se manifiesten hasta 30 años después de la vigencia de la póliza de seguro.

Funciones en relación con el seguro obligatorio de automóviles Las funciones del Consorcio en relación con el seguro obligatorio de automóviles representan, hoy en día, su segundo ámbito de actividades por volumen de operaciones. En el capítulo de expedientes de siniestros, el número de los registrados cada año en el ámbito del seguro de automóviles supera incluso el de los relativos a riesgos extraordinarios. La protección en España de las víctimas de accidentes de circulación causados por vehículos sin seguro, o en los que el causante fuera desconocido, o la entidad aseguradora estuviera disuelta o quebrada, se remonta a la Ley de 24 de diciembre de 1962, de Uso y Circulación de Vehículos a Motor, que creó el denominado Fondo Nacional de Garantía de Riesgos de la Circulación, destinado a indemnizar a las víctimas de tráfico en situaciones como las descritas. En la actualidad las funciones del Consorcio en este campo están definidas en el artículo 11 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octu-

Funciones en relación con la cobertura de riesgos extraordinarios La actividad más importante que realiza el Consorcio es la relativa a la cobertura de riesgos extraordinarios. La financiación de esta actividad por el Consorcio se efectúa mediante la aplicación de un recargo de carácter obligatorio en determinadas pólizas de daños sobre los bienes y seguros de personas. Dicho recargo adopta, generalmente, la forma de un tanto por mil sobre los capitales asegurados; su recaudación se realiza por las entidades aseguradoras junto con sus primas, ingresándolo mensualmente en el Consorcio, previa retención de una comisión de cobro del 5% de los importes brutos recaudados. No han faltado algunas críticas al carácter obligatorio de este recargo, fundamentadas en su 52

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bre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. La financiación de las funciones del Consorcio como fondo de garantía en el seguro obligatorio de automóviles procede de dos vías diferentes: por un lado, del recargo que se aplica sobre las primas comerciales del citado seguro obligatorio, fijado actualmente en el 2 por ciento de las mismas; y, por otro, del 50% de las cuantías por sanciones impuestas por la circulación de vehículos a motor sin el seguro obligatorio. Además de sus funciones como asegurador subsidiario o fondo de garantía en el seguro obligatorio de automóviles, el Consorcio también actúa como asegurador directo de la responsabilidad civil obligatoria de vehículos a motor en dos casos concretos: (i) cuando dicho aseguramiento hubiera sido rechazado por las aseguradoras privadas; y (ii) cuando se trate de asegurar la responsabilidad civil de vehículos del Estado, Comunidades Autónomas, corporaciones locales y organismos públicos.

porcionar la protección reaseguradora necesaria ante los posibles excesos de siniestralidad. Esta doble función sigue vigente hoy en día, destacando sobre todo el papel del Consorcio como reasegurador, que ha contribuido a la estabilidad y desarrollo de este ámbito de los seguros.

Funciones en relación con la liquidación de entidades aseguradoras La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, asignó al Consorcio la función liquidadora de entidades aseguradoras, que hasta ese momento tenía encomendada la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (CLEA). La actividad liquidadora desarrollada por el Consorcio –antes por la CLEA– a lo largo de estos años ha sido intensa, como lo demuestra que a 31 de diciembre de 2008 se habían aprobado un total de 260 planes de liquidación, de otras tantas entidades aseguradoras, y se habían concluido la totalidad de los pagos en 250 de ellas. Afortunadamente, el número de entidades cuya liquidación ha tenido que ser asumida por el Consorcio ha ido decreciendo de manera significativa en los últimos años, lo cual es signo del saneamiento producido en el sector asegurador. Así, si en el período desde 1984 a 1990 se asumió la liquidación de un total de 152 entidades, dicha cifra descendió hasta 91 en el período desde 1991 hasta 1999, siendo ya sólo 34 las entidades cuya liquidación ha sido encomendada desde el año 2000 hasta el 31 de diciembre de 2008. El procedimiento de liquidación administrativa por el Consorcio es un híbrido entre normas societarias y concursales, al que se aplican algunas propias de la liquidación de las sociedades anónimas, pero que también presenta muchos rasgos comunes con la legislación concursal general, lo que ha llevado a diferentes comentaristas a calificarlo como un procedimiento de naturaleza «paraconcursal». Dicho procedimiento, igual que el concursal, está basado en los principios de universalidad y de igualdad de trato entre los acreedores (la llamada par conditio credi-

Funciones en relación con los seguros agrarios combinados El pasado año 2008 se cumplieron 30 años desde la aprobación de la Ley 87/1978, de 28 de diciembre, de Seguros Agrarios Combinados, que con muy escasas modificaciones sigue vigente al día de hoy. Dicha Ley, y su Reglamento de desarrollo aprobado en el año 1979, establecieron en España un sistema nacional de protección frente a los riesgos del sector agropecuario, en el que el Consorcio ha tenido un papel protagonista desde su comienzo hasta nuestros días. Ya el legislador de aquella época, consciente de las dificultades y riesgos que conllevaba la implantación de un sistema de esa naturaleza, estableció desde el principio un mecanismo de protección financiera pública del mismo, asignando al Consorcio una doble función: por un lado, garantizar la cobertura del mercado asegurador mediante la asunción de los riesgos que no fueran cubiertos por las aseguradoras privadas; y, por otro, pro53

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torum). Pero el procedimiento de liquidación administrativa de entidades aseguradoras tiene también algunas características propias que lo distinguen de un concurso judicial, entre ellas la sustitución automática de todos los órganos sociales por el Consorcio (artículo 32.1 LOSSP), o el vencimiento anticipado de los contratos vigentes (artículo 28.2.d LOSSP). Esta última medida suele adoptarse por el Ministerio de Economía y Hacienda de forma simultánea al acuerdo de disolución, con la finalidad de evitar mayores perjuicios a los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados amparados por dichos contratos de seguro. Ahora bien, si algo caracteriza de manera singular al procedimiento de liquidación administrativa de las entidades aseguradoras son los denominados «beneficios de la liquidación», previstos en el artículo 33 LOSSP, que permite al Consorcio adquirir, con cargo a sus propios recursos, los créditos de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados, abonándoles de forma anticipada un porcentaje de sus créditos superior al que previsiblemente les correspondería percibir conforme al patrimonio real de la entidad.

COMENTARIO La actividad liquidadora del Consorcio se financia, fundamentalmente, a través de un recargo obligatorio que se aplica sobre la totalidad de los contratos de seguro que cubran riesgos localizados en España, excepto los seguros de vida y los de crédito a la exportación por cuenta del Estado. La naturaleza jurídico-tributaria del recargo resulta controvertida y problemática. Este recargo nace con la finalidad de financiar las actividades liquidadoras del Consorcio, y posibilitar, por tanto, la aplicación por éste de los beneficios de liquidación. Dichos beneficios se aplican en favor de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados que resulten acreedores de una compañía de seguros española que estuviera en liquidación. Es aquí donde la caracterización del recargo como una exacción tributaria de carácter genérica (impuesto) o vinculada a un servicio concreto (tasa o contribución especial) cobra especial relevancia, pues en función de lo que se concluya deberíamos valorar su aplicación o no a los seguros emitidos por las sucursales en España de aseguradoras extranjeras y a los suscritos en régimen de libre prestación de servicios, así como la extensión del mismo al ámbito de los seguros de vida. Ello hace que futuras reformas de este recargo deban desvelar qué tipo de tributo es y quiénes deben soportarlo, redefiniendo de forma coherente con la solución adoptada, el mapa de sujeción y de sus obligados tributarios.

La existencia de un procedimiento especial de liquidación administrativa para las entidades aseguradoras, no impide la posibilidad del concurso judicial. Lo que no cabe duda es que ambos procedimientos son excluyentes entre sí, de tal forma que si se encomienda la liquidación al Consorcio no será ya posible la solicitud del concurso. Por otro lado. la declaración judicial de concurso elimina la posibilidad de que se abra la liquidación administrativa de la entidad, sin perjuicio de las funciones que en este caso le correspondan al Consorcio como auxiliar del órgano jurisdiccional. No existe en la ley un mecanismo que determine una prioridad o preferencia para seguir uno u otro procedimiento. Entendemos que sería deseable su regulación, en aras de una mayor seguridad jurídica, ya que en la actualidad esta cuestión queda al albur de cuál de los procedimientos, el administrativo o el judicial, se inicie en primer lugar.

21. PERSPECTIVAS DE CONSTITUCIÓN DE UN FONDO DE GARANTÍA DE SEGUROS El informe Oxera puso de manifiesto que, de los 27 Estados de la Unión Europea, sólo 13 de ellos disponían de algún mecanismo de garantía de seguros, de los cuales 8 cubrían seguros de vida y de no vida y 5 sólo cubrían seguros de no vida. Sobre la base del informe Oxera, la Comisión invitó en mayo de 2008 a todas las instituciones y 54

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entidades del sector asegurador en Europa a expresar sus comentarios y opiniones acerca del mismo, y sobre la conveniencia y posibilidades de una armonización a nivel europeo en esta materia. En octubre de 2008 la Comisión hizo públicos los resultados de dicha consulta, en la que participaron hasta un total de treinta asociaciones, supervisores, administraciones públicas y compañías de seguros. Una vez más se puso de manifiesto la gran variedad de opiniones que esta cuestión suscita a nivel comunitario. No obstante, la mayoría de los participantes coincidieron en que, caso de establecerse la obligación de un Fondo de Garantía de Seguros en cada uno de los Estados miembros, debería seguirse el «principio del Estado de origen». Es decir, que cada Fondo cubra todos los seguros suscritos por una entidad, incluidos los contratados en régimen de derecho de establecimiento y libre prestación de servicios. Igualmente, la mayoría coincidió en la conveniencia de establecer una armonización mínima en ciertos aspectos, tales como las clases de seguros y tipo de acreedores cubiertos por el Fondo, los importes o porcentajes mínimos a garantizar, y los plazos en los que el Fondo debería pagar, cuando su intervención resulte preceptiva. La Comisión ha anunciado su intención de elaborar un Libro Blanco sobre la situación a nivel comunitario en materia de Fondos de Garantía de Seguros, incluyendo propuestas concretas de desarrollo legislativo. Si se alcanzara el consenso necesario a nivel comunitario para aprobar una Directiva sobre esta materia, entendemos que España dispone ya de un marco normativo idóneo para transponerla a nuestro ordenamiento, toda vez que nuestra legislación contempla mecanismos de cobertura para situaciones de insolvencia de entidades aseguradoras que, si bien no operan como un Fondo de Garantía en sentido estricto, serían fácilmente adaptables a cualquier obligación en este ámbito que viniera impuesta por la normativa comunitaria. De hecho, la legislación vigente en España en materia de liquidación de entidades aseguradoras presenta niveles de protección, en algunos aspectos, muy superiores a los que ahora son objeto de

debate a nivel comunitario. Así, mientras en Europa se está discutiendo sobre las clases de seguros –sólo de vida o también de no vida– y tipos de acreedores –sólo personas físicas o también jurídicas– que deberían quedar bajo la protección del Fondo de Garantía de Seguros, en España no existen excepciones de esa naturaleza en la aplicación de los beneficios de liquidación por parte del Consorcio, que afectan a toda clase de seguros (de vida y de no vida) y no distinguen entre acreedores que sean personas físicas o jurídicas.

COMENTARIO Existe otro aspecto, también sometido a debate a nivel comunitario, consustancial con la existencia de un Fondo de Garantía de Seguros, que nuestra legislación actual no contempla y que, a nuestro criterio, sería conveniente incorporar. Nos referimos al establecimiento de un importe o porcentaje mínimo garantizado para todos los créditos cubiertos por el Fondo. El sistema de liquidación vigente en España que, sin duda, ha demostrado una gran eficacia hasta la fecha, presenta sin embargo el defecto, a nuestro juicio, de que los porcentajes de indemnización a los acreedores por contrato de seguro pueden llegar a variar de forma muy considerable en cada procedimiento de liquidación, ya que dependen, fundamentalmente, de las medidas de mejora previstas en el artículo 33.1 LOSSP que, en cada caso, pueda aplicar el Consorcio. Ello puede conducir a grandes desigualdades entre los acreedores de cada proceso.

22. APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA Al igual que sucedió con otros sectores objeto de intensa regulación, la aplicación de las normas de competencia del Tratado de la Comunidad Europea (ahora Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE, en lo sucesivo) al sector financiero en general, y al asegurador en par55

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

dos en el informe final y las, relativamente, limitadas acciones de seguimiento propuestas. El único punto del informe que podía despertar ciertas inquietudes era el cuestionamiento de la extendida y largamente aplicada práctica de los aseguradores de suscribir un riesgo con una prima común en el mercado de suscripciones, práctica que, sugiere la Comisión, podría infringir el artículo 101 TFUE (y, por tanto, eventualmente, el 1 LDC). El Reglamento 358/2003 expira el 31 de marzo de 2010 y la Comisión Europea ha iniciado ya el estudio de las posibles alternativas al mismo. En este sentido, la Comisión, en su informe sobre la Investigación sectorial, ya manifestó claramente sus reticencias a la extensión del Reglamento en su forma actual. Señalando que, si bien no se oponía a la existencia de ciertos acuerdos de cooperación entre empresas recogidos en la citada investigación, consideraba que tales prácticas ya no necesitan de la protección de un Reglamento de exención por categorías especial, por lo que habían de someterse al régimen general de autoevaluación, como el resto de sectores económicos. Es de destacar que el proceso de valoración y renovación del Reglamento 358/2003 ha coincidido en el tiempo con un incremento de la actividad de supervisión del sector por parte de las autoridades de Defensa de la Competencia (tanto comunitarias como nacionales). Se trata, hasta cierto, punto de algo esperable, puesto que la experiencia nos indica que las autoridades suelen prestar especial atención a los sectores recientemente sometidos a una Investigación sectorial, como es el caso del asegurador. La razón no es otra que la disponibilidad de amplia y variada información sobre el mismo, lo que permite a las autoridades centrarse en un sector conocido. No podemos, por último, dejar de mencionar, por su relevancia, la reciente resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 12 de noviembre de 2009 en el expediente S/0037/08, «Compañías de seguro decenal», en la que se ha sancionado a siete compañías de seguro y reaseguro, por un acuerdo de fijación de

ticular, fue objeto de cierta controversia en sus inicios. No obstante, la plena aplicación del Derecho de la competencia al sector asegurador, que se había ya apuntado en numerosas decisiones previas, es una cuestión pacifica desde que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas lo confirmara expresamente, en su ya famosa sentencia de 27 de enero de 1987 en el asunto Verband der Sachversicherer. Desde entonces, el Derecho de la Competencia ha desarrollado una serie de conceptos propios de aplicación exclusiva al sector asegurador, que han determinado la existencia de un marco de análisis sectorial muy característico, e influido por las especiales circunstancias del negocio asegurador. Así, mientras la aplicación del Derecho de la Competencia ha generado un amplio y detallado corpus jurídico en materia de relaciones horizontales entre competidores, son escasos los precedentes en materia de relaciones verticales, y prácticamente ninguno en relación al abuso de posición de dominio. Tras casi 27 meses de recopilación de información y deliberaciones, la Comisión Europea publicó el 25 de septiembre de 2007 su informe definitivo sobre las condiciones de competencia en el sector de los seguros de empresa. El Informe identificaba tres problemas respecto de los que la Comisión Europea proponía un posterior seguimiento, bien realizado por ella misma, o por bien las autoridades nacionales de defensa de la competencia: (a) «Determinadas prácticas que llevan a la coincidencia de las primas cuando los coaseguros y reaseguros se contratan mediante un procedimiento en dos etapas en el que participa una aseguradora principal y otras aseguradoras secundarias; (b) Situaciones en que unas prácticas establecidas en el mercado de contratos de larga duración pueden conducir a un cierre de mercado; e (c) Indicios de un potencial fallo del mercado en lo que respecta a los intermediarios». Dada la amplitud de la investigación realizada por la Comisión, supusieron una cierta sorpresa el reducido ámbito de los problemas identifica56

RESUMEN EJECUTIVO

naturaleza del negocio asegurador justifica la exención de ciertos ámbitos de colaboración que resultan, en última instancia, en un aumento de la eficiencia del sector.

las primas del seguro de responsabilidad decenal que introdujo la Ley de Ordenación de la Edificación en el año 2000. Ha sido ésta, sin duda, una de las más polémicas resoluciones que se recuerdan, tanto por la cuantía de la multa impuesta, la mayor hasta la fecha, como por el hecho, denunciado por las partes del expediente, de que la autoridad ha aplicado de forma estricta los principios del Derecho de la Competencia, sin considerar, ni aceptar las particularidades del negocio asegurador. Polémica que se ha visto, si cabe, reforzada por la existencia de un voto particular en la resolución en un sentido prácticamente opuesto al del resto de los integrantes del Consejo. La resolución de la CNC considera probado que, en el momento de introducción del seguro decenal en España, las entidades sancionadas acordaron fijar la cuantía mínima de las primas para dicho seguro, acuerdo que habría instrumentalizado a través de los manuales de tarificación de las reaseguradoras. Las entidades sancionadas basaron su defensa principalmente en que, ante la introducción de un seguro obligatorio de reciente creación y sobre el que no existía información que permitiera valorar el riesgo, pusieron en común las experiencias que, al respecto, tenían algunas de ellas en el mercado francés. Esta puesta en común habría llevado al establecimiento de unas primas de riesgo mínimas cuyo uso se habrían, en adelante, extendido en el sector, por la particular forma de negociación de las condiciones de reaseguro. Todas las entidades sancionadas han anunciado su intención de recurrir la sanción, por lo que la Audiencia Nacional tendrá ocasión de pronunciarse al respecto en breve.

23. LA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE SEGUROS: BASES PARA SU REFORMA El futuro del sector asegurador en España depende del impacto que tendrán en su desarrollo las nuevas tendencias regulatorias de la Unión Europea, incluidas las relativas a la figura jurídico-privada sobre la que se sustenta este mercado: el contrato de seguro y su marco normativo, la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante LCS). La LCS tiene una gran importancia en la evolución histórica del Derecho Mercantil español. Fue, en su momento, una de las leyes más avanzadas no solo del sistema económico español sino también del entorno jurídico europeo. Supuso el paso de un marco legal completamente dispositivo (la regulación contenida en el Código de Comercio) a un sistema imperativo, con una vocación claramente protectora del asegurado, como parte más débil del contrato, recogiendo las tendencias más avanzadas de la doctrina mercantil europea. La LCS, además, es una de las normas que ha mantenido una mayor estabilidad en los casi treinta años que han transcurrido desde su promulgación: a pesar de haberse modificado hasta ocho veces, tan solo un porcentaje inferior al 15% de su articulado ha variado desde su redacción inicial. Las dos principales modificaciones de la LCS se produjeron en 1990, con motivo de la adaptación del Derecho español a la normativa comunitaria de seguros (Ley 21/1990, de 19 de diciembre) y en 1995, a través de la disposición adicional sexta de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Su estabilidad ha tenido también un efecto positivo en la modernización del sector asegurador español que, durante el tiempo de su vigencia, ha contado con un marco jurídico moderno y

COMENTARIO La resolución de la CNC ha tenido la virtualidad de recrudecer el debate sobre si las particularidades del sector asegurador justifican, o no, la introducción y mantenimiento de ciertas excepciones en el Derecho de la Competencia. Entendemos que, independientemente, de la amplitud y definición de dicha excepcionalidad, la especial 57

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

adecuado a las circunstancia del regulación del mercado a partir de la entrada de España en la Unión Europea. Sin embargo, esta estabilidad no debe estar reñida con la necesaria adaptación de las normas al mercado en el que deben desplegar sus efectos. En torno a la celebración del vigésimoquinto aniversario de la LCS, ha comenzado a plantearse la necesidad de revisar en profundidad la norma o, incluso, abordar un nueva redacción total de la misma, al considerarse que, en muchos aspectos, la LCS ha quedado desbordada por la realidad de un mercado de seguro que dista mucho de ser aquél en cuyo marco fue concebida. Con el fin de servir de motor de una eventual reforma, para tratar de analizar la necesidad de la misma desde distintas perspectivas, a inicios de 2006 la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones constituyó un Grupo de Trabajo del que formaron parte el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Economía y Hacienda, el Instituto Nacional de Consumo, UNESPA y la Sección Española de AIDA ( SEAIDA). Unos meses antes de la creación del Grupo de Trabajo, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones se había dirigido a varias de las instituciones que formarían el Grupo, con el fin de recabar su opinión sobre la necesidad de modificación o sustitución completa de la Ley por otro texto. El Informe presentado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones «Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro» no es un texto articulado, sino una serie de recomendaciones y propuestas fruto de las diversas opiniones vertidas a los largo de las reuniones del Grupo de Trabajo. Entre las propuestas destacan la modificación del artículo 3, para adecuarlo a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la incorporación de la regulación de los seguros de grupo –aunque reducida solo a una fusión de los artículos 7 y 81–, la eliminación de la referencia al 20% en los intereses de demora, la reubicación de la regulación del coaseguro, los riesgos extraordinarios y los grandes riesgos en la parte

general, la simplificación del procedimiento pericial del artículo 38 y la aclaración de algunos de los puntos más conflictivos del seguro de responsabilidad civil. Una vez finalizado el análisis del conjunto de la Ley, el Ministerio de Economía y Hacienda elevó sus conclusiones al Ministerio de Justicia, a quien corresponde la iniciativa legislativa sobre la LCS. En el seno de la Comisión General de Codificación y enmarcado en el proyecto de codificación mercantil, se creó un Grupo de Trabajo para la reforma de la LCS, que se incluiría como Título VIII del Libro VI del Código Mercantil. El Grupo de Trabajo presidido por Fernando Sánchez Calero elevó a la Sección Mercantil de la Comisión General de Codificación la propuesta de reforma, el pasado 1 de julio de 2009. En esta ocasión sí se trata de un texto articulado, cuyo contenido deberá ser analizado con detenimiento, una vez sea informado por la Sección correspondiente. Algunas propuestas resultan especialmente afortunadas, como la de modificación del régimen de las condiciones del contrato, que se reconduce al general de condiciones generales de la contratación, con la salvedad de establecer la exclusiva inclusión en la póliza de las cláusulas aplicables al contrato de seguro que va a ser suscrito. Propuesta dotada de un gran sentido práctico que, si se consolida, redundará claramente en beneficio de los asegurados. Se propone también la modificación y simplificación de los intereses de demora, la aclaración de la cobertura de los gastos de salvamento y los de defensa jurídica, la extensión general del régimen de la oferta y la respuesta motivada y la modificación de la acción directa para posibilitar que el asegurador pueda oponer al asegurado las excepciones derivadas del contrato de seguro. COMENTARIO En sus casi treinta años de vida, la Ley de Contrato de Seguro ha sido, salvo excepciones, un elemento eficiente para la regulación de las relaciones entre las partes del contrato y la protec58

RESUMEN EJECUTIVO

ción del asegurado como parte contractual más débil. Este segundo aspecto que, como hemos indicado, fue en su momento uno de los motores de la redacción de esta norma, ante la insuficiencia de la regulación contenida en el Código de Comercio, queda ahora garantizado en el marco general de protección de consumidores y usuarios. A nuestro entender, la vigente LCS ha sido una norma eficaz, completada en lo necesario por un ajustado desarrollo jurisprudencial. No obstante, esto no significa que algunos de sus puntos no sean susceptibles de reforma. Especialmente, se trata de aquellos aspectos que han sido objeto de mayor debate doctrinal y controversia ante los Tribunales y de aquellos otros en que la regulación de la LCS se ha manifestado insuficiente, sea por su parquedad, como sucede con los seguros colectivos o de grupo, tanto para los de daños como para los de personas, sea por su omisión, como sucede con el seguro de dependencia.

ción de las bases estadísticas y financieras se establecerá la equivalencia actuarial para fijar la prima pura que corresponda al riesgo a cubrir. Estas bases técnicas se utilizarán, también, para el cálculo de la provisión de seguros de vida que representará el valor de las obligaciones del asegurador, neto de las obligaciones del tomador por razón de seguros sobre la vida a fecha de cierre del ejercicio. Para la formación de las bases técnicas han de tenerse en consideración una serie de elementos, tales como los factores biométricos y los factores financieros.Además, las bases técnicas de los seguros de vida han de contener los criterios de selección de riesgos que haya decidido aplicar cada entidad, las fórmulas para determinar los valores garantizados para los casos de rescate, reducción del capital asegurado y anticipos, el sistema de cálculo utilizado y los criterios de imputación de la participación en beneficios a los asegurados. Los aspectos puramente actuariales son los que se analizarán de forma más detallada.

24. ASPECTOS ACTUARIALES DEL SEGURO DE VIDA

Factores biométricos Los elementos biométricos son los que permiten estimar la evolución prevista de un colectivo, que se encuentra sometido a ciertos riesgos como son el fallecimiento, la invalidez, etc… Al objeto de que el riesgo de supervivencia sea valorado en la mejor forma posible, las tablas de mortalidad, de supervivencia, de invalidez y de morbilidad han de cumplir una serie de requisitos para ser utilizadas por las entidades aseguradoras. Entre otros, se exige que estén basadas en la experiencia nacional o extranjera ajustada a tratamientos estadísticos-actuariales, que la mortalidad reflejada en las mismas se encuentre dentro de los intervalos de confianza generalmente admitidos para la experiencia española y que el final del período de observación considerado para la elaboración de la tabla no sea anterior en más de veinte años a la fecha de cálculo de los correspondientes compromisos. La nueva redacción del artículo 34 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros privados establece

La Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y su Reglamento, regulan la documentación técnica y contractual que soporta la operación del seguro. En los seguros de no vida la relación de cobertura se establece a un corto período de tiempo (en general, un año), por lo que el cálculo de las bases técnicas se fundamenta en establecer una relación equilibrada entre las primas recaudadas y las indemnizaciones que se espera tener que satisfacer, sin que influya demasiado la evolución de la inflación y siendo muy moderada la consideración del rendimiento de las inversiones. En cambio, en los seguros de vida, adquiere una suma importancia la perspectiva del largo plazo. Las bases técnicas constituyen un elemento fundamental de cualquier operación de seguro de vida, ya que representan un conjunto de valores financiero-actuariales que permitirán garantizar la estabilidad y suficiencia del seguro. En fun59

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

que, únicamente para el caso del cálculo de la provisión, podrán utilizarse tablas más prudentes que, sin cumplir alguno de los requisitos anteriores, tengan un margen de seguridad superior al que resulte de éstos. Esta posibilidad se elimina para el caso del cálculo de las primas. En todas las tablas analizadas es claro el incremento de la esperanza de vida. También se observa que existen diferencias entre unas tablas y otras. Por ello, ha de ser el actuario quien seleccione aquéllas que mejor se ajusten al colectivo objeto de análisis. De todos modos, las tablas de mortalidad publicadas por el Instituto Nacional de Estadística difieren a las realizadas por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por cuanto son tablas de población basadas en estudios demográficos que conciernen a toda la población residente. A diferencia de ellas, las PERM/F y las tablas suizas que se utilizaban anteriormente se ajustaban a la población asegurada, generalmente de mayor renta.

sus productos. Estas entidades tienen dos fuentes de financiación, los ingresos que proporciona su cartera de clientes y los ingresos por la política de inversiones y por la apreciación del valor de la cartera. El valor de los Activos de las entidades aseguradoras se incrementa al recibir las primas y por la rentabilidad de los Activos invertidos y disminuye por los pagos de prestaciones que se realizan. Es responsabilidad de la entidad aseguradora tener una adecuada coordinación en este proceso, para garantizar la solvencia y atender, de forma adecuada, los pagos de los siniestros. Una decisión importante para lograr el cumplimiento de esta responsabilidad es el tipo de interés aplicable para el cálculo de la provisión matemática. El artículo 33 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados dedica su apartado 1 al establecimiento del tipo de interés máximo que, con carácter general, podrá aplicarse para el citado cálculo. Se contemplan dos alternativas de tipo de interés a utilizar en el cálculo de la provisión de seguros de vida cuando los seguros estén expresados en euros. El punto 1º del 33.1.a) indica que se toma como referencia, para estimar el tipo de interés, sólo el último trimestre del ejercicio anterior y no la media de los tres ejercicios anteriores y se mantiene el coeficiente del 60 por 100 de los tipo de interés de los empréstitos materializados en bonos y obligaciones del Estado. El punto 2º del 33.1.a) admite que se puede utilizar el tipo de interés publicado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para el cálculo de la provisión de seguros de vida referente al ejercicio que corresponda a la fecha de efecto de la póliza, siempre que la duración financiera de los cobros específicamente asignados a los contratos cumplan ciertos requisitos que allí se expresan. Para el año 2009 el tipo de interés máximo es el que se muestra en la tabla 5. El artículo 33.2.a del ROSSP recoge que, si se contempla en la base técnica, las entidades que hayan asignado inversiones a determinadas operaciones de seguro, siempre que aquéllas resulten adecuadas a éstas, podrán determinar la provisión de seguros de vida por aplicación de un tipo de interés determinado en función de la tasa

COMENTARIO Existen evidencias de que la población asegurada tiene un perfil de mayor longevidad que la población general. Por esa razón, las carteras de asegurados de vida pueden tener un comportamiento de mortalidad distinto al de la población del país. La presencia de shocks demográficos, como el que ha experimentado España en los últimos años, pueden acrecentar todavía más la distancia entre el comportamiento de mortalidad de la población general y el del colectivo de los asegurados. La revisión y actualización de las tablas aplicables a la población asegurada es imprescindible en España, tal como se está haciendo en países como el Reino Unido, donde existe una larga tradición a través de la serie Current Mortality Reports. Factores financieros Las entidades aseguradoras han de cubrir las prestaciones de aquellas personas que contratan 60

RESUMEN EJECUTIVO

interna de rentabilidad de dichas inversiones, en tanto se cumplan los márgenes y requisitos que establezca el Ministro de Economía y Hacienda y se verifique la bondad de la situación con la periodicidad que la norma de desarrollo de este reglamento establezca. Esto es lo que se denomina asignación de Activos.

junto dado de tolerancias y restricciones de riesgo. ALM es de importancia vital para la sólida gestión financiera de toda institución que realiza inversiones para hacer frente a sus compromisos».

TABLA 5. TIPO DE INTERÉS MÁXIMO DEL ARTÍCULO 33.1.a) DEL ROSSP. CÁLCULOS PARA EL 2009

Las decisiones no deben fijarse para un único horizonte temporal, sino que éstas han de ser revisadas de forma periódica teniendo en cuenta diferentes trayectoria de comportamiento de los parámetros. Las estrategias que se decidan llevar a cabo, tanto en el momento presente como en el futuro, no pueden ser consideradas de forma independiente. Una política adecuada de Gestión de Activos y Pasivos lleva a la toma de decisiones, tanto en el momento presente como en el futuro, teniendo en cuenta los efectos, en el corto y en el largo plazo, de las mismas. Esto nos lleva a recomendar el desarrollo de políticas dinámicas de gestión, olvidándonos, por tanto, de los modelos estáticos.

COMENTARIO

25. LOS SEGUROS DE VIDA Y LA CRISIS ECONÓMICA Fuente: Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Los ingresos por primas del seguro de vida español han crecido un 6,49% en términos interanuales el primer semestre de 2009. Dentro de los seguros de vida hay que distinguir entre los seguros de riesgo y lo de ahorro. Es destacable que, del total del ramo de vida, únicamente los seguros de riesgo y los seguro de ahorro vinculados a activos han decrecido en términos interanuales, un 1,56% los primeros y hasta un 23,50% los segundos. El resto de productos de vida han aumentado considerablemente. Estas cifras confirman la fortaleza del sector como gestor financiero del ahorro en un contexto de crisis económica, en el que la tasa de ahorro de las economías domésticas españolas es la más alta desde la década de los 70, si se tienen en cuenta los datos contables de la OCDE anteriores a 1999.

Las autoridades establecen, por tanto, una serie de requerimientos de solvencia y unas garantías, en plazos y cuantías, que han de cumplir los flujos de Activos y Pasivos con el fin de evitar el potencial problema de una descoordinación entre ellos. La Sociedad de Actuarios Americana (SOA) define la Gestión de Activos y Pasivos, (Asset-Liability Management, ALM) como «la práctica de gestión de un negocio de manera tal que las decisiones relativas a los Activos y Pasivos estén coordinadas. Puede definirse como el proceso continuo de formular, poner en práctica, supervisar, revisar las estrategias relacionadas con los Activos y Pasivos, con el fin de alcanzar los objetivos financieros fijados para un con61

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

llegado a incrementarse hasta un 17% en el 2005. En el 2006 y 2008 el seguro de ahorro decrece, en sentido contrario al comportamiento del mismo en el año 2009. Todo ello corrobora el efecto de la crisis económica, que hace que el seguro de riesgo perciba la evolución del mercado inmobiliario, ya que estos productos protegen especialmente el endeudamiento a largo plazo de las familias. En la otra cara de la moneda, nos encontramos con que la capacidad del seguro de gestionar ahorro garantizando rentabilidad ha supuesto una alternativa interesante para los ahorradores en situaciones de crisis.

El volumen de primas del seguro colectivo de vida sufre un descenso del 2,48% en 2009, debiéndose en este caso a la reducción de los seguro de vida ahorro colectivo del 5,68%, que no es compensada por el incremento del seguro de vida riesgo colectivo del 3,42%. El gráfico muestra el crecimiento (o decrecimiento) interanual del total de seguro de vida desde el 2005 hasta el 2009, en el segundo trimestre de cada año, para que la comparación con los datos del 2009 sea homogénea. Se puede observar que únicamente en el año 2009 se produce un crecimiento negativo de los seguros de riesgo, que ha

TABLA 6. Δ INTERANUAL DE LAS PRIMAS EMITIDAS NETAS EN EL SEGURO DE VIDA, 2005-2009

Fuente: Elaboración propia a partir de datos ICEA.

El ahorro gestionado en el seguro de vida, 140.662 millones de euros a fecha de 30 de junio de 2009, supone un incremento del 4,04% respecto al mismo período de 2008 y del 3,33% desde enero de 2009.

La tabla muestra las cifras de las provisiones técnicas del ramo de vida, individual, para el primer semestre de 2009.

RESUMEN EJECUTIVO

TABLA 7. PROVISIONES TÉCNICAS DEL SEGURO DE VIDA INDIVIDUAL

Fuente: ICEA.

A pesar de la disminución de volumen de primas observado en el seguro de vida colectivo, el ahorro gestionado se ha incrementado ligeramente, en un 0,26%, a pesar del descenso del capital gestionado por los seguros de ahorro colectivos que cayeron un 0,2%.

El siguiente gráfico muestra la evolución del incremento del ahorro gestionado por el seguro de vida en el período 2005 al 2009. En el año 2008 se produce el incremento menor, un 1,69% frente al 5,06% de años como el 2007. Esta reducción se debe sin duda a los efectos de la crisis económica, cifra que se va compensando en el 2009.

TABLA 8. Δ INTERANUAL DE LAS PROVISIONES DEL SEGURO DE VIDA, 2005-2009

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de ICEA

Son cinco los conceptos por los que la entidad aseguradora ha de reembolsar dinero a los asegurados: por el rescate o la disposición anticipa-

da, por vencimientos, por siniestros, por rentas pagadas y por movilizaciones. Es destacable que del total de pagos realizados en el sector, un 97%

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

• Plan Individual de Ahorro Sistemático (PIAS), • Vinculados a activos, • Planes de Previsión Asegurados (PPA). Se muestra a continuación la evolución de cada uno de estos productos. Desde el 2006 hasta el 2009. Los productos que han tenido un mayor incremento, tanto en primas emitidas como en ahorro gestionado, especialmente durante la crisis económica –2008 y 2009–, han sido los planes de previsión asegurados, muy por encima incluso de los planes individuales de ahorro sistemático. Se observa en la tabla 9 que en el año 2008 se produce un incremento del 1.067% en los Planes de Previsión Asegurados (PPA), y una reducción del 28% en 2009 en aquellos seguros vinculados a activos donde el tomador asume el riesgo. En la tabla 10 se aprecia cómo se ha incrementado, en el 2009, el ahorro gestionado por los PPA en un 216%, y en los PIAS un 218% en 2008.

sea cobrado por los seguros de ahorro, principalmente en rentas pagadas y casi un 20% en rescates, cifra que en 2008 fue del 53%. Estas cuantías resultan acordes con la crisis económica y con la necesidad de liquidez de algunas familias.

Seguros de ahorro jubilación Los seguros de ahorro jubilación son seguros de vida en los que el objetivo principal es el ahorro a largo plazo. Son productos que gestionan e invierten el ahorro de los asegurados. Su duración suele ser de medio y largo plazo y, generalmente, están diseñados como complemento a la jubilación. Se agrupan en las siguientes categorías, siguiendo el glosario básico de conceptos de UNESPA: • Capitales diferidos, • Rentas vitalicias y temporales,

TABLA 9. INCREMENTO (DECREMENTO) INTERANUAL, SEGUNDO SEMESTRE, DE LAS PRIMAS EMITIDAS NETAS, DE LOS SEGUROS DE AHORRO JUBILACIÓN. 2006-2009

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de ICEA.

TABLA 10. INCREMENTO (DECREMENTO) INTERANUAL, SEGUNDO SEMESTRE, DEL AHORRO GESTIONADO POR LOS SEGUROS DE AHORRO JUBILACIÓN. 2006-2009

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de ICEA.

RESUMEN EJECUTIVO

Aún cuando se observa este incremento del ahorro gestionado por los seguros de ahorro jubilación, en términos absolutos las cifras son todavía pequeñas, sobre todo en los productos de nueva regulación. La encuesta de opinión realizada por el observatorio de Caser pensiones en 2009 recoge textualmente que «la crisis económica ha afectado negativamente al ahorro finalista de los españoles. Esto no quiere decir que no estén ahorrando, ya que sabemos que el ahorro sobre la renta disponible de los españoles ha subido durante la crisis. Lo que está sucediendo es que, por distintas razones, el ahorro que se genera no es finalista, sino cortoplacista, para servir de soporte ante situaciones de necesidad derivadas de la crisis económica. El porcentaje de los españoles que prepara su ahorro para la jubilación en 2009 habría caído un 3,69% en un año». Estas conclusiones llaman la atención sobre la necesidad de apostar decididamente por la educación financiera de la población, que debe ser consciente de la importancia del ahorro-previsión y que debe encontrar en el seguro una respuesta a sus necesidades. También apelan a la oferta de productos de ahorro finalista, seguros y con ventajas fiscales flexibles, que permitan la liquidez del producto, a costa, lógicamente, de perder las ventajas fiscales obtenidas.

que en el período precedente. Los hogares e ISFLSH presentan una capacidad de financiación de 29.087 millones de euros, un 10,9% del PIB, según se recoge en la Contabilidad Nacional Trimestral correspondiente de las cuentas no financieras trimestrales de los Sectores institucionales, que publicó en enero de 2010 el INE. La tasa de ahorro de las economías domésticas sería la más alta desde la década de los 70, si se tienen en cuenta los datos contables de la OCDE anteriores a 1999. La fuerte inestabilidad de los mercados de renta fija y variable, así como la desconfianza y aversión al riesgo de los ahorradores, hace que el sector asegurador de productos de vida tenga que enfrentarse a nuevos retos. Los datos mostrados y analizados en este informe han revelado que el ahorro para la jubilación gestionado por los PIAS supera ya los 835 millones de euros y que casi 250 mil personas confían en este nuevo producto. El estudio de la evolución de los diversos productos de vida pone de manifiesto la preferencia de los ahorradores por los productos garantizados. Es aquí donde han de centrarse los esfuerzos para ofertar alternativas seguras y captar el incremento de propensión al ahorro que se genera ante situaciones de incertidumbre y crisis. 26. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SEGUROS DE VIDA

COMENTARIO

Podemos establecer dos criterios de clasificación de los seguros de vida. En primer lugar, según la cualidad y cantidad de asegurados, el seguro sobre la vida puede estipularse sobre la vida propia o la de un tercero y, en este último caso, sobre una o varias cabezas. En segundo, según el riesgo cubierto, el seguro sobre la vida puede estipularse para caso de muerte, de supervivencia, o ambos casos conjuntamente. La doctrina distingue, dentro de los seguros de vida para caso de muerte, entre seguros de vida entera, temporales, de amortización de préstamos y capitales de sobrevivencia; dentro de los seguros de vida para caso de vida, entre seguros de capital diferido, de

La tasa de ahorro de los hogares e instituciones sin fines de lucro al servicio de los hogares (ISFLSH) alcanza el 24,3% de su renta disponible en el segundo trimestre de 2009, lo que supone 10,8 puntos más que en el mismo periodo de 2008, según el Instituto Nacional de Estadística. Pese al 4,3% de aumento de renta disponible, el gasto disminuyó un 8,6%, por lo que el ahorro aumenta un 87,5%, el máximo histórico registrado en esta serie estadística. Si se toma como referencia la media de los últimos cuatro trimestres, esta tasa repunta hasta el 17,5% de la renta disponible, 6,5 puntos más 65

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

renta vitalicia inmediata o diferida y seguros dotales; y, dentro de los seguros de vida mixtos entre seguros mixtos clásicos, a capital doblado, crecientes, a término fijo y combinados de capital y renta. El régimen contractual del seguro de vida se ha centrado en el que cubre el riesgo de muerte. En la actualidad, la extensión de la esperanza de vida hace recomendable un mayor y mejor desarrollo del seguro de supervivencia, como un seguro de vida en el que el asegurado tendrá derecho a las prestaciones pactadas, ya sean en forma de capital o de renta, a partir de la fecha pactada en el contrato. En concreto, las prestaciones con forma de renta podrán ser vitalicias o temporales, revalorizables o no y reversibles o no a favor de otra persona. Debería establecerse que el cobro de las prestaciones pactadas en el contrato fuera compatible con la percepción de cualquier otra. En términos generales, la distinción entre un contrato de seguro de vida y uno de depósito bancario de dinero es clara, tanto desde el punto de vista jurídico-privado de la contratación, como desde el punto de vista jurídico-público de la ordenación financiera. En efecto, existe una neta línea de separación entre ambos contratos atendiendo a sus características principales. La clara distinción teórica entre los seguros de vida y los depósitos y demás productos de ahorro bancarios no ha evitado que nuestros tribunales hayan tenido que pronunciarse sobre la verdadera naturaleza jurídica de ciertas operaciones financieras que, aunque presentadas comercialmente como seguros de vida mixtos, con cobertura de los riesgos de muerte y supervivencia, han sido calificados judicialmente como depósitos o préstamos bancarios, con las consecuencias prácticas inherentes. Es profusa y compleja la litigiosidad provocada por los seguros de vida en los que el riesgo de la inversión corre a cargo del tomador: en especial, los seguros de vida vinculados con fondos de inversión en participaciones de fondos u otro tipo de activos, denominados, en la práctica, segurfondos o unit-linked. La conflictividad asocia-

da a estos seguros obedece tanto a su estructura jurídica compleja, como a su característica definitoria, pues el riesgo de la inversión corre a cargo del tomador, lo que parece contradecir la idea tradicional del traspaso del riesgo al asegurador y les aproxima al resto de productos financieros de inversión presentes en el mercado. Dicha característica esencial de este tipo de seguros de vida hace que resulte de vital importancia garantizar que el tomador o asegurado es plenamente consciente del riesgo que asume, por lo que los tribunales vienen concediendo una especial relevancia a la documentación informativa o publicitaria que la entidad financiera que los comercializa entrega a sus tomadores. El examen de la Jurisprudencia dictada sobre el seguro de vida, desde la promulgación de la LCS, pone de manifiesto que una gran parte de los litigios inciden en las consecuencias que tiene sobre la obligación de pago de la prestación del asegurador la delimitación precontractual del riesgo cubierto en cuanto a la salud del asegurado, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la LCS. En consecuencia, sería recomendable incorporar a la LCS un precepto específico que concretara la obligación, del tomador o asegurado, de declarar las enfermedades o lesiones preexistentes a la celebración de los contratos de seguros de personas, dado que es un elemento de riesgo esencial en este tipo de contratos, así como de una norma que impusiera al asegurador el deber de advertir, al tomador o asegurado, sobre las consecuencias de su contestación inexacta al cuestionario de salud. Por lo que se refiere a los seguros de vida para garantizar la restitución de préstamos hipotecarios, la proximidad entre el seguro de vida y los contratos bancarios no se limita a la posible alternativa como productos de ahorro, sino que también exige el examen de las posibles sinergias entre el seguro de vida y determinados contratos bancarios. El examen de cualquier repertorio de Jurisprudencia sobre seguros de personas de los últimos años pone de manifiesto 66

RESUMEN EJECUTIVO

por el tomador de las provisiones matemáticas. Al tratarse de contratos de seguro de personas, en todo lo que no está específicamente previsto en las normas fiscales, estos PPA se regirán por la normativa aseguradora general Los Planes Individuales de Ahorro Sistemático (PIAS) son un tipo de contratos de seguros individuales de vida celebrados con entidades aseguradoras para constituir, con los recursos aportados, una renta vitalicia asegurada que deberán cumplir los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Tercera de la LIRPF. Dado que se trata de seguros individuales de vida, en todo lo que no está específicamente previsto en las normas fiscales, estos PIAS se regirán por la normativa aseguradora general, tal y como señalamos anteriormente para los PPA. Los PIAS se configuran como contratos celebrados con entidades aseguradoras para constituir con los recursos aportados una renta vitalicia asegurada, instrumentándose dichos recursos a través de seguros individuales de vida en los que el propio contribuyente actúe como tomador, asegurado y beneficiario. Los seguros de vida colectivos o de grupo presentan un especial interés por su gran importancia práctica y por su complejidad jurídica. Los seguros de vida colectivos o de grupo tienen una gran importancia en dos ámbitos principales: en primer lugar, porque se han utilizado como mecanismos de comercialización de determinados tipos seguros de vida (para amortización de préstamos hipotecarios, para garantizar capitales o rentas de jubilación a largo plazo, etc.) entre la clientela de las entidades de crédito, que actúan como tomadoras de pólizas, a las que se van adhiriendo sucesivamente los clientes que así lo deseen. En segundo lugar, porque los seguros colectivos se deberán utilizar como mecanismos de instrumentación y exteriorización de los compromisos empresariales por pensiones. Esta forma de contratación influye en las garantías que deben observarse en el momento de contratar y en los deberes de las partes durante la vida del contrato. En efecto, la especial litigiosidad originada por esta figura obedece, en

el altísimo grado de controversias surgidas en la aplicación de los seguros de vida contratados para garantizar la restitución de los préstamos bancarios con garantía hipotecaria, para los casos de fallecimiento o invalidez del prestatario o prestatarios que ocupan la posición de asegurados en las pólizas de seguro correspondientes. Las grandes líneas jurisprudenciales se han centrado en: a) La subordinación del seguro de vida al préstamo bancario y sus consecuencias sobre la cobertura del seguro. b) La contratación de estos seguros mediante la red bancaria y sus consecuencias sobre el deber de declaración del riesgo. c) Las diferentes estructuras personales y sus consecuencias sobre la aplicación de la indemnización del seguro de vida a la amortización del préstamo bancario. Debemos destacar la reciente Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de mayo de 2009 que resuelve el recurso 2789/2009, derivado de la denuncia formulada en su día por AUSBANC contra una serie de entidades de crédito, declarando que no ha resultado acreditado la existencia de prácticas prohibidas contra la competencia relativas a la vinculación de la concesión de préstamos personales e hipotecarios a la suscripción de un seguro de vida o de amortización con una aseguradora perteneciente a su mismo grupo empresarial por parte de las 21 entidades de crédito imputadas. Los Planes de Previsión Asegurados (PPA) son contratos de seguro de personas sometidos a un régimen especial contenido en disposiciones fiscales, en concreto, en el artículo 51.3 de la LIRPF; y en el artículo 49 del RIRPF. Este régimen especial pretende equiparar, a efectos fiscales, las primas satisfechas a estos planes como reducciones por aportaciones y contribuciones a sistemas de previsión social a las aportaciones y contribuciones a los planes de pensiones y a las mutualidades de previsión social. Esta equiparación positiva tiene como contrapartida la asimilación analógica de estos planes a los planes de pensiones en cuanto a cobertura y disponibilidad 67

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de la vida del contrato, la Jurisprudencia ha incidido en la exacta delimitación temporal del grupo asegurado. Los seguros colectivos de vida que instrumentan compromisos empresariales por pensiones son uno de los dos instrumentos válidos para exteriorizar los compromisos empresariales por pensiones ya que el legislador ha pretendido garantizar la neutralidad del instrumento elegido, para que la opción entre uno u otro no influya en los compromisos instrumentados. Los requisitos específicos que deben cumplir dichos seguros colectivos de vida para que puedan instrumentar válidamente compromisos por pensiones se refieren, en síntesis, a sus elementos personales, porque la condición de asegurado debe corresponder al trabajador y la de beneficiario a las personas a cuyo favor se generen las pensiones según los compromisos asumidos; y a su contenido, porque la empresa tomadora no posee la libre disponibilidad sobre las provisiones afectas, ya que carece de las facultades de pignorar y ceder la póliza, y los derechos de rescate y reducción únicamente pueden ejercerse para mantener la cobertura adecuada de los compromisos o para transferirlos a otra póliza o plan de pensiones. Nuestra jurisprudencia se ha ocupado del proceso de exteriorización de los compromisos empresariales por pensiones en dos órdenes: social y contencioso-administrativo. Los Planes de Previsión Social Empresarial (PPSE) son un tipo de seguros de personas aptos para instrumentar compromisos por pensiones, que deberán cumplir los requisitos para los seguros de instrumentación de los compromisos empresariales por pensiones establecidos en la Disposición Adicional Primera del TRLPFP y desarrollados en el Reglamento sobre la instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios, aprobado por Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre. En estos PPSE actuará como tomador la empresa obligada por los compromisos por pensiones y como asegurador y beneficiarios sus tra-

gran medida, a la compleja estructura jurídica de este tipo de seguros, que presenta una doble faceta. Por una parte, la causa se encuentra en un contrato único celebrado por un sólo tomador que actúa por cuenta ajena ya que interviene, no en interés propio, sino en interés de las personas que forman parte del grupo asegurable y, después, asegurado. Por otro lado, el efecto de aquella causa única es múltiple porque consiste en el aseguramiento de un grupo de personas; naciendo un conjunto de relaciones aseguradoras entre el asegurador y cada una de las personas del grupo, con un contenido asimétrico. Buena prueba de la importancia práctica y de la complejidad jurídica de los seguros colectivos de vida la encontramos en la propia variedad de modalidades. Así, al amparo de la contratación colectiva, encontramos en los últimos años situaciones muy dispares que abarcan: a) Seguros colectivos de supervivencia (denominados de jubilación o pensiones) comercializados a través de las redes bancarias en los que las primas se pagan directamente por los asegurados y las entidades de crédito (bancos o cajas de ahorros) aparecen como tomadores impropios. b) Seguros colectivos de supervivencia (además de accidentes) en los que actúan como tomadores determinados colegios profesionales. c) Seguros colectivos de vida que instrumentan compromisos empresariales por pensiones, en los que actúan como tomadores las empresas comprometidas por cuenta de sus trabajadores asegurados, de los que nos ocuparemos en detalle más adelante. La Jurisprudencia referida a este tipo de seguros se ha proyectado en sus diversas fases de evolución. Primero, en la fase precontractual. Segundo, en la fase de contratación de los seguros colectivos, dado que el asegurado actúa siempre por adhesión a las condiciones previamente pactadas entre el asegurador y el tomador, la jurisprudencia es rigurosa al exigir el consentimiento expreso del asegurado, en las condiciones previstas en el artículo 3 de la LCS. Tercero, a lo largo 68

RESUMEN EJECUTIVO

bajadores. En la póliza se determinarán las primas que deberá satisfacer el tomador y que serán objeto de imputación a los asegurados. Estos PPSE deben cumplir determinados condicionamientos que afectan a los riesgos cubiertos porque la cobertura debe limitarse a las contingencias propias de los planes de pensiones. Los PPSE deben ofrecer la garantía obligatoria de un interés y utilizar técnicas actuariales.

mía, máxime, cuando la carencia de recursos públicos, hace impensable, actualmente, que la Administración sea la que, en exclusiva, le dé una respuesta satisfactoria. Los seguros que cubren la contingencia de dependencia en nuestro país son escasos. Mientras que en Francia, ya en 1.999, se habían realizado aproximadamente 600.000 contratos y en el Reino Unido unos 300.000, las aseguradoras españolas se han mostrado prudentes, quizá en exceso, a la hora de cubrir este riesgo y, lógicamente, el público tampoco ha respondido. Los pocos productos que se comercializan garantizan prestaciones de naturaleza exclusivamente económica, con condicionados llenos de exclusiones de la cobertura. Las entidades han sido muy restrictivas en la selección del riesgo cubierto. Claramente, las expectativas sobre el desarrollo de los seguros de dependencia no se han visto cumplidas. Esta situación se atribuye a dos causas: la desaceleración económica y el reducido incentivo fiscal del producto. Pese a ello, si las aseguradoras diseñan los productos que realmente se demandan, el ramo tiene excelentes perspectivas futuras. Respecto al seguro de dependencia, la Ley 39/2006 en su Disposición Adicional Séptima contiene dos mandatos legislativos. El primero se afronta mediante la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Según esta norma, la cobertura privada de la dependencia puede hacerse a través de un seguro suscrito con una aseguradora, que podrá ser una mutualidad de previsión social, y también mediante un plan de pensiones. El seguro de dependencia se define como aquel contrato que «obliga al asegurador, para el caso de que se produzca la situación de dependencia, conforme a lo dispuesto en la normativa reguladora de la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, y dentro de los términos establecidos en la ley y en el contrato, al cumplimiento de la prestación

El seguro de dependencia De entre las distintas modalidades del seguro de vida, el seguro de dependencia, ha sido objeto de atención particular. Son conocidas las causas de la generalización del riesgo de dependencia y su asegurabilidad. De un lado, el envejecimiento de la población, la longevidad generalizada, aunque el concepto de dependencia no se ciña exclusivamente a la edad. Y, de otro, a la modificación de las estructuras familiares que dificulta, cuando no impide, la atención de los dependientes en su seno. La cuantificación de las personas en situación de dependencia y la previsión de las que pudieran estarlo en los próximos años, es esencial para establecer un modelo asegurador, plausible y rentable. Las Estadísticas del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia cifraban el número de solicitudes, a 1 de octubre de 2009 en 1.001.838, el 2,1% de la población española, con un incremento del 2,5% respecto a la misma fecha del mes anterior. Por Comunidades Autónomas, el número mayor corresponde a Andalucía, por ser ésta la Autonomía con mayor número de habitantes. El perfil mayoritario del solicitante corresponde a mujeres mayores de 80 años dada su mayor esperanza de vida. El 89% de las solicitudes, 891.527, han sido dictaminadas, teniendo derecho a prestación 672.748, la mayoría calificados con el grado III. Por todo ello, el sector asegurador tiene la oportunidad, e incluso el deber, de crear productos, basados en técnicas actuariales de eficiencia, que ofrezcan una solución de calidad al grave problema social de la pérdida de autono69

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seguro que incluya prestaciones en forma de renta o capital, para el caso de pérdida de autonomía, de verificarse el siniestro, supone un rendimiento de trabajo. No parece muy coherente y, en cualquier caso, no incentivará la contratación de seguros privados. En sentido opuesto, no se considera renta gravable, por ser ganancia patrimonial exenta, los beneficios obtenidos «con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia, de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia» (artículo 33, 4,b )). Aunque la dependencia en la mayoría de los casos va ligada a la edad, y la norma contempla la edad como causa automática de exención, la Ley de la Dependencia define esta situación con otros parámetros además de la longevidad. Por ello, nuevamente, la crítica es inevitable, ¿por qué no se exime la venta efectuada por un menor de 65 años que se encuentra en situación de dependencia moderada?, ¿es que acaso el calendario de aplicación progresiva regirá, también, para el trato fiscal favorable de las medidas privadas que se tomen para paliar o prevenir estos estados? La misma critica, y los mismos argumentos, son esgrimibles en contra de la redacción que se le ha dado al artículo 51. 5 cuando, para determinar la base liquidable, incluye entre las reducciones practicables «las primas satisfechas a los seguros privados que cubran exclusivamente el riesgo de dependencia severa o de gran dependencia conforme a lo dispuesto en la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia».

convenida con la finalidad de atender, total o parcialmente, directa o indirectamente, las consecuencias perjudiciales para el asegurado que se deriven de dicha situación». La Ley específica la posibilidad de contratación, tanto individual como colectiva y, al no disponer nada más sobre el seguro de dependencia, declara aplicable al contrato la Ley de Contrato de Seguro. La Ley 41/2007, también permite la cobertura de la contingencia de dependencia a través de la suscripción de un plan de pensiones. Al respecto, lo único que dispone es que el plan deberá indicarlo de forma expresa en sus especificaciones. Y, como hacía con el contrato de seguro, declara aplicable a ese plan toda la normativa que los regula. El segundo mandato legislativo contenido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 39/2006 es el relativo al tratamiento fiscal de la dependencia. Éste lo cumple la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, incentivando, por primera vez, desde el punto de vista fiscal, la cobertura privada de esta contingencia. Con ese espíritu se contemplan varías medidas. Entre ellas, se consideran como rentas exentas de tributar, «las prestaciones económicas públicas vinculadas al servicio, para cuidados en el entorno familiar y de asistencia personalizada que se derivan de la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia». Pero, la Ley de la Dependencia potencia las prestaciones asistenciales en detrimento de las monetarias, sometiendo la percepción de éstas a múltiples requisitos. Por ello, en principio, serán pocas las prestaciones de este tipo que se otorguen y que, pese a tener carácter periódico, se excluyan del concepto de renta tributable. La Ley 39/2006 también dispone que, para determinar la renta gravable, dentro de los rendimientos íntegros de trabajo, estarán incluidas, «las prestaciones percibidas por los beneficiarios de los seguros de dependencia conforme a lo dispuesto en la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia» (artículo 17,2, a), 7ª). Por lo tanto, la contratación de un

27. LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA Nuestra Ley especifica los seguros sobre personas respecto de los seguros de daños, siendo un género que comprendería especies como los seguros de vida, los seguros de accidentes, o los seguros de enfermedad. Todo ello, sin perjuicio de una mayor riqueza tipológica vinculada a la autonomía de la voluntad y a la circunstancia de 70

RESUMEN EJECUTIVO

del impuesto que corresponde (impuestos sobre la renta –de las personas físicas o de no residentes–, impuesto sobre sucesiones y donaciones). En tal sentido, la conexión se articula básicamente de la forma que sigue: – En general se establece la preferencia genérica de sujeción a favor del ISD (artículo 6.4 LIRPF). Es decir, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3 LISD, la percepción de cantidades por los beneficiarios de seguros sobre la vida cuando el contratante sea persona distinta del beneficiario tributa por este Impuesto. En otro caso, cuando las prestaciones no se encuentren sujetas al ISD se someten a tributación por el IRPF. – Sin embargo, la afirmación anterior no es válida cuando se trata de las prestaciones reguladas expresamente en el artículo 17.2.a. LIRPF, pues éstas se consideran, en todo caso, rendimientos del trabajo y como tales tributan por el IRPF. Básicamente, el precepto se refiere a las prestaciones derivadas de los sistemas públicos y privados de previsión social (planes de pensiones, contratos de seguros sobre personas concertados con mutualidades de previsión social, planes de previsión social empresarial, seguros colectivos que instrumenten compromisos por pensiones, planes de previsión asegurados y seguros de dependencia).

que los criterios clasificatorios se encuentran en planos distintos y, por lo tanto, se pueden superponer. La legislación fiscal utiliza la terminología legal, pero con una cierta alegría. En cuanto a la constitución de los seguros, la Ley del IVA califica como servicios las operaciones de seguro, reaseguro y capitalización, declarando exentas estas operaciones y advirtiendo que «Dentro de las operaciones de seguro se entenderán comprendidas las modalidades de previsión». Como fórmula específica, que grava estas operaciones de seguro y capitalización, aparecería el Impuesto sobre las Primas de Seguros, llamando el hecho imponible de este tributo al artículo 3 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Por lo que a nosotros nos interesa, se declara la exención, entre otras, de «Las operaciones relativas a seguros sobre la vida a los que se refiere la sección segunda del Título III de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de seguro». Dicho de otro modo, significa que no abarca a los seguros de accidentes o de enfermedad. En cuanto a su aspecto patrimonial, la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio (no derogada formalmente), contemplaba la valoración de los que llamaba seguros de vida (por su valor de rescate), anteponiendo numerosas exenciones relacionadas con las modalidades de previsión. Finalmente, sobre la percepción de las prestaciones recaerían el conjunto de las figuras que en España gravan estos hechos imponibles, según y cómo: IRPF, Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD), Impuesto sobre la Renta de No Residentes e Impuesto sobre Sociedades. En el IRPF se abre todo un régimen jurídico asociado a los rendimientos procedentes, entre otros, de contratos de «seguro de vida o invalidez». El Impuesto Sucesorio contempla entre los componentes básicos de su hecho imponible la percepción de cantidades por los beneficiarios de ciertos «contratos de seguros sobre la vida». Por su parte, el Reglamento del Impuesto Sucesorio asimila los seguros de accidentes a los seguros de vida. Uno de los aspectos esenciales de la fiscalidad sobre el seguro de vida es la correcta asignación

COMENTARIO La función que ha cobrado el seguro de vida en la previsión social complementaria del régimen público de la Seguridad Social es esencial. No ha de ocultarse que la asunción de nuevas funciones por parte del contrato de seguro sobre la vida ha complicado sobremanera el análisis sobre su fiscalidad. Pero la mayor complicación que recae sobre quien quiera sistematizar la fiscalidad que afecta a las prestaciones provenientes de los contratos de seguro de vida, deriva de la convivencia con multitud de fórmulas que tienen una función 71

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similar. Planes de pensiones, planes de previsión social empresarial, planes de previsión asegurados, seguros de dependencia, planes de ahorro sistemático… Se trata de modalidades que se recogen en la legislación sectorial o –lo que es peor– son creadas por la propia legislación fiscal. El Pacto de Toledo propone, en su Décimocuarta recomendación, el reforzamiento del Sistema Complementario de ahorro y protección social. Pare ello, aconseja la mejora de los incentivos fiscales de los sistemas de Previsión Social. El efecto de la fiscalidad sobre la cuantía del ahorro alcanzado hay que estudiarlo considerando que todas las operaciones tienen condiciones financieras homogéneas; en consecuencia, todas ellas proporcionan idéntico rendimiento financiero antes de la imposición personal. Este supuesto, aunque discutible, resulta necesario para poder comparar las operaciones y aislar el impacto que la imposición personal tiene en las diversas modalidades que se estudien.

ahorrador es estabilidad, pero no únicamente en su rendimiento financiero sino también en la normativa que le afecta. No se puede olvidar que el ahorro previsión supone trabajar con un horizonte temporal de largo plazo. Los continuos cambios legislativos no constituyen el mejor incentivo para estabilizar ese horizonte. No obstante, si estos cambios normativos favorecen la rentabilidad financiera fiscal del producto podrían ser considerados incentivadores.

28. SEGUROS NO VIDA El volumen de negocio de las entidades aseguradoras en los ramos distintos del seguro de vida experimentó en los últimos años una clara tendencia expansiva, con una tasa de crecimiento en el último ejercicio de 2008 del 2,40 por ciento y una cifra de negocio de 32.597 millones de euros. La tendencia, sin embargo, se ha modificado a la baja durante 2009, siguiendo la pauta general de la economía. Se trata de uno de los ámbitos donde la retracción del consumo y de la actividad económica se manifiestan de manera evidente, con un decremento cercano al 3 por ciento.

El diferente tratamiento fiscal, debido a los múltiples cambios legislativos a los que ha sido sometido este tipo de ahorro finalista, provoca incertidumbre. Indudablemente si algo busca el

FIGURA 2. EVOLUCIÓN DE LAS PRIMAS DEVENGADAS, BRUTAS, CONJUNTO RAMO NO VIDA. (DATOS EN MILLONES DE EUROS)

Fuente: DGSyFP, Seguros y Fondos de Pensiones (Informe 2008)

RESUMEN EJECUTIVO

TABLA 11. PRIMAS NO VIDA. VOLUMEN Y CRECIMIENTO. ENERO-SEPTIEMBRE 2009

Fuente: ICEA.

La tipicidad legal en materia contractual suele experimentar notables desfases respecto a las necesidades reales que experimentan los mercados. También acontece así en el mercado asegurador, en el que frente a las tradicionales pólizas que solían cubrir un único riesgo, se han generalizado las coberturas de una multiplicidad de riesgos. La práctica consistente en emitir pólizas multirriesgo (seguro combinado) posibilita que en un solo contrato se garanticen los riesgos más importantes a los que están sujetos los bienes objeto de cobertura. La fenomenología es amplísima, aunque es posible distinguir los multirriesgos sencillos y los multirriesgos industriales. Entre los primeros destacan el seguro de hogar, que proporciona una seguridad financiera al inquilino o propietario ante las consecuencias económicas que puedan derivarse de un daño que afecte a sus bienes o a sus responsabilidades civiles respecto al inmueble; el seguro de comunidades similar al de hogar pero adaptado a las comunidades de propietarios; y el seguro de comercios y oficinas. Entre los segundos, se registran aquellos referidos a establecimientos donde se realiza algún tipo de actividad industrial o almacenamiento, que requieren sumas aseguradas elevadas.

COMENTARIO Huérfano de tipificación legal, el seguro multirriesgo puede definirse como aquel que ofrece la posibilidad de cubrir una pluralidad de riesgos en un mismo contrato y que normalmente responde a una caracterización común. No es, en efecto, un seguro de universalidad de riesgos (entendiendo por tal el que abarca todos los riesgos referidos a un mismo interés), sino de una multiplicidad limitada de riesgos, determinados en el contrato mediante un núcleo de suscripción obligatoria y un halo de suscripción facultativa. La falta de regulación legal, que suele plantear problemas de régimen jurídico aplicable, puede afrontarse recurriendo a la disciplina común de los seguros contra daños (arts. 25 a 44 LCS) y a las disposiciones específicas que para cada tipo contractual se dictan en atención a la naturaleza de los riesgos objeto de cobertura, sin que ello suponga disgregar el deseable tratamiento unitario de la póliza.

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30. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU ASEGURAMIENTO

artículo 1.104 del Código civil, aplicada al dominio de la responsabilidad extracontractual, ha de ser interpretada rigurosamente, en el sentido de exigir al agente no una diligencia simple, sino la que corresponda a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. La otra expresión de la transformación del concepto de responsabilidad civil consiste en el abandono de la doctrina de la culpa para dar paso, ahora por vía legislativa, a un criterio objetivo de imputación. Que se resume en la idea de que el autor de un daño es responsable de él por el hecho mismo de su producción. Como regla general, sólo los acontecimientos absolutamente ajenos a la voluntad del agente –la fuerza mayor y la culpa exclusiva del perjudicado– le liberan del deber de indemnizar. De otro lado, el panorama del Derecho de daños se ha visto ampliado con modalidades de deber de indemnizar que acaso no tengan fácil acomodo en la noción estricta de responsabilidad civil; repárese en la denominada responsabilidadsanción, para algunos presente, por ejemplo, en las leyes reguladoras de las sociedades mercantiles y en la Ley concursal (artículo 172). Tan profunda evolución del concepto de responsabilidad civil, no podía dejar de afectar al aseguramiento de tal responsabilidad. Dicho de otro modo, entre responsabilidad civil y su aseguramiento se ha producido una recíproca influencia. La más importante expresión de esa influencia es el seguro obligatorio de responsabilidad civil. El seguro obligatorio obedece, sobre todo, a la implantación legal de regímenes de responsabilidad objetiva. Partiendo de que el seguro no es aquí producto de la libre voluntad del asegurado, sino que le llega impuesto por la propia ley (lo que le convierte, de hecho, en una especie de requisito administrativo para el legítimo desempeño de la actividad cubierta por la póliza), la figura adquiere una función semejante a la de la seguridad social. Con razón se ha dicho que mediante el seguro obligatorio se socializan los riesgos. La colectividad de los posibles causantes de daños hace viable el resarcimiento de todas las

El seguro de responsabilidad civil presenta singular interés por su complejidad, magnitud económica y variedad en cuanto a los riesgos concretos objeto de cobertura. Cualquier actividad humana susceptible de causar daño lo es de ser asegurada. Es tan amplio el campo de las actividades que no hay posibilidad técnica de calcular la prima que el asegurado tendría que abonar para hallarse a cubierto de todas sus responsabilidades. Al hilo de la experiencia del mercado de seguros, el de responsabilidad civil va a seguir ocupando, en términos estadísticos, un lugar privilegiado. Las formas de responsabilidad están experimentando una sensible ampliación, bien en su alcance, bien en las causas o criterios de imputación. Posiblemente, los dos ámbitos más significativos en este sentido son la fabricación de productos (responsabilidad objetiva, aunque no absoluta) y la administración de sociedades mercantiles (recuérdense la responsabilidad «por no disolución» y los supuestos de responsabilidad introducidos por la Ley concursal). Sin perjuicio de que el seguro de responsabilidad civil permita dar cobertura a daños calificables como propios de la responsabilidad contractual, es claro que la cobertura típica es la de responsabilidad civil en su acepción más clásica y estricta, esto es, la extracontractual. Y ha sido esta figura la que, desde mediados del siglo pasado, ha experimentado una transformación espectacular. Esa transformación se ha manifestado en un doble plano. Por un lado, la jurisprudencia, en singular aplicación de las reglas procesales sobre la carga de la prueba, ha sentado la doctrina (en la que no se encuentra más excepción, aunque con matices, de la responsabilidad civil derivada del ejercicio de actividades profesionales) de que, producido un daño, se presume que su autor ha incurrido en culpa, correspondiéndole a él desvirtuar esta presunción, mediante la prueba de haber obrado con la diligencia debida. Principio que se ha visto robustecido por otros que se traducen en que la noción de culpa del 74

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eventuales víctimas; se trata, en fin, de una garantía colectiva. Mediante esta fórmula, sin embargo, se produce en su mayor expresión el fenómeno de la «dilución» de la responsabilidad; porque, como consecuencia de ella, los asegurados más cuidadosos pechan, económicamente hablando, con las consecuencias económicas de las conductas de los asegurados menos diligentes. Es frecuente, por otra parte, que el seguro obligatorio vaya acompañado de un sistema de topes o límites de la indemnización («techos»), muchas veces mediante la aplicación de una fórmula de tablas o baremos. El aseguramiento de un riesgo da lugar a la llamada «espiral responsabilidad-seguro-responsabilidad», que consiste en que si una «clase» determinada de potenciales causantes de daños (por ejemplo, médicos, arquitectos, ciertos industriales) están de ordinario asegurados por su responsabilidad civil, se produce contra ellos un mayor número de reclamaciones y cada vez de mayores cuantías.

LCS. Deben interpretarse de forma absoluta, atendiendo al específico riesgo cubierto, de modo que sobre el asegurador pesa el deber de informar al asegurado no sólo de las exclusiones de cobertura, sino también de cuáles son los elementos que la limitan o la delimitan. Esto es, cuál es el período de cobertura, hasta qué cuantía se cubre, cuál es el ámbito territorial de cobertura, etc. Las cláusulas de delimitación del riesgo de las que no se haya dado suficiente y puntual información al asegurado, y que éste no podría razonablemente esperar (al menos en los términos en que esté redactada), habrían de considerarse lo que algún autor ha clasificado de «cláusulas sorprendentes». En este sentido, se considera que las cláusulas que delimitan el riesgo de forma no frecuente o usual constituyen, de hecho, una limitación de los derechos del asegurado, por lo que pueden ser asimiladas a las cláusulas limitativas de derechos. Las cláusulas de delimitación del riesgo que no hayan sido debidamente puestas en conocimiento del asegurado no operarán como tales cuando éste pueda razonablemente esperar, por la misma naturaleza y denominación del seguro, una cobertura más amplia que la resultante de la aplicación de las cláusulas de delimitación. Por su parte, las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado son válidas, pero su eficacia está condicionada a que se destaquen de modo especial y sean aceptadas por escrito, ex artículo 3 LCS La profusión de seguros de responsabilidad civil de suscripción obligatoria, vinculada al fenómeno de socialización de la responsabilidad que comportan, se traducen en una cierta dosis de opacidad, perjudicial para el mercado y, fundamentalmente, para asegurados y beneficiario. Por ello, saludamos la propuesta de UNESPA relativa a la creación de un instrumento que sirva para la identificación de los seguros obligatorios y de las obligaciones de aseguramiento.

COMENTARIO En el seguro de responsabilidad civil, quizá con mayor justificación que en otros seguros, debe tenerse muy presente la distinción conceptual entre cláusulas de delimitación del riesgo y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. La distinción ha dado lugar a una copiosa literatura científica y a una fluctuante jurisprudencia. Las cláusulas delimitadoras del riesgo son aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial por lo que en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las cláusulas limitativas, conforme el artículo 3

RECOMENDACIONES Pilar Blanco-Morales Limones

consecuencias no deseables para la entidad y pérdidas de confianza en el sector. • Incrementar la transparencia, mejorar la información y reforzar los mecanismos de tutela de los asegurados. Objetivos que ya se contemplan en el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible. • Prevenir la litigiosidad. Las compañías aseguradoras tienen la ocasión de apostar decididamente por la mediación, para resolver aquellos conflictos que no tienen un matiz eminentemente jurídico (valoración de daños, determinación de la cuantía de la indemnización, etc), así como para llegar a acuerdos en materia de valoración de daños personales, e incluso para resolver, a muy corto plazo, las controversias originadas en los contratos estipulados con tomadores-consumidores o los conflictos de escasa cuantía económica.

Las recomendaciones que a continuación se exponen son la decantación de las principales conclusiones que resultan de los desarrollos y análisis realizados. Para establecerlas, los conocimientos plasmados a lo largo de los diferentes Capítulos de este Estudio, se han examinado a la luz de los objetivos planteados y de las características y valores que posee el sector asegurador en España. Son por lo tanto relativas, pues tan sólo se recogen las que hemos considerado más significativas y de más general alcance. Se encaminan a proponer soluciones a problemas actuales y a posibles problemas futuros, con la intención de contribuir a la reflexión y la crítica.

1. SOLVENCIA II O LA OPORTUNIDAD DE MEJORAR LA GESTIÓN: LA NUEVA ERA DE LA GOBERNANZA Solvencia II supone incorporar a la cultura de cada entidad aseguradora la vigilancia integral de las amenazas que se ciernen sobre su negocio. Solvencia II no cercena la libertad de organización, ni la capacidad de autorregulación de las entidades. Sí las obligará a establecer y documentar un modelo de gestión integral de riesgos, que requiere procedimientos de control adecuados y exige la participación de todos los niveles de la organización en estas tareas. Ello supondrá: • Invertir en equipos, formación y cualificación de los recursos humanos. • Extremar la prudencia para calibrar los riesgos y evitar una gestión inadecuada de la política de inversiones que pueda acarrear

2. POLÍTICAS EFICACES DE BUEN GOBIERNO Y RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA La necesaria preparación para adaptarse a los requisitos de Solvencia II requiere un compromiso más firme en el ámbito del Gobierno Corporativo. En este sentido, cabe augurar una mayor implicación de las compañías y un aumento del grado de preocupación por estas materias. A requerimiento de la DGSFP, desde el año 2005, UNESPA ha impulsado buenas prácticas de Gobierno Corporativo y Responsabilidad 77

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Social, con la elaboración de completas Guías. Reconocemos la importancia de la labor desempeñada por UNESPA. Sin embargo, UNESPA no controla en realidad el cumplimiento de sus Guías. Tras la adhesión de las entidades, no hay instrumentos que permitan medir su seguimiento. No obstante, puede constatarse una mayor preocupación de las entidades por emitir Informes Anuales de Gobierno Corporativo y Memorias de Responsabilidad Social Corporativa, lo que podría significar una mayor motivación por el autocontrol, conexa a la aparición de las Guías elaboradas por UNESPA. El creciente interés por el Buen Gobierno, principalmente, se circunscribe a grandes entidades dependientes de Grupos internacionales, entidades de banca-seguros y, finalmente, grandes Compañías independientes de origen puramente español. Además, resulta difícil distinguir en qué casos se trata de adaptaciones de las prácticas de Gobierno Corporativo inspiradas en la Guía de UNESPA, y en cuáles otros se trata, simplemente, de una coincidencia temporal. En efecto, la estructura de muchas de las Memorias se ajustan a los estándares del Informe Aldama o del Código Unificado, sin hacer referencia alguna a la Guía de UNESPA. Faltaría, por tanto, una penetración real de las prácticas y recomendaciones de gobierno corporativo en el tejido más tradicional y de menor tamaño del sector asegurador español. Además, no sólo para tener mediciones eficaces del grado de implicación de las entidades, sino para abundar en los esfuerzos emprendidos, resultaría recomendable que UNESPA condujera, por ejemplo mediante cuestionarios dirigidos a sus asociados, exámenes de cumplimiento periódicos y diagnósticos sobre la efectividad de las medidas adoptadas.

mismo tiempo, deben coadyuvar a promover un desarrollo sostenible del mercado y a favorecer el avance de una industria como es la del seguro, con una relevante misión en el plano económico y social. Reconocemos la ingente tarea y el inestimable desempeño de la DGSFP, que ha demostrado una eficaz labor de supervisión en el logro de sus fines. Solvencia II implica reforzar a los supervisores, provistos de las herramientas y capacidades necesarias para desarrollar su actividad con efectividad. Esta recomendación, especialmente en el caso español, debe ponerse en relación con la tendencia de crecimiento del mercado y la necesidad de adaptar el sistema de supervisión a la modernización del marco regulatorio. El avance hacia un esquema de supervisión dinámico, en línea con las tendencias internacionales y en particular con el diseño del Sistema Europeo de Supervisión Financiera (ESFS), se traduce en que se han valorado las necesidades y particularidades del seguro al consolidar un modelo sectorial. El marco español de supervisión financiera también está llamado a evolucionar en el corto plazo. Con independencia de cuáles sean las decisiones políticas que se adopten en nuestro país, el modelo final deberá reconocer las peculiaridades del seguro, sus necesidades y problemas, con un objetivo claro: la tutela eficiente de los derechos de los asegurados.

4. LA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES Los operadores del sector asegurador español, tanto entidades aseguradoras como corredurías, en su calidad de sujetos obligados, tendrán que estar preparados para las novedades que introducirá el Proyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y prevención del terrorismo, remitido a las Cortes Generales por acuerdo de Consejo de Ministros de 27 de noviembre de 2009, que incorporará a nuestro ordenamiento las últimas Directivas comunitarias en la materia.

3. DE LA SUPERVISÓN ESTÁTICA A LA SUPERVISIÓN DINÁMICA Las labores de supervisión y regulación del sector asegurador tienen como objetivo fundamental garantizar la mejor protección de los derechos de los usuarios de productos de seguros. Al 78

RECOMENDACIONES

Las peculiaridades del sector asegurador deben tenerse muy presentes a la hora de elaborar o modificar los manuales y reglamentos internos de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo por parte de los grupos bancarios que integran entidades aseguradoras y corredurías de seguros. A nuestro juicio, en muchos casos, los manuales internos adolecen de insuficientes prescripciones sobre aspectos como formación, operativa de cobros y pagos y regulación contractual de las relaciones entre aseguradoras y mediadores, que, obviamente, poco o nada tienen que ver con el resto de las actividades del grupo en el que se integran tales aseguradoras o corredurías. Para que dichos manuales internos sean realmente útiles para prevenir de operaciones prohibidas, no pueden limitarse a reproducir la normativa o la relación de operaciones que el Ministerio de Economía estima que suponen un mayor riesgo de blanqueo. Deben partir de un profundo estudio y conocimiento de la actividad desarrollada por cada aseguradora o correduría, para establecer procedimientos y mecanismos ad hoc, que impidan la utilización de la entidad como instrumento de estas actividades delictivas. Recomendamos establecer procedimientos específicos de control interno, que tengan presentes las especialidades de la operativa aseguradora en lo que se refiere a la formación de los empleados, al procedimiento de cobros y pagos y a la estructuración contractual de las previsiones sobre prevención del blanqueo y financiación del terrorismo, en las relaciones entre aseguradoras y mediadores. Es deseable y recomendable que la nueva regulación contra el blanqueo corrija algunas deficiencias e insuficiencias de la normativa vigente, sin introducir modificaciones que supongan cambios radicales, que obliguen a las entidades a establecer nuevos procedimientos que, de algún modo, puedan dilapidar el knowhow atesorado por las mismas desde la aprobación de la Ley 19/1993. Los cambios radicales vendrían a favorecer, al menos de forma transitoria, las operaciones de lavado de fondos delicti-

vos, dado que cualquier modificación de procedimientos, ya implementados y en funcionamiento, llevará consigo, necesariamente, un período de adaptación. En nuestra opinión, al menos dos aspectos de la actual redacción del Proyecto de ley deberían modificarse, atendiendo a las inquietudes del sector: en primer lugar, debería ampliarse la posibilidad de aplicar medidas simplificadas de diligencia debida cuando las contraprestaciones derivadas de pólizas de seguro de vida o de planes de pensiones se realicen a través de cuentas bancarias abiertas a nombre de clientes y, en segundo, debería suprimirse la necesidad de aplicar medidas de diligencia debida por parte de las aseguradoras cuando la suscripción de una póliza de seguro de vida se encuentre intermediada por un corredor de seguros, quien, como sujeto obligado, habrá aplicado tales medidas cuando el cliente solicita su asesoramiento, así como en los casos en que el pago de la prima se realiza a través de una cuenta bancaria, de modo que la entidad de crédito correspondiente ya habrá aplicado las medidas de diligencia debida oportunas. 5. NUEVOS ESCENARIOS PARA LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA La Comisión Europea ha dejado claro que el asegurador es y será un sector prioritario en sus atenciones, por lo que es previsible que en un futuro cercano se produzca un aumento en las intervenciones de las autoridades de la Competencia. Este interés y la profunda modificación que sufrirán las normas comunitarias de defensa de la Competencia aplicables al sector asegurador, refuerzan la necesidad de que las entidades aseguradoras adopten medidas para adaptar sus actividades a las novedades que se introducirán. El correcto cumplimiento de la normativa de competencia, con la previsible desaparición de las exenciones en un negocio como el asegurador, acostumbrado a espacios de colaboración relativamente amplios, requerirá de un periodo de adaptación interna y del desarrollo de prácti79

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

cas que eviten conductas anticompetitivas. Estas precauciones habrán de ser especialmente consideradas en aquellos ámbitos del seguro en el que la colaboración entre entidades ha sido tradicionalmente más acentuada, como por ejemplo, el coaseguro y el reaseguro. Las aseguradoras deben prepararse para un futuro, más o menos cercano, en el que desaparecerán las exenciones por categorías. A tal fin, deberán ser capaces de evaluar si los acuerdos o prácticas que prevean realizar respetan la normativa de competencia, modificándoles convenientemente cuando la respuesta sea negativa. Para ello, será imprescindible que las entidades establezcan procedimientos internos, que valoren los nuevos parámetros y que desarrollen y extiendan el know-how necesario para ello. La supresión de un acuerdo o práctica de la exención por categorías no implica que se prohíba. Esa misma práctica podrá quedar exenta por aplicación de los principios del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o, en su caso, del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. No obstante, se trata de un argumento que refuerza la necesidad del mantenimiento del Reglamento de exención por categorías. Efectivamente, incluso si se eliminase la exención, las entidades aseguradoras podrían continuar desarrollando alguna de estas prácticas, una vez se haya analizado los efectos que pudieran tener sobre el mercado. No obstante, la inseguridad jurídica planteada será, en cualquier caso, mayor, pues se fundará en una autoevaluación de la propia entidad, y no en una norma reglamentaria. Inseguridad jurídica que afectará, en mayor medida, a las entidades más pequeñas y con menos recursos, que habrán de realizar la autoevaluación sin los medios de que disponen las grandes compañías. Creemos que las exenciones del Reglamento 358/2003 deberían mantenerse, e incluso extenderse a los otros dos tipos de acuerdo para los que se previó dicha posibilidad en el Reglamento 1534/91 habilitante: los convenios de indemnización directa y los ficheros de selección de riesgos.

Esta recomendación, sin duda controvertida, se justifica porque la exención representa un beneficio tanto para los consumidores, como para las entidades que operan en el mercado. A nuestro juicio: • Incrementa la capacidad del mercado y permite reducir los precios: al permitir una más precisa y segura valoración del riesgo asumido. Las entidades pueden ofrecer más productos aseguradores y a un precio inferior. • Reduce las barreras de entrada: incrementa y amplía el acceso a la información que facilita la entrada al mercado de operadores más pequeños (o extranjeros), que si no dispusieran de ella, probablemente, no se aventurarán a entrar en el mercado. • Redunda en una mayor seguridad jurídica: al expresar de forma clara qué se permite y bajo qué condiciones. Las entidades, especialmente las de menor tamaño, pueden determinar si su conducta es no conforme a Derecho, sin necesidad de recurrir a asesoramientos, generalmente caros.

6. LAS OPORTUNIDADES DE LA CRISIS, RETOS PARA LOS SEGUROS DE AHORRO. UN AMPLIO ABANICO DE TAREAS PENDIENTES El espectacular crecimiento de la tasa de ahorro de las familias españolas, que alcanza el 14,1% de su renta disponible en el tercer trimestre de 2009 (4,6 puntos más que en el mismo período de 2008), es un reto para el sector asegurador que debe desarrollar y mejorar productos y servicios para responder con una oferta dinámica a este nuevo modelo de ahorrador. En el entorno financiero y económico actual, es previsible que el crecimiento del sector se decante en función de su capacidad de diseñar productos de alta seguridad en el ramo de vida. Por otra parte, el envejecimiento de la población supone una oportunidad para el sector asegurador, especialmente en los ámbitos de los 80

RECOMENDACIONES

seguros de dependencia, de salud y de vida. Diversos trabajos, y sirviéndose de diferentes metodologías, han puesto de manifiesto el desequilibrio y la inestabilidad del Sistema de Pensiones Público Español. Esta inestabilidad llevará consigo una disminución del poder adquisitivo de los pensionistas, bien por la reducción de su pensión o por el incremento de los impuestos indirectos para financiar el déficit del sistema. El Consejo de Ministros de 29 de enero de 2010 planteó una reforma del sistema de pensiones sin precedentes. Como es conocido, se propone al diálogo social aumentar progresivamente la edad legal de jubilación hasta situarse en 67 años, ampliar el número de años computados para calcular la pensión e incorporar elementos nocionales en el sistema. Cualquiera que sea el resultado del diálogo social, en el marco del Pacto de Toledo, sobre la ineludible reforma del sistema de pensiones, es necesario incentivar los productos de ahorro finalista. En primer lugar hay que subrayar la importancia de las acciones que sirvan para mejorar la cultura financiera de los ciudadanos. El incremento de la tasa de ahorro de las familias españolas debe acompañarse de un incentivo intangible, no suficientemente asumido: la educación financiera para mejorar la comprensión de los productos y mercados por parte de consumidores y usuarios, a fin de capacitarles para la mejor adopción de decisiones en relación con su bienestar presente y futuro. En España los supervisores financieros ofrecen páginas web y publicaciones dirigidas a la formación de los inversores. La CNMV dispone de un Rincón del Inversor, con información y orientación. Sus guías al inversor son un modelo contrastado. El Banco de España facilita un completo Portal del Cliente Bancario. El Tesoro Público instruye ampliamente sobre cómo operar con Deuda Pública. Sin embargo, la DGSFP se limita a informar sobre los mecanismos de protección del asegurado. Es cierto que las asociaciones de consumidores informan a los consumidores sobre sus derechos y cómo reclamar a su

asegurador. Pero, es igualmente importante conocer el mercado y los productos de seguro, de elevada sofisticación. La educación financiera complementa la protección del consumidor. En mayo de 2008 fue presentado el Plan de Educación Financiera (2008-2012), elaborado por el Banco de España y la CNMV, inspirado en los informes publicados por la OCDE y la Comisión Europea, así como en las experiencias del Reino Unido y de la estadodunidense Comisión Nacional para la Alfabetización y la Educación Financiera. El Plan contempla incorporar la educación financiera como materia docente en los planes de estudios de educación secundaria y formación profesional, además de anunciar seminarios y publicaciones destinados a la población adulta. El 14 de septiembre de 2009 se firmó el convenio entre el Ministerio de Educación, el Banco de España y la CNMV, para el desarrollo del Plan de Educación Financiera en la educación secundaria a partir del próximo Curso 2010-2011. Sorprende la no implicación directa de la DGSFP en el Plan de Educación Financiera (20082012), aún cuando los seguros se incluyen en su contenido. Pero, la cualificación y especialización de la DGSFP, al margen de consideraciones sobre su naturaleza jurídica y de elucubraciones sobre el futuro de la arquitectura de la supervisión financiera en España, deberían otorgarle un mayor protagonismo en el diseño y la implementación de un proyecto tan ambicioso como necesario. Proyecto en el que las entidades aseguradoras tienen un amplio margen de actuación en aras de la gobernanza. Con todo, uno de los incentivos preferidos es el incentivo fiscal. Pero, este incentivo fiscal tiene que ser realmente motivador, yendo más allá de un simple diferimiento de impuestos de la vida activa a la pasiva. Entendemos conveniente una apuesta clara en pro de la exención para las rentas destinadas al ahorro complementario. Todo ello sin olvidar que estos privilegios fiscales deben ir vinculados al carácter finalista del producto. Si este carácter se pierde, indudablemente, los privilegios también deben eliminarse. 81

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Quizá, en épocas de crisis como la actual, con una economía donde el sector público es el que está inyectando liquidez a la actividad económica, favorecer el ahorro finalista y que se genere mayor cuantía de dinero líquido pueda activar adecuadamente el sector financiero, aún a costa de obtener menor recaudación. Por otra parte, en cuanto a las medidas de solvencia, aconsejaríamos que los reguladores permitieran introducir indicadores de solvencia ajustados a productos de ahorro finalistas, que tienen un horizonte temporal superior al año y, por lo tanto, un riesgo inherente diferente al de un producto a corto plazo. Trabajar e investigar en la adecuación de Activos y Pasivos constituye sin duda una de las recomendaciones de este trabajo. Las decisiones de gestión no deben fijarse para un único horizonte temporal, sino que han de ser revisadas de forma periódica, teniendo en cuenta diferentes trayectorias de comportamiento de las variables macroeconómicas y financieras. Las estrategias de inversión que se decidan, tanto en el momento presente como en el futuro, no pueden ser consideradas de forma independiente de la evolución de los pasivos. Esto nos lleva a pensar que hay que desarrollar una política de gestión dinámica olvidándonos, por tanto, de trabajar con modelos de gestión estáticos. Mejorar la estadística para conocer mejor la esperanza de vida resulta imprescindible. La revisión y actualización de las tablas de mortalidad, aplicables a la población asegurada es imprescindible en España, tal y como se está haciendo en otros países como el Reino Unido, donde existe una larga tradición a través de la serie Current Mortality Reports. El Instituto Nacional de Estadística y la Dirección General de Seguros y Planes de Pensiones deben continuar desplegando toda la potencia de la función estadística del Estado para facilitar la labor de los actuarios, como lo ha hecho el INE en su última publicación de tablas dinámicas de mortalidad para el período 2007-2049. En los seguros de ahorro y de riesgo (vida y salud), a la vista de las tendencias demográficas y

de consumo de España, las aseguradoras deben afrontar el reto de perfeccionar e innovar la gestión técnica del factor edad, diseñando productos específicos en atención a la edad y el sexo de la persona asegurada. Productos que requieren una correcta evaluación de la incidencia del factor edad en las tasas de prima, un diseño de adecuados sistemas de información al asegurado sobre el incremento de las primas como consecuencia de la edad, con el correlativo mecanismo de control interno, planes de fidelización para compensar incrementos de primas a personas de edad y la concepción de una nueva generación de productos de salud, que incentive a los asegurados a seguir las recomendaciones y protocolos, internacionalmente admitidos, de medicina preventiva. Mejorar y sistematizar la regulación del seguro de vida, es absolutamente necesario, debido a la dispersión de la regulación de las diferentes modalidades y aspectos del seguro de vida en normas mercantiles, sobre el contrato de seguro, administrativas, de ordenación y supervisión de los seguros privados y fiscales, genera una incertidumbre jurídica y un riesgo regulatorio que implica un coste económico añadido al sector asegurador y, por ello, se debería sistematizar la regulación. En particular, para los seguros de vida en los que el riesgo de la inversión corre a cargo del tomador, unit-linked, resulta de vital importancia garantizar que el tomador o asegurado sea plenamente consciente del riesgo que asume. Los tribunales han venido concediendo una especial relevancia a la documentación informativa o publicitaria que la entidad financiera, que los comercializa, entrega a sus tomadores. En esta línea, resulta acertada, aunque insuficiente y asistemática, la disposición contenida en la Disposición Final XVI del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, Por cuanto impone el deber de informar al tomador, de forma clara y precisa, acerca de que el importe que se va a percibir depende de las fluctuaciones en los mercados financieros, ajenos al control del asegurador y cuyos resultados históricos no son indicadores de resultados futuros. 82

RECOMENDACIONES

7. CORREGIR LA INSOPORTABLE INESTABILIDAD DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA

Globalmente nos parece que la distribución de la materia gravable entre el IRPF y el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (en adelante, ISD) entraña desigualdades entre productos que no están suficientemente justificadas. Además, la circunstancia de que el gravamen en el ISD corresponda a una o a otra Comunidad Autónoma, como se sabe, añade diferencias distorsionadoras. Entrando en las cuestiones exclusivas del IRPF, desde un punto de vista formal hay algunos aspectos a considerar. Uno de ellos, de técnica legislativa, es la inclusión de disposiciones materiales relativas a los productos que se ofertan en la legislación fiscal y no en la legislación propia del seguro, lo que, sin duda, es impropio y desnaturalizador. El otro aspecto entra en el contenido. En conjunto, el tratamiento que se le otorga al seguro de vida no puede calificarse de manera negativa, conteniendo evidentes aspectos favorecedores de la contratación, aunque no tantos como se quisieran desde el sector. Pero, el buenismo de un legislador que permite a través de sus disposiciones transitorias la convivencia de regímenes tan distintos, ni es exigible constitucionalmente ni, al final, es positivo para el sector. El mantenimiento de las expectativas de los contratantes puede ser un ámbito protegible, pero el caos que determina esta combinación de regímenes no parece tolerable. A nuestro entender, las reformas fiscales han de implantarse con todas sus consecuencias, y si se valora más la seguridad que da un régimen perdurable, entonces debe apostarse por no reformar el modelo anterior. El modelo vigente protege el sector del ahorro-previsión, y protege especialmente algunos productos. Está claro que se trata de los planes de pensiones y asimilados y de los planes individuales de ahorro sistemático. La razón es evidente, se protegen más ciertos productos en los que se puede invertir de manera limitada y dirigida. El resto de las fórmulas tendría una fiscalidad equivalente a la de cualquier otra renta. El contribuyente podrá inclinarse por acudir a esas otras fórmulas si quiere mejorar su futura pensión. No

Debemos llamar la atención sobre el cúmulo de modificaciones legales, en el ámbito fiscal, que afectan a los productos de ahorro finalista. El ahorrador demanda seguridad y estabilidad. Resulta, cuando menos, inadecuado modificar sucesivamente el régimen jurídico aplicable a los productos de ahorro a largo plazo. No obstante, si se llevan a cabo modificaciones normativas, el sentido de las mismas ha de ser propicio para el ahorrador, si se persigue realmente una estimulación de los sistemas complementarios de previsión social. Se recomienda un esfuerzo a los reguladores para diseñar una legislación fiscal adecuada y estable, que realmente incentive el ahorro finalista. A nuestro juicio, la fiscalidad de los Sistemas Complementarios de Previsión Social, necesita importantes mejoras. Uno de los objetivos de la Ley 35/2006 fue el obtener un tratamiento equitativo para los productos de ahorro finalistas. Para ello se diseñan nuevos productos de ahorro previsión, como son los Planes Individuales de Ahorro Sistemático (PIAS) y Planes de Previsión Asegurados (PPA). Sin embargo, Seguros de Vida, Planes de Previsión Asegurados, Planes de Pensiones y Planes Individuales de Ahorro Sistemático merecen un tratamiento fiscal diferente, aún cuando se mantengan como productos finalistas, no se rescaten hasta el momento de la jubilación y el rescate se realice de la misma forma. Si se pretende que se complemente la pensión de la Seguridad Social, manteniendo el poder adquisitivo del individuo, para ciertos niveles de renta, se tendrán que combinar varios productos de previsión, dadas la limitaciones legales a la aportación. El análisis financiero fiscal dinámico realizado, confirma la falta de equidad en el tratamiento fiscal de estos productos. Los últimos cambios normativos, además, han empeorado el tratamiento fiscal de algunos de ellos, como es el caso de los percibidos en forma de capital. 83

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parecen del todo justas las críticas a la reforma en cuanto al tratamiento de las prestaciones percibidas en forma de capital, al menos en los seguros individuales: responden a la conversión del impuesto en un impuesto proporcional en el que decae el sentido de alivio a las rentas irregulares. Otra cosa sería en cuanto a los seguros colectivos, que ciertamente han perdido algunos de sus atractivos: el legislador ha apostado decididamente porque estos seguros generen rentas periódicas y no que se perciban las prestaciones de una sola vez. En cuanto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, no acaba de justificarse de forma adecuada la sujeción a este tributo, sobre todo en el caso de prestaciones derivadas del fallecimiento del contratante o del asegurado, respecto de aquellas otras que se someten al IRPF. No obstante, el principal inconveniente tiene que ver con la propia naturaleza del ISD, en cuanto se trata de un impuesto cedido a las Comunidades Autónomas. Una cesión amplia y nada restringida, pues les corresponde no sólo la gestión del tributo y el producto total de la recaudación, sino también un importante elenco de competencias normativas. En este sentido, los problemas en relación con el tratamiento fiscal de las distintas prestaciones se multiplican, no sólo ya por su diferenciación respecto del IRPF, sino porque en el seno del propio ISD el abanico de regímenes autonómico es lo suficientemente diverso para que se produzcan distorsiones graves. Y todo esto viene propiciado por la ausencia de mecanismos de coordinación y armonización que controlen el proceso descentralizador. Una suma de factores que actúa en detrimento de algunos principios constitucionales como el que preconiza una cierta uniformidad en el cumplimiento efectivo del deber de contribuir (art. 31.1 CE). Con respecto al régimen jurídico de los seguros de vida en el seno del ISD y desde un punto de vista estrictamente jurídico, resulta confusa la propia definición del hecho imponible, en el que aparecen formalmente como un tercer supuesto diferenciado de las «sucesiones» y de las «donaciones», pero sólo se independizan realmente

respecto de las primeras, pues las prestaciones por sobrevivencia no forman parte de esa tercera modalidad sino que se incluyen entre las adquisiciones gratuitas «inter vivos». En este sentido, o se construye verdaderamente un hecho imponible autónomo respecto de los otros dos y hasta sus últimas consecuencias, o bien, de acuerdo con el propio fundamento del tributo, se incardina en cada caso la prestación derivada del seguro a una u otra modalidad. Por otra parte, en materia de base imponible y de cuantificación de estas prestaciones, se echa de menos un apartado propio en la Ley que se ocupe con más detenimiento de las distintas posibilidades (rentas, capitales...). Una apuesta clara por incentivar los sistemas de previsión social complementaria, implica mejorar la neutralidad impositiva y la equidad entre productos y rentas. Medidas fiscales realmente estimuladoras e incentivadoras, siempre que se mantenga el carácter finalista del producto, contribuirían sin duda al incremento del ahorro para la jubilación. Este ahorro va a ser más que necesario en un entorno, como el actual, donde se están planteando medidas de reformas paramétricas del sistema público de pensiones: incrementar la edad de jubilación, modificar la actual fórmula de cálculo de la pensión.

8. LOS DESAFÍOS DE LA DEPENDENCIA: LA DESEABLE COMPLEMENTARIEDAD DEL SEGURO ¿MITO O REALIDAD? UN QUEHACER INACABADO El seguro privado es un instrumento particularmente útil para dar una solución de calidad al problema de la falta de autonomía personal. Pese al reconocimiento legislativo del ramo, las aseguradoras se han mostrado especialmente cautas sobre estos seguros. Por la posibilidad de diferimiento, por la probabilidad de verificación del siniestro, y por la duración e importe de la prestación contratada, estos seguros se configuran con un gran riesgo financiero inmanente. Sin embargo, ello no debiera impedir el diseño de 84

RECOMENDACIONES

productos que cubran esta contingencia, basados en la técnica actuarial de selección y concreción de riesgos, con cálculos adecuados que garanticen que el plazo entre el cobro de la prima y el pago de la prestación es suficiente.

Las reformas que se avecinan, propiciadas por la Directiva Solvencia II, son el marco adecuado para la ordenación integral del ramo abordando aspectos como el tratamiento de las primas, sus sistemas de capitalización o las provisiones matemáticas. El fin es mantener el equilibrio económico del contrato, tarea complicada en un seguro que puede suponer un coste elevadísimo para las entidades pues, aunque se pacte una prestación monetaria, las situaciones de dependencia se pueden prolongar mucho en el tiempo, agravarse o ser crónicas, por lo que han de regularse las provisiones técnicas que garanticen la solvencia de las aseguradoras. Nos parece necesario otorgar un trato fiscal favorable a los seguros de dependencia, indispensable para su difusión. Es conveniente que las prestaciones recibidas con motivo de una situación de dependencia, tanto si proceden de la administración como si lo hacen de un seguro, tengan la consideración de rentas exentas. Del mismo modo y con idéntico objetivo, las primas satisfechas a seguros privados para la cobertura del riesgo de dependencia han de considerarse a efectos impositivos como deducciones a la base liquidable. Dadas las competencias que constitucionalmente tienen atribuidas las Comunidades Autónomas, convendría que el tratamiento de la dependencia, los criterios de valoración y las prestaciones asignadas a cada caso, fueran lo más homogéneas posible, evitando desigualdades territoriales que ya se están produciendo. La Ley 39/2006 plantea un problema urgido de solución: la indefinición, la falta de concreción de conceptos esenciales, que se dejan para un ulterior desarrollo. Como ejemplo, el baremo, los criterios de valoración así como los órganos competentes para efectuarla, las condiciones para recibir prestaciones económicas y sus cuantías y los criterios de participación del beneficiario en el coste de los servicios. La determinación de muchas de estas cuestiones se trasladó a las Comunidades Autónomas, lo que puede traducirse en graves diferencias territoriales que van contra la igualdad proclamada.

Tal vez la cobertura pública de la dependencia ha frenado a las aseguradoras. No obstante, entre el sistema público de la dependencia y los agentes del mercado han de buscarse mecanismos de complementariedad, nunca de exclusión. La protección pública universal de la dependencia es sólo un propósito, por lo que las aseguradoras no pueden continuar sin afrontar el diseño de productos apropiados para la cobertura de la dependencia. El sector asegurador tiene la oportunidad, e incluso el deber, de crear productos que, obviamente basados en las mejores técnicas actuariales, ofrezcan una solución de calidad al grave problema social de la pérdida de autonomía. Máxime cuando como actualmente, la carencia de recursos públicos, hacen impensable que la Administración, en exclusiva, esté en condiciones de proporcionar una cobertura satisfactoria. Por su parte, para que los seguros de dependencia tengan el éxito que se les auguró, los poderes públicos tienen pendiente abordar sustanciales modificaciones. En este sentido debería reformarse la Ley de Contrato de Seguro para incluir una noción de los mismos dentro de los seguros de personas. Convendría también que la normativa de ordenación de los seguros privados estableciera una regulación específica para ellos, en los ramos de enfermedad y vida, precisando los requisitos que han de cumplir las aseguradoras de dependencia. El tratamiento legal tendría que tener en cuenta la posibilidad de que la aseguradora se comprometa a la prestación de servicios asistenciales y, para ello, como sucede en otros ramos de servicios, imponer el control de los medios materiales con los que cuenta para su efectividad. La especial responsabilidad que asumen las aseguradoras en estos casos obliga a una ordenación sistemática del ramo. 85

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9. MEJORAR E INNOVAR EN LOS SEGUROS DE SALUD

Sin dejar de afirmar los principios básicos de universalidad y equidad en la atención sanitaria de todos los pacientes que deben ser preservados, al margen de las reformas que la sanidad pública precisa, consideramos que es necesario avanzar y profundizar en la complementariedad de los seguros privados con el sistema público de salud.

Las primas en seguros de salud alcanzaron en 2009 los 5.838 millones de euros, prueba de la pujanza del ramo. Las compañías aseguradoras deben ser más conscientes de la importancia de la selección de riesgos en la contratación de los seguros de salud. La litigiosidad sobre el estado de salud de los asegurados obliga a las entidades a mejorar los cuestionarios de salud y, especialmente, los mecanismos internos de control para garantizar un adecuado asesoramiento sobre la importancia de una correcta cumplimentación del cuestionario, vigilando que se destaca su trascendencia y se advierte sobre las consecuencias de su inexactitud o falsedad. Para ello, se requiere reforzar la formación de sus agentes y, en los análisis de auditoría interna, revisar la incidencia de la información de calidad sobre el deber precontractual de exacta declaración del riesgo. Nos parece recomendable incorporar a la Ley de Contrato de Seguro un precepto específico, que concretara la obligación del tomador o asegurado de declarar las enfermedades o lesiones preexistentes a la celebración de los contratos de seguros de personas dado que es un elemento de riesgo esencial en este tipo de contratos, así como de una norma que impusiera al asegurador el deber de advertir al tomador o asegurado sobre las consecuencias de su contestación inexacta al cuestionario de salud. En tanto se asuma la necesidad de una reforma legal, nos parece oportuno, valorar la posibilidad de que UNESPA elabore un cuestionario único consensuado, respetuoso con la indiscutible libertad para que cada compañía diseñe sus estrategias y modelo de negocio. Según el informe Impulsar un cambio posible en el sistema sanitario (FEDEA-McKinsey, noviembre 2009) el sistema sanitario español no es sostenible en el futuro con su esquema actual. Al envejecimiento progresivo de la población, se suma la carencia de incentivos para buscar una mayor eficiencia, hay un déficit sanitario acumulado que supera el 20% del presupuesto y tenemos un conjunto inequitativo, con grandes diferencias entre Comunidades Autónomas.

10. POTENCIAR EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGURO Resulta conveniente llevar a cabo ciertos ajustes a nivel reglamentario para fijar con mayor precisión la cobertura por el Consorcio de determinados sucesos extraordinarios. Respecto a las funciones del Consorcio como liquidador de entidades aseguradoras, creemos que algunos aspectos en la normativa deberían ser revisados. Así, en caso de insolvencia de una entidad aseguradora, pensamos que se debería dar prioridad al procedimiento de liquidación administrativa respecto al concurso judicial, por cuanto permite abordar con mayor celeridad y eficacia las tareas de liquidación, sin menoscabar, a nuestro juicio, las garantías de los acreedores. Otro aspecto que consideramos conveniente revisar es el relativo a la naturaleza jurídico-tributaria del recargo de liquidación que se aplica a todos los seguros que cubren riesgos localizados en España, excepto los de vida y crédito a la exportación por cuenta del Estado. Si se entiende que dicho recargo no debe calificarse como un impuesto, sino que su naturaleza resulta más afín al concepto de tasa o contribución especial, entonces sería aconsejable que las operaciones de seguro realizadas por las sucursales en España de aseguradoras extranjeras y entidades operando en libre prestación de servicios se consideraran como no sujetas, por no ser beneficiarias de las medidas de protección aplicadas por el Consorcio en caso de liquidación. El mismo argumento, en sentido opuesto, serviría para la extensión de la aplicación de dicho recargo a los seguros de vida, toda vez que a esta clase de seguros se le aplican también los beneficios de liquidación del Consorcio, igual que a los seguros de no vida. 86

RECOMENDACIONES

Al hilo del anunciado proyecto de Directiva comunitaria sobre creación de un Fondo de Garantía de Seguros, nos parece también recomendable sustituir, o al menos complementar, el actual sistema de indemnización, por otro sistema más objetivo que garantice un importe o porcentaje mínimo a pagar en todo caso por el Consorcio, sin perjuicio de que dicho porcentaje pueda mejorarse en función de las circunstancias particulares de cada entidad. El reto principal del sector asegurador, en el entorno actual, es mantener la confianza de los

ahorradores. Un pilar para generar confianza sería la posibilidad de crear un Fondo de Garantía para los seguros. Esta idea, que es apoyada por los reguladores, plantea la posibilidad de que los fondos de garantías que cubren los ahorros invertidos en depósitos se extiendan también a los seguros. Sin duda la experiencia acumulada con el Consorcio de Compensación de Seguros en España ayudaría a la regulación y funcionamiento de este Fondo de Garantía.

PARTE PRIMERA: LAS CLAVES DEL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

CAPÍTULO I LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS Montserrat Guillén Estany / Mercedes Ayuso Gutiérrez (Universitat de Barcelona)

1. INTRODUCCIÓN

titivo, que no consume recursos naturales y que precisa de personal cualificado, no siendo completamente deslocalizable. El sector asegurador tiene dos ramas básicas de actividad que vienen definidas por la propia naturaleza de los siniestros a los que se proporciona cobertura. Se distingue el seguro de vida del resto, al que se da el nombre de seguro no vida. En el seguro de vida el riesgo cubierto corresponde al fallecimiento, siendo la incertidumbre la definida por el momento en el cual va a producirse la defunción del individuo. Los seguros de vida en sus distintas y variadas tipologías pueden constituirse como cobertura para favorecer a los beneficiarios o bien con la finalidad de acumular un ahorro para la vejez. La denominación de seguro de vida incluye una gama de productos muy amplia: • Seguros individuales, que son los contratados por las personas de forma individual y que, asimismo, pueden ser: a) Seguros con cobertura por fallecimiento o invalidez, también denominados de riesgo. b) Seguros de ahorro, que por lo tanto se basan en la retribución del individuo, y que pueden ser: i) Planes de Previsión Asegurados (conocidos como PPAs), que son seguros para la jubilación con especial tratamiento fiscal. Son

Actualmente existen en España un total de 296 entidades de seguros operativas que proporcionan empleo directo a unas 48.000 personas e indirectamente proporcionan trabajo a otras 100.000. En el año 2008 el volumen de primas de seguros devengadas ascendió a 59 mil millones de euros, lo que supone una media de 1.283 euros al año por habitante (ratio de densidad), o lo que equivale al 5,5% del Producto Interior Bruto en España (ratio de penetración). Las aseguradoras y gestoras de planes de pensiones administran aproximadamente un cuarto de billón de euros, lo que da una idea de la magnitud del sector asegurador en la economía española, constituyendo una clave de la estructura empresarial y mostrando además un crecimiento sostenido en las últimas décadas. Las entidades aseguradoras están caracterizadas por una sólida implantación debida a una ya dilatada trayectoria mutualista de nuestra sociedad. La industria aseguradora española a través de las entidades aseguradoras implantadas en España es generadora de empleo, ya que realiza tres veces más contrataciones indefinidas que el conjunto de la economía y la tasa de temporalidad de este sector es del 3,1%, diez veces más baja que la tasa general1. Se trata de un sector estratégico para nuestra economía, altamente compe-

Datos proporcionados por UNESPA (2009).

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

•

b) Seguros distintos de los de instrumentación, que son pólizas colectivas no suscritas en el ámbito de la empresa: i) Con cobertura de fallecimiento o invalidez. ii) De jubilación, percibido en forma de capital. iii) De jubilación, percibido en forma de renta. iv) De jubilación en modalidad unit linked. A estas categorías cabe unir el seguro de vidaahorro constituido para financiar la dependencia. La importancia que supone cada tipo de seguro de vida puede establecerse por volumen, teniendo en cuenta el patrimonio gestionado correspondiente a las pólizas de una determinada tipología, es decir, contabilizando los recursos ya confiados por los clientes para su gestión por el asegurador. Según dicho patrimonio, el 45% de la actividad de seguros de vida se concentra en los seguros de jubilación en capital, el 31% del patrimonio de los seguros de vida viene gestionado por los seguros de jubilación en renta, y sólo en un 15% es el tomador quien asume el riesgo de la inversión. Los seguros no vida, que también se denominan seguros generales, comprenden el resto de coberturas para riesgos que pueden causar pérdidas cuyo valor económico se fija de antemano, o en base a los daños ocurridos, de forma que en este caso el beneficiario es resarcido monetariamente por la pérdida sufrida. Corresponden a este ámbito ramos como los seguros de automóviles, salud, multirriesgos, responsabilidad civil, otros daños a los bienes, decesos, crédito y caución, asistencia, transportes, incendios, pérdidas pecuniarias y defensa jurídica. En cuanto a los seguros generales y para tener una idea de la magnitud de los ramos que engloba, cabe recordar la obligatoriedad del seguro de automóviles para más de 28 millones de vehículos registrados en España. Además, el 22% de los españoles tiene seguro de salud, el 65% de las viviendas están aseguradas y el 70% de los fallecimientos son atendidos por el seguro de decesos.

productos ilíquidos que, por lo tanto, no se pueden percibir hasta la jubilación, pero se diferencian de los fondos de pensiones en que otorgan una rentabilidad mínima. ii) Planes Individuales de Ahorro Sistemático (conocidos como PIAS), que también son productos de ahorro para la jubilación con ventajas fiscales en el caso de que el ahorro se mantenga durante diez años como mínimo y se perciba en forma de renta. iii) Otros seguros de ahorro: (1) Percibidos en forma de capital. (2) Percibidos en forma de renta. (3) Seguros unit linked, en los que no existe una rentabilidad garantizada por el asegurador pero el cliente tiene poder de decisión sobre el destino de las inversiones y asume el riesgo de las mismas. Seguros colectivos, que son aquellos en los que una sola póliza engloba a varias personas. Existen dos grupos fundamentales: a) Seguros de instrumentación, en los que la póliza colectiva engloba a los trabajadores de una empresa, normalmente para acumular mediante el ahorro una pensión de jubilación complementaria: i) Con cobertura por fallecimiento o invalidez. ii) De jubilación, percibido en forma de capital. iii) De jubilación, percibido en forma de renta. iv) De jubilación en modalidad unit linked. v) Planes de Previsión Social Empresarial, productos muy parecidos a los PPA individuales adaptados para su suscripción por la empresa. 92

CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS

2. LOS PRINCIPALES ACTORES DEL SECTOR

refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros privados (LOSSP). La actividad aseguradora puede ser realizada por entidades que adopten la forma de: sociedad anónima, mutua, cooperativa y mutualidad de previsión social. Todas ellas están relacionadas con el seguro directo. La evolución en el número de entidades de seguros privados en España según su forma jurídica desde 2004 hasta 2008 queda recogida en la Tabla 1, donde también se presentan cifras para las entidades reaseguradoras especializadas.

La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP), como órgano supervisor del mercado de seguros, somete a un control continuo a todas las entidades aseguradoras autorizadas y dadas de alta en su Registro administrativo. Su dependencia funcional se vincula al Ministerio de Economía y Hacienda y entre sus principales funciones se encuentran las responsabilidades de inspección, las competencias relacionadas con el control de solvencia y aquellas que tienen como acometido favorecer el desarrollo de la industria dentro y fuera de España.

Actualmente, según la DGSFP, de las 55 mutualidades de previsión social inscritas en el registro, 10 de ellas tienen la consideración de alternativas a la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre (mantenida en vigor por el actual texto refundido de la LOSSP).

2.1. FORMA JURÍDICA DE LAS ENTIDADES La forma jurídica de las entidades aseguradoras queda establecida en el artículo 7 del texto

TABLA 1. NÚMERO DE ENTIDADES DE SEGUROS PRIVADOS EN ESPAÑA. SEGÚN SU FORMA JURÍDICA DESDE 2004 HASTA 2008

Fuente: DGSFP (2009) Informe anual 2008.

2.2. CUOTA DE MERCADO. PRINCIPALES ENTIDADES DEL MERCADO ESPAÑOL

el volumen de primas se ha ido incrementando. Desde 2004 han desaparecido del registro un total de 61 entidades. Según datos proporcionados por ICEA (2009) a partir de una encuesta realizada a 180 entidades que representan la práctica totalidad del sec-

El número de entidades que operan en España ha disminuido en los últimos años, lo que implica una mayor concentración del mercado, ya que 93

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

tor, con un total agregado en cuota de mercado del 97% y con datos relativos al primer trimestre de 2009, existe en España un grupo asegurador con una cuota de mercado en seguro directo superior al 10%, cinco grupos con una cuota de mercado superior al 5% e inferior al 10% y otros cinco con una cuota de entre el 2% y el 5%. El resto de grupos de entidades tienen una cuota de mercado de seguro directo inferior al 2%. Estas cifras aparecen recogidas en la Tabla 2.

cinco con una cuota de entre el 5% y el 10% y siete con una cuota entre el 2% y el 5%. Sin embargo, si se tiene en cuenta el total de primas de vida (Tabla 4), son tres los grupos con una cuota superior al 10%. TABLA 3. RANKING DE GRUPOS ASEGURADORES EN PROVISIONES DE VIDA. ESPAÑA, PRIMER TRIMESTRE DE 2009

TABLA 2. RANKING DE GRUPOS ASEGURADORES EN SEGURO DIRECTO. ESPAÑA, PRIMER TRIMESTRE DE 2009

Fuente: ICEA (2009). Fuente: ICEA (2009). Cifras de Seguro Directo a 31 de marzo de 2009.

El ranking de grupos aseguradores según las primas de seguros no vida (Tabla 5) proporciona un solo grupo asegurador cuya cuota es ligeramente superior al 15%, cinco con una cuota de mercado de entre el 5% y el 10%, y un total de diez grupos de entidades que poseen una cuota de mercado entre el 2% y el 5%.

En el ramo de vida puede realizarse el análisis de la cuota de mercado según el volumen de provisiones o las primas recaudadas. Por volumen de provisiones (Tabla 3) el ranking tiene dos grupos aseguradores con una cuota superior al 10%, 94

CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS

TABLA 4. RANKING DE GRUPOS ASEGURADORES EN PRIMAS DE VIDA. ESPAÑA, PRIMER TRIMESTRE DE 2009

TABLA 5. RANKING DE GRUPOS ASEGURADORES EN PRIMAS DE NO VIDA. ESPAÑA, PRIMER TRIMESTRE DE 2009

Fuente: ICEA (2009).

2.3. CAPITAL EXTRANJERO Y ENTIDADES EXTRANJERAS. GRADO DE INTERNACIONALIZACIÓN

En base a los datos presentados, no puede afirmarse que exista excesiva concentración de mercado, ya que la máxima cuota de una sola entidad no alcanza más del 15%, tanto en seguros de vida como en seguros no vida. Sin embargo, en ramos concretos se observan algunos niveles de concentración elevados. En primas de pólizas de automóviles, cuatro entidades acumulan el 50% de la cuota de mercado (Mapfre Familiar, Allianz, AXA Seguros Generales y Mutua Madrileña). En primas de salud, tres entidades alcanzan el 48% de la cuota de mercado (Adeslas, Sanitas y Asisa).

Se consideran entidades de capital español aquéllas cuya propiedad recae sobre personas físicas o jurídicas residentes en España, cualquiera que sea la nacionalidad última de los titulares. En el año 2008 el capital extranjero (1.634 millones de euros) ascendió al 23% del capital total del sector (7.097 millones), valor ligeramente superior al de 2007, cuando el porcentaje de participación era del 22%. 95

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

La siniestralidad bruta tanto en el ramo de vida como en el de no vida es la suma de las prestaciones pagadas brutas (del seguro directo más el reaseguro aceptado) más las variaciones de las provisiones técnicas de prestaciones brutas, sumando además los gastos imputables a las prestaciones. La siniestralidad neta tiene en cuenta, a parte de los gastos, las prestaciones pagadas y las variaciones de las provisiones técnicas netas de reaseguro. El resultado técnico bruto en los ramos de vida y de no vida es el saldo de la cuenta técnica menos los ingresos, más los gastos de las inversiones, más las primas imputadas del reaseguro cedido, menos la siniestralidad del reaseguro cedido, menos las comisiones y participaciones del reaseguro cedido. En el resultado técnico neto se excluye el reaseguro. El resultado técnico-financiero bruto se diferencia del resultado técnico bruto en que se excluyen los ingresos y gastos de las inversiones. El balance agregado del sector, las cuentas técnicas de vida y no vida, la cuenta no técnica, así como los datos sobre cobertura de provisiones técnicas y margen de solvencia referidos cada trimestre, pueden consultarse directamente en el portal de Internet de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones2.

A 31 de diciembre de 2008 existían 36 sucursales en Estados del Espacio Económico Europeo que correspondían a 30 entidades aseguradoras españolas en régimen de derecho de establecimiento, y 63 entidades españolas que operaban en régimen de libre prestación de servicio. El acceso al mercado español por parte de entidades extranjeras considera por separado a las entidades domiciliadas en el Espacio Económico Europeo y a las domiciliadas en terceros países, dado el distinto régimen jurídico a que están sometidas. No obstante, es necesario precisar que la mayoría de las sucursales establecidas en España lo son de entidades domiciliadas en el Espacio Económico Europeo. A 31 de diciembre de 2008 se encontraban operativas 64 sucursales de entidades del Espacio Económico Europeo y 2 sucursales de terceros países y existían 556 entidades del Espacio Económico Europeo habilitadas para operar en España en libre prestación de servicios. La creciente implantación de entidades españolas en Iberoamérica merece un comentario destacado. Las entidades aseguradoras españolas han iniciado una fuerte expansión en Iberoamérica, con lo que su presencia a escala internacional va escalando puestos.

3. DATOS ECONÓMICOS

3.1. EVOLUCIÓN DE PRIMAS DE SEGURO EN LA ECONOMÍA ESPAÑOLA

Las principales magnitudes de análisis de los resultados económicos del sector asegurador son las primas, la siniestralidad, el resultado técnico y el resultado técnico-financiero.

Si se efectúa un análisis de las primas devengadas para valorar el crecimiento del sector asegurador en la economía española puede observarse que el porcentaje que las primas brutas suponen respecto al PIB a precios de mercado se encuentra sistemáticamente por encima del 5% en las últimas cinco anualidades (Tabla 6).

Las primas devengadas brutas se obtienen sumando las primas devengadas en seguro directo más las del reaseguro aceptado. Las primas imputadas brutas tienen en cuenta además la variación en la provisión para primas no consumidas y para riesgos en curso, así como la variación de la provisión para primas pendientes de cobro. Las primas imputadas netas tienen en cuenta el reaseguro.

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CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS

TABLA 6. EL SEGURO EN LA ECONOMÍA ESPAÑOLA. AÑOS 2004-2008 (DATOS EN MILLONES DE EUROS)

(*) Datos provisionales. (**) Sociedades anónimas y mutuas de seguros, p.m. indica precios de mercado. (***) Base 2000. Los datos del ejercicio 2003 se formulan en base CN 1995. Fuentes: Boletín Trimestral de Coyuntura (cuarto trimestre 2008) INE y DGSFP 2009.

Según datos provisionales para 2008 de la DGSFP, la recaudación de primas por seguro directo y reaseguro aceptado de las entidades aseguradoras sujetas a su control, excluidas las mutualidades de previsión social, alcanzó la cifra de 59.447 millones de euros, importe que supone un incremento, con respecto a 2007, del 7,93%, aumento superior al doble del crecimiento del año anterior.

términos de las primas devengadas brutas, queda recogida en la Tabla 7. Asimismo en la Tabla 8 presentamos la evolución para las primas devengadas brutas en el ramo de vida. Tal y como se desprende de la Tabla 7 el volumen de negocio de las aseguradoras de no vida continuó en el año 2008 con la tendencia creciente que venía experimentando desde años anteriores, si bien el crecimiento fue moderado, del 2,4%. Este crecimiento es notablemente inferior al observado en periodos precedentes (5,04% en el año 2007, 6,96% en el año 2006, y 7,42% en el año 2005). La tasa de crecimiento del volumen de primas devengadas brutas en no vida fue disminuyendo en el último lustro, pero es en el año 2008 cuando la reducción se tornó más marcada, siendo aproximadamente la mitad de la alcanzada en el 2007. En el ramo de vida (Tabla 7), el crecimiento en el volumen de negocio observado para el año 2008 fue mucho más marcado que en el caso de no vida, del 15,5%. Este crecimiento permitió retomar la tendencia alcista observada en años precedentes y que parecía haberse roto en el año 2007. Mientras que la tasa de crecimiento para el volumen de primas devengadas en el ramo de vida en los años 2005 y 2006 había sido del 7,84% y del 11,32%, respectivamente, en el año 2007 la cifra alcanzó únicamente el 1,29%. El desglose de la evolución del negocio asegurador en vida diferenciando entre negocio tradi-

3.2. PARTICIPACIÓN DE LOS SEGUROS DE VIDA Y NO VIDA El crecimiento en 2008 respecto a 2007 fue muy superior para el ramo de vida que para el de no vida. Ello se debe a que el ramo de seguros generales siempre se encuentra mucho más expuesto a las fluctuaciones del gasto en bienes de consumo. Por tanto, la disminución del gasto experimentada durante los inicios de la recesión en 2008, por ejemplo en la compra de vehículos o de nuevas viviendas, supusieron un notable freno al crecimiento de los seguros no vida. Los cinco ramos con mayor peso relativo en el total del sector no-vida representan el 84% del negocio total y son: automóviles, multirriesgos, enfermedad junto con asistencia sanitaria, responsabilidad civil y decesos. La comparación entre la evolución experimentada por el negocio de vida y de no vida, en 97

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

TABLA 7. PRIMAS DEVENGADAS BRUTAS. SEGÚN RAMO DEL SEGURO (DATOS EN MILLONES DE EUROS)

(*) Datos provisionales. No incluye mutualidades de previsión social. Fuente: DGSFP (2009) Informe anual 2008.

cional y productos unit linked aparece en la Tabla 8. Como puede observarse, en el año 2008, el crecimiento de las primas devengadas brutas en negocio tradicional fue del 13,21%, crecimiento notablemente superior al observado en los periodos precedentes (0,07% en el año 2007, 3,70% en el 2006 y 4,49% en el 2005). Respecto a las primas devengadas en productos unit linked el crecimiento en el año 2008 fue del 26,44%. El volumen de negocio en este tipo de productos había crecido un 7,50% en el 2007, un 78,10% en el 2006 y un 50,07% en el 2005. En términos de provisiones, el crecimiento fue del 0,69% para el seguro tradicional, y del 4,48% para los unit linked. Ambos crecimientos fueron inferiores a los

observados en periodos anteriores (1,55% en el 2007, 4,98% en el 2006 y 6,76% en el 2005, para el caso del seguro tradicional; 9,86% en el 2007, 16,61% en el 2006 y 11,25% en el 2005, para los unit linked). La distribución del negocio asegurador, calculada con base en las cifras presentadas en la Tabla 7, aparece en la Figura 1. En la misma puede observarse como la participación de los ramos de vida y de no vida, respectivamente, en el conjunto del sector asegurador permaneció estable en los últimos años. Posiblemente durante 2009, y a pesar de su crecimiento, los seguros de vida seguirán sin alcanzar la mitad del volumen del negocio asegurador.

TABLA 8. PRIMAS DEVENGADAS BRUTAS EN EL RAMO DE VIDA (DATOS EN MILLONES DE EUROS)

(*) Datos provisionales. No incluye Mutualidades de previsión social. Fuente: DGSFP (2009) Informe anual 2008.

CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS

FIGURA 1. DISTRIBUCIÓN DEL NEGOCIO ASEGURADOR ENTRE RAMO DE VIDA Y NO VIDA. AÑOS 2004-2009

Fuente: DGSFP (2009) Informe anual 2008.

de la ratio de siniestralidad bruta sobre primas imputadas brutas de 2,87 puntos en el año 2008, dato positivo si lo contrastamos con el observado para el 2007 que indica un crecimiento de 10,96 puntos. Sin embargo, y a pesar del mejor comportamiento observado en la ratio de siniestralidad, el resultado técnico bruto (y también neto) continua siendo negativo, aunque menos pronunciado que en los años 2007 y 2006 (Tablas 9 y 10). El resultado técnico financiero bruto y neto ha disminuido en el año 2008 en un 51,91% y un 52,44% respectivamente, mientras que en el 2007 se habían producido crecimientos superiores al 300%, tanto en términos brutos como netos. Para el ramo de no vida (Tablas 12 y 13), el incremento en la siniestralidad bruta en el año 2008 ha sido del 6,90%, mientras que la siniestralidad neta ha aumentado un 5,53%. Ambos porcentajes revelan, por tanto, un aumento en la siniestralidad inferior al observado para el ramo de vida. La ratio de siniestralidad bruta respecto

Las cifras para España no se alejan demasiado de las tendencias internacionales. En el sector de los seguros y a nivel mundial 2009 se perciben las consecuencias de la crisis económica y por lo tanto, en los países industrializados se percibe un claro descenso de las primas. Sin embargo, las cifras globales no son especialmente alarmantes debido al crecimiento del seguro en las economías emergentes.

3.3. EVOLUCIÓN DE LOS RESULTADOS TÉCNICO-FINANCIEROS Según los datos oficiales de la DGSFP en el año 2008 se ha observado un incremento de aproximadamente un 12% tanto en la siniestralidad bruta como en la siniestralidad neta del ramo de vida (Tablas 9 y 10). La ratio de siniestralidad bruta respecto a las primas imputadas brutas aparece en la Tabla 11. Como puede observarse, en términos relativos se observa una reducción 99

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

TABLA 9. EVOLUCIÓN DE LA SINIESTRALIDAD BRUTA Y DE LOS RESULTADOS BRUTOS EN EL RAMO VIDA. (DATOS EN MILLONES DE EUROS)

(*) Datos provisionales. Fuente: DGSFP (2009) Informe anual 2008.

TABLA 10. EVOLUCIÓN DE LA SINIESTRALIDAD NETA Y DE LOS RESULTADOS NETOS EN EL RAMO VIDA. (DATOS EN MILLONES DE EUROS)

(*) Datos provisionales. Fuente: DGSFP (2009) Informe anual 2008.

TABLA 11. RATIO DE SINIESTRALIDAD BRUTA RESPECTO PRIMAS DEVENGADAS BRUTAS EN EL SEGURO DE VIDA

(*) Datos provisionales. (**) Datos en millones de euros. Fuente: Elaboración propia en base a DGSFP (2009) Informe anual 2008.

100

CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS

las observadas para el caso de vida. No obstante, en el caso de no vida, se acentúa el decrecimiento en el resultado técnico financiero bruto y neto que en el año 2007 había sido del 7,32% y 4,93%, respectivamente.

a las primas imputadas brutas en no vida (Tabla 14) refleja un aumento de 2,95 puntos en el año 2008, cifra superior a la observada en el año 2007, de 1,36 puntos. El resultado técnico bruto y el resultado técnico neto en el caso de los seguros no vida es positivo, recuperándose en el año 2008 el crecimiento que se había perdido en el 2007 (se observa un aumento del 0,27% para el resultado técnico bruto, y del 16,07% para el resultado técnico neto). Finalmente, respecto al resultado técnico financiero bruto y neto caben señalar reducciones del 14,0% y del 8,04%, respectivamente, cifras notablemente inferiores a

En el ramo de no vida y según datos oficiales de la DGSFP(2009), más de dos terceras partes de los resultados positivos de dicho ramo en el año 2008 se obtuvieron en los riesgos masa de automóviles, responsabilidad civil, asistencia sanitaria y multirriesgos de hogar, en línea con la situación registrada en el año anterior.

TABLA 12. EVOLUCIÓN DE LA SINIESTRALIDAD BRUTA Y DE LOS RESULTADOS BRUTOS EN EL RAMO NO VIDA. (DATOS EN MILLONES DE EUROS)

(*) Datos provisionales. Fuente: DGSFP (2009) Informe anual 2008.

TABLA 13. EVOLUCIÓN DE LA SINIESTRALIDAD NETA Y DE LOS RESULTADOS NETOS EN EL RAMO NO VIDA. (DATOS EN MILLONES DE EUROS)

(*) Datos provisionales. Fuente: DGSFP (2009) Informe anual 2008.

101

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

TABLA 14. RATIO DE SINIESTRALIDAD BRUTA RESPECTO PRIMAS DEVENGADAS BRUTAS EN EL SEGURO NO VIDA

(*) Datos provisionales. Fuente: laboración propia en base a DGSFP (2009) Informe anual 2008.

alternativas) para garantizar que se cumplen los requerimientos mínimos de solvencia. Las prácticas de mercado de las entidades aseguradoras que operan en España están sujetas a la legislación sobre competencia y consumo, privacidad de datos y lógicamente también tienen que reunir los requisitos que establece la propia ley del contrato del seguro. Todo ello implica una fuerte regulación del sector, que no sólo a nivel español, sino también a nivel europeo, está orientada a garantizar la solvencia de las entidades y la deseable confianza que los ciudadanos requieren sobre el correcto funcionamiento del sistema, así como la capacidad de las entidades de cumplir sus compromisos de cobertura. Muy poco se desvela sobre cuál es la estrategia de mercado de cada entidad, pero sí existen en España numerosos indicios que apuntan a una creciente dinamicidad del sector respecto a épocas anteriores, debido a un mayor interés por la gestión de los riesgos en todas las actividades humanas y productivas. Durante la década de los 90, el impulso hacia la creación de un sector de bancaseguros trajo a España la influencia de grupos financieros americanos y supuso un enorme revulsivo que culminó con la incorporación de entidades aseguradoras a muchos grupos financieros, realizándose una alianza entre el sector bancario y el asegurador. Sin embargo, el desarrollo de la verdadera simbiosis entre ambos sectores no se ha dado en Europa del mismo modo que tuvo lugar en

3.4. COBERTURA DE PROVISIONES TÉCNICAS Y SOLVENCIA La DGSFP dispone de datos actualizados obre las tasas de variación de las provisiones técnicas no vida y de vida (seguros tradicionales y unit linked), así como de los activos aptos para la cobertura de provisiones técnicas La relación entre cobertura global y volumen de provisiones técnicas a cubrir (solvencia estática) es aceptable a nivel global y no denota problemas remarcables. Las entidades aseguradoras españolas, en comparación con entidades de la Unión Europea, tienen un reducido porcentaje de inversiones en renta variable, lo que las hace más estables a variaciones coyunturales. Las ratios de cobertura de las entidades españolas se encuentran muy por encima de los recursos mínimos exigidos.

4. PRÁCTICAS DE MERCADO La política de suscripción y la política de reservas y de reaseguro, constituyen los pilares fundamentales para la adquisición de compromisos por parte de la entidad aseguradora, en el primer caso porque se produce una valoración del riesgo, aceptándolo o no y en el segundo porque, a la vista del agregado de cartera asumido, se establece una estrategia de transferencia de riesgo a terceros (como el reasegurador u otras vías 102

CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS

EE.UU. tras la derogación de la Glass-Steagall Act en 1999, en la que se prohibían este tipo de asociaciones con el fin de evitar el conflicto de intereses. Una característica de suma importancia es que en el continente americano no existen las barreras a la trasferencia de datos que se dan en la circunscripción europea y que obligan en Europa a una estricta separación de las actividades de dichos dos sectores. En España se está advirtiendo un incesante aumento en la comercialización de seguros a través de las oficinas bancarias, que actúan en cooperación con alguna entidad asociada. Dicha práctica supone una ventaja para la expansión del negocio por la proximidad al consumidor ya que facilita la disponibilidad de los contratos de seguros, pero arroja algunas dudas sobre la correcta preservación de la separación entre actividades comerciales. Existiría una clara desventaja para los aseguradores que no utilicen este canal de ventas si se diera un trasvase de datos bancarios para la valoración de los riesgos a cubrir. Otro de los aspectos a destacar es el aumento de la comercialización de productos aseguradores a través de Internet, en lo que se ha dado en llamar «seguros de masa». Los peligros que supone la distribución masiva no deben menospreciarse. Desde el punto de vista del consumidor puede agravarse el desconocimiento de las características del seguro que se contrata y de sus excepciones, primándose el bajo precio y presuponiéndose una serie de coberturas, que pueden no estar incluidas. Por parte de las entidades, se puede crecer cuota de mercado sin seleccionar suficientemente a los riesgos, debido a la completa automatización de la contratación. Por último, cabe destacar que existe en España una tradición, que igualmente se da a escala internacional, enfocada a diseñar las estrategias de mercado en los distintos ramos del seguro de forma separada, es decir, cada ramo tiene su propio sistema de captación de clientes y de tarificación, así que sólo en segmentos de gran consumo se efectúan ofertas de productos complementarios a clientes que ya han sido captados. Igualmente los requerimientos de solvencia están segmentados por ramos así que claramente se sepa-

ran las distintas ramas de productos. Es posible que la oferta integral de productos aseguradores sea uno de los retos que se planteen las entidades en las próximas décadas, y ya en algunas de ellas se está apostando por la gestión integral de los riesgos de los asegurados y los servicios centralizados de atención al cliente. Sin embargo, mientras se da esta situación existen otras compañías que siguen especializadas en segmentos de mercado, productos y servicios muy concretos. 4.1. POLÍTICA DE SUSCRIPCIÓN Los tipos de canales de distribución básicos utilizados por las entidades de seguros son los agentes, los corredores, el canal bancario o de cajas de ahorro, las propias oficinas de la entidad aseguradora y el marketing directo, que incluye sistemas como la suscripción a través de Internet. Desde la entrada en vigor de la Orden de 24 de julio de 2001 las entidades aseguradoras han de presentar en la documentación estadísticocontable que remiten a la DGSFP información sobre el tipo de mecanismo utilizado en la distribución y comercialización de seguros. Para ello utilizan el modelo 23, específico sobre canales de distribución. Los canales de distribución por primas recaudadas, teniendo en cuenta de forma separada cartera y nueva producción, aparecen recogidos en la Tabla 15. En la Tabla 16 se presenta el análisis para los ramos de vida y no vida. Como se desprende de la Tabla 15, en términos de primas para pólizas ya en cartera, el canal de distribución más frecuente en el año 2007 es el de los bancos o cajas, con un 32,33% del total. Le siguen las primas recaudadas por los agentes, con un 29,64% del total, y los corredores, con un 19,54%. Las cifras son similares a las observadas en el año 2006, si bien en este año el porcentaje asociado a bancos o cajas era superior, alcanzando el 37,29%. Cuando las cifras las analizamos en relación a nueva producción vemos como de nuevo el canal más utilizado vuelve a ser el de bancos/cajas con porcentajes del 53,79% para el año 2007, y del 60,13% para el 2006. 103

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

TABLA 15. DISTRIBUCIÓN DEL NEGOCIO POR PRIMAS Y CANALES SEGÚN LA CARTERA Y LA NUEVA PRODUCCIÓN. (DATOS EN MILLONES DE EUROS)

Fuente: DGSFP (2009) Informe anual 2008.

entidad que generan aproximadamente el 20% del total de primas recaudadas. El seguro de vida individual se comercializa principalmente por el canal bancario o caja de ahorros con más del 75% del total del volumen de negocio. En cambio, el canal que predomina para la comercialización de seguros de vida

Respecto a las primas del ramo de vida (Tabla 16) el canal de distribución más utilizado son los bancos y cajas (con porcentajes del 72,25% del total en el año 2006, y del 63,25% en el 2007), mientras que para no vida son los agentes y corredores los que generan mayor volumen de negocio, seguidos de las oficinas de la propia

TABLA 16. DISTRIBUCIÓN DEL NEGOCIO POR PRIMAS Y CANALES SEGÚN RAMOS DE VIDA Y DE NO VIDA (DATOS EN MILLONES DE EUROS)

Fuente: DGSFP (2009) Informe anual 2008.

104

CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS

te especializadas en determinados segmentos y grupos de riesgos). Se detectan campañas publicitarias de gran intensidad, focalizadas en el tiempo y de amplio alcance, simultáneo en distintos medios de comunicación a la vez.

colectivos es también el bancario aunque con mucha menos cuota (45%), seguido de los corredores (22%) y las oficinas de entidad (18%). Respecto a los seguros no vida, el uso de los bancos/cajas como canal predominante sólo se da en el seguro de accidentes, en los seguros agrarios y las pérdidas pecuniarias diversas. En el seguro de automóviles son los agentes quienes más comercializan este tipo de pólizas (40%), seguido de los corredores (28%). En el resto de tipologías destaca la comercialización predominantemente a través de agentes en los seguros de enfermedad, seguro de crédito, asistencia, decesos y multirriesgo de comunidades y comercio. Los corredores son el principal canal de distribución en seguros de transporte, incendio y elementos naturales, robo, responsabilidad civil general, caución, defensa jurídica y multirriesgos industriales. Finalmente, las oficinas de entidad constituyen el canal más frecuente en asistencia sanitaria y responsabilidad civil. A la vista de la información de los últimos años, no se observan excesivos cambios en las prácticas de suscripción, excepto en algunos seguros como el de automóvil (proliferan canales de suscripción virtual con escasa posibilidad de verificación de los datos, con entidades altamen-

4.2. POLÍTICA DE RESERVAS Y DE REASEGURO Las compañías de seguros llevan a cabo dos políticas de mitigación de riesgos: las reservas y el reaseguro. En el primer caso se efectúa una retención de capital mínima para hacer frente a sucesos inesperados o ejercicios con elevada siniestralidad. En el caso del reaseguro, se transfiere a una tercera entidad la responsabilidad de pago de siniestros que reúnan determinadas características. Las tipologías de reaseguro son muy variadas y dan lugar a los denominados planes de reaseguro. Como consecuencia del deterioro de la economía durante el año 2008 se produjo una fuerte disminución del capital disponible por el sector reasegurador internacional, aunque a pesar de dicho descenso se considera que existe margen suficiente para asumir las obligaciones del rease-

TABLA 17. EVOLUCIÓN DE PRIMAS: SEGURO DIRECTO, REASEGURO ACEPTADO, REASEGURO CEDIDO Y RETROCEDIDO, Y RETENCIÓN (*). (DATOS EN MILLONES DE EUROS)

(*) El seguro directo se representa en este cuadro por las primas imputadas a cada ejercicio, es decir, por el volumen de producción periodificada. (**) Datos estimados. Fuente: DGSFP (2009) Informe anual 2008.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

guro. Las tarifas del reaseguro a principios de 2009 permanecieron estables, excepto en riesgos naturales como la cobertura por huracanes y terremotos, riesgo de crédito y energía. En 2008 se incrementaron en España las primas de reaseguro aceptado y cedido-retrocedido, las primeras incluso por encima del crecimiento del seguro directo. El porcentaje de retención en 2008 se situó en el 90,7%, enmarcando una clara estabilidad respecto a 2007 (90,4%). La evolución de las primas de seguro directo, reaseguro aceptado, reaseguro cedido y retrocedido, y pleno de retención aparecen en la Tabla 17. El desglose de dichas partidas para los ramos de vida y no vida se presentan en las tablas 18 y 19, respectivamente. El reaseguro aceptado en el año 2008 ha aumentado un 9,59%, cifra inferior a la observada en el 2007 que fue del 17,19%. Respecto al reaseguro cedido y retrocedido el comportamiento es similar. El crecimiento estimado para el año 2008 es del 5,20%, cifra notablemente inferior a la observada en el 2007, del 18,90%. Las cantidades retenidas por el sector en el año 2008 alcanzaron los 54.670 millones de euros, cifra un 8,64% superior a la observada en el 2007, de 50.323 millones.

Las cifras del reaseguro son muy diferentes según se trate del ramo de vida o de no vida. Mientras en el ramo de vida se retiene algo más del 98% del seguro, en el ramo de no vida se retiene en torno al 85% del volumen total de primas, y con una ligera tendencia al decrecimiento. En las últimas anualidades se observa un crecimiento del porcentaje de reaseguro aceptado por entidades españolas que proviene de entidades extranjeras. En cuanto al destino de las cesiones que efectúan las entidades españolas, se observa que sigue llevándose a cabo en Suiza, Alemania e Irlanda, cediéndose al extranjero en total 3.597 millones de euros y a entidades españolas 2.145 millones de euros. Respecto a otros instrumentos alternativos al reaseguro tradicional, como los bonos catastróficos (cat bonds), no se sabe con seguridad si van a afianzarse en los próximos años o si, por el contrario, van a sufrir un claro retroceso debido a una falta de confianza en los mismos por su vinculación a productos financieros que han sufrido una fuerte pérdida de credibilidad tras la crisis provocada por las hipotecas subprime.

TABLA 18. EVOLUCIÓN DE PRIMAS: SEGURO DIRECTO, REASEGURO ACEPTADO, REASEGURO CEDIDO Y RETROCEDIDO, Y RETENCIÓN (*) RAMO DE VIDA. (DATOS EN MILLONES DE EUROS)

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CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS

TABLA 19. EVOLUCIÓN DE PRIMAS: SEGURO DIRECTO, REASEGURO ACEPTADO, REASEGURO CEDIDO Y RETROCEDIDO, Y RETENCIÓN (*) RAMO DE NO VIDA. (DATOS EN MILLONES DE EUROS)

coincidente con la información obtenida de la Encuesta de Presupuestos sobre la penetración del seguro de salud en los hogares españoles. La tasa de penetración del seguro del hogar en los hogares españoles es aproximadamente del 67,7%, según la Encuesta de Presupuestos Familiares, mientras que la tasa de penetración del seguro de decesos alcanza el 47,8% de los hogares, según la misma fuente. Al igual que comentábamos para el seguro del automóvil se observan diferencias en la contratación de este tipo de productos por zonas geográficas. A modo de ejemplo, la contratación del seguro de decesos en Navarra o Baleares es aproximadamente del 25% mientras que en Murcia o Extremadura alcanza cifras cercanas al 80%. Finalmente la tasa de penetración del seguro de responsabilidad civil (comúnmente conocido como RC) en los hogares viene determinada por dos factores fundamentales: i) el ejercicio de alguna actividad profesional libre que hace que la persona necesite de una protección frente a posibles problemas que pudieran surgir de su actividad profesional; ii) el ejercicio de la caza, para el que se exige la contratación de este tipo de seguro. A modo de ejemplo, según datos de la Encuesta de Presupuestos Familiares, un 7,1% de los hogares extremeños dispone de seguro de

4.3. ESTRATEGIA COMPETITIVA Una forma de analizar la estrategia competitiva seguida por las entidades aseguradoras de nuestro país es medir el grado de penetración de diferentes tipos de seguros en los hogares españoles. Teniendo en cuenta los datos presentados por UNESPA (2009), el seguro del automóvil es el producto asegurador más contratado, hecho fácil de entender si se tiene en cuenta la obligatoriedad de suscripción de este seguro para todas aquellas personas que circulen con vehículo a motor (como mínimo se ha de poseer cobertura de responsabilidad civil ante terceros). El crecimiento del parque automovilístico en España ha derivado en el consiguiente aumento de la contratación de este tipo de producto, con ratios de penetración más elevados en aquellas zonas geográficas donde las alternativas al transporte privado son menores (inexistencia o bajo desarrollo del transporte público). Continuando con los datos de UNESPA (2009) un 21,97% de la población española disponía de seguro de salud en el año 2007, fundamentalmente, seguros de asistencia sanitaria que permiten al asegurado disponer de un amplio cuadro de servicios médicos alternativo al de la Seguridad Social. Esta cifra es prácticamente 107

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

responsabilidad civil, dato que está muy relacionado con la intensa actividad cinegética que se registra en esta zona (UNESPA, 2009).

Hoy por hoy la supervisión contempla adicionalmente también los sistemas de control interno de las entidades para la gestión de sus riesgos, la actividad realizada por los mediadores de seguros, la actividad de entidades que carecen de autorización, el cumplimiento de la normativa de lucha contra acciones terroristas u operaciones ilegales de blanqueo de capitales y la verificación de la recaudación y liquidación de recargos y tributos a favor del Consorcio de Compensación de Seguros. En la supervisión de seguros se actúa, cuando es pertinente, en colaboración con la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España, hecho que se da cuando se requiere una coordinación con la inspección del sector financiero. El marco regulador que rige la supervisión de las entidades de seguros ha experimentado un creciente desarrollo y adaptación a instrumentos armonizados para una correcta aplicación de una normativa comparable y similar en los distintos Estados miembros de la Unión Europea. En este sentido, el proyecto Solvencia II supone un cambio fundamental en la forma de valorar el estado de las entidades, no sólo en lo que atañe a su situación concreta durante un ejercicio sino también en los compromisos adquiridos para distintas anualidades y a largo plazo para con sus clientes. Aunque el análisis de balances que se efectuaba antes de la aparición de Solvencia II ya contemplaba las circunstancias detalladas en el párrafo anterior, además la DGSFP mantenía encuentros periódicos con los representantes de las entidades, auditores de cuentas y actuarios. Sin embargo, la nueva regulación va a dar un paso más hacia un sistema de indicadores elaborados con una metodología común y comparable a todas las entidades del ámbito europeo en base a su información estadístico-contable. Uno de los elementos que se está desarrollando es la denominada supervisión integrada prospectiva, que también contemplará la evolución sectorial en su conjunto. A nivel internacional, existe una coordinación de las actuaciones de comprobación sobre grupos

5. ADAPTACIÓN A LOS CAMBIOS DEL SISTEMA FINANCIERO Los cambios en los sistemas de regulación, supervisión y control del sistema asegurador afectan directamente a la forma como se efectúa la inspección de las entidades, tanto por los sistemas de valoración como por la forma de evaluarlos. El procedimiento de inspección a entidades aseguradoras que lleva a cabo actualmente la DGSFP se lleva a cabo en tres fases. La primera se restringe al análisis de balances, en la segunda se realiza una inspección y finalmente, en una tercera instancia, se desarrolla un seguimiento de actas y se fija la adopción de medidas de control especial. En la fase de inspección de las entidades de seguros, la DGSFP efectúa actualmente comprobaciones sobre la situación financiera y patrimonial de cada entidad, incluyendo una valoración general sobre la incidencia en las carteras de la situación del mercado financiero e inmobiliario y teniendo en cuenta los descensos de precios de activos financieros y de su rentabilidad. Se observa el grado de adaptación de cada entidad supervisada a las nuevas garantías exigidas en el margen de solvencia, la utilización de métodos estadísticos para el cálculo de las provisiones y el nivel de adaptación al nuevo Plan de contabilidad de las entidades aseguradoras. Por añadidura, la autoridad supervisora controla las prácticas de mercado, desde la información suministrada a los tomadores de seguros, la claridad en la publicidad de los productos, la adaptación a la Ley 50/1980 de contrato de seguro, la valoración de los derechos reconocidos en la pólizas (como el derecho a rescate o a la participación en beneficios), los procedimientos de liquidación y pago de los siniestros, hasta el grado de protección del asegurado a través de un defensor del asegurado o de departamentos de atención al cliente separados de los servicios comerciales. 108

CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS

internacionales desarrolladas en el marco de la Directiva 98/78 del Parlamento Europeo y del Consejo y del Protocolo de Helsinki de mayo de 2001, que se materializa a través de los Comités de Coordinación de los distintos grupos europeos.

vias relativas a los seguros (exceptuando aquellas que trataban del seguro de responsabilidad civil del automóvil), y por otro, debía derogar las normas incompatibles con el nuevo sistema comunitario de supervisión prudencial de las entidades de seguros. La Comisión Europea presentó una nueva propuesta de Directiva con fecha 26 de febrero de 2008, que modificaba la Propuesta original de 10 de julio de 2007. Los cambios introducidos se consideraban necesarios para actualizar aquella en dos materias: – El régimen de control y de autorizaciones por las autoridades competentes de las participaciones significativas, una vez adoptada la Directiva 2007/44, del Parlamento y del Consejo. – El régimen de la ley aplicable al contrato de seguro, el cual se ha visto afectado por la aprobación del Reglamento 593/2009 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Ambas modificaciones afectaban a la Directiva en cuanto a la codificación de las existentes, no afectando a las bases del nuevo sistema europeo de supervisión prudencial de los seguros que implica Solvencia II. El Consejo de Europa adoptó, con el apoyo de la mayoría de los Estados miembros en la reunión del ECOFIN de 2 de diciembre, una orientación general con vistas a iniciar las discusiones con el Parlamento Europeo, con dos elementos que se alejaban sustancialmente de la propuesta de la Comisión: – La supresión del denominado régimen de respaldo de grupo («group support»), dentro del nuevo marco que, para la supervisión de los grupos, establecía la propuesta de Directiva. – La introducción de un sistema para el cálculo de la carga de capital derivada del riesgo de acciones que tiene en cuenta el momento del ciclo económico en el que se encuentra el mercado y la duración de las obligaciones que cubren tales acciones («dampener and duration approaches»).

5.1. EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA Y LA COMISIÓN EUROPEA La Comisión Europea puso en marcha en 2003, a partir de trabajos previos, el Proyecto Solvencia II que supone un plan muy ambicioso de cara a establecer un nuevo marco regulador de las normas de supervisión genéricas del sector de los seguros en la Unión Europea. El proyecto se fundamenta en las tres generaciones de Directivas existentes, que definen las reglas comunes de la supervisión de las entidades aseguradoras en el marco comunitario, e instaura las bases para la creación de un Mercado Único en este ámbito del sistema financiero. Solvencia II implica la actualización de este acervo normativo para implantar un sistema de supervisión basado en el riesgo en relación a la solvencia global de la entidad aseguradora, en la cual confluyen tanto elementos de tipo cuantitativo (los requerimientos de capital y la constitución de las provisiones técnicas), como de orden cualitativo (la gestión de riesgos y los necesarios sistemas de control interno), complementados con el control que el propio mercado puede llevar a cabo a través de la información que la entidad aseguradora debe poner en conocimiento de los analistas e interesados. Además implica una armonización de prácticas y conceptos que posibilita el verdadero desarrollo del mercado asegurador supranacional en Europa en condiciones homogéneas de regulación, garantizando a los ciudadanos una igualdad de derechos y protecciones. La propuesta de Directiva relativa a Solvencia II, aprobada por el Colegio de Comisarios el 10 de julio de 2007, estaba compuesta por un complejo articulado debido a su doble objetivo. Por un lado pretendía unificar trece Directivas pre109

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

El Comité de Asuntos Económicos del Parlamento Europeo, Consejo de Europa y Comisión Europea debieron intensificar su capacidad de llegar a una posición común para establecer el acuerdo definitivo en la sesión plenaria del 22 de abril de 2009, de forma que no debería posponerse más allá de 2012 la implementación de la nueva regulación. ECOFIN ratificó la resolución el 5 de mayo de 2009.

principios a seguir y establece que sean las entidades quienes interpreten las normas y tengan el deber de responder de los riesgos que han adquirido. Los principios básicos del sistema suizo son las siguientes: • Activos y pasivos se valoran a precios de mercado. • Los riesgos considerados son el de Mercado, el de crédito y los de seguros. • El capital que soporta el riesgo se define como la diferencia entre el valor de Mercado de los activos menos el valor de Mercado de los pasivos al que se le añade el margen de riesgo. • El capital requerido se define como la suma del expected shortfall (equivalente al valor en riesgo condicional) del cambio en el capital mínimo a un horizonte de un año con una confianza del 99% más el margen de riesgo. • Bajo el SST, la adecuación del capital se cumple si el capital requerido es inferior al capital que soporta el riesgo. • Se deben acoger al SST las entidades o grupos domiciliados en Suiza • Los escenarios definidos por el regular o la compañía deben ser evaluados t, si son relevantes, deben ser añadidos al cálculo del capital requerido. • Todos los estados cuya probabilidad sea relevante deben modelizarse probabilísticamente. • Los modelos internos o parcialmente internos pueden utilizarse y, si es posible, hay que utilizarlos. • El modelo interno debe ser integrado los procesos de gestión fundamentales de la compañía de seguros. • Los resultados de los informes que una compañía emite para el regulador sobre el SST deben ser comprensibles por parte de un tercero. • Debe proporcionarse suficiente información sobre la metodología del modelo interno de manera que un tercero pueda

5.2. SOLVENCIA II Y SWISS SOLVENCY TEST Si Solvencia II es el proyecto a nivel de la Unión Europea que prevé unificar los criterios de medición de riesgos y exigencias de capital, el Swiss Solvency Test (SST) es la propuesta que se ha puesto en marcha desde y para Suiza. El segundo puede constituir un referente al tratarse de una regulación que se ha desarrollado en paralelo y que, de algún modo, responde a algunas de las críticas que podrían realizarse a Solvencia II. La adopción de los criterios de Solvencia II implicará un cambio profundo en la forma como las entidades cuantifican y evalúan el riesgo ya que pivotará sobre los tres pilares básicos: exigencia de recursos propios, procesos de supervisión y disciplina de mercado. Dada la gran diversidad de volumen, naturaleza y complejidad de las aseguradoras europeas es imposible la aplicación de un único modelo de solvencia y por lo tanto toman suma importancia los modelos internos que tienen en cuenta las singularidades de cada entidad, pero requieren un nivel técnico superior. Aunque existen todavía numerosos escollos que resolver en la aplicación de Solvencia II, es previsible que a consecuencia de la necesidad de mayores recursos humanos y técnicos las compañías van a tener que incurrir en costes de implantación de este sistema. No obstante, con Solvencia II se pretende que los desarrollos tengan un grado de sofisticación razonable y unos costes soportables. Tanto Solvencia II como el SST se basan en los principios económicos y requieren una base de gestión del riesgo rigurosa por parte de todas las compañías. Sin embargo, SST impone los 110

CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS

plo, se desarrollan normas de cooperación en materia de reclamaciones extrajudiciales, que derivándose de un contrato de seguro, cuenten con elementos transfronterizos. El CEIOPS ha trabajado ampliamente en el desarrollo de un marco común de supervisión dentro de los Estados Miembros. Para superar las diferencias entre las prácticas sugeridas por los diferentes órganos supervisores ha fomentado el desarrollo de seminarios de formación conjunta, e incluso el intercambio de personal entre autoridades de supervisión. Además ha creado un «review panel» sobre convergencia, que suma su trabajo a la metodología ya existente del «peer review». El CEIOPS ha trabajado también en materia de equivalencia en el ámbito de reaseguro con terceros países (mediante el Subcomité de Equivalencia, que está integrado en el Comité de Convergencia). Trabaja también en materia de protección de consumidores, mediante el Comité de Protección a los Consumidores, que continua con el trabajo realizado hasta febrero de 2008 por el Grupo de Expertos de Intermediarios de Seguros (IMEG). El Comité de Protección a los Consumidores tiene entre sus principales funciones conocer la estructura y competencias de los organismos de los Estados Miembros respecto a la protección de los consumidores, los requerimientos sobre información contractual y precontractual, la información existente sobre conductas de mercado, o las iniciativas sobre educación financiera, entre otras cosas. Otra de sus labores fundamentales se ha centrado en realizar un seguimiento específico de los mercados aseguradores y de pensiones. Es de destacar, en este sentido, el trabajo realizado por el Comité de Estabilidad Financiera. Asimismo, ha trabajado de forma conjunta con el Comité Europeo de Supervisores Bancarios (CEBS) y el Comité Europeo de Reguladores de Valores (CESR). En el área de pensiones, ha promovido la coordinación entre los organismos de supervisión de los diferentes Estados Miembros, mediante el OPC, Occupational Pension Committee. Una de sus labores fundamentales se ha centrado en analizar el sistema de solvencia de los planes de pensiones, en el marco de Sol-

tener una impresión razonablemente extensa sobre los métodos y las decisiones. • Los ejecutivos senior son los responsables del cumplimiento de estos principios. Puede que Solvencia II evolucione en la misma dirección que SST en el futuro. Una de las diferencias fundamentales actualmente radica en cómo Solvencia II está diseñando muy detalladamente la uniformidad en los procesos de cálculo del capital requerido y además en que la medida de riesgo fundamental es el valor en riesgo y no el valor en riesgo condicional.

5.3. COMITÉ DE SUPERVISORES EUROPEOS DE SEGUROS Y PENSIONES DE JUBILACIÓN (CEIOPS) El Comité Europeo de Supervisores de Seguros y Pensiones de Jubilación (CEIOPS) es el encargado de velar por el correcto desarrollo del proyecto Solvencia, y por tanto, figura como una de sus principales líneas de trabajo a corto y medio plazo. De hecho, es el máximo órgano asesor en el proceso de adopción de las nuevas medidas normativas por parte de los Estados miembros, y en la implementación de las mismas. El CEIOPS tiene entre sus labores fundamentales la emisión de dictámenes técnicos a petición de diferentes organismos con capacidad para hacerlo. Por ejemplo, a petición dela Comisión Europea, y para facilitar el debate de la Propuesta de Directiva ante el Consejo, emitió un dictamen desarrollando una serie de aspectos claves de la misma, como su definición, ámbito y aplicación del principio de proporcionalidad y problemática del régimen de supervisión de grupos. En marzo de 2008 el CEIOPS adopta el denominado Protocolo General, que supone la revisión y actualización del Protocolo de Siena adoptado en 1997. Uno de los objetivos fundamentales de este nuevo protocolo de actuación es el desarrollo de normas de cooperación entre las entidades de supervisión que han surgido como consecuencia de las nuevas Directivas emitidas con posterioridad al Protocolo de Siena. A modo de ejem111

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

vencia II, teniendo en cuenta cuestiones transfronterizas, y analizando el impacto de la actual crisis financiera.

do crediticio aunque todas ellas han sufrido las consecuencias de las turbulencias financieras. Sin embargo, dado que el gobierno estadounidense tuvo que acudir al rescate de American International Group (AIG), se generó una idea equivocada de fragilidad de las entidades aseguradoras, cuando en realidad el grupo intervenido no es una entidad de seguros sino un complejo entramado de instituciones financieras establecidas en muy diversos lugares del mundo cuya quiebra suponía una amenaza para EE.UU. dada sus influencias en otras áreas del planeta. En realidad los problemas de AIG no se debieron a dificultades en el negocio asegurador, sino a la comercialización de paquetes de derivados financieros de muy dudosa calidad y por lo tanto, a la debilidad de su negocio bancario. En Europa también se han dado ejemplos de grupos financieros que han tenido que efectuar una transformación del negocio y acudir a la financiación de los gobiernos, dadas las circunstancias. Algunas entidades de los países bajos de dilatada tradición realizaron una profunda reestructuración por el enorme impacto de la crisis en su negocio bancario y sus inversiones, pero sin embargo el negocio asegurador no fue el causante de las dificultades y permaneció garantizado. Una de las consecuencias más graves que ha implicado la crisis económica para las entidades aseguradoras es que ha supuesto, para todas ellas sin excepción alguna, una gran pérdida de reputación. Se ha generado desconfianza porque se ha situado al sector asegurador como cómplice del mercado financiero. En realidad, se ha culpado a los nuevos instrumentos financieros de haber causado escollos en la economía mundial, al no advertirse suficientemente de las fragilidades que sufrían los elementos de valoración de riesgos utilizados en los productos de inversión tóxicos, en los que se realizaban inversiones supuestamente rentables y seguras. Por ello, e incluso aparentemente con la intención de exculpar a las instituciones financieras, algunos han intentado responsabilizar a aseguradores de no haber sabido señalar el alto riesgo que tenían determinados productos, e incluso de no haber sabido avisar sobre las deficiencias de valoración del riesgo que se

6. TENDENCIAS MACROECONÓMICAS Los acontecimientos que han tenido lugar en los últimos meses no han dejado indemne a ningún sector económico, pero puede que la actual recesión tenga efectos distintos en los diferentes ámbitos sectoriales y, en particular, en el sector de los seguros. Es cierto que una ralentización del consumo tiene consecuencias evidentes sobre los mercados aseguradores y la nueva contratación, por ejemplo una disminución muy acentuada de las ventas de vehículos ha tenido también como consecuencia muchas menores de ventas de contratos de seguros de automóviles. Lo mismo ha sucedido como resultado de la drástica disminución en la compra-venta de inmuebles, que podían suponer un elevado número de contratos de seguro del hogar en el pasado y que se ha detenido bruscamente. La situación económica influye muy marcadamente sobre los rendimientos agregados de las inversiones efectuadas por parte de las entidades dadas las enormes cifras de capital que éstas manejan. Debido a la situación actual en los bajos niveles de tipos de interés es muy difícil obtener las rentabilidades que proporcionaba la renta fija en el pasado y ello implica la posibilidad de que algunas compañías quieran aumentar los beneficios financieros a toda costa realizando operaciones de mayor riesgo. En esta situación hay que extremar la supervisión para evitar una gestión inadecuada puede que acarrear consecuencias no deseables para la entidad y pérdidas de confianza en el sector en general. 6.1. IMPACTO DE LA CRISIS ECONÓMICA EN EL MERCADO ASEGURADOR Ninguna compañía de seguros hasta el día de hoy ha sido víctima directa de la crisis del merca112

CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS

estaban produciendo. Esta confusión ha calado lo suficiente como para amenazar el prestigio de las aseguradoras, que sólo puede recuperarse reiterando que el negocio asegurador y el bancario no son lo mismo. Este mensaje debe también impregnar la forma como reguladores y supervisores han de diferenciar la ordenación del sector asegurador frente al bancario. Veamos pues los tres principales mensajes respecto a las consecuencias de la crisis económica: las entidades aseguradoras son víctimas y no causantes de las actuales turbulencias, debe diferenciarse claramente el mercado asegurador del financiero y, por último, debe reconocerse el papel estabilizador que han tenido las entidades aseguradoras en el sistema financiero gracias a su comportamiento inversor anticíclico. Las aseguradoras no constituyen un riesgo sistémico y pronto deben recuperar la pérdida de valor que sufrieron en los mercados bursátiles. En primer lugar, las entidades de seguros no padecen riesgo de liquidez más que en una ínfima proporción del que se da en el negocio bancario; más bien al contrario, en el caso de los seguros, las primas se cobran por adelantado, garantizando de este modo que se puede disponer de los recursos suficientes para proporcionar las compensaciones por siniestralidad. En segundo lugar, los desembolsos por siniestralidad en carteras bien diversificadas se producen por el acontecimiento de sucesos independientes que no afectan los unos a los otros. Además, los actuarios pueden predecir los compromisos de pago que van a producirse y ajustar las inversiones de forma óptima para poder disponer de las reservas de capital suficientes para poder pagar las reclamaciones. Las entidades aseguradoras no utilizan el apalancamiento para aumentar sus beneficios por inversión y por lo tanto están mucho menos expuestas a la volatilidad de los mercados. A las entidades de seguros no se les requiere reducir los activos para mantenerse solventes, a diferencia de lo que ocurre con los bancos. Su inversión en acciones del mercado bursátil es moderada, ya que normalmente prefieren bonos y renta fija con un horizonte a largo.

La entrada de los aseguradores en las actividades del mercado de capitales es la que ha producido la confusión entre el negocio de los seguros y el de los complejos derivados financieros. Un ejemplo de producto asegurador es el de los bonos para cubrir catástrofes naturales o el riesgo de longevidad, donde parte del riesgo es asumido por la entidad emisora, y por lo tanto, pueden ser más atractivos para los inversores. Un caso muy distinto es el de los Credit Default Swaps (CDS), ya que en este caso, pese a su aparente función de cobertura de riesgo, el producto es en realidad un derivado financiero y no un seguro ya que no se basa en la agregación de riesgos, que es la propia esencia de éste a través de la ley de los grandes números. Si hay algo que se ha aprendido de la crisis económica es la necesidad de pensar en horizontes de regulación capaces de supervisar los complejos entramados de instituciones financieras, las grandes corporaciones y en definitiva, las denominadas Large Complex Financial Institutions (LCFI). Hay que diferenciar la actividad del sistema bancario y del sistema asegurador, aun siendo ambos parte del sector financiero. Otra de las consecuencias de la crisis económica es no sólo que se ha generado desconfianza frente a las instituciones aseguradoras por parte de los consumidores, sino que además los productos de vida, sin lugar a duda, se van a resentir tanto de su desgaste en popularidad como de la escasa disponibilidad de capital y margen de ahorro por parte de las familias. Una encuesta realizada por UNESPA en 2008 a una muestra representativa de 1.000 personas mayores de edad residentes en España reveló que los ahorradores han perdido las referencias de ahorro clásico, ninguno de los destinos clásicos para el ahorro supera el 40,5% de respuestas positivas a la pregunta de si éste es un buen momento para invertir en ellos, es decir, los españoles no sólo están preocupados por quedarse sin dinero a causa de la crisis sino también, en caso de conseguirlo, por saber qué hacer con su ahorro. Es importante señalar que suspenden todas las opciones, incluida la inversión en vivienda que, tradicionalmente, ha sido el valor refugio para 113

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

los españoles, aunque vivienda y seguro de vida son las únicas opciones que rozan el «aprobado» entre los encuestados. Los encuestados parecen preferir la claridad de los productos y la facilidad de poder comprenderlos, a su rentabilidad potencial, de manera que fondos de inversión han descendido varias posiciones en la valoración recibida por parte de los consumidores. Análogos resultados pueden derivarse de los análisis realizados por Sigma (2009) a nivel europeo con entrevistas a 8.000 personas (1.000 en cada uno de los siguientes países: España, Francia, Italia, Inglaterra, Alemania, Suecia, Polonia y Holanda). La jubilación se identificó como el principal objetivo de ahorro en Alemania, Suecia y Francia, pero registra cifras muy inferiores para España e Italia. Únicamente el 10% de los encuestados afirmaron buscar información y asesoramiento de forma independiente para tomar decisiones de inversión aunque, una vez más, persisten grandes diferencias entre países. El consumidor tipo carece del tiempo y la información necesaria para evaluar críticamente la evolución de las rentabilidades de sus productos de ahorro y, como resultado, es poco proclive al cambio. Los europeos parecen ser reacios a invertir tiempo en sus elecciones de ahorro para la jubilación y prefieren un sistema que haga la elección en su lugar. Pocos consumidores están en una posición que les permita valorar el comportamiento relativo de sus proveedores de productos y servicios comparándolos al resto del mercado y además, cuando a los consumidores se les presenta información sobre rendimientos a largo plazo de diferentes tipos de carteras, tienden a elegir las opciones más arriesgadas.

habitualmente quedan recogidas en el activo, el pasivo y el patrimonio neto. Los instrumentos financieros de activo quedan recogidos básicamente en las partidas de: 1) efectivo y otros activos líquidos equivalentes; 2) activos financieros mantenidos para negociar; 3) otros activos financieros a valor razonable con cambios en pérdidas y ganancias; 4) activos financieros disponibles para la venta; 5) préstamos y partidas a cobrar; 6) inversiones mantenidas hasta el vencimiento; 7) derivados de cobertura, y 8) participación en entidades del grupo y asociadas. Asimismo, dentro del activo se considera 9) la participación del reaseguro dentro de las provisiones técnicas, 10) el inmovilizado material y las inversiones inmobiliarias, 11) el inmovilizado intangible así como 12) los activos mantenidos para la venta. Finalmente se consideran 13) los activos fiscales y 14) otros activos. A modo de ejemplo, y cogiendo el balance publicado para una compañía aseguradora española correspondiente al ejercicio 2008, del total del activo, un 1,17% corresponde a efectivo y otros activos líquidos equivalentes, un 2,94% a otros activos financieros a valor razonable con cambios en pérdidas y ganancias, un 53,88% a activos financieros disponibles para la venta, un 7,96% a préstamos y partidas a cobrar, un 9,87% a inversiones mantenidas hasta el vencimiento, un 0,38% a la participación en entidades del grupo y asociadas, un 4,63% a la participación del reaseguro dentro de las provisiones técnicas, un 14,25% al inmovilizado material e inversiones inmobiliarias, un 0,04% al inmovilizado intangible, y finalmente un 1,19% a activos fiscales y un 3,69% a otros activos. Como podemos observar, la partida más relevante es la asociada a activos financieros disponibles para la venta entre los que se encuentran, como comentaremos a continuación, los instrumentos de patrimonio y los valores representativos de deuda. La composición por epígrafes es habitualmente la siguiente. La partida de efectivo y otros activos líquidos suele estar compuesta por tesorería y valores representativos de deuda con vencimiento menor a tres meses. La partida de activos financieros mantenidos para negociar recoge ins-

6.2. BALANCE FINANCIERO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS El análisis de balance de una compañía aseguradora implica analizar las diferentes partidas que 114

CAPÍTULO I. LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS

trumentos de patrimonio, valores representativos de deuda y derivados. Dentro de los activos financieros a valor razonable con cambios en pérdidas y ganancias encontramos instrumentos de patrimonio, valores representativos de deuda, instrumentos híbridos e inversiones por cuenta de tomadores de seguros de vida que asumen el riesgo de inversión. Dentro de los activos financieros disponibles para la venta de nuevo encontramos instrumentos de patrimonio, valores representativos de deuda e inversiones por cuenta de tomadores de seguros de vida que asumen el riesgo de inversión. La partida de préstamos y partidas a cobrar está formada por valores representativos de deuda, préstamos (avances sobre pólizas, préstamos a entidades del grupo y asociadas y préstamos a otras partes vinculadas), depósitos en entidades de crédito, depósitos constituidos por reaseguro aceptado, créditos por operaciones de seguro directo (tomadores de seguro y mediadores), créditos por operaciones de reaseguro y coaseguro, desembolsos exigidos y otros créditos (créditos con las Administraciones Públicas y otros). En inversiones mantenidas hasta el vencimiento encontramos valores representativos de deuda y préstamos; en derivados de cobertura encontramos opciones, futuros y swaps. La participación en entidades del grupo y asociadas se refleja en instrumentos de patrimonio (sociedades en las que se posee más del 20% del capital social o se tiene una influencia significativa), pudiendo tratarse de participaciones en empresas asociadas, participaciones en empresas multigrupo o participaciones en empresas del grupo. La partida que refleja la participación del reaseguro en las provisiones técnicas está compuesta por la provisión para primas no consumidas, la provisión de seguros de vida, la provisión para prestaciones, y otras provisiones técnicas. En el apartado de inmovilizado material e inversiones inmobiliarias encontramos edificios, instalaciones, mobiliario, equipos informáticos, etc., siendo una partida muy relevante dentro del activo de balance, mientras que en el inmovilizado intangible encontramos el fondo de comercio, los derechos económicos derivados de carteras de

pólizas adquiridas a mediadores y otros tipos de activos intangibles como aplicaciones informáticas, etc. Finalmente, dentro de los activos fiscales encontramos los activos por impuesto corriente y los activos por impuesto diferido, mientras que dentro del epígrafe otros activos encontramos las comisiones anticipadas y otros costes de adquisición, y las periodificaciones. Los instrumentos financieros de pasivo están formados por: 1) pasivos financieros mantenidos para negociar; 2) otros pasivos financieros a valor razonable con cambios en pérdidas y ganancias; 3) débitos y partidas a pagar, y 4) derivados de cobertura. Adicionalmente encontramos en el pasivo del balance: 5) las provisiones técnicas, 6) las provisiones no técnicas, 7) los pasivos fiscales, 8) otros pasivos, y 9) los pasivos vinculados con activos mantenidos para la venta. Siguiendo el mismo ejemplo de balance comentado anteriormente, del total de pasivo, un 3,86% correspondería a débitos y partidas a pagar, un 89,14% a provisiones técnicas, un 5,69% a provisiones no técnicas, un 0,80% a pasivos fiscales y, finalmente, un 0,51% a otros pasivos. Destacar la importancia de las provisiones técnicas dentro del pasivo del balance, como lo ponen de manifiesto las cifras presentadas. En este caso la composición por epígrafes es la siguiente: Dentro de la partida de débitos y partidas a pagar encontramos pasivos subordinados, depósitos recibidos por el reaseguro cedido, deudas por operaciones de seguro (deudas con asegurados, mediadores y deudas condicionadas), deudas por operaciones de reaseguro y coaseguro, obligaciones y otros valores razonables, deudas con entidades de crédito, deudas por operaciones preparatorias de contratos de seguro, y otras deudas (deudas con las Administraciones Públicas, deudas con entidades del grupo y asociadas, y resto de deudas). La composición del apartado más relevante, el de provisiones técnicas, es la siguiente: provisión para primas no consumidas, provisión para riesgos en curso, provisión de seguros de vida (provisión para primas no consumidas, provisión para riesgos en curso, provisión matemática y provisión de seguros de vida cuando el riesgo de la inversión lo asume el 115

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

tomador), provisión para prestaciones, provisión para participación en beneficios y extornos, y otras provisiones técnicas. Respecto al apartado de provisiones no técnicas encontramos las provisiones para impuestos y otras contingencias legales, la provisión para pensiones y otras obligaciones similares, la provisión para pagos por convenios de liquidación, y otras provisiones no técnicas. Finalmente, en el epígrafe de pasivos fiscales encontramos los pasivos por impuesto corriente y diferido, y en el resto de pasivos, las periodificaciones, los pasivos por asimetrías contables y las comisiones y otros costes de adquisición del reaseguro cedido. En cuanto al patrimonio neto, que sumado al pasivo ha de coincidir con el activo, está compuesto por: 1) los fondos propios; 2) los ajustes por cambios de valor, y 3) las subvenciones, donaciones y legados recibidos. Dentro de los fondos propios se encuentran el capital o fondo mutual, la prima de emisión, las reservas (legal y estatutarias, reserva de estabilización, y otros tipos), las acciones propias, los resultados de ejercicios anteriores (remanente y resultados negativos si los hubiere), el resultado del ejercicio, el dividendo a cuenta, la reserva de estabilización a

cuenta, y finalmente, otros instrumentos de patrimonio neto. En la partida de ajustes por cambios de valor encontramos los activos financieros disponibles para la venta, las operaciones de cobertura, las diferencias de cambio y conversión, la corrección de asimetrías contables, y finalmente, otros tipos de ajuste.

REFERENCIAS Hofmann, Daniel y Lehmann, Axel (2009) «Dedicated insurers are not a systemic risk – An assessment after the first year of the global crédito crisis» Geneva Association Information Newletter – Insurance Economics, 59, 1-2. Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (2009) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2008. Madrid. UNESPA (2009) Informe sobre el seguro 2008. Madrid. BOLSA (2008) El ahorro a largo plazo desde la perspectiva del consumidor. Por qué y cómo ahorran los europeos. En portada: Un Mercado «Retail» Poco Integrado.

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CAPÍTULO II ASPECTOS Y TENDENCIAS DEMOGRÁFICAS David Reher / Miguel Requena

1. TENDENCIAS DE POBLACIÓN

dos no sólo por las personas que estén en estas edades sino por su salud durante esa fase de sus vidas. Considerando que los costes médicos se suelen disparar en el tramo final de la vida, la duración de la tercera y/o de la cuarta edad se convierte en un tema crucial, tanto por su dimensión económica como social. En este epígrafe se presentan datos que permiten anticipar, en la medida de lo posible, algunas de las tendencias de cambio demográfico que va a experimentar la sociedad española, con especial atención a aquellas que puedan tener un impacto potencial mayor en el sector asegurador.

La sociedad española ha experimentado enormes cambios demográficos en las últimas décadas que van a imponer un gran esfuerzo de adaptación a individuos, familias, empresas y entidades públicas. En términos generales, estos cambios demográficos han incidido sobre todo en: a) el ritmo de aumento de la población; b) el aumento de la esperanza de vida de la población (y su longevidad); c) la estructura por edad de la misma; y (d) una mayor complejidad social derivada de la presencia de importantes contingentes de inmigrantes en el país. Todo hace pensar que esos cambios persistirán, e incluso se intensificarán, en el futuro, tanto a medio como a largo plazo, generando así una situación fundamentalmente nueva en la que será necesario desarrollar estrategias políticas, familiares y empresariales que permitan absorber las consecuencias negativas del cambio y aprovechar las oportunidades que ofrece. Respecto al sector y al mercado de los seguros, dos de los cambios más relevantes serán los que afecten a: (1) El número de personas y el número de años que estas personas pasarán fuera del mercado de trabajo y, por tanto, dependerán del cobro de pensiones. Estas dos variables resultan esenciales para el cálculo de los recursos financieros relacionados con la tercera edad. (2) Los costes médicos que suponen la tercera y cuarta edad, que estarán determina-

1.1. LA POBLACIÓN ESPAÑOLA: CRECIMIENTO NATURAL Y SALDO MIGRATORIO Según los datos del Instituto Nacional de Estadística referidos al Padrón Municipal de Habitantes, la población española ascendía a 41.116.842 habitantes el 1 de enero de 2001. Desde entonces, y según esa misma fuente, la población española ha crecido hasta alcanzar los 46.157.822 de habitantes a comienzos de 2008. El factor más importante del reciente cambio de tamaño de la población española ha sido, con mucho, un saldo migratorio positivo, es decir, la masiva llegada de inmigrantes. Mucho menor es el peso del crecimiento natural (la diferencia entre los nacimientos y las muertes que se produce en un lapso de tiempo determinado). 117

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

de esa caída: en ese año los nacimientos (365.193) apenas superaron a las defunciones (360.511) y el crecimiento natural se aproximó mucho a cero (sólo 4.682 habitantes, es decir, una tasa del 0,01% anual).

En España las tasas de natalidad vienen descendiendo desde comienzos del siglo XX, pero desde mediados de los años setenta hasta el momento presente se ha acelerado la caída (desde 18 hasta 10 nacimientos por cada mil habitantes). También las tasas de mortalidad han venido descendiendo a lo largo del siglo hasta los años setenta, momento a partir del cual se han mantenido relativamente estables (siempre por debajo de 9 defunciones por cada mil habitantes). A partir de los años setenta se produjo un súbito retraimiento del crecimiento natural como consecuencia de la caída brusca y acelerada del número de nacimientos y de un lento incremento de las defunciones (Gil y Cabré, 1997). El año 1998 marca hasta el momento el límite inferior

En el gráfico 2.1 se puede visualizar con claridad la evolución del crecimiento natural de la población española desde 1975 a 2007 y ese acusado retraimiento que experimentó hasta finales de los años noventa. Desde 1998 en adelante, el crecimiento natural repunta (hasta situarse en el entorno de los aproximadamente 100.000 habitantes por año) debido a que el número de nacimientos vuelve a ser superior al de defunciones.

GRÁFICO 2.1. EVOLUCIÓN DEL CRECIMIENTO NATURAL DE LA POBLACIÓN ESPAÑOLA (1975-2007). CIFRAS ABSOLUTAS EN MILES DE HABITANTES

Fuente: Instituto Nacional de Estadística.

118

CAPÍTULO II. ASPECTOS Y TENDENCIAS DEMOGRÁFICAS

GRÁFICO 2.2. NACIDOS FUERA DE ESPAÑA (1998-2009). CIFRAS ABSOLUTAS EN MILLONES Y ENTRADAS ANUALES EN MILES (EJE DE LA DERECHA)

Fuente: Instituto Nacional de Estadística.

Los cambios que se han producido en las tasas vitales en los últimos treinta años apuntan a una realidad incuestionable: en la actualidad el comportamiento de la población española es el propio de una sociedad que ya ha finalizado su transición demográfica (Reher, 2003; 2004a; 2004b), con tasas muy bajas de natalidad y de mortalidad, y un crecimiento natural muy reducido, si se lo compara con las fases previas de la transición demográfica. En otras palabras, en los comienzos del siglo XXI nuestro país vive en un nuevo escenario demográfico claramente postransicional (Bongaarts 2002, Lee 2003).

gadas que ha estado recibiendo. Esa evolución no es ajena al rápido crecimiento económico experimentado esos años, que ha multiplicado la capacidad de atracción del país como destino migratorio para auténticas masas de población procedentes de países obligados a soportar condiciones materiales de vida y niveles de bienestar social muy inferiores al nuestro. Sin pretender agotar las causas de un fenómeno necesariamente complejo, cabe mencionar también las realidades de una población española inmersa en un rápido proceso de envejecimiento y afectada ya por graves sesgos en su estructura por edad, los requerimientos –sectorial, espacial y temporalmente diferenciados– de unos mercados de trabajo heterogéneos y las generosas políticas de admisión migratoria que han venido practicando sucesivos gobiernos y diferentes administraciones.

El otro componente del crecimiento de la población es la migración. Al menos hasta el año 2008, la intensidad de los flujos migratorios en España ha ido en aumento cada año, lo que ha hecho de España el país de la Unión Europea que más ha contribuido al aumento de la población inmigrante en el continente debido a la magnitud, continuidad y persistencia de las lle-

Hace sólo diez años, a finales de los años noventa del siglo pasado, vivían en España poco 119

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

más de 1 millón de nacidos en el extranjero junto a una población nativa de 38,7 millones de nativos españoles. Los nacidos en el extranjero constituían una fracción muy pequeña de la población total del país (2,9%), lo que nos situaba como una de las naciones europeas con una baja tasa de inmigrantes, muy lejos de países de mucha mayor tradición inmigratoria como Alemania, Francia o el Reino Unido. Diez años después, en 2008, vivía en España una cifra muy próxima a los 6 millones de nacidos en el extranjero junto a 40 millones de nativos: la proporción se había elevado desde aquel exiguo 3% hasta el 13% (Gráfico 2.2). Mientras que la población de los nacidos en España creció esos diez años que van de 1998 a 2008 un modesto 3,6% (es decir, a una tasa anual del 0,35%), la población nacida fuera de España lo hizo un 511% (es decir, a una tasa anual del 18%). Este ritmo de llegadas tuvo su punto culminante en los años 2002 y 2003, aunque en términos absolutos las entradas en 2007 han sido las más numerosas. Las llegadas de inmigrantes dan cuenta, en conjunto, del 78% del crecimiento de la población española en el periodo.

Los inmigrantes llegados a nuestro país provienen de un número relativamente limitado de países, sobre todo si comparamos a España con otras naciones europeas. El contingente procedente de América Latina es muy importante, así como el de Europa occidental, Marruecos y el Este de Europa, en particular Rumanía. Según los datos registrados en el Padrón Municipal Continuo, a principios de 2008 había en España inmigrantes procedentes de más de 120 países. El 80% de todos ellos procedía de 20 países; el 60% había llegado de sólo 10 países; y marroquíes, rumanos y ecuatorianos constituían nada menos que el 30% de todos los inmigrantes residentes en España en esas fechas. En 1998, casi la mitad de todos los extranjeros en España procedía de países desarrollados. Eran sobre todo europeos que habían tomado la decisión de residir en España, bien por motivos de estudio, de trabajo o de jubilación. Les seguían en importancia los africanos, procedentes sobre todo de Marruecos. Durante el período de aluvión migratorio (2000-2007), la importancia relativa de estos dos colectivos se ha ido diluyendo, siendo reemplazados por los inmigrantes

GRÁFICO 2.3. NACIDOS FUERA DE ESPAÑA POR PAÍS DE NACIMIENTO (2008)

Fuente: Instituto Nacional de Estadística.

120

CAPÍTULO II. ASPECTOS Y TENDENCIAS DEMOGRÁFICAS

llegados de los países andinos, primero, y por personas del resto del mundo (sobre todo venidos del Este de Europa), después. La llegada masiva de estos últimos ha caracterizado los últimos cinco años en España. En todo ese período, el colectivo de peso más estable lo han constituido los inmigrantes llegados del resto de América Latina. Los propios inmigrantes se caracterizan, además, por su alto grado de variedad interna. En España hay inmigrantes de muy distintos tipos: desde los muy jóvenes a los muy viejos, desde personas sin apenas educación a profesores de universidad, desde jornaleros hasta empresarios y desde personas que residen en viviendas de tamaño minúsculo y con gran hacinamiento a personas que viven en barrios privilegiados y residencias de lujo. La información disponible (Reher et al. 2008; Reher y Requena 2009) muestra a grandes rasgos la existencia de dos grandes tipologías migratorias. Por un lado, las personas procedentes de los países andinos, africanos, de la Europa del Este y de Asia tienen todas las características de ser inmigrantes económicos: jóvenes, llegados recientemente, ocupados en trabajos poco cualificados y miembros de redes migratorias (sobre todo, familiares) de apoyo muy cohesionadas. Por otro, los inmigrantes procedentes de los países desarrollados muestran una cara muy diferente, con altos niveles de educación, gran presencia de individuos que han llegado a España con la jubilación en la mano, un fuerte peso de hogares unipersonales y con trabajos –si es que trabajan– pertenecientes a los sectores de más alta cualificación profesional. El colectivo de los países latinoamericanos no andinos –entre los que predominan los argentinos– tiene mucho más en común con los inmigrantes de los países desarrollados que con los de otros orígenes, aunque sin tener del todo su nivel.

para las mujeres, que se sitúa entre los más bajos del mundo. La situación actual es el producto de una evolución muy positiva a lo largo de toda la segunda mitad del siglo XX, una vez superadas las oscilaciones impuestas por los últimos embates de la mortandad epidémica y las consecuencias de la guerra civil.1 En los últimos treinta años los españoles han ganado casi siete años en su esperanza de vida. Así, a punto de finalizar el siglo pasado (1999), teníamos una de las esperanzas de vida más altas de Europa –y, por ende, del mundo– para las mujeres, 82,4 años, sólo igualada en Europa por las mujeres francesas (aunque las italianas y suecas estaban muy próximas), y superior en 1,6 años a la media de la Europa de los quince, según datos de Eurostat. La esperanza de vida de los varones, siempre más baja que la de las mujeres, superaba en 0,7 años la media europea: 75,5 años de los hombres españoles frente a los 74,8 del conjunto de los europeos de la Unión en 1999, según esa misma fuente. El gráfico 2.4 permite advertir la favorable evolución de la mortalidad en España a partir del continuo aumento de la esperanza de vida de hombres y mujeres. El cambio observado en los últimos años es una prueba de que la ganancia en esperanza de vida no se ha detenido en nuestro país en los últimos años del siglo pasado y primeros del presente: la pendiente ascendente de la curva todavía está lejos de moverse en paralelo al eje de abscisas. Para analizar las tendencias futuras de la mortalidad nos serviremos de las proyecciones más recientes del Instituto Nacional de Estadística realizadas a partir de las defunciones del año 2005 que reflejan ya una alza en la esperanza de vida con respecto a sus escenarios previstos para las proyecciones completas de 20012002.

1.2. MORTALIDAD, LONGEVIDAD Y ENVEJECIMIENTO 1 Elemento fundamental de esa positiva evolución ha sido la caída a lo largo del siglo pasado de la mortalidad en las primeras edades de la vida.

En la actualidad la sociedad española presenta un nivel agregado de mortalidad, en especial 121

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

GRÁFICO 2.4. ESPERANZA DE VIDA EN ESPAÑA, POR SEXO

Fuente: Instituto Nacional de Estadística.

De acuerdo con recientes estimaciones a partir de estas mismas proyecciones (Reher 2008), entre 2005 y 2050 el número de personas de 65 años de edad se va a multiplicar por 1,9 (varones) y 1,7 (mujeres). Estimada esta demanda en términos del número de personas-año, el factor de aumento será de 2,2 y 2,0 respectivamente. Para las personas de 80 años el aumento de la demanda será bastante mayor. El número de individuos se multiplicará por 2,3 (varones) y 1,9 (mujeres), mientras el número de personasaño lo hará por 2,8 y 2,3 respectivamente. Durante varios quinquenios, la tasa de incremento quinquenal de estos indicadores se situará entre 10 y 15%. Sólo al final del período se podrá apreciar una reducción neta en los individuos de 65 años, y relativa entre las personas de 80 años de edad.

El gráfico 2.5 recoge, en sus dos paneles, la esperanza de vida a los 65 y los 80 años, por sexo, proyectada por el Instituto Nacional de Estadística con datos definitivos de mortalidad de 2005. De acuerdo con estas estimaciones, en las próximas décadas, la esperanza de vida a los 65 años se colocará en entre 25 y 27 años para mujeres y 20 y 21 años para hombres, y a los 80 años de edad, se situará entre 12 y 13 años entre las mujeres y entre 9 y 10 para los hombres. Ello supone una extensión media de la vida de unos 5 años más que la vigente en la actualidad para las personas de 65 años de edad y de más de 3 años para las personas de 80 años de edad. Para mediados de siglo el aumento de la vida media de la población mayor será de un 25%. Si la reducción en la mortalidad supera los horizontes fijados en estas proyecciones, la vida media también se prolongará más. 122

CAPÍTULO II. ASPECTOS Y TENDENCIAS DEMOGRÁFICAS

GRÁFICO 2.5. ESPERANZA DE VIDA A LOS 65 Y LOS 80 AÑOS, POR SEXO. PROYECCIONES

Fuente: Instituto Nacional de Estadística.

Todo esto significa que el número de personas a edades muy mayores y sus correspondientes necesidades no van a hacer más que aumentar en las próximas décadas, una tendencia que compartiremos con todos los países demográficamente avanzados (Magnus 2009). Ello planteará retos verdaderamente importantes para la sociedad en su conjunto –es decir, para las instituciones públicas y privadas– y para las personas, que habrán de arbitrar nuevas estrategias vitales ante su propia vejez.

ha comenzado a perder la forma triangular típica de las sociedades pretransicionales para aproximarse a una figura romboidal, en la que los jóvenes adultos representan las edades más numerosas. Ahora bien, si importante resulta el cambio en la distribución de edades de una población antes y después de su transición demográfica, las transformaciones que se prevén para mediados del presente siglo basadas en las actuales proyecciones de población, supondrán un giro radical, en el sentido de que serán las edades superiores a los 40 años –y, particularmente, las comprendidas entre los 60 y los 70 años– las que incluirán un mayor número de individuos. Es importante resaltar que, debido a estos cambios, las sociedades avanzadas se van a enfrentar a unas circunstancias socio-demográficas completamente nuevas que se pueden resumir con el término envejecimiento y que no encuentran parangón ni precedente alguno a lo largo de toda la historia humana conocida.

1.3. UNA NUEVA ESTRUCTURA DE EDADES De acuerdo con estas proyecciones, España se va a convertir en uno de los países más envejecidos del mundo. Una aproximación simple al problema del envejecimiento se obtiene del examen de las llamadas pirámides de población. Como se puede apreciar en el Gráfico 2.6, ya a comienzos del siglo XXI la representación gráfica de la estructura de edades de la población española 123

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

GRÁFICO 2.6. PIRÁMIDES DE LA POBLACIÓN ESPAÑOLA (2001 Y 2050)

Fuente: Instituto Nacional de Estadística.

del siglo XX España ha tenido una población relativamente joven, sobre todo en comparación con otros países de nuestro entorno; sin embargo, en la actualidad dicha población se halla en proceso de rápido envejecimiento y para mediados del siglo XXI contará con una de las poblaciones más envejecidas del mundo. Una lectura atenta de los datos sobre la estructura de edades presentados en los Gráficos 2.6 y 2.7 indica que hasta aproximadamente el año 2000, el crecimiento en la importancia de las personas mayores dentro de la población de España se lograba a costa del peso de los niños y jóvenes, mientras a partir de ahora ese continuado crecimiento se logrará a costa de un peso cada vez menor de la población potencialmente activa (es decir, en edad de trabajar). El determinante fundamental de esos cambios en la estructura por edad es la fecundidad, desempeñando la mortalidad un papel relativamente reducido en el proceso. La caída gradual y continua de la fecundidad a lo largo de una buena parte del siglo XX ha producido una reducción sostenida del peso de los jóvenes den-

Con una perspectiva histórica más amplia, la importancia del cambio se aprecia con mayor nitidez. El gráfico 2.6 registra tanto la evolución histórica de la estructura de edades de nuestra población como la previsión de futuro hasta mediados del siglo XXI. En él se puede apreciar cómo durante un siglo y medio el peso de las personas mayores no ha hecho sino aumentar desde poco más del 5% a principios del siglo XX hasta el 16,8% en la actualidad. Pero este proceso está tan sólo a medio camino puesto que, de acuerdo con las estimaciones del INE, más del 30% de la población tendrá más de 65 años de edad a mediados del siglo XXI. Otra forma, muy elocuente, de ver este mismo proceso es basarse en el grupo quinquenal de edad más numeroso dentro de la población española. Antes de 1980, el grupo quinquenal de edad más numeroso dentro de la población española correspondía siempre a niños de 0-4 años de edad. En cambio, en la actualidad el grupo con más efectivos es el de 30-34 y para 2050 está previsto que sean las personas de 70-74 años de edad. En otros términos, durante buena parte 124

CAPÍTULO II. ASPECTOS Y TENDENCIAS DEMOGRÁFICAS

GRÁFICO 2.7. DISTRIBUCIÓN POR EDAD DE LA POBLACIÓN ESPAÑOLA (DATOS HISTÓRICOS Y POBLACIÓN PROYECTADA)

Fuente: Instituto Nacional de Estadística.

tro de la sociedad. Pero, para el proceso aquí analizado, ha resultado crucial la intensa caída de la fecundidad que se ha dado a partir de mediados de los años setenta y la consiguiente disminución del número de nacimientos. El indicador coyuntural de fecundidad (el llamado índice sintético de fecundidad) cayó desde los 2,8 hijos por mujer de 1976 hasta los 1,2 de 1994 y los 1,16 de 1998. Esta brutal caída se tradujo en un descenso igualmente fuerte del número de nacimientos y supuso una reducción en los mismos de más de 40 por cien en tan sólo una quincena de años (1978-1993). Es cierto que en los últimos diez años, aproximadamente, la fecundidad y el número de nacimientos han vuelto a subir ligeramente en España gracias, ante todo, a las contribuciones de las mujeres inmigrantes a la natalidad de nuestro país. No obstante lo cual, las previsiones indican

que el número de nacimientos volverá a descender de manera muy importante en el futuro próximo debido al hecho de que la cantidad de mujeres en edad fértil, tras décadas de aumento, empezará un largo declive del que son responsables las reducciones en los nacimientos ocurridos hace ya 25-30 años. De acuerdo con las proyecciones del INE, la entrada de inmigrantes en España amortiguará las implicaciones de esta reducción, pero no lo neutralizará. En cualquier caso, la cambiante estructura de edad afectará, sin ningún género de dudas, al nivel general de dependencia de la sociedad española. El gráfico 2.8 recoge la evolución histórica y futura de un indicador habitual de dependencia: la razón entre la suma de la población joven más la población mayor y la población potencialmente activa, es decir, (P0-14 + P65+) / P15-64. Representa de forma muy general la razón entre depen125

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

GRÁFICO 2.8. RAZÓN DE DEPENDENCIA EN ESPAÑA (1900-2055). POBLACIÓN JOVEN (0-15) + ANCIANA (65+) / ADULTOS (15-64)

Fuente: Instituto Nacional de Estadística.

dad, la razón sería bastante más alta y podemos imaginar que también lo será a mediados del siglo XXI. Aún considerando estos matices, sin embargo, es evidente que los sistemas públicos de provisión social, relativamente saneados en estos momentos, encaran un futuro de dificultades cada vez más graves. Al objeto de perfilar con más precisión el problema de la dependencia, en el gráfico 2.9 presentamos la evolución previsible de los cocientes entre la población de 20-64 años y la mayor de 65 años, por un lado, y la población de entre 2069 y la mayor de 70, por otro. El ejercicio de proyección implica una seria llamada de atención acerca de los problemas previsibles que se avecinan para la sociedad de bienestar y los sistemas de pensiones. Nótese que el número de personas en edad activa por cada persona mayor se reducirá a menos de la mitad en las próximas déca-

dientes y activos dentro de la sociedad. Los datos recogidos en el gráfico 2.8 indican que tras un siglo de progresivas reducciones en el peso de la dependencia en España, en las próximas décadas esta tendencia se va a invertir con un aumento de entre el 75% y el 90% (en función del escenario de proyección de la población que se utilice). Cabe señalar a este respecto que la razón general de dependencia es únicamente un indicador de estructura por edad. Por ello, sólo refleja la capacidad teórica de la población para hacer frente a las necesidades de la población más joven y la tercera edad. Para reflejar la realidad de la población activa frente a la población dependiente, todas las personas de 16-64 años de edad tendrían que estar ocupadas y la totalidad de los menores de 16 y los mayores de 65 tendrían que ser dependientes en sentido económico. Ello evidentemente no es así. En la actuali126

CAPÍTULO II. ASPECTOS Y TENDENCIAS DEMOGRÁFICAS

GRÁFICO 2.9. POBLACIÓN EN EDAD DE TRABAJAR POR PENSIONISTA EN DOS CONTEXTOS

Fuente: Instituto Nacional de Estadística.

das. En estos momentos, dicho cociente supone una situación muy saneada 5,5:1 para las personas de 70 y más años de edad y 3,75:1 para los de 65 y más. Hacia mediados del siglo XXI estos cocientes se habrán reducido a alrededor de 2.25:1 y 1.2:1, respectivamente. Tomados en su conjunto, el proceso de envejecimiento de la sociedad española y sus previsibles desequilibrios en la estructura de edades, impulsados a su vez por una caída drástica y sostenida de la fecundidad, constituirán uno de los retos sociales más importantes que tiene ante sí el país en la medida en que tendrán una serie de implicaciones de la máxima importancia. 1. En un plazo relativamente corto la población española puede empezar una larga fase de reducción, a expensas de las contribuciones migratorias que, como hemos

señalado, han tenido la mayor importancia en el primer decenio del siglo XXI. 2. Si no se producen cambios drásticos, la población de España dejará en breve de ser capaz de asegurar el reemplazo por medios naturales (excedente de nacidos sobre difuntos): entre 2017 y 2019 según las proyecciones utilizadas. A partir de dicha fecha, el saldo vegetativo será cada vez más negativo. 3. Por ello, las aportaciones migratorias serán la clave no sólo del crecimiento de la población, sino también de la estructura por edades de la misma. 4. Pese a la contribución migratoria, la población en edad de trabajar no sólo irá perdiendo peso relativo dentro del conjunto nacional (gráfico 2.6), sino que el número 127

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

absoluto de estas personas empezará a disminuir entre 2025 y 2030. 5. Por el contrario, el número de personas ancianas se multiplicará por más de dos entre 2005 y 2050. En síntesis, el futuro de la población que dejan ver las proyecciones actuales da por liquidado lo que los expertos han llamado el dividendo demográfico, es decir, los beneficios económicos derivados de la caída de la dependencia infantil y el peso creciente de la población potencialmente activa. A partir de ahora todas las sociedades avanzadas –y la española en modo alguno será una excepción– deberán enfrentarse a los nuevos retos de lo que ya se conoce como la era del envejecimiento (Magnus 2009).

nuestro país está ingresando en la era del envejecimiento: en ella la vida con discapacidades –la llamada «cuarta edad»– está aumentando y va a seguir aumentando de manera considerable en el futuro esperable. El envejecimiento de la sociedad española va a implicar ganancias importantes de esperanza de vida no sólo al nacer, sino a edades avanzadas como los 65 ó los 80 años. Eso supondrá que nuestra población contendrá un número creciente de ancianos, con las necesidades específicas asociadas a su edad, y experimentará un acusado desequilibrio de su estructura de edades. En este sentido, nos estamos encaminando hacia una situación demográfica radicalmente nueva, sin precedentes históricos conocidos. Las proyecciones demográficas apuntan, en efecto, a que el fenómeno de la dependencia (la razón entre la población económicamente inactiva y la activa) va a comenzar a crecer durante la primera mitad del presente siglo a un ritmo acelerado; y lo va a hacer, además, en una dirección nueva, en el sentido de que se va a sustituir el peso hasta ahora predominante de niños y jóvenes entre la población dependiente por el de la población anciana. Los sistemas de previsión social, públicos y privados, deberán adaptarse a estas nuevas condiciones socio-demográficas.

1.4. CONCLUSIONES Como se ha podido apreciar a lo largo de este capítulo, la población en España y su evolución previsible en las décadas venideras va a plantear grandes retos a nuestra sociedad. Estos retos se relacionarán no sólo con su propia longevidad –vivida bien con salud, bien con discapacidades cada vez mayores– sino también con la estructura por edades de la población, que exigirá niveles elevados de transferencias de bienes y servicios entre las generaciones. Las características de la población española en los primeros años del siglo XXI marcan el fin de su transición demográfica, una evolución que se ha desarrollado a lo largo del siglo XX y que, a nuestros efectos, tiene tres principales consecuencias: (1) un crecimiento natural muy escaso (debido fundamentalmente al nuevo régimen de baja fecundidad); (2) un peso cada vez mayor en el crecimiento demográfico de los saldos migratorios; y (3) un envejecimiento acelerado que es producto de la reducción continuada de la mortalidad y del aumento sostenido de la esperanza de vida en condiciones de muy baja fecundidad. Con independencia del mayor o menor grado de exactitud de las proyecciones demográficas, las previsiones apuntan de forma indiscutible a que

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CAPÍTULO II. ASPECTOS Y TENDENCIAS DEMOGRÁFICAS

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se controla por los cambios demográficos y éste se expresa por individuo: el PIB per cápita ha aumentado en un siglo y medio a razón de 1,9 puntos porcentuales al año (Prados de la Escosura 2008). En síntesis, como todas las grandes economías industriales, la sociedad española ha aumentado sus niveles colectivos de riqueza de una manera decisiva a lo largo del último siglo y medio. Y, como era de esperar, ese crecimiento de la riqueza ha redundado en unos mayores niveles de consumo de los individuos y los hogares. Junto al crecimiento económico, diversos factores han propulsado la modernización de la sociedad española (González y Requena 2009) y, como consecuencia de ella, el proceso de su transformación en una auténtica sociedad de consumo de masas. En particular, la creciente urbanización y la continua contracción del sector agrícola, el desarrollo de los sistemas públicos y privados de previsión social, la expansión de la actividad económica en el sector de los servicios, la incorporación de las mujeres al mercado laboral, el cada vez mayor nivel formativo de los españoles y la disminución del tamaño de las familias han contribuido a que los niveles de consumo privado –es decir, el consumo de los hogares– converjan en España con los niveles europeos. Ha sido sobre todo en las últimas décadas cuando con mayor claridad se ha producido esta convergencia de la sociedad española con los países desarrollados de su entorno, al menos en términos de actividad económica. Buena prueba de esta convergencia es que, en los últimos años, el consumo privado en España se ha mantenido en niveles semejantes a la media europea, en torno al 60% del PIB, tanto si se considera solamente la zona euro como si la comparación se extiende a los países de la Unión Europea en sus distintas versiones. El gráfico 3.1 registra la evolución del gasto por habitante en diversos países europeos desde 1997 hasta 2008, tomando como punto de referencia (base de la comparación) el año 2000, que por lo tanto adopta un valor de 100. La curva de España permite apreciar el importante aumento

2. TENDENCIAS DE CONSUMO 2.1. INTRODUCCIÓN En España, el continuado desarrollo económico que se ha materializado en un incremento sostenido del Producto Interior Bruto (PIB) ha estado acompañado en las últimas décadas de otros procesos cuyos resultados permiten caracterizar el país como una sociedad de consumo. Con una perspectiva histórica más amplia, se puede decir que desde mediados del siglo XIX la economía española no ha dejado de crecer en términos generales, tanto si se observa la evolución agregada del Producto Interior Bruto (PIB), como si 129

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

GRÁFICO 3.1. GASTO PER CÁPITA EN VARIOS PAÍSES EUROPEOS (BASE 2000=100)

Fuente: Eurostat.

del gasto de los hogares que ha tenido lugar en la última década: los niveles españoles son muy similares al promedio de la Europa de los 27, aunque superiores al de la UE 15 y a los de algunos países de su entorno, como Portugal, Suiza, Alemania o Italia. Es claro, por tanto, que el volumen de consumo por habitante no ha dejado de aumentar en España a lo largo de estos años. Se puede hablar así de una notable intensificación de la capacidad de consumo de los españoles a lo largo de este periodo que, no se debe olvidar, han sido de gran crecimiento económico. No obstante, tras esos años de bonanza y crecimiento, el impacto de la recesión económica en las economías familiares ha invertido la tendencia y desde el segundo trimestre de 2008 los hogares han comenzado a reducir su consumo: un 0,6% en el año 2008, un 5% en el primer trimestre de 2009 y un 5,5% en el segundo trimestre de 2009 (según datos del INE). Como es

conocido, la fuerte destrucción de empleo, la severa restricción del crédito y el estallido de las burbujas inmobiliaria y mobiliaria han sido los principales factores que han propiciado esa importante reducción de los niveles de consumo de los hogares españoles en los dos últimos años. En todo caso, se puede afirmar que durante el periodo de crecimiento económico que precedió a la recesión ha aumentado en España el consumo de una gran mayoría de productos y servicios. De nuevo tomando como referencia el año 2000, el gráfico 3.2 muestra la evolución del gasto por habitante en distintos tipos de bienes y servicios en España desde 1997 hasta 2007. Por una parte, el gasto en alimentación se ha mantenido prácticamente estable en los últimos años, mientras que los gastos en educación y en tabaco, alcohol y otras sustancias similares parecen haberse reducido. Por otra, las partidas de gasto que aumentan a 130

CAPÍTULO II. ASPECTOS Y TENDENCIAS DEMOGRÁFICAS

un ritmo más rápido que el gasto total son aquellas relacionadas con:

Europa. En el caso de nuestro país, podemos apuntar dos explicaciones a estos crecimientos. 1) Como consecuencia del llamado boom inmobiliario de la última década, el parque de viviendas ha aumentado lo suficiente como para que también lo hayan hecho los gastos asociados a alquiler y mantenimiento. 2) En cuanto al gasto en salud, y dado que la cobertura sanitaria pública en nuestro país es universal y gratuita, su aumento parece estar captando el gasto complementario de individuos y hogares en asistencia sanitaria privada. El resto de partidas cuyo consumo se intensifica a un ritmo superior al gasto total son claramente bienes y servicios no básicos: productos relacionados con actividades recreativas y de ocio

• la vivienda (alquiler) y su mantenimiento; • la salud; • el ocio y la cultura; • otros bienes y servicios no especificados; y • por encima del resto y a considerable distancia, las comunicaciones. Ocio y cultura, comunicaciones y otros bienes y servicios tienen la consideración de productos no básicos, a cuyo consumo se destina una mayor proporción de la renta a medida que crecen los niveles de riqueza. Es destacable, por ello, que los gastos en vivienda y salud, que pueden caracterizarse como básicos o de primera necesidad, hayan aumentado de manera tan significativa en España, en contra de la tendencia general en

GRÁFICO 3.2. EVOLUCIÓN DEL GASTO PER CÁPITA EN ESPAÑA, SEGÚN CONCEPTOS BASE (2000=100)

Fuente: Instituto Nacional de Estadística.

131

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

se encontraba en ese momento en el grupo de alimentación y bebidas no alcohólicas, que representaba el 19% del total de gasto de los hogares en España, seguido, en tercer lugar, del gasto en transportes, que representaba un 12% del total. En 2007, último año para el que se disponen de datos comparables, el peso de las partidas correspondientes a vivienda y a alimentación se había reducido de forma notable (en torno a un 10%). De manera similar, la educación y el vestido y calzado también han perdido peso en las agendas de consumo de los hogares españoles. Este descenso es coherente con la idea de que, a medida que aumentan los niveles de renta y bienestar en un país, menor es el gasto destinado a bienes y servicios de primera necesidad. En consecuencia, y de manera complementaria, aumenta el porcentaje del gasto total dedicado al trans-

y, sobre todo, comunicaciones (servicios postales, telefonía fija y móvil, cuotas de conexión a Internet y otros), la partida que no sólo arrancaba de niveles más bajos sino que claramente ha experimentado un crecimiento explosivo en el último decenio.

2.2. PAUTAS DE CONSUMO ¿Cómo se distribuye el gasto de los hogares en las partidas descritas en relación con su nivel de gasto total? El gráfico 3.3 representa la estructura de gasto de los hogares españoles desde 1998 hasta 2007. En ese primer año que se recoge en la serie, el 30% del gasto estaba destinado a la vivienda (alquiler) y al mantenimiento de ésta (gastos de electricidad, agua, gas, etc.). La segunda partida de mayor intensidad de gasto

GRÁFICO 3.3. EVOLUCIÓN DEL GASTO DE LOS HOGARES EN ESPAÑA, POR CAPÍTULOS

Fuente: Encuesta Continua de Presupuestos Familiares 1998-2005 (ECPF) y Encuesta de Presupuestos Familiares 2006-2007 (EPF).

132

CAPÍTULO II. ASPECTOS Y TENDENCIAS DEMOGRÁFICAS

porte, la comunicación, el ocio, los hoteles y restaurantes y el mobiliario y otros equipamientos para el hogar. Estas tendencias generales podrían, sin embargo, matizarse en función de diversas características de los hogares. Aunque aquí por falta de espacio no se presentan datos detallados, se puede señalar, por ejemplo, una mayor carga de los productos de primera necesidad, fundamentalmente vivienda y alimentación, en los hogares con sustentadores de mayor edad; y una propensión a gastar más en artículos de primera necesidad a medida que la renta y el nivel socioeconómico del hogar son menores.

varse hasta el 3,0% en 2007. El consumo de seguros representa, por tanto, cantidades relativamente pequeñas en el conjunto de la agenda de gasto de las familias, pero crecientes en el tiempo, en consonancia con la tendencia de los hogares a consumir productos y servicios no básicos a medida que se eleva su renta disponible. Con todo, no debe pasar desapercibido el hecho de que el aumento de casi un 5% del gasto doméstico en seguros entre 2006 y 2007 significó, de hecho, que los hogares destinaron una porción levemente menor de sus recursos al gasto en seguros (véase el panel derecho del Gráfico 2.13). ¿Cómo se distribuye, a su vez, el gasto de los hogares en los diferentes tipos de seguros? El Gráfico 3.5 da respuesta a esta pregunta. Cuatro puntos merecen destacarse.

2.3. EL CONSUMO DE SEGUROS Como se puede apreciar en el Gráfico 3.3, el concepto de otros gastos también creció de forma significativa en el periodo 1998-2007, desde un 5% del consumo total de los hogares hasta un 8%. Es precisamente en este capítulo de otros gastos donde se incluye el consumo de los servicios de seguro2. Lo primero que hay que apuntar a este respecto es que en el último decenio el consumo de los hogares en servicios de seguro ha crecido de forma importante en nuestro país, desde los 5,398 millones de euros de 1998 a los 15,657 de 2007, en precios corrientes (Gráfico 3.4). Sólo entre 2006 y 2007, el crecimiento fue de un 4,6% (1,5% en precios constantes de 2006). Este aumento de los recursos domésticos destinados a los seguros implica, además, que el gasto en este tipo de servicios ha pasado de representar un 2,5% del gasto total de los hogares en 1998 a ele-

(1) La mayor parte del consumo en seguros de las familias se destina a los seguros ligados a los transportes (entre los que ocupan un lugar preponderante los relacionados con el vehículo), que supusieron en 2007 un 1,63% del gasto total de las familias españolas, pero un 54% de su gasto en seguros (y un total de casi 8,5 millones de euros). (2) A continuación, figuran los seguros ligados a la vivienda y a la sanidad, que representan aproximadamente un 0,5% del consumo total de los hogares o casi la quinta parte (18% y 17%, respectivamente) de lo gastado en seguros. (3) El aseguramiento de los entierros supone cantidades sensiblemente menores, que representan el 0,33 del gasto total de los hogares y sólo una décima parte del consumo total en seguros.

2 La Clasificación de Bienes y Servicios (COICOP/HBS) desglosa su capítulo 12, epígrafe 12.4, dedicado a seguros en: seguros ligados a la vivienda, seguros ligados a la sanidad, seguros de enfermedad y accidente, seguros ligados al transporte y otros seguros (seguros de responsabilidad civil por los daños causados a terceros o a sus bienes, salvo los que resultan de la utilización de un vehículo personal). Quedan excluidos del epígrafe, por lo tanto, los seguros de vida que no se consideran consumo, sino inversión.

(4) Finalmente, mucha menor importancia en el presupuesto familiar tienen otras formas de aseguramiento que incluyen, fundamentalmente, los seguros de responsabilidad civil por los daños causados a terceros o a sus bienes. 133

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

GRÁFICO 3.4. EVOLUCIÓN DEL GASTO DE LOS HOGARES EN ESPAÑA EN SEGUROS. EN MILLONES DE EUROS Y COMO PORCENTAJE DEL GASTO DE LOS HOGARES

Fuente: Encuesta Continua de Presupuestos Familiares, base 1997; Encuesta de Presupuestos Familiares, base 2006 (INE).

GRÁFICO 3.5. GASTO DE LOS HOGARES EN ESPAÑA EN SEGUROS. EN EUROS Y COMO PORCENTAJE DEL GASTO TOTAL DEL HOGAR

Fuente: Encuesta de Presupuestos Familiares, base 2006 (INE).

Como hemos visto, las cantidades de dinero que las familias han dedicado al gasto en seguros han ido creciendo durante estos últimos años. Han crecido, además, en cada uno de los tipos de

seguros que estamos considerando aquí, excepto en los seguros de responsabilidad civil, cuyo gasto cayó sólo entre 2006 y 2007 un 39% en precios constantes. Sin embargo, las pautas de evo134

CAPÍTULO II. ASPECTOS Y TENDENCIAS DEMOGRÁFICAS

lución de la estructura del consumo familiar de seguros no muestran grandes discontinuidades, al menos en el periodo considerado (1998-2007). Baste apuntar aquí la tendencia a ocupar una porción creciente del presupuesto familiar de los seguros ligados al transporte, al igual que sucede con los seguros de la vivienda. Caso contrario es el de los seguros de enterramiento, que en los últimos años parecen haber ido perdiendo peso en el presupuesto familiar de los hogares españoles.

de las economías avanzadas. El cambio tecnológico ha transformado todo el ciclo de producción desde la fase de diseño hasta su adquisición por el cliente. Las nuevas tecnologías se aplican al diseño de nuevos productos, racionalizan la organización de la producción, permiten ajustar la oferta a las necesidades del consumidor y, finalmente, facilitan un mejor acceso de los clientes potenciales a la información acerca de productos y servicios. Tercero, la difusión de los nuevos medios tecnológicos está vinculada a un mejor conocimiento y dominio de las nuevas tecnologías por segmentos cada vez más amplios de la sociedad, lo que permite hablar de un surgimiento de la sociedad de la información. Cuarto, la difusión generalizada y la utilización diversificada de las TIC ha mejorado el bienestar y la seguridad de los hogares, al tiempo que ha cambiado los hábitos de trabajo, consumo y de ocio. Cabe destacar también que la interacción entre los hogares y las TIC es doble: por una parte los nuevos hábitos de consumo se ven modificados por las nuevas posibilidades que ofrecen las modernas tecnologías (Internet, ordenadores, televisión digital, innovaciones en telefonía) y, por otra, el desarrollo de éstas está condicionado por las necesidades y expectativas de las familias. Como es obvio, todos estos procesos se basan en una multiplicación notable del acceso de los hogares españoles a los equipamientos telefónicos e informáticos, hasta el punto de que se puede decir que en los últimos cinco años los hogares españoles han experimentado una verdadera revolución tecnológica. Desde el año 2003, el número de ordenadores en los hogares se ha incrementado un 20%, del 43% al 63%; a lo largo de la década actual se ha producido también un considerable cambio en cuanto a las pautas del uso de la telefonía. En primer lugar, se observa una enorme difusión de la telefonía móvil: la proporción de hogares con móviles se ha incrementado un 20% desde 2003, al tiempo que se ha producido una gradual disminución de los hogares con teléfono fijo.

2.4. CONSUMO DE TIC Y AUTOMÓVILES Por su potencial interés para el sector asegurador, examinamos en este epígrafe las pautas de uso y consumo de los hogares españoles en tecnologías de información y comunicación (TIC) y de automóviles. Como acabamos de ver, el crecimiento del gasto de los hogares en comunicaciones en España durantes estos últimos años sólo puede ser calificado de espectacular. En las últimas tres décadas hemos presenciado un vertiginoso desarrollo de los medios de procesamiento, almacenamiento y transmisión de los datos en formato electrónico. La expansión de las tecnologías de información y comunicación (TIC) es un fenómeno multidimensional que abarca distintos aspectos de la vida económica y social. Primero, se han desarrollado y perfeccionado las capacidades logísticas de los medios de procesamiento y transmisión de la información (por ejemplo, microprocesadores y conexiones telemáticas de fibra óptica) lo que se ha acompañado de una reducción considerable de los costes de producción y explotación de estos dispositivos e instalaciones. En consecuencia, las empresas y los hogares tienen a su disposición mayores cantidades y variedades de información a la que acceden de forma inmediata. Segundo, la expansión de las nuevas tecnologías de comunicación e información en diversos sectores industriales y de servicios ha influido en un considerable incremento de la productividad 135

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Particular interés tiene el acceso a Internet, que en los últimos años se ha convertido en una de las herramientas fundamentales de comunicación y difusión de información. Los datos presentados en el gráfico 3.6 lo confirman plenamente: en el periodo 2003-2007 la proporción de hogares españoles con acceso a Internet ha crecido desde un 28% hasta un 45%, siendo los años 2006-2007 el periodo con mayor dinámica de incremento de usuarios entre los hogares españoles. No obstante este indudable crecimiento, es necesario resaltar que a lo largo del periodo mencionado España se ha mantenido muy por debajo de la media de los países de la Unión Europea más desarrollados (UE-15). España se sitúa por debajo de la media europea incluso si tenemos en cuenta el conjunto de la Unión Europea (UE-27), en el que –como se sabe– se incluyen los países de las dos ampliaciones más

recientes cuyo nivel de desarrollo económico es significativamente menor al de nuestro país. Algo similar cabe decir del grado de difusión de la banda ancha, que permite transferencias de grandes volúmenes de información de diversa índole: comparada con otros países de nuestro ámbito, España presenta actualmente –a pesar de la expansión de las infraestructuras y la indudable mejora de su calidad– un importante retraso en el grado de difusión de acceso a conexión a Internet a través de banda ancha. Por lo que se refiere a los automóviles, ya hemos visto cómo el gasto en transporte, dentro del que la adquisición de vehículos es fundamental, ha crecido de forma importante en España y representa una porción creciente del gasto de los hogares españoles. Esta tendencia es perfectamente esperable, habida cuenta de que el automóvil es actualmen-

GRÁFICO 3.6. HOGARES CON ACCESO A INTERNET EN ESPAÑA, EU15 Y EU27, 2003-2008

Fuente: Eurostat 2002-2008.

136

CAPÍTULO II. ASPECTOS Y TENDENCIAS DEMOGRÁFICAS

ridad, comodidad y sostenibilidad de los nuevos modelos.

te el principal medio de transporte utilizado en todas las sociedades desarrolladas. En la expansión de su utilización han influido: (1) La forma que ha tomado el proceso de urbanización, con el surgimiento y crecimiento de zonas residenciales periféricas así como con la ubicación de los centros de producción industrial, de servicios y de comercio más allá de los límites metropolitanos tradicionales. (2) La creciente interconexión entre regiones de un mismo país. (3) La mayor accesibilidad por parte del consumidor. (4) La consideración del coche como símbolo de estatus económico, de posición social y de pertenencia a determinados colectivos. (5) Los constantes avances en investigación y desarrollo tecnológico del sector del automóvil, que repercuten en una mayor segu-

Es conocido que el coche es el principal medio de transporte cuando se trata de traslados a largas distancias: casi ocho de cada diez personas que realizan viajes de distancias mayores de 100 y menores de 500 km utilizan el coche como principal medio de transporte; además, el uso del coche en traslados a larga distancia se ha incrementado cerca de un 8% entre 2000 y 2006 (según datos del Ministerio de Fomento). La red de carreteras es cada vez mejor y el incremento en el número de automóviles ha influido en que este medio de transporte haya ido substituyendo a sus posibles alternativas (tales como el avión) cuando se trata de desplazamientos a larga distancia dentro de las fronteras nacionales. La importancia del uso del coche en la vida cotidiana de los españoles queda reflejada en la evolución de la proporción de conductores. En

GRÁFICO 3.7. EVOLUCIÓN DEL PARQUE AUTOMÓVIL EN ESPAÑA, 1991-2008

Fuente: Parque de vehículos 1991-2008 (Dirección General de Tráfico).

137

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

los últimos 25 años el peso relativo de las personas con permiso de conducir se ha duplicado. Actualmente las personas con permiso de conducir suponen casi la mitad de la población total de España y más de un 60% si consideramos tan sólo a las personas que pueden acceder al permiso de conducir a partir de 18 años. No obstante, si tenemos en cuenta tan sólo la última década, el aumento de la proporción de conductores en la población española ha tenido un carácter moderado y no fue mayor del 5%. Este relativo estancamiento se debe en principal medida a los cambios demográficos relacionados con la estructura de edad de la población y, en particular, con la caída de la fecundidad. En virtud de esos cambios las cohortes que alcanzan las edades adultas son cada vez menos numerosas. A la luz de los datos disponibles podemos observar que en los últimos años España ha experimentado un verdadero boom automovilístico

(véase gráfico 3.7). A finales de 2008 circulaban por las carreteras de nuestro país alrededor de 22 millones de turismos matriculados en España, 5 millones de camiones y furgonetas y 60 mil autobuses. A lo largo de las últimas dos décadas el parque de camiones en uso en nuestro país se ha duplicado. El crecimiento en el segmento de turismos fue ligeramente inferior, aunque también muy intenso: en relación al año 1991, su número se ha incrementado un 77%. Como es de esperar, el aumento tan dinámico de vehículos en las carreteras españolas se traduce en un incremento en la tasa de motorización. Si a principios de los años noventa a cada 1.000 habitantes correspondían 320 coches, en 2006 esta tasa alcanzó el nivel de 464 coches (Gráfico 3.8). El avance de la motorización es aún más apreciable si ubicamos los datos de España en el contexto europeo. Aunque España sigue situándose por debajo de la media europea (506 coches si se

GRÁFICO 3.8. NÚMERO DE AUTOMÓVILES POR 1.000 HABITANTES EN ESPAÑA Y EU, 1991-2006

Fuente: Eurostat 1991-2006.

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CAPÍTULO II. ASPECTOS Y TENDENCIAS DEMOGRÁFICAS

consideran los países integrantes de la antigua UE-15) durante los últimos 15 años la distancia que separa nuestro país del conjunto de los países de UE-15 ha disminuido en casi 10 puntos porcentuales. Por otra parte, la tasa de motorización de España casi iguala el valor medio calculado para toda la Unión Europea (EU-27). Por otra parte, los datos disponibles (procedentes de la Encuesta Financiera de las Familias 2002 y 2005 realizada por el Banco de España) muestran una creciente densidad de vehículos en los hogares españoles que concuerda con los avances del proceso de motorización ya reseñado. En 2002 en tres de cada cuatro hogares españoles había, al menos, un coche, teniendo la mayoría de las familias sólo un coche (48,5%); uno de cada cuatro hogares poseía dos o más automóviles y en torno a un 27% de los hogares carecía de vehículo. Si comparamos estos datos con los obtenidos en la encuesta posterior (2005), se observan importantes cambios. Aunque el número de hogares sin automóvil se mantiene en un nivel similar en ambos periodos, disminuye al mismo tiempo la proporción de hogares con tan sólo un coche; pero esa disminución se compensa sobradamente por el crecimiento de los hogares con más de un vehículo. El resultado de esos cambios es que el número de hogares españoles con dos o más coches ha aumentado significativamente, hasta el punto de que en 2005 casi un tercio de las familias españolas (29%) poseía más de un vehículo. Tal aumento es común tanto a los hogares con dos vehículos (que aumentan desde un 19,8% aun 23,7%), como a los que disponen de 3 o más (que crecen desde un 4,7% hasta un 5,5%).

ra de los estándar de vida de una población es el aumento general del consumo, muy visible en el comportamiento de los hogares españoles en los años previos a la actual recesión. El consumo ha crecido durante esos años de forma considerable en nuestro país, y, de acuerdo con una pauta bien conocida, no sólo en algunos de los bienes que se pueden considerar básicos (como vivienda o salud), sino también en ocio y sobre todo en comunicaciones. Por lo que se refiere al consumo de servicios de seguro, el crecimiento del gasto ha sido asimismo importante entre 1998 y 2007, tanto en términos absolutos (cantidades efectivamente gastadas) como relativos (proporción del gasto total de los hogares). Aunque el consumo de seguros representa una porción pequeña del gasto total de los hogares, no son despreciables las cantidades destinadas a los seguros de transporte, los seguros de salud y los seguros de vivienda (un papel menor desempeñan en la agenda de gasto de los hogares los seguros de enterramiento y los de responsabilidad civil ante terceros). Otro tanto cabe decir de dos tipos de productos clave para el sector asegurador, como son las comunicaciones y el automóvil. Tanto el equipamiento tecnológico de los hogares españoles como el grado de motorización han crecido en los últimos años, si bien es cierto que cuando nos comparamos con el conjunto de los países europeos comprobamos que hay margen para ulteriores aumentos, en especial en el acceso doméstico a Internet y en el uso generalizado de la banda ancha. Si, como está sobradamente demostrado, al elevarse la renta de una población crece también su consumo de bienes y servicios no básicos, es de esperar que el gasto en seguros continúe aumentando en nuestro país en los años próximos y a medida que dejemos atrás las adversas circunstancias económicas que nos impone la actual recesión. Las nuevas condiciones demográficas –envejecimiento y dependencia– van a imponer una reorganización masiva de los sistemas públicos y privados de transferencias intergeneracionales que sin duda constituirán una firme opor-

2.5. CONCLUSIONES Todos los grandes cambios sociales que ha experimentado España en estas últimas décadas se han producido en estrecha conexión con el progreso económico de nuestra sociedad y la indudable mejora de sus condiciones materiales de vida. Uno de los efectos más contrastados del crecimiento económico y de la correspondiente mejo139

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

BIBLIOGRAFÍA

tunidad de negocio para el sector asegurador. Los ulteriores progresos en el nivel de motorización y el consumo de automóviles de nuestra sociedad también pueden ofrecer importantes posibilidades al sector. Por último, la segura expansión del parque informático de los hogares y la generalización del acceso doméstico a Internet proveerá de nuevos canales comerciales de distribución que no deben ser desaprovechados.

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CAPÍTULO III MARCO REGULATORIO ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN Ruth Duque Santamaría

1. EL SISTEMA ESPAÑOL DE SUPERVISIÓN FINANCIERA

mercado, por otro lado, orientado a impulsar la competencia y a garantizar la protección de los consumidores de productos financieros. Entre las ventajas de este modelo destacan su vocación de potenciar la especialización operativa de la labor de supervisión y de responder con óptima precisión a las especificidades sectoriales de las diversas áreas financieras. Efectivamente, los objetivos de la supervisión de los sectores de banca, seguros, fondos de pensiones y valores en ocasiones no son coincidentes. Cuando este sistema funciona eficazmente y se completa con adecuados mecanismos coordinación y cooperación entre Autoridades, cualquier conflicto de intereses que pueda surgir en el día a día de la supervisión puede ser adecuadamente analizado y gestionado a través de un esquema que garantiza que con independencia del tamaño o de la importancia sistémica de los diversos actores, sus necesidades son adecuadamente percibidas. • Modelo integrado: En el que la labor de supervisión es realizada por una autoridad única que agrupa a los distintos sectores financieros y asume las dos responsabilidades anteriormente citadas, es decir supervisión prudencial o de solvencia y de comportamiento de mercados, para todas las áreas.

Al observar la arquitectura de supervisión de las actividades financieras a nivel internacional se constata la existencia de una variedad de sistemas que responden a factores como la propia evolución histórica de las instituciones, las condiciones de mercado o el desarrollo de la cooperación entre autoridades de supervisión a nivel intersectorial e internacional. No siendo el objeto de este trabajo reflexionar sobre los aspectos o condiciones que pueden influir en el desarrollo de un modelo u otro, resulta interesante al menos presentar las características fundamentales de cada uno de ellos para proceder así a contextualizar el diseño del esquema español. Dentro de la tipología de sistemas de supervisión implantados en los países de nuestro entorno y sin perjuicio de las diferencias o matices existentes se distinguen tres esquemas generales: • Modelo de supervisión sectorial: el control es realizado por autoridades especializadas por categoría de actividad financiera (banca, seguros o prestación de servicios de inversión) con respecto a los cuales el supervisor ejerce sus funciones manteniendo una visión global y de conjunto sobre un doble ámbito; el plano prudencial de un lado, destinado a garantizar la solidez y solvencia financiera de las entidades y el plano de 141

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

De acuerdo con la experiencia observable a nivel internacional, en aquellos países en que se ha implantado este modelo con frecuencia se aprecian como circunstancias concurrentes en su origen, entre otras, la existencia de problemas de cooperación y dificultades de comunicación entre supervisores o fallos en la supervisión o regulación de los diferentes sectores con especial incidencia en el desarrollo de crisis financieras. • Modelo funcional, por objetivos o twin peaks: la supervisión se atribuye a sendas instituciones con funciones especializadas de control de suficiencia financiera por un lado y de evaluación de la adecuación de las prácticas de mercado y fomento de la transparencia por otro. La opción por este modelo se justifica en aquellos mercados en que por la abundancia o previsible proliferación de conglomerados financieros y por el relevante peso específico de esas estructuras en la configuración del mercado, es especialmente interesante mantener la visión de conjunto sobre estas instituciones aprovechando también economías de escala y alcance. La literatura se ha hecho con frecuencia eco también de las limitaciones asociadas a este modelo: la unificación hace menos claros los objetivos de la agencia supervisora, las economías de alcance son más difíciles de conseguir dadas las diferentes regulaciones de los sectores, aparecerían las deseconomías de escala típicas de los monopolios, el equilibro entre objetivos sería más complicado, se genera un inevitable riesgo de incremento de la burocracia, aumenta el riesgo reputacional asociado a la propia actividad de supervisión, etc. Tal y como ponen de manifiesto Segura y Gil1, la decisión sobre la forma idónea de organizar la supervisión sólo tiene sentido cuando se vincula a

la realidad de la evolución de los mercados; por ello el grado de desarrollo de cada sistema, el carácter de su propio mercado nacional, su actividad transfronteriza y su vinculación a un área más amplia, sobre todo si tiene como objetivo la creación de un mercado único financiero, son algunos de los factores que condicionan esta decisión. Sin perjuicio de que en España se mantenga con eficacia un esquema sectorial, con una clara atribución de funciones al Banco de España, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y la Comisión Nacional del Mercado de Valores respectivamente en relación a las distintas áreas de actividad, en los últimos años se ha reabierto el debate sobre la conveniencia de analizar un nuevo modelo que responda mejor a la creciente interrelación entre los mercados y que, sin perder la especialización adquirida por los distintos departamentos, potencie el desarrollo de economías de escala y sinergias organizativas, flexibilice las antiguas estructuras y dote a la supervisión de los medios más adecuados para asumir nuevas responsabilidades. El deseo de cumplir el denominado «objetivo Lisboa» es decir, lograr mayor dinamismo y competitividad en este caso, en mercado financieros más integrados y eficientes ha sido también uno de los factores que ha impulsado una nueva fase de reflexión que en todo momento ha tomado como premisa de trabajo la idea de mantener el know how y la experiencia adquirida en el desarrollo de las respectivas funciones por los tres supervisores. Por supuesto, no debe obviarse la referencia a los factores de presión externa en relación a la necesaria evolución del modelo de supervisión del sector asegurador en España. Efectivamente, desde diversos foros internacionales, entre otros el propio Fondo Monetario Internacional se ha recordado la necesidad de cumplir con los «Principios Básicos de Seguros» elaborados por la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros. El tercero de dichos Principios exige que «la autoridad supervisora sea operativamente independiente y responsable en el ejercicio de sus funciones y poderes», cuestión ésta que no resulta compatible con la integración actual del supervisor español en el Ministerio de Economía y Hacienda.

1 «La supervisión financiera: situación actual y temas para debate» Gonzalo Gil y Julio Segura. Revista de Estabilidad Financiera nº 12, 5/2007. Banco de España.

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CAPÍTULO III. MARCO REGULATORIO ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN

En la primavera del año 2006 el Fondo Monetario Internacional ejecutó en España su «Programa de evaluación del sector financiero» (FSAP por sus siglas en inglés), una iniciativa compartida por el Fondo y el Banco Mundial que buscaba identificar las fortalezas y debilidades del sistema financiero nacional, determinar las fuentes de riesgo más relevantes para los agentes, concretar los aspectos sectoriales o técnicos que precisaban ser desarrollados y ayudar a priorizar respuestas políticas. Como parte de este «Programa de evaluación» se desarrollaron análisis exhaustivos sobre el seguimiento de los principios, estándares y códigos internacionalmente aceptados en cada una de las áreas, con objeto de definir el deber ser de la supervisión financiera. En particular y en relación al sector asegurador, el documento «Detailed assessment of the observance of the IAIS Insurance Core Principles for Spain. May 2006» introdujo propuestas a través de un Plan de acción, que entre otros aspectos, tenían por objeto reforzar la independencia funcional y presupuestaria de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. A la luz de estos informes, se reabrió el debate a nivel técnico y político, sobre la conveniencia de hacer evolucionar un sistema que, si bien en su funcionamiento y operativa, se había demostrado eficaz, desde el punto de vista de la organización de los medios era susceptible de mejora. Sin embargo, las turbulencias financieras que se iniciaron en el verano de 2007 en EEUU como consecuencia de los problemas en el mercado de hipotecas subprime, se intensificaron en el segundo semestre de 2008 de forma drástica. Tras la quiebra de Lehman Brothers en el mes de septiembre de ese mismo año, la crisis entró en una fase de mayor gravedad, obligando a las autoridades económicas de ambos lados del Atlántico a intervenir de forma urgente y a poner en marcha medidas excepcionales. Al mismo tiempo las tensiones en los mercados monetarios agravaron las restricciones de liquidez y la volatilidad de los mercados financieros internacionales –especialmente los bursátiles y de materias primas– aumentó de forma muy significativa.

En ese contexto, el consenso sobre la necesidad de rediseñar la estructura del sistema de supervisión financiera en España ha dado paso a nuevas prioridades que en el ámbito del seguro se han centrado en dos aspectos fundamentalmente: por un lado concentrar los recursos técnicos y humanos del supervisor en un seguimiento especialmente atento de la situación de solvencia de las entidades, con objeto de garantizar la mayor eficacia en su función y por otro, acometer las reformas normativas oportunas que permitan modernizar el marco regulatorio del sector, tanto en el ámbito de la supervisión prudencial (en el contexto del proyecto Solvencia II), como en los aspectos contractuales (a través de una reforma integral de la Ley de contrato de seguro). 2. LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGUROS Y FONDOS DE PENSIONES. Lo que podríamos denominar etapa moderna de la supervisión de seguros en España se inició en 1908 con la publicación el viernes, 15 de mayo de 1908 en la Gaceta de Madrid, antecesora del Boletín Oficial del Estado, de un texto legal en el ámbito competencial del Ministerio de Fomento, que siendo el conservador Maura presidente del Gobierno, era titularidad de Augusto Sánchez Besada. Cuatro Títulos y seis Disposiciones Transitorias fueron suficientes para determinar el futuro del sector asegurador en nuestro país. Con la introducción de normas generales sobre inscripción registral que obligaban a las entidades a presentar ante la Administración copia de sus escrituras, modelos de pólizas, bases técnicas o a aportar significativas cuantías en concepto de depósitos, comenzó a desarrollarse el régimen de control que está en la base de la actual normativa sobre supervisión del seguro. Encontramos también en aquella Ley referencias a la divulgación de información anual por parte de las entidades, a la relación de reciprocidad con entidades extranjeras, criterios para la constitución y cobertura de reservas téc143

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

nicas o el desarrollo de un régimen de responsabilidades por infracciones que articulaba el ejercicio de la potestad sancionadora por parte del Supervisor. Especial importancia tiene también el Título III de la Ley a partir del cual nacieron dos piezas fundamentales para el funcionamiento del sector en España: la Junta Consultiva de Seguros, cuya composición y funcionamiento plural permiten, hoy como entonces, la consideración de intereses diversos en la producción normativa y la Inspección de seguros, que en origen era dependiente del Ministerio de Fomento bajo la figura de un Comisario General a cuyo mando se encontraban los «visitadores de seguros», con funciones inspectoras, de redacción de actas, propuesta en su caso de sanciones y al mismo tiempo con la responsabilidad de incrementar la transparencia en el sector, publicando quincenalmente el Boletín Oficial de Seguros con datos, noticias o avisos importantes para la industria. Poco más de un siglo después y dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda a través de la Secretaría de Estado de Economía, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones desempeña las funciones que las disposiciones vigentes atribuyen al Ministerio de Economía y Hacienda en materia de seguros y reaseguros privados, mediación en seguros, capitalización y fondos de pensiones, salvo las expresamente encomendadas al Ministro. Así, de acuerdo con el Real Decreto 1127/2008, de 4 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Economía y Hacienda, efectúa el control de acceso a estas actividades, supervisa la realización de ciertas operaciones societarias (cesiones de cartera, fusiones, transformaciones…), realiza un control continuado del ejercicio de las actividades, prepara proyectos normativos, realiza estudios sectoriales, ejerce funciones de protección administrativa para los usuarios de productos financieros y coordina las relaciones como supervisor y regulador en estas materias con otros Estados, organismos e instituciones a nivel internacional, de acuerdo con el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación.

Muchos son, por tanto, los ámbitos de actividad en que la Dirección desarrolla sus funciones. Sin embargo, por su trascendencia, dos tipos de actuaciones pueden ser consideradas como especialmente significativas de entre todas ellas: por un lado destaca el procedimiento de inspección que probablemente constituye la actuación en la que se manifiesta con mayor profundidad y amplitud la función de supervisión prudencial; por otro lado, el sistema de resolución de reclamaciones, consultas y quejas, que constituye el mecanismo más eficiente de acercamiento y supervisión de conductas de mercado. El punto de partida del procedimiento de supervisión por la Inspección de seguros lo marca el análisis de la información estadísticocontable que con carácter periódico (existen modelos trimestrales, semestrales y anuales en función de sus destinatarios y contenido) remiten las entidades supervisadas. En base a la misma y a la que pueda ser enviada como consecuencia de requerimientos puntuales, se analiza individualmente la situación patrimonial y de solvencia de cada entidad y se efectúa una valoración global del sector. Este análisis se ve reforzado para el caso de entidades de reducida dimensión con procedimientos adicionales y específicos en función de sus especiales características. Sin perjuicio de las actuaciones supervisoras que en su caso pudieran derivarse cuando la situación así lo requiere, el análisis de la información estadístico-contable es la base para la elaboración de los planes de inspección, que concretan las prioridades de la DGSFP con periodicidad semestral y en los que tienen cabida actuaciones respecto a entidades individuales, grupos y conglomerados financieros. En ejecución de dichos planes, una vez efectuada la inspección, levantada acta de la misma y concluido el expediente con la firma de la Resolución, se inicia la fase de seguimiento. Esta fase del trabajo de supervisión prudencial se caracteriza por su importancia a la hora de garantizar la eficacia de la labor inspectora y por la amplitud de actuaciones que pueden ser llevadas a cabo en ella. 144

CAPÍTULO III. MARCO REGULATORIO ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN

Efectivamente, mediante el seguimiento de Resoluciones el supervisor se cerciora de que los sujetos supervisados reajustan su actuación conforme a los parámetros y pautas contenidos en dicho acto administrativo. Son múltiples las facultades que la normativa vigente atribuye al supervisor para lograr este fin. Así, como consecuencia de una Resolución se pueden poner en marcha medidas de control especial, entre las que se encuentran la traba de bienes o la prohibición de realizar ciertos actos de gestión o disposición, por ejemplo, pero también se puede iniciar un procedimiento de medidas de garantía de solvencia futura mediante planes de recuperación financiera o en caso necesario, instar procedimientos sancionadores o incluso de disolución. Entre las distintas manifestaciones de la capacidad supervisora se encuentra también, tal y como se enunciaba anteriormente, la obligación de la DGSFP de resolver las reclamaciones, consultas y quejas presentadas por los usuarios de servicios financieros en su ámbito competencial propio, mediante un procedimiento específico que garantice la posibilidad a todos los interesados de aportar su criterio, primando al mismo tiempo la agilidad y eficiencia en la tramitación. Así, en caso de discrepancia entre los consumidores de seguros y las entidades, una vez presentada la correspondiente reclamación ante los servicios de atención al cliente o los defensores del cliente en su caso, si hubieran transcurrido más de dos meses sin respuesta satisfactoria por su parte, se abre para los interesados la posibilidad de acceder al sistema administrativo de resolución de conflictos. De acuerdo con los datos que maneja la DGSFP, desde enero de 2006 hasta junio de 2009 se dio trámite a cerca de 22.000 expedientes en el desarrollo de esta función, con una tendencia claramente creciente en cuanto al volumen de actividad generado en este ámbito en los últimos años. Un análisis sereno de este dato debe conducir a dos tipos de reflexiones fundamentalmente. En primer lugar, esta evolución, que coincide con la que se ha acreditado en el mismo periodo

en el ámbito de la banca y los valores, entre otros factores es resultado de una mayor consciencia de los derechos del consumidor, una mayor formación en materias financieras y una más completa información sobre la forma de enfocar el ejercicio de sus derechos por parte de los clientes. El desarrollo en los últimos años de múltiples iniciativas en materia de formación financiera a nivel nacional (por ejemplo mediante la puesta en funcionamiento de portales de educación financiera a través de internet, como el GASPAR de la DGSFP) o de programas internacionales (como los liderados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), han sentado las bases para que el sector asegurador se sienta especialmente responsable frente a quienes depositan una confianza cada vez más madura y exigente en las entidades. Por otro lado, también se hace preciso poner el dato relativo al número de expedientes tramitados en relación con el tamaño del mercado. Refiriendo datos cerrados al segundo trimestre de 2009, se generó en España un volumen de negocio en términos de primas devengadas por valor superior a 31.000 millones de euros. Se dio cobertura mediante contratos de seguro de vida a 33 millones de asegurados y alrededor del 50% de la población española dispuso de cobertura de decesos, por citar algunos productos. Casi 100.000 mediadores (agentes, corredores y operadores de bancaseguros) desarrollaron su actividad en el mercado español y en el área de planes de pensiones, se registraron alrededor de 10 millones de cuentas de partícipes. El dato de 22.000 expedientes tramitados en los últimos dos años y medio, no obstante este contexto, no puede ser despreciado y exige un esfuerzo continuo por parte de todos los actores en el sector asegurador y de pensiones para continuar mejorando la calidad del servicio prestado. El asesoramiento previo adecuado, la entrega de información accesible y apropiada, la gestión diligente de los siniestros y la especial pulcritud en la cancelación o prorroga de los contratos siguen siendo cuestiones determinantes de la 145

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

satisfacción de los consumidores en las que, de acuerdo con la experiencia acumulada, el sector asegurador debe seguir avanzando. Finalizando ya las reflexiones contenidas en este apartado sobre la labor de la DGSFP, necesariamente tienen que incluirse sendas referencias a la suscripción de Protocolos de colaboración con otros supervisores financieros (Banco de España y Comisión Nacional del Mercado de Valores) y con la unidad de inteligencia financiera en materia de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (Servicio Ejecutivo de Prevención del Blanqueo de Capitales-SEPBLAC), con objeto de favorecer intercambios de información y el desarrollo de actuaciones conjuntas en cuestiones de interés común. Como es habitual de un modelo de supervisión sectorial avanzado como es el español, la existencia de mecanismos formalizados de cooperación entre Autoridades de supervisión financiera es la vía para lograr el desarrollo de sinergias y la convergencia de prácticas supervisoras. Con este objetivo durante el año 2004 se firmaron diversos Protocolos de Colaboración que con el transcurso de los años se han demostrado especialmente eficaces. El 12 de marzo de 2004 se firmó el Protocolo de Colaboración entre el Banco de España y la DGSFP en el ámbito de sus respectivas funciones de supervisión (en el marco de lo establecido por la ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España). De acuerdo con dicho convenio se delimitan, entre otras cuestiones, los principios de cooperación, las responsabilidades y funciones de cada autoridad supervisora, el régimen general de intercambio de información y la colaboración técnica en el intercambio de informaciones sobre el sistema financiero y las técnicas de supervisión. Algunos meses después, el 9 de septiembre de 2004 se firmó un Protocolo de Colaboración con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en esta ocasión en el marco de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. En dicho documento, además de exponer las razones que justi-

fican la necesidad de arbitrar procedimientos de colaboración entre ambas autoridades de supervisión y de modo análogo a como se hizo con el Banco de España, se delimitan, entre otras cuestiones, los principios que deben regir dicha colaboración, se atribuyen responsabilidades y funciones y se fija el régimen de apoyo mediante el intercambio de información y la colaboración técnica en relación al funcionamiento del sistema financiero y las técnicas de supervisión. Por último, el 21 de octubre de 2004 se firmó el Protocolo de Colaboración con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, ya que tanto la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, como su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, prevén la colaboración con otros órganos de supervisión para facilitar la información y colaboración necesaria. En esta ocasión se trataba a través de dicho acuerdo de promover la colaboración, fomentar la formación de los recursos humanos de los dos organismos en este ámbito concreto, cooperar en la elaboración de un censo de entidades obligadas que cooperen en el sector de seguros y fondos de pensiones y colaborar en el intercambio de información. Desde entonces en el desarrollo de labores de inspección «in situ» los funcionarios de la DGSFP aplican el contenido de los diferentes acuerdos de colaboración suscritos logrando mejoras en términos de eficacia y eficiencia en la supervisión financiera y favoreciendo el logro de sinergias supervisoras sin detrimento de la especialización sectorial. A título meramente enumerativo cierra el repaso por los Convenios de coordinación suscritos para la mejora de la supervisión financiera la alusión al Acuerdo de cooperación del Ministerio de Economía y Hacienda, el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre estabilidad financiera y prevención y gestión de crisis con efectos potencialmente sistémicos. 146

CAPÍTULO III. MARCO REGULATORIO ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN

3. ENFOQUE INTERNACIONAL DE LA SUPERVISIÓN DEL SECTOR ASEGURADOR

les con los supervisores de estos Estados, la DGSFP contribuye a la convergencia en prácticas y criterios de supervisión con estas jurisdicciones favoreciendo con ello el desarrollo de los mercados. Son variadas las líneas de actuación en que se trabaja en este ámbito: iniciativas de apoyo al desarrollo de microseguros, programas de asistencia técnica (bajo el auspicio del Banco Interamericano de Desarrollo), pasantías, seminarios y formación puntual, intercambios bilaterales de información… siempre con el objetivo de lograr una colaboración más estrecha en temas de interés común de acuerdo con las mejores prácticas y estándares internacionales de supervisión. Pero sin duda la actividad internacional más intensa para la DGSFP es la derivada de la pertenencia de España a la Unión Europea. Tradicionalmente la participación en el desarrollo del Mercado europeo de seguros ha supuesto la colaboración en un doble nivel. Por un lado, participando en el Comité europeo de seguros y pensiones de jubilación (EIOPC), creado en 2005 a partir del antiguo Comité de Seguros para reunir a los reguladores sectoriales en el ámbito de la UE; por otro, con una activa presencia en el Comité europeo de supervisores de seguros y pensiones de jubilación (CEIOPS), que desde el año 20042 reune a los supervisores de seguros de la UE y en el que también participan representantes de los supervisores del resto de integrantes del Espacio Económico Europeo. Pero por supuesto la incesante producción normativa comunitaria mantiene a la DGSFP también en contacto directo con las Instituciones europeas, especialmente con el Consejo y la Comisión Europea, a través de la participación en los diversos grupos de trabajo constituidos para desarrollar los distintos proyectos. Es precisamente nuestra pertenencia a la UE la que definirá el futuro de la supervisión en el sector asegurador en España. A raíz de las turbulencias económicas y financieras que sacudieron

La labor de supervisión no puede realizarse de forma aislada en mercados modernos y globalizados. La DGSFP es consciente de la necesidad de converger en prácticas y marco regulatorio con objeto de potenciar el desarrollo de un mercado asegurador más competitivo y homogéneo, por lo que cada vez de una forma más cotidiana y con absoluta integración dentro de su actividad regular, participa activamente en diversos foros internaciones. La Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS por sus siglas en inglés) aglutina a representantes de más de 140 Estados que por volumen de actividad generan alrededor del 97% de las primas devengadas a nivel mundial. Casi desde su creación al incorporarse la DGSFP a esta Asociación, el supervisor español ha participado en el análisis de avanzados desarrollos en el ámbito actuarial y de gestión de riesgos, que han contribuido mediante el impulso del sector asegurador, a la estabilidad financiera global. En los últimos años, mediante iniciativas como la elaboración del denominado Core curriculum, desarrollada conjuntamente con el Banco mundial, para favorecer la formación continua de quienes desarrollan su labor en el ámbito de la supervisión de seguros o la puesta en marcha de instrumentos para favorecer el intercambio de información entre Autoridades, como el Memorando multilateral de entendimiento en la cooperación e intercambio de información (MMoU) de 2007, IAIS ha asumido un relevante papel de liderazgo en la convergencia entre supervisores y fomento de relaciones basadas en el reconocimiento de la equivalencia entre jurisdicciones. Por otro lado y en base a los especiales vínculos de España con Iberoamérica, la participación de la DGSFP en la Asociación de Supervisores de Seguros de América Latina (ASSAL) ocupa un lugar privilegiado dentro de sus prioridades. A través del desarrollo de iniciativas de formación y el fomento de intercambios bilaterales o multilatera-

2 CEIOPS vio modificado su papel como Comité de nivel 3 a través de la Decisión 2009/79/CE, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 29 de enero de 2009.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

los mercados a partir del segundo semestre de 2007, el Presidente de la Comisión Europea, Jose Manuel Barroso, encargó en octubre de 2008 a un Grupo de expertos de alto nivel, presidido por el francés Jacques de Larosière, la elaboración de un informe que incluyera su visión sobre las principales debilidades del sistema de supervisión y regulación financiera en la UE y propuestas de mejora para el futuro en estas materias. El conocido como Informe de Larosière al repasar las causas de la crisis, incidía en la importancia de la vigilancia de los factores macroeconómicos que anunciaron y en alguna medida potenciaron sus efectos. En relación al nivel micro, las ineficacias en la gestión de riesgos, los fallos detectados en el funcionamiento de las Agencias de rating, la introducción de incentivos inadecuados sobre el gobierno de las entidades financieras y las deficiencias en el marco regulatorio y supervisor fueron destacadas también como materias en las que era necesaria una actuación inequívoca por parte de los poderes públicos responsables. El informe incluía propuestas en el área regulatoria y supervisora tendentes no a eliminar la posibilidad de ocurrencia de futuras crisis, que son inevitables, sino a minimizar los daños o al menos a dificultar los efectos sistémicos detectados en la experiencia reciente. En el ámbito regulatorio las propuestas afectaban especialmente al área bancaria, pero la referencia al sector asegurador era también inequívoca. El seguro, pese a no haber participado como detonante de la crisis financiera, no era inmune a sus efectos. La Recomendación 5 del Informe incluía por tanto una referencia a la necesidad de considerar en el ambicioso proyecto de Solvencia II un tratamiento para los grupos de seguro equilibrado, con suficientes salvaguardas para los Estados de destino e instaba (tal y como ya hiciera previamente el informe del Comité de Servicios Financieros sobre supervisión financiera «Informe Franco», publicado el 23 de febrero de 2006) a avanzar en materias como la mediación vinculante y el establecimiento de esquemas armonizados de garantía de seguros.

Sin embargo, tal vez las aportaciones más conocidas del Informe de Larosière sean las incluidas en el capítulo sobre supervisión. Consciente de que la supervisión microprudencial ha sido tradicionalmente el objetivo central de las Autoridades nacionales, el documento llamaba la atención sobre la necesidad de desarrollar, en el ámbito de la Unión Europea, mecanismos de coordinación entre los niveles micro y macroeconómico y de crear foros eficaces de cooperación entre los supervisores de los distintos sectores. Adicionalmente destacaba la urgencia de avanzar en materia de convergencia entre los supervisores nacionales y de dotar a las distintas Autoridades de herramientas (facultades y poderes) adecuadas para desarrollar sus funciones en mercados muy complejos y dinámicos. Concretando estas propuestas y refiriéndose en primer lugar a la macrosupervisión financiera, el Grupo de Larosière instaba a la creación de un Consejo Europeo de Riesgo Sistémico, presidido por el Presidente del Banco Central Europeo y con el apoyo logístico de dicha institución, donde se encontraran representados los miembros del Consejo General de dicho Banco, los Presidentes de los Comités europeos de supervisores de los ámbitos bancario, asegurador y de pensiones y de valores (CEBS, CEIOPS y CESR) así como la Comisión Europea. El objetivo de dicho Consejo sería recopilar y analizar información relevante en términos de estabilidad financiera en relación a las condiciones y desarrollos macroeconómicos que puedan afectar a todos los ámbitos financieros y a la luz de los mismos, fijar criterios y en su caso emitir alertas. En el ámbito de la microsupervisión prudencial el Grupo, tras haber mantenido encuentros con representantes de los Comités de nivel 3 y reconocer su importante contribución en el proceso de integración financiera europea, alertó sobre la necesidad de superar ciertas ineficiencias existentes en la actual estructura. A tal fin, se proponía la creación del denominado Sistema Europeo de Supervisión Financiera, integrado por los supervisores financieros nacionales y tres nuevas Autoridades, constituidas a partir de los actuales CEBS, CEIOPS y CESR. 148

CAPÍTULO III. MARCO REGULATORIO ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN

Así, con objeto de estar en disposición de supervisar de forma eficaz la complejidad de los mercados financieros europeos y especialmente los grandes grupos internacionales, las nuevas autoridades se verían investidas de nuevas funciones, poderes y responsabilidades, permaneciendo en todo caso la supervisión directa sobre las entidades, encomendada a los supervisores nacionales3. Sin perjuicio de ello, la propuesta de Laro-

sière hacía también hincapié en la necesidad de desarrollar, especialmente en el ámbito bancario y de seguros, los colegios de supervisores como foros de cooperación e intercambio entre supervisores con responsabilidades sobre entidades pertenecientes a grupos internacionales. El siguiente cuadro ilustra el esquema propuesto por el Grupo de alto nivel.

3 El Informe de Larosière abre no obstante la posibilidad de que la Autoridad europea de supervisión del mercado de valores asuma funciones directas de supervisión sobre las agencias de rating.

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Adicionalmente, entre los aspectos considerados fundamentales para lograr una supervisión eficaz destacan en el Informe también las referencias a las cuestiones organizativas, siendo expresas y amplias las alusiones a la cuestión de la independencia y a la suficiencia de medios a disposición del supervisor. El tema de la independencia es tratado en diversos momentos a lo largo del Informe, con un enfoque inequívoco a la hora de destacar que la supervisión financiera debe ser responsable ante las autoridades políticas en cuanto al desempeño de sus funciones, pero plenamente independiente de éstas en el desarrollo de dicha labor. Explícitamente se insta a eliminar mecanismos de control como la presencia de representantes del gobierno en la presidencia u órganos de dirección de las Autoridades, como requisito necesario para incrementar la legitimidad de la acción supervisora. Pero es más, con objeto de asegurar una acción inminente de los poderes públicos para garantizar esta condición en cada uno de los Estados Miembros, se recomienda a la Comisión Europea, en colaboración con las nuevas Autoridades supervisoras comunitarias en sus respectivos ámbitos sectoriales, la tarea de realizar de forma inmediata evaluaciones sobre el grado de independencia de todos los supervisores nacionales y emitir recomendaciones concretas de mejora. En una lectura nacional de esta recomendación, siendo evidente que la situación de la DGSFP en este sentido no cumple los requerimientos internacionales previamente comentados, es previsible que la necesaria actuación política para reconducir esta cuestión sea de nuevo demandada por las distintas instancias internacionales. Por último, centrándonos ahora en las propuestas del Grupo en relación a la suficiencia de medios de que deben estar dotados los supervisores financieros, es imprescindible citar el llamamiento «urgente» realizado con objeto de fortalecer a los supervisores nacionales, mediante la armonización de sus competencias y facultades dentro de la Unión Europea y la dotación de

medios humanos y materiales adecuados para asumir las nuevas responsabilidades encomendadas. Efectivamente, consciente de las nuevas funciones encomendadas a los supervisores por los nuevos acuerdos internacionales y la propia normativa comunitaria, el Grupo incluyó una referencia a la necesidad de dotar a los supervisores de los medios económicos y las herramientas de gestión del capital humano que sean adecuadas para realizar de forma eficaz las nuevas funciones y les instó a desarrollar esta tarea incorporando a sus objetivos tradicionales el desarrollo de un level playing field que incentive la competencia e impulse mejoras en términos de eficiencia de los mercados. El Informe de Larosière fue examinado en la reunión del Consejo Europeo de 19 y 20 de marzo de 2009 a la luz de la Comunicación de la Comisión «Driving european recovery», y en dicho momento, considerándose adecuado el marco general propuesto, se instó al examen detallado de las propuestas incluidas en estos documentos para la adopción de las primeras decisiones en la reunión del Consejo Europeo de junio de este mismo año. Las Conclusiones de esta nueva reunión del Consejo Europeo, celebrado tal y como estaba previsto el 9 de junio, fueron concretas y explícitas sobre las nuevas estructuras que serían creadas para afrontar el reto de reforzar la estabilidad, regulación y supervisión financiera en los Estados Miembros y en la Unión Europea como mercado. En relación a la macrosupervisión financiera, el Consejo acordó que se estableciera tal y como se había propuesto, un macro organismo independiente prudencial que cubriera todos los sectores financieros, denominado Consejo Europeo de riesgo sistémico (ESRB por sus siglas en inglés), encargado de las tareas siguientes: I. Definir, tener acceso y / o recoger, según proceda, y analizar toda la información relevante para la identificación, seguimiento y evaluación de las amenazas y los riesgos potenciales para la estabilidad 150

CAPÍTULO III. MARCO REGULATORIO ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN

financiera en la UE que se derivan de la evolución macroeconómica y la evolución dentro del sistema financiero en su conjunto; II. Identificar y dar prioridad a esos riesgos; III. Emitir alertas sobre riesgos cuando éstos parecen ser importantes, dirigidas a los responsables políticos y los supervisores; IV. Cuando sea necesario dar recomendaciones o consejos sobre las medidas, incluyendo en su caso las de carácter legislativo, a ser adoptadas en respuesta a los riesgos identificados; V. Llevar a cabo el control obligatorio y el necesario seguimiento de las advertencias y recomendaciones, y VI. Mantener un enlace eficaz con el FMI, el FSB y sus homólogos de terceros países. Por otro lado y en el ámbito de la microsupervisón, el Consejo recomendó que se estableciera, tal y como se había propuesto, un Sistema Europeo de Supervisores Financieros, entendido como una red europea con responsabilidades compartidas y mutuamente reforzadas, de acuerdo con un modelo de supervisión inequívocamente sectorial. De este modo, a nivel comunitario y de acuerdo con el mandato recibido, los actuales Comités de supervisores de la UE (CEBS, CEIOPS y CESR) deben ser transformados en Autoridades Supervisoras Europeas (ESAs por sus siglas en inglés) dotadas con personalidad jurídica de Derecho comunitario: una Autoridad Europea de Banca (EBA), una Autoridad Europea de Seguros y Pensiones Ocupacionales (EIOPA), y una Autoridad Europea de los Mercados de Valores (ESMA). En base al acuerdo alcanzado en el Consejo, los supervisores nacionales deben seguir siendo responsables de la vigilancia cotidiana de las empresas. No obstante y para reforzar la convergencia entre las diversas áreas sectoriales se propone la creación de herramientas de cooperación como un Comité de Dirección de las ESAs destinado a fomentar planteamientos coherentes de supervisión, en particular en relación a los conglomerados financieros y de coordinar el inter-

cambio de información necesario entre las ESAs y el ESRB. Sin perjuicio de la necesidad de establecer un régimen de salvaguardas que impida que el desarrollo de las funciones atribuidas a las ESAs generen o de algún modo afecten a las responsabilidades fiscales de los Estados Miembros, el Consejo acordó que en las Conclusiones de dicha reunión se incluyera el siguiente catálogo de facultades (tareas y poderes) encomendadas a las nuevas Autoridades: i. Asegurar que se aplique por parte de los supervisores nacionales, un conjunto único de normas armonizadas y de prácticas de supervisión coherentes. Para ello se actuará por dos vías: a) El desarrollo de normas técnicas obligatorias armonizadas en los ámbitos que se especifiquen en la legislación comunitaria. Estas normas deben aplicarse a partir de una fecha fijada, siempre que el Comisión las ratifique; b) La elaboración de normas no vinculantes, recomendaciones y directrices interpretativas, que las autoridades nacionales competentes puedan aplicar en la toma de decisiones individuales. ii. Asegurar una cultura de supervisión común y coherente en relación a las prácticas de supervisión. Las ESAs deben ser responsables de la construcción de una cultura de supervisión europea común, del desarrollo de prácticas de supervisión consistentes, asi como del establecimiento de procedimientos uniformes y coherentes de aproximación a los grupos entre otros mediante: a) la publicación de directrices sobre cuestiones prácticas de supervisión con el objetivo de desarrollar un marco de supervisión común; b) la coordinación ex ante de los análisis sobre riesgos y evolución de las instituciones y grupos financieros; c) la realización de análisis sobre las instituciones financieras y los grupos para 151

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

garantizar la coherencia en los resultados (peer reviews); d) participar, si procediere, en calidad de observadores en los colegios de supervisores, a fin de identificar y gestionar posibles inconsistencias; e) recopilar cuestiones prácticas que surgen en la aplicación de la legislación comunitaria y de los estándares de las ESAs y asegurar que hay una interpretación coherente en todo el Mercado único; f) desarrollar a mayor escala la formación común para los supervisores y los intercambios de personal; g) sin perjuicio de la función de las Instituciones europeas, las ESAs desempeñarán cierto papel en cuestiones internacionales, incluidos los acuerdos técnicos y la preparación de evaluaciones de equivalencia. iii. Recopilar información microprudencial. Las ESAs serán responsables de la definición, recogida y agregación de toda la información microprudencial relevante enviada por los supervisores nacionales.Con este fin se prevé la creación de una base de datos europea establecida y gestionada por las ESAs.La información estaría disponible para los supervisores relevantes en los Colegios de supervisores y debería ser suscptible de intercambio con el ESRB, en función de futuros acuerdo de intercambio de información. iv. Asegurar una aplicación consistente de la normativa comunitaria respecto a la legislación sectorial que más adelante sea especificada y que impliquen o supongan: a) Incumplimientos manifiestos de la legislación comunitaria o de los estándares emitidos por las ESAs: Sin perjuicio de los procedimientos establecidos en el Tratado de la UE con objeto de garantizar el cumplimiento de la normativa comunitaria, el Consejo Europeo solicitó la puesta en marcha de

un mecanismo para gestionar incumplimientos de la Autoridades de supervisión nacionales por conductas que sean consideradas manifiestamente divergentes respecto a la normativa comunitaria vigente o los estándares técnicos vinculantes emitidos por las ESAs y ratificados por la Comisión. El mecanismo permitirá a las ESAs dirigir recomendaciones a las Autoridades nacionales y en caso de que se mantuviera la actuación, la Comisión Europea podría requerir al supervisor nacional que actúe o cese en determinada práctica. b) Desacuerdo entre supervisores nacionales o dentro de Colegios de supervisores En caso de divergencia de opiniones entre autoridades nacionales sobre el adecuado cumplimiento de la legislación comunitaria o si dicha discrepancia surgiera en el seno de los Colegios de supervisores, las ESAs deberán facilitar el diálogo y ayudar a los supervisores a lograr un acuerdo común.Una mayoría de los miembros del Consejo apoyaron también la idea de que si tras una fase de conciliación la autoridades afectads por esta discrepancia no lograran el acuerdo, las ESAs podrían resolver la cuestión a través de la emisión de una decisión vinculante. Dado que algunos Estados Miembros no compartían este enfoque al considerar que este planteamiento podría afectar al nacimiento de responsabilidades fiscales para los supervisores afectados, las Conclusiones de la reunión del Consejo hacen expresa mención a la necesidad de limitar el alcance y modelidades de funcionamiento de este mecanismo. v. Hacer uso de poderes supervisores plenos respecto a entidades financieras de dimensión o ámbito paneuropeo. Aunque algunos Estados Miembros consideraban que esto podría dar lugar al nacimiento de responsabilidades fiscales, la 152

CAPÍTULO III. MARCO REGULATORIO ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN

mayoría de los miembros del Consejo aprobaron la propuesta de la Comisión de plantear mediante la correspondiente normativa comunitaria que las ESAs asumieran la autorización y supervisión de ciertas entidades financieras de relevancia comunitaria, como es el caso de las agencias de rating. Unánimemente el Consejo acordó que estas facultades supervisoras plenas no se extendieran a conglomerados financieros, bancos, entidades aseguradoras, firmas de inversión y otras instituciones financieras cuya problemática pudiera generar responsabilidades fiscales para los Estados Miembros. vi. Asegurar una respuesta coordinada en situaciones de crisis El Consejo Europeo invitó también a la Comisión a explorar como las ESAs podrían desempeñar un papel de liderazgo sobre los supervisores nacionales en situaciones de crisis, entre otras posibilidades, facilitando la cooperación y el intercambio de información entre autoridades o actuando como mediador cuando fuera necesario. El esquema propuesto en todo caso debería respetar las responsabilidades de las instancias nacionales encargadas de preservar la estabilidad financiera, los bancos centrales, y de gestionar dichas situaciones de crisis, especialmente en relación a la potencial aparición de responsabilidades fiscales. La mayoría de los miembros del Consejo apoyó que la Comisión Europea examinara si las nuevas Autoridades europeas de supervisión deberían tener en situaciones de crisis la facultada de adoptar decisiones de emergencia concretas (por ejemplo restricciones sobre operaciones de short selling) y pese a que algunas voces en el Consejo anunciaron la posibilidad de que esto generara efectos o responsabilidades fiscales en los Estados Miembros, la Comisión recibió el encargo de analizar el ámbito y modali-

dades en que podría asumirse concretarse esta posibilidad. Con este mandato tan definido y bajo la Presidencia de turno sueca en el Consejo durante el segundo semestre de 2009, se han iniciado los trabajos tendentes a ejecutar los compromisos asumidos para la reforma de las estructuras de supervisión financieras en la UE. La articulación jurídica de este proyecto en el plano institucional se plasmará en cinco disposiciones normativas. Por un lado, un Reglamento sobre supervisión macroprudencial del sistema financiero y para la creación del Consejo Europeo de Riesgo Sistémico (ESRB) y una Decisión del Consejo atribuyendo al Banco Central Europeo tareas específicas en relación al funcionamiento del Consejo Europeo de Riesgo Sistémico (ESRB). Por otro lado y teniendo en cuenta el esquema de supervisión sectorial por el que se ha optado a nivel comunitario, será preciso aprobar tres Reglamentos que por su aplicabilidad directa sin necesidad de ulteriores actos normativos nacionales permitirán la inmediata creación de las distintas Autoridades supervisoras europeas en el ámbito de la banca (EBA), los seguros y fondos de pensiones (EIOPA) y los mercados de valores (ESMA). Todas estas normas se consideran un paquete único por lo que se ha previsto su aprobación conjunta en el primer semestre de 2010. Pero junto con los proyectos que posibilitan el nacimiento y operativa de las nuevas estructuras de supervisión, también es preciso incorporar en la normativa comunitaria sectorial las previsiones que permitirán a las nuevas ESAs desarrollar sus funciones en relación a las distintas materias con plena eficacia. Para operar estos cambios sustantivos se tramitarán dos Directivas, conocidas como Omnibus 1 y Omnibus 2 por su amplitud sustantiva. Reservándose fundamentalmente la Omibus 2 para las reformas en la normativa de seguros (especialmente sobre el texto de la recientemente aprobada Solvencia II), la Omnibus 1 ha propuesto cambios en la siguiente legislación: i. 2006/48/EC and 2006/49/EC: Directiva de requerimientos de capital 153

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

ble del mercado y favorecer el avance de una industria como es la del seguro, con una relevante misión en el plano económico y social. La eficacia de la labor de supervisión puede verse afectada en ocasiones por dificultades inherentes al ejercicio de sus funciones en mercado complejos y globalizados. Ciertas actuaciones permitirán avanzar al supervisor en el logro de sus fines: i. Garantizar la suficiencia de recursos a disposición del supervisor para el desempeño de sus responsabilidades. Sólo un supervisor adecuadamente dotado de medios humanos y materiales puede desarrollar con eficacia sus funciones. Algunas de las reflexiones introducidas en el denominado Informe de Larosiere hacían hincapié en la necesidad de garantizar el acceso de los supervisores a las herramientas y capacidades necesarias para desarrollar su actividad con efectividad. Esta recomendación especialmente en el caso español debe contextualizarse en la tendencia de crecimiento del mercado en los últimos años y la necesidad de adaptar el sistema de supervisión a la modernización del marco regulatorio en el contexto del proyecto Solvencia II. ii. El avance hacia un esquema de supervisión que, en línea con las tendencias internacionales y en particular con el diseño del ESFS, tenga en cuenta las especificidades del sector asegurador. El modelo de supervisión financiera europeo ha valorado las necesidades del sector asegurador al consolidar un modelo sectorial. El marco español de la supervisión financiera esta también llamado en el corto plazo a evolucionar. Con independencia de cuál sea el resultado de las decisiones políticas que se adopten en nuestro país en este sentido, el modelo final deberá reconocer también las peculiaridades del seguro, sus necesidades y problemas, con un objetivo claro de garantía de la eficiencia en la tutela de los derechos de los asegurados.

ii.

2002/87/EC: Directiva de conglomerados financieros iii. 2003/41/EC: Directiva IORP iv. 2003/6/EC: Directiva de abuso de mercado v. 2004/39/EC: Directiva MiFID vi. 2003/71/EC: Directiva de folletos vii. 1998/26/EC: Settlement Finality Directive viii. 2004/109/EC: Directiva de transparencia ix. 2005/60/EC: Directiva anti blanqueo de capitales x. 2009/65/EC: Directiva UCITS Las nuevas Autoridades comenzarán a actuar a partir del 1 de enero de 2011 y con ello se abrirá una nueva etapa en la forma en que se supervisan mercados cada vez más dinámicos e interrelacionados. El nuevo modelo europeo ha sido referencia a nivel mundial y especialmente en las cumbres del G20, como ejemplo de iniciativa que por la consideración de los efectos micro y macroeconómicos de la actividad financiera es susceptible de disponer de herramientas óptimas para la gestión de las crisis que se puedan producir en el futuro. Será preciso por tanto esperar a 2011 para ver la eficacia real de las nuevas instancias, los problemas con los que se enfrentan en la práctica y así enjuiciar de forma objetiva la idoneidad del proyecto. No obstante tampoco en aquel momento el modelo estará cerrado. Previsiblemente en el plazo de 3 años después de la puesta en marcha del ESFS y el ESRB se efectuará un análisis de las experiencias y resultados alcanzados hasta ese momento con objeto en su caso de acometer las iniciativas oportunas.

CONCLUSIONES La labor de supervisión y regulación del sector asegurador tien como objetivo fundamental garantizar la mejor protección de los derechos de los usuarios d productos financieros. Al mismo tiempo debe ser capaz de realizar las actuaciones oportunas para promover un desarrollo siosteni154

CAPÍTULO IV LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO Pedro Yanes Yanes

1. PLANTEAMIENTO

102 ROSSP). El principio rector de esta regulación es un principio pro libertate: con carácter general, las entidades aseguradoras españolas que hayan obtenido autorización para el ejercicio de sus actividades en el Espacio Económico Europeo podrán desarrollarlas en dicho ámbito en régimen de derecho de establecimiento o de libre prestación de servicios. Ésta es la primera declaración que contiene el art. 49 TRLOSSP, que establece no obstante un conjunto de supuestos a los que la regla enunciada no será de aplicación. A saber: a) Las operaciones de seguro cuando los riesgos sean cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros. b) Las operaciones de seguro de vida (i) realizadas por mutuas de seguro que, al mismo tiempo, prevean en sus estatutos la posibilidad de proceder a descuentos por contribución adicional, o de reducir las prestaciones o de solicitar la ayuda de otras personas que hayan asumido un compromiso con este fin, y perciban un importe anual de las contribuciones con arreglo a la previsión de riesgos sobre la vida que durante tres años consecutivos no exceda de 500.000 euros, y (ii) las realizadas por las entidades de previsión y de asistencia que concedan prestaciones variables según los recursos disponibles y determinen a tanto alzado la contribución de sus socios o partícipes. c) Las operaciones de seguro no vida (i) realizadas por entidades de previsión cuyas prestaciones varíen en función de los

Hoy no es concebible ni practicable la actividad aseguradora más que en el contexto de mercados globales. La dimensión internacional es consustancial a la industria del seguro, y por ello la realidad de la integración económica demanda una eficaz integración jurídica. Corresponde ahora hacer una referencia a la actividad transfronteriza de las entidades aseguradoras, distinguiendo el régimen de la actividad de entidades aseguradoras españolas en el Espacio Económico Europeo (sub 3.2.2) y el régimen de la actividad en España de entidades aseguradoras del Espacio Económico Europeo (sub 3.2.3), que disciplinan los denominados «movimientos de entrada» y «movimientos de salida», respectivamente (A. J. TAPIA HERMIDA, 2006, 91).

2. ACTIVIDAD TRANSFRONTERIZA DE ENTIDADES ASEGURADORAS ESPAÑOLAS EN EL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO 2.1. MARCO GENERAL 2.1.1. El punto de partida La vigente normativa de ordenación y supervisión de los seguros privados contiene un conjunto de disposiciones reguladoras de la actividad de entidades aseguradoras españolas en el Espacio Económico Europeo (arts. 49-56 TRLOSSP y 97155

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

2.1.2.1. Cooperación entre autoridades supervisoras

recursos disponibles y en las que la contribución de los miembros se determine a tanto alzado; (ii) efectuadas por organizaciones sin personalidad jurídica que tengan por objeto la garantía mutua de sus miembros, sin dar lugar al pago de primas ni a la constitución de provisiones técnicas; (iii) llevadas a cabo por mutuas de seguros en las que concurran simultáneamente las condiciones de que sus estatutos prevean la posibilidad de realizar derramas de cuotas o reducir las prestaciones, que su actividad no cubra los riesgos de responsabilidad civil, salvo que constituya riesgo accesorio, ni los riesgos de crédito y caución, que el importe anual de las cuotas percibidas por razón de operaciones de seguro no supere 1.000.000 de euros, y que al menos la mitad de tales cuotas provengan de personas afiliadas a la mutua; (iv) realizadas por mutuas de seguros que hayan concertado con otra mutua un acuerdo sobre el reaseguro íntegro de los contratos de seguro que hayan suscrito o la sustitución de la mutua cesionaria por la cedente para la ejecución de los compromisos resultantes de dichos contratos; (v) las de seguro de crédito a la exportación por cuenta o con el apoyo del Estado; (vi) las del ramo de decesos; (vii) las efectuadas por entidades que operen únicamente en el ramo de asistencia, cuando su actividad se limite a parte del territorio nacional, sus prestaciones sean en especie y su importe anual de ingresos no supere 200.000 euros.

Como consecuencia ineludible deber de colaboración con los Estados miembros del Espacio Económico Europeo y de las obligaciones de información y de reciprocidad (art. 77), la actuación transfronteriza de estas entidades aseguradoras exige la cooperación entre las autoridades supervisoras españolas y las autoridades supervisoras de otros Estados comunitarios. Particularmente, la cesión de cartera de contratos celebrados en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios se somete a los requisitos de (i) conformidad de la autoridad supervisora del Estado miembro del compromiso o localización del riesgo, (ii) certificación de que la cesionaria dispone, habida cuenta de la cesión, del margen de solvencia necesario, expedida por la autoridad supervisora del Estado miembro de origen del cesionario, y (iii) consulta a la autoridad supervisora del Estado miembro de la sucursal cedente (solo para los contratos suscritos en régimen de derecho de establecimiento). 2.1.2.2. Medidas de intervención Son tres los supuestos en que se prevén medidas de intervención concretas respecto a entidades aseguradoras españolas que actúen en el Espacio Económico Europeo. a) En los casos de revocación de la autorización administrativa de la entidad aseguradora, que habrá de ser notificada por la DGSFP a las autoridades supervisoras de los restantes Estados miembros, se podrán adoptar las medidas de control especial del artículo 39 TRLOSSP en colaboración con las referidas autoridades. b) En los casos de disolución de la entidad aseguradora, se prevé que las obligaciones derivadas de los contratos celebrados en régimen de derecho de establecimiento y en régimen de libre prestación de servicios tendrán el mismo tratamiento que las obli-

2.1.2. Algunas normas comunes Con independencia de que la actividad de las entidades aseguradoras españolas se lleve a cabo en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios, el TRLOSSP dicta algunas disposiciones destinadas a integrar una disciplina común en significados aspectos. 156

CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO

gaciones que resulten de los demás contratos de seguro de la entidad en liquidación, sin distinción de nacionalidad de los tomadores de seguro, asegurados y beneficiarios. c) Por último, en los casos de adopción de la medida de control especial de prohibición de disponer de los bienes sobre la entidad aseguradora, la DGSFP informará a las autoridades supervisoras de los demás Estados miembros y, en su caso, solicitará la adopción sobre los bienes situados en su territorio de medidas equivalentes a las adoptadas en España.

miento o en régimen de libre prestación de servicios, deberá informar al tomador del seguro de que está domiciliada en España o, si es el caso, la sucursal con la que vaya a celebrarse el contrato, y consignarse en los documentos que a estos efectos se entreguen al tomador del seguro o a los asegurados. En particular, la póliza y cualquier otro documento en que se formalice todo contrato de seguro en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios, incluidos los contratos de seguro por grandes riesgos, deberán indicar la dirección del domicilio social o, en su caso, de la sucursal de la entidad aseguradora española que proporcione la cobertura, y tratándose de contratos de seguro de responsabilidad civil en vehículos terrestres automóviles, excluida la responsabilidad del transportista, deberá hacerse constar también el nombre y la dirección del representante (art. 86 TRLOSSP) cuando lo exija el Estado miembro de localización del riesgo.

2.1.2.3. Deberes de información Por su parte, los deberes de información reciben un doble tratamiento, en los planos institucional y contractual. a) En el plano institucional se sitúa el deber de información al Ministerio de Economía y Hacienda. A tal fin se impone a las entidades aseguradoras españolas que operen en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios deberán informar a la DGSFP, separadamente para las operaciones realizadas en cada Estado miembro del Espacio Económico Europeo en régimen de derecho de establecimiento y en régimen de libre prestación de servicios, sobre su actividad en los términos, forma y periodicidad determinados en el art. 98 ROSSP. Dicha información será suministrada por la DGSFP a las autoridades supervisoras de los Estados miembros interesados que así lo soliciten. b) Por su parte, en el plano contractual el deber de información ha de cumplirse frente al tomador del seguro. Con anterioridad a la celebración por una entidad aseguradora española de un contrato de seguro, distinto al contrato de seguro por grandes riesgos, en régimen de derecho de estableci-

2.2. ACTIVIDAD EN RÉGIMEN DE ESTABLECIMIENTO La actividad aseguradora en régimen de derecho de establecimiento se lleva a cabo mediante la implantación de sucursales [art. 1.3.b) TRLOSSP]. El art. 55 TRLOSSP dispone, a tal efecto, que toda entidad aseguradora española que se proponga establecer una sucursal en el territorio de otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo lo notificará a la DGSFP, indicando (i) el nombre del Estado miembro en cuyo territorio se propone establecer la sucursal, el programa de actividades (con indicación de las operaciones que pretenda realizar y la estructura de la organización), (ii) la dirección en el Estado miembro de la sucursal en la que pueden reclamarle y entregarle los documentos, el nombre del apoderado general de la sucursal, que deberá estar dotado de poderes suficientes para obligar a la entidad aseguradora frente a terceros y para 157

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

entidad aseguradora se proponga cubrir en el Estado miembro de la libre prestación de servicios, (iv) la declaración de que se ha asociado la oficina nacional y al fondo nacional de garantía del Estado miembro de la sucursal cuando pretensa cubrir riesgos del ramo de responsabilidad civil en vehículos terrestres automóviles, y (v) la opción elegida, entre las distintas modalidades de gestión previstas en el artículo 5.2.h), cuando pretenda cubrir riesgos del ramo de defensa jurídica. La entidad aseguradora podrá iniciar su actividad a partir de la fecha certificada en que la DGSFP le notifique que ha cursado la citada comunicación.

representarla ante las autoridades y órganos judiciales del Estado miembro de la sucursal, (iii) la declaración de que se ha asociado la oficina nacional y al fondo nacional de garantía del Estado miembro de la sucursal cuando pretensa cubrir riesgos del ramo de responsabilidad civil en vehículos terrestres automóviles, y (iv) la opción elegida, entre las distintas modalidades de gestión previstas en el artículo 5.2.h), cuando pretenda cubrir riesgos del ramo de defensa jurídica. Tras el procedimiento preceptivo, la entidad aseguradora podrá establecer la sucursal y comenzar sus actividades desde que reciba la comunicación de la autoridad supervisora del Estado miembro de la sucursal o, en su defecto, desde el transcurso del plazo de dos meses a partir de la recepción por ésta de la comunicación de la DGSFP.

3. ACTIVIDAD TRANSFRONTERIZA DE ENTIDADES ASEGURADORAS DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO EN ESPAÑA

2.3. ACTIVIDAD EN RÉGIMEN DE LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

3.1. MARCO GENERAL

El ejercicio de la actividad aseguradora en régimen de libre prestación de servicios [art. 1.3.c)] también se somete a requerimientos de información previa (art. 56 TRLOSSP), si bien menos onerosos que los exigidos en régimen de libertad de establecimiento. Toda entidad aseguradora española que se proponga ejercer por primera vez en uno o más Estados miembros del Espacio Económico Europeo actividades en régimen de libre prestación de servicios deberá informar previamente de su proyecto en la DGSFP, indicando la naturaleza de los riesgos o compromisos que se proponga cubrir. La DGSFP lo comunicará en el plazo de un mes a partir de la recepción de la información al Estado o Estados miembros en cuyo territorio se proponga la entidad aseguradora desarrollar sus actividades en régimen de libre prestación de servicios, indicando (i) que la entidad aseguradora dispone del mínimo del margen de solvencia y no se encuentra sometida al plan de recuperación financiera (ex art. 38.2 TRLOSSP), (ii) los ramos en los que la entidad aseguradora está autorizada a operar, (iii) la naturaleza de los riesgos o compromisos que la

3.1.1. El punto de partida También la vigente normativa de ordenación y supervisión de los seguros privados contiene un conjunto de disposiciones reguladoras de la actividad de entidades aseguradoras del Espacio Económico Europeo en España (arts. 78-86 TRLOSSP y 128-135 ROSSP). Con carácter general se establece que las entidades aseguradoras domiciliadas en países miembros del Espacio Económico Europeo distintos de España que cuenten con autorización para operar en el Estado miembro de origen podrán ejercer sus actividades en España en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios. Sobre esta regla general se establecen algunas excepciones, circunscritas fundamentalmente a los supuestos de art. 49.2 TRLOSSP ya enunciados (supra 3.2.2.1.1). Dicha actuación habrá de acomodarse a las disposiciones dictadas por razones de interés general y a las de ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras, incluidas las de protección del asegurado, que resulten aplicables. 158

CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO

3.1.2. Algunas normas comunes

aseguradoras del Espacio Económico Europeo que operen en España, bien en régimen de derecho de establecimiento, bien en régimen de libre prestación de servicios. a) Debe señalarse, primero de todo, que las entidades aseguradoras domiciliadas en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo que operen en España en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios están sujetas a la potestad sancionadora del Ministerio de Economía y Hacienda (arts. 40-48), si bien con algunas especialidades de régimen (art. 80.2). b) En los casos de revocación de la autorización administrativa de la entidad aseguradora extranjera por parte de la autoridad supervisora del Estado miembro de origen, la DGSFP prohibirá a la entidad aseguradora la contratación de nuevos seguros en ambos regímenes, pudiendo no obstante adoptar, en colaboración con la autoridad supervisora del Estado miembro de origen, medidas de control especial (art. 39) a fin de salvaguardar los intereses de los asegurados. c) En los casos de adopción sobre la entidad aseguradora extranjera de la medida de control especial de prohibición de disponer por parte la autoridad supervisora del Estado miembro de origen, la DGSFP deberá adoptar idéntica medida sobre los bienes de la entidad aseguradora situados en territorio español si así lo solicitase la autoridad supervisora del Estado miembro de origen. d) En los casos de adopción sobre la entidad aseguradora extranjera, incluidas sus sucursales en España o en otros Estados miembros del Espacio Económico Europeo, de una medida de saneamiento o un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro del Espacio Económico Europeo en el que se haya adoptado la

Con independencia de que la actividad en España de las entidades aseguradoras del Espacio Económico Europeo se lleve a cabo en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios, el TRLOSSP dicta algunas disposiciones destinadas a integrar una disciplina común en significados aspectos. 3.1.2.1. Cooperación entre autoridades supervisoras Como consecuencia ineludible deber de colaboración con los Estados miembros del Espacio Económico Europeo y de las obligaciones de información y de reciprocidad (art. 77), la actuación transfronteriza de estas entidades aseguradoras exige la cooperación entre las autoridades supervisoras españolas y las autoridades supervisoras de otros Estados comunitarios. Unas veces esa colaboración se hace necesaria para que la entidad aseguradora ajuste su actuación al ordenamiento jurídico al ordenamiento español (art. 78.3), en cuyo caso se prevé que la DGSFP informe de la no adecuación de la actividad a la autoridad supervisora del Estado miembro de origen a fin de que adopte las medidas pertinentes para que la entidad aseguradora ponga fin a la situación irregular y las notifique a la propia DGSFP. Otras veces (art. 79) esa cooperación entre autoridades supervisoras se pide en la cesión de cartera de contratos de seguro de una entidad domiciliada en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo cuando España sea el Estado miembro del compromiso o localización del riesgo (régimen de conformidad), cuando la cedente sea una sucursal establecida en España de una entidad aseguradora domiciliada en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo (régimen de consulta), o cuando la cesionaria sea una entidad aseguradora española (régimen de certificación del margen de solvencia). 3.1.2.2. Medidas de intervención Una de esas normas comunes se refiere a las medidas de intervención respecto a entidades 159

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

medida o incoado el procedimiento. A tal fin, la DGSFP podrá requerir a las autoridades supervisoras de otros Estados miembros del Espacio Económico Europeo información acerca del estado y desarrollo de los procedimientos de liquidación que se lleven a cabo respecto a las entidades sometidas a la supervisión de dichas autoridades.

Compensación de Seguros para cubrir las necesidades de éste en el ejercicio de sus funciones de compensación de pérdidas derivadas de acontecimientos extraordinarios acaecidos en España, de fondo de garantía en el seguro de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos automóviles y de liquidador de entidades aseguradoras, así como a los demás recargos y tributos legalmente exigibles en las mismas condiciones que los contratos suscritos con entidades aseguradoras españolas.

3.1.2.3. Deberes de información 3.2. ACTIVIDAD EN RÉGIMEN DE ESTABLECIMIENTO

También los deberes de información reciben un doble tratamiento, en los planos institucional y contractual. a) En el plano institucional hay que situar el deber de información de la entidad aseguradora frente al Ministerio de Economía y Hacienda, ante quien deberán presentar, en los mismos términos que las entidades aseguradoras españolas, todos los documentos que les exija el Ministerio de Economía y Hacienda al objeto de comprobar si respetan en España las disposiciones españolas que les son aplicables (art. 78.2). b) En el plano contractual la entidad aseguradora extranjera ha de cumplir los requerimientos informativos frente al tomador del seguro (art. 81), cuyo alcance será el mismo que se impone a las entidades aseguradoras, con la particularidad de que la información suministrada lo será en lengua española oficial del domicilio o residencia habitual del tomador del seguro. D) Equiparación tributaria y de contribución al Consorcio de Compensación de Seguros. Finalmente, la disposiciones comunes se cierran con una que impone la equiparación de régimen en materia tributaria y de contribución al Consorcio de Compensación de Seguros. Así, los contratos de seguro celebrados en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios que cubran riesgos localizados o asuman compromisos en España estarán sujetos a los recargos a favor del Consorcio de

La actividad aseguradora en régimen de derecho de establecimiento se lleva a cabo mediante la implantación de sucursales [art. 1.3.b) TRLOSSP]. El art. 83 TRLOSSP dispone, como condiciones de ejercicio, que antes de que una sucursal en España de una entidad aseguradora domiciliada en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo se establezca y comience a ejercer su actividad, la DGSFP podrá indicar a la autoridad supervisora del Estado miembro de origen las condiciones en las que, por razones de interés general, deberá ser ejercida la actividad en España. Ello no impedirá, sin embargo, que las autoridades supervisoras del Estado miembro de origen de una entidad aseguradora que establezca una sucursal en España procedan, previa información a la DGSFP, a la inspección de dicha sucursal para efectuar el control que les corresponde (art. 84).

3.3. ACTIVIDAD EN RÉGIMEN DE LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Por su parte, el ejercicio de la actividad aseguradora en régimen de libre prestación de servicios [art. 1.3.c)] también se somete a similares requerimientos de información previa que los ya examinados (supra 3.2.2.3), de manera que las entidades aseguradoras domiciliadas en otro Estado miembro podrán iniciar (o en su caso 160

CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO

El margen de solvencia –al que se refiere la Directiva 2002/83/CE «como un amortiguador frente a fluctuaciones adversas de (la) actividad»– se delimita normativamente con arreglo a una doble noción: (i) de un lado, el llamado margen de solvencia disponible, equivalente al patrimonio propio no comprometido, y (ii) de otro, el denominado margen de solvencia obligatorio, como cuantía mínima del propio margen de solvencia. Ambas nociones aparecen originariamente en la Directiva 2002/12/CE (cuyo contenido se incorporó a la Directiva 2002/83/CE) y en la Directiva 2002/13/CE, que modifican los requisitos del margen de solvencia de las empresas de seguros de vida y de seguros no de vida. A pesar de que el art. 17 TRLOSSP no ha sido redactado con la precisión que a estos efectos hubiera sido deseable, puede decirse que ambas nociones ha sido contempladas en el proceso de transposición de las citadas directivas.

modificar) su actividad en España desde que reciban la notificación de que la autoridad supervisora del Estado miembro de origen ha remitido a la DGSFP igual comunicación a la que se refiere el art. 56.2 TRLOSSP (art. 85). Pero, además, las entidades aseguradoras domiciliadas en otro Estado miembro que pretendan operar en España en régimen de libre prestación de servicios estarán obligadas a designar un representante con residencia fiscal en España a efectos de las obligaciones tributarias a que se refiere esta Ley por las actividades que realicen en territorio español (art. 86).

4. SOLVENCIA 4.1. CUESTIÓN SISTEMÁTICA PREVIA El TRLOSSP y sus disposiciones de desarrollo abordan la solvencia de las entidades aseguradoras como una de las condiciones inexcusables para el ejercicio de la actividad aseguradora. En puridad, sin embargo, no todas las exigencias allí contenidas se refieren a la solvencia de las entidades aseguradoras. Algunas de ellas se refieren a las provisiones técnicas (art. 16), que son aquellas que reflejan el valor cierto o estimado de las obligaciones contraídas por razón de los contratos de seguros y de reaseguros suscritos, así como el de los gastos relacionados con el cumplimiento de dichas obligaciones. Constituyen una pieza fundamental de las llamadas por el propio TRLOSSP «garantías financieras» para el ejercicio de la actividad aseguradora, pero no deben confundirse con aquellas las que conciernen, en sentido estricto, a la solvencia de la entidad aseguradora: el margen de solvencia y el fondo de garantía. Son estos dos aspectos los que se abordan a continuación.

4.2.1. Margen de solvencia disponible El margen de solvencia disponible se exige «en todo momento», con carácter «suficiente» y en relación «al conjunto de (las) actividades (de la entidad aseguradora)», bien de forma individual, bien de forma consolidada. Este margen de solvencia disponible lo constituye «el patrimonio de la entidad aseguradora libre de todo compromiso previsible y con deducción de los elementos inmateriales» (art. 17.2 TRLOSSP), y como tal se integra o puede integrarse por un conjunto de partidas diversas que pueden agruparse en las siguientes categorías. El criterio de clasificación que se utilizará distingue el patrimonio no comprometido en general (entidades aseguradoras individuales) y en los grupos consolidables.

4.2.1.1. El patrimonio propio no comprometido, en general (margen de solvencia individual)

4.2. MARGEN DE SOLVENCIA El criterio legal que inspira el art. 17 TRLOSSP es el de la suficiencia del margen de solvencia para el conjunto de las actividades de la entidad aseguradora.

El art. 59 ROSSP señala, con carácter general, un conjunto de partidas llamadas a integrar el patri161

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

monio propio no comprometido, distinguiendo dos categorías diferenciadas: (i) una, integrada por partidas que intrínsecamente constituyen patrimonio no comprometido –esto es, partidas que por su propia naturaleza tienen esa consideración y que por ello son computables por propia definición–; (ii) otra, compuesta por partidas de cómputo posible –esto es, partidas que «podrán computarse como patrimonio propio no comprometido», con limitaciones y bajo condiciones.

Unión Europea y la reserva por fondo de comercio, salvo que su importe haya sido comprometido para atender cualquier compromiso específico, y (ii) excluyendo, siempre que sus importes no hayan sido deducidos en otros ítems, las reservas por acciones propias, las acciones propias o de la sociedad dominante adquiridas o aceptadas en prenda u otra forma de garantía, directamente por la entidad o indirectamente a través de persona o sociedad interpuesta, las financiaciones a terceros cuyo objeto sea la adquisición de acciones propias siempre que no se hubieran constituido las reservas por acciones propias, y las reservas que se correspondan con los recursos propios mínimos exigidos por la normativa reguladora de planes y fondos de pensiones. c) El remanente y la parte del saldo acreedor de la cuenta de pérdidas y ganancias que se destine a incrementar los fondos propios de la entidad, debiendo deducirse de su importe el saldo deudor de la partida «Reserva de estabilización a cuenta» prevista en el Plan de contabilidad de las entidades aseguradoras. d) Las aportaciones no reintegrables realizadas por socios o mutualistas y que figuren en el patrimonio neto del balance. Esta partida se somete al cumplimiento de determinados requisitos: (i) que los estatutos de la entidad prevean que su devolución no ocasione un descenso del patrimonio propio no comprometido por debajo de la cuantía mínima del margen de solvencia y que, en caso de liquidación de la entidad, sólo se harán efectivos después de liquidar todas las demás deudas de la empresa; (ii) que su devolución se notifique a la DGSFP con un mes de antelación a su pago y no se prohíba motivadamente en el plazo del mes siguiente al conocimiento de la notificación de aquélla; (iii) y que las disposiciones estatutarias, originarias o modificadas, referentes a esta partida hayan sido aprobadas por la DGSFP.

4.2.1.1.1. Partidas básicas computables En la primera categoría de partidas, computables por propia definición, cabe identificar las ocho siguientes. a) El capital social desembolsado –excluido el capital sin voto– o el fondo mutual (desembolsado). Es preciso aclarar que (i) en aquellos casos en que la entidad aseguradora financie a sus socios directamente (o a través de participaciones en el capital de sociedades o de personas físicas que ejerzan control directo o indirecto sobre ella), el importe computable habrá de corresponderse con la «la posición neta inversora» de estos socios, y que (ii) en aquellos otros de entidades aseguradoras autorizadas para la gestión de fondos de pensiones, la cantidad computable habrá de minorarse en la cifra del capital social desembolsado afecto a tal actividad conforme a la normativa reguladora de planes y fondos de pensiones. b) La reserva de revalorización, prima de emisión y otras reservas patrimoniales libres que no correspondan a los compromisos suscritos ni hayan sido clasificadas como reservas de estabilización. La delimitación de estas partidas se acomete (i) incluyendo la reserva de revalorización de inmuebles derivada de la primera aplicación del Plan de contabilidad de las entidades aseguradoras adaptado al marco normativo de las Normas Internacionales de Información Financiera adoptadas por los Reglamentos de la 162

CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO

e) La parte del capital social desembolsado correspondiente a acciones sin voto. f) Las financiaciones subordinadas, hasta un límite máximo del 50 por 100, bien del patrimonio propio no comprometido, incluidas dichas partidas, bien de la cuantía mínima del margen de solvencia si ésta fuera menor. Se trata de una partida solo computable por los fondos efectivamente desembolsados y bajo ciertas condiciones, que han de consignarse en los contratos y folletos de emisión: (i) que exista acuerdo vinculante en cuya virtud los acreedores por este concepto queden situados, en el orden prelatorio, detrás de todos los acreedores comunes; (ii) que el plazo mínimo inicial en préstamos a plazo fijo sea de cinco años, o que, a falta de plazo de vencimiento, se prevea un preaviso por retirada total o parcial de al menos cinco años; (iii) que no contengan cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, sin perjuicio de que el deudor pueda proceder al reembolso anticipado si con ello no se ve afectada la solvencia de la entidad, previa autorización de la DGSFP. Por lo demás, en ningún caso las financiaciones subordinadas de duración determinada podrán computarse por importe superior al 25 por 100, bien del patrimonio propio no comprometido, bien de la cuantía mínima del margen de solvencia, si ésta fuera menor. g) Las financiaciones de duración indeterminada distintas de las anteriores [sub f)], computables por fondos efectivamente desembolsados, y con un límite conjunto del 50 por 100 bien del patrimonio propio no comprometido, bien de la cuantía mínima del margen de solvencia, si ésta fuera menor. Esta nueva partida se somete igualmente a ciertos requisitos que deben dejarse anotados: (i) que no sean reembolsables a iniciativa del acreedor o sin el acuerdo previo de la DGSFP; (ii) que el contrato de emisión otorgue a la entidad aseguradora la posibilidad de diferir el pago de los intereses; (iii) que exista acuerdo vinculante en cuya

virtud los acreedores por este concepto queden situados, en el orden prelatorio, detrás de todos los acreedores comunes; y (iv) que en el contrato de emisión se estipule que la deuda y los intereses pendientes de pago podrán aplicarse a absorber las pérdidas de la entidad, sin necesidad de proceder a su disolución. h) Los «Ajustes por cambios de valor» que forman parte del patrimonio neto, con signo positivo o negativo según corresponda.

4.2.1.1.2. Partidas de cómputo posible Junto a las anteriores, se reconocen como partidas de cómputo posible las cuatro siguientes. a) La mitad de la parte de capital social suscrito no desembolsado, hasta un límite máximo del 50 por 100 bien del patrimonio propio no comprometido, bien de la cuantía mínima del margen de solvencia, si ésta fuera menor. b) En los ramos de seguro distintos al de vida, el 50 por 100 de la derrama pasiva, cuando sea exigible a los mutualistas, en los términos del artículo 9.2.e) TRLOSSP, con el límite del 50 por 100 de las primas netas de anulaciones del seguro directo. La partida no podrá exceder de la mitad del patrimonio propio no comprometido, computando las partidas del artículo 59.1.Uno y 59.1.Dos, letras a) y c) ROSSP, y deducidos los elementos indicados en el artículo 59.2 ROSSP, o de la mitad de la cuantía mínima del margen de solvencia, si ésta fuera menor. c) Las plusvalías no reconocidas por la entidad en cuentas resultantes de la infravaloración de elementos del activo previa deducción de todos los gastos que pudieran incidir en el importe final de las mismas, siempre que no se hubiesen realizado ajustes correctores de asimetrías contables. Debe señalarse que en los casos en que se hubiesen practicado ajustes correctores de asimetrías contables, (i) no se computarán las plusvalías netas acumu163

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

ladas, hayan sido o no reconocidas por la entidad en cuentas, que procedan de activos en operaciones de seguro vida que utilicen las técnicas de inmunización financiera previstas en la normativa de ordenación y supervisión, en operaciones de seguro que reconozcan participación en beneficios siempre que exista una clara identificación de los activos a ella vinculados, en el importe correspondiente a los tomadores, y en operaciones de seguro en las que el tomador asuma el riesgo de la inversión o asimilados; y (ii) se computarán las plusvalías netas acumuladas, hayan sido o no reconocidas por la entidad en cuentas, que procedan de activos asignados a operaciones de seguro distintas de las previstas sub (ii) y que referencien su valor de rescate al valor de los activos a ellas asignados. d) Las comisiones descontadas que técnicamente resulten pendientes de amortización con el límite por póliza del 3,5 por 100 de la diferencia entre el capital asegurado y la provisión matemática, y de ellas se deducirá, en su caso, el importe de las comisiones descontadas activadas.

a) El saldo deudor de la cuenta de pérdidas y ganancias. b) Los resultados negativos de ejercicios anteriores. c) Las minusvalías no reconocidas por la entidad en cuentas resultantes de la sobrevaloración de los elementos de activo y de la infravaloración de elementos de pasivo, siempre que no se hubiesen realizado ajustes correctores de asimetrías contables. d) Las participaciones iguales o superiores al 20 por 100 del capital o derechos de voto de la participada que la entidad aseguradora tenga en otras entidades aseguradoras o reaseguradoras, en entidades de crédito, en empresas de servicios de inversión o en entidades cuya actividad principal consista en tener participaciones en entidades aseguradoras. e) Las financiaciones subordinadas u otros valores computables en el patrimonio propio no comprometido emitidos por las entidades mencionadas sub d) y adquiridos por la entidad aseguradora. 4.2.1.3. El patrimonio propio no comprometido de los grupos consolidables

4.2.1.2. (sigue) Elementos inmateriales deducibles del patrimonio propio no comprometido

También el patrimonio propio no comprometido de los grupos consolidables de entidades aseguradoras se integra por partidas específicas, aparte de las deducciones de elementos inmateriales.

4.2.1.2.1. Con carácter general Con carácter general, se considerarán como elementos inmateriales a deducir en el cálculo del margen de solvencia los elementos que carezcan de valor de realización o que, por su falta de permanencia, pueda fundadamente presumirse que no se ajustan a los fines legales o reglamentarios.

4.2.1.3.1. Partidas básicas computables El patrimonio propio no comprometido de los grupos consolidables de entidades aseguradoras comprende las siguientes partidas: a) El capital social desembolsado o el fondo mutual (desembolsado) de la sociedad dominante, con las mismas deducciones, en cuanto al capital social, establecidas en el art. 59 ROSSP, cuando las circunstancias allí indicadas y relativas a socios no incluidos en el grupo concurran en relación con cuales-

4.2.1.2.2. En particular En particular, habrán de deducirse del patrimonio propio no comprometido, y por su valor en los libros de la entidad tenedora, las siguientes partidas: 164

CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO

c) d)

quiera de las sociedades del grupo consolidable. Las reservas patrimoniales del grupo consolidable, excluidas las reservas de estabilización. El saldo acreedor de las reservas en sociedades consolidadas. El saldo acreedor de la cuenta de pérdidas y ganancias consolidada con el límite de la parte destinada a incrementar en cada sociedad del grupo consolidable sus recursos propios. Las aportaciones no reintegrables de socios o mutualistas que figuren en el pasivo del balance, en la medida en que sean computables a nivel individual. Las diferencias negativas de consolidación, salvo cuando tengan la naturaleza de provisiones para riesgos y gastos. Los intereses minoritarios, con el límite, en lo que se refiere a la participación en los resultados de las sociedades dependientes, de la parte destinada a incrementar los recursos propios del grupo. Las financiaciones subordinadas y las de duración indeterminada recibidas por las sociedades integrantes del grupo consolidable, en la medida en que no deban ser objeto de eliminación, en las condiciones y con los límites establecidos en el art. 59.1.e) y f) ROSSP, para el cálculo del patrimonio propio individual, referidas unas y otros al grupo consolidable de entidades aseguradoras. Todas aquellas partidas que no incluidas en los apartados anteriores pero que resulten admitidas por la legislación de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo donde estén domiciliadas entidades pertenecientes al grupo consolidable siempre que fueran computables a nivel individual.

a nivel consolidado los mismos límites que son exigibles a nivel individual, tendrán la consideración de partidas de cómputo posible para el cálculo del patrimonio propio no comprometido de los grupos consolidables las siguientes: a) La mitad de la parte de capital social suscrito pendiente de desembolso de la sociedad dominante con los límites establecidos en el art. 59.1.a) ROSSP, para el cálculo del patrimonio propio individual. b) En los ramos de seguros distintos al de vida, la derrama pasiva, desde el momento en que sea exigible a los mutualistas de la entidad dominante, en los mismos términos establecidos en el art. 59.1.b) ROSSP. c) Las plusvalías resultantes de la infravaloración de elementos de activo, teniendo en cuenta los valores contables de dichos elementos en el balance consolidado y en los términos establecidos en el art. 59.1.c) ROSSP. d) Las comisiones descontadas que técnicamente resulten pendientes de amortización de la sociedad dominante y de las dependientes, de acuerdo con los límites y deducciones establecidos en el art. 59.1.d) ROSSP. 4.2.1.4. (sigue) Elementos inmateriales deducibles del patrimonio propio no comprometido Conforme al art. 60.2 ROSSP, las partidas deducibles para el cómputo final del patrimonio propio no comprometido de los grupos consolidables son las siguientes: a) Los gastos de establecimiento, constitución, ampliación de capital y formalización de deudas que figuren en el activo del balance consolidado. b) En su caso, el saldo deudor de la cuenta de pérdidas y ganancias consolidada, así como los resultados negativos del grupo consolidable. c) Las minusvalías resultantes de la sobrevaloración de los elementos de activo compu-

4.2.1.3.2. Partidas de cómputo posible Siempre que concurran los requisitos exigidos para su cómputo a nivel individual y se respeten 165

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

tables para margen de solvencia o de la infravaloración de elementos de pasivo, con arreglo a lo dispuesto para el patrimonio individual no comprometido. Se incluirán en esta partida las obligaciones, provisiones o deudas que puedan no haberse contabilizado en virtud de alguna disposición legal o reglamentaria. d) El saldo deudor de la cuenta de reservas en sociedades consolidadas. e) Y, en general, cualesquiera otras partidas que carezcan de valor de realización o que por su falta de permanencia pueda fundadamente presumirse que no se ajustan a los fines legales y reglamentarios.

4.3. LIMITACIÓN DE DISTRIBUCIÓN DE EXCEDENTES Y ACTIVIDADES Finalmente, el sistema de garantías financieras requeridas para el ejercicio de la actividad aseguradora se cierra con un conjunto de limitaciones a la distribución de excedentes y al ejercicio de actividades (art. 19 TRLOSSP): (i) de un lado, los beneficios o excedentes que se produzcan en los tres primeros ejercicios completos de actividad y también en el ejercicio inicial, si éste no fuera completo, no podrán ser repartidos y deberán aplicarse íntegramente a la dotación de la reserva legal en las sociedades anónimas, de una reserva con idéntico régimen en las mutuas y a la incorporación obligatoria al capital social en las cooperativas; (ii) de otro, las entidades aseguradoras que no tengan totalmente cubiertas sus provisiones técnicas o cuyo margen de solvencia o fondo de garantía no alcance el mínimo legal no podrán distribuir dividendos o derramas, ni ampliar su actividad a otros ramos de seguro, ni su ámbito territorial, ni extender su actividad en régimen de derecho de establecimiento ni de libertad de prestación de servicios ni, finalmente, ampliar su red comercial.

4.2.2. Margen de solvencia obligatorio Sobre el margen de solvencia dispoble se corta el margen de solvencia obligatorio, que no es más que la cuantía mínima del margen de solvencia, y que se determina reglamentariamente para seguros no de vida (art. 61 ROSSP) y para seguros de vida (art. 62 ROSSP). 4.3. FONDO DE GARANTÍA

5. GOBERNANZA

La garantía de solvencia de las entidades aseguradoras ante el riesgo de que la sinistralidad y los gastos reales superen el importe de las primas viene dado, como se ha visto, por el margen de solvecia. Pero, como también se ha visto, el importe mínimo del margen de solvencia viene determinado en función del equilibrio anual entre ingresos y gastos técnicos en el ejercicio. Como quiera que ese equilbrio podría no darse en determinados momentos (v.gr. antes de que la entidad aseguradora haya podido recaudar primas suficientes para reducir el riesgo de suscripción), el art. 18 TRLOSSP establece unos mínimos absolutos para elllamado fondo de garantía, cuya necesidad solo se presenta en aquellos casos en que su importe –que asciende a la tercera parte del fondo de solvencia– resulte inferior a la cifra de capital social exigible a la entidad.

5.1. CUESTIÓN PREVIA La normativa española de ordenación y supervisión de seguros privados no contempla propiamente un sistema de gobernanza de las entidades aseguradoras. Existen algunas normas aisladas que abordan algunos aspectos de este temario, pero no un tratamiento unitario y coherente de la materia. Es necesario, pues, aprovechar las orientaciones más sistemáticas de Solvencia II para cubrir la referencia obligada que ha de hacerse a esta materia en el presente trabajo, considerando que la gobernanza, como sistema, exige el cumplimiento de determinadas exigencias relativas a aptitud y honorabilidad, gestión del riesgo, autoevaluación de riesgos y solvencia, control interno, auditoría interna, función actuarial y externalización. La aspiración de Solvencia 166

CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO

II es conseguir un sistema eficaz de gobernanza que garantice una gestión sana y prudente de la actividad aseguradora, que comprenderá al menos una estructura organizativa transparente y apropiada, con una clara distribución y una adecuada separación de funciones, y un sistema eficaz para garantizar la transmisión de la información.

organización» (DICCIONARIO MAPFRE). La consecución de ambos objetivos se consiguen a través del establecimiento de una política de gestión y la aplicación sistemática de técnicas de dirección y procedimientos específicos orientados a la identificación, análisis, tratamiento, control y revisión de los diferentes tipos de riesgos. La aspiración de Solvencia II es precisamente que las empresas de seguros y de reaseguros dispongan de un sistema eficaz de gestión de riesgos, que comprenderá las estrategias, los procesos y los procedimientos de información necesarios para identificar, medir, vigilar, gestionar y notificar de forma continua los riesgos a los que, a nivel individual y agregado, estén o puedan estar expuestas, y sus interdependencias. Aparte de eficaz, el sistetela de gestión de riesgos habrá de estar debidamente integrado en la estructura organizativa y en el proceso de toma de decisiones de la empresa de seguros o de reaseguros, y tendrá debidamente en cuenta a las personas que de hecho gestionan la empresa o ejercen otras funciones fundamentales. A tal fin cubrirá las áreas de suscripción y constitución de reservas, gestión de activos y pasivos, inversiones, gestión del riesgo de liquidez, de concentración y operativo, y reaseguro y otras técnicas de reducción del riesgo.

5.2. EXIGENCIAS DEL SISTEMA DE GOBERNANZA PARA UNA GESTIÓN SANA Y PRUDENTE 5.2.1. Aptitud y honorabilidad Como es sabido, el acceso a las actividades propias de las entidades aseguradoras está supeditado a la previa obtención de autorización administrativa del Ministro de Economía y Hacienda, siendo requisito necesario para obtenerla y conservarla, entre otros, el de «estar dirigidas de manera efectiva por personas que reúnan las condiciones necesarias de honorabilidad y de cualificación o experiencia profesionales» [art. 5.2.f) TRLOSSP]. Es un valor entendido en el mercado asegurador que las empresas de seguros y de reaseguros deban garantizar que todas las personas que dirijan de manera efectiva la empresa o desempeñen otras funciones fundamentales (i) tengan cualificaciones profesionales, competencia y experiencia adecuadas para una gestión sana y prudente (aptitud), y (ii) sean personas de buena reputación e integridad (honorabilidad). En esta línea militan los arts. 5.4bis.c).III, 5.6.g), 5.6.h), 14.II.a), 15.1, 15.2, 22 ter.1.a) y b), 28.3.a), 28.6.IV, 39.4.f), 55.2.II, y la DA 11ª.c) TRLOSSP.

5.2.2.2. Autoevaluación de riesgos y solvencia Dentro de su sistema de gestión de riesgos las empresas de seguros y de reaseguros realizarán una autoevaluación de riesgos y solvencia, que contemplará al menos (i) las necesidades globales de solvencia teniendo en cuenta el perfil de riesgo específico, los límites de tolerancia de riesgo aprobados y la estrategia comercial de la empresa; (ii) el cumplimiento continuo de los requisitos de capital y de provisiones técnicas; y (iii) la medida en que el perfil de riesgo de la empresa se aparta de las hipótesis en que se basa el capital de solvencia obligatorio.

5.2.2. Gestión y autoevaluación de riesgos y solvencia 5.2.2.1. Gestión de riesgos Por gestión (o gerencia) del riesgo se entiende la «cultura, procesos y estructuras que se encargan de, por una parte, minimizar los efectos negativos de los riesgos, y por otra, de beneficiarse de sus oportunidades para alcanzar los objetivos fijados los responsables de una

5.2.3. Control interno El control interno ha de conformar un sistema de procedimientos administrativos y contables, de 167

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

mecanismos adecuados de información a todos los niveles de la empresa, y de una función de comprobación de la conformidad. Para Solvencia II esta función ha de consistir en el asesoramiento al órgano de administración o dirección acerca del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, y comportará la evaluación de las posibles repercusiones de cualquier modificación del entorno legal en las operaciones de la empresa y la determinación y evaluación del riesgo legal.

metodologías y los modelos de base utilizados y de las hipótesis empleadas en el cálculo de las provisiones técnicas, evalúe la suficiencia y la calidad de los datos utilizados en el cálculo de las provisiones técnicas, coteje las mejores estimaciones con la experiencia anterior, informe al órgano de administración o dirección sobre la fiabilidad y adecuación del cálculo de las provisiones técnicas, supervise el cálculo de las provisiones técnicas, se pronuncie sobre la política general de suscripción y la adecuación de los acuerdos de reaseguro, y contribuya, en fin, a la aplicación efectiva del sistema de gestión de riesgos.

5.2.4. Auditoría interna La auditoría interna es una actividad independiente y objetiva de aseguramiento y consulta, concebida para agregar valor y mejorar las operaciones de una organización, en cuanto ayuda a cumplir los objetivos aportando un enfoque sistemático y disciplinado para evaluar y mejorar la eficacia de los procesos de gestión de riesgos, control y gobierno. En el ámbito asegurador la función de auditoría interna ha de ser objetiva e independiente de las funciones operativas y abarcar la comprobación de la adecuación y eficacia del sistema de control interno y de otros elementos del sistema de gobernanza. Las constataciones y recomendaciones derivadas de la auditoría interna deberían notificarse al órgano de administración o dirección, que determinará qué acciones habrán de adoptarse con respecto a cada una de las constataciones y recomendaciones de la auditoría interna y garantizará que dichas acciones se lleven a cabo.

5.2.6. Externalización Finalmente, cuando las empresas de seguros y de reaseguros externalicen funciones o cualquier actividad de seguro o de reaseguro deberían seguir respondiendo plenamente del cumplimiento de todas sus obligaciones legales. Precisamente por ello, la externalización de funciones o actividades operativas esenciales o importantes no podrá realizarse si perjudica sensiblemente la calidad del sistema de gobernanza de la empresa considerada, aumenta indebidamente el riesgo operativo, menoscaba la capacidad de las autoridades de supervisión para vigilar que la empresa cumple con sus obligaciones, o afecta a la prestación de un servicio continuo y satisfactorio a los tomadores de seguros. Es necesario por ello que las empresas de seguros y de reaseguros informen oportunamente a las autoridades de supervisión antes de la externalización de funciones o actividades esenciales o importantes, así como de cualquier cambio posterior significativo en relación con dichas actividades.

5.2.5. Función actuarial Un eficaz sistema de gobernanza requiere además la existencia de una función actuarial efectiva desempeñada por personas que tengan conocimientos suficientes de matemática actuarial y financiera, acordes con la naturaleza, envergadura y complejidad de los riesgos inherentes a la actividad de la empresa de seguros o de reaseguros, y que se encargue de coordinar el cálculo de las provisiones técnicas, se cerciore de la adecuación de las

6. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO 6.1. TUTELA INSTITUCIONAL Y TRANSPARENCIA INFORMATIVA Para comprender cómo es el sistema de protección del asegurado en el mercado asegurador 168

CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO

basta no es ocioso recordar que ya la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados proclamaba que la misión del conjunto normativo público-privado del seguro privado era la de «tutelar a favor de los asegurados y beneficiarios amparados por un contrato de seguro». Allí mismo se reconoce como fin primario de las normas de ordenación y supervisión «la protección al máximo de los intereses de los asegurados amparados por el seguro, no sólo mediante el control administrativo genérico de las entidades aseguradoras, sino mediante la regulación de medidas específicas de tutela». Incluso antes, con la promulgación de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, el compromiso de tutela de los asegurados quedaba bien patente en diversas normas de clara finalidad protectora. En los últimos tiempos se ha abierto camino la idea según la cual la mejor protección de los asegurados viene dada por el correcto funcionamiento del mercado, lo que en gran medida se consigue implantando un eficiente sistema de empresas independientes, dotadas de una fuerte solvencia patrimonial y financiera, y asegurando unas relaciones de mercado presididas por una plena transparencia informativa, como corresponde a los mercados organizados donde se intercambian productos o servicios en masa sometidos al cambio que operan las constantes innovaciones. Precisamente las distorsiones del mercado vienen dadas bien por una inexistente información, bien por una información deficiente, bien por una insuficiente o defectuosa comprensión de la información (J. Duque, 1996, 249-250).

término a la relación contractual, (iv) la disponibilidad de la prestación del asegurador en caso de siniestro, y (v) la existencia de mecanismos imparciales, ágiles y económicos de resolución de diferencias o controversias (J. Duque, 1996, 250251). La articulación de mecanismos específicos de tutela se produce en múltiples direcciones y con desigual alcance: unas veces los mecanismos tuitivos son generales (la protección del asegurado como consumidor), y otras específicamente concebidos para la tutela del asegurado; en ocasiones la eficacia del mecanismo es preventiva, mientras que en otras no puede ser sino reparadora; y, por último, hay unas soluciones al problema de la tutela que aprovechan el estricto marco del contrato de seguro y hay otras que aprovechan el marco más amplio de la ordenación y de la supervisión de la actividad aseguradora en general. Es esta última perspectiva contractual/institucional que se utiliza aquí para explicar cómo es el sistema (unitario) de tutela de los asegurados.

6.2.2. La dimensión contractual 6.2.2.1. El control de las condiciones generales de la relación de seguro El control de las condiciones general de la contratación tiene larga tradición en l actividad aseguradora. Fue pionera en España, ya en la época posconstitucional, la previsión del art. 3º de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, a la que hay que añadir hoy toda la disciplina de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, que posibilita una acción protectora del asegurado en una doble dirección: la del control formal y la del control material. El control formal no es más que un control de inclusión de las condiciones generales en el singular contrato con la finalidad de procurar a la parte débil una información precontractual que le permita adoptar una decisión racional sobre la proposición del seguro. Puede dudarse de la eficacia de este control en orden a la calidad de la

6.2. EL SISTEMA DE TUTELA DE LOS ASEGURADOS 6.2.1. Consideración previa Existe un consenso básico en admitir que los presupuestos necesario para una efectiva tutela del asegurado son los son (i) la garantía de acceso al mercado, (ii) la información suficiente sobre la oferta, (iii) la flexibilidad de la póliza a fin poner 169

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

información suministrada al tomador, pero su exigencia no puede ni debe debilitarse o relativizarse. El control material es, por su parte, un control de contenido. Ya el art. 3º de Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, permite la expulsión de las cláusulas lesivas y la restricción de las limitativas, y el art. 6º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, la prevalencia de las condiciones particulares sobre las general cuando exista discordancia de contenido y resulten aquéllas más beneficiosas para el adherente.

celebrar el contrato, la dirección de la entidad y, en el caso de operaciones en régimen de derecho de establecimiento, la dirección de la sucursal, así como la denominación social y la forma jurídica de la entidad. Todas estas informaciones deberán figurar en la póliza o en el documento de cobertura provisional de forma clara y precisa (art. 104 ROSSP). Por lo demás, Se acreditará que el tomador del seguro y, en su caso, el asegurado ha recibido con anterioridad a la celebración del contrato de seguro o a la suscripción del boletín de adhesión, toda la información requerida a este respecto en los artículos precedentes, mediante una mención, fechada y firmada por el tomador o asegurado, en su caso, insertada al pie de la póliza o del boletín de adhesión, en la que reconozca haberla recibido con anterioridad y se precise su naturaleza y la fecha de su recepción (art. 107 ROSSP).

6.2.2.2. Los deberes de información La información (de calidad) incrementa la transparencia y robustece la posición del asegurado en su relación contractual. La imposición de deberes informativos a las entidades aseguradora tiene esta misión.

6.2.2.2.2. Deberes contractuales Pero la transparencia informativa no se agota con la celebración del contrato de seguro, sino debe mantenerse a lo largo de la relación contractual. En este plano contractual el propio art. 60.6 TRLOSSP impone a la entidad aseguradora el deber de informar al tomador, durante todo el período de vigencia del contrato de seguro sobre la vida, de las modificaciones de la información inicialmente suministrada y, asimismo, sobre la situación de su participación en beneficios, en los términos y plazos que reglamentariamente se determinen.

6.2.2.2.1. Deberes precontractuales En la disciplina del seguro hay deberes de información pensados para la fase precontractual. En concreto, el art. 60 TRLOSSP impone que un conjunto de información precontractualmente relevante sea puesta por el asegurador a disposición del tomador en soporte duradero accesible al tomador con antelación suficiente al momento en que éste asuma cualquier obligación derivada del contrato de seguro. Aunque reglamentariamente el contenido de la información es prolijo, y se establece en función del tipo contractual de que se trate, el deber general de información se delimita por referencia a (i) la legislación aplicable al contrato cuando las partes no tengan libertad de elección o, en caso contrario, sobre la propuesta por el asegurador, (ii) las diferentes instancias de reclamación, tanto internas como externas, utilizables en caso de litigio, así como el procedimiento a seguir, así como (iii) el nombre del Estado miembro en el que está establecido el domicilio social de la entidad con la que va a

6.2.2.3. Los derechos contractuales cogentes Otro flanco que cubre el sistema de tutela es el de la situación del asegurado durante la vigencia del contrato. No es el lugar adecuado para reexaminar el contenido negocial de los diferentes tipos contractuales del seguro, pero sí es oportuno poner de manifiesto la potencia tuitiva que despliega el carácter imperativo que tienen las normas de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de con170

CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO

6.2.3.1.2. El Defensor del asegurado

trato de seguro. Se trata de una actitud radical del legislador (J. Duque, 1996, 285; F. Sánchez Calero, 1996, 265), en cuanto a la decisión de política legislativa (la opción de tuición máxima) y en cuanto al expediente técnico utilizado (cláusula general de imperatividad). Pero la radicalidad no está reñida con las excepciones, que se reconocen desde normas particulares (cuando la Ley disponga «otra cosa»), o desde posibles derogaciones por acuerdo de las partes siempre que la (nueva) cláusula contractual sea más beneficiosa para el asegurado.

También ante la entidad aseguradora el asegurado puede resultar protegido por el Defensor del Asegurado, otra de las piezas contempladas en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y desarrolladas por la misma Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras. El Defensor del cliente de cada entidad será designado por su consejo de administración u órgano equivalente, o la dirección general de la sucursal, en su caso, entre personas con honorabilidad comercial y profesional, y con conocimiento y experiencia adecuados para ejercer las funciones que le son propias. Como garantía de su independencia respecto a la entidad, y a la autonomía en cuanto a los criterios y directrices a aplicar en el ejercicio de sus funciones, el Defensor será además una persona o entidad de reconocido prestigio en el ámbito jurídico, económico o financiero, ajena a la organización de la entidad o entidades a que presta sus servicios. Con todo, la mejor protección al asegurado viene dada por el hecho de que las decisiones del defensor del cliente favorables al reclamante vincularán a la entidad, lo que no impedirá la plenitud de la tutela judicial, el recurso a otros mecanismos de solución de conflictos ni a la protección administrativa.

6.2.3. La dimensión institucional 6.2.3.1. El asegurado ante la entidad aseguradora El examen, siquiera sea sucinto, de la dimensión institucional del sistema de tutela presenta un primer aspecto que mira al asegurado ante la entidad aseguradora.

6.2.3.1.1. Los departamentos de atención al asegurado Con una norma que los posteriores procesos de reforma han adelgazado notablemente, el TRLOSSP establece la necesidad de que las entidades aseguradoras estarán obligadas a atender y resolver las quejas y reclamaciones que los usuarios de servicios financieros puedan presentar, relacionados con sus intereses y derechos legalmente reconocidos, y a tal fin contarán con un departamento o servicio de atención al cliente encargado de atender y resolver las quejas y reclamaciones (art. 62). El complemento normativo de este mandato se encuentra en el art. 29 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, desarrollado luego por la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras.

6.2.3.2. El asegurado ante la autoridad supervisora. El Comisionado para la defensa del asegurado y del partícipe en planes de pensiones El asegurado puede recibir la tutela institucional de la autoridad supervisora. En este plano, una de las novedades más destacadas de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, fue la creación, para cada uno de los mercados financieros, un Comisionado para la defensa del cliente, que en el ámbito asegurador se denomina Comisionado para la defensa del asegurado y del partícipe en planes de pen171

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

siones. El desarrollo reglamentario de la nueva figura se produjo por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero. El Comisionado, como un órgano adscrito a la DGSFP, tiene como misión la de proteger los derechos del usuario de servicios financieros en el ámbito respectivo, y que se conciben con caracteres de independencia y autonomía y a los que se dota de los medios profesionales y operativos necesarios para asegurar la eficacia en su actuación. Su designación debe recaer sobre una

persona de reconocido prestigio en el ámbito económico o financiero, con la correspondiente y necesaria experiencia profesional, a quien se le atribuye la máxima autonomía e independencia para el conocimiento y resolución de los asuntos que se le encomiendan. La función esencial del Comisionado es la de atender las quejas o reclamaciones de los asegurados, así como responder a las consultas que se le formulen, prestándoles asesoramiento sobre sus derechos.

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CAPÍTULO V CÓDIGOS DE CONDUCTA Y GOBIERNO CORPORATIVO Joaquín Ruiz Echauri

1. EL BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANTES Y DESPUÉS DE LA GRAN CRISIS DE 2007-2010

mente. Como describen Berle y Means («The Modern Corporation and Private Property», Ed. Harcourt, Nueva York 1932), de esa disociación surgía inevitablemente la pregunta acerca de si quién ostentaba el control operaría defendiendo el interés de los propietarios o más bien sus propios intereses, una pregunta que, no hace falta decirlo, sigue teniendo plena vigencia y actualidad. Es en ese sentido el Crash de 1929 el que sirve de acicate a una primera gran oleada de interés por llevar la democracia a las corporaciones, con medidas destinadas a acentuar los deberes de transparencia de las sociedades y la información que proporcionan a sus accionistas1, produciendo las grandes regulaciones de 1933 (Banking Act, Securities Act y Securities Exchange Act), que se asientan sobre el –entonces precursor– descubrimiento de que el crédito bancario a los inversores se había fundado sobre intereses confusos (con los Bancos cada vez más implicados en banca no comercial sino de inversión) y las primeras reglas coordinadas sobre información financiera obligatoria a proporcionar por las grandes empresas.

1.1. EL «CORPORATE GOVERNANCE» Y SU ASIMILACIÓN EN DERECHO ESPAÑOL 1.1.1. El Crash de 1929 y la separación entre propiedad y control en las sociedades La distancia entre las corporaciones de principios del siglo XXI y de principios del siglo XX puede pasar desapercibida, como tantas otras evoluciones de lo cotidiano, pero nada hay más distante que los conglomerados empresariales de los Rockefeller, Carnegie o Mellon de 1900 y las corporaciones globales existentes once décadas después. Resulta difícil trazar líneas divisorias o acontecimientos que puedan definirse como desencadenadores históricos de cambios, pero a nadie se le escapa que lo que fue llamado el Great Crash de 1929, con esa mecha inicial sucedida entre el 24 y el 28 de octubre de ese año y la terrible Gran Depresión posterior, es un elemento que no puede ser dejado de lado en ningún análisis. Hasta llegar a la catástrofe de 1929 se había ido desdibujando, en todo caso, el panorama de comienzos del siglo XX, dónde propiedad y control de las sociedades estaban unidos indisoluble-

1 Teniendo en cuenta en todo caso que, filosóficamente, el sistema estadounidense se ha fundado siempre en que «el gobierno no debería asumir la responsabilidad de prevenir a los inversores de hacer malas inversiones» («government should not assume the responsibility for preventing them (the investors) from making bad investments»), como señala Arista, J. («The Evolution of U.S. Finance», Volumen II, Ed. Sharpe, Nueva York 1994, página 65).

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

1.1.2. Distintas aproximaciones, modelos y Códigos

esfuerzo local dentro de la Unión Europea ha salvado al Sector Financiero de nuestro entorno a quedar severamente afectado por la Gran Crisis: «férrea supervisión» no es equivalente a invulnerabilidad o incluso a «perfecto control corporativo». (b) Necesidad de refundar el gobierno corporativo en torno a esfuerzos de autorregulación que permitan recuperar la credibilidad hoy perdida en agencias de rating y otros calificadores externos, todo ello en combinación con regulaciones flexibles, adaptables y adecuadas a la evolución de la actividad empresarial. Si hemos dejado de creer en terceros, es porque hemos dejado de creer en nosotros mismos; escándalos como Enron desestabilizaron la objetividad de los auditores externos y forzaron a revisar su papel, mientras que la Gran Crisis Financiera sencillamente ha barrido la credibilidad de la información suministrada por los grandes operadores económicos y por los observadores externos más allá de los auditores corporativos. ¿En quién o qué confiar cuando se ve caer a Lehman Brothers? ¿En quién o qué confiar cuando la respuesta sigue siendo la intervención pública para salvar a nuestros colosos financieros? Curiosamente, si en el Sector Asegurador todo eran dudas en ese nefasto septiembre de 2008 –con voces que incluso hablaban de la necesidad de superar por entero Solvencia II–, ahora se va dibujando un panorama que precisamente abunda en los dos puntos expuestos: se apuesta definitivamente por Solvencia II y por un incremento en el control y la regulación corporativa, pero también por un esfuerzo sectorial por un mayor autocontrol, como veremos en el curso de este trabajo. Si algo resulta beneficioso de las respuestas a la Gran Crisis de 2007-2010, es que está claro que el modelo económico que ha de surgir de la misma corregirá algunos de los excesos de un período dónde crecimiento ha venido equivaliendo ciegamente a magnitudes de «dos dígitos» mediante adquisiciones laterales, sin

Si la Gran Crisis de 2007-2010 (por asignarle una fecha de finalización más o menos aleatoria) ha demostrado algo, es que si muchas son las diferencias entre las corporaciones del siglo XXI y las de principio del siglo XX, no hay tanta distancia entre las deficiencias detectables en los mecanismos de control disponibles en cuanto a la solvencia financiera y gobierno corporativo de esas corporaciones, por asombroso que pueda parecer a la vista del tiempo transcurrido. Pudiera pensarse que se ha avanzado mucho, pero en realidad hablamos de pequeños pasos que hacen que muchos de los males predicados en 1929 parezcan sorprendentemente actuales. Si la solución no viene de la mano de la regulación, ¿de dónde pueden extraerse las respuestas en 2010 para construir más sólidamente los mecanismos de control y gobierno de nuestro tejido financiero y empresarial?. ¿O ha de volverse a un enfoque regulatorio, que derive de una transformación de la cultura jurídica estadounidense reinante hasta ahora? Quizás dos enseñanzas sobre la Gran Crisis de 2007-2010 permitan centrar esas respuestas: (a) Fallo de los sistemas exclusivamente basados en modelos de supervisión administrativa del Gobierno Corporativo. La empresa global del siglo XXI no queda perfectamente cubierta por ninguna regulación, por amplia que sea: las brechas transatlánticas existentes entre Europa y EEUU, o las que se perciben en el horizonte más próximo (con los sistemas de supervisión indio o chino, por ejemplo), hacen que por mucho que grupos empresariales basados en unos u otros continentes hayan quedado más o menos abrigados frente a la Gran Crisis Financiera, esta situación no les blinde totalmente de consecuencias indeseadas (y pese a la relativa indemnidad del sistema financiero europeo, piénsese en la situación sufrida por grupos europeos como Fortis, Royal Bank of Scotland y otros muchos). Ni Basilea II ni ningún 174

CAPÍTULO V. CÓDIGOS DE CONDUCTA Y GOBIERNO CORPORATIVO

apuestas firmes por las fórmulas de crecimiento orgánico de nuestras empresas.

Estas comisiones están compuestas por consejeros externos y serían básicamente: de auditoría, encargada de la verificación de la contabilidad de la sociedad, de nombramientos, cuya misión es la selección de los consejeros, y de retribuciones, que deberá supervisar la política de remuneración. • El que se recomiende para los administradores un único mandato de cuatro o cinco años. • El que se sugiera también que ningún consejero forme parte de más de tres consejos de administración, y se recomiende el retiro de los consejeros a los 70 años, eliminando y declarando nulas las cláusulas de blindaje. Sin que deba restarse importancia a este importante precedente en materia de Buen Gobierno Corporativo, hay que recordar que fue ampliamente criticado. Por un lado, la concepción que tenía del Gobierno Corporativo era propia de su época, es decir, limitada a las relaciones administradores-accionistas2, y por el otro, sus aportaciones cifraban prácticamente todas sus virtudes en las ventajas de los consejeros independientes, mal disimuladamente predilectos en ese trabajo –lo que por cierto se fue filtrando progresivamente a los esfuerzos posteriores–.

1.1.3. Los primeros esfuerzos en España 1.1.3.1. Los albores: Código Olivencia La recepción en nuestro país de los esfuerzos por introducir una cultura del Gobierno Corporativo pueden datarse en la decisión del Consejo de Ministros en febrero de 1997 de crear una Comisión Especial para el Estudio Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades (lo que da una idea del énfasis que a priori ya limitaba este esfuerzo en la administración y los administradores, de una parte, y del abandono del estudio de otros aspectos relativos al Gobierno Corporativo, de la otra). Esta Comisión, presidida por Manuel Olivencia, emite en febrero de 1998 un informe centrado en la problemática de los Consejos de Administración de las sociedades que acceden a los mercados financieros, junto con un Código de asunción voluntaria por dichas sociedades, centrado en el Buen Gobierno y compuesto por 23 recomendaciones. De entre las mismas destacan: • La necesidad de separar gestión y propiedad de la empresa, proponiendo la conveniencia de incorporar al Consejo de Administración una mayoría de consejeros independientes, es decir, no vinculados a la dirección de empresa o a los vínculos accionariales de control y que acceden al cargo por ser profesionales con experiencia y prestigio profesional. • El que la misión de los consejeros se base en defender los intereses de la sociedad fomentando la toma de decisiones que mejoren la gestión de la empresa, y arbitrando mecanismos para fomentar la defensa de los intereses del pequeño y mediano inversor. • El que se contemple la creación de las llamadas comisiones delegadas de control, que deberán garantizar la función de supervisión del órgano de administración.

1.1.3.2. Los informes Aldama y Conthe La Comisión Especial para el Fomento, Transparencia y Seguridad de Mercados Financieros y Sociedades

2 Ofrecen una definición clásica sobre el Gobierno Corporativo en boga en ese momento Fernández Rodríguez y Gómez Ansón («La adopción del Código Olivencia por parte de las empresas españolas: valoración del mercado de capitales», Universidad de Oviedo 2006, disponible on-line en http://www.ensino.uevora.pt/tf/papers/Rodriguez.pdf), como el «sistema completo de acuerdos institucionales y relaciones a través de las cuáles las empresas son dirigidas y controladas», entendiendo que su estudio «implica el análisis de todos aquéllos mecanismos que incentivan a los directivos (los agentes) a actuar en interés de los accionistas (el principal) y que controlan los posibles comportamientos oportunistas de los agentes, de tal forma que éstos persigan efectivamente el objetivo de creación de valor en la empresa».

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Cotizadas creada a mediados de 2002 dio un paso más en la materia, huyendo del carácter voluntario y sin control de las propuestas del informe predecesor y, por tanto, abogando por que una norma obligue a las empresas a publicar un «Informe anual de Gobierno Corporativo», con un contenido prefijado legalmente, para que la información fuese homogénea y los inversores la pudieran analizar con facilidad, con la obligación también para las empresas de mantener actualizada su política sobre gobierno corporativo a través de sus webs. Sin embargo, a diferencia del Informe Olivencia, el Aldama no recoge una propuesta de Código –pragmáticamente, tal vez por consciencia de los rechazos que un texto articulado produciría en los receptores del mismo–, lo que le restó valor práctico, pese a corregir en algunos apartados numerosos aspectos del trabajo antecedente (como los de composición del consejo, remuneración de administradores o funciones de la comisión de nombramientos, entre otros). El gran merito del Informe Aldama es influir decisivamente en algunos aspectos de la reforma operada en nuestro ordenamiento societario por la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas (más conocida como Ley de Transparencia), y de modo más importante la Ley del Mercado de Valores, con Ordenes de desarrollo como la ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades. Sin embargo, era un simple paso más en la regulación del Buen Gobierno, y un paso que además se construyó sin disponerse aún de reflexiones sosegadas sobre las consecuencias de escándalos coetáneos en el tiempo, como el conocido caso Enron. Ello llevó a un nuevo esfuerzo conocido como el Informe Conthe y su Código Unificado de Buen Gobierno, aprobados por la Comisión Nacional del Merca-

do de Valores (CNMV) en 2006, que supone fundamentalmente un avance respecto a la visión meramente limitada a aspectos conexos a lo que se ha conocido como gobernanza (governance) de las sociedades, es decir, su mera administración. El Código Conthe o Código Unificado, como viene siendo conocido, si bien no tan ambicioso como se planteó en sus estadios y borradores iniciales, supuso ya una obligación para las sociedades cotizadas a partir del ejercicio 2007, y desde el principio fue objeto de tremendas críticas. «Ninguna empresa cumple el Código Conthe» (El País, 21 de enero de 2007), «Las grandes empresas se unen en una crítica al Código Conthe» (Cinco Días, 25 de febrero de 2006), «El ‘Código Conthe’ no obligará a nombrar mujeres en los consejos» (El Mundo, 22 de mayo de 2006), «La mayoría de las cotizadas pasa por alto el Código Conthe» (Expansión, 18 de junio de 2007), y un largo etcétera de comentarios sobre este Código lo han hecho naufragar en cuanto a garantizarle aceptación dentro del colectivo de empresas destinatarias del mismo. Si atendemos a sus 57 recomendaciones, estadísticamente se puede detectar que algunas de ellas son manifiestamente incumplidas por las sociedades agrupadas en el IBEX-353 y así: • Recomendación 1. Que no se establezcan limitaciones de voto a los accionistas. Generalmente incumplida. • Recomendación 9. Que el consejo tenga entre 5 y 15 miembros. Generalmente incumplida. • Recomendación 10. Que haya mayoría de consejeros dominicales e independientes y mínimo de ejecutivos. Generalmente cumplida. • Recomendación 11. Que se explique si hay algún consejero externo que no sea dominical ni independiente. Generalmente cumplida. • Recomendación 13. Que al menos un tercio de los consejeros sean independientes. Generalmente incumplida. 3 Fuente EL PAÍS, 25 de mayo de 2008 («Las empresas dan la espalda a los puntos clave del Código Conthe»).

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CAPÍTULO V. CÓDIGOS DE CONDUCTA Y GOBIERNO CORPORATIVO

• Recomendación 41. Que la memoria detalle las retribuciones individuales de los consejeros durante el ejercicio. Generalmente incumplida. • Recomendación 42. Que cuando exista comisión delegada o ejecutiva, la estructura de participación de las diferentes categorías de consejeros sea similar a la del propio consejo. Generalmente incumplida. • Recomendación 43. Que el consejo tenga siempre conocimiento de los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas por la comisión delegada y que todos los miembros del consejo reciban copia de las actas de las sesiones de la comisión delegada. Generalmente incumplida. • Recomendación 45. Que el Comité de Auditoría supervise los códigos de conducta y las reglas de buen gobierno. Generalmente cumplida. • Recomendación 46. Que los miembros del Comité de Auditoría se elijan por sus conocimientos en la materia. Generalmente cumplida. • Recomendación 49. Que haya una política de control de riesgos adecuada. Generalmente cumplida. • Recomendación 53. Que el consejo procure que las cuentas no tengan salvedades y que, si las hay, se expliquen. Generalmente cumplida. • Recomendación 54. Que la mayoría de los miembros de la comisión de nombramientos (o de nombramientos y retribuciones, si fueran una sola) sean consejeros independientes. Generalmente incumplida.

• Recomendación 14. Que se explique el carácter de los consejeros. Generalmente cumplida. • Recomendación 15. Que cuando el número de consejeras sea escaso o nulo la empresa explique los motivos y las iniciativas para corregirlo. Generalmente incumplida. • Recomendación 17. Que cuando el presidente sea el primer ejecutivo se otorguen ciertos poderes a un independiente. Generalmente incumplida. • Recomendación 21. Que si algún consejero lo pide consten en acta sus preocupaciones sobre la compañía. Generalmente cumplida. • Recomendación 23. Que los consejeros puedan pedir información adicional sobre los asuntos a tratar. Generalmente cumplida. • Recomendación 26. Que se establezcan reglas sobre el número de consejos de los que puedan formar parte los consejeros. Generalmente incumplida. • Recomendación 29. Que los consejeros independientes no permanezcan como tales durante un periodo continuado superior a 12 años. Generalmente incumplida. • Recomendación 33. Que los consejeros se opongan cuando haya propuestas contrarias al interés social o a los accionistas no representados en el consejo. Generalmente cumplida. • Recomendación 37. Que la remuneración de los consejeros externos no comprometa su independencia. Generalmente cumplida. • Recomendación 38. Que las remuneraciones relacionadas con los resultados tomen en cuenta las eventuales salvedades. Generalmente cumplida. • Recomendación 40. Que el consejo someta a votación de la junta con carácter consultivo un informe sobre la política de retribuciones de los consejeros. Generalmente incumplida.

1.1.3.3. Consecuencias de la Gran Crisis Financiera de 2007-2010 El rechazo suscitado por el Código Unificado, unido al distinto escenario en el que nos movemos tras la Gran Crisis Financiera de 2007-2010, permiten aventurar que el modelo Conthe será superado en el medio plazo por nuevas pro177

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

puestas que combinen en materia de Gobierno Corporativo dos elementos: obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico y códigos de autorregulación. En medio del análisis sobre las causas de la Gran Crisis, no han faltado numerosísimas voces apuntando a una relación directa entre la misma y un mal Gobierno Corporativo: «La crisis tiene su origen en un mal gobierno corporativo y en la falta de transparencia» (Expansión, 4 de diciembre de 2008), «The financial crisis has revealed severe shortcomings in corporate governance» (OECD papers, a propósito de una consulta lanzada sobre el particular el 18 de marzo de 20094), etc. Ciertamente, es fácil convenir en que ninguno de los precedentes internacionales (informe Cadbury, Principios de la OECD sobre Gobierno Corporativo, etc.) o nacionales preveían respuestas a muchas de las cuestiones planteadas en la Gran Crisis: así, si bien se abordaban los sistemas de remuneración e incentivos de los administradores, no se hacía parecida reflexión en cuanto a límites de los mismos, de una parte, y sobre las reglas que deberían resultar aplicables al personal directivo y ejecutivo de las empresas. Pero hay muchas cuestiones sobre la mesa (control de riesgos o información al respecto que debe llegar a los órganos de gobierno de las sociedades, citando dos ejemplos) y algún gran reto (siendo particularmente polémicos, y por proponer un tema de debate, el si deben plantearse paralelamente a las obligaciones de los administradores y directivos las responsabilidades y obligaciones de los accionistas). Es indudable que la fotografía que recogemos en este trabajo no es sino un fogonazo de un momento de transición impredecible en materia de Gobierno Corporativo, del que muy probablemente todo lo que hoy digamos sea agua pasada en un cortísimo período de tiempo.

1.2. NORMAS VERSUS PRINCIPIOS: EL ENFOQUE DEL SECTOR ASEGURADOR ESPAÑOL 1.2.1. Las obligaciones derivadas de la normativa de ordenación y supervisión: el control de la actividad aseguradora y su impacto en el Gobierno Corporativo Si es cierta la proposición «es difícil encontrar una actividad más regulada que la aseguradora», aún es más cierta esta otra: «es difícil encontrar una actividad más regulada que la aseguradora en España». Históricamente la actividad aseguradora ha gozado de un tratamiento diferenciado en nuestro país, con un regulador específico, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP), una normativa con un elevado grado de gold-plating respecto a las Directivas de Coordinación de la actividad aseguradora, y connotaciones únicas incluso por referencia al mercado europeo –piénsese en instituciones como el Consorcio de Compensación de Seguros o en los mecanismos paraconcursales de liquidación de entidades existentes en nuestro sistema desde 1984–5. Una elevada regulación difícilmente puede convertirse en el caldo de cultivo de una autorregulación sectorial y, por ello no resulta extraño advertir que hablamos en todo caso de esfuerzos aislados primeramente –por influjo de grupos bancoaseguradores o entidades de raíz internacional, dónde otro tipo de elementos atrajeron el interés por autorregular el Gobierno Corporativo–, y de iniciativas sectoriales más bien tardías. En todo caso, y aunque escape propiamente al objeto de nuestro análisis, no está de más recordar que el Gobierno Corporativo y la gobernanza aparecen ya como elementos regulados en el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de

5 Vid. sobre el particular Ruiz Echauri, J. (Coord.), «Comentarios a la Reforma de la Normativa de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados», Aranzadi, 2004.

Vid. http://www.oecd.org/dataoecd/3/10/43056196.pdf.

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CAPÍTULO V. CÓDIGOS DE CONDUCTA Y GOBIERNO CORPORATIVO

octubre (TRLOSSP), y en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2.486/1998, de 20 de noviembre (ROSSP). Estamos ante un Sector dónde no sólo se conoce quiénes son los socios de las entidades y se regula su idoneidad, sino que se regula cuidadosamente las entradas y salidas de socios con influencia significativa en el capital (títulos o anotaciones en cuenta nominativos, control de idoneidad de los socios y régimen de supervisión en lo tocante a participaciones significativas en el capital), así como la aptitud para desempeñar cargos tanto de administración como de dirección. Todo ello resta protagonismo a la autorregulación, aunque es fácil detectar de una lectura detenida del TRLOSSP y el ROSSP que aún así queda mucho espacio para ese esfuerzo –puesto que se perciben ausencias notables en la regulación, como por ejemplo en lo tocante a la gobernanza interna de Juntas y Asambleas así como de órganos de administración y dirección–.

no se desarrollen más de tales Guías y la segunda que no sean lo suficientemente conocidas por el público. La primera crítica es de hecho muy relativa, por cuanto el número y dispersión en la producción de estas Guías podría incluso hacer recomendable el proceder a algún esfuerzo codificador por parte de la patronal. Mayor calado tiene, sin embargo, la segunda crítica: ¿son realmente conocidas estas Guías por los consumidores de seguros y los distintos agentes económicos? La respuesta es crítica por cuanto cabe convenir que una guía de cumplimiento voluntario únicamente puede resultar efectiva de la conjunción de dos elementos: (i) el que sus principios originen efectos beneficiosos para los consumidores y (ii) que quién ha de aplicarla encuentre un beneficio cierto de su aplicación, en la medida de conseguir una mayor confianza de sus clientes y accionistas. Si los consumidores de seguros desconocen la protección de las Guías, al final el que una entidad específica esté o no adherida a las mismas no será un elemento de diferenciación en su selección de proveedores de seguros y, a la postre, las entidades dejarán de tener un acicate claro para adherirse a las Guías y propugnar la necesidad de profundizar en dichas regulaciones voluntarias. Una última observación a realizar es la falta de definición de un sistema de control –y eventual expulsión como «entidad adherida»– del cumplimiento por las entidades de lo dispuesto en estas Guías, un desiderátum de difícil configuración por UNESPA, dado el carácter genérico y de recomendaciones de lo contenido en las Guías, amén de por la propia posición de fuerza relativa de esta asociación respecto a sus miembros. Sin embargo, resulta difícil dar credibilidad a las Guías si no se establecen parámetros y controles de cumplimiento de lo dispuesto en las mismas. En todo caso, lo cierto es que la respuesta de las Compañías a las Guías ha sido en principio muy positiva, con una gran adhesión a las mismas: dependerá solamente del énfasis en su divulgación que siga haciéndose desde UNESPA y las propias entidades el que su seguimiento sea aún mayor, dejándose notar sus bondades en su repercusión sobre los consumidores de seguros.

1.2.2. Formación de Códigos de Conducta: los esfuerzos de UNESPA y las Guías de Buenas Prácticas El origen de las Guías de Buenas Prácticas en el Sector Asegurador Español puede datarse en torno a 2005, cuando la DGSFP requirió a la patronal que agrupa a las entidades aseguradoras en España, UNESPA (Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras), a fin de que implementase en el Sector prácticas de buen gobierno y control interno similares a las de otros sectores financieros. Menos de un lustro después de ese análisis, hay que concluir que UNESPA ha desplegado un esfuerzo entusiasta en crear más y más completas Guías en toda suerte de aspectos, trascendiendo de hecho a la mera Responsabilidad Social Corporativa y el Buen Gobierno, para centrarse en cuestiones tales como las relaciones del Sector con personas discapacitadas o las características de productos de seguros específicos. Si cabe hacer dos críticas a estas Guías de Buenas Prácticas, la primera ha de ser reprochar que 179

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Como señaló el Director General de Seguros y Fondos de Pensiones en una presentación de la Memoria Social del Seguro que anualmente prepara UNESPA6, «la aplicación de políticas de Responsabilidad Social Corporativa originan un flujo de beneficios positivos reales que aumentará en los próximos años y que la tasa de crecimiento de las empresas que se implican en esta línea puede llegar incluso a cuadruplicar la de aquellas otras cuyo único objetivo es la entrega de retornos al accionista. En definitiva, no se trata de abandonar la idea de maximizar el valor del accionista como objetivo fundamental de las entidades, sino de hacer dicha idea compatible con la creación de valor para clientes, empleados y en definitiva para toda la comunidad».

En esa misma presentación se señaló, en todo caso, que hablar de Buen Gobierno en el Sector Asegurador forzosamente cobra connotaciones distintas a lo que cupiera predicar en otras actividades: el control al que está sometido el Sector y su supervisión por la Administración «exceden ampliamente lo exigido a la mayoría de las empresas, incluso cotizadas». 2.1.1. Principios y reglas de Buen Gobierno La Guía no oculta que se fundamenta en la recomendación del Informe Aldama «de respeto al principio de autorregulación», que a la postre significará que su contenido no veda el que cada Compañía haya de establecer «sus propios criterios de actuación y autocontrol». Fuera de algunas peculiaridades como el acotar el alcance de la Guía no sólo a las Juntas de Accionistas sino a las Asambleas Generales de Mutualistas –quedan fuera de su ámbito las Cooperativas de Seguros, pese a su raíz igualmente mutual–, la Guía comienza en este apartado por introducir recomendaciones sobre (i) información a proporcionar a los socios con ocasión de la celebración de Juntas o Asambleas Generales, (ii) el desarrollo de tales actos, (iii) la información sobre los acuerdos adoptados, y (iv) la información a introducir en la «documentación anual obligatoria» (sic) de las sociedades sobre gobierno corporativo y su observancia. Se trata en todos los casos de reforzar los deberes de puro cumplimiento normativo y, por tanto, de aproximar más la sociedad a los socios, fomentando los flujos de información y la transparencia.

2. EN ESPECIAL, LAS GUÍAS DE BUENAS PRÁCTICAS EN EL SECTOR ASEGURADOR ESPAÑOL 2.1. LA GUÍA DEL BUEN GOBIERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Conforme a la propia descripción que se hizo desde UNESPA en la presentación de las Guías7, concretamente esta Guía «recoge los principios emanados desde organismos internacionales, comunitarios y nacionales, y dirigidos esencialmente a las sociedades anónimas cotizadas que deben servir para orientar el gobierno de las entidades aseguradoras. Por ello, para la elaboración de la Guía se ha seguido un esquema descriptivo de materias como son especialmente las que afectan a los órganos de gobierno (Junta General de Accionistas o Asamblea General de Mutualistas y al órgano de administración) que deberán ser analizadas y desarrolladas por cada entidad, adaptándolas a su forma jurídica, a su propia estructura organizativa, de gestión y, muy especialmente, de propiedad. El Objetivo principal es reforzar los procedimientos de transparencia interna de las entidades y de sus órganos de gobierno».

En la gobernanza del Consejo de Administración, la Guía apuesta por (i) un esfuerzo de diagnóstico de cada entidad respecto al número adecuado de consejeros, (ii) la incorporación de consejeros independientes, (iii) la transparencia en los procedimientos de nombramiento y cese, (iv) el establecimiento de un catálogo de competencias del Consejo, con delegación de la gestión ordinaria en el equipo directivo y órganos delegados del Consejo, (v) el desarrollo de reglas de

6 Vid. http://www.dgsfp.meh.es/direcciongeneral/documentos. 7 Cfr. su nota de prensa al respecto: http://www.unespa. es/adjuntos/fichero_2354_20070604.pdf

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CAPÍTULO V. CÓDIGOS DE CONDUCTA Y GOBIERNO CORPORATIVO

emitir Informes Anuales de Gobierno Corporativo y Memorias de Responsabilidad Social Corporativa8, lo que podría significar una mayor motivación por el autocontrol conexa a la aparición de esta Guía, si bien circunscrita en su mayor parte a grandes entidades dependientes de Grupos internacionales, entidades de bancaseguros y, finalmente, grandes Compañías independientes de origen puramente español –MAPFRE o MUTUA MADRILEÑA, por ejemplo–. Además, resulta difícil distinguir en cuántos casos estaríamos hablando de adaptación de las prácticas de gobierno corporativo derivadas directamente de la Guía de UNESPA, y en cuantos simplemente de coincidencia temporal, pues incluso la estructura de muchas de las Memorias se aquilata a estándares del Informe Aldama –por ejemplo, la seguida por LIBERTY– o Conthe, sin hacer referencia alguna a la Guía de UNESPA. Faltaría, por tanto, una penetración real de las prácticas y recomendaciones de gobierno corporativo en el tejido más tradicional y de menor tamaño del Sector Asegurador español; además, quizás no sólo para poder tener mediciones eficaces sino para abundar en los esfuerzos y pasos emprendidos, resultaría recomendable que UNESPA condujera –mediante por ejemplo cuestionarios dirigidos a sus asociados– controles de cumplimiento periódicos y diagnósticos sobre la efectividad de las medidas tomadas en cada caso.

definición del funcionamiento del Consejo y, (vi) la creación de órganos delegados –de los que se sugieren la comisión ejecutiva, la comisión de auditoria y control y la comisión de nombramientos y retribuciones–. La Guía también sugiere un catálogo de derechos y deberes de los consejeros, entre los que no sorprende encontrar una serie de recomendaciones de ampliación de las disposiciones estrictamente legales contenidas en los artículos 127 a 127 quater del Real Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

2.1.2. Transparencia en materia de Buen Gobierno En la misma línea que se exponía para el apartado anterior, la Guía propugna una serie de posibles puntos dónde reforzar los deberes estrictamente legales en materia de información sobre buen gobierno y gobernanza de las entidades aseguradoras. Así, y tanto dentro de sus webs corporativas como mediante la introducción de un específico Informe Anual de Gobierno Corporativo –o un apartado al respecto en la información anual obligatoria–, se recomienda en la Guía que se facilite por las entidades adheridas tanto información sobre (i) Estatutos, Códigos o Reglamentos de Buen Gobierno u otros reglamentos internos que afecten a cuestiones de conducta, como (ii) cuentas anuales, estructura de socios de la entidad y composición de órganos de administración, entre otros aspectos. Además, se enfatiza lo que ha de proporcionarse como información a los socios al tiempo de celebración de Juntas o Asambleas Generales, como ya apuntábamos.

2.2. OTRAS GUÍAS Como señalábamos, la Guía del Buen Gobierno es sólo una pieza dentro de los esfuerzos de UNESPA por proporcionar patrones de conducta al Sector que redunden en una mayor transparencia y en unas mejores prácticas de mercado. Como recuerda la Memoria de Actividades del año 2006 de UNESPA, «a finales del 2005 se cul-

2.1.3. Valoración crítica Como se ha señalado, UNESPA no controla en realidad el cumplimiento de sus Guías: tras la adhesión de las entidades, no hay instrumentos que permitan medir su incidencia. Sin embargo, si que puede constatarse en los últimos tiempos una mayor preocupación de las entidades por

8 Por ejemplo, con presentación en 2009 de las Primeras Memorias de Responsabilidad Social Corporativa de entidades como MUTUA MADRILEÑA o HELVETIA, por poner dos ejemplos.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

dad, (ii) el que esa información fluya, (iii) el que los procedimientos de control interno contemplen el medir, revisar y gestionar riesgos –incluyendo disponer de planes de contingencia–, estando dichas funciones en manos de personal capaz y con experiencia –de lo que se responsabilizará al órgano de administración–, y no excluyéndose esta obligación por el hecho de exteriorizarse funciones. El artículo 110 ROSSP obliga finalmente a las Compañías a la elaboración de un informe anual «sobre la efectividad de sus procedimientos de control interno», a suscribir por el Consejo de Administración y a depositar en la DGSFP. La Guía parte a su vez de un indudable y utilísimo mérito: definir el concepto de control interno, concretamente como el «conjunto de procesos, continuos en el tiempo efectuados por la Dirección, y el resto de personal, y establecidos por el Consejo de Administración, para obtener una seguridad razonable sobre: (a) la eficacia y eficiencia de las operaciones, (b) la fiabilidad e integridad de la información financiera y no financiera, (c) una adecuada gestión de los riesgos de acuerdo con los objetivos estratégicos de la compañía y (d) el cumplimiento de las leyes y de las políticas y procedimientos internos aplicables». Tras esa definición, la Guía define las responsabilidades tanto del Consejo de Administración como de la dirección de las Compañías, en un nivel de detalle bien superior a las genéricas menciones del artículo 110 ROSSP, y sitúa los principios del control interno (proporcionalidad –al tamaño de la entidad–, cultura de control en la entidad, valoración y tratamiento, información y comunicación, priorización, limitaciones, integridad y supervisión), se sientan, además, las bases del control interno (segregación de funciones, estructura de autorización de operaciones y límites, suficiencia de medios humanos y materiales, empleo de tecnología de información y comunicación adecuada, trazabilidad de los controles, políticas sobre servicios subcontratados, control de saldos y sucursales, así como cumplimiento normativo) y las reglas de control aplicables a grupos. En otro botón de muestra de su carácter práctico, la Guía finaliza proporcionando además un «modelo de informe anual sobre la

minaban los trabajos para el diseño de las primeras versiones de las guías referidas a gobierno corporativo y control interno, entrando ya el año 2006 fueron presentadas las otras dos, referentes a transparencia y publicidad». A estas cuatro Guías (y sus actualizaciones posteriores) se sumaron (i) en octubre de 2008, la Guía de Buenas Prácticas de las Entidades Aseguradoras en materia de Discapacidad, consensuada por UNESPA con CERMI y la FUNDACIÓN ONCE, (ii) en febrero de 2009 la Guía de Buenas Prácticas en materia de Internet y finalmente, (iii) en junio de 2009, la Guía de Buenas Prácticas en materia de información previa a la contratación en los seguros de vida en los que el tomador asume íntegramente el riesgo de inversión (Unit-Linked), como complemento o desarrollo específico de la de Transparencia. Las últimas estadísticas de UNESPA respecto a adhesión a las Guías, de finales de 2008, arrojaban los siguientes resultados: • 84 entidades a la Guía de Buenas Prácticas en materia de Gobierno Corporativo. • 100 entidades a la Guía de Buenas Prácticas en materia de Control Interno. • 82 entidades a la Guía de Buenas Prácticas en materia de Transparencia. • 83 entidades a la Guía de Buenas Prácticas en materia de Publicidad. • 3 entidades a la Guía de Discapacidad (aprobada en el cuarto trimestre de 2008).

2.2.1. Guía de Buenas Prácticas de Control Interno Admitiendo como punto de partida que a priori «ningún sistema de control interno puede establecer niveles de seguridad absoluta», esta Guía gira fundamentalmente en torno a las obligaciones impuestas por el artículo 110 del ROSSP. Hay que recordar que esta disposición posiciona al Consejo de Administración como órgano obligado a establecer estas políticas y a la dirección de la entidad como órgano responsable de implementar las mismas, además de exigir que dentro de ellas esté (i) el que se disponga de «información suficiente» para juzgar la marcha de la enti182

CAPÍTULO V. CÓDIGOS DE CONDUCTA Y GOBIERNO CORPORATIVO

efectividad de los procedimientos de control interno». Esta Guía, sin duda, es con mucho la más detallada y completa de las siete elaboradas hasta ahora por UNESPA, lo que se deriva de su carácter eminentemente práctico: ante una obligación imprecisa, como la del artículo 110 ROSSP, la Guía ofrece un punto de encuentro para el Sector que explica fácilmente como ha resultado ser, con los datos que antes exponíamos, la Guía con mayor número de adhesiones de entre las emitidas por la patronal: con su suscripción, las entidades se garantizan una norma clara y precisa sobre la que fundamentar su cumplimiento del deber del artículo 110 ROSSP.

en un acercamiento de los mismos a la comprensión del público»9. Como hemos dicho, como complemento a la Guía de Transparencia se promovió posteriormente la Guía de Buenas Prácticas en materia de información previa a la contratación en los seguros de vida en los que el tomador asume íntegramente el riesgo de inversión (Unit-Linked), con el único propósito de introducir una nota informativa ex artículo 105 ROSSP específica para este tipo de seguros, a emplear por las entidades adheridas a partir de 1 de enero de 2010.

2.2.2. Guía de Buenas Prácticas en materia de Transparencia en el Seguro

Esta Guía tendría en su objeto precisar los patrones de cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 111 del ROSSP, relativo a obligaciones de las entidades aseguradoras en materia de publicidad. Hay que recordar en ese sentido que la norma no prevé un control previo de la publicidad de las entidades aseguradoras, aunque si un sistema por el cuál (a) de una parte, las entidades aseguradoras pueden someter al criterio de la DGSFP aquellas «campañas publicitarias de elevado coste o amplio ámbito de difusión», sometimiento que entraña la paradoja de que, siendo voluntario, puede suponer una opinión negativa por parte del Centro Director –sin que las consecuencias de esa opinión queden claras en la norma–, y (b) de la otra, la sempiterna posibilidad de la DGSFP de requerir rectificaciones o ceses de la publicidad de las entidades aseguradoras cuando ésta «no respete lo previsto en la Ley y en este Reglamento». Dada esta espada de Damocles sobre la publicidad de las Compañías, no es de extrañar la oportunidad de esta Guía y que la misma de hecho prescriba el que aquella verse siempre sobre la «buena fe, el respeto al medioambiente, la protección de niños y adolescentes, la protección de la ter-

2.2.3. Guía de Buenas Prácticas en materia de Publicidad

Esta Guía se alejaría, como las restantes cinco, de cuestiones propiamente conexas a la Responsabilidad Social Corporativa y el Buen Gobierno, para abundar en la transparencia entendida como comunicación entre aseguradora y cliente en lo relativo al contrato de seguro y los derechos y obligaciones que crea para los consumidores de seguros. Su contenido es sin embargo importantísimo, pues acota las facultades del asegurador en muchísimos aspectos referidos a prácticas de contratación de seguros y contribuye por tanto a una mejor imagen social del seguro. La Guía pretende uniformizar tanto la información que se suministra cómo aclarar de qué forma y con qué contenido suministrarla antes y después de la celebración del contrato de seguro, abundando por tanto no sólo en lo señalado por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, sino también por las disposiciones del TRLOSSP y del ROSSP en lo relativo a información conexa a la contratación (vid. en ese sentido los artículos 104 a 107 del ROSSP). En palabras de la propia UNESPA, la Guía establece «principios genéricos de transparencia, entre los que cabe citar: la necesidad de avanzar en la homogeneización de conceptos (evitando llamar de distintas formas a las mismas cosas, o de la misma forma a distintas cosas), y

9 Vid. http://www.segurb2b.com/encuentro/documentos/ guias_practicas_2006.pdf.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

empresa» a efectos de la normativa del IVA, de facilitar a través de Internet la comercialización de productos, la consulta de datos de cliente –historial y contrato suscrito–, presentación de quejas y reclamaciones y el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. La tremenda problemática que ello suscitaba para el Sector (dada la dificultad de volcar los datos de la cartera histórica en Internet), como fue puesto de manifiesto por UNESPA10, motivó la elaboración de esta Guía, como una suerte de compromiso con la Administración de estándares a los que aclimatarse a la hora de cumplir con las obligaciones legales. No es de extrañar, de esa forma, que el primer apartado de la Guía pretenda acotar el alcance del mandato del artículo 2 de la Ley 56/2007 en lo atinente al Sector, para después abordarse los compromisos que se proponen en lo atinente a contratación electrónica y la información que haya de estar disponible a través de Internet. La Guía supone, de forma nada disimulada, una especie de propuesta unilateral de alcance que reglamentariamente debería tener la Ley 56/2007 para el mundo asegurador, siendo quizás uno de los documentos más pragmáticos entre los siete que estamos examinando11.

cera edad, la protección de la salud, la no incitación a la violencia y la no discriminación», entre otros principios. Mediante la adhesión a esta Guía, las Compañías ganan una cierta protección frente a las capacidades de control y supervisión de la DGSFP, ante la que cabrá siempre alegar el cumplimiento por la entidad adherente de lo preceptuado en ese documento.

2.2.4. Guía de Buenas Prácticas de las Entidades Aseguradoras en materia de Discapacidad Con base en esta Guía –la más escueta de las siete–, las entidades a ella adheridas «se comprometen a promover medidas tendentes a evitar la discriminación en la contratación de un seguro por parte de personas con discapacidad, y sus familias, en su caso, sin perjuicio de la plena compatibilidad de dicho principio con la libertad de contratación que asiste al asegurador privado en el ámbito de su actividad». Pretende así la Guía desterrar cualquier residuo de discriminación basada en la discapacidad, sin perjuicio de entrar lógicamente a valorar ésta como elemento de medición del riesgo asegurable, instaurando prácticas tales como el facilitar el acceso al servicio a las personas con discapacidad, la formación de las redes comerciales de las Compañías en materia de discapacidad, el favorecer medidas de transparencia, el participar en iniciativas sectoriales dirigidas a obtener datos actuariales y estadísticos pertinentes y fiables respecto de las principales discapacidades y el facilitar que las personas con discapacidad puedan hacer uso del servicio, una vez contratado el seguro.

2.3. Balance y perspectivas

2.2.5. Guía de Buenas Prácticas en materia de Internet

El esfuerzo de transparencia y de recomendación de medidas en Gobierno Corporativo y otras cuestiones que ha emprendido el sector Asegurador español no puede ser minusvalorado: las Guías, por muchas críticas que puedan merecer, son un paso adelante de un sector que podía perfectamente haberse enclaustrado en la fácil

En este caso, la Guía nace a consecuencia de la promulgación de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, que instaura la obligación para las entidades aseguradoras que tengan más de 100 trabajadores o la consideración de «gran

10 Cfr. http://www.unespa.es/documentacion/memoria 2008/09.htm 11 La Guía contiene una invaluable –aunque orientativa– lista de definición de términos aseguradores que supondría una suerte de «versión patronal» de ciertos conceptos no definidos en nuestro Derecho de Seguros: condiciones particulares, exclusión, siniestro cubierto y otros.

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CAPÍTULO V. CÓDIGOS DE CONDUCTA Y GOBIERNO CORPORATIVO

defensa de la práctica ausencia de Compañías aseguradoras cotizadas en mercados bursátiles en nuestro país, y en la sofisticada e incluso extenuante regulación que ya recibía su actividad en la normativa comunitaria y nacional. Pese a que algunas de las Guías simplemente pueda parecer que persiguen propósitos de autodefensa de intereses corporativos –y así, la de Buenas Prácticas de Control Interno o la de Publicidad–, suponen un paso adelante y una autoimposición de ciertos mecanismos de control que debe ser aplaudido. Particularmente la de Buen Gobierno entraña el extender recomendaciones que en otros ámbitos sólo resultan aplicables a las grandes empresas cotizadas, a toda suerte del cuarto de millar de operadores que concurren en el mercado asegurador español, exclusión hecha de las Cooperativas de Seguros. Este esfuerzo es encomiable y únicamente cabe desear que suponga un primer paso en un trabajo de adaptación y consideración de otros aspectos que afectan al Buen Gobierno y la gobernanza de las Compañías.

rían poder adaptarse a la evolución de los perfiles de riesgo de las entidades. Se pretende así establecer los mecanismos o procedimientos para el cálculo de los recursos propios mínimos de las aseguradoras en base a la exposición final a los riesgos. 2. El establecimiento de nuevas competencias y mecanismos de actuación de los supervisores. El órgano supervisor debería ser capaz, en la filosofía de Solvencia II, de anticiparse y evitar que pudieran ponerse de manifiesto situaciones en las que existiese un incremento de los perfiles de riesgo de las compañías sin que esto llevara aparejado un incremento de los niveles de solvencia exigidos. 3. El establecimiento de la información que las entidades deberían proporcionar en relación, principalmente, a su política de gestión de riesgos: riesgos asumidos, mecanismos disponibles para su gestión, seguimiento y control, etc., con el objeto de potenciar la disciplina de mercado. De esta forma, todos los participantes en el mercado (competidores, asegurados, potenciales compradores, supervisores, etc.) dispondrían, para su toma de decisiones, de información suficiente sobre la existencia y mantenimiento del nivel de solvencia de las entidades. Esos objetivos vienen siendo denominados como los «pilares» del sistema de Solvencia II, deduciéndose fácilmente que el segundo (llamado por algunos «requisitos cualitativos», frente a los «requisitos cuantitativos» del primero) y tercer pilar (llamado por algunos «disclosure» –información, revelación–) afectan claramente al Gobierno Corporativo, tanto por la posición en la que queda la supervisión del Sector –y las exigencias que ello lleve aparejadas para las Compañías–, como por la revolución en materia de transparencia que se impone a las entidades aseguradoras. En la medida en que ya es conocida la intención de la DGSFP de promover una nueva Ley de Ordenación y Supervisión que supere el actual TRLOSSP e incorpore a nuestro ordenamiento la

3. SOLVENCIA II Y SU IMPACTO EN EL GOBIERNO CORPORATIVO: LOS PILARES SEGUNDO Y TERCERO 3.1. INTRODUCCIÓN Como es sabido, Solvencia II nace del modelo de Basilea II, dirigido a mejorar la seguridad en el sistema financiero poniendo mayor énfasis en los controles internos de los bancos y modelos y procesos de administración de riesgos, utilizando principalmente modelos estadísticos elaborados con bases de datos históricas de las entidades, de tal forma que cada entidad cubra sus pérdidas en base a la calidad histórica de su cartera. Solvencia II persigue así tres grandes objetivos: 1. El desarrollo y establecimiento de un nuevo sistema que permita determinar los recursos propios mínimos a requerir a cada aseguradora en función de los riesgos asumidos y la gestión que se realice de cada uno de ellos. Los métodos de cálculo debe185

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

lleve a cabo) y sujeto a revisiones periódicas. Como señala el punto 1 in fine de ese artículo, «el citado sistema comprenderá, como mínimo, una estructura organizativa transparente y apropiada, con una clara distribución y una adecuada separación de funciones, y un sistema eficaz para garantizar la transmisión de la información. Supondrá el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 42 a 48». Concretamente, tales requisitos afectan a: (a) Condiciones de aptitud y honorabilidad de los administradores y directores efectivos de la empresa –entendidos incluyendo en tal categoría a quienes «desempeñen otras funciones fundamentales»– (artículo 42). La Directiva, consciente de las enormes diferencias de trato que surgen en las casuísticas nacionales, abunda en el tratamiento de nacionales de otros Estados miembros cuándo se requieran pruebas de aptitud y honorabilidad (artículo 299). (b) Establecimiento de un «sistema eficaz de gestión de riesgos, que comprenderá las estrategias, los procesos y los procedimientos de información necesarios para vigilar, gestionar y notificar de forma continua los riesgos a los que, a nivel individual y agregado, estén o puedan estar expuestas, y sus interdependencias» (artículo 43), de gran nivel de sofisticación y detalle y que ha de comprender, al menos, las siguientes aspectos: (i) suscripción y constitución de reservas, (ii) gestión de activos y pasivos, (iii) inversiones, en particular, derivados y compromisos similares, (iv) gestión del riesgo de liquidez y de concentración, y (v) reaseguro y otras técnicas de reducción del riesgo. (c) Ese sistema de gestión de riesgos incluirá «una autoevaluación de riesgos y solvencia», que incluya (i) las necesidades globales de solvencia teniendo en cuenta el perfil de riesgo específico, los límites de tolerancia de riesgo aprobados y la estrategia comercial de la empresa, (ii) el cumplimiento continuo de los requisitos de

Directiva de Solvencia II12, no es posible hacer aún una lectura precisa de la situación en la que se moverán las Compañías al término de la reforma legislativa (en el calendario previsto, en 2012), pero sí aventurar con base a lo indicado por el ya conocido texto de la Directiva algunos de los aspectos que afectan claramente al Buen Gobierno y la gobernanza de las Compañías.

3.2. EL CONTROL DE RIESGOS Y EL GOBIERNO CORPORATIVO COMO EJES DEL NUEVO SISTEMA El segundo pilar de Solvencia II implicaría una migración del actual sistema de ordenación y supervisión a un sistema de regulación por autosupervisión, desiderátum que cuesta de creer se produzca realmente. Ciertos críticos apuntan, no sin alguna dosis de malevolente experiencia avalándoles, que al final Solvencia II puede implicar mayor ordenación y supervisión con mayores cargas internas para las entidades supervisadas. El punto de vista de la Comisión Europea, en todo caso, es que el segundo pilar debe buscar ante todo la protección de los tomadores y ello supone, en relación con la gobernanza, el que se haga necesario «preservar la coherencia entre las exigencias impuestas en los sectores de la banca, los valores mobiliarios, los seguros y los reaseguros. Dichas exigencias comprenden, entre otras, la gestión del riesgo y la solvencia, y el control y la auditoría internos. La responsabilidad última por el cumplimiento de los requisitos cualitativos y de control recae en el órgano de administración o dirección de la empresa». De una forma u otra, la Directiva parte en su artículo 41 por establecer por primera vez en el plano de la Unión una regulación uniforme sobre gobernanza, que se exige suponga un «sistema eficaz» que «garantice una gestión sana y prudente de la actividad», en proporción al tamaño de la entidad (y tipo de operaciones que

12 Vid. la «Nota sobre Alcance Reforma Directiva Solvencia 2 para la Junta Consultiva de Seguros y Fondos de Pensiones», disponible en la web de la DGSFP.

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CAPÍTULO V. CÓDIGOS DE CONDUCTA Y GOBIERNO CORPORATIVO

capital y en materia de provisiones técnicas resultantes de la Directiva y (iii) el grado en que el perfil de riesgo de la empresa se aparta significativamente de las hipótesis en que se basa el capital de solvencia obligatorio. (d) Establecimiento de un sistema de control interno, que conste «de procedimientos administrativos y contables, de un marco de control interno, de mecanismos adecuados de información a todos los niveles de la empresa, y de una función permanente de comprobación de la conformidad». (e) Establecimiento de una «función efectiva y permanente de auditoria interna» y de una «función actuarial efectiva». Esta última habrá de (i) ocuparse de coordinar el cálculo de las provisiones técnicas, (ii) cerciorarse de la adecuación de las metodologías y los modelos de base utilizados, así como de las hipótesis empleadas en el cálculo de las provisiones técnicas, (iii) evaluar la suficiencia y la calidad de los datos utilizados en el cálculo de las provisiones técnicas, (iv) cotejar las mejores estimaciones con la experiencia anterior, (v) informar al órgano de administración o dirección sobre la fiabilidad y adecuación del cálculo de las provisiones técnicas, (vi) supervisar el cálculo de las provisiones técnicas en ciertos casos, (vii) pronunciarse sobre la política general de suscripción, (viii) pronunciarse sobre la adecuación de los acuerdos de reaseguro, (ix) contribuir a la aplicación efectiva del sistema de gestión de riesgos. Se trata de amplísimos desarrollos sobre el sistema de las Terceras Directivas y se ha escrito no poco sobre las dificultades y retos que los artículos 41 a 49 de la Directiva suponen para el Sector. Lo cierto es que como la propia DGSFP recuerda, «la Directiva Solvencia II es el escalón normativo comunitario de mayor rango en un proceso en etapas, al que sucederán las medidas de implementación de nivel 2 y las guías de supervisión de nivel 3. Parte de las medidas de implementación tendrán forma

de Reglamento de la Comisión Europea y serán, por tanto, de aplicación directa sin necesidad de transposición; otras tendrán forma de Directivas de la Comisión Europea y tendrán que ser debidamente transpuestas»13, por lo que resulta difícil de predecir el grado de impacto hasta que no se conozcan las propuestas de Reglamento y Directivas que finalmente se concreten.

3.3. PREVISIONES SOBRE EL IMPACTO DE SOLVENCIA II A fecha de hoy tan sólo se conoce que el planteamiento de la Comisión es que «la definición de una función determinada no obsta para que la empresa decida libremente la manera de organizar dicha función en la práctica, salvo disposición en contrario en la Directiva», así como que «dicha definición no debe traducirse en requisitos excesivamente gravosos, pues deberán tenerse en cuenta la naturaleza, la envergadura y la complejidad de las operaciones de la empresa», según los planteamientos de la Directiva. De esta forma, una empresa que se enfrente a la necesidad de establecer el sistema de gobernanza puede acudir al asesoramiento de expertos externos, o a delegar esas funciones en expertos externos, así como acumular más de una función en una misma persona o unidad organizativa, según prescribe con claridad la Directiva. Lo fundamental, si se quiere, respecto al sistema de las Terceras Directivas es que surgirá la necesidad de fijar por escrito las políticas de gobernanza, incluyendo control, auditoría interna, gestión de riesgos, etc., y decisiones tomadas en cuanto a la externalización, involucrando en esas políticas de forma activa y decidida a los órganos de administración y dirección. El que esas políticas de plasmen y deban ser revisadas anualmente (o cuando se introduzcan cambios en las mismas), permite esperar un alto grado de sensibilidad con el Gobierno Corporativo en las entidades post-Solvencia II pero, por si cupiera alguna

13 http://www.dgsfp.meh.es/direcciongeneral/JuntaConsultiva/Documentos.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

duda, al atribuirse a la Administración una facultad de comprobación y evaluación de esas políticas, claramente se asistirá en los años siguientes a la plasmación de Solvencia II en nuestro Derecho interno a una auténtica revolución entre las Compañías afectadas por la misma.

4. CONCLUSIONES

1. El marco normativo en materia de Gobierno Corporativo en los tejidos empresariales de los países de nuestro entorno ha conocido un desarrollo relativamente lento, estando llamado a ser profundamente revisado tras la Gran Crisis Financiera de finales de la década del 2000. 2. Esa revisión es un proceso dónde el control público del Sector Financiero y las prácticas empresariales se va a ver acentuado y fuertemente redefinido para prevenir las situaciones que desembocaron precisamente en la Gran Crisis Financiera aludida. 3. En el Sector Asegurador dicho fenómeno coincide en el tiempo, además, con la promulgación de la Directiva de Solvencia II y su absorción en los Derechos internos de los Estados miembros de la Unión. Concretamente, el Sector Asegurador está llamado a construir sus políticas de Gobierno Corporativo prestando especial atención al Segundo Pilar de la Directiva, lo que conllevará cambios de calado en el control de riesgos, la organización de los órganos de gobierno de las Compañías y, en general, en control actuarial y de auditoría interna. 4. Es pronto para vaticinar el impacto específico de Solvencia II; en el caso español estamos hablando de un proceso que se verá acentuado además por la decisión aparentemente asentada por parte del regulador español de acometer la transposición mediante la promulgación de una nueva Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados que sustituya a la vigente normativa. Este proceso puede sig-

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nificar que en el mercado asegurador español surjan aspectos significativos y específicos que habrán de ser analizados en detalle. Del mismo modo, hasta que no se conozcan los desarrollos por la metodología Lamfalussy de la Directiva de Solvencia II, no puede hacerse un examen de impacto certero. Con todo, hablar de Gobierno Corporativo es hablar no sólo de marcos normativos de obligado cumplimiento, sino de prácticas empresariales desarrolladas más allá del entorno regulatorio. En ese sentido, destaca el importantísimo esfuerzo realizado a nivel sectorial en el mercado asegurador español en los últimos tiempos. La patronal aseguradora UNESPA, de esta forma, ha liderado un proceso pionero por su planteamiento y excelente en cuanto a capacidad de «llamada» a entidades que pueden adherirse a su cumplimiento, en concreto mediante la promulgación de las Guías de Buenas Prácticas en el Sector Asegurador Español. Estas guías, notablemente en este caso la Guía de Buen Gobierno de las Entidades Aseguradoras suponen un camino sencillo y alternativo para las Compañías que no quieren emprender un costoso y complejo proceso de establecimiento de una política propia de Responsabilidad Social Corporativa. Con un enfoque dirigido notablemente al consumidor de seguros, las Guías son una garantía adicional que, en todo caso, se complementa con las actuales medidas que la regulación aplicable establece para el control de la actividad aseguradora. Alternativamente o de forma complementaria, las Compañías pueden optar, como decimos, por la puesta en marcha de su política de Responsabilidad Social Corporativa. Indudablemente, no puede sino reconocerse que se está todavía en un estadio en el que mucho queda por hacer, aunque en la segunda mitad de la década del 2000 se han hecho importantísimos avances por

CAPÍTULO V. CÓDIGOS DE CONDUCTA Y GOBIERNO CORPORATIVO

Fernández Rodríguez y Gómez Ansón, «La adopción del Código Olivencia por parte de las empresas españolas: valoración del mercado de capitales», Universidad de Oviedo 2006 (http://www.ensino.uevora.pt/tf/papers/Rodriguez.pdf).

los operadores más relevantes en el Sector Asegurador español. BIBLIOGRAFÍA Berle y Means, «The Modern Corporation and Private Property», Ed. Harcourt, Nueva York 1932. Arista, J. «The Evolution of U.S. Finance», Volumen II, Ed. Sharpe, Nueva York 1994.

Ruiz Echauri (Coord.), «Comentarios a la Reforma de la Normativa de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados», Aranzadi 2004.

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CAPÍTULO VI CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA SOBRE LUCHA CONTRA EL TERRORISMO Y OPERACIONES DE BLANQUEO DE CAPITALES Luis Alfonso Fernández Manzano

que los estados actualicen y coordinen sus sistemas nacionales contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Tales técnicas sofisticadas de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo sólo son viables a través de la utilización del mercado y de las instituciones financieras, que se convierten en instrumentos de organizaciones delictivas y, por consiguiente, en el principal sujeto obligado por la normativa de prevención del blanqueo, normativa en continuo desarrollo, precisamente por la creatividad e innovación de que hacen gala dichas organizaciones. Evidentemente, el blanqueo de capitales no es un fenómeno reciente, sino que, ya desde la década de los años setenta del pasado siglo, ha llegado a alcanzar unas cifras extraordinarias, al estar vinculado a una de las mayores actividades económicas de nuestros días, el narcotráfico. Sin embargo, el terrorismo internacional y la problemática relativa a su financiación son aspectos más cercanos en el tiempo, de los que hemos sido especialmente conscientes a partir de los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, y los posteriores del 11 de marzo de 2004 en Madrid y de 7 de julio de 2005 en Londres. Ambos fenómenos se desarrollan fundamentalmente a través del sistema financiero. Como apuntan algunos autores (ÁLVAREZ PÁSTOR, D. y EGUIDAZU PALACIOS, F.: Manual de Prevención del Blanqueo de Capitales. Ed. Marcial

1. UNA APROXIMACIÓN A LA PROBLEMÁTICA DE LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO EN EL SECTOR FINANCIERO Como ha puesto de manifiesto el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)1, en los últimos años se ha apreciado un incremento en la utilización de sofisticadas técnicas dirigidas a eludir la normativa sobre prevención del lavado de fondos delictivos, tales como el uso de personas jurídicas interpuestas para encubrir la titularidad y el control de los activos de procedencia ilegal y otros instrumentos que podrían encajar en lo que genéricamente se ha venido denominando «ingeniería financiera». La sofisticación a que nos referimos exige en paralelo un mayor esfuerzo para

1 El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI, o, por sus siglas en inglés, FATF –Financial Action Task Force on Money Laundering–) fue creado por los Jefes de Estado y de Gobierno del Grupo de los Siete Grandes, junto al Presidente de la Comisión de la CEE, en la cumbre celebrada en París en julio de 1989, con la misión específica de estudiar y promover las medidas destinadas a combatir el blanqueo de capitales procedentes fundamentalmente del tráfico de drogas. El mayor logro del GAFI ha sido la publicación de sus Cuarenta Recomendaciones, cuya última versión data de 20 de junio de 2003, que han tenido, y siguen teniendo a día de hoy, una importancia radical en la materia. El GAFI ha publicado, asimismo, nueve recomendaciones especiales relativas a la prevención de la financiación del terrorismo, siendo la versión actualizada de las mismas de 22 de octubre de 2004.

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Pons. Madrid, 2007, pág. 18), las razones que pueden explicar este hecho son varias: tamaño del mercado financiero y complejidad de sus operaciones que lo hacen idóneo para estas operaciones; gran disparidad de las reglamentaciones nacionales financieras y bancarias; deficiente o prácticamente nula supervisión bancaria en algunos países; existencia del secreto bancario y posibilidades de anonimato que brindan algunas legislaciones nacionales; nuevas técnicas y procedimientos bancarios que, aunque dirigidos a agilizar las operaciones y facilitar los trámites a los clientes, son utilizados por las organizaciones delictivas para enmascarar sus operaciones, etc. De hecho, las características que, de forma genérica, se han atribuido al blanqueo de capitales, son igualmente aplicables a la financiación del terrorismo: carácter internacional, volumen de la actividad, que le confiere características especiales, profesionalización de las organizaciones dedicadas al blanqueo y gran variedad de las técnicas empleadas por las mismas. De cualquier modo, es preciso señalar que, aunque se sirven del sistema financiero para lograr sus objetivos mediante las mismas técnicas, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo son conceptualmente distintos: el blanqueo implica la ilicitud del origen de los fondos que se pretenden blanquear (sólo se «lava» el dinero «sucio»), mientras que los fondos que se utilizan para financiar el terrorismo pueden tener un origen perfectamente lícito (piénsese, por ejemplo, en las aportaciones voluntarias realizadas a grupos terroristas por sus simpatizantes), aunque también pueden provenir de actividades ilícitas (extorsión, robo, narcotráfico, etc.). No obstante, tanto para el blanqueo de capitales como para la financiación del terrorismo, los mecanismos para enmascarar el origen de los fondos y el camino que siguen hasta llegar a sus destinatarios son coincidentes, y en ambos casos parten de la base de la utilización del sistema financiero. La vulnerabilidad de este sistema financiero motivó la aparición de textos internacionales que, desde la Declaración de Basilea de 1988

hasta las recientes Directivas comunitarias aún pendientes de transposición a nuestro Derecho, han tratado de impedir la utilización del mercado financiero por parte de blanqueadores y terroristas. Como es obvio, este objetivo exige una continua adaptación por parte del ordenamiento jurídico a las técnicas innovadoras utilizadas por estas organizaciones delictivas. En este ámbito, prácticamente más que en ningún otro, se puede afirmar sin temor a caer en el error que, de forma inevitable, el Derecho va por detrás de la realidad social. Dentro del sector financiero, las entidades aseguradoras y las corredurías de seguros no parecen ser el principal medio para el lavado de fondos delictivos y la financiación del terrorismo. Sin embargo, la progresiva modernización del sector asegurador y la aparición de nuevos y más sofisticados productos de vida que pueden utilizarse como instrumentos de inversión, han convertido al sector asegurador en objetivo de las organizaciones a que venimos refiriéndonos, como puso de manifiesto el GAFI, en su informe anual 2004-2005. En dicho informe, el GAFI analizaba tres nuevos frentes de lucha contra el blanqueo y la financiación del terrorismo: los denominados sistemas alternativos de remesa («alternative remittance systems», es decir, sistemas de transferencia de fondos fuera de los canales bancarios ordinarios), las implicaciones en este fenómeno de la inmigración ilegal y del tráfico ilegal de inmigrantes y la utilización del sector del seguro con fines de lavado de fondos. En esta misma línea de atender a las peculiaridades del sector asegurador, el GAFI ha publicado una Guía para el Sector de Seguros de Vida (http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/0/15/ 43905397.pdf), dirigida tanto a las autoridades públicas como a las entidades aseguradoras y a los mediadores que operan en seguro de vida, lo que pone de manifiesto la relevancia que se atribuye a la prevención del blanqueo de fondos delictivos y de la financiación del terrorismo a través del sector asegurador. Dada la trascendencia que el sector asegurador ha adquirido en la materia, el objeto de este 192

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breve estudio es analizar sucintamente la incidencia de la normativa vigente sobre las compañías aseguradoras y corredurías que operan en vida, los aspectos más relevantes de la misma, las novedades que la nueva normativa, que se encuentra en proceso de elaboración (representada por el Proyecto de Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, aprobado por el Consejo de Ministros el 27 de noviembre de 2009 y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 4 de diciembre de 2009), supondrá para el sector y, finalmente, la relevancia de la autorregulación en este ámbito, en especial en los grupos bancarios que integran entidades aseguradoras y corredurías de seguros.

interno de lucha contra el blanqueo resultaba ineficaz precisamente por la internalización del sistema financiero que permitía blanquear en el resto de países los capitales generados por las actividades ilícitas desarrolladas en suelo estadounidense. En diciembre de 1988 se aprobaron dos textos claves en la prevención del blanqueo: la Declaración de Basilea, de 12 de diciembre de 1988, que recoge los principios sobre la prevención de la utilización del sistema bancario para el blanqueo de fondos de origen criminal, que fue hecha por los representantes de los bancos centrales y autoridades monetarias de los países miembros del Grupo de los Diez2, y cuyo objetivo fundamental era que los bancos pusiesen en práctica una serie de reglas y procedimientos para colaborar en la eliminación de las operaciones de blanqueo de dinero a través del sistema bancario nacional e internacional; y la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, aprobada en Viena el 20 de diciembre de 1988. Tanto la Declaración de Basilea como la Convención de Viena constituyen lo que podríamos denominar la primera piedra del sistema internacional de prevención del blanqueo de capitales, pero, obviamente, una actividad ilícita en continuo cambio exige una adaptación legislativa paralela, lo que llevó a la aparición de normativas estatales, algunas incluso anteriores a los textos internacionales citados, y, por lo que ahora más nos importa, a la aprobación de varias normas comunitarias de la máxima trascendencia, desde la Directiva 91/308/CEE, de 10 de junio de 1991, sobre la prevención del uso del sistema financiero con la finalidad del blanqueo de capitales, hasta las Directivas 2005/60/CE, de 26 de octubre de 2005, y 2006/70/CE, de 1 de agosto de 2006, aún no transpuestas a nuestro ordenamiento jurídico. Como puede observarse, aunque el fenómeno del blanqueo es conocido de antiguo, la normati-

1.1. ORÍGENES DE LAS NORMATIVAS ANTI-BLANQUEO 1.1.1. Un contexto histórico cercano y cambiante Aunque con anterioridad se habían adoptado medidas puntuales contra el blanqueo de fondos procedentes de actividades delictivas, el origen de la lucha contra el blanqueo se suele datar en una fecha reciente, en concreto, en 1988, momento en el que se produce un cambio normativo radical, del que deriva de forma mediata la actual regulación en la materia. Como señalan ÁLVAREZ PASTOR y EGUIDAZU PALACIOS (Manual de Prevención del Blanqueo de Capitales, op. cit., págs. 44 y ss.), a finales de ese año la comunidad internacional tomó conciencia de que el blanqueo de capitales (aún no la financiación del terrorismo) era un fenómeno patológico que amenazaba los pilares fundamentales de los países desarrollados (como es obvio, los únicos con un sistema financiero suficientemente avanzado como para poder ser «manipulado» por los blanqueadores de dinero de origen ilícito). Este fenómeno estaba íntimamente ligado al tráfico de drogas, por lo que luchar contra el mismo era un instrumento para combatir el narcotráfico. Asimismo, en Estados Unidos se llegó a la conclusión de que su sistema

2 El Grupo de los Diez estaba integrado por Alemania, Bélgica, Canadá, Estados Unidos, Francia, Italia, Japón, Países Bajos, Reino Unido y Suecia, más Suiza.

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son las llamadas «Eurodirectivas contra el blanqueo de capitales», que se consideran instrumentos básicos en la lucha contra este tipo penal de delincuencia organizada transnacional. Estas Directivas adaptaban al marco jurídico de la Unión Europea las Recomendaciones del GAFI, concretándose su objetivo fundamental en la necesidad de lograr una mayor cooperación entre los sectores privados de la banca, inversión y seguros con las autoridades gubernamentales, poniendo además especial énfasis en la intensificación de la cooperación entre los Estados miembros (ESCRIBANO ÚBEDA-PORTUGUÉS, J.: «Desarrollos normativos en Derecho internacional y europeo en materia de blanqueo de capitales», Derecho de los Negocios, nº 218, Ed. La Ley, noviembre 2008). La primera Directiva en la materia fue la Directiva 91/308/CEE, relativa a la prevención del uso del sistema financiero con la finalidad del blanqueo de capitales, aprobada el 10 de junio de 1991 por el Consejo de las Comunidades Europeas, que imponía una serie de obligaciones a las entidades de crédito e instituciones financieras a fin de prevenir e impedir el blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, sin perjuicio de la facultad de cada Estado miembro para incluir en tal concepto a los capitales procedentes de cualquier otra actividad delictiva. Asimismo, el texto reconocía la facultad de los Estados para extender las disposiciones de la Directiva a otras empresas o profesionales que ejercieran actividades susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo, así como para adoptar disposiciones más estrictas para impedir el lavado de fondos delictivos. La Directiva 91/308/CEE fue modificada por la Directiva 2001/97/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001, que introdujo importantísimos cambios en el texto original (entre otros aspectos, modificó los conceptos de entidad de crédito o institución financiera). El texto resultante de tal modificación exigía a los Estados miembros que impusieran a las entidades sujetas al cumplimiento de la Directiva una serie de obligaciones dirigidas a conocer tanto la realidad de las transacciones económicas

va sobre su prevención y, más aún, de la financiación del terrorismo, es reciente, resultando llamativo observar cómo se ha acelerado el proceso legislativo en esta materia, como se desprende del hecho de que en la última década se han aprobado tres Directivas y dos Reglamentos comunitarios –Reglamento (CE) nº 1889/2005, de 26 de octubre de 2005, y Reglamento (CE) 1781/2006, de 15 de noviembre de 2006, ambos del Parlamento Europeo y del Consejo–, lo que pone de manifiesto lo cambiante del fenómeno regulado y, en consecuencia, de la normativa que trata de limitar el desarrollo de esta actividad delictiva3.

1.1.2. Las primeras regulaciones en Derecho Comparado. Normativa comunitaria en la materia Como es fácilmente comprensible, no pretendemos realizar un estudio de Derecho comparado en la materia, lo que excedería con mucho del objeto de este breve análisis. Por ello, nos limitaremos a destacar que, como antes apuntábamos, los orígenes de la normativa sobre prevención del blanqueo se sitúan en países que, por distintas razones, eran, y son hoy en día, especialmente sensibles al blanqueo de fondos de procedencia delictiva, en concreto, del narcotráfico, como es el caso de Estados Unidos (donde ya en 1970 se había aprobado la Bank Secrecy Act, con la finalidad de que las instituciones financieras colaborasen con el gobierno federal en la prevención del blanqueo de capitales), y a la utilización de su sistema bancario para llevar a cabo tal lavado de dinero, en el caso de Suiza. A partir de esos antecedentes, la evolución normativa en la materia en el ámbito comunitario es reciente. El principal elemento público en la lucha contra el blanqueo en la Unión Europea

3 En línea con la producción normativa comunitaria, en España se han aprobado en la última década dos leyes en la materia, a lo que habría que unir un Real Decreto y un Proyecto de Ley que recientemente ha iniciado su tramitación parlamentaria.

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que los particulares realizaran a través del sistema financiero o de otras entidades especificadas en la Directiva, como la identidad de las personas intervinientes y de los destinatarios de las transacciones. El propósito de tales medidas era servir de medio de prevención del blanqueo y también para favorecer la investigación de las redes de delincuencia internacional organizada. Por ello, la Directiva establece una serie de medidas dirigidas a lograr el objetivo de impedir la utilización del sistema financiero para el blanqueo, entre las que pueden destacarse las siguientes: identificación de los clientes, examen especial de determinadas transacciones, cooperación con las autoridades encargadas de la lucha antiblanqueo, deber de confidencialidad, establecimiento de controles internos y adopción de medidas específicas para operaciones de mayor riesgo. La necesaria adaptación de la normativa comunitaria motivó la aprobación, con fecha 26 de octubre de 2005, del Reglamento (CE) nº 1889/2005, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a los controles de entrada o salida de dinero efectivo de la Comunidad y, lo que es más relevante, de la Tercera Directiva antiblanqueo, Directiva 2005/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, que es un texto nuevo y autónomo que, en aras de lograr una aconsejable claridad, deroga la Directiva 91/308/CE, incluyendo la lucha contra la financiación del terrorismo como un objetivo primordial que estaba ausente en la normativa precedente derogada. Esta nueva Directiva impone a los Estados miembros que las obligaciones y sistemas de control impuestos por la Directiva 91/308/CE a los sujetos obligados para prevenir el blanqueo de capitales, también deberán ser aplicadas para prevenir y luchar contra la financiación del terrorismo. Al nuevo marco normativo comunitario representado por la Tercera Directiva en la materia, habría que unir la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se

establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE en lo relativo a la definición de personas del medio político y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente, así como en lo que atañe a la excepción por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada. El marco normativo comunitario en la materia se completaría con el Reglamento (CE) nº 1781/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, relativo a la información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos. Las dos últimas Directivas citadas no han sido aún transpuestas a nuestro ordenamiento jurídico, aunque lo serán en breve plazo, cuando se apruebe el Proyecto de Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 27 de noviembre de 2009. A continuación, analizaremos brevemente el marco normativo español en materia de prevención del blanqueo de capitales para con posterioridad centrarnos en la regulación que afecta de forma directa al sector asegurador en nuestro país. 1.2. LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES EN DERECHO ESPAÑOL 1.2.1. Una normativa forzada por la transposición del Derecho Comunitario Derivado En el marco de las iniciativas internacionales a las que nos hemos referido sucintamente en los párrafos precedentes se situaba la ya mencionada Directiva 91/308/CEE que establecía un amplio abanico de medidas encaminadas a complementar las medidas de tipo penal con otras de carácter administrativo, obligando a los Estados miembros de la por entonces Comunidad Económica Europea a poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva antes del 1 de enero de 1993. Este mandato se plasmó en España en la aprobación de la primera Ley sobre prevención del 195

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

blanqueo de capitales en nuestro país: la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio. Como se dice de forma expresa en su Exposición de Motivos, esta Ley no tiene carácter punitivo, sino meramente preventivo, pues su objeto no es penalizar el blanqueo de capitales (función ésta atribuida lógicamente al Código Penal) sino impedir la utilización del sistema financiero o de otros sectores para dicha finalidad delictiva. Dado que las medidas de prevención introducidas por la Directiva 91/308/CEE y por la Ley 19/1993 vinieron a dificultar las acciones de blanqueo, ello llevó a las organizaciones delictivas a buscar nuevas técnicas de blanqueo. Y esto, a su vez, motivó la actualización de los mecanismos de defensa de los estados, por ejemplo, mediante la revisión periódica de las Cuarenta Recomendaciones del GAFI o mediante la modificación de la Directiva 91/308/CEE por la Directiva 2001/97/CE, transpuesta a nuestro Derecho por la Ley 19/2003, de 4 de julio, que, aunque estaba dedicada a regular los movimientos de capitales y las transacciones económicas con el exterior, modificó mediante su Disposición Adicional Primera la Ley 19/1993. Las modificaciones de la Ley 19/1993 por la Ley 19/2003 supusieron la ampliación de su ámbito subjetivo a sectores, actividades y profesiones anteriormente no cubiertas (auditores, asesores fiscales, abogados, etc.) –ampliación que con posterioridad, y por lo que aquí nos interesa, continuó con la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, considerando como sujetos a las obligaciones de la Ley a los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con la inversión–, así como reforzando los mecanismos de vigilancia y control y ampliando el ámbito de los delitos origen de los capitales blanqueados a todos los castigados con pena de prisión superior a tres años (anteriormente se limitaba al narcotráfico, crimen organizado y terrorismo).

Estas modificaciones de la Ley 19/1993 llevaron consigo la necesaria adaptación de su Reglamento, que tuvo lugar mediante la aprobación del Real Decreto 54/2005, de 21 de enero, que constituye la última de las normas básicas en la materia, sin perjuicio de otras normas de inferior marco que completan el marco regulatorio vigente que, como antes señalábamos, sufrirá un notable cambio cuando sea aprobado por las Cortes el Proyecto de Ley en la materia que en el momento de escribir estas líneas acaba de iniciar su andadura parlamentaria.

1.2.2. El sector financiero como receptor básico de la normativa Siendo el principal instrumento del blanqueo de fondos delictivos, la normativa sobre prevención de tal actividad se centra, obviamente, en el sector financiero. Así, el artículo 2 de la Ley 19/1993, tras la última redacción dada al mismo por la Ley 36/2006, establece quiénes son los sujetos obligados al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la misma, que se pueden resumir en la obligación de colaborar activamente con las autoridades competentes para prevenir e impedir el blanqueo, distinguiendo dos fases: (i) vigilancia e investigación de cualquier indicio que pudiera hacer sospechar de la existencia de alguna práctica de blanqueo, y (ii) comunicación del mismo a las autoridades competentes. Como señalan ÁLVAREZ PASTOR y EGUIDAZU PALACIOS (Manual de Prevención del Blanqueo de Capitales, op. cit., pág. 145), los sujetos obligados pueden ser considerados como «entidades colaboradoras» en la prevención del blanqueo, aunque tal colaboración no sea voluntaria y el incumplimiento de sus obligaciones sea susceptible de sanción administrativa. Dentro de estas entidades colaboradoras podrían distinguirse dos subgrupos: las entidades financieras o integrantes del sistema financiero y otro compuesto por aquellas otras personas o entidades que, por su naturaleza o actividad, el legislador considera que son o pueden ser susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de 196

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mínimo de seis años los documentos que acrediten adecuadamente sus operaciones, a efectos de inspección por la autoridad competente. 4. Comunicación e información: las entidades tienen la obligación de comunicar al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) tanto las operaciones a su juicio sospechosas como aquéllas que muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, así como facilitar al SEPBLAC la información que éste les requiera. 5. Abstención de ejecución de operaciones: las entidades obligadas deben abstenerse de ejecutar las operaciones sospechosas sin haberlas comunicado previamente al SEPBLAC. 6. Deber de confidencialidad: los sujetos obligados no podrán revelar ni al cliente ni a terceros las actuaciones que realicen en cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa de prevención del blanqueo de capitales. 7. Medidas de control interno: se deben establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación cuya idoneidad será supervisada por el SEPBLAC y que deberán ser objeto de examen anual por un experto externo. En consecuencia, las entidades deberán designar representantes ante la autoridad competente en la materia, organizarán procedimientos de comunicación con dicha autoridad y los planes de formación del personal para poder cumplir las obligaciones impuestas normativamente. Como es natural, el cumplimiento de estas obligaciones es exigible a las entidades aseguradoras y corredurías de seguro que operan en el ramo de vida de la misma forma que al resto de los sujetos obligados, aunque la actividad desarrollada por dichas entidades presente ciertas

capitales. Por lo que aquí nos interesa, el primer subgrupo estaría integrado por: a) Las entidades de crédito. b) Las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con la inversión. c) Las sociedades y agencias de valores. d) Las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades de inversión colectiva cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora. e) Las entidades gestoras de fondos de pensiones. f) Las sociedades gestoras de cartera. g) Las sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo y las sociedades de capitalriesgo cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora. h) Las sociedades de garantía recíproca. i) Las sociedades emisoras de tarjetas de crédito. j) Las personas físicas o jurídicas que ejerzan actividad de cambio de moneda o gestión de transferencias, con inclusión de las actividades de giro o transferencia internacional realizadas por los servicios postales. A todos los sujetos obligados el artículo 3 de la Ley impone una serie de obligaciones que, de forma sucinta, son las siguientes: 1. Identificación de los clientes: los sujetos obligados deben exigir la identificación de sus clientes tanto en el momento de entablar relaciones de negocio, como al efectuar cualquier operación. 2. Examen especial de determinadas operaciones: deben examinar con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo. 3. Conservación de documentos: las entidades deben conservar (artículo 6 del Real Decreto 925/1995) durante un período 197

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peculiaridades a las que nos referiremos a continuación.

para caso de vida (o vida-ahorro), cuyo común denominador consistirá en que la prestación del asegurador se efectuará cuando el asegurado sobreviva en una determinada fecha o edad. Esta última modalidad tiene numerosas submodalidades, que van desde las fórmulas más clásicas de seguros garantizados hasta otras que han tenido una singular importancia en los últimos años, especialmente antes de que se iniciase la última crisis económica, que son los contratos de seguro vinculados a fondos de inversión en los que el tomador del seguro asume el riesgo de la inversión (seguros Unit Linked), pasando por recientes productos como los Planes de Previsión Asegurados (PPAs) o los Planes Individuales de Ahorro Sistemático (PIAS). El seguro de vida como instrumento de captación del ahorro no puede desligarse de uno de los principales medios de distribución de este producto, que son precisamente los canales bancarios. La proximidad de la banca con sus clientes hace a este canal especialmente apto para la venta de seguros, al contar con una extensa red de sucursales y agentes, una gran cartera de clientes y una imagen consolidada ante el público, hasta el punto de que ocupa los primeros puestos en los rankings de primas y volumen de negocio del mercado asegurador español y comunitario en algunos ramos, entre ellos, en seguros de vida (VARGAS VASSEROT, C.: «El contrato de seguro en el marco de la actividad bancaria». VLEX, octubre 2007). Según apunta VARGAS VASSEROT, son muchas las ventajas que ofrece la utilización por las aseguradoras del canal bancario para la venta de seguros: por una parte, se benefician del nombre comercial y de la credibilidad que ofrece el banco, que aun en los convulsos tiempos en que vivimos suelen ser generalmente mayores que los de las aseguradoras –lo que debería movernos a una reflexión sobre esta cuestión, aunque la misma excede del objeto de este estudio–; además, el cliente del banco suele tener una relación permanente con la entidad financiera, con lo que resulta más sencilla la venta de seguros junto con otros productos; por último, el banco dispone de una importante cartera de

2. EL SECTOR ASEGURADOR Y SU CONCEPTUALIZACIÓN COMO VEHÍCULO DE AHORRO Y POSIBLE CANAL DE BLANQUEO 2.1. LA ACTIVIDAD ASEGURADORA DE CAPTACIÓN DEL AHORRO Como señala algún autor (TIRADO SUÁREZ, F.J.: Ley de Contrato de Seguro (dir. F. SÁNCHEZ CALERO). Ed. Thomson-Aranzadi, 3ª edición, Navarra, 2005, págs. 1707 y ss.), frente a la conservación de la riqueza, típica de los seguros de daños, los seguros de vida no se dirigen al resarcimiento patrimonial íntegro, sino que se vinculan a hechos o acaecimientos que atañen a la propia esfera de la persona (duración de la vida o hasta un determinado momento cronológico), sin que el asegurador tienda a reparar el daño sufrido por el asegurado. Por ello, a diferencia de los seguros de daños, los seguros de vida tienen un doble componente intrínseco de previsión y ahorro. Así, la muerte del asegurado puede provocar necesidades patrimoniales en su familia o, en sentido inverso, su supervivencia a una determinada edad –normalmente, a la fecha de su jubilación– puede suponer una carga patrimonial para el asegurado o sus allegados ante la ausencia de rentas. Configurado de este modo, el seguro de vida aparece como un instrumento económico de gran trascendencia, ya que comporta una inversión a largo plazo, fundamental en el desarrollo del mercado de capitales y del sistema financiero en general. Son múltiples y muy variadas las modalidades del seguro de vida, derivadas del artículo 83 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, pudiendo distinguirse una primera gran clasificación entre seguros de vida para caso de muerte (o vida-riesgo), supuesto éste en el que el capital asegurado se abona en caso de fallecimiento de la persona asegurada, y seguro de vida 198

CAPÍTULO VI. CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA SOBRE LUCHA CONTRA...

2.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO A LOS OPERADORES DEL SECTOR

clientes y de datos precisos sobre su situación personal y profesional, lo que permite ofrecer los seguros que se necesitan por el cliente en cada momento. La evolución reciente de nuestro sistema financiero muestra unas relaciones cada vez más estrechas entre la actividad aseguradora y la bancaria, hasta el punto de que las principales compañías aseguradoras que operan en nuestro mercado son filiales de entidades de crédito. Según los datos publicados por ICEA (http://intranet. icea.es/Almacen/Index.htm), la aseguradora que lidera el ranking global de seguro directo de vida por volumen de primas entre enero y septiembre de 2009 es una entidad relacionada con un grupo bancario (BANSABADELL VIDA), mientras que seis de las diez primeras aseguradoras en este ramo están igualmente vinculadas a grupos bancarios.

2.2.1. El contrato de seguro de vida como instrumento de blanqueo y financiación del terrorismo Sin duda, el sector asegurador, como parte del sistema financiero e instrumento de captación de ahorro e inversión, ha sido, y seguirá siendo, susceptible de ser utilizado para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Los mecanismos de que se sirven las organizaciones delictivas para blanquear o financiar el terrorismo no resultan tan evidentes o conocidos como la utilización de depósitos bancarios o títulos-valores, por ejemplo, pero son múltiples las posibilidades que ofrecen los seguros de vida para lograr tales objetivos. Así, como destaca LOMBARDERO EXPÓSITO, L.M. (Blanqueo de capitales. Ed. Bosch, Barcelona, 2009, pág. 54), a través de los seguros de vida se pueden llevar a cabo varios tipos de operativas con la finalidad de tratar de blanquear activos. Por ejemplo, se puede solicitar un anticipo contra el valor de rescate o pueden contratarse una o varias pólizas de seguro de vida para ser rescatadas, perdiendo sólo el valor de la penalización por el rescate total o parcial de la póliza. Cuando las indemnizaciones o el valor de rescate de las pólizas son abonados, el efectivo obtenido queda perfectamente blanqueado4.

Es evidente el creciente protagonismo de la banca en el mercado de seguros y una de las tendencias más importantes en el mercado financiero español es la integración de estos dos sectores, llegándose a calificar a la propia actividad aseguradora como actividad parabancaria (de forma un tanto incorrecta, desde nuestro punto de vista, al confundirse una parte –la actividad de banca–seguros– con el todo –la actividad aseguradora en su conjunto–), partiendo del hecho de que las aseguradoras participan en la intermediación financiera, en cuanto que captan y acumulan recursos financieros, siendo a la vez instrumentos canalizadores de ahorro y de inversión. En cualquier caso, estemos o no conformes con la caracterización de la actividad aseguradora como parabancaria, lo cierto es que resulta evidente la trascendencia que tiene el seguro de vida como instrumento de captación de ahorro y, en consecuencia, susceptible de ser utilizado para el lavado de fondos delictivos o para la financiación del terrorismo, por lo que la normativa en la materia ha tratado de tener presentes algunas de las especialidades del sector asegurador para prevenir tales actividades.

4 Como señala este autor, el seguro de vida no es la única modalidad de seguro que puede utilizarse para el blanqueo de capitales. También puede lograrse ese objetivo a través de una póliza de daños, falseando una reclamación y obteniendo una parte o el total de la prima abonada. En esta línea, el Fondo Monetario Internacional afirmó en su informe «Unidades de Inteligencia Financiera. Panorama General» (Washington D.C., 2003, pág. 52, igualmente citado por LOMBARDERO EXPÓSITO), que «Los seguros de vida y, en particular, los productos que tienen un componente de inversión, son los preferidos por las personas que se dedican al lavado de dinero. Pero también es posible lavar dinero utilizando otros tipos de seguros. Por ejemplo, el beneficiario de una póliza de seguro puede utilizar fondos de origen ilícito para comprar bienes, destruirlos deliberada-

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Como decimos, los corredores de seguros fueron incluidos como sujetos obligados al cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 19/1993 por la Ley 36/2006, con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 2005/60/CE, en cuyo Considerando 15 se exponían los motivos por los que los intermediarios de seguros debían ser incluidos en el ámbito subjetivo de las normas de prevención del blanqueo y de la financiación del terrorismo (lo que tuvo su reflejo en el artículo 3.2.e) del cuerpo de la norma): «Como quiera que el mayor rigor en los controles efectuados en el sector financiero ha incitado a los blanqueadores de dinero y a los financiadores del terrorismo a acudir a métodos alternativos para encubrir el origen de los productos del delito y que tales canales pueden utilizarse para la financiación del terrorismo, las obligaciones de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo deben hacerse extensivas a los intermediarios de seguros de vida y a los proveedores de servicios a sociedades y fideicomisos»5. El último párrafo del artículo 2.1. de la Ley 19/1993 contiene una previsión con una indudable relevancia en el sector asegurador, al quedar los sujetos obligados sometidos a las obligaciones establecidas en la presente Ley respecto de las operaciones realizadas a través de agentes u otras personas físicas o jurídicas que actúen como intermediarios de aquéllos. A tenor de este precepto, las aseguradoras responderán de la actuación de sus agentes exclusivos o vinculados y los operadores de banca-seguros con los que colaboren y, asimismo, se viene entendiendo que tanto las entidades aseguradoras como las corredurías también tendrán tales obligaciones respecto de la actividad desarrollada por los auxiliares externos que colaboren con los agentes de la aseguradora o con la correduría, prescindiéndose en la prácti-

Una de las principales ventajas que ofrecen los seguros de vida frente a otros instrumentos financieros, que es la flexibilidad que permite que pueda conseguirse de modo anticipado el dinero invertido, mediante anticipos o rescates, es precisamente lo que convierte en más atractivo a este producto para ser utilizado para el lavado de fondos.

2.2.2. Regulación vigente sobre la prevención del blanqueo en el sector asegurador Como antes apuntábamos, el seguro de vida como instrumento de blanqueo presenta características peculiares, lo que ha motivado que la normativa vigente en la materia establezca algunas previsiones específicas sobre las entidades aseguradoras y corredurías de seguros que operan en el ramo de vida, además de las obligaciones genéricas que antes indicábamos de forma muy resumida y que, por supuesto, deberán ser cumplidas igualmente por los operadores del sector asegurador. Así, por lo que se refiere a los sujetos obligados, el artículo 2 de la Ley 19/1993, tras las últimas modificaciones introducidas en el mismo por la Ley 36/2006, establece que quedan sujetos a las obligaciones de la Ley las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con la inversión, así como las entidades gestoras de fondos de pensiones. Igualmente, se consideran sujetos obligados las aseguradoras y corredurías que operen en España a través de sucursales o mediante prestación de servicios sin establecimiento permanente, esto es, en régimen de libre prestación de servicios (LPS).

5 La inclusión de las corredurías entre los sujetos obligados por la Ley 36/2006 no ha tenido su correspondiente reflejo en el Real Decreto 925/1995, que aún contempla como sujetos obligados sólo a las entidades aseguradoras y no a las corredurías. Probablemente, el hecho de que se encuentre en tramitación el Proyecto de la nueva ley de prevención del blanqueo y de la financiación del terrorismo ha motivado la no actualización del Reglamento de desarrollo de la Ley vigente.

mente y cobrar una indemnización en dinero limpio». A lo anterior podríamos añadir que las pólizas de daños propios serían el instrumento más habitual para lograr tal objetivo, pero también podrían utilizarse para ello pólizas de seguro de responsabilidad civil, para lo que sería preciso que el tercero perjudicado participase en el fraude: la indemnización abonada a ese tercero perjudicado también sería dinero limpio.

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ca del hecho de que los auxiliares externos no tienen la condición de mediadores (artículo 8.2. de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados), por lo que propiamente no actuarán como «intermediarios» de los sujetos obligados. Entendemos que sería aconsejable una mayor precisión terminológica para incluir a los auxiliares externos dentro del ámbito de las obligaciones atribuidas por la Ley a aseguradoras y corredurías sin que se pueda plantear duda alguna al respecto, si bien la versión actual del Proyecto de Ley ha obviado esta circunstancia. De cualquier modo, las obligaciones de aseguradoras, entidades gestoras de fondos de pensiones y corredurías son las mismas que el resto de las instituciones financieras afectadas por esta normativa, con algunas excepciones relativas a la identificación de los clientes, quedando exceptuada tal obligación –aunque subsistiendo todas las demás– en los siguientes casos (artículo 4 del Real Decreto 925/1995, tras la modificación del mismo realizada por el Real Decreto 54/2005): (i) Cuando el cliente sea una institución financiera domiciliada en el ámbito de la Unión Europea o en aquellos terceros Estados que, por establecer requisitos equivalentes a los de la legislación española, determine la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. (ii) Cuando se trate de operaciones con clientes no habituales cuyo importe no supere los 3.000 euros o su contravalor en divisas, salvo las transferencias en las que la identificación del ordenante será preceptiva conforme a lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 3 (debiéndose presentar documentos acreditativos de la identidad de los clientes en el momento de entablar relaciones de negocio o de efectuar cualesquiera obligaciones). No obstante, cuando se aprecie que los clientes fraccionan la operación en varias para eludir el deber de identificación, se

sumará el importe de todas ellas y se procederá a exigir la identificación, así como cuando se detecten operaciones que presenten indicios o certeza de que están relacionadas con actividades de blanqueo, incluso cuando su importe sea inferior al umbral mencionado. (iii) Cuando se trate de planes de pensiones o seguros de vida suscritos en virtud de una relación de trabajo o de la actividad profesional del asegurado, siempre que dichos contratos no contengan cláusula de rescate ni puedan servir de garantía para un préstamo. Aunque nada dice la norma al respecto, entendemos que, cuando nos encontramos ante seguros de vida colectivos que instrumentan compromisos por pensiones, la excepción de la obligación de identificación debería extenderse a aquellos supuestos en que el contrato concede el derecho de rescate a la empresa tomadora exclusivamente a los efectos de integrar todos o parte de los compromisos en otro contrato de seguro o en un plan de pensiones promovido por la empresa (artículo 29.1.b) del Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre la Instrumentación de los Compromisos por Pensiones de las Empresas con los Trabajadores y Beneficiarios). En esos supuestos, el valor de rescate no será percibido en ningún caso por la empresa tomadora o por los trabajadores asegurados, sino que pasará a integrarse en otro plan de pensiones o contrato de seguro, por lo que no podría ser considerado como un instrumento para el blanqueo. (iv) Cuando el importe de la prima o de las primas periódicas que se deben pagar durante un año no exceda de 1.000 euros o, si se trata de una prima única, cuando el importe sea inferior a 2.500 euros. (v) Cuando se trate de planes de pensiones individuales siempre que la aportación o 201

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aportaciones al año no superen los 1.000 euros. (vi) Cuando las contraprestaciones de seguros de vida y complementarios y planes de pensiones se abonen en una cuenta abierta a nombre del cliente en una entidad de crédito. No obstante lo anterior, la excepción del deber de identificación del cliente se limita a estos supuestos, puesto que siempre será preciso identificar al beneficiario de un contrato de seguro de vida o plan de pensiones con carácter previo a la entrega de la prestación por el asegurador o por la entidad gestora del fondo correspondiente. El resto de las obligaciones impuestas en general a las instituciones financieras son exigibles a las aseguradoras y corredurías en los mismos términos, siendo especialmente reseñable lo previsto en el artículo 3.5 del Real Decreto 925/1995 respecto de la obligación que tienen los sujetos obligados de aplicar medidas adicionales de identificación y conocimiento del cliente para controlar el riesgo de blanqueo en las áreas de negocio y actividades más sensibles, en particular, banca privada y otras. Tal previsión debe ser tenida en consideración por aquellas entidades aseguradoras y corredores que realizan una actividad próxima a lo que se viene conociendo como banca privada, en especial, entidades que operan en España en régimen de libre prestación de servicios (principalmente, luxemburguesas, dado que la normativa de ordenación de Luxemburgo permite a las aseguradoras invertir sus provisiones técnicas en activos con un mayor riesgo que la normativa española), a través de productos de seguro de vida como los Unit Linked, que son utilizados como una alternativa de inversión a la banca privada. Por último, y al margen de lo que propiamente constituye la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales, el legislador, consciente del riesgo existente de que el sector asegurador sea utilizado como instrumento de blanqueo de capitales del mismo modo que el mercado de valores o las entidades de crédito, ha condiciona-

do la aprobación por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de las operaciones de adquisición de participaciones significativas en entidades aseguradoras a la obtención de un informe del SEPBLAC que acredite que no existen indicios racionales de que se están efectuando o se han intentado efectuar operaciones de blanqueo o financiación del terrorismo o que la adquisición no aumentará el riesgo de que se efectúen tales obligaciones. Esta obligación de contar con el informe del SEPBLAC para valorar adecuadamente este criterio fue introducida en el artículo 22.ter del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre) por la Ley 5/2009, de 29 de junio (que modifica igualmente, para introducir la misma obligación de la CNMV y el Banco de España de obtener tal informe, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito)6.

2.2.3. El Proyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo Hasta el momento hemos analizado la normativa vigente en la materia, pero, como ya hemos avanzado con anterioridad, la regulación actual sufrirá una importante modificación en breve plazo cuando el Proyecto de Ley aprobado por el Consejo de Ministros el 27 de noviembre de 2009, y que el 4 de diciembre del año en curso fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, supere el trámite parlamentario. Este Proyecto tiene como uno de sus objetivos primordiales unificar las normas de prevención

6 La Ley 5/2009 ha sido recientemente desarrollada por el Real Decreto 1821/2009, de 27 de noviembre (BOE de 7 de diciembre de 2009), por el que se modifica el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre) en materia de participaciones significativas.

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del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, poniendo fin a la dispersión actual debida a que la prevención del blanqueo se rige por la Ley 19/1993, mientras que la prevención de la financiación del terrorismo se rige por la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de Prevención y Bloqueo de la Financiación del Terrorismo, que ha venido a reproducir las obligaciones de prevención de la Ley 19/1993, lo que resulta claramente disfuncional, como puso de manifiesto el Consejo General del Poder Judicial en su informe sobre el anteproyecto de ley.

de negocios a fin de garantizar que las transacciones efectuadas coincidan con el conocimiento que el sujeto obligado tenga del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo. Asimismo, se exige (artículo 6) que los sujetos obligados apliquen medidas de seguimiento continuo de la relación de negocios, incluido el escrutinio de las operaciones efectuadas a lo largo de dicha relación, obligación ésta imprecisa y, en cierto modo, de carácter retroactivo al exigir una revisión de operaciones anteriores sin ninguna precisión al respecto, con el riesgo evidente de que tal obligación sea imposible de poner en práctica (lo que podría solventarse si el alcance del seguimiento continuo o de la revisión de operaciones anteriores se limitase a aquellos supuestos en que se detecte que una nueva operación es notoriamente diferente a las habituales del cliente de que se trate). Los sujetos obligados aplicarán las medidas de diligencia debida a todos los nuevos clientes y también a los clientes existentes, en función del oportuno análisis del riesgo, absteniéndose de establecer relaciones de negocio o de ejecutar operaciones cuando no puedan aplicar las medidas de diligencia debida. Por otro lado, los sujetos obligados podrán (artículo 8) recurrir a terceros sometidos a la ley para la aplicación de las medidas de diligencia debida, con excepción del seguimiento continuo de la relación de negocios, si bien los sujetos obligados mantendrán la plena responsabilidad respecto de la relación de negocios incluso cuando el incumplimiento sea imputable al tercero, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de éste. El recurso a terceros para la aplicación de las medidas de diligencia debida exigirá la previa conclusión de un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero en el que se formalicen sus respectivas obligaciones, aunque lo anterior no será de aplicación a las relaciones de externalización o agencia cuando, en virtud de un acuerdo contractual, el proveedor de servicios de externalización o agente deba ser considerado como parte del sujeto obligado. La medidas simplificadas de diligencia debida se traducen en una autorización para los sujetos

2.2.3.1. Resumen de la nueva regulación introducida con carácter general por el Proyecto Aunque los cambios que introducirá el Proyecto no pueden considerarse como radicales, sí resultan significativos y algunos de ellos afectarán a los sujetos obligados que operan en el sector asegurador. El texto del Proyecto, después de recoger una relación exhaustiva, en veintisiete apartados, de los sujetos obligados, establece cuáles son las obligaciones de tales sujetos de una forma mucho más detallada que la Ley 19/1993 que, como antes señalábamos, recoge tales obligaciones en su artículo 3. De forma muy resumida, las obligaciones más relevantes en la materia son las siguientes: 1. Medidas de diligencia debida. El capítulo II del Proyecto está dedicado a la adopción de medidas de diligencia debida, distinguiéndose entre medidas normales de diligencia debida (Sección 1ª), medidas simplificadas (Sección 2ª) y medidas reforzadas (Sección 3ª). Las medidas normales consisten, básicamente, en que (artículo 3) los sujetos obligados identificarán a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones, debiendo comprobar la identidad de los intervinientes mediante documentos fehacientes, y debiendo, además, identificar al titular real y obtener información sobre el propósito e índole de la relación 203

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obligados para no aplicar las medidas de diligencia debida a determinados clientes (por ejemplo, entidades financieras domiciliadas y supervisadas en la Unión Europea) o ante determinadas operaciones o productos (v.gr., pólizas de seguro de vida que no superen determinada cuantía; volveremos más adelante sobre este aspecto). Por último, las medidas reforzadas de diligencia debida son exigibles ante supuestos de alto riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, contemplando ciertas operaciones de riesgo (por ejemplo, relaciones de negocio y operaciones no presenciales) y negocios y operaciones de personas con responsabilidad pública residentes en otros Estados de la Unión Europea o en terceros países. 2. Obligaciones de información. Con carácter previo, para cumplir con las obligaciones de información, el artículo 17 del Proyecto exige a los sujetos obligados examinar con especial atención cualquier hecho u operación que, con independencia de su cuantía, pueda estar relacionado con el blanqueo o la financiación del terrorismo. Los propios sujetos obligados tendrán que concretar, al establecer sus medidas de control interno, cómo se dará cumplimiento a este deber, pero, en cualquier caso, deberán elaborar y difundir entre sus directivos, empleados y agentes una relación de operaciones susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (lo que, en la práctica, ya hacen muchas entidades aseguradoras, al incluir en sus manuales internos el Catálogo Ejemplificativo de Operaciones de Riesgo de Blanqueo de Capitales para Entidades Aseguradoras, emitido por el Ministerio de Economía y que contiene la relación de operaciones que el Ministerio estima que suponen un mayor riesgo de blanqueo). Además, los sujetos obligados comunicarán al SEPBLAC cualquier hecho u operación respecto de la cual existan indicios o certeza de que está relacionado con el blanqueo o la financiación del terrorismo, absteniéndose de ejecutar cualquier operación sospechosa y debiendo comunicar periódicamente al SEPBLAC las operaciones que

se determinen reglamentariamente y, cuando no existan operaciones susceptibles de comunicación, también deberán comunicar esa circunstancia con la periodicidad que se determine. Asimismo, deberá proporcionarse a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias la documentación e información que requiera, no pudiendo revelarse al cliente ni a terceros que se ha comunicado información al SEPBLAC o que se está examinando o puede examinarse alguna operación. Por último, deberá conservarse durante diez años la documentación en que se formalice el cumplimiento de las obligaciones en esta materia, lo que supone un incremento de cuatro años respecto de la obligación de conservación vigente que fue solicitado por la Fiscalía Especial Antidroga por ser éste (diez años) el plazo de prescripción del delito de blanqueo de capitales de acuerdo con el Código Penal. En relación con el plazo de conservación de la documentación, la ampliación de dicho plazo ha sido objeto de crítica, en concreto por parte de UNESPA, dado que tanto la 10ª Recomendación del GAFI como el artículo 30 de la Directiva 2005/60/CE establecen que los documentos necesarios sobre las operaciones realizadas deben conservarse durante un período mínimo de cinco años desde que hayan finalizado las relaciones de negocio con su cliente. Como acabamos de señalar, la ampliación de ese plazo a diez años viene motivada por el plazo de prescripción del delito de blanqueo, pero a nuestro juicio carece de justificación que el artículo 25.2 del Proyecto exija que los sujetos obligados almacenen las copias de los documentos exigibles en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos que garanticen su integridad, la correcta lectura de los datos, la imposibilidad de manipulación y su adecuada conservación y localización, excluyendo, por tanto, la posibilidad de conservar tales copias en papel. En nuestra opinión, tal exigencia, amén de que pueda resultar muy gravosa para ciertas entidades de reducida dimensión y con limitadas posibilidades técnicas, supone un exceso reglamentario de la norma, 204

CAPÍTULO VI. CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA SOBRE LUCHA CONTRA...

4. Medios de pago. Finalmente, el Proyecto establece la obligación de las personas físicas de presentar declaración previa de los movimientos de entrada o salida de territorio nacional de medios de pago (entendiendo por tales el papel moneda y la moneda metálica, cheques bancarios al portador y cualquier otro medio físico, incluyendo los electrónicos concebidos para ser utilizados como medio de pago al portador) por importe igual o superior a 10.000 o su contravalor en moneda extranjera, así como los movimientos por territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 100.000 o su contravalor en moneda extranjera.

pues los sujetos obligados deben tener libertad para decidir cómo conservar su documentación y, obviamente, tan válida a efectos probatorios es a priori una copia en papel como otra en soporte magnético. 3. Control interno. Los sujetos obligados deberán aprobar y aplicar políticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida, información, etc., con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo o la financiación del terrorismo. Al efecto, aprobarán una política expresa de admisión de clientes, describiendo aquellos tipos de clientes que podrían presentar un riesgo superior, designarán un alto directivo como representante ante el SEPBLAC, que será responsable del cumplimiento de las obligaciones de información recogidas en el Proyecto, y establecerán un órgano de control interno responsable de la aplicación de las políticas y procedimientos, presidido por el representante ante el SEPBLAC y con representación de las distintas áreas de negocio. Igualmente, deberán aprobar un manual adecuado de prevención de blanqueo y de la financiación del terrorismo que deberá mantenerse actualizado. Las medidas de control interno deberán ser examinadas anualmente por un experto externo, que valorará la eficacia de las mismas y propondrá rectificaciones o mejoras7. Por último, será preciso adoptar las medidas oportunas para proporcionar la adecuada formación de los empleados, de modo que éstos tengan un conocimiento suficiente de las exigencias derivadas de la norma, debiendo participar en cursos específicos de formación permanente en la materia de cara a detectar las operaciones con riesgo e instruirles sobre la forma de proceder en estos casos.

2.2.3.2. Incidencia del Proyecto en el sector asegurador Acabamos de reseñar muy sucintamente las obligaciones más importantes que, con carácter general, introduce el Proyecto de ley. Lógicamente, las anteriores obligaciones afectan también a los sujetos obligados del sector asegurador, que siguen siendo (artículo 2.1.b) del Proyecto) «Las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones», así como –artículo 2.1.e)– las entidades gestoras de fondos de pensiones. Siguen estando sujetas las personas o entidades no residentes que, a través de sucursales o mediante la prestación de servicios sin establecimiento permanente, desarrollen en España las actividades de los sujetos obligados, por lo que las sucursales de entidades aseguradoras o corredurías que operen en vida en España o aquellas que lo hagan en régimen de libre prestación de servicios estarán también sometidas a la nueva norma. El Proyecto no introduce ninguna precisión respecto de la circunstancia de que los sujetos obligados están sometidos a las obligaciones de la norma respecto de las operaciones realizadas a través de agentes u otras personas físicas o jurí-

7 En sus Observaciones Preliminares al anteproyecto de ley, UNESPA sugirió que el examen del experto externo debe tener un carácter bianual, al igual que en materia de protección de datos, dado el coste que estas auditorías supone para las aseguradoras (lógicamente, tal sugerencia y su justificación son extensibles a todos los sujetos obligados).

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dicas que actúen como mediadores o intermediarios de aquéllos. Por lo tanto, sigue sin concretarse cuál es la posición de los auxiliares de seguros que, al no ser mediadores, no estarían expresamente recogidos en el segundo párrafo del artículo 2.2. del Proyecto. Por lo tanto, ante el silencio de la norma, será preciso entender que las entidades aseguradoras seguirán asumiendo la responsabilidad por los actos de los auxiliares que trabajen para sus agentes, mientras que los corredores asumirán tal responsabilidad respecto de sus propios auxiliares. Por otro lado, el Proyecto introduce algunas precisiones relativas a las obligaciones asumidas por los sujetos obligados del sector asegurador. Así, por lo que se refiere a la adopción de medidas normales de diligencia debida, el artículo 3.3. del Proyecto establece que, en el ámbito del seguro de vida, la comprobación de la identidad del tomador deberá realizarse con carácter previo a la celebración del contrato, mientras que la comprobación de la identidad del beneficiario del seguro de vida deberá realizarse en todo caso con carácter previo al pago de la prestación derivada del contrato o al ejercicio de los derechos de rescate, anticipo o pignoración conferidos por la póliza. Este precepto contiene, a nuestro juicio, un error conceptual: el ejercicio de los derechos de rescate, anticipo o pignoración corresponde, ex artículos 96, 97, 98 y 99 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, al tomador de la póliza, por lo que, una vez comprobada su identidad al celebrarse el contrato, no sería preciso comprobarla de nuevo en el momento de ejercitarse tales derechos, salvo, en hipótesis, en el caso de que del seguimiento continuo de la relación de negocios surgiese alguna razón que motivase esa segunda comprobación de identidad. En cualquier caso, el artículo 10 del Proyecto, teniendo presentes las peculiaridades de los productos de seguro, autoriza a los sujetos obligados a no aplicar las medidas de diligencia debida previstas en los artículos 3.2., 4, 5 y 6 (comprobación de la identidad de los intervinientes

mediante documentos fehacientes, identificación del titular real, obtención de información sobre el propósito e índole de la relación negocial y seguimiento continuo de la relación de negocios) respecto de los siguientes productos u operaciones: a) Pólizas de seguro de vida cuya prima anual no exceda de 1.000 o cuya prima única no exceda de 2.500 , salvo que se fraccione la operación. b) Instrumentos de previsión social complementaria enumerados en el artículo 51 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (planes de pensiones, mutualidades de previsión social, planes de previsión asegurados –PPAs–, planes de previsión social empresarial –PPSE– y contratos de seguro que cubran exclusivamente el riesgo de dependencia severa o de gran dependencia), siempre y cuando la liquidez esté limitada a los supuestos contemplados por la normativa de planes y fondos de pensiones y no puedan servir de garantía para un préstamo. c) Seguros colectivos que instrumenten compromisos por pensiones, siempre que cumplan los siguientes requisitos: 1. Que instrumenten compromisos que tengan su origen en convenio colectivo o en un expediente de regulación de empleo aprobado por la autoridad laboral correspondiente, quedando por tanto excluidos de esta excepción aquéllos que deriven de reglamentos internos, de decisiones unilaterales de las empresas, de pactos entre las empresas y sus trabajadores o de otro tipo de acuerdos. 2. Que las primas abonadas por las empresas se imputen fiscalmente a los asegurados. 3. Que no admitan el pago de primas por parte del trabajador asegurado que, sumadas a las abonadas por el empresario tomador del seguro, supongan un importe superior a los límites de reduc206

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ción previstos en el artículo 52.1.b) de la Ley 35/2006 (10.000 anuales, salvo en el supuesto de los mayores de 50 años, en cuyo caso el límite será de 12.500 ). 4. Que no puedan servir de garantía para un préstamo y no contemplen otros supuestos de rescate distintos a los excepcionales de liquidez recogidos en la normativa de planes de pensiones, o el de movilización a un plan de pensiones o a otra póliza de seguro colectivo de vida. Como puede apreciarse, en la redacción actual del Proyecto ha desaparecido la excepción a la obligación de identificación de los clientes cuando el importe de las contraprestaciones de los seguros de vida y planes de pensiones sea adeudado en una cuenta abierta a nombre del cliente en una entidad de crédito sujeta a las obligaciones de prevención de blanqueo, recogida actualmente en el artículo 4.2.d) del Real Decreto 925/1995 (excepción que fue introducida por el Real Decreto 54/2005). La desaparición de tal excepción ha sido criticada por UNESPA en sus Observaciones Preliminares al anteproyecto por entender que tal excepción se recoge en la Directiva 91/308/CEE tras la modificación de la misma por la Directiva 2001/97/CE sin que, a juicio de UNESPA, exista justificación para la supresión de la excepción, que obligará a las entidades aseguradoras a realizar cambios muy significativos de sus procedimientos internos. Al respecto, UNESPA ha destacado el notorio esfuerzo realizado por el sector asegurador español para dar cumplimiento a la normativa vigente en la materia desde la promulgación de la Ley 19/1993, por ejemplo, exigiendo que el pago de las primas se realice a través de cuentas bancarias abiertas a nombre de los clientes (según estudios realizados por la propia UNESPA, más del 90% del pago de primas se realiza en la actualidad por esta vía, lo que limita notablemente las posibilidades de blanqueo de capitales mediante la contratación de pólizas de seguro de vida).

Aunque compartimos los motivos que llevan a UNESPA a criticar la supresión de la excepción de identificación en estos supuestos, no puede obviarse el hecho de que el artículo 10 del Proyecto es una transposición directa del artículo 11.5 de la Directiva 2005/60/CE, que en este punto no parece dejar un gran margen de acción a los Estados miembros, salvo la mención recogida en el último párrafo de dicho precepto8. Ahora bien, el apartado (9) del preámbulo de la Directiva 2006/70/CE considera que resulta oportuno aplicar procedimientos simplificados de diligencia debida en determinadas circunstancias, por ejemplo, cuando los beneficios del producto financiero no puedan realizarse, en general, en favor de terceros y sólo sean realizables a largo plazo, como es el caso de algunas pólizas de seguros de inversión o productos de ahorro, o cuando el objeto del producto financiero sea financiar activos materiales, a condición de que las transacciones se realicen a través de cuentas bancarias y se sitúen por debajo de un umbral apropiado. Por lo tanto, teniendo presente que el Proyecto también viene a transponer a nuestro Derecho la Directiva 2006/70/CE, sería perfectamente admisible, a nuestro juicio, extender la posibilidad de aplicar medidas simplificadas de diligencia debida cuando las contraprestaciones derivadas de pólizas de seguro de vida o de pla-

8 «(...) 5. No obstante lo dispuesto en el artículo 7, letras a), b) y d), en el artículo 8 y en el artículo 9, apartado 1, los Estados miembros podrán autorizar a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva a no aplicar medidas de diligencia debida a: a) las pólizas de seguro de vida cuya prima anual no exceda de 1 000 EUR o cuya prima única no exceda de 2 500 EUR; b) las pólizas de seguros para planes de pensiones, siempre y cuando no contengan cláusula de rescate ni puedan servir de garantía para un préstamo; c) los planes de pensiones, jubilación o similares que contemplen el abono de prestaciones de jubilación a los empleados, siempre y cuando las cotizaciones se efectúen mediante deducción del salario y las normas del plan no permitan a los beneficiarios ceder su participación; d) el dinero electrónico (...). o en el caso de cualquier otro producto o transacción que comporte un riesgo escaso de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo y que cumpla los criterios técnicos establecidos de conformidad con el artículo 40, apartado 1, letra b) (...)».

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UNESPA considera, opinión que compartimos, que debe reconocerse y aceptarse el resultado de la aplicación de las medidas de diligencia por parte de tales sujetos obligados, pues, de otro modo, se estaría duplicando la labor a realizar. Además, ello no supondrá una carga adicional para los corredores pues estos deben adoptar las medidas de diligencia debida en todo caso, sin que su responsabilidad aumente o varíe por el hecho de que el asegurador no deba ejecutar medidas como la identificación formal o la obtención de información del cliente sobre la naturaleza de su actividad profesional o empresarial. Por otra parte, dado que la forma de pago de la prima se realiza en la inmensa mayoría de los casos a través de una cuenta bancaria, la entidad de crédito correspondiente habrá aplicado las medidas de diligencia debida oportunas, por lo que también en este caso sería innecesario que la aseguradora adoptase nuevamente tales medidas. En cualquier caso, de no modificarse la redacción actual, sería preciso que las entidades aseguradoras aplicasen medidas de diligencia debida a pesar de haberlas aplicado previamente corredores o entidades de crédito, salvo que se pactase por escrito con estos «terceros sometidos a la presente ley» que fueran ellos los que aplicasen las medidas de diligencia debida. No obstante, la firma de tales acuerdos con corredores y entidades de crédito, al margen de los problemas prácticos que pudiese plantear (v.gr., necesidad de firma de acuerdos con las más de trescientas entidades de crédito que operan en España), no limitaría la responsabilidad de las aseguradoras en la materia, pues seguirían respondiendo de la actuación desarrollada por los corredores y entidades de crédito a pesar de tener estos la consideración de sujetos obligados10.

nes de pensiones se realicen a través de cuentas bancarias abiertas a nombre de clientes. Por otro lado, una cuestión de gran trascendencia para el sector asegurador es la relativa a la aplicación de medidas de diligencia debida por terceros, prevista en el artículo 8 del Proyecto. Con arreglo a lo que antes señalábamos, los sujetos obligados podrán recurrir a terceros sometidos a la ley para aplicar las medidas de diligencia debida (identificación formal, identificación del titular real, obtención de información sobre el propósito e índole del negocio, etc.), con excepción del seguimiento continuo de la relación de negocios. Para ello, será preciso la conclusión de un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero en el que se formalicen sus obligaciones, si bien los sujetos obligados serán responsables de la operación, aun cuando el incumplimiento sea imputable al tercero, sin perjuicio de la propia responsabilidad de este último. Como ha puesto de manifiesto UNESPA, las entidades aseguradoras comercializan sus productos principalmente a través de mediadores, agentes, operadores de banca-seguros y corredores, por lo que son los mediadores quienes tienen acceso al cliente. Mientras que agentes y operadores de banca-seguros no son sujetos obligados, recayendo la responsabilidad por su actuación sobre la aseguradora, los corredores son sujetos obligados con idénticas obligaciones que las aseguradoras, por lo que deben aplicar «ex lege» las medidas de diligencia debida. En este caso, las aseguradoras no recurren a terceros para aplicar tales medidas, sino que es el cliente el que acude al corredor para solicitar su asesoramiento y es el corredor quien, como sujeto obligado, debe cumplir con los requisitos exigidos por la norma. Por lo tanto, cuando el «tercero» que intervenga en una operación sea un sujeto obligado9,

9 La Recomendación 9ª del GAFI establece que tercero es un intermediario no sujeto a la normativa de prevención del blanqueo a quien las instituciones financieras pueden delegar llevar a cabo la identificación, recayendo la responsabilidad final sobre la propia entidad financiera. Sin embargo, la Directiva 2005/60/CE es más confusa al respecto, pues tercero puede ser tanto un sujeto obligado como cualquier otra entidad o persona (artículos 14 y 15).

10 A pesar de lo manifestado por UNESPA en sus Observaciones Preliminares al anteproyecto, las Cartas de Condiciones suscritas por aseguradoras y corredores son frecuentes en nuestro mercado y su mera existencia no implica una vulneración de la independencia que debe mantener el corredor respecto de las entidades aseguradoras por lo que,

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para tratar de aproximar las prácticas del sector a los principios que inspiran la materia en otros Estados de la Unión Europea, pero dejando un amplio margen de maniobra a las compañías para establecer sus procedimientos internos en la materia. De acuerdo con esta Guía, el objetivo último del control interno es potenciar la operativa interna de la entidad, incrementar su capacidad para gestionar las situaciones internas y externas que se presenten e identificar las deficiencias o errores significativos en sus procesos internos para poder orientar los planes de acción que permitan corregirlos. Por este motivo, las previsiones contenidas en la citada Guía son genéricas y, si se quiere, programáticas, estableciéndose, en relación con la prevención del blanqueo de capitales, que el Consejo de Administración de cada entidad será responsable de aprobar los programas, procedimientos y controles internos necesarios para combatir el blanqueo y la financiación de actividades terroristas, debiéndose encargar la Dirección de llevar a cabo las directrices del Consejo mediante el desarrollo de tales procedimientos y controles internos. Para lograr este objetivo, la Dirección deberá basarse en las diversas áreas de negocio, que serán las responsables del diseño e implantación del sistema de control interno, que deberán ser los adecuados para cumplir la regulación específica del sector, así como la normativa fiscal, contable, de protección de datos, etc., y, por lo que ahora nos ocupa, la que regula la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Como puede observarse, la Guía de UNESPA incide en aquellos aspectos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de diseñar los procedimientos adecuados de control interno, pero es cada entidad aseguradora la que tiene la responsabilidad de establecer tales controles y que los mismos sean adecuados para lograr el fin perseguido. En este sentido, aunque pueden existir, y de hecho existen, entidades cuyos procedimientos internos de control no son adecuados o son manifiestamente deficientes, los mayores problemas se pueden localizar, en nuestra opinión, en los grupos bancarios que integran entidades aseguradoras y/o corredurías de seguros.

En consecuencia, entendemos que este precepto debería ser modificado de forma que la aplicación de medidas de diligencia debida por parte de un sujeto obligado que intervenga en la operación haga innecesaria la adopción de tales medidas por otro sujeto obligado, en este caso las entidades aseguradoras, sin necesidad de alcanzar acuerdos escritos para ello y sin que los sujetos obligados (por lo que aquí nos interesa, la aseguradora) asuman la responsabilidad por la actuación de los terceros que intervienen en la relación negocial y que también tienen la consideración de sujetos obligados.

2.3. LA AUTORREGULACIÓN ACAECIDA EN EL SECTOR ASEGURADOR No debemos concluir este breve estudio sin hacer una breve referencia a la autorregulación del sector asegurador, en una doble dimensión: la autorregulación derivada de la asociación sectorial que agrupa a las entidades aseguradoras en España, UNESPA, y la llevada a cabo por cada entidad aseguradora o correduría de seguros. En este sentido, de conformidad con lo que establecen tanto el artículo 3.7 de la vigente Ley 19/1993 como los artículos 26 y siguientes del Proyecto de Ley a que dedicábamos el anterior epígrafe, los sujetos obligados deberán establecer procedimientos y órganos de control interno y de comunicación a fin de evitar la realización de operaciones de blanqueo de capitales y, a partir de la aprobación de la nueva ley, de financiación del terrorismo. Esta obligación legal ha llevado en concreto a UNESPA a publicar la «Guía de buenas prácticas en materia de control interno», cuya última actualización es de 2007, en la que, reconociendo la especial relevancia que tiene el proceso de control interno en el ámbito asegurador, desarrolla esta iniciativa de autorregulación

en nuestra opinión, podrían suscribirse acuerdos escritos entre aseguradoras y corredores, bien en el marco de una Carta de Condiciones o bien mediante acuerdos ad hoc, en virtud de los cuales los corredores asuman la obligación de aplicar las medidas de diligencia debida.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Sin perjuicio de que en ciertos grupos se ha prestado una gran atención a las características especiales de la actividad desarrollada por las entidades que operan en el sector asegurador (siguiendo la recomendación de la Guía de UNESPA de que las áreas de negocio sean las que diseñen e implanten el sistema de control interno correspondiente), en otros casos se ha apreciado una cierta falta de atención a las peculiaridades de los operadores de este sector, tal vez por entender que los principales riesgos de que los grupos bancarios sean utilizados para el blanqueo de fondos de origen delictivo no se localizan en las aseguradoras o corredurías de dichos grupos (visión ésta que, como antes hemos señalado y ha apuntado el GAFI, ha quedado un tanto desfasada en la actualidad). Ello ha llevado consigo que gran parte de los reglamentos o manuales internos de los grupos bancarios se limiten a reproducir, en lo relativo a las entidades aseguradoras y corredurías del grupo de que se trate, las normas vigentes en la materia y/o el Catálogo Ejemplificativo de Operaciones de Riesgo de Blanqueo de Capitales para Entidades Aseguradoras, facilitado por el Ministerio de Economía. Por ello, y sin entrar en mayores precisiones que exceden del alcance de este breve estudio, entendemos que sería muy recomendable el establecimiento de procedimientos específicos de control interno que tengan presentes las evidentes especialidades de la operativa aseguradora, por ejemplo, por lo que se refiere a la formación de los empleados, al procedimiento de cobros y pagos y a la estructuración contractual de las previsiones sobre prevención del blanqueo y financiación del terrorismo en las relaciones entre aseguradoras y mediadores.

Esta sofisticación exige en paralelo un mayor esfuerzo para que los estados actualicen sus sistemas nacionales contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Tales técnicas sofisticadas de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo sólo son viables a través de la utilización del mercado y de las instituciones financieras, que se convierten en el principal sujeto obligado por la normativa de prevención del blanqueo. 2. Aunque, dentro del sector financiero, las entidades aseguradoras y las corredurías de seguros no parecen ser el principal medio para el lavado de fondos delictivos y la financiación del terrorismo, la modernización del sector lo ha convertido en objetivo de las redes de blanqueo, tal y como ha destacado el propio GAFI. 3. La constante actualización de la normativa a los nuevos desafíos en esta materia, que viene representada en la actualidad por el Proyecto de Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, afectará igualmente al sector asegurador, momento éste que debería ser aprovechado para mejorar algunos aspectos de dicha normativa, teniendo en consideración las inquietudes y el conocimiento del sector asegurador. En cualquier caso, las entidades aseguradoras y corredurías deberán tener presente la nueva regulación que próximamente se promulgará en la materia y que, aunque no es previsible que suponga cambios radicales, sí introducirá algunas modificaciones no carentes de relevancia. 4. Por otro lado, como sucede con todas las entidades financieras, la autorregulación en materia de prevención del blanqueo de capitales es también muy relevante en el sector asegurador. No obstante, atendiendo en concreto a la autorregulación de los grupos bancarios que integran entidades aseguradoras y/o corredurías de seguros, se ha apreciado una cierta falta de atención a las peculiaridades de los operadores del

3. CONCLUSIONES 1. Como ha puesto de manifiesto el GAFI, en los últimos años se ha apreciado un incremento en la utilización de sofisticadas técnicas dirigidas a eludir la normativa sobre prevención del lavado de fondos delictivos. 210

CAPÍTULO VI. CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA SOBRE LUCHA CONTRA...

queo de Capitales. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007.

sector asegurador, tal vez por entender que los principales riesgos de que los grupos bancarios sean utilizados para el blanqueo de fondos de origen delictivo no se localizan en las aseguradoras o corredurías de dichos grupos. Como señala la Guía de Buenas Prácticas en Materia de Control Interno de UNESPA, las áreas de negocio deben diseñar e implementar los sistemas de control interno aplicables en cada área concreta, por lo que deben ser las entidades aseguradoras de los grupos bancarios las que, de forma autónoma, diseñen tales controles, para que los mismos sean integrados en los manuales de procedimiento y control interno del grupo bancario del que formen parte.

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ÁLVAREZ PASTOR, D. y EGUIDAZU PALACIOS, F.: Manual de Prevención del Blan-

211

CAPÍTULO VII EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS Carlos Bonhome González

ciones del Consorcio como fondo de garantía en los seguros obligatorios del cazador y de viajeros)1. En el presente capítulo realizaremos un estudio de aquellas funciones del Consorcio que representan el núcleo esencial de su actividad (cobertura de riesgos extraordinarios, fondo de garantía en el seguro obligatorio de automóviles, reasegurador en el seguro agrario combinado, y liquidador de entidades aseguradoras), no sin antes hacer algunas referencias a su origen histórico y evolución, así como su encaje actual dentro de la Administración General del Estado y el régimen jurídico por el que se rige en sus actuaciones.

1. INTRODUCCIÓN No puede abordarse una obra de esta importancia sin dedicar unas páginas a una institución tan relevante en el ámbito del seguro en España como lo es el Consorcio de Compensación de Seguros. Este organismo, cuyo origen se remonta a los años cuarenta en el siglo pasado, representa hoy en día una de las piezas esenciales sobre las que se asienta el funcionamiento del sector asegurador en España. Basado en los principios de compensación y solidaridad, el Consorcio de Compensación de Seguros realiza una variada serie de funciones, unas de naturaleza aseguradora y otras no, que básicamente vienen a complementar el papel de la iniciativa privada en el sector de los seguros. En unos casos por la dificultad para las aseguradoras privadas de aplicar la técnica actuarial para la cobertura de determinados riesgos –por ejemplo, en el caso de los riesgos extraordinarios–, y en otros actuando directamente como fondo de garantía o mecanismo complementario de protección de las víctimas de cierta clase de siniestros. A lo largo de su ya dilatada existencia, el Consorcio de Compensación de Seguros ha ido asumiendo nuevas funciones de las originalmente atribuidas al mismo, aunque también ha abandonado, o al menos reducido, su presencia en otros ámbitos del seguro en los que la iniciativa privada se ha ido mostrando suficiente para dar respuesta a las coberturas demandadas (baste citar como ejemplo la reciente supresión de las fun-

1.1. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN Los orígenes del Consorcio se encuentran en diferentes organismos que se constituyeron en España al finalizar la Guerra Civil, todos ellos encaminados a reparar los importantes daños ocasionados por dicha contienda. Así, en el ámbito de los daños patrimoniales se creó en el año 1941 el llamado Consorcio de Compensación de Riesgos de Motín (desde el

1 Ley 6/2009, de 3 de julio, por la que se modifica el Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, y el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre (BOE núm. 161, de 4 julio de 2009).

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

año 1944 denominado Consorcio de Compensación de Riesgos Catastróficos sobre las Cosas), que además de participar en la reparación de los daños producidos por la guerra, cubriría en lo sucesivo los riesgos de naturaleza catastrófica en los seguros de incendios, robo y riesgos complementarios. En cuanto a los seguros de personas se crearon dos organismos, el Consorcio de Compensación de Accidentes Individuales (Ley de 17 de octubre de 1941) y el Consorcio de Seguros Ramo Vida (Ley de 17 de mayo de 1940), que también contribuyeron a la liquidación de los siniestros producidos por el conflicto. Extinguido en junio de 1954 el Consorcio de Seguros Ramo Vida, los otros dos organismos (de cosas y de accidentes) fueron integrados en uno solo denominado Consorcio de Compensación de Seguros (Ley de 16 de diciembre de 1954), cuyo objeto era la cobertura, en régimen de compensación, en los ramos no personales y de accidentes, de los riesgos «no susceptibles de garantía mediante póliza de seguro privado ordinario, por obedecer a causas anormales o de naturaleza extraordinaria»2. El siguiente hito a destacar en la historia del Consorcio se produce con motivo de la promulgación de la Ley de Seguros Agrarios Combinados, de 28 de diciembre de 1978, y su Reglamento de 1979, que asignaron al Consorcio la función de coasegurador del mencionado seguro y reasegurador obligatorio del mismo, funciones ambas que sigue conservando hasta nuestros días. En el año 1981 (Real Decreto de 13 de noviembre) se produce la integración en el Consorcio de determinados organismos públicos dependientes del Ministerio de Hacienda, entre ellos el llamado Fondo Nacional de Garantía de Riesgos de la Circulación, que había sido creado

en el año 1962 con la finalidad de dar la cobertura del seguro obligatorio de automóviles a quienes hubieran sido rechazados por las aseguradoras privadas, así como garantizar el pago de las indemnizaciones a las víctimas de accidentes de circulación en determinados supuestos de desprotección de las mismas. Pero el cambio más importante en la historia del Consorcio se produjo con motivo del ingreso de España en la Comunidad Económica Europea, que hizo necesario adaptar la regulación de dicho organismo a las exigencias de las normas comunitarias. Esta adaptación se realizó a través de la Ley 21/1990,3 que derogó la Ley de 16 de diciembre de 1954 y aprobó un nuevo Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, perdiendo éste el monopolio en la cobertura de los riesgos extraordinarios y transformando su régimen jurídico, que dejó de ser el de organismo autónomo de naturaleza esencialmente administrativa y pasó a ser el de sociedad estatal. Desde entonces hasta ahora han sido varias las modificaciones producidas en el Estatuto Legal del Consorcio (ahora regulado por Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre), destacando las sucesivas ampliaciones en la cobertura de riesgos extraordinarios producidas ya en el nuevo siglo, así como la asunción de las funciones de liquidación de entidades aseguradoras, que le fueron atribuidas por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero.

El Reglamento de 13 de abril de 1956 que desarrollaba dicha Ley detallaba los riesgos cubiertos, que incluían no sólo determinados fenómenos de la naturaleza sino también hechos de carácter político o social.

3 Ley 21/1990, de 19 de diciembre, de adaptación del Derecho español a la Directiva 88/357/CEE, sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida, y de actualización de la legislación de seguros privados.

1.2. NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO El Consorcio de Compensación de Seguros se define legalmente como una entidad pública empresarial de las previstas en el artículo 43.1.b)

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CAPÍTULO VII. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS

contenida en el artículo 20, regla novena, de la Ley de Contrato de Seguro. Además de lo ya señalado en cuanto al régimen contractual aplicable en sus actividades aseguradoras, el resto de la contratación del Consorcio se rige por el derecho privado, sin perjuicio de lo establecido para las entidades de derecho público en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que fija ciertas obligaciones de publicidad y concurrencia a partir de determinados importes.

de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.4 Dicha adscripción legal convierte al Consorcio en una entidad que, sin perjuicio de su consideración como organismo público, goza de carácter plenamente mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que realiza y el sometimiento de su actividad al ordenamiento jurídico privado. Así, en el desempeño de su actividad aseguradora, y salvo algunas reglas especiales contempladas en su Estatuto legal, el Consorcio actúa con pleno sometimiento a las normas establecidas en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre (en adelante, «LOSSP»), su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, y la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. De esta forma, y sin perjuicio de alguna particularidad propia de su especial régimen económico financiero, puede afirmarse que el Consorcio, igual que las entidades aseguradoras privadas, está sujeto al cumplimiento de las normas técnicas y prudenciales de ordenación de los seguros privados, en particular las que regulan el régimen de las garantías financieras de las entidades aseguradoras en cuanto al cálculo y cobertura de las provisiones técnicas y de su margen de solvencia. Por otro lado, el sometimiento del Consorcio al ordenamiento jurídico privado, en particular a los preceptos de la Ley de Contrato de Seguro, no sólo resulta de la mención genérica contenida en el artículo 2 de su Estatuto Legal, sino que se manifiesta en otros aspectos concretos de su regulación, como la remisión expresa que el artículo 20 del Estatuto hace a la Ley de Contrato de Seguro en cuanto a la tramitación de los siniestros en los que el Consorcio tenga la condición de asegurador, o la regulación específica de los intereses de demora aplicables al Consorcio

1.3. FUNCIONES DEL CONSORCIO Aunque el Estatuto del Consorcio clasifica sus funciones distinguiendo entre las que denomina funciones privadas y funciones públicas, nos parece sin embargo más clarificador distinguir entre: – las que cabría calificar como funciones aseguradoras, que representan el núcleo esencial de las actividades del Consorcio, y – las que podrían llamarse funciones no aseguradoras, que comprenderían aquellas que el Estatuto califica como funciones públicas, así como las de liquidación de entidades aseguradoras y administración concursal en caso de concurso de esta clase de entidades. Entre las funciones aseguradoras hay que distinguir a su vez entre las que realiza el Consorcio como asegurador directo, que incluirían las de cobertura de riesgos extraordinarios, seguro directo a vehículos oficiales y a vehículos particulares (cuando el solicitante no encuentra cobertura privada), y seguro directo y reaseguro en el ámbito de los seguros agrarios combinados, y las que le corresponden como asegurador subsidiario o fondo de garantía en el seguro obligatorio de responsabilidad civil de vehículos a motor. Por otro lado, las funciones no aseguradoras del Consorcio incluyen una variada serie de actividades, menos relevantes en su conjunto que las

Artículo 1.1 del Estatuto Legal del Consorcio.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

de carácter asegurador, entre las que cabría destacar la de administración de los fondos destinados al seguro de crédito a la exportación por cuenta del Estado, la gestión del llamado Fichero Automatizado de Vehículos Asegurados (FIVA), y, finalmente, la que cabe calificar como más importante entre las funciones no aseguradoras del Consorcio, que es la de liquidador de entidades aseguradoras y administrador concursal en

los procedimientos de concurso de esta clase de entidades. En el cuadro siguiente puede observarse el volumen de primas y recargos recaudados por el Consorcio durante el año 2008 para cada una de sus actividades, tanto las de carácter asegurador como la de liquidación de entidades, así como la siniestralidad vinculada a cada una de ellas.

INDICADORES CONSORCIO (miles

)

Fuente: Informe anual 2008 del Consorcio de Compensación de Seguros.

Además de todas las funciones que hemos citado hasta ahora, que se encuentran previstas y reguladas en el Estatuto Legal del Consorcio, este organismo puede también asumir coberturas de seguro directo o reaseguro en casos no expresamente previstos en su Estatuto, cuando concurran razones de interés general que así lo aconsejen, teniendo en cuenta la situación y circunstancias del mercado de seguros.5 Esta facultad de intervención o asistencia subsidiaria al mercado asegurador por razones de interés público ha sido ya ejercida en algunas ocasiones por el Consorcio, correspondiendo a

su Consejo de Administración, por mayoría cualificada de dos tercios, la prestación del consentimiento necesario para dicha intervención.6 Un ejemplo muy actual del ejercicio de esta facultad especial de intervención lo constituye la reciente autorización al Consorcio para desarrollar actividades de reaseguro en los ramos de crédito y caución, ante las dificultades aparecidas en el mercado internacional de reaseguros, muy

6 El Consejo de Administración del Consorcio está compuesto por su Presidente, puesto que corresponde al Director General de Seguros y Fondos de Pensiones, y un máximo de 18 vocales, cuyo nombramiento y cese compete al Ministro de Economía y Hacienda, y que se reparten de manera paritaria entre representantes de la Administración y representantes del sector privado.

Artículo 3 apartado 2 del Estatuto Legal del Consorcio.

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CAPÍTULO VII. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS

No queremos cerrar esta introducción sin hacer una breve referencia a una nueva actividad que el Consorcio habrá de desarrollar en el futuro, consistente en la gestión del fondo de compensación de daños medioambientales previsto en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, y su Reglamento de desarrollo (Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre). Este fondo, que se dotará con las aportaciones de aquellos operadores que opten por constituir las garantías financieras que dicha Ley les impone mediante la contratación de un seguro de responsabilidad medioambiental, tendrá por objeto cubrir las reclamaciones por daños medioambientales que se manifiesten hasta 30 años después de la vigencia de la póliza de seguro.8

afectado por el incremento de la morosidad derivado de la actual crisis económica.7 Otro ejemplo destacado de intervención del Consorcio en situaciones de emergencia, ocurrió con motivo de la súbita cancelación de garantías en el mercado internacional de seguros como consecuencia de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, situación que conllevó la asunción temporal por parte del Estado, a través del Consorcio de Compensación de Seguros, del reaseguro de los riesgos de guerra y terrorismo en la navegación aérea. Esta clase de actuaciones por parte del Consorcio tienen vocación temporal y su vigencia generalmente se contempla sólo mientras subsistan las razones de interés público y las circunstancias especiales del mercado asegurador que justifiquen las mismas.

RECARGOS Y SINIESTRALIDAD ACTUALIZADOS

2. FUNCIONES EN RELACIÓN CON LA COBERTURA DE RIESGOS EXTRAORDINARIOS La cobertura de riesgos extraordinarios fue la finalidad principal por la que nació el Consorcio

de Compensación de Seguros, y hoy en día sigue suponiendo, por su volumen, la actividad más importante que este organismo realiza. La razón de la intervención del Consorcio en la cobertura de los riesgos extraordinarios se ha encontrado tradicionalmente en el carácter no

7 Artículo 4 del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (BOE núm. 78, de 31 de marzo).

8 La entrada en funcionamiento de este Fondo se determinará mediante Orden del Ministro de Medio Ambiente que se aprobará a partir del 30 de abril de 2010.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

previsible de esta clase de riesgos y el altísimo potencial de pérdidas derivadas de los mismos, lo cual dificulta su cobertura por el sector privado mediante la aplicación de la técnica actuarial. Ello puede observarse con claridad en el cuadro que a continuación exponemos, que recoge la evolución de los recargos recaudados y los siniestros abonados por el Consorcio con motivo de daños a los bienes por riesgos extraordinarios, en el período transcurrido entre los años 1971 y 2007.

período 1987-2006. Muy lejos, en términos porcentuales, se encuentran las tempestades y los terremotos, que supusieron un 5,2% y un 1,3%, respectivamente, de las indemnizaciones pagadas por el Consorcio por el citado concepto durante el mismo período de tiempo.9 Sin embargo, el fenómeno natural que ha causado más daños en el último cuarto de siglo ha sido el ciclón «Klaus» que atravesó una parte del tercio norte peninsular y del levante a finales de enero del año 2009, causando unas pérdidas superiores a los 600 millones de euros. Dicho ciclón ha sido causa de una amplia polémica entre el Consorcio y el sector privado a cuenta de las pérdidas que cada uno debía asumir, dependiendo de la forma de medición de dicho fenómeno y la consiguiente consideración o no del mismo como extraordinario. Esta situación ha puesto de manifiesto la conveniencia de llevar a cabo ciertos ajustes a nivel reglamentario para fijar con mayor precisión los supuestos de cobertura por el Consorcio para este tipo de sucesos extraordinarios. En cuanto a los riesgos derivados de eventos político-sociales, hay que destacar los actos de naturaleza terrorista, que han supuesto, para el mismo período 1987-2006, unas indemnizaciones a cargo del Consorcio por importe de 229,5 millones de euros, que representan el 8,3% del total de las indemnizaciones (incluyendo en este caso tanto las relativas a daños en los bienes como en las personas) abonadas por dicho organismo, en concepto de riesgos extraordinarios, durante el referido período de tiempo.

2.1. HECHOS EXTRAORDINARIOS CUBIERTOS POR EL CONSORCIO La tipología de hechos o sucesos extraordinarios cubiertos por el Consorcio ha ido evolucionando desde los orígenes de este organismo hasta nuestros días, añadiéndose a lo largo del tiempo determinados sucesos que originalmente no estaban cubiertos, y perfilándose con mayor rigor las características que deben reunir tales hechos para su efectiva cobertura por el Consorcio. En líneas generales cabe distinguir dos tipos de sucesos extraordinarios que pueden ser cubiertos actualmente por el Consorcio: (i) fenómenos de la naturaleza (terremotos y maremotos, inundaciones –incluidos los embates de mar en las costas–, erupciones volcánicas, tempestades –incluidos tornados y vientos extraordinarios–, y caídas de meteoritos); y (ii) hechos de carácter político-social (terrorismo, rebelión, sedición, motín, tumulto popular, y actuaciones de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en tiempos de paz). Como es obvio, son los primeros los que normalmente generan una mayor siniestralidad y, por lo tanto, los que acaparan la inmensa mayoría de las indemnizaciones abonadas por el Consorcio. El fenómeno natural que más daños catastróficos produce en España son las inundaciones, que representaron el 93,5% de las indemnizaciones por daños en los bienes derivados de riesgos extraordinarios, pagadas por el Consorcio en el

9 El total de indemnizaciones por daños en los bienes derivados de catástrofes naturales, abonadas por el Consorcio en el período 1987-2006, ascendió a 2.472,6 millones de euros, de los que 2.312,6 millones corresponden a indemnizaciones por inundaciones, 130,3 millones a indemnizaciones por tempestades, y 29,6 millones a indemnizaciones por terremotos (Fuente: «La cobertura aseguradora de las catástrofes naturales. Diversidad de sistemas», Consorcio de Compensación de Seguros, 2008, págs. 73 y siguientes).

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CAPÍTULO VII. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS

seguros de personas, las de accidentes y los seguros de vida con cobertura de fallecimiento. Por lo tanto, sólo si se ha suscrito una de las anteriores pólizas se tendrá derecho a la protección por el Consorcio en caso de riesgos extraordinarios. En ese caso, el Consorcio cubrirá las mismas sumas aseguradas que se hubieran fijado en la póliza, con las siguientes matizaciones: – en los seguros de daños en las cosas, se aplica una franquicia a cargo del asegurado del 7% del importe de los daños indemnizables, salvo en las pólizas de automóviles, viviendas y comunidades de propietarios, en las que no hay franquicia; – en los seguros de vida, no se efectúa deducción alguna por franquicia, si bien la cobertura por el Consorcio se refiere sólo a los capitales en riesgo, es decir, la diferencia entre las sumas aseguradas y las provisiones matemáticas constituidas por la aseguradora.

2.2. DAÑOS CUBIERTOS Y CONDICIONES DE LA COBERTURA La cobertura por el Consorcio comprende los daños causados por hechos extraordinarios ocurridos en España y que afecten tanto a las personas como a los bienes en ella situados. Como excepción, cubre también los daños en las personas por eventos ocurridos en el extranjero, cuando el afectado tenga su residencia habitual en España. A efectos de su cobertura por el Consorcio, son indemnizables no sólo los daños directos en las personas y en los bienes, sino también la pérdida de beneficios que traiga causa de dichos daños y represente una alteración de los resultados normales de la actividad económica del afectado. Esta ampliación de coberturas a este tipo de daños indirectos en los bienes, introducida en el año 2002 por la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, y luego desarrollada por el actual Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios,10 ha supuesto uno de los cambios más importantes de la historia del Consorcio en su función de cobertura de riesgos extraordinarios. Es muy importante destacar que todas las coberturas hasta ahora comentadas van necesariamente vinculadas a la previa suscripción de una póliza ordinaria de seguro en alguno de los ramos que a continuación indicamos, de tal forma que, en ausencia de póliza o si la misma no se encontrara al corriente del pago de la prima, no se produce entonces la cobertura por el Consorcio en caso de riesgos extraordinarios. Las pólizas en cuestión son, en lo relativo a daños sobre los bienes, las de automóviles (daños propios), vehículos ferroviarios, incendios y eventos de la naturaleza, otros daños a los bienes (robo, rotura de cristales, daños a maquinaria, equipos electrónicos y ordenadores) y pérdidas pecuniarias diversas; y en lo que se refiere a

2.3. FINANCIACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL CONSORCIO PARA LA COBERTURA DE RIESGOS EXTRAORDINARIOS La financiación de la cobertura de riesgos extraordinarios por el Consorcio se efectúa mediante la aplicación de un recargo de carácter obligatorio en todas las pólizas de seguro de las modalidades antes citadas. Dicho recargo adopta generalmente la forma de un tanto por mil sobre los capitales asegurados,11 y su recaudación se realiza por las entidades aseguradoras junto con sus primas, ingresándolo mensualmente en el Consorcio previa retención de una comisión de cobro del 5% de los importes brutos recaudados.

11 Las tarifas de recargos a favor del Consorcio para la cobertura de riesgos extraordinarios están actualmente fijadas en la Resolución de 27 de noviembre de 2006, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE núm. 292, de 7 de diciembre).

10 Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero (BOE núm. 47, de 24 de febrero).

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Como ya hemos apuntado antes, el Consorcio perdió el monopolio de la cobertura de riesgos extraordinarios como consecuencia del Tratado de Adhesión de España a la Comunidad Económica Europea, cuyos principios resultaban incompatibles con el mantenimiento del régimen de exclusividad del Consorcio en la cobertura de dicha clase de riesgos. De esta forma, desde que la Ley 21/1990 dotó de un nuevo Estatuto Legal al Consorcio, quedó liberalizada la cobertura de los riesgos extraordinarios y la posibilidad de su aseguramiento a través de una póliza privada.

Siendo un hecho constatado la existencia en España de zonas de más alta siniestralidad extraordinaria, frente a otras menos castigadas por dicha siniestralidad, parece claro que si se suprimiera el recargo las aseguradoras privadas tenderían al aseguramiento de este tipo de riesgos únicamente en las zonas de más baja siniestralidad, quedando entonces sin protección aquellas de mayor siniestralidad. Tales inconvenientes son superados mediante el mantenimiento de un recargo obligatorio que se aplica de manera generalizada sobre todas las pólizas de las modalidades antes señaladas, compensándose así las necesidades de las zonas con un índice más alto de riesgos catastróficos con las contribuciones excedentes de aquellas otras de más baja siniestralidad, todo ello basado en los principios de compensación y solidaridad que caracterizan el sistema.

No obstante, se mantuvo en dicho Estatuto el carácter obligatorio del recargo a favor del Consorcio para la cobertura de riesgos extraordinarios, incluso cuando el asegurado decidiera cubrir esta clase de riesgos mediante la contratación de un seguro privado, situación que se mantiene así hasta nuestros días. No han faltado quienes han criticado el carácter obligatorio de este recargo y lo han considerado incompatible con la liberalización del seguro de riesgos extraordinarios tras la transposición a nuestro ordenamiento del Derecho comunitario. Desde luego no puede negarse que la obligatoriedad del recargo afecta negativamente la apertura al sector privado de esta clase de seguros y, en cierta medida, mantiene una situación de monopolio fáctico del Consorcio, pues resulta evidente la dificultad para la iniciativa privada de comercializar una cobertura que el asegurado tiene en todo caso garantizada por el Consorcio. Sin embargo, hay que recordar que el recargo tiene su reconocimiento en la propia Directiva 88/357/CEE, sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida, cuyo artículo 25 lo describe como necesario «para el cumplimiento (por el Consorcio) de sus funciones en materia de compensación de pérdidas derivadas de acontecimientos extraordinarios». Es precisamente el principio de compensación o solidaridad al que alude la propia Directiva, el principal argumento para el mantenimiento del recargo obligatorio.

3. FUNCIONES EN RELACIÓN CON EL SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS A MOTOR Las funciones del Consorcio en relación con el seguro obligatorio de automóviles representan hoy en día su segundo ámbito de actividades por volumen de operaciones. En el capítulo de expedientes de siniestros, el número de los registrados cada año en el ámbito del seguro de automóviles supera incluso el de los relativos a riesgos extraordinarios, como puede comprobarse en el cuadro siguiente, que recoge la evolución desde 1998 hasta 2008 de los expedientes de siniestros abiertos anualmente en cada una de las funciones mencionadas. A continuación comentaremos las principales funciones que el Consorcio desarrolla en este ámbito de actividades, distinguiendo entre aquellas que le corresponden como asegurador subsidiario o fondo de garantía y las que desarrolla como asegurador directo. 220

CAPÍTULO VII. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS

EVOLUCIÓN N.º EXPEDIENTES DE SINIESTROS REGISTRADOS ANUALMENTE

S: Vehículos sin seguro R: Vehículos robados

D: Vehículos desconocidos E: Vehículos ent. Liquidación

Fuente: Informe Anual 2008 del Consorcio de Compensación de Seguros.

octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.12 Conforme a dicho artículo, le corresponde al Consorcio indemnizar hasta el límite del seguro obligatorio los daños derivados de la circulación de vehículos a motor, en los siguientes casos: a) Cuando no se conozca la identificación del vehículo causante del accidente: En estos casos el Consorcio sólo cubre los daños personales de la víctima. No obstante, si el accidente hubiera causado su muerte, incapacidad permanente, o una incapacidad temporal que hubiera requerido estancia hospitalaria superior a siete días, también indemnizará los eventuales daños materiales derivados del mismo accidente.

3.1. FUNCIONES COMO FONDO DE GARANTÍA EN EL SEGURO OBLIGATORIO DE AUTOMÓVILES. FINANCIACIÓN La protección en España de las víctimas de accidentes de circulación causados por vehículos sin seguro, o en los que el causante fuera desconocido, o la entidad aseguradora estuviera disuelta o quebrada, se remonta a la Ley de 24 de diciembre de 1962, de Uso y Circulación de Vehículos a Motor, que creó el denominado Fondo Nacional de Garantía de Riesgos de la Circulación, destinado a indemnizar a las víctimas de tráfico en situaciones como las descritas. Como ya hemos señalado, en el año 1981 el citado Fondo quedó integrado en el Consorcio de Compensación de Seguros, quien asumió desde entonces las funciones de asegurador subsidiario o fondo de garantía en el seguro obligatorio de automóviles. En la actualidad las funciones del Consorcio en este campo están definidas en el artículo 11 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de

12 La mayoría de estas funciones se enmarcan en el ámbito de regulación armonizada que resulta de las distintas Directivas comunitarias aprobadas desde el año 1972 en esta materia, refundidas recientemente en la Directiva 2009/103/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (DOUE L 263 de 7.10.2009, p. 11).

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

b) Cuando el vehículo causante del accidente no estuviera asegurado: El Consorcio cubre los daños tanto personales como materiales causados por vehículos matriculados en España que carecieran de seguro. También cubre los causados en territorio español a personas residentes en España por vehículos matriculados en países no firmantes del Acuerdo entre las oficinas nacionales de seguros de los Estados miembros del EEE y de otros Estados asociados, cuando el vehículo en cuestión no estuviera asegurado. c) Cuando el vehículo hubiera sido robado: También cubre el Consorcio, hasta el límite del seguro obligatorio, los daños a las personas y en los bienes causados por un vehículo matriculado en España que hubiera sido objeto de robo. d) Cuando exista discrepancia entre el Consorcio y la entidad aseguradora respecto a quién debe indemnizar a la víctima: El Consorcio tiene la obligación de indemnizar los daños personales y materiales cuando exista controversia entre este organismo y una aseguradora respecto a quién debe asumir el pago de una determinada indemnización, y ello sin perjuicio de que si luego resultara responsable la entidad aseguradora, ésta tendrá que reembolsar al Consorcio la cantidad indemnizada, más un 25 por 100 de la misma desde la fecha en que se produjo el pago. Esta norma se aplica cuando la controversia entre el Consorcio y las aseguradoras versa sobre si existe o no aseguramiento del vehículo. e) Cuando la aseguradora del vehículo causante de los daños hubiera sido declarada en concurso o estuviera sometida a un proceso de liquidación intervenida o ésta hubiera sido asumida por el Consorcio: El Consorcio cubre los daños personales y materiales causados por un vehículo matriculado en España que estuviera asegurado en una entidad española declarada en con-

curso o sujeta a un proceso de liquidación intervenida o asumida por el Consorcio. f) En ciertos supuestos de indemnizaciones satisfechas a residentes en otros Estados del EEE por los organismos de indemnización de dichos Estados: El Consorcio tiene la obligación de reembolsar a los organismos de indemnización de otros Estados del EEE, las indemnizaciones pagadas por éstos a los residentes en dichos Estados, en los siguientes casos: (i) cuando el vehículo causante del accidente estuviera matriculado en España y no pueda identificarse a la entidad aseguradora; (ii) cuando el accidente hubiera ocurrido en España y no pueda identificarse al vehículo causante; y (iii) cuando el accidente hubiera ocurrido en España y el vehículo causante estuviera matriculado en un tercer país adherido al sistema de certificado internacional del seguro del automóvil (carta verde) y no pueda identificarse a la entidad aseguradora. g) Cuando se trate de un vehículo importado desde otro Estado del EEE que carezca de seguro: Finalmente, el Consorcio cubre también los daños personales y materiales causados por un vehículo importado a España desde otro Estado miembro del EEE, cuando dicho vehículo no estuviera asegurado y el accidente hubiera ocurrido dentro del plazo de 30 días desde que el comprador aceptó su entrega. En todos estos casos, el Consorcio indemniza a las víctimas de accidentes de circulación hasta el límite del seguro obligatorio de automóviles, fijado actualmente en 70 millones de euros por siniestro, en cuanto a daños personales –cualquiera que sea el número de víctimas–, y en 15 millones de euros por siniestro, en cuanto a daños materiales. Respecto a la financiación de las funciones del Consorcio como fondo de garantía en el seguro obligatorio de automóviles, procede de dos vías diferentes: 222

CAPÍTULO VII. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS

Desde el año 2003 el Consorcio puede asegurar, además de la responsabilidad civil de suscripción obligatoria, un incremento voluntario en los límites de ésta; no obstante, su contratación ha sido exigua dados los límites tan elevados de cobertura que actualmente tiene el seguro obligatorio.14 En los últimos años ha descendido significativamente la demanda de cobertura al Consorcio por parte de solicitantes que venían rechazados por las entidades privadas, sin duda debido a la flexibilización por éstas de las políticas de suscripción de riesgos. A 31 de diciembre de 2008 la cartera de seguros del Consorcio correspondiente a esta actividad ascendía a un total de 53.714 pólizas, predominando de forma abrumadora las contratadas para vehículos de dos ruedas (más del 90% del total), y siendo los jóvenes los mayores demandantes de aseguramiento (más del 85% eran menores de 25 años). Esta función del Consorcio, que permite garantizar el cumplimiento del aseguramiento obligatorio para cualquier demandante de este seguro, hay que entenderla como otra manifestación del principio de protección máxima de las víctimas que inspira la regulación del seguro obligatorio del automóvil. Por ello, aunque en estos casos el Consorcio actúe como asegurador directo, no deja de ser, en cierto modo, una forma diferente de desempeñar sus funciones como fondo de garantía.

– por un lado, del recargo que se aplica sobre las primas comerciales del citado seguro obligatorio, fijado actualmente en el 2 por ciento de las mismas;13 – y por otro, del 50% de las cuantías por sanciones impuestas por la circulación de vehículos a motor sin el seguro obligatorio.

3.2. FUNCIONES COMO ASEGURADOR DIRECTO Además de sus funciones como asegurador subsidiario o fondo de garantía en el seguro obligatorio de automóviles, el Consorcio también actúa como asegurador directo de la responsabilidad civil obligatoria de vehículos a motor en dos casos concretos: (i) cuando dicho aseguramiento hubiera sido rechazado por las aseguradoras privadas; y (ii) cuando se trate de asegurar la responsabilidad civil de vehículos del Estado, comunidades autónomas, corporaciones locales y organismos públicos. En estos casos el Consorcio actúa igual que cualquier aseguradora privada, cobrando la prima que resulte técnicamente necesaria para la cobertura del riesgo asumido. Es decir, esta clase de riesgos no los cubre el Consorcio mediante el cobro de ningún recargo, sino a través de las primas abonadas por los particulares o administraciones públicas que demandan las citadas coberturas.

Vehículos cuyo aseguramiento hubiera sido rechazado por las aseguradoras privadas

Vehículos oficiales Además de asegurar a los demandantes de seguro que hubieran sido rechazados por las entidades privadas, el Consorcio puede también cubrir, de forma directa, la responsabilidad civil de los vehículos oficiales, entendiendo por tales los del Estado, comunidades autónomas, corporaciones locales y toda clase de organismos públicos.

El Consorcio tiene la obligación legal de dar cobertura a aquellos solicitantes de seguro cuyo aseguramiento hubiera sido rechazado por las aseguradoras privadas. En estos casos se exige al solicitante del seguro que acredite tal rechazo mediante certificación de dos entidades privadas expresando la no aceptación del mismo.

14 En el año 2008 sólo el 0,03% de las pólizas tenían contratada responsabilidad civil voluntaria (Fuente: Informe Anual 2008 Consorcio de Compensación de Seguros).

Resolución de la Dirección General de Seguros de 19 de mayo de 2009 (BOE núm. 128, de 27 de mayo). 13

223

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

El aseguramiento de la responsabilidad civil de los vehículos oficiales fue un monopolio exclusivo del Consorcio hasta la aprobación de su Estatuto legal en 1990. Esta norma permitió, por primera vez, la posibilidad de que las aseguradoras privadas cubrieran la responsabilidad civil de los vehículos de las comunidades autónomas, corporaciones locales, y entidades de derecho público dependientes de las mismas, aunque mantuvo el monopolio asegurativo del Consorcio respecto de los vehículos del Estado y de sus organismos autónomos. Fue a través de la disposición adicional 9ª de la Ley 30/1995, que dio nueva redacción al artículo 11.1.a) del Estatuto, cuando se suprimió cualquier privilegio del Consorcio en relación con el aseguramiento de la responsabilidad civil de los vehículos oficiales, quedando totalmente liberalizado desde entonces este ámbito de aseguramiento. No obstante, a pesar del largo tiempo transcurrido desde la citada liberalización, todavía hoy el Consorcio sigue teniendo una presencia muy relevante en el aseguramiento de vehículos oficiales, como lo demuestra el que la cartera de esta clase de vehículos asegurados por dicho organismo al cierre del año 2008 ascendía a 107.063 pólizas.

tación de un sistema de esa naturaleza, estableció desde el principio un mecanismo de protección financiera pública del mismo, asignando al Consorcio una doble función: por un lado, garantizar la cobertura del mercado asegurador mediante la asunción de los riesgos que no fueran cubiertos por las aseguradoras privadas; y por otro, proporcionar la protección reaseguradora necesaria ante los posibles excesos de siniestralidad. Este esquema ha permanecido prácticamente invariable hasta nuestros días, en los que el Consorcio sigue desempeñando el mismo doble papel que le fue originalmente asignado, sin perjuicio de las mejoras que la experiencia acumulada a lo largo del tiempo han permitido ir introduciendo en el sistema. A continuación desarrollaremos con más detalle las funciones que el Consorcio desempeña en relación con los seguros agrarios combinados, así como las que le corresponden respecto al riesgo de incendios forestales, función esta última que también se le asigna de manera específica en el artículo 10 del Estatuto Legal del Consorcio.

4.1. COASEGURO Y REASEGURO EN EL SEGURO AGRARIO COMBINADO Los seguros agrarios combinados cubren las producciones agrícolas, pecuarias y forestales, contra los riesgos de la naturaleza definidos en los artículos 6 a 8 del Reglamento, siempre que tales riesgos aparezcan incluidos en el denominado «Plan anual de seguros agrarios combinados», que cada año elabora la Entidad Estatal de Seguros Agrarios15 y aprueba el Gobierno. Se califican como seguros «combinados» porque su cobertura se presta generalmente frente a dos o más riesgos, aunque de manera excepcional pueda darse la cobertura aislada de uno solo de ellos.

4. FUNCIONES EN RELACIÓN CON LOS SEGUROS AGRARIOS COMBINADOS El pasado año 2008 se cumplieron 30 años desde la aprobación de la Ley 87/1978, de 28 de diciembre, de Seguros Agrarios Combinados, que con muy escasas modificaciones sigue vigente al día de hoy. Dicha Ley, y su Reglamento de desarrollo aprobado en el año 1979, establecieron en España un sistema nacional de protección frente a los riesgos del sector agropecuario, en el que el Consorcio ha tenido un papel protagonista desde su comienzo hasta nuestros días. Ya el legislador de aquella época, consciente de las dificultades y riesgos que conllevaba la implan-

15 La Entidad Estatal de Seguros Agrarios (ENESA) se creó por la Ley 87/1978, como órgano de coordinación y enlace por parte de la Administración para las actividades vinculadas a los seguros agrarios.

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CAPÍTULO VII. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS

haciendo que la relación primas/siniestralidad se comporte actualmente dentro de los límites razonables para un seguro técnicamente equilibrado. En cuanto a la función del Consorcio como reasegurador obligatorio, la más importante de las que desempeña en relación con los seguros agrarios combinados, corresponde al Ministerio de Economía y Hacienda establecer cada año el régimen de reaseguro a cargo del Consorcio aplicable a cada Plan anual de seguros agrarios aprobado por el Gobierno. Dicho régimen contempla un doble sistema de reaseguro, que distingue entre las llamadas líneas «técnicamente viables», que incluyen riesgos susceptibles de tratamiento técnico-actuarial con base anual, y las denominadas líneas «experimentales», que comprenden aquellos otros que, por la especial magnitud de su potencial siniestralidad, no son susceptibles de ese tratamiento ordinario. Para las líneas del primer grupo (las «técnicamente viables») se aplica un sistema de reaseguro basado en el establecimiento de determinados porcentajes de siniestralidad y los tramos de compensación sobre el exceso a cargo del Consorcio, mientras que para las del segundo grupo (las llamadas «experimentales») se aplica un mecanismo de «stop-loss» que cubre la totalidad del exceso de siniestralidad a partir de un coeficiente estipulado. En cuanto a los ingresos de que dispone el Consorcio para cubrir los riesgos vinculados a los seguros agrarios combinados, proceden de las primas establecidas en las normas que regulan el reaseguro y las percibidas como asegurador directo, además de las aportaciones que, en su caso, el Estado realice para mantener el equilibrio técnico-financiero de este ramo de aseguramiento.

Se trata de una clase de seguros con un alto componente de intervención pública, que se manifiesta desde la elaboración por la propia Administración del Plan anual que establece los riesgos a cubrir y su evaluación económica; el carácter subvencionado de una parte –no superior al 50% ni inferior al 20%– de las primas; y la participación del Consorcio en su doble faceta de asegurador directo y reasegurador obligatorio en todos los ramos de este seguro. Respecto a la actuación del Consorcio como asegurador directo, debe decirse, en primer lugar, que la cobertura de este tipo de seguros se realiza en forma de coaseguro, pues el artículo 41 del Reglamento establece que todas las aseguradoras que deseen practicar el mismo deben agruparse al efecto en cualquiera de las formas permitidas en el ordenamiento jurídico, sin que pueda practicarse fuera de la agrupación. El cuadro de coaseguro es gestionado por la «Agrupación Española de Entidades Aseguradoras de los Seguros Agrarios Combinados, Sociedad Anónima» (Agroseguro), que integra y representa a todas las entidades participantes en el mismo, entre ellas el Consorcio de Compensación de Seguros. La participación del Consorcio en el cuadro de coaseguro ha ido variando a lo largo del tiempo, alcanzando porcentajes muy altos a mediados de los años 80 (hasta del 49,65% en el año 1987), si bien desde el año 1993 hasta el 2005 se estabilizó en el 12,50%, y desde entonces hasta ahora ha quedado fijado en el 10%. Este descenso tan significativo en la participación del Consorcio se debe a las correcciones y mejoras que el paso del tiempo y la experiencia acumulada han permitido introducir en el sistema, haciéndolo mucho más rentable y equilibrado de lo que fue en sus orígenes, y por lo tanto más atractivo para el sector privado. Así, el paulatino aumento en los riesgos, coberturas, producciones y extensión geográfica, unido al incremento en la penetración del seguro agrario entre sus potenciales destinatarios, han permitido una adecuada compensación entre los resultados de cada línea de seguro,

4.2. COBERTURA DEL RIESGO DE INCENDIOS FORESTALES Además de las funciones ya señaladas en el ámbito de los seguros agrarios combinados, el Con225

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

sorcio asume también la cobertura de indemnizaciones por accidente para las personas que colaboren en la extinción de incendios forestales (artículo 49 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes). A tal efecto, el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, a través de la Dirección General de Medio Natural y Política Forestal, suscribe como tomador el correspondiente seguro de accidentes con el Consorcio, abonándole anualmente una prima única por dicho seguro. La cuantía de las indemnizaciones que le corresponde abonar al Consorcio en caso de daños a las personas con motivo de su colaboración en la extinción de incendios en los montes, vienen actualmente fijadas en la Orden del Ministerio de Economía de 3 de agosto de 2001 (BOE de 14 de septiembre).

miento de liquidación administrativa, que en sus líneas principales se mantiene invariable hasta nuestros días, es ejecutado en la actualidad por el Consorcio. La actividad liquidadora desarrollada por el Consorcio –antes por la CLEA– a lo largo de estos años ha sido intensa, como lo demuestra el que a 31 de diciembre de 2008 se habían aprobado un total de 260 planes de liquidación de otras tantas entidades aseguradoras, y se habían concluido la totalidad de los pagos en 250 de ellas.17 Afortunadamente, el número de entidades cuya liquidación ha tenido que ser asumida por el Consorcio ha ido decreciendo de manera significativa en los últimos años, lo cual es signo del saneamiento producido en el sector asegurador. Así, si en el período desde 1984 a 1990 se asumió la liquidación de un total de 152 entidades, dicha cifra descendió hasta 91 en el período desde 1991 hasta 1999, siendo ya sólo 34 las entidades cuya liquidación ha sido encomendada desde el año 2000 hasta el 31 de diciembre de 2008.18

5. FUNCIONES EN RELACIÓN CON LA LIQUIDACIÓN DE ENTIDADES ASEGURADORAS La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, asignó al Consorcio la función liquidadora de entidades aseguradoras, que hasta ese momento tenía encomendada la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (CLEA).16 La CLEA había sido creada mediante Real Decreto Ley 10/1984, de 11 de julio, en un momento en que la crisis en el sector asegurador hizo conveniente establecer un organismo específico que asumiera la liquidación de un importante número de entidades aseguradoras que se encontraban en situación de insolvencia. A tal fin se dotó a la CLEA de los instrumentos legales y los medios necesarios para desarrollar un procedimiento especial de liquidación en sede administrativa, sin necesidad de acudir al proceso judicial de la quiebra. Dicho procedi-

5.1. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN ADMINISTRATIVA El procedimiento de liquidación administrativa por el Consorcio es un híbrido entre normas societarias y concursales, al que se aplican algunas propias de la liquidación de las sociedades anónimas, pero que también presenta muchos rasgos comunes con la legislación concursal general, lo que ha llevado a diferentes comentaristas a calificarlo como un procedimiento de naturaleza «paraconcursal».19

17 Fuente: Informe Anual 2008 del Consorcio de Compensación de Seguros. 18 Para un análisis detallado sobre los datos de las entidades en liquidación administrativa desde 1984 hasta 2009, vid. Bermúdez Meneses, Concepción («Liquidación y concurso de una aseguradora. Cien años de normativa», 2009, págs. 125 y siguientes). 19 Vid. Mª Rocío Quitáns Eiras, La liquidación administrativa de entidades aseguradoras, Fundación Mapfre Estudios, 2005, págs. 149 y siguientes.

16 Este organismo fue suprimido por la propia Ley 44/2002, que estableció que sus funciones, patrimonio y personal fueran asumidos por el Consorcio.

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CAPÍTULO VII. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS

Dicho procedimiento, igual que el concursal, está basado en los principios de universalidad y de igualdad de trato entre los acreedores (la llamada par condicio creditorum). Su carácter universal se manifiesta en que, una vez encomendada la liquidación al Consorcio,20 todos los acreedores quedan sometidos al procedimiento liquidatorio ejecutado por el mismo, sin que ninguno de ellos, ni la propia entidad, puedan solicitar la declaración judicial de concurso. Asimismo, la universalidad del procedimiento de liquidación por el Consorcio se refleja también en la vis atractiva que el mismo ejerce respecto al conjunto de los procesos pendientes frente a la entidad en liquidación, lo que conlleva la suspensión de las ejecuciones individuales de sentencias, embargos preventivos, administraciones judiciales y demás medidas cautelares de carácter judicial, extrajudicial o administrativo (artículo 34.1 LOSSP). Por otro lado, el procedimiento de liquidación administrativa se rige por el principio de la paridad de trato de los acreedores, sin perjuicio de la existencia de excepciones derivadas de la condición privilegiada de ciertos créditos, al igual que sucede en el procedimiento judicial de concurso. En el caso de las entidades aseguradoras resultan especialmente destacables los privilegios de que gozan los acreedores cuyos créditos derivan de

un contrato de seguro (asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados), como más adelante veremos. Pero el procedimiento de liquidación administrativa de entidades aseguradoras tiene también algunas características propias que lo distinguen de un concurso judicial, entre ellas la sustitución automática de todos los órganos sociales por el Consorcio (artículo 32.1 LOSSP), o el vencimiento anticipado de los contratos vigentes (artículo 28.2.d LOSSP). Esta última medida suele adoptarse por el Ministerio de Economía y Hacienda de forma simultánea al acuerdo de disolución, con la finalidad de evitar mayores perjuicios a los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados amparados por dichos contratos de seguro. Ahora bien, si algo caracteriza de manera singular al procedimiento de liquidación administrativa de las entidades aseguradoras son los denominados «beneficios de la liquidación» previstos en el artículo 33 LOSSP, que a continuación explicamos.

5.2. LOS LLAMADOS «BENEFICIOS DE LA LIQUIDACIÓN» El más importante de dichos beneficios es el que permite al Consorcio adquirir, con cargo a sus propios recursos, los créditos de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados, abonándoles de forma anticipada un porcentaje de sus créditos superior al que les correspondería percibir conforme al patrimonio real de la entidad.21 Para la determinación del haber líquido de la entidad que se utiliza para fijar el porcentaje de compra de créditos a esta clase de acreedores, se

20 El Consorcio asume la liquidación de una entidad aseguradora cuando la misma le es encomendada por el Ministro de Economía y Hacienda o el órgano competente de la correspondiente Comunidad Autónoma, lo cual puede ocurrir en cualquiera de los siguientes casos: a) Simultáneamente a la disolución administrativa de la entidad aseguradora. b) Cuando hubieran transcurrido 15 días desde la disolución de la entidad sin que ésta hubiese designado a los liquidadores, o los que hubiera nombrado no cumplieran los requisitos de honorabilidad y cualificación legalmente exigidos. c) Cuando los liquidadores nombrados por la entidad no cumplieran las normas para la protección de los asegurados o las que rigen la liquidación, o cuando dificulten o retrasen la misma, o concurran otras circunstancias que, a juicio de la Administración, así lo aconsejen. d) Cuando lo solicite la propia entidad, si existiera causa justificada para ello.

21 El concepto de asegurado, beneficiario y tercero perjudicado a efectos de la compra de créditos por el Consorcio venía especificado en el art. 24 del Real Decreto 2020/1986, de 22 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de la CLEA. En este sentido, se consideran asegurados y beneficiarios los determinados como tales en las pólizas de seguro, y perjudicados aquéllos a cuyo favor nace una obligación de indemnizar en razón de los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en la póliza, de cuyas consecuencias sea responsable el asegurador.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

aplican las siguientes reglas especiales de valoración: (i) se incorporan al activo de la entidad todos los bienes y créditos en los que el Consorcio pueda apreciar la posible titularidad de la compañía, aunque sobre los mismos estén pendientes o deban iniciarse actuaciones judiciales o extrajudiciales para su mantenimiento o reintegración en el patrimonio de aquélla; (ii) las inversiones materiales y financieras se valoran por el importe que resulte superior entre el precio de adquisición más el importe de las mejoras efectuadas, incrementadas en las regularizaciones y actualizaciones legalmente posibles, o su valor de realización; (iii) no se consideran los gastos de liquidación anticipados por el Consorcio ni el orden de prelación de créditos. Por lo tanto, el beneficio para los acreedores favorecidos por esta medida (asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados) es doble, ya que por un lado cobran de manera anticipada sus créditos, sin tener que esperar a la aprobación por la Junta de Acreedores del plan de liquidación, y por otro reciben un porcentaje de crédito superior al que les correspondería conforme al haber líquido que resulte al término del proceso de liquidación, como consecuencia de la aplicación de las reglas especiales de valoración antes indicadas.22

Además del beneficio de liquidación señalado, el Consorcio puede también, con cargo a sus propios recursos, anticipar el pago de determinados créditos laborales señalados en el artículo 33.2 LOSSP. Finalmente, como beneficio general para todos los acreedores de la entidad, el artículo 34.4 LOSSP dispone que los gastos precisos para la liquidación serán satisfechos con cargo a los propios recursos del Consorcio. A esto añade el artículo 33.4 del mismo texto legal que, si la entidad en cuestión se encuentra en situación de insolvencia y la Junta de Acreedores aprueba el plan de liquidación propuesto por el Consorcio, la recuperación por éste de los gastos de liquidación quedará condicionada a que sean totalmente satisfechos los demás reconocidos en la liquidación. El proceso de liquidación administrativa debe concluir con la formulación por el Consorcio de un plan de liquidación que se somete a la aprobación de la Junta General de Acreedores de la entidad. Aprobado el plan, en su caso, éste obligará a todos los acreedores de la entidad, quedando extinguidos los créditos en la parte que excedan de los importes reconocidos para ser satisfechos en dicho plan. Dentro de los ocho días siguientes a la celebración de la Junta, los acreedores que no hubiesen asistido a ella, o que hubieran votado en contra del plan de liquidación o hubiesen sido excluidos por el Consorcio de la lista de acreedores, podrán impugnar judicialmente el plan de liquidación. Transcurrido el citado plazo de impugnación o, en su caso, resueltas judicialmente las impugnaciones formuladas contra el plan de liquidación, éste será elevado a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para su ratificación, y sólo después de ratificado podrá el Consorcio proceder al pago de los créditos reconocidos en el mismo. En el caso de que el plan de liquidación no fuera aprobado por la Junta General de Acreedores, el Consorcio tendrá la obligación de soli-

22 Además, el art. 59 LOSSP establece que los créditos de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados gozan de prioridad absoluta sobre todos los demás créditos respecto de los activos en los que se encuentren invertidas las provisiones técnicas, y también de aquellos otros respecto de los que la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones hubiera adoptado la medida de control especial de prohibición de disponer prevista en el artículo 39.2.a) de la misma Ley. Por lo tanto, el haber líquido que resulte de la liquidación del patrimonio separado compuesto por todos los activos indicados, será distribuido al final del proceso de liquidación entre aquellos asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados que no hubieran aceptado la oferta de compra de créditos formulada por el Consorcio, los cuales concurrirán junto al propio Consorcio, subrogado en todos los créditos adquiridos, para el reparto de dicho patrimonio.

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CAPÍTULO VII. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS

citar la declaración judicial de concurso de la entidad.

asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados la compra anticipada de sus créditos, de igual forma que lo hace en los procedimientos de liquidación administrativa.24 Igualmente, si la aseguradora declarada en concurso careciera de la liquidez necesaria, el Consorcio podrá anticipar los gastos que sean precisos, con cargo a sus propios recursos, para permitir el adecuado desarrollo del proceso concursal. Sin embargo, la aplicación de estas especialidades propias de la legislación específica de seguros no significa que dejen de regir en el concurso de una aseguradora las normas generales previstas en la Ley Concursal, algunas de las cuales resultan, a nuestro juicio, de difícil encaje en el caso de las compañías de seguros. Como es bien sabido, la finalidad principal de la Ley Concursal es la continuidad de la actividad de la empresa, objetivo que resulta de muy difícil cumplimiento en el caso de las aseguradoras. Ello es así por cuanto que, en el momento de declararse el concurso, la entidad se encontrará normalmente en una situación financiera tan deteriorada que haga imposible su viabilidad, y estará ya incursa en un procedimiento administrativo de adopción de medidas de control especial que suele conllevar la prohibición de contratar nuevos seguros. Buena prueba de lo anterior es que, de las 277 entidades que desde 1984 hasta el 31 de diciembre de 2008 han sido intervenidas y encomendada su liquidación administrativa, o declaradas en concurso –antes quiebra o suspensión de pagos–, ninguna de ellas, sin excepción, ha podido continuar su actividad empresarial o ser rehabilitada, siendo el destino de todas ellas su liquidación y extinción.

5.3. EL CONCURSO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS La existencia de un procedimiento especial de liquidación administrativa para las entidades aseguradoras, no significa que haya desaparecido de nuestro ordenamiento la posibilidad del concurso judicial de esta clase de entidades. Lo que no cabe duda es que ambos procedimientos son excluyentes entre sí, de tal forma que si se encomienda la liquidación al Consorcio no será ya posible la solicitud del concurso, y por otro lado la declaración judicial de concurso elimina la posibilidad de que se abra la liquidación administrativa de la entidad, sin perjuicio de las funciones que en este caso le correspondan al Consorcio como auxiliar del órgano jurisdiccional. No existe en la ley un mecanismo que determine una prioridad o preferencia para seguir uno u otro procedimiento, lo cual sería deseable en aras de una mayor seguridad jurídica, ya que en la actualidad esta cuestión queda al albur de lo que pueda ocurrir antes en el tiempo.23 En el caso de declararse el concurso de una entidad aseguradora, la Ley Concursal, en su disposición adicional 2ª, establece que se aplicarán las especialidades previstas en su legislación específica, excepto las relativas a la composición, nombramiento y funcionamiento de la administración concursal, que será desempeñada por el Consorcio de forma conjunta con un abogado y un auditor, economista o profesor mercantil designados por el Juez. Por lo tanto, en el caso de declaración de concurso, el Consorcio también puede ofrecer a los

24 Asimismo, esta clase especial de acreedores mantienen también en el concurso una preferencia absoluta sobre los bienes de la aseguradora en los que se encuentren invertidas las provisiones técnicas y sobre aquellos otros respecto de los que se hubiera adoptado la medida de control especial de prohibición de disponer prevista en el artículo 39.2.a) LOSSP.

En la práctica han sido muy escasos los supuestos de liquidación de entidades aseguradoras a través de la vía judicial. Desde su creación en el año 1984, la CLEA (ahora el Consorcio) tan sólo ha intervenido en 7 procesos concursales, frente a los 270 procedimientos de liquidación que se han seguido en sede administrativa. 23

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

No puede olvidarse que el sector asegurador está sujeto a un estricto control administrativo, existiendo la obligación para las entidades aseguradoras de reportar trimestralmente a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP), una exhaustiva información estadístico contable que permite un seguimiento continuo de cada entidad. Esto significa que las situaciones de insuficiencia o dificultad financiera de una aseguradora van a ser detectadas por la DGSFP, que aplicará en estos casos las medidas de control especial previstas en la LOSSP para la recuperación y saneamiento de la entidad. Si las mismas fracasan, será la propia Administración la que revoque la autorización a la entidad y decrete su disolución y liquidación. En este contexto, pensamos que el concurso judicial, cuya finalidad principal es el mantenimiento de la actividad empresarial, resulta menos eficaz que el procedimiento de liquidación administrativa para abordar una situación de insolvencia de una aseguradora, ya que lejos de aportar ninguna ventaja respecto a este último, puede incluso conllevar algunos efectos no deseables. En este sentido, hay que recordar que, declarado el concurso de una aseguradora, su liquidación no se iniciará hasta que concluya la fase común del concurso y se declare por el Juez la apertura de dicha liquidación, lo cual, además de retrasar las tareas liquidatorias, puede suponer un trato diferente a los acreedores por contrato de seguro –asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados– según que sus créditos se paguen antes o después de dicho momento. Así, los créditos de estos acreedores que se liquiden durante la fase común del concurso podrán ser íntegramente satisfechos al ser tratados como créditos contra la masa,25 mientras que

aquellos otros que deban liquidarse tras la apertura de la fase de liquidación quedarán a resultas del porcentaje al que el Consorcio ofrezca la compra de tales créditos. Por todo ello, nos parece que el concurso de las entidades aseguradoras debería quedar como un proceso subsidiario al de liquidación administrativa, que se ha mostrado en la práctica mucho más eficaz que el primero para abordar las situaciones de crisis financiera de una compañía de seguros. Ello eliminaría, además, la inseguridad jurídica que ahora supone el que la aplicación de uno u otro procedimiento quede sólo al albur de lo que ocurra antes entre la resolución administrativa de encomienda de la liquidación al Consorcio y una eventual declaración judicial de concurso a instancia de la propia entidad o de uno de sus acreedores. Así, creemos que el concurso sólo debería declararse cuando el procedimiento de liquidación administrativa no pudiera llegar a término porque los acreedores rechazaran el plan de liquidación propuesto por el Consorcio, o cuando este organismo, en cualquier momento anterior a la junta de acreedores, estimara que la falta de declaración de concurso pudiera ocasionar un grave perjuicio a los mismos.26 Obviamente dejando siempre a salvo el derecho de los acreedores disconformes a impugnar judicialmente el plan de liquidación formulado por el Consorcio y aprobado por la Junta de Acreedores, como ya reconoce ahora el artículo 36.4 LOSSP.

5.4. FINANCIACIÓN DE LA ACTIVIDAD LIQUIDADORA DEL CONSORCIO La actividad liquidadora del Consorcio se financia fundamentalmente a través de un recar-

26 Ambos supuestos se contemplan en el artículo 36.3 LOSSP. Respecto al segundo de ellos, nótese que en el procedimiento de liquidación administrativa no se prevén mecanismos similares a los establecidos en la Ley Concursal (artículo 71) para conseguir la reintegración de determinados bienes al patrimonio social, por lo que, si el Consorcio estimara necesaria la aplicación de tales mecanismos para evitar graves perjuicios a los créditos de los acreedores, tendría que solicitar la declaración judicial de concurso de la entidad.

25 Esta es la interpretación que el Juez ha hecho en el único procedimiento de concurso de una aseguradora que ha habido con posterioridad a la entrada en vigor de la actual Ley Concursal (vid. Bermúdez Meneses, Concepción, «Liquidación y concurso de una aseguradora. Cien años de normativa», 2009, págs. 172 y siguientes).

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CAPÍTULO VII. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS

vancia, pues en función de lo que se concluya deberíamos dar solución a las cuestiones que a continuación planteamos. En primer lugar, nos encontramos con la paradoja de que la exacción del recargo se aplica a los contratos de seguro emitidos por las sucursales en España de aseguradoras extranjeras y a los suscritos en régimen de libre prestación de servicios. En estos casos, los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados de dichos seguros no se encuentran cubiertos por el Consorcio, por cuanto que este organismo no tiene ninguna competencia para asumir la liquidación de una aseguradora extranjera y, por lo tanto, no puede aplicar los beneficios de liquidación a los que nos venimos refiriendo. La anterior situación sólo se podría justificar sobre la consideración de que prevalece la calificación del recargo como un impuesto, por cuanto que la imposición del gravamen elude claramente la relación causal entre el hecho imponible y el destinatario de los beneficios de liquidación. Pero si por el contrario se llegase a concluir que el recargo obedece a una naturaleza distinta, en la que la vinculación entre el sujeto obligado a su pago y el servicio prestado por el Consorcio ocupa un papel primordial, la configuración del recargo como una figura más afín al concepto de tasa o contribución especial aconsejaría considerar las operaciones efectuadas por sucursales extranjeras y entidades operando en libre prestación de servicios como no sujetas, por no ser en ningún caso beneficiarias del mecanismo aludido. En segundo lugar, y en íntima relación con lo anterior, encontramos el problema relativo a la posible extensión de la aplicación de este recargo a los seguros de vida, toda vez que el acogimiento a los beneficios de liquidación es exactamente igual para los seguros de vida y de no vida. Es cierto que el número de las aseguradoras de no vida cuya liquidación ha sido asumida por el Consorcio es bastante superior al de las compañías de vida que se han visto abocadas a ese mismo proceso, pero ello no justifica, a nuestro

go obligatorio que se aplica sobre la totalidad de los contratos de seguro que cubran riesgos localizados en España, excepto los seguros de vida y los de crédito a la exportación por cuenta del Estado. Este recargo tiene la naturaleza de un tributo que grava los contratos de seguro, siendo los sujetos pasivos del mismo, en su condición de contribuyentes, las entidades aseguradoras, que repercuten íntegramente su importe sobre el tomador del seguro. El tipo del recargo, cuya base imponible lo constituye el importe de la prima abonada por el tomador, ha ido reduciéndose de forma progresiva, desde el 5 por mil cuando se estableció por primera vez en el Real Decreto-Ley 10/1984, de 11 de julio, bajando hasta el 3 por mil en el año 2002, y estando actualmente fijado en el 1,5 por mil de las primas, tras la última reforma del Estatuto Legal del Consorcio, operada por la Ley 6/2009, de 3 de julio. Esta progresiva reducción del recargo destinado a financiar las actividades liquidadoras del Consorcio pone en evidencia el saneamiento producido en el sector asegurador desde el año 1984 hasta nuestros días, al haber disminuido notablemente en dicho período las necesidades financieras para cubrir los gastos propios de tales actividades. Llegados a este punto, no queremos cerrar este análisis sin comentar dos aspectos que, en relación con la naturaleza jurídico-tributaria del recargo, podrían ser objeto de futura revisión. Como hemos mencionado, este recargo nace con la finalidad de financiar las actividades liquidadoras del Consorcio, y posibilitar por tanto la aplicación por éste de los beneficios de liquidación a los que nos hemos referido. Dichos beneficios se aplican en favor de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados que resulten acreedores de una compañía de seguros española que estuviera en liquidación. Es aquí donde la caracterización del recargo como una exacción tributaria de carácter genérica (impuesto) o vinculada a un servicio concreto (tasa o contribución especial) cobra especial rele231

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

juicio, la inaplicación del recargo de liquidación a los seguros de vida, máxime si tenemos en cuenta que, de la relación existente entre los beneficios de liquidación aplicados por el Consorcio y los potenciales destinatarios de los mismos, podría deducirse que la naturaleza jurídica del recargo resulta más cercana a las figuras tributarias de las tasas y contribuciones especiales que al concepto de impuesto. Ello hace que futuras reformas de este recargo deban desvelar qué tipo de tributo es y quiénes deben soportarlo, redefiniendo de forma coherente con la solución adoptada el mapa de sujeción y de sus obligados tributarios.

Este informe, conocido como informe Oxera,27 puso de manifiesto que de los 27 Estados de la Unión Europea, sólo 13 de ellos disponían de algún mecanismo de garantía de seguros, de los cuales 8 cubrían seguros de vida y de no vida y 5 sólo cubrían seguros de no vida. Asimismo, el citado informe puso también de relieve las importantes diferencias entre los sistemas implantados en aquellos Estados que cuentan con algún mecanismo de garantía.28 El informe Oxera, después de analizar la situación a nivel comunitario en esta materia, incluye una serie de conclusiones que pueden resumirse así: – El hecho de que sólo la mitad, aproximadamente, de los Estados miembros dispongan de algún mecanismo de garantía de seguros, así como las notables diferencias entre los sistemas de garantía existentes, son factores que distorsionan el nivel de protección de los consumidores de seguros a nivel comunitario y afectan incluso a la libre competencia entre las aseguradoras de los distintos Estados miembros. – Dadas las dificultades técnicas y políticas que supondría la constitución de un único Fondo de Garantía de Seguros a nivel comunitario, que atendiera las situaciones de insolvencia de cualquier aseguradora domiciliada dentro de la Unión Europea, resulta más aconsejable que cada Estado miembro disponga de su propio Fondo de Garantía de Seguros,

5.5. PERSPECTIVAS DE CONSTITUCIÓN DE UN FONDO DE GARANTÍA DE SEGUROS En el año 2001 la Comisión Europea se planteó por primera vez la posibilidad de implantar un Fondo de Garantía de Seguros similar al que ya existía en los ámbitos bancario y de inversiones. A tal efecto, se constituyó un Grupo de Trabajo que debía analizar los mecanismos de protección en el ámbito asegurador existentes en cada uno de los Estados miembros, y la posibilidad de armonización de los mismos. Este Grupo de Trabajo finalizó sus reuniones en diciembre de 2005 sin que se lograra un consenso entre los Estados miembros en cuanto al alcance y contenido que debía tener la normativa comunitaria en esta materia, y ello debido, en gran medida, a las importantes diferencias entre las legislaciones de dichos Estados sobre esta cuestión, e incluso la inexistencia de cualquier normativa al respecto en muchos de ellos. A comienzos del año 2007 la Comisión adjudicó a la empresa de consultoría Oxera la preparación de un informe sobre los sistemas de garantía vigentes en cada uno de los Estados miembros, tanto para seguros de vida como de no vida –excepto los relativos al seguro obligatorio de automóviles–, y los problemas y posibles soluciones en esta materia a nivel comunitario.

27 El informe Oxera se encuentra publicado desde enero de 2008 en la página web de la Comisión (http://ec.europa.eu/internal_market/insurance/guarantee_en.htm). 28 Así, mientras en algunos casos tienen como única finalidad el pago de una indemnización en caso de insolvencia, en otros pretenden asegurar la continuidad de la empresa o la cesión de la cartera; en cuanto a la clase de acreedores protegidos, algunos sólo cubren a las personas físicas y otros también a las jurídicas; también hay diferencias significativas en lo relativo a los límites indemnizatorios, habiendo casos en los que se garantiza el 100%, mientras en otros se fija un porcentaje o un importe máximo a abonar; finalmente, existen sistemas que cubren todas las pólizas de la aseguradora que deviene insolvente, incluidas aquellas sobre riesgos localizados fuera de su Estado de origen, mientras que en otros casos sólo se garantizan los riesgos localizados en un determinado Estado.

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CAPÍTULO VII. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS

tos, tales como las clases de seguros y tipo de acreedores cubiertos por el Fondo, los importes o porcentajes mínimos a garantizar, y los plazos en los que el Fondo debería pagar cuando su intervención resulte preceptiva. Tomando como base todo lo anterior, y siguiendo lo expresado en su Comunicación de 4 de marzo de 200929 sobre la necesidad de reforzar la protección de los clientes de servicios financieros en la Unión Europea, la Comisión ha anunciado su intención de elaborar un «Libro Blanco» sobre la situación a nivel comunitario en materia de Fondos de Garantía de Seguros, incluyendo propuestas concretas de desarrollo legislativo en esta materia. Si finalmente se alcanzara el consenso necesario a nivel comunitario para aprobar una Directiva sobre esta materia, entendemos que España dispone ya de un marco normativo idóneo para transponerla a nuestro ordenamiento, toda vez que nuestra legislación contempla mecanismos de cobertura para situaciones de insolvencia de entidades aseguradoras que, si bien no operan como un Fondo de Garantía en sentido estricto, serían fácilmente adaptables a cualquier obligación en este ámbito que viniera impuesta por la normativa comunitaria. De hecho, la legislación vigente en España en materia de liquidación de entidades aseguradoras presenta niveles de protección, en algunos aspectos, muy superiores a los que ahora son objeto de debate a nivel comunitario. Así, mientras en Europa se está discutiendo sobre las clases de seguros –sólo de vida o también de no vida– y tipos de acreedores –sólo personas físicas o también jurídicas– que deberían quedar bajo la protección del Fondo de Garantía de Seguros, en España no existen excepciones de esa naturaleza en la aplicación de los beneficios de liquidación por parte del Consorcio, que afectan a toda clase de seguros (de vida y de no vida) y no distinguen entre acreedores que sean personas físicas o jurídicas.

a semejanza de lo que ya ocurre en el ámbito bancario y de inversiones. – Considerando el régimen de supervisión instaurado por las Directivas comunitarias de seguros, que atribuyen el control financiero de las entidades a las autoridades del Estado de origen, sería coherente que el Fondo de Garantía de Seguros de cada Estado cubriera la totalidad de los seguros suscritos por las entidades sujetas a la supervisión de dicho Estado, incluyendo los contratados bajo derecho de establecimiento y libre prestación de servicios. – En cuanto al nivel mínimo de armonización que deberían tener los Fondos de Garantía de Seguros en cada uno de los Estados miembros, siendo muchos los aspectos que podrían considerarse, sería conveniente que al menos se establecieran unos mínimos comunes en cuanto a las clases de seguros y tipo de acreedores protegidos por el Fondo, y los niveles o límites mínimos de protección a otorgar por el mismo. Sobre la base del informe Oxera, la Comisión invitó en mayo de 2008 a todas las instituciones y entidades del sector asegurador en Europa a expresar sus comentarios y opiniones acerca del mismo, y sobre la conveniencia y posibilidades de una armonización a nivel europeo en esta materia. En octubre de 2008 la Comisión hizo públicos los resultados de dicha consulta, en la que participaron hasta un total de treinta asociaciones, supervisores, administraciones públicas y compañías de seguros, poniéndose una vez más de manifiesto la gran variedad de opiniones que esta cuestión suscita a nivel comunitario. No obstante, la mayoría de los participantes coincidieron en que, en el caso de establecerse la obligación de un Fondo de Garantía de Seguros en cada uno de los Estados miembros, debería seguirse el «principio del Estado de origen», es decir, que cada Fondo cubra todos los seguros suscritos por una entidad, incluidos los contratados en régimen de derecho de establecimiento y libre prestación de servicios. Igualmente, la mayoría coincidió en la conveniencia de establecer una armonización mínima en ciertos aspec-

29 Comunicación al Consejo Europeo de 4 de marzo de 2009, Gestionar la recuperación europea COM (2009) 114 final.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

No obstante, existe otro aspecto que también se está debatiendo a nivel comunitario, consustancial con la existencia de un Fondo de Garantía de Seguros, que nuestra legislación actual no contempla y que, a nuestro criterio, sería conveniente incorporar. Nos referimos al establecimiento de un importe o porcentaje mínimo garantizado para todos los créditos cubiertos por el Fondo. El sistema de liquidación vigente en España, que sin duda ha demostrado una gran eficacia hasta la fecha, presenta sin embargo el defecto, a nuestro juicio, de que los porcentajes de indemnización a los acreedores por contrato de seguro pueden llegar a variar de forma muy considerable en cada procedimiento de liquidación, ya que dependen fundamentalmente de las medidas de mejora previstas en el artículo 33.1 LOSSP que en cada caso pueda aplicar el Consorcio, lo cual puede conducir a grandes desigualdades entre los acreedores de cada proceso. Por ello nos parece conveniente que se fije un importe o porcentaje mínimo de indemnización cubierto en todo caso por el Consorcio, y ello sin perjuicio de la posibilidad de mantener los actuales beneficios de liquidación previstos en el artículo 33.1 LOSSP, que servirían entonces para mejorar ese importe o porcentaje mínimo garantizado, cuando la situación de la entidad en liquidación lo permitiera. Entendemos que esta medida se podría introducir ya en España sin necesidad de esperar a la aprobación de la Directiva sobre Fondos de Garantía de Seguros, ya que se trata de una medida conveniente para conseguir un trato más equitativo entre los acreedores por contrato de seguro afectados por cada proceso de liquidación, que evitaría, o al menos reduciría, las posibles desigualdades en el trato de dichos acreedores que el actual sistema puede conllevar.

desde luego positiva, ya que complementa a la iniciativa privada asumiendo determinadas tareas que ésta no vendría normalmente a desempeñar. El Consorcio, cuya actuación se sustenta en los principios de compensación y solidaridad, realiza funciones que generalmente exceden la capacidad y los fines del sector privado, en unos casos cubriendo riesgos que la iniciativa privada difícilmente podría cubrir mediante la aplicación de la técnica actuarial, y en otros casos actuando como fondo de garantía para la protección de las víctimas de determinadas clases de siniestros o de las personas afectadas por una situación de insolvencia de una aseguradora privada. Entre las distintas funciones que asume el Consorcio, hay que citar en primer lugar la de cobertura de riesgos extraordinarios, origen de la institución y que hoy en día sigue representando el mayor volumen de sus operaciones. Nos parece indiscutible la eficacia que, en su ya larga existencia, ha demostrado el sistema de protección de riesgos extraordinarios por parte del Consorcio, y elogiable la ampliación de coberturas producida en los últimos años, en particular la inclusión de la pérdida de beneficios como daño también indemnizable en caso de riesgo extraordinario. Ello sin perjuicio de la conveniencia de llevar a cabo ciertos ajustes a nivel reglamentario para fijar con mayor precisión la cobertura por el Consorcio de determinados sucesos extraordinarios, como se ha demostrado recientemente con motivo del paso del ciclón «Klaus» en enero de 2009, cuyas pérdidas, cifradas en más de 600 millones de euros, han sido causa de una amplia polémica entre el Consorcio y el sector privado a cuenta de lo que cada uno debía asumir, según la forma de medición de dicho fenómeno y la consiguiente consideración o no del mismo como extraordinario. También nos merece una valoración positiva el papel que el Consorcio viene desempeñando desde hace años en el ámbito de los seguros agrarios combinados, cuya presencia principal como reasegurador, en un sector tan expuesto a riesgos de carácter catastrófico como son los derivados

6. CONCLUSIONES Entendemos que la valoración global sobre el papel que el Consorcio de Compensación de Seguros representa en el ámbito asegurador es 234

CAPÍTULO VII. EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS

de la naturaleza, ha contribuido a la estabilidad y el desarrollo del mismo. En cuanto a la función del Consorcio como asegurador subsidiario o fondo de garantía en el seguro obligatorio de automóviles, garantizando el pago de las indemnizaciones a las víctimas de tráfico en determinados supuestos de desprotección de las mismas, responde a una necesidad social digna de protección y en la que el papel del Consorcio se encuentra, a nuestro juicio, sobradamente justificado. Finalmente, respecto a las funciones del Consorcio como liquidador de entidades aseguradoras, que asumió en el año 2002 tras la integración en el mismo de la extinta CLEA, creemos que el balance de los 25 años ya transcurridos desde que se creó el procedimiento especial de liquidación administrativa, es también positivo. Esta valoración de la actividad liquidadora del Consorcio no es óbice para que existan, a nuestro juicio, algunos aspectos en la normativa que deberían ser revisados. Así, en caso de insolvencia de una entidad aseguradora, pensamos que debería darse siempre prioridad al procedimiento de liquidación administrativa respecto al concurso, por cuanto permite abordar con mayor celeridad y eficacia las tareas de liquidación, sin menoscabar, a nuestro juicio, las garantías de los acreedores. De esta forma, creemos que el concurso sólo debería declararse cuando los acreedores rechazaran el plan de liquidación propuesto por el Consorcio, o cuando este organismo, en cualquier momento anterior a la Junta de Acreedores, estimara que la falta de declaración de concurso pudiera causar un grave perjuicio a los mismos. Ello resolvería, además, el problema de inseguridad jurídica que ahora supone el que la aplicación inicial de uno u otro procedimiento quede sólo al albur de lo que ocurra antes entre la reso-

lución administrativa de encomienda de la liquidación al Consorcio y una eventual declaración de concurso a instancia de la propia entidad o de uno de sus acreedores. Otro aspecto que consideramos conveniente revisar es el relativo a la naturaleza jurídico-tributaria del recargo de liquidación que se aplica a todos los seguros que cubren riesgos localizados en España, excepto los de vida y crédito a la exportación por cuenta del Estado. Si se entiende que dicho recargo no debe calificarse como un impuesto, sino que su naturaleza resulta más afín al concepto de tasa o contribución especial, entonces sería aconsejable que las operaciones de seguro realizadas por las sucursales en España de aseguradoras extranjeras y entidades operando en libre prestación de servicios se consideraran como no sujetas, por no ser beneficiarias de las medidas de protección aplicadas por el Consorcio en caso de liquidación. El mismo argumento, en sentido opuesto, serviría para la extensión de la aplicación de dicho recargo a los seguros de vida, toda vez que a esta clase de seguros se le aplican también los beneficios de liquidación del Consorcio, igual que a los seguros de no vida. En último lugar, y al hilo del anunciado proyecto de Directiva comunitaria sobre creación de un Fondo de Garantía de Seguros, nos parece también recomendable sustituir, o al menos complementar, el actual sistema de indemnización, basado en la aplicación de unas medidas de mejora que determinan en cada caso un porcentaje distinto al cual el Consorcio adquiere sus créditos a los acreedores por contrato de seguro, por otro sistema más objetivo que garantice un importe o porcentaje mínimo a pagar en todo caso por el Consorcio, sin perjuicio de que dicho porcentaje pueda mejorarse en función de las circunstancias particulares de cada entidad.

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CAPÍTULO VIII EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Casto González-Paramo Rodríguez

1. INTRODUCCIÓN: DESARROLLO HISTÓRICO DE LA CUESTIÓN

y detallado corpus jurídico en materia de relaciones horizontales entre competidores, existen pocos precedentes en materia de relaciones verticales y, prácticamente, ninguno en relación al abuso de posición de dominio. Analizaremos en este capitulo los principales aspectos del DºC que resultan de aplicación al sector asegurador, con particular incidencia en materia de acuerdos horizontales (y, muy en especial los sucesivos reglamentos de exención por categoría –«RECs»– relacionados con el sector asegurador). Asimismo, repasaremos los aspectos a considerar en relación al régimen de abuso de posición de dominio, y analizaremos las especialidades en materia de control de concentraciones. Por último, valoraremos el reciente interés de las autoridades de competencia en el sector y sus prácticas, y analizaremos críticamente las perspectivas futuras de la aplicación del DºC al negocio asegurador.

1.1. INTRODUCCIÓN: ALCANCE DEL CAPÍTULO Al igual que sucedió con otros sectores objeto de intensa regulación, la aplicación de las normas de competencia del Tratado de la Comunidad Europea (en adelante, «Tratado CE», o «TCE»)1 al sector financiero en general, y al asegurador en particular, fue objeto de cierta controversia en sus inicios. No obstante, la plena aplicación del Derecho de la competencia («el DºC») al sector asegurador, que se había apuntado en numerosas decisiones previas, es una cuestión pacifica desde que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas («el TJCE») lo confirmara expresamente en su ya famosa sentencia de 27 de enero de 1987 en el asunto Verband der Sachversicherer. Desde entonces, el DºC ha desarrollado una serie de conceptos propios, de aplicación exclusiva al sector asegurador, que han determinado la existencia de un marco de análisis sectorial muy característico, e influido por las especiales circunstancias del negocio asegurador. Así, influido por las especiales características del sector, mientras la aplicación del DºC ha generado un amplio

1.2. APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO DE LA COMPETENCIA AL SECTOR ASEGURADOR 1.2.1. Las primeras decisiones Como apuntábamos, en sus inicios, la aplicación del DºC a los seguros era una cuestión nada pacífica. La existencia de un extenso e intenso marco regulatorio, la falta de armonización de las normativas nacionales (y, por ende, de un verdadero

1 Ahora tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE, en lo sucesivo), tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2009.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Mercado común), y las particularidades de las prácticas tradicionales de las entidades aseguradoras, motivaba que una parte importante de la doctrina cuestionara abiertamente la sumisión del sector al DºC. No obstante, las autoridades comunitarias ya se habían manifestado positivamente al respecto en varias ocasiones. Así, el Segundo Informe de la Comisión Europea sobre la Política de la Competencia de 1972 confirmaba claramente que los acuerdos y prácticas del sector asegurador estaban sometidos al DºC y, en particular, a los artículos 812 y 823 del Tratado CE4. Con posterioridad, la Comisión Europea tuvo ocasión de expresarse al respecto en el marco de los varios expedientes de exención individual de acuerdos y prácticas planteados al amparo del artículo 81.3 TCE5 por las entidades del sector6.

1.2.2. La sentencia Verband der Sachversicherers del TJCE La cuestión de la aplicabilidad del DºC no quedó, sin embargo, definitivamente zanjada7 hasta la sentencia del TJCE de 27 de enero de 1987 en el asunto Verband der Sachversicherer. El asunto comenzó con una primera decisión de la Comisión Europea (de 5 de diciembre de 1984) denegando la exención individual a una recomendación de la asociación alemana de aseguradores del ramo de incendios industriales del mismo nombre, de incrementar las primas brutas para riesgos situados en Alemania en unos determinados porcentajes mínimos. La denegación de la exención se fundamentó en el hecho de que conformaba un acuerdo horizontal de fijación de precios y, por tanto, representaba una infracción del articulo 81.1 TCE, así como en la no concurrencia de los requisitos de exención del 81.3 TCE8. La asociación VderS presentó un recurso ante el TJCE que, en su sentencia, confirmó la decisión de la Comisión Europa, y reafirmó el principio de plena aplicación del DºC a los acuerdos y prácticas del sector asegurador. La sentencia fundamenta dicha aplicación en el

2 El artículo 81.1 TCE rezaba: «Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: (a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; (b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; (c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; (d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; y (e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos». 3 El artículo 82 TCE rezaba: «Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: (a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; (b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; (c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; o (d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos». 4 Los artículos 81 y 82 TCE se corresponden, en la actualidad, con los artículos 101 y 102 TFU. La principal modificación consiste en la sustitución de la noción «mercado común», por la de «mercado interior». 5 La prohibición general de acuerdos/prácticas anticompetitivos contenida en el artículo 81.1, tiene una excepción en el apartado 3 del mismo, de aplicación a aquellos supuestos en los que el acuerdo/práctica en cuestión reúna ciertos requisitos que anulen su potencial lesividad. El art. 81.3 TCE establece en este sentido que «las disposiciones del apartado 1

podrán ser declaradas inaplicables a: cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: (a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; ni (b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate». En base a esta posibilidad de excepción, se articuló un procedimiento de exención individual, en el que la Comisión Europea valoraba si concurrían las mencionadas condiciones de exención en los acuerdos específicos sometidos a su consideración. 6 Entre los mismos, destacan por su relevancia para el posterior devenir de esta materia, los asuntos Van Ameyde (sentencia del TJCE de 9.6.1977), Nuovo CEGAM (decisión de 30. 3.1980); P&I Clubs (decisión de 16.12.1986); TEKO (decisión de 20.12.1989), y Lloyd’s Underwriters’ Association (decisión de la Comisión de 4.12.1992). 7 En puridad, no obstante, el TJCE ya había apuntado dicha aplicación con anterioridad, en su sentencia de 9 de junio de 1977, en el asunto 90/76 Van Ameyde, en el contexto de una cuestión prejudicial planteada en relación a un sistema de carta verde en el ramo de seguro de automóviles. 8 Véase nota al pie 3. Entonces el actual articulo 81 TCE era el 85 TCE. Ahora es el art. 101 TFUE.

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CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

tía de que la adecuada gestión de las compañías permitirá en el futuro que se garantice el cumplimiento de las obligaciones asumidas, ha sido tradicionalmente sometido a una estrecho régimen de vigilancia y control administrativo-regulatorio. Se trata, además, de una actividad en la que se invierte el ciclo productivo, puesto que los elementos constitutivos del precio de coste de sitúan en el futuro respecto de las primas percibidas. El cálculo de los costes se ve, asimismo, influenciado por otras circunstancias exógenas al propio servicio, puesto que es relativamente común, que se hagan obligatorios determinados tipos de seguro, lo que genera una importante rigidez de la demanda, y ha motivado en el pasado la imposición de políticas de control de los precios11. Las anteriores circunstancias hacen que, en relación a determinados productos asegurativos, resulte importante (cuando no imprescindible) para las entidades aseguradoras colaborar con sus competidores, bien sea para compartir información que les permita valorar el riesgo asegurado12, bien para poder cubrir con garantías dicho riesgo cuando excede de su capacidad individual13. Dado que la prohibición de la cooperación entre entidades aseguradoras representaba una reducción neta de la competencia, y resultaba imprescindible dar al sector una guía sobre qué ámbitos de colaboración eran aceptables y de-

hecho de que el sector asegurador no ha sido expresamente exceptuado del ámbito del DºC, por lo que ha de quedar sometido a éste. Asimismo confirma la Comisión que, pese a no desear inmiscuirse en la política económica de los Estados miembros, ha de prohibir el acuerdo (que no la política económica interna de la que éste deriva) al afectar al comercio intracomunitario (se dirigía a aseguradoras que operaran en Alemania, aunque tuvieran su sede en el extranjero) y tener efectos colusorios. Observaba en este sentido que las políticas internas de supervisión de las empresas de seguros tienen objeto y propósitos diferentes a los del DºC, por lo que no debe considerarse que exista injerencia en la misma. 1.2.3. Los reglamentos de exenciones por categorías No obstante, la profusión de procedimientos de exención individual planteados ante la Comisión Europea9, que amenazaba con colapsarla, y la excepcionalidad de un sector como el asegurador, en el que los ámbitos de cooperación entre operadores resultan imprescindibles10, reclamaban la adopción de medidas normativas que reconocieran la singularidad del mismo. En efecto, es el asegurador un negocio de características un tanto especiales, que han motivado tanto su intensa regulación sectorial, y que reclamaban asimismo un tratamiento diferenciado por el DºC que apreciara y protegiera dichas particularidades. El seguro es un producto marcado, por una lado, por su carácter aleatorio, ya que la prestación del asegurador depende de un factor incierto como es la producción de un determinado suceso que pueda calificarse como siniestro; y por otro, porque dada dicha aleatoriedad y, en garan-

11 Descripción del sector realizada por el propio Comité Económico y Social en su dictamen sobre el Reglamento 3932/92, descrito más adelante. 12 La clave del negocio asegurador es, precisamente esa, la de la correcta valoración del riesgo asegurado, que permitirá a las empresas ofrecer productos asegurativos ceñidos a las necesidades de sus clientes. Ese nivel de información adecuado para valorar cada riesgo varía en cada caso. En la mayor parte de las ocasiones, las propias empresas aseguradoras disponen de dicha información, puesto que su propia labor de aseguramiento en el tiempo les permite acceder a la misma. No obstante, puede suceder que la información necesaria no esté disponible, o no al menos para todas las empresas que estarían interesadas en ofrecer un determinado producto asegurativo. 13 En aquellos supuestos en los que el riesgo es de tal entidad que una empresa no puede cubrirlo con garantías (riesgos nucleares o medioambientales) o le resulta desconocido por ser novedoso.

9 El XVIII Informe de la Comisión Europea sobre la Política de la Competencia (1989) destacaba la recepción de más de 200 solicitudes de exención individual con posterioridad a la sentencia VderS. 10 La cooperación entre entidades aseguradoras es tan prolija y está tan extendida que resulta esencial para ramos específicos del sector tales como el reaseguro, o para modalidades de cobertura de riesgos especiales como el coaseguro.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

bían estar, por tanto, autorizados, resultaba imprescindible establecer un marco jurídico apropiado. Con ese fin la Comisión Europea propuso al Consejo que adoptara un reglamento de habilitación que le permitiera, sobre la base del artículo 81.3 TCE, establecer la exención de determinadas categorías de acuerdos a través del oportuno reglamento.

ban los que tienen como finalidad: (i) el establecimiento en común de tarifas de primas de riesgo basadas en estadísticas de siniestralidad determinadas colectivamente o en el número de siniestros; (ii) el establecimiento de las condiciones tipos de las pólizas; (iii) la cobertura en común de determinados tipos de riesgo; (iv) la liquidación de siniestros; (v) la verificación y conformidad de los dispositivos de seguridad; y/o (vi) los registros de los riesgos agravados y sus correspondientes sistemas de información, siempre que la llevanza de dichos registros y la gestión de dicha información garantizasen la debida confidencialidad.

I. El Reglamento 1534/91 del Consejo, de 31 de mayo de 1991, relativo a la aplicación del artículo 85.3 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas del sector de los seguros14 (el «Reglamento 1534/91»)

II. El Reglamento 3932/92 de la Comisión, de 21 de diciembre de 1992, relativo a la aplicación del artículo 85.3 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas del sector de los seguros17 (el «Reglamento 3932/92»)

El Consejo aprobó, en virtud del artículo 87 TCE15, el Reglamento 1534/91, habilitando a la Comisión Europea a aprobar reglamentos que eximieran de la prohibición general del artículo 81 TCE hasta seis categorías de acuerdos y prácticas concertadas entre empresas aseguradoras. El Consejo fundamentaba su habilitación en la necesidad de garantizar un cierto ámbito de cooperación entre entidades aseguradoras que resultaba deseable «para garantizar el buen funcionamiento de este sector, al tiempo que puede salvaguardar los intereses de los consumidores»16. El artículo 1 del Reglamento 1534/91 recogía el catalogo de los seis categorías de acuerdos que se consideraban como eximibles por resultar potencialmente pro-competitivos (siempre que se adoptaran las necesarias condiciones y mecanismos de salvaguardia), entre los que se encontra-

En ejercicio de la habilitación del Reglamento 1534/91, así como de la experiencia adquirida a través de los expedientes de autorización individual ya analizados, la Comisión Europea aprobó, tras el oportuno procedimiento, el Reglamento 3932/92, que entró en vigor el 1 de abril de 1993, y extendió su aplicación hasta el 31 de marzo de 2003. La Comisión Europea reconocía ya de forma abierta en la Exposición de motivos del Reglamento, la existencia de numerosos y extensos ámbitos de cooperación entre empresas aseguradoras que resultan positivos para la competencia, puesto que permiten que aquellas empresas que disfrutan de una experiencia previa, o disponen de la información necesaria para la correcta evaluación de un riesgo, las pongan a disposición del resto de operadores, lo que lejos de resultar una disminución de la competencia, la refuerza, al permitir a todas las empresas –y, por extensión, a sus consumidores– disfrutar de dichas

Diario Oficial nº L 143 de 7 junio de 1991. El artículo 83 TCE habilita al Consejo para adoptar, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, «los reglamentos o directivas apropiados para la aplicación de los principios enunciados en los artículos 81 y 82». En particular, estos reglamentos podrán tener por objeto «(a) garantizar la observancia de las prohibiciones mencionadas en el apartado 1 del artículo 81 y en el artículo 82, mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas; (b) determinar las modalidades de aplicación del apartado 3 del artículo 81, teniendo en cuenta la necesidad, por una parte, de asegurar una vigilancia eficaz y, por otra, de simplificar en lo posible el control administrativo» [...]. 16 Considerando tercero de la Exposición de motivos. 14 15

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Diario Oficial nº L 398 de 31 de diciembre de 1992.

CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

experiencias e información para la oferta de nuevos y mejores productos y servicios. Asimismo, permitía a los consumidores la adecuada comparación de las ofertas, y facilita una mejor y más homogénea clasificación de los riesgos relevantes. El Reglamento 3932/92 declaraba exentos de la prohibición general del artículo 81.1 TCE18 cuatro de las seis categorías establecidas por el Reglamento habilitante 1534/1991, siempre y cuando cumplieran con ciertos límites y condiciones: (i) El establecimiento en común de tarifas de primas de riesgo basadas en estadísticas colectivas o en el número de siniestros; (ii) El establecimiento de condiciones tipo para las pólizas; (iii) La cobertura en común de determinados tipos de riesgos; y (iv) El establecimiento común de normas para la verificación y aceptación de equipos de seguridad. Quedaron por tanto, fuera de la exención los acuerdos de liquidación de siniestros y los registros de los riesgos agravados y los correspondientes sistemas de información, pues como la propia Comisión Europea reconocía, no tenía la suficiente experiencia para una adecuada valoración y regulación de los mismos.

años, que vencía el 31 de marzo de 200320. Con una cierta antelación a dicha fecha, la Comisión Europea comenzó los trabajos preparatorios del reglamento de exención que habría de sustituir al Reglamento 3932/92. Esta vez los análisis y valoraciones podían hacerse sobre la base de la experiencia acumulada en la aplicación del anterior Reglamento, por lo que podían corregirse los errores que se hubieran producido en el pasado. El proceso de aprobación comenzó con el informe de aplicación del Reglamento 3932/92 de la Comisión Europea21, en el que valoraba muy positivamente la experiencia y alababa los probados beneficios de la cooperación (limitada) en el sector seguros, especialmente los derivados de la puesta a disposición del sector de la mayor experiencia y/o información de los operadores ya presentes en el mismo. Los preceptivos y sucesivos informes del Comité Económico y Social22 («CES») y del Parlamento Europeo23, valoraron asimismo de forma muy positiva la experiencia, recomendando su mantenimiento y extensión por considerar que las razones que lo fundamentaban seguían siendo de plena aplicación. Cumpliendo con los dos requisitos de garantizar la protección efectiva de la competencia, y ofrecer al mismo tiempo una seguridad jurídica adecuada a las empresas del sector asegurador, el

20 Si bien se aplicó un periodo transitorio que se extendió hasta el 31 de marzo de 2004. 21 Informe de 12.05.1999 al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la aplicación del reglamento (CEE) nº 3932/92 de la Comisión, de 21 de diciembre de 1992, relativo a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado CEE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas del sector de los seguros (COM (1999) 192 Final). 22 Dictamen de 9.12.1999 sobre el informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la aplicación del reglamento (CEE) nº 3932/92 de la Comisión, de 21 de diciembre de 1992, relativo a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado CEE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas del sector de los seguros (2000/C 51/24). 23 Resolución de 19.5.2000 sobre el Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la aplicación del reglamento (CEE) nº 3932/92 de la Comisión, de 21 de diciembre de 1992, relativo a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado CEE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas del sector de los seguros (COM (1999) 192 –C5-0254/1999– 1999/2183 (COS))

III. El Reglamento 358/2003 de la Comisión, de 27 de febrero de 2003, relativo a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas del sector de los seguros19 (el «Reglamento 358/2003») El Reglamento 3932 se aprobó, al igual que el resto de reglamentos de exención por categorías, con un plazo de vigencia limitado, de diez

18 19

Ahora art. 1001 TFUE. Diario Oficial nº L 53 de 28 de febrero de 2003.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Reglamento 358/2003 representa en lo sustancial una continuación del anterior Reglamento. Mantenía así, una línea continuista en su contenido y alcance, puesto que la Comisión Europea consideraba (al igual que CES y el Parlamento Europeo), que las exenciones contempladas en el anterior Reglamento 3932/92 habían resultado muy positivas, facilitando que la colaboración entre empresas incidiera en un aumento sustancial de la competencia en el sector asegurador, al incrementar tanto el número de empresas compitiendo en los mercados, como la variedad de los productos ofertados por estas. El nuevo Reglamento 358/2003 mantiene, por tanto, la misma estructura del anterior, es decir, elabora un listado de cláusulas blancas (acuerdos que se consideran exentos), combinado con el establecimiento de ciertas cláusulas «negras» (restricciones que no han de figurar en los acuerdos exentos, so pena de resultar excluidos de la exención). En lo sustancial, el Reglamento 358/2003 mantiene la exención de las mismas categorías de acuerdos del anterior Reglamento, que analizamos en mayor detalle más adelante en el apartado 2.1. El Reglamento 358/2003 preveía asimismo la posibilidad de retirada de la exención cuando se comprobase, de oficio o a instancia de un Estado miembro o de personas físicas o jurídicas que invocasen un interés legítimo, que: (i) los estudios se han basado en hipótesis injustificables; (ii) las condiciones tipo contengan cláusulas que creen, en perjuicio del tomador del seguro, un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones resultantes del contrato; y/o (iii) la constitución o funcionamiento de una agrupación para la cobertura conjunta de riesgos dé lugar, debido a las condiciones que rigen la afiliación, a la definición de los riesgos que deben cubrirse, a los acuerdos sobre la retrocesión o por otros medios, al reparto de los mercados de los productos de seguro afectados o de productos afines.

1.3. APLICACIÓN DEL DERECHO ESPAÑOL DE LA COMPETENCIA AL SECTOR ASEGURADOR 1.3.1. La exención legal: la Ley 33/1984 de Ordenación y supervisión de los seguros privados La subordinación de sector asegurador al DºC español quedó confirmada de forma indirecta (como excepción que confirma la regla) a través de la mención incluida en la Ley 33/1984, de 2 de agosto, de Ordenación y supervisión de los seguros privados, cuyo artículo 23.2 («Estatutos, pólizas y tarifas») establecía que «Las tarifas de primas responderán al régimen de libertad de competencia en el mercado de seguros y respetaran los principios de equidad y suficiencia fundados en las reglas de la técnica aseguradora. No tendrán el carácter de práctica restrictiva de la competencia el uso de primas de riesgo basadas en estadísticas comunes». En el mismo sentido se manifiesta el artículo 25.3 de la Ley 30/199524, que vino a sustituir a la anterior, especificando además en su apartado 4 que «Las entidades aseguradoras podrán establecer ficheros comunes que contengan datos de carácter personal para la liquidación de siniestros y la colaboración estadístico actuarial para permitir la tarificación y selección de riesgos y la elaboración de estudios de técnica aseguradora [...] También podrán establecerse ficheros comunes cuya finalidad sea prevenir el fraude en el seguro».

1.3.2. Particularidades de las distintas Leyes de Defensa de la Competencia españolas La actualmente vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia («la LDC»), establece en su artículo 4.1 que: «Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capitulo no se aplicarán a las

24 Cuyo texto refundido vigente en la actualidad se aprobó por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre.

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CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

mente idénticas en cuanto a su naturaleza y alcance que las que representan sus contrapartes a nivel comunitario, los artículos 81 y 82 Tratado CE respectivamente, ahora artículos 101 y 102 TFUE. De la lectura conjunta y sistemática de las normas anteriores quedaría clara la aplicación del DºC española a las entidades aseguradoras, con la excepción legal de: • la utilización de tarifas de primas de riesgo basadas en estadísticas comunes; • el establecimiento de ficheros comunes que contengan datos de carácter personal para la liquidación de siniestros y la colaboración estadístico actuarial para permitir la tarificación y selección de riesgos y la elaboración de estudios de técnica aseguradora; y • el establecimiento de ficheros comunes cuya finalidad sea prevenir el fraude en el seguro. Asimismo, el Reglamento 358/2003 resulta de aplicación directa en España, eximiendo de la aplicación de la prohibición del articulo 1 LDC a los acuerdos que entran dentro de su ámbito de aplicación, aun cuando no afecten al comercio intracomunitario, tal y como expresamente establece el artículo 1.4 LDC29.

conductas que resulten de la aplicación de una ley». En parecido sentido se manifestaban las Leyes de Competencia que le precedieron, tanto la Ley 110/1963 de represión de las prácticas restrictivas de la competencia25 como, posteriormente, la Ley 16/89, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia26. Las prohibiciones a que se refiere el mencionado artículo 4 LDC son principalmente las establecidas en los artículos 1 y 2 de la LDC, que prohíben respectivamente los acuerdos y prácticas colusorias27, y los abusos de posición dominante28. Ambas prohibiciones son fundamental-

25 Que, en su artículo 4.1, establecía que «las prohibiciones del articulo 1 no serán de aplicación a las situaciones de restricción de competencia que se hallen expresamente establecidas por el ejercicio de potestades administrativas a virtud de disposición legal». 26 Que, en su artículo 2.1, establecía que «Las prohibiciones del articulo 1 no se aplicaran a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y practicas que resulten de la aplicación de una ley o de las disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de una ley». 27 El artículo 1.1 LDC (Conductas colusorias) establece: «1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos». Por su parte, el apartado 2 reza: «Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley». 28 El artículo 2 LDC (Abuso de posición dominante) establece: «1) Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. 2) El abuso podrá consistir, en particular, en: a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos. b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores. c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios. d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos».

29 Que literalmente reza: «la prohibición del apartado 1 [del articulo 1] no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas y concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE». Los reglamentos de exención por categoría resultan así incorporados al Ordenamiento español directamente, sin necesidad de transposición.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

2. ACUERDOS Y PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA

tean entrar en el mismo, pues permite a las últimas competir directa y rápidamente con las empresas de seguros ya presentes en el mercado. Para alcanzar este objetivo eficientemente, la Comisión recomienda la participación del mayor número posible de empresas en estos estudios comunes y anima a abrir el acceso a los mismos al mayor número de empresa, lo que redundará en un aumento de la calidad y precisión de los cálculos, e incidirá en una mayor transparencia en el mercado31. No obstante lo anterior, la Comisión no olvida los posibles riesgos derivados del intercambio de información entre competidores, por lo que somete la exención al cumplimiento de ciertas condiciones por los cálculos y estudios realizados: • Han de basarse en una recopilación de datos que abarquen varios años-riesgo elegidos como período de observación, y que se refieran a riesgos idénticos o comparables en un número suficiente para constituir una base que pueda ser objeto de tratamiento estadístico y permita cifrar (entre otras cosas): el número de siniestros durante dicho período, el número de riesgos individuales asegurados en cada año-riesgo del período de observación elegido, los importes totales pagados o por pagar en concepto de siniestros acaecidos durante dicho período, y el importe total de capital asegurado en cada año-riesgo durante el período de observación elegido. • Deberán incluir un desglose de las estadísticas disponibles tan detallado como resulte adecuado a efectos actuariales. • No podrán contener ninguna forma de recargos de seguridad, ingresos procedentes de reservas, costes administrativos o comerciales, o contribuciones fiscales o

2.1. ACUERDOS HORIZONTALES ENTRE EMPRESAS ASEGURADORAS CUBIERTOS POR LA EXENCIÓN DEL REGLAMENTO 358/2003 2.1.1. Acuerdos horizontales exentos a) Elaboración de acuerdos, tablas y estudios conjuntos: Los apartados (a) y (b) del artículo 1 del Reglamento 358/2003 declaran exentos30 de la prohibición general del artículo 81.1 TCE (y en su aplicación en España, del artículo 1.1 LDC): «El establecimiento y la difusión conjuntos de (i) cálculos sobre el coste medio de la cobertura de un riesgo determinado en el pasado (en adelante denominados «cálculos»), y/o (ii) tablas de mortalidad y tablas de frecuencia de enfermedades, accidentes e invalidez (en adelante denominadas «tablas») en el ámbito de los seguros que implican un elemento de capitalización». «La elaboración conjunta de estudios sobre el probable impacto de circunstancias generales externas a las empresas implicadas, bien sobre la frecuencia o el alcance de los siniestros futuros para un determinado riesgo o categoría de riesgos, bien sobre la rentabilidad de distintos tipos de inversión (en adelante denominados «estudios»), y la difusión de los resultados de tales estudios». La Comisión justifica la exención de estos ámbitos de colaboración entre entidades aseguradoras en el hecho de que «permite mejorar el conocimiento de los riesgos y facilita su evaluación por las distintas empresas», lo que puede «facilitar, a su vez, la entrada en el mercado y beneficiar, por tanto, a los consumidores». En efecto, la puesta a disposición de los resultados de las tablas y estudios es positiva tanto para las empresas de seguros que ya operan en el mercado geográfico o de producto de que se trate, como para las que se plan-

31 «La incorporación en tales cálculos, tablas y estudios conjuntos de la información de todos los aseguradores presentes en un mercado, incluidos los grandes, favorece la competencia al ayudar a los aseguradores pequeños y facilitar la entrada en el mercado» (Considerando decimotercero»).

30 Considerandos décimo, decimosegundo y decimotercero de la Exposición de motivos.

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CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

«facilitar la entrada en el mercado de aseguradores pequeños o sin experiencia; ayudar a los aseguradores a cumplir sus obligaciones legales; y ser utilizados por las organizaciones de consumidores como punto de referencia para comparar las pólizas ofrecidas por distintos aseguradores»33. Así, además de beneficiar a las aseguradoras con menores medios, permite a los consumidores conocer las cláusulas tipo, y orientar la negociación de los contratos hacia aquellos aspectos específicos de su situación. No obstante, sin la adopción de las debidas precauciones, la exención puede llevar a una homogenización de los clausulados, así como a cimentar un desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes (dada la mayor capacidad negociadora del asegurador sobre el asegurado). Para evitar estos posibles perjuicios, la exención de la elaboración de condiciones tipo de pólizas de seguro directo se somete al cumplimiento de ciertas condiciones: En su elaboración y difusión deberá expresamente especificarse que no son vinculantes, y que su utilización no se recomienda en modo alguno, siendo su difusión meramente orientativa. Habrán de mencionar expresamente que las empresas participantes en la elaboración son libres de ofrecer a sus clientes unas condiciones de póliza distintas, y Serán accesibles a toda persona interesada, debiéndose facilitar a todo aquel que las solicite. La accesibilidad del contenido a su destinatario (el tomador) se considera clave, por lo que se establecen numerosas obligaciones que redundan en la claridad, sencillez y concreción de la redacción y del contenido. Así, se establece que las condiciones tipo de las pólizas no podrán contener (por considerarse «negras») cláusulas que: • incluyan una indicación de la magnitud de las primas comerciales; • fijen la franquicia que ha de pagar el tomador del seguro;

parafiscales, y no podrán tener en cuenta los beneficios de las inversiones ni los beneficios anticipados. Asimismo, los resultados de los cálculos y estudios deberán ser: Anónimos, no rebelando la identidad de las empresas de seguros afectadas, o de las partes aseguradas. No vinculantes, naturaleza ésta que había de ser claramente indicada en los mismos. De hecho, se prevé expresamente que la exención no se aplicará cuando las empresas participantes se comprometan u obliguen mutuamente, u obliguen a otras empresas, a no utilizar los cálculos o tablas que difieran de los realizados, o a no desviarse de los resultados de los estudios. Disponibles, en condiciones razonables y no discriminatorias, para todas aquellas entidades interesadas en ellos, incluidas las que no operen en el mercado geográfico o de producto al que se refieran dichos cálculos, tablas o resultados de estudios.

b) Elaboración de condiciones tipos de las pólizas de seguro directo32 y modelos Los apartados (c) y (d) del artículo 1 del Reglamento 358/2003 declaraban exentos: «El establecimiento y la difusión conjuntos de: • condiciones tipo no vinculantes de las pólizas de seguro directo (las «condiciones tipo de las pólizas»)» • modelos no vinculantes que ilustren los beneficios de una póliza de seguros que contenga un elemento de capitalización (los «modelos»). La Comisión justifica la exención del establecimiento de condiciones tipo para las pólizas o de cláusulas y modelos tipo que ilustren los beneficios de una póliza de seguro de vida puede resultar ventajoso en el hecho de que pueden

32 Entendidas como contratos de seguro suscritos únicamente entre el asegurador y el tomador de la póliza.

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Considerando decimocuarto.

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

² Las empresas o asociaciones de empresas parte acuerden no aplicar (o acuerden obligar a otras empresas a no aplicar) condiciones distintas de las condiciones tipo de las pólizas. ² Se excluya la cobertura de determinadas categorías de riesgo debido a las características particulares del tomador del seguro (sin perjuicio del establecimiento de condiciones de seguro específicas para determinadas categorías sociales o profesionales de la población). ² Los modelos no vinculantes sólo contengan determinados tipos de interés, o cifras que indiquen los costes administrativos (sin perjuicio de las obligaciones legalmente impuestas al respecto). ² Las empresas o asociaciones de empresas parte se comprometan a no aplicar (o acuerden obligar a otras empresas a no aplicar) unos modelos que ilustren los beneficios de una póliza de seguros que no sean los acordados entre ellas.

• impongan una cobertura global que incluya los riesgos a los que no está simultáneamente expuesto un número significativo de tomadores de seguros; • permitan al asegurador mantener la póliza en caso de que rescinda parte de la cobertura, aumente la prima sin que cambien el riesgo o el alcance de la cobertura (sin perjuicio de las cláusulas de indización), o altere de otro modo las condiciones de la póliza sin el consentimiento expreso del tomador del seguro; • permitan al asegurador modificar la duración de la póliza sin el consentimiento expreso del tomador del seguro; • impongan al tomador del seguro, en el ramo de los seguros no de vida, una duración del contrato superior a tres años; • determinen impongan una prórroga superior a un año a los seguros que se prorrogan automáticamente salvo preaviso antes de la expiración de un período determinado; • exijan al tomador del seguro la aceptación de la reanudación de un contrato suspendido debido a la desaparición del riesgo asegurado cuando vuelva a estar expuesto a un riesgo de la misma naturaleza;

c) Acuerdos para la cobertura conjunta de determinados riesgos El apartado (e) del artículo 1 del Reglamento 358/2003 declaraba exenta: «La constitución y el funcionamiento de agrupaciones de empresas de seguros o de empresas de seguros y empresas de reaseguros para la cobertura conjunta de una categoría específica de riesgos en forma de coaseguro o correaseguro». La exención de los acuerdos de cobertura conjunta de riesgos se justifican especialmente en relación a riesgos de particular entidad, o los que resultan novedosos o especiales34. En efecto, exis-

• obliguen al tomador del seguro a que recurra al mismo asegurador para cubrir otros riesgos distintos; • fuercen al tomador del seguro, en caso de cesión del objeto asegurado, a transferir la póliza al adquirente; y/o • excluyan o limiten la cobertura de un riesgo si el tomador del seguro recurre a dispositivos de seguridad o empresas de instalación o mantenimiento que no estén homologadas conforme a las especificaciones pertinentes acordadas por una o varias asociaciones de aseguradores en uno o varios otros Estados miembros de la Unión Europea, o a escala europea.

34 «Las agrupaciones de coaseguro o de correaseguro (a menudo llamadas pools) pueden permitir a los aseguradores y reaseguradores ofrecer seguros o reaseguros de riesgos para los que, a falta de la agrupación, posiblemente sólo podrían brindar una cobertura insuficiente. También pueden ayudar a las empresas de seguro y reaseguro a adquirir experiencia en lo relativo a riesgos con los que no estén familiarizados». (Considerando Decimoctavo). «En el caso de los riesgos que no son nuevos, se reconoce que estas agrupaciones de coaseguro y de correaseguro que implican una restricción de la com-

Por último, tampoco se aplicará la exención a aquellos acuerdos en los que: 246

CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

ten sectores en los que los riesgos a asegurar y la magnitud de las posibles indemnizaciones imposibilitan que su cobertura se realice por aseguradoras individuales, por lo que se ven obligadas a afrontarlos junto con otras compañías en lo que se denomina como agrupaciones de coaseguro35 o de correaseguro36, o «pools». Al aumentar la capacidad de cobertura, los pools incrementan el número de empresas que pueden acceder al mercado y, por tanto, competir en el mismo. Lo mismo puede decirse de la cobertura de riesgos nuevos37, en los que la falta de experiencia de las entidades puede dificultar la valoración adecuada del riesgo y retraer su participación. Los pools permiten asimismo superar estos problemas al permitir que se comparta la experiencia de aquellas entidades que la poseen. Existe, sin embargo, un cierto peligro de cierre de mercado si los pools agrupan a empresas con excesivo poder de mercado. Por ello, la exención de este tipo de acuerdos de cobertura conjunta se somete al umbral de la cuota de mercado, que funciona como el límite a partir del que

se entiende que la propia existencia del pool puede restringir la competencia. Así, la exención de las agrupaciones de coaseguro o de correaseguro se aplicará a condición de que los productos de seguro suscritos en el marco de la agrupación por las empresas participantes o en nombre de ellas, en cualquiera de los mercados afectados, no representen: (a) en el caso de las agrupaciones de coaseguro, más del 20 % del mercado de referencia; y (b) en el caso de las agrupaciones de correaseguro, más del 25 % del mercado de referencia. El cálculo de las mencionadas cuotas se realizará de acuerdo a los principios establecidos al efecto para la definición de los mercados de referencia (véase más adelante el apartado 3.2)38. Puesto que las cuotas de mercado son, por definición, fluctuantes, se establecían ciertas normas de valoración en el tiempo de las mismas, tanto para agrupaciones de coaseguro39, como de coreaseguro40.

37 Los riesgos nuevos se definen por el Reglamento como aquellos «que no existían previamente y cuya cobertura requiera el desarrollo de un producto de seguro totalmente nuevo que no suponga una extensión, mejora o sustitución de un producto de seguro existente». 38 La cuota de mercado se calculará sobre la base de los ingresos brutos en concepto de primas; pudiendo utilizarse estimaciones a falta de mejores datos, por ejemplo, la cobertura de seguro proporcionada o el valor del riesgo asegurado para determinar la cuota de mercado de la empresa afectada. Se establecerá sobre la base de datos relativos al año natural precedente. La cuota de mercado de las empresas de titularidad conjunta, se imputará a partes iguales a cada empresa matriz. 39 Si la cuota de mercado no excede inicialmente del 20%, pero posteriormente supera dicho nivel sin exceder del 22%, la exención seguirá aplicándose durante un período de dos años naturales consecutivos siguientes al año en que por primera vez se haya superado el umbral del 20 %. Si no excede inicialmente del 20%, pero posteriormente supera el 22%, la exención establecida en la letra e) del artículo 1 seguirá aplicándose durante el año natural siguiente al año en que por primera vez se haya superado el nivel del 22 %. En ningún caso las anteriores normas podrán combinarse de forma que excedan un período máximo de dos años naturales. 40 Si la cuota de mercado no excede inicialmente del 25%, pero posteriormente supera dicho nivel sin exceder del 27%, la exención seguirá aplicándose durante un período de dos años naturales consecutivos siguientes al año en que por primera vez se haya superado el umbral del 25%. Si no excede inicialmente del 25%, pero posteriormente supera el 27%, la exención seguirá aplicándose durante el año natural siguiente al año en que por primera vez se haya superado el nivel del 27%. En ningún caso las anteriores normas podrán combinarse de forma que excedan un período máximo de dos años naturales.

petencia también pueden, en determinadas circunstancias limitadas, implicar unas ventajas que justifiquen una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 81, aun cuando pudieran ser reemplazadas por dos o más entidades de seguro competidoras. Estas agrupaciones pueden permitir, por ejemplo, que sus miembros adquieran la experiencia necesaria en el sector de seguros de que se trate, que ahorren costes o que reduzcan las primas a través del reaseguro conjunto en condiciones ventajosas». (Considerando vigésimo primero).»En el caso de los riesgos realmente nuevos no es posible saber de antemano qué capacidad de suscripción es necesaria para cubrirlos, ni si podrían coexistir dos o más agrupaciones de esta naturaleza para proporcionar este tipo de seguro. Por ello, un acuerdo de agrupación destinado exclusivamente al coaseguro o correaseguro de tales riesgos nuevos (y no de una mezcla de riesgos nuevos y riesgos existentes) puede eximirse durante un período limitado». (Considerando decimonoveno). 35 Las Agrupaciones de coaseguro se definen así como aquellas «constituidas por empresas de seguros que: i) se comprometan a suscribir en nombre y por cuenta de todos los participantes el seguro de una determinada categoría de riesgos, o ii) confíen la suscripción y la gestión del seguro de una determinada categoría de riesgos en su nombre y por su cuenta a una de las empresas participantes, a un agente común o a un organismo común creado a tal fin». 36 Las Agrupaciones de correaseguro se definen como aquellas «constituidas por empresas de seguros, en su caso con ayuda de una o varias empresas de reaseguro: i) con la finalidad de reasegurar mutuamente la totalidad o parte de sus compromisos relativos a una determinada categoría de riesgos, ii) de forma accesoria, para aceptar en nombre y por cuenta de todos los participantes el reaseguro de la misma categoría de riesgos».

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Los pools de nueva creación, constituidos para cubrir riesgos novedosos se excluyen de las limitaciones de cuota de mercado, es decir, pueden constituirse independientemente de la cuota combinada de sus integrantes (entre otras razones, porque sería difícil de calcular ante la ausencia de datos). La exención a la cobertura conjunta solo se aplicará, por tanto, si se cumplen ciertas condiciones: • Las empresas participantes tendrán el derecho de retirarse de la agrupación, con un preaviso no superior a un año, sin incurrir en sanción alguna. • Las normas de la agrupación no podrán obligar a sus miembros a asegurar/reasegurar a través de la agrupación ningún riesgo del tipo de los cubiertos por la agrupación. • Las normas de la agrupación no podrán limitar la actividad de la misma, o de sus miembros, al seguro/reaseguro de riesgos situados en una región geográfica determinada de la UE. • El acuerdo no podrá limitar la producción o las ventas, ni establecer un reparto de mercados o clientes. • Los miembros de la agrupación de correaseguro no podrán acordar las primas comerciales que aplican a sus clientes en concepto de seguro directo. • Ningún miembro de la agrupación o empresa que ejerza una influencia decisiva sobre la política comercial de la agrupación podrá ser al mismo tiempo miembro de otra agrupación que opere en el mismo mercado (o ejercer una influencia decisiva sobre la misma). Es interesante destacar que el Reglamento 358/2003 dejaba la puerta abierta a la posibilidad de que aquellos pools que no quedaran cubiertos por la exención por categoría, pudieran ser merecedores de una exención individual, dependiendo de las circunstancias de la propia agrupación y del mercado. De hecho, la Comisión destacaba que el establecimiento de dicha excepción se debía a la naturaleza cambiante y «en constante evolución» de los mercados de seguros.

i. Elaboración de especificaciones técnicas sobre dispositivos de seguridad: El apartado (f) del artículo 1 del Reglamento 358/2003 declaraba exento: «El establecimiento, el reconocimiento y la difusión de: • especificaciones técnicas, normas o directrices relativas a aquellos tipos de dispositivos de seguridad para los que no existan a escala comunitaria especificaciones técnicas, sistemas de clasificación, normas, procedimientos o directrices que hayan sido armonizados de conformidad con la legislación europea sobre el libre movimiento de mercancías, y procedimientos para evaluar y certificar la conformidad de los dispositivos de seguridad con tales especificaciones, normas o directrices, y • especificaciones técnicas, normas y directrices para la instalación y el mantenimiento de dispositivos de seguridad, y procedimientos para evaluar y certificar la conformidad de las empresas que instalen o realicen el mantenimiento de los dispositivos de seguridad con tales especificaciones, normas o directrices». La exención de los acuerdos de cobertura conjunta de riesgos se justifican en el hecho de que, al coincidir los intereses de las entidades aseguradoras y los de los consumidores de los mismos, la participación de las primeras en la normalización de los equipos de seguridad y de protección, tiene como efecto un incremento de la fiabilidad y eficacia de los mismos. Desde la perspectiva de las propias aseguradoras, les permite dotarse de una referencia para evaluar el alcance del riesgo que deban cubrir, que puede depender de la calidad del equipo de seguridad y de su instalación y mantenimiento, y su elaboración colectiva representa un significativo ahorro de costes. Es preciso, sin embargo, establecer limitaciones que eviten solapamientos con los procedimientos existentes a escala comunitaria para la armonización de estos equipos, que puedan representar una barrera o un límite a la libertad de de movimiento de mercaderías en el Mercado común. Para evitar estos posibles problemas, la exención del establecimiento en común de dis248

CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

positivos de seguridad se somete al cumplimiento de ciertas condiciones: • Las especificaciones técnicas y los procedimientos de evaluación de la conformidad deberán ser precisos, técnicamente justificados y proporcionales al rendimiento que se pretenda alcanzar con el dispositivo de seguridad afectado. • Los criterios de evaluación de las empresas de instalación y de mantenimiento serán objetivas, se referirán a su competencia técnica y se aplicarán de manera no discriminatoria. • La difusión de las especificaciones y normas se acompañará de una declaración expresa sobre la libertad de las empresas se seguros de hacerse cargo, en los términos y condiciones que deseen, del seguro de otros dispositivos de seguridad o de otras empresas de instalación y mantenimiento que no cumplan con las mismas. • Se facilitarán a simple petición a cualquier persona interesada. • Las listas de dispositivos de seguridad y empresas de instalación y mantenimiento que cumplan las especificaciones incluirán una clasificación basada en el rendimiento obtenido. • Toda empresa interesada en su evaluación podrá presentar una solicitud de evaluación en cualquier momento. El coste para el solicitante de la evaluación de conformidad deberá estar basado en el del procedimiento de homologación. El procedimiento de homologación será no discriminatorio y deberá concluirse en un máximo de seis meses desde la fecha de la solicitud, salvo justificación extraordinaria por motivos técnicos. Tanto la homologación como, en su caso, la denegación motivada se proporcionará por escrito, adjuntándose copia de los informes, pruebas y controles realizados.

2.1.2. Otros acuerdos horizontales potencialmente exentos La no inclusión de un acuerdo o práctica entre las enumeradas en el Reglamento 358/2003 no implica, claro está, su ilicitud automática. Sólo aquellos acuerdos o prácticas entre entidades aseguradoras que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de «impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional» serán susceptibles de ser considerados contrarios al articulo 1 LDC y, por tanto, nulos (y susceptibles de sanción). No obstante, no se trata de una prohibición absoluta pues, como hemos visto, la prohibición general puede ser objeto de exención en base al a los artículos 81.3 TCE ahora, art. 101.3 TFU y 1.3 LDC, que establece que aquella no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que reúnan todas y cada una de las siguientes condiciones de exención: (a) Contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico; (b) Reserven a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante; (c) No impongan restricciones que no sean indispensables para alcanzar sus objetivos; y (d) No sean susceptibles de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los servicios en cuestión. Habrá por tanto que valorar aquellos acuerdos susceptibles de caer en la prohibición del articulo 1 LDC bajo el prisma y las condiciones establecidas en su apartado 3, de forma que si se cumplieran cumulativamente todas las condiciones anteriormente listadas, el acuerdo / práctica relevante podría quedar exento. Ejemplos de acuerdos que, si bien no están cubiertos directamente por la exención del Reglamento 358/2003, podrían estarlo por aplicación de los requisitos del articulo 1.3 LDC son las dos categorías de acuerdos que se contemplaban en el Reglamento habilitante 1534/91, pero que finalmente no fueron incluidos en el ámbito 249

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

de los sucesivos Reglamentos de exención por categorías, es decir: (a) los acuerdos de liquidación de siniestros y (b) los registros de los riesgos agravados y los correspondientes sistemas de información.

2.1.3. Las conductas de menor importancia: la regla de minimis El artículo 1 LDC prohíbe los acuerdos entre empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado nacional. Afectación de la competencia que ha de ser sensible, puesto que, como explicita más adelante el artículo 4, la prohibición «no se aplicará a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia». El Reglamento de desarrollo de la LDC42 establece en su artículo 1 qué ha de entenderse como «conductas de menor importancia» o de minimis; y lo hace relacionando éstas con la cuota de mercado de que disfrutan las empresas que las realizan. Así, se entenderán como de minimis, y quedarán, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la prohibición del artículo 1 LDC: • Las conductas entre empresas competidoras, reales o potenciales (es decir, relacionadas horizontalmente) cuando su cuota de mercado conjunta no exceda del 10% en ninguno de los mercados relevantes afectados. • Las conductas entre empresas que no sean competidoras, ni reales ni potenciales (es decir, relacionadas verticalmente) cuando la cuota de mercado de cada una no exceda del 15% en ninguno de los mercados relevantes afectados. Para aquellos casos en que sea imposible determinar si la relación es horizontal (entre competidores) o vertical (entre no competidores), se aplicará el umbral del 10% de cada uno en los mercados relevantes afectados. Asimismo, se establece una regla especial de aplicación a las restricciones que generan efectos acumulativos a través de acuerdos paralelos para la venta de bienes, o prestación de servicios, por distribuidores diferentes, en cuyo caso el umbral

1. Los acuerdos de liquidación de siniestros Estos acuerdos suelen, fundamentalmente, referirse a dos circunstancias: (i) la indemnización directa a los asegurados o beneficiarios, que permiten a éstos dirigirse directamente a su asegurador para cobrar la indemnización, sin esperar a que se resuelva el litigio sobre la eventual distribución de responsabilidades; y (ii) el acuerdo de reparto de los costes de indemnización entre las aseguradoras. A pesar de su no inclusión en la exención del Reglamento 358/2003, los de indemnización directa son acuerdos que la propia Comisión Europea38 considera como beneficiosos para los consumidores pues facilitan el cobro adelantado de las indemnizaciones. Por contra, los de reparto de costes pueden facilitar las subvenciones cruzadas entre operadores, si bien serían asimismo susceptibles de cumplir con los requisitos de exención. 2. Los registros de los riesgos agravados y los correspondientes sistemas de información. Estos acuerdos, particularmente numerosos en el ramo de seguros de automóvil, pueden resultar pro-competitivos en la medida en que tengan por objeto permitir a los aseguradores conocer mejor la naturaleza y alcance de los riesgos a asegurar, lo que permite un cálculo más preciso de las primas. Son, por tanto, susceptibles de exención, siempre que se conjuguen los potenciales problemas que pueden ocasionar, relacionados con la posibilidad de que impliquen un incremento de las primas ligadas a dichos riesgos agravados, o el acuerdo implique la denegación de la cobertura de dichos riesgos.

41 La Comisión Europea tuvo ocasión de valorar los mismos en su Informe al Parlamento Europeo sobre la aplicación del Reglamento 3932/92 de valoración de 12 de mayo de 1999 (COM (1999) 192 final) (párrafo 42 ss).

42 Aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (BOE 50 de 27.2.2008).

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CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

de cuota se reduce hasta el 5%. No se considerará en este sentido que existe un efecto acumulativo si menos de un 30% del mercado afectado está cubierto por dichas redes paralelas de acuerdos. La regla de minimis no se aplica, sin embargo, a los acuerdos que contengan restricciones de las consideradas como especialmente graves, entre las que destacan, a los efectos del presente análisis: En relaciones horizontales, los acuerdos que directa o indirectamente fijen precios u otras condiciones comerciales, limiten la producción o las ventas; y/o repartan mercados o clientes. En relaciones verticales, los que directa o indirectamente establezcan un precio de reventa fijo o mínimo al que haya de ajustarse el revendedor, restrinjan las ventas pasivas a usuarios finales43; y/o el establecimiento de cláusulas de no competencia44 cuya duración sea indefinida, o exceda de cinco años.

ahorro42. Existe también una creciente actividad a través de marketing directo (contratación de productos a través de Internet y/o teléfono). Las relaciones verticales de distribución están, en la medida en que incluyan restricciones, asimismo sometidas a la prohibición del artículo 101.1 TFUE/ 1 LDC y, por tanto, al Reglamento 2790/99 de exención por categorías de acuerdos verticales46, que no incluye particularidades en relación al sector asegurador47. Quisiéramos, no obstante, destacar dos aspectos de aplicación a las relaciones verticales: la anteriormente referida regla de minimis, que excluye de la prohibición ciertas conductas consideradas de menor importancia, y la regulación de las relaciones «genuinas» de agencia. Por acuerdo de agencia se entiende aquel en virtud del cual una persona física o jurídica (el agente) dispone de la facultad de negociar o suscribir contratos por cuenta de otra (el principal), ya sea en nombre del propio agente o del principal, para la compra o venta de bienes/servicios por cuenta del principal. En DºC, en el marco de los acuerdos genuinos de agencia, las obligaciones impuestas al agente por el principal se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la prohibición del artículos 101 TFUE/1 LDC, al considerarse que el agente no ejerce ninguna actividad económica independiente en relación las actividades para las que ha

2.2. ACUERDOS VERTICALES DE DISTRIBUCIÓN Una de las características más relevantes del negocio asegurador respecto del resto del sector financiero, es la de que sus productos se comercializan no sólo por las propias entidades aseguradoras, sino asimismo por redes de distribuido0res independientes o, en ocasiones, por otras entidades financieras, como los bancos o cajas de

45 Según datos del Informe 2007 de Seguros y Fondos de Pensiones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones operan en el canal bancoasegurador en España 77 entidades financieras y de crédito (aproximadamente un 40% de ellas como agente de una aseguradora, y un 60% como corredor de seguros). 46 Reglamento 2790/1999 de la Comisión Europea, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (DOCE L 336/21 de 29.12.1999). 47 El Reglamento 2790/999 sigue el esquema clásico de este tipo de reglamentos de exenciones por categorías, estableciendo un umbral máximo de cuota de mercado (del 30%) por encima del cual no resulta de aplicación, así como un listado de cláusulas «negras», cuya inclusión en el contrato determina automáticamente la nulidad del mismo, sí como de ciertas cláusulas «grises», es decir, aquellas que se admiten sólo en la medida en que respecten ciertos limites (por ejemplo, de duración máxima).

43 Se entenderá por ventas pasivas la respuesta a pedidos no suscitados activamente, procedentes de clientes individuales o grupos de clientes específicos, incluida la entrega de bienes y servicios a dichos clientes. 44 Se entenderá por cláusula de no competencia cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador fabricar, adquirir, vender o revender bienes/servicios que compitan con los bienes/servicios contractuales, así como cualquier obligación, directa o indirecta, que exija al comprador adquirir del proveedor más del 80% del total de sus compras de los bienes/servicios, calculados sobre la base del valor de sus compras en el año precedente.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

3. CONTROL DE CONCENTRACIONES EN EL SECTOR ASEGURADOR

sido designado como tal por el principal. Una relación de agencia se considerará genuina a estos efectos, por tanto, cuando el agente no asuma riesgo alguno (o sea insignificante), en relación con los contratos celebrados por cuenta del principal, y con las inversiones específicamente destinadas al mercado para dicho ámbito de actividad. Es, por tanto, el principal el que asume los riesgos financieros y comerciales correspondientes, circunstancia que habrá de evaluarse caso por caso, atendiendo más a la relación económica subyacente que la forma jurídica que adopte el acuerdo48.

Dos son las particularidades que resulta relevante valorar en relación al régimen de control de concentraciones de aplicación al sector asegurador: (i) la reglas de cálculo de la facturación de las entidades aseguradoras; y (ii) la definición de los mercados de referencia. 3.1. CÁLCULO DE LA FACTURACIÓN DE ENTIDADES ASEGURADORAS El cálculo de la facturación de las entidades aseguradoras a los efectos de valorar el cumplimiento de los umbrales de notificación de operaciones de concentración50 sigue unas reglas especiales en el DºC español puesto que, como establece el artículo 5.7 el Reglamento de la LDC, se sustituirá por «el valor de las primas brutas emitidas que comprendan todos los importes cobrados y pendientes de cobro en concepto de contratos de seguro establecidos por dichas compañías o por cuenta de las mismas, incluyendo las primas cedidas a las reaseguradoras y tras la deducción de los impuestos y gravámenes aplicados sobre la base del importe de las distintas primas o del volumen total de éstas, tomando en cuenta las primas brutas abonadas por residentes en España». Asimismo, se especifica que «el método de cálculo se refiere a las actividades propias del negocio asegurador o crediticio respectivamente, sin perjuicio de que se incluyan en el volumen de negocios total el correspondiente a las sociedades controladas por las partícipes que ejercen otras actividades, que será calculado según las normas generales».

2.3. ABUSOS DE POSICIÓN DOMINANTE No existen particularidades reseñables relacionadas con la prohibición de los abusos de posición de dominio, recogidas en los artículos 102 TFUE / 2 LDC. La razón es sencilla: si bien no existe un umbral a partir del que se entienda que una empresa disfruta de una posición dominante, tradicionalmente se ha considerado que es difícil considerar como dominante a empresas con una cuota inferior al 30-40%. La existencia de numerosos competidores en la práctica totalidad de los mercados de seguros, y la relativa atomización de los mismos, dificultan que una empresa sea considerada como dominante en alguno de ellos49.

48 Los criterios a considerar se enumeran en detalle en los párrafos 17 a 20 de la Comunicación de la Comisión Europea sobre Directrices relativas a las restricciones verticales (DO C 291 de 13/10/2000). 49 Así se han manifestado recientemente las autoridades españolas de competencia en varios expedientes recientes abiertos en relación a mercados de seguros españoles, descartando las alegaciones de abuso de posición de dominio al considerar que las reducidas cuotas de mercado de las empresas denunciadas impedían considerar a las mismas como dominantes. Son ejemplos de estas consideraciones las resoluciones de los Expedientes 2743/06, Grupo Generali, ante la CNC; 360/1995, Mutua Madrileña Automovilista 4, ante el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia, o, a nivel autonómico, el 08/2008, Mutua Madrileña ante el Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia.

50 Ha de recordarse que la LDC (artículo 8) establece que habrán de someterse al procedimiento de control de concentraciones previsto en la misma, aquellas operaciones que superen uno de los dos umbrales alternativos, es decir: «(a) Que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo; y/o (b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones».

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CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

3.2.2. Mercados relevantes en el sector seguros

La atribución geográfica de los ingresos anteriores se hará en función del lugar de residencia de los asegurados.

a) Mercados de producto Las autoridades de competencia, tanto españolas como comunitarias han tenido ocasión de analizar en el pasado, en cierto número de expedientes, los distintos mercados que componen el sector de los seguros. Así, si bien la falta de potenciales complicaciones desde la perspectiva de competencia ha motivado que en numerosos casos la definición no se haya considerado en toda su extensión52, podemos destacar las principales distinciones entre mercados (y segmentos) de producto/servicio en el sector53:

3.2. DEFINICIÓN DE MERCADOS RELEVANTES 3.2.1. Mercado de producto y geográfico La definición de los mercados de referencia permite determinar y definir los límites de la competencia entre empresas, así como establecer el marco dentro del cual se aplica el DºC. La correcta definición de los mercados resulta así imprescindible no sólo para determinar las cuotas de mercado de las empresas relevantes (lo que resulta necesario para determinar si se supera el umbral de notificación de una concentración, si se aplica la regla de minimis o si resultan de aplicación los reglamentos de exenciones por categorías), sino también para posteriormente realizar la valoración de los efectos en dicho mercado de las conductas analizadas (tanto en el caso de abusos de posición de dominio como de acuerdos colusorios). El concepto de «mercado» es especial en el DºC, y se define, a su vez, en torno a la combinación de dos nociones: el mercado de producto/ servicio, y el mercado geográfico. El mercado de producto/servicio de referencia comprenderá la totalidad de los productos/servicios que los consumidores tipo de los mismos consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. Por su parte, el mercado geográfico de referencia comprenderá la zona en la que las empresas afectadas desarrollen actividades de suministro de los productos / prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia sean los suficientemente homogéneas, y que pueda distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas51.

b) Seguros de vida o de no vida: Existen innumerables clases de seguros y de clasificaciones de los mismos, si bien la más extendida es quizá la que, atendiendo al riesgo asegu-

referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO 97/C 372/03), que las autoridades españolas aplican asimismo –con las correspondientes salvedades– en su interpretación de la LDC. 52 Una vez la Comisión Europea (o, a nivel nacional, la CNC) define, en el marco de un expediente de control de concentraciones, un determinado mercado de producto/servicio, dicha definición suele considerarse como «definitiva». Para evitar esto, las autoridades tienden a «dejar abierta» dicha definición (es decir, a no pronunciarse definitivamente sobre la misma) cuando bajo ninguna de las definiciones alternativas de mercado que las partes plantean pueden producirse problemas de competencia. Se trata de una forma de evitar ver condicionados los expedientes futuros por la definición definitiva que pueda realizarse. 53 Podemos destacar como decisiones más relevantes (si bien hay innumerables más) de la Comisión Europea que son, a su vez, seguidas por la autoridad española, las siguientes: asuntos IV/M.759 Sun Alliance/Royal Insurance, IV/M.862 AXA/UAP, IV/M.985 Credit Suisse/Winterthur, IV/M.812 Allianz Vreinte, IV/M.1082 Allianz/AGF, COMP/M.4284 AXA/Winterthur, Comp/ M.4713, AVIVA/Hamilton, y Comp/M.5083, GROUPAMA/OTP GARANCIA. Por su parte entre los principales asuntos a nivel nacional, podemos destacar, entre otros, los expedientes N-068 Mapfre/Caja Madrid, N-141 Mapfre/ Finisterre, N-161 Seguros Bilbao/Baloise Seguros, N-151 Catalana Occidente/Lepanto y N-03050 Mapfre-Caja Madrid Holding/Musini, N-03069, Seguros Catalana Occidente/Seguros Bilbao, N-04009, AXA / Hilo Direct Seguros, N-05003, Reale Seguros / Aegon Seguros, o C-100/08 Reale / Caixa Terrassa / Terrassa Previsió.

51 Estos conceptos se contienen en la Comunicación de la Comisión Europea relativa a la definición de mercado de

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

hipotecario y crédito agrícola; Caución (directa e indirecta); Pérdidas pecuniarias diversas; Defensa jurídica; Asistencia y Decesos. No obstante, en varios precedentes, las autoridades españolas han considerado que, desde el punto de vista de la oferta de seguros, el aseguramiento de diferentes tipos de riesgo se realiza en condiciones muy similares, y la mayor parte de las compañías de seguros operan en varios ramos a la vez, por lo que se han agrupado en un mismo mercado ramos de seguro que cubren, en su conjunto, varios riesgos distintos, por lo que las cuotas de mercado no se han analizado ramo a ramo, sino por productos asegurativos, en los que se incluyen varios ramos de seguro52. En este mismo sentido se han pronunciado las autoridades comunitarias que, por ejemplo, analizan el segmento de mercado de «seguro de hogar» (que incluye seguros de varios ramos, tales como incendios, pérdidas, robo, etc.) sin distinguir cada uno de los ramos de seguro de No Vida afectados53.

rado y a la diferencia en las características de los mismos, distingue entre los seguros de Vida (aquellos en el que el pago por el asegurador de la cantidad estipulada en el contrato se hace dependiendo del fallecimiento o supervivencia del asegurado en una época determinada) y el resto de seguros, denominados por ello de No Vida. No obstante no se trata en puridad de mercados, sino de sectores que engloban, a su vez, distintos mercados de definición más estrecha. Los seguros de Vida y No Vida se estructuran en torno a ramos en atención a los riesgos que cubren, cada uno de los cuales representaría, en principio, al menos en el segmento de seguros de No Vida, un mercado diferente54. Podemos, en este sentido, por tanto, considerar que, en principio, cada uno de los 19 riesgos que el artículo 6 de la Ley de Ordenación del Seguro establece como ramos, podría, en principio, considerarse como un mercado. Estos son, en particular: Accidentes (prestaciones a tanto alzado, de indemnización, mixta de ambos y de cobertura de ocupantes de vehículos); Enfermedad (comprendida la asistencia sanitaria); Vehículos terrestres (no ferroviarios); Vehículos ferroviarios; Vehículos aéreos; Vehículos marítimos, lacustres y fluviales; Mercancías transportadas (comprendidas los equipajes y demás bienes transportados); Incendio y elementos naturales; Otros daños a los bienes; Responsabilidad civil en vehículos terrestres automóviles; Responsabilidad civil en vehículos aéreos; Responsabilidad civil en vehículos marítimos, lacustres y fluviales (comprendida la del transportista); Responsabilidad civil en general; Crédito (comprende insolvencia general, venta a plazos, crédito a la exportación, crédito

c) Reaseguro Por sus especiales características, el reaseguro se ha considerado tradicionalmente como un mercado independiente de los seguros de Vida y No Vida57. Las diferencias estribarían en su naturaleza como actividad de reparto del riesgo que toman los reaseguradores entre los propios aseguradores (por lo que se negocia entre asegura-

55 A título de ejemplo, en el informe del Servicio de Defensa de la Competencia relativo al expediente N-03069 Seguros Catalana Occidente / Seguros Bilbao de 19 de diciembre de 2003 se aportan cuotas de mercado de las empresas partícipes para el segmento de Multirriesgo (que incluye las modalidades hogar, comercios, comunidades e industrias), de transporte (que incluye varios ramos de seguro), o de responsabilidad civil (que también agrupa varios ramos). En sentido similar pueden señalarse otros informes del Servicio de Defensa de la Competencia en los expedientes N-05003 Reale Seguros / Aegon Seguros de 4 de febrero de 2005, y N-03050 Mapfre - Caja Madrid Holding / Musini de 29 de octubre de 2003. 56 Entre otros, vid. la decisión de la Comisión Europea, COMP/M.4713, AVIVA/Hamilton, citada. 57 Véanse, por ejemplo, los asuntos IV/M.general Re/Berkshire Hathaway; o IV/M.813 Allianz/Hermes,

54 Entre otros, vid. los expedientes de concentración N03050 Mapfre / Caja Madrid Holding / Musini de 29 de octubre de 2003; N-05003 Reale Seguros / Aegon Seguros de 4 de febrero de 2005; N-04009 AXA Aurora /Hilo Direct Seguros de 3 de marzo de 2004 y N-03069 Seguros Catalana Occidente / Seguros Bilbao de 19 de diciembre de 2003. Asimismo se apunta esta posibilidad en numerosos precedentes comunitarios, tales como la decisión de la Comisión Europea en su decisión de 19 de enero de 2005 en un asunto de características semejantes al que representa la presente operación (Caso M.3.556 Fortis/BCP, mencionado anteriormente). En este sentido, ver las notas aclaratorias del apartado 6.2.

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CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

4. PERSPECTIVAS DE FUTURO

doras exclusivamente, sin existir consumidores particulares, ni por tanto distribución), así como el hecho de estar sometido a una regulación menos intensa, y tener una estructura de oferta marcadamente internacional.

4.1. LA INVESTIGACIÓN SECTORIAL DE LA COMISIÓN EUROPEA SOBRE LOS SEGUROS DE EMPRESAS61 Tras casi 27 meses de recopilación de información y deliberaciones, la Comisión Europea publicó el 25 de septiembre de 2007 su informe definitivo sobre las condiciones de competencia en el sector de los seguros de empresa62. El Informe identificaba tres problemas respecto de los que la Comisión Europea proponía un posterior seguimiento, bien realizado por ella misma, o por las autoridades nacionales de defensa de la competencia: (a) «Determinadas prácticas que llevan a la coincidencia de las primas cuando los coaseguros y reaseguros se contratan mediante un procedimiento en dos etapas en el que participa una aseguradora principal y otras aseguradoras secundarias. (b) Situaciones en que unas prácticas establecidas en el mercado de contratos de larga duración pueden conducir a un cierre de mercado. (c) Indicios de un potencial fallo del mercado en lo que respecta a los intermediarios». Dada la amplitud de la investigación realizada por la Comisión, el reducido ámbito de los problemas identificados en el Informe final, y las relativamente limitadas acciones de seguimiento propuestas supusieron una cierta sorpresa, no

3.2.3. Mercados geográficos Los precedentes, tanto comunitarios como nacionales, sobre este sector coinciden en considerar que, en el ámbito de los seguros privados, el mercado geográfico es de carácter nacional tanto para los ramos de seguros de Vida, como para los de No Vida destinados al consumidor privado. Esta delimitación se fundamenta en la estructura de los mercados, la necesidad de adecuados canales de distribución, las especificidades fiscales y, en general, en la diferente normativa que sobre la materia se aplica en los distintos países. No obstante, la Comisión Europea ha apuntado en alguna ocasión que se aprecia una creciente actividad transnacional, si bien principalmente en relación al re-aseguro, puesto que el mercado de los seguros sigue siendo fundamentalmente de carácter nacional58. Como excepción, los seguros de transporte, que cubren grandes riesgos por daños derivados principalmente del transporte de mercancías, daños a cascos de buques y aeronaves así como los daños que éstos puedan causar a terceros (personas y objetos), se realizan a nivel transnacional por lo que el mercado geográfico es al menos comunitario59 o, incluso, internacional60.

61 Las investigaciones sectoriales una instrumento de investigación utilizadas por la Comisión Europea para estudiar un sector de la economía en la Unión Europea, en el que considera que la competencia pudiera no operar en la forma en que debiera. Son esencialmente ejercicios de recopilación de información sobre un sector económico, que una vez tratada y valorada pueden tener como consecuencia propuestas de cambios regulatorios o, si la investigación sectorial descubre indicios de acuerdos o conductas anticompetitivas, el desarrollo posterior de investigaciones sobre infracciones de normas de competencia por parte de empresa individuales por la Comisión Europea (o las autoridades nacionales de competencia). 62 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al CES y al Comité de las Regiones sobre la Investigación sectorial con arreglo al artículo 17 del Reglamento (CE) n° 1/2003 sobre seguros de empresas (informe final) (SEC(2007) 1231).

58 COMP/M.5083, Groupama/OTP Garancia y COMP/M.4713, AVIVA/Hamilton. 59 Casos IV/M.812 ALLIANZ/VEREINTE, IV/M.862 AXA/UAP y IV/M.1082 ALLIANZ/AGF. 60 Caso M.3.556 Fortis/BCP.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Las buenas noticias, en cualquier caso, son que el informe señala que: «La práctica de comunicar durante la fase de suscripción el precio del asegurador principal, garantizando la cuota de éste y haciendo coincidir las condiciones de la cobertura distintas de la prima, podrían ser menos preocupantes desde el punto de vista de la competencia o más susceptibles de cumplir las condiciones para la exención». También, en el lado positivo, la Comisión resalta que: «… no plantea ninguna duda con respecto a otras formas de suscripción de coaseguros y reaseguros, incluyendo la comercialización vertical, la formación de consorcios de aseguradoras y acuerdos permanentes del tipo de agrupaciones de aseguradoras»… aunque no descarta completamente la posibilidad de que ciertas estipulaciones de dichos acuerdos infrinjan las normas de competencia. El mensaje de la Comisión en su Informe es que el sector necesita reevaluar los criterios de cálculo de la primas en el proceso de suscripción y que debería valorar si existen otras opciones viables, que resulten preferibles a que todos los aseguradores contraten con el mismo nivel de primas. En su nota de prensa sobre el Informe, la Comisión manifestó no tener intención de aplicar retroactivamente estas conclusiones: en otras palabras, que no va a emprender acciones para asegurar el cumplimiento del artículo 101 TFUE respecto de conductas pasadas. Parece pues que la Comisión tiene intención de dar al sector una oportunidad, tanto de presentar nuevas alegaciones al respecto como de revisar sus prácticas habituales. En contraste con las implicaciones de sus comentarios sobre la armonización de primas, el resto de conclusiones de la Comisión son menos controvertidas.

obstante, sin duda, bienvenida por la industria. El único punto del Informe que podía despertar ciertas inquietudes era el cuestionamiento de la extendida y largamente aplicada práctica de los aseguradores de suscribir un riesgo con una prima común en el mercado de suscripciones, práctica que, sugiere la Comisión, podría infringir el artículo 81 TCE, ahora art. 101 TFUE (y, por tanto, eventualmente, el 1 LDC). Principales puntos de análisis de la Comisión Europea: a) Armonización de primas: implicaciones para el mercado de suscripción El interés de la Comisión, centrado inicialmente en las implicaciones del uso de cláusulas de «condiciones más favorables» por las reaseguradoras en sus contratos, se extendió posteriormente en el Informe final, a una preocupación más general sobre otras prácticas que dan lugar a que aseguradores y reaseguradores proporcionen cobertura a riesgos particulares con primas coincidentes. La Comisión hace especial hincapié en su Informe, en el proceso de suscripción en el que los aseguradores consecutivos aceptan compartir el riesgo en la misma proporción y en los mismos términos establecidos por el asegurador principal. La Comisión reconoce los beneficios que los pactos de coaseguro y reaseguro proporcionan en términos de una mayor capacidad de cobertura de riesgos, de diversificación de los mismos, de menores precios y de condiciones más favorables para los clientes. Sin embargo, sigue siendo escéptica en cuanto a que tales beneficios no puedan ser alcanzados sin la armonización de la cuantía de las primas, que con tanta frecuencia se produce cuando el negocio es suscrito por adhesión. Si bien destaca el Informe que la valoración de la posible infracción del artículo 81 TCE, ahora art. 101 TFUE, ha de hacerse caso por caso, los comentarios de la Comisión inevitablemente levantan la sospecha sobre la compatibilidad con dicho artículo 81 de prácticas que la propia Comisión reconoce han sido habituales en el sector durante muchos años.

b) Duración de los contratos de seguro La Comisión ha reiterado su preocupación sobre el potencial riesgo de que los contratos a largo plazo (aparte de aquellos que lo sean por su propia naturaleza) tengan un efecto de cierre de mercado. En ciertos casos, este puede ser el efecto cumulativo producido por un número de con256

CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

mento, en su forma actual, en su Informe sobre la Investigación sectorial, puesto que apuntaba que, si bien no se oponía a la existencia de ciertos acuerdos de cooperación entre empresas recogidos en la misma, consideraba que tales prácticas ya no necesitan de la protección de un Reglamento de exención por categorías especial, por lo que habían de someterse al régimen general de autoevaluación, como el resto de sectores económicos. Tras un periodo de consultas a los operadores del sector sobre el funcionamiento del Reglamento y, en particular, sobre si debería ser renovado y, en su caso, cómo, la Comisión publicó el 25 de marzo de 2009 su informe sobre el funcionamiento del Reglamento 358/2003, en el que recomienda mantener la exención al sector asegurador, si bien limitándola en principio a sólo dos de las categorías de acuerdos horizontales actualmente eximidas por el REC. El análisis de la Comisión, al respecto, parte de que la situación ha variado sensiblemente desde que se adoptó el Reglamento en 2003, Así, el monopolio de que disfrutaba la Comisión en la concesión de las exenciones individuales a aquellos acuerdos que entraban en el ámbito de aplicación del artículo 81.3 TCE (ahora art. 101.3 TFUE) ha sido suprimido, otorgando a las empresas libertad para auto-evaluar si un acuerdo en particular cumple, o no, con los requisitos necesarios para beneficiarse de una exención individual del ar-tículo 81.3 TCE (ahora, art. 101 TFUE), auto-evaluación que será, en última instancia, verificada por los tribunales (o las autoridades de competencia)63. Como resultado,

tratos a largo plazo similares, o en caso que la práctica se desarrolle por una empresa que disfrute de posición dominante en el mercado. En relación a las acciones de seguimiento, sin embargo, la atención del Informe parece centrarse en Austria; y su redacción sugiere que las soluciones propuestas por la Comisión tienen más posibilidades de ser de carácter normativo que sancionador.

c) Actividades de los intermediarios de seguros En su Informe final, la Comisión alude de nuevo a su preocupación sobre ciertos aspectos del papel de los corredores, incluyendo: • los potenciales conflictos de interés derivados de que el mediador actúe a la vez como asesor de sus clientes, y como distribuidor de los aseguradores; • la falta de transparencia en la remuneración de los intermediarios; • las existencia de prácticas diseñadas para incentivar a los intermediarios a concentrar su negocio con ciertas aseguradoras; o • los acuerdos que prohíben que los intermediarios reembolsen sus comisiones a los asegurados. La Comisión Europea ha adelantado que pretende examinar estos temas en su revisión de la Directiva sobre Mediadores de Seguros. En cualquier caso, no descarta acciones concretas individuales por parte de las autoridades de Estados Miembros donde resulte adecuado.

63 El Reglamento 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas de competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO L 1 de 4.1 2003), en vigor desde mayo de 2003, eliminó la posibilidad de solicitar una exención individual a la Comisión Europea para aquellos acuerdos/prácticas que reunieran los requisitos de exención del articulo 81.3 Tratado CE, y lo sustituyó por un sistema de autoevaluación por las propias empresas interesadas. Si las empresas, una vez analizado el contenido del acuerdo a la luz de los precedentes de aplicación, entienden que se trata de un acuerdo eximible, pueden implementarlo. Si, por contra, entienden que alguno de sus aspectos no resultaba eximible, han de modificarlo ellas mismas, hasta que resulte aceptable. La Comisión mantiene, claro está, sus facultades de supervisión sobre estos análisis. La normativa española ha asumido este mismo mecanismo de autoevaluación en la LDC, que entró en vigor en septiembre de 2007. No existe ya, por tanto, ni a nivel comunitario, ni nacional, la posibilidad de solicitar la exención individual de un acuerdo, que estaba en vigor en el momento de entrada en vigor del reglamento 358/2003.

4.2. EL (DUDOSO) FUTURO DE LA EXENCIÓN POR CATEGORÍAS Como apuntábamos anteriormente, el Reglamento 358/2003 se acerca al fin de su vigencia (expira el 31 de marzo de 2010), y la Comisión Europea ha iniciado ya el estudio de las posibles alternativas al mismo. En este sentido, la Comisión ya manifestó claramente sus reticencias a la extensión del Regla257

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

podría argumentarse según la Comisión, que un Reglamento de exención por categorías sectorial es menos necesario que en el pasado. De hecho, en otros sectores como el transporte aéreo o marítimo, la Comisión ha decidido no renovar sus respectivas exenciones por categoría sectoriales cuando expiren. Al analizar los acuerdos cubiertos por el Reglamento, la Comisión se ha centrado en particular en si estas categorías de acuerdos son «específicas» del sector asegurador; y, si este es el caso, si resulta justificada una protección reforzada, y si su inclusión en un reglamento de este tipo es el medio apropiado para ello, o sería suficiente con publicar algún tipo de orientación al respecto. La opinión preliminar de la Comisión al respecto es que las exenciones, de elaboración de condiciones tipo de pólizas de seguro directo y de dispositivos de seguridad, no deberían ser renovadas. Por el contrario, los acuerdos sobre cálculos, tablas y estudios conjuntos, así como las agrupaciones de coaseguro y reaseguro deberían continuar siendo cubiertas por la exención, si bien no necesariamente en su actual forma. ² Condiciones tipo en pólizas de seguro directo: si bien la Comisión ha reconocido las ventajas que la elaboración conjunta de éstas genera (relacionadas con la reducción de los costes administrativos en que incurren las aseguradoras), ha destacado que no es una práctica única del sector asegurador (citando acuerdos similares en el sector bancario, que han funcionado sin la necesidad de protección de una exención en bloque) y que, a su juicio, el riesgo de que haya menos cooperación entre las empresas aseguradoras como consecuencia de la eliminación de la protección del Reglamento, es reducido. ² Dispositivos de seguridad: para llegar a la conclusión de que no resulta necesaria la continuación de la protección que otorga el Reglamento a los acuerdos relativos a los dispositivos de seguridad, la Comisión ha tomado en consideración: (i) la existencia de un acuerdos similares de fijación de estándares en otros sectores, y las directri-

ces generales sobre establecimiento de estándares que se proporcionan en las Directrices horizontales de la Comisión61, (ii) la preocupación de que la exención fomente la adopción de estándares represente un obstáculo a la libre circulación de bienes y servicios, al excluir injustificadamente del mercado productos no conformes con los mismos; (iii) la falta de transparencia en el proceso de establecimiento de estándares, derivado del hecho de que los aseguradores no suelen involucrar a fabricantes y proveedores de servicios en el mismo; así como (iv) la no necesidad de este tipo de acuerdos, dada la extensión de la cobertura de estándares europeos armonizados para este tipo de productos. ² Cálculos, tablas y estudios conjuntos: la inclinación de la Comisión por conservar la protección que el REC otorga a este tipo de basa en: (i) la preocupación de que se reduzcan los incentivos para que las grandes aseguradoras participen en este tipo de cooperación y de que, sin la colaboración de éstas, las aseguradoras más pequeñas, o extranjeras, tengan mayores problemas para acceder a la información necesaria para entrar con garantías en el mercado; así como en (ii) la escasa confianza que las aseguradoras parecen tener en los medios de investigación propios, o en los datos facilitados por entidades gubernamentales. Han sido, en definitiva, las ventajas pro-competitivas de permitir este tipo de cooperación, especialmente para aseguradoras más pequeñas, o para aquellas que entran en nuevos mercados, consideradas por la Comisión lo suficientemente relevantes como para compensar el riesgo (aunque sea menor) de que dicha cooperación se vea reducida si se retira la pro-

64 Comunicación de la Comisión del 6 de enero de 2001 sobre aplicación del artículo 81 del TCE a los acuerdos horizontales (DO C3, 6.1.2001).

258

CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

ren cuidadosamente los mercados de producto y geográfico, así como los umbrales relevantes de cuota de mercado, para establecer si una agrupación determinada se beneficia, o no, de la exención.

tección del REC de los mismos. El alcance exacto de la exención en el futuro está, sin embargo, pendiente de definición. ² Agrupaciones de coaseguro y de coreaseguro: la Comisión estima que los pools son una característica específica del sector asegurador, y que hay un riesgo de una menor cooperación en esta dirección, si no se renueva la exención de éstos acuerdos. No obstante, parece muy improbable que la Comisión mantenga la exención de los pools en su forma actual. En particular, la Comisión ha señalado su intención de cambiar la base de cálculo del umbral de cuota de mercado para la participación de aseguradores y reaseguradores. En la actualidad, para el cálculo de la cuota de mercado, sólo se considera la facturación de las sociedades que participan en el pool. Es probable que en el futuro se tenga en cuenta, asimismo, la facturación en el mercado relevante, obtenida por los participantes en el pool fuera del ámbito del mismo –como era el caso bajo la anterior versión del REC–. Esto puede implicar que alguno de los pools actualmente exentos, dejen de beneficiarse de esta protección –a menos que la Comisión también aumente los umbrales de la cuota de mercado, algo que parece improbable–.

El hecho que la Comisión proponga la eliminación de dos categorías de acuerdos de la protección de la exención no significa, obviamente, que en adelante estos acuerdos infrinjan necesariamente el artículo 101 TFUE. No obstante, las empresas afectadas deberán auto-evaluar si la exención del artículo 101.3 TFUE sería aplicable a ellas. El Informe de la Comisión fue objeto de audiencia pública el 2 de junio de 2009, en el que las partes interesadas pudieron presentar oralmente sus opiniones. La Comisión sigue en la actualidad valorando, al hilo de la información y valoraciones obtenidas de los operadores del mercado, si renovar –o no– el Reglamento 358/2003 en su totalidad o en parte y, si es así, en qué forma. Si la protección de alguno de los acuerdos eximidos en la actualidad fuera renovada, la Comisión realizaría unas consultas adicionales con el fin de redactar un borrador de nuevo reglamento. Caso de que finalmente se decidiera no prorrogar la protección del Reglamento 358/2003, la Comisión publicaría una comunicación al respecto. Es de destacar que el proceso de valoración y renovación del Reglamento 358/2003 ha coincidido en el tiempo con un incremento de la actividad de supervisión del sector por parte de las autoridades de DºC (tanto comunitarias como nacionales). Se trata hasta cierto punto de algo esperable, puesto que la experiencia nos indica que las autoridades suelen prestar especial atención a los sectores recientemente sometidos a una Investigación sectorial, como es el caso del asegurador. La razón no es otra que la disponibilidad de amplia y variada información sobre el mismo a la que han tenido acceso como consecuencia de la Investigación realizada, lo que permite a las autoridades centrarse en un sector conocido.

El Informe sobre el Reglamento 358/2003 incluye asimismo una advertencia general sobre la necesidad de que aseguradoras y reaseguradoras que valoren cuidadosamente si los pools en los que participan cumplen realmente con los requisitos de exención del Reglamento. Aunque la Comisión Europea señala la posibilidad de que existan pools que no impliquen restricción alguna de la competencia, porque permiten a sus miembros proporcionar un tipo de seguro que no podrían ofrecer por sí mismos, resulta más preocupante la advertencia de que las aseguradores no deben asumir que el Reglamento 358/2003 les proporcionaba una exención ilimitada para todo tipo de pools, pues es necesario que conside259

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

El Expediente «Compañías de Seguro Decenal» de la CNC

tendrá ocasión de pronunciarse al respecto en breve. No obstante, independientemente de cual sea dicha decisión, esta resolución ha tenido la virtualidad de recrudecer el debate que hemos apuntado ya, que no es otro que el de si las particularidades del sector asegurador justifican, o no, la introducción y mantenimiento de ciertas excepciones en el DºC general. Como hemos venido apuntando, entendemos que independientemente de la amplitud y definición de dicha excepcionalidad, la especial naturaleza del negocio asegurador justifica la exención de ciertos ámbitos de colaboración que resultan, en última instancia, en un aumento de la competencia en el sector.

No podemos, por último, dejar de mencionar, por su relevancia, la reciente resolución del Consejo de la CNC de fecha 12 de noviembre de 2009 en el expediente S/0037/08, «Compañías de seguro decenal», en la que se ha sancionado a siete compañías de seguro y reaseguro65 por un acuerdo de fijación de las primas del seguro de responsabilidad decenal que introdujo la Ley de Ordenación de la Edificación en 2000. Ha sido ésta, sin duda, una de las más polémicas resoluciones que se recuerdan, tanto por la cuantía de la multa impuesta, la mayor hasta la fecha, como por el hecho, denunciado por las partes del expediente, de que la autoridad ha aplicado de forma estricta los principios del DºC, sin considerar, ni aceptar las particularidades del negocio asegurador. Polémica que se ha visto, si cabe, reforzada por la existencia de un voto particular en la resolución en un sentido prácticamente opuesto al del resto de los integrantes del Consejo. La resolución de la CNC considera probado que, en el momento de introducción del seguro decenal en España, las entidades sancionadas acordaron fijar la cuantía mínima de las primas para dicho seguro, acuerdo que habría instrumentalizado a través de los manuales de tarificación de las reaseguradoras. Las entidades sancionadas basaron su defensa en el hecho de que, ante la introducción de un seguro obligatorio de reciente creación y sobre el que no existía información que permitiera valorar el riesgo, pusieron en común las experiencias que al respecto tenían algunas de ellas en el mercado francés. Esta puesta en común habría llevado al establecimiento de unas primas de riesgo mínimas cuyo uso se habrían, en adelante, extendido en el sector, por la particular forma de negociación de las condiciones de reaseguro. Todas las entidades sancionadas han anunciado su intención de recurrir la sanción, por lo que la Audiencia Nacional

BIBLIOGRAFÍA ALONSO SOTO, R.: La aplicación de la normativa de la competencia al seguro, Revista Española de Seguros, nº 136, 2008. BELLAMY, C / CHILD, G: EC Law of Competition, Ed. Sweet & Maxwell, Londres, 2001. BLANCO-MORALES, P.: La aplicación del Derecho comunitario de la competencia a la actividad aseguradora, Revista Española de Seguros, nº 104, 2000. CANTOS, F / NAVEA, G: La aplicación del Derecho de la competencia europeo y español al sector de los servicios financieros. El sector asegurador. En BENEYTO / MAÍLLO, Tratado de Derecho de la competencia, Editorial Bosch, Barcelona, 2005, Tomo III. DEL VALLE, M.: El reglamento de exención: herramienta competitiva del sector asegurador europeo, Revista Española de Seguros, nº 136, 2008. FAULL, J. / NIKPAY, A.: The EC Law of Competition, Ed. Oxford University Press, 1999. QUINTANS EIRAS, MªR.: Análisis desde el Derecho de la competencia de la oferta de productos y servicios de seguros a empresas en la Unión Europea, Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, nº 28 2007-2008.

65 En particular, las aseguradoras ASEFA, CASER y MAPFRE Empresas, y las reaseguradoras MAPFRE RE, SUIZA, MUNICH RE y SCOR.

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CAPÍTULO VIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

PEÑAS MOYANO, Mª J.: Las nuevas reglas de competencia en el sector asegurador: Acerca del reglamento 358/2003 de la CE, de 27 de febrero de 2003, relativo a la aplicación del

apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas, Revista Española de Seguros, nº 120, 2004.

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PARTE SEGUNDA: LOS SEGUROS DE VIDA

INTRODUCCIÓN PRINCIPIOS GENERALES DEL SEGURO DE VIDA Alberto J. Tapia Hermida/M.ª Ángeles Pérez Albuquerque

El seguro de vida se basa en los elementos esenciales comunes a todo tipo de seguro que son: la necesaria existencia de un interés económico (en este caso, entendido como una relación económicamente evaluable entre un sujeto y su propio cuerpo), de una situación de riesgo de dicho interés (medida en grados de probabilidad que se mueve entre la imposibilidad y la certeza de que acaezca un siniestro) y de un daño eventual que se hace efectivo cuando ese riesgo se convierte en siniestro. Ahora bien, el seguro de vida presenta una serie de características que lo distinguen radicalmente de los seguros de daños y que comparte con los seguros de personas. Estos seguros de personas responden a la regla general de ser seguros de abstracta cobertura de necesidad o de indemnización presunta puesto, que si bien es cierto que la idea del interés existe, como en todo seguro; también lo es que se manifiesta de manera más flexible que en los seguros de daños y la prestación del asegurador no agota, por principio, el interés dañado (basta comparar como opera económicamente la indemnización cuando se produce, por una parte, el incendio de un edificio asegurado en un seguro de incendios como típico seguro de daños y, por otro lado, la muerte del asegurado en un seguro de vida como típico seguro de personas). Por ello, en este tipo de contratos se debe determinar la suma o la prestación que ha de pagar el asegurador cuando se verifique el siniestro sin que, en tal circunstancia, el beneficiario haya de probar la existencia del daño ni sea preciso valorar o liquidar el siniestro. De ahí que, en este tipo de seguros, se simplifica

notablemente la liquidación de dicho siniestro. Existen algunas excepciones como sucede en los casos de seguro de asistencia sanitaria o de enterramiento en los que rigen las reglas generales de la necesaria valoración del daño para la liquidación del siniestro. El contexto regulatorio del seguro de vida produce las siguientes consecuencias prácticas: a) Por una parte, desde el punto de vista de su regulación contractual, que se fija en las relaciones jurídico-privadas entre el asegurador y el asegurado; el seguro de vida, como hemos destacado, es un tipo de seguro de personas que esta inserto en el Título III de la LCS y, por ello, no se produce la subrogación del asegurador en la posición del asegurado, tras el pago de la indemnización (art.82 LCS). b) Por otra parte, desde el punto de vista de la regulación jurídico-pública de ordenación y supervisión de los seguros privados, que se fija en las relaciones de la Administración pública con las entidades aseguradoras; el seguro de vida constituye un ramo de seguro propio que se distingue de todo el resto de ramos de seguro de no vida (art.6 TRLOSSP). Las consecuencias prácticas de esta ubicación regulatoria del seguro de vida consisten en la exigencia de unas condiciones especiales que se exigen a las entidades que quieren operar en dicho ramo tanto en el momento de acceder al mercado asegurador como durante el ejercicio de su actividad aseguradora. 265

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

En conclusión, desde el punto de vista regulatorio, cabe hacer dos recomendaciones: a) Primera, conviene mantener la regulación del seguro de vida integrada en los seguros de personas y la de estos en la Ley de Contrato de Seguro porque, a pesar de las diferencias entre los seguros de daños y los de personas y, en especial, respecto del seguro de vida; todo tipo de seguros comparten unas características esenciales y típicas que hacen que resulte útil su regulación unitaria, tanto a efectos de la contratación como de la ordenación y supervisión.

b) Segunda, la dispersión de la regulación de las diferentes modalidades y aspectos del seguro de vida en normas mercantiles (sobre el contrato de seguro), administrativas (de ordenación y supervisión de los seguros privados) y fiscales (relativas al IRPF), genera una incertidumbre jurídica y un riesgo regulatorio que implica un coste económico añadido al sector asegurador y, por ello, debería conducir a sistematizar esta regulación.

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CAPÍTULO XII ASPECTOS ECONÓMICOS Montserrat Guillén Estany / Inmaculada Domínguez Fabián

1. ASPECTOS ACTUARIALES DEL SEGURO

• Factores biométricos. • Factores financieros. Además las bases técnicas de los seguros de vida han de contener los criterios de selección de riesgos que haya decidido aplicar cada entidad, las fórmulas para determinar los valores garantizados para los casos de rescate, reducción del capital asegurado y anticipos, el sistema de cálculo utilizado y los criterios de imputación de la participación en beneficios a los asegurados. Los aspectos puramente actuariales son los que se analizarán de forma más detallada a continuación:

La Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados así como el Reglamento del mismo regulan la documentación técnica y contractual que soporta la operación del seguro. En los seguros de no vida o generales, la relación de cobertura se establece a un corto período de tiempo (en general, un año), por lo que el cálculo de las bases técnicas se fundamente en establecer una relación equilibrada entre las primas recaudadas y las indemnizaciones que se espera tener que satisfacer, sin que influya demasiado la evolución de la inflación y siendo muy moderada la consideración del rendimiento de las inversiones. En cambio, en los seguros de vida, adquiere una suma importancia la perspectiva del largo plazo. Las bases técnicas constituyen un elemento fundamental de cualquier operación de seguro de vida ya que representan un conjunto de valores financiero-actuariales que permitirán garantizar la estabilidad y suficiencia del seguro. En función de las bases estadísticas y financieras se establecerá la equivalencia actuarial para fijar la prima pura que corresponda al riesgo a cubrir. Estas bases técnicas se utilizarán también para el cálculo de la provisión de seguros de vida que representará el valor de las obligaciones del asegurador neto de las obligaciones del tomador por razón de seguros sobre la vida a fecha de cierre del ejercicio. Para la formación de las bases técnicas han de tenerse en consideración una serie de factores:

1.1. FACTORES BIOMÉTRICOS Los elementos biométricos son los que permiten estimar la evolución prevista de un colectivo que se encuentra sometido a ciertos riesgos como son el fallecimiento, la invalidez, etc… Al objeto de que el riesgo de supervivencia sea valorado en la mejor forma posible, las tablas de mortalidad, de supervivencia, de invalidez y de morbilidad han de cumplir una serie de requisitos para ser utilizadas por las entidades aseguradoras, entre otros, se exigen que estén basadas en la experiencia nacional o extranjera ajustada a tratamientos estadísticos-actuariales, que la mortalidad reflejada en las mismas se encuentre dentro de los intervalos de confianza generalmente admitidos para la experiencia española y que el final del período de observación considerado para la elaboración de la tabla no sea anterior en 267

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

tida utilización en el momento actual. Respecto a la experiencia nacional las tablas calculadas por el INE, fijan una supervivencia máxima en los 100 años de edad, y son un referente en los cálculos actuariales. En el gráfico 1, que se presenta a continuación, se muestran la probabilidad de supervivencia a un año para cada una de las edades que se analizan en las tablas GRM95 y del INE para varones. Como puede observarse la edad máxima de supervivencia es superior en las GRM95 y en las últimas edades la probabilidad de sobrevivir es menor para los datos obtenidos de la población española. Más ilustrativa es sin duda la información que se recoge en los gráficos 2 y 3 donde se comparan las probabilidades para diferentes tramos de edades. Como se aprecia hay tramos, como el comprendido entre las edades 16 a 29 donde las probabilidades de sobrevivir según las tablas del INE son superiores y otros, como entre los 31 y 70 años, donde la conclusión es la inversa.

más de veinte años a la fecha de cálculo de los correspondientes compromisos. La nueva redacción del artículo 34 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros privados establece que únicamente para el caso del cálculo de la provisión podrán utilizarse tablas más prudentes que, sin cumplir alguno de los requisitos anteriores, tengan un margen de seguridad superior al que resulte de éstos. Esta posibilidad se elimina para el caso del cálculo de las primas. Centraremos el análisis de este epígrafe en las tablas de supervivencia. En España han sido aplicadas las tablas de supervivencia basadas en la experiencia suiza GRM80 (varones) y GRF80 (mujeres). Se admitió la utilización de estas tablas corregidas en dos años durante un tiempo, pero posteriormente se declaró la no admisibilidad de las mismas. También basadas en la experiencia de la población de Suiza son las tablas GRM95 y GRF95, de permi-

GRÁFICO 1. PROBABILIDAD DE SUPERVIVENCIA EN BASE A LAS TABLAS DEL INE Y LAS GRM 95. VARONES

objeto de analizar el incremento de esperanza de vida que se ha producido en la población española. Podemos afirmar que en todas las comunidades se ha producido un incremento. Las comunidades con mayor esperanza de vida, tanto al nacer como a los 65 años, son el País Vasco y Murcia.

El INE también publica unas tablas detalladas por autonomías y las calcula desde el 1991. En la siguiente tabla se recoge la esperanza de vida al nacer y a los 65 años para cada una de las comunidades autónomas, según estos datos. Se muestran dos series, la de 1991-1992 y la de 2004-2005 al 268

CAPÍTULO XII. ASPECTOS ECONÓMICOS

GRÁFICO 2. PROBABILIDAD DE SUPERVIVENCIA EN BASE A LAS TABLAS DEL INE Y LAS GRM 95 PARA EL TRAMO DE EDAD DE 15 A 40 AÑOS

GRÁFICO 3. PROBABILIDAD DE SUPERVIVENCIA EN BASE A LAS TABLAS DEL INE Y LAS GRM 95, PARA EL TRAMO DE EDAD DE 40 A 70 AÑOS. VARONES

Mateo (2000) afirma que las tablas de mortalidad deberían recoger, por un lado, la realidad actual y, por otro, lo que ocurrirá dentro de 10 o 20 años en cuanto a la esperanza de vida de las personas. Estaríamos en ese caso ante las denominadas tablas dinámicas. Para España se construyeron, por la Dirección General de Seguros y

Fondos de Pensiones las tablas dinámicas, denominadas PERM/F-2000, mediante ajuste de la tabla de población española, y su extrapolación para edades superiores a los 90 años, y considerando márgenes de seguridad distintos, por razones de orden práctico, para la cartera de pólizas en vigor (PERM/F2000C) y para la nueva pro269

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

ducción (PERM/F2000P). Estas tablas, únicamente se han publicado en el año 2000, y no se han actualizado. A continuación, en la siguiente tabla se muestra la esperanza de vida de una persona a los 40, 50, 65 y 80 años según haya nacido en 1940,1950 o 1960. Como puede observarse

aquellos que han nacido en el 1940 tienen una esperanza de vida menor, para todas las edades, que aquellos que lo hayan hecho en 1940. Otras tablas dinámicas, para la población española, son las Debón, Ana; Montes, Francisco y Sala, Ramón (2009).

TABLA 1. ESPERANZA DE VIDA AL NACER Y A LOS 65 AÑOS POR CCAA. AMBOS SEXOS

Fuente: INE

TABLA 2. ESPERANZA DE VIDA, SEGÚN LA EDAD, EN EL AÑO 2000 EN BASE A LAS TABLAS PERM/F2000

Fuente: Mateos Cruz (2001)

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CAPÍTULO XII. ASPECTOS ECONÓMICOS

Una decisión importante a tomar, para lograr el cumplimiento de esta responsabilidad, es el tipo de interés aplicable para el cálculo de la provisión matemática. El artículo 33 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados dedica su apartado 1 al establecimiento del tipo de interés máximo que, con carácter general, podrá aplicarse para el citado cálculo. Este Real Decreto 239/2007, de 16 de febrero ha introducido en la letra a) del artículo 33.1 dos alternativas de tipo de interés a utilizar en el cálculo de la provisión de seguros de vida cuando los seguros estén expresados en euros. El punto 1º del 33.1.a) indica que se toma como referencia, para estimar el tipo de interés, sólo el último trimestre del ejercicio anterior y no la media de los tres ejercicios anteriores y se mantiene el coeficiente del 60 por 100 de los tipo de interés de los empréstitos materializados en bonos y obligaciones del Estado. El punto 2º del 33.1.a) admite que se puede utilizar el tipo de interés publicado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para el cálculo de la provisión de seguros de vida referente al ejercicio que corresponda a la fecha de efecto de la póliza, siempre que la duración financiera de los cobros específicamente asignados a los contratos cumplan ciertos requisitos que allí se expresan. Para el año 2009 el tipo de interés máximo es el que se muestra en la tabla 3.

En todas las tablas analizadas, es claro el incremento de la esperanza de vida. También se observa que existen diferencias entre unas tablas y otras y por ello ha de ser el actuario el que seleccione aquellas que mejor se ajusten al colectivo objeto de análisis. De todos modos, las tablas de mortalidad publicadas por el Instituto Nacional de Estadística difieren a las realizadas por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por cuanto son tablas de población basadas en estudios demográficos que conciernen a toda la población residente. A diferencia de ellas, las PERM/F y las tablas suizas que se utilizaban anteriormente se ajustaban a la población asegurada, generalmente de mayor renta. Existen evidencias de que la población asegurada tiene un perfil de mayor longevidad que la población general. Por esa razón, las carteras de asegurados de vida pueden tener un comportamiento de mortalidad distinto al de la población del país. La presencia de shocks demográficos, como el que ha experimentado España en los últimos años, pueden acrecentar todavía más la distancia entre el comportamiento de mortalidad de la población general y el del colectivo de los asegurados. La revisión y actualización de las tablas aplicables a la población asegurada es imprescindible en España, tal como se está haciendo en países como el Reino Unido, donde existe una larga tradición a través de la serie Current Mortality Reports.

TABLA 3. TIPO DE INTERÉS MÁXIMO DEL ARTÍCULO 33.1.A) DEL ROSSP. CÁLCULOS PARA EL 2009

1.2. FACTORES FINANCIEROS Las entidades aseguradoras han de cubrir las prestaciones de aquellas personas que contratan sus productos. Estas entidades tienen dos fuentes de financiación, los ingresos que proporciona su cartera de clientes y los ingresos por la política de inversiones y por la apreciación del valor de la cartera. El valor de los Activos de las entidades aseguradoras se incrementa al recibir las primas y por la rentabilidad de los Activos invertidos y disminuye por los pagos de prestaciones que se realizan. Es responsabilidad de la entidad aseguradora tener una adecuada coordinación en este proceso, para garantizar la solvencia del mismo y atender, de forma adecuada, los pagos de los siniestros.

Fuente: Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

El artículo 33.2.a del ROSSP recoge que siempre que se contemple en la base técnica, las entidades que hayan asignado inversiones a determinadas operaciones de seguro, siempre que aquéllas resulten adecuadas a éstas, podrán determinar la provisión de seguros de vida por aplicación de un tipo de interés determinado en función de la tasa interna de rentabilidad de dichas inversiones, en tanto se cumplan los márgenes y requisitos que establezca el Ministro de Economía y Hacienda y se verifique la bondad de la situación con la periodicidad que la norma de desarrollo de este reglamento establezca. Esto es lo que se denomina asignación de Activos. Esta asignación está restringida en base a los criterios de diversificación, congruencia, liquidez y adecuación de las inversiones. Para el cumplimiento de esto último se regula inicialmente la Orden Ministerial de 23 de diciembre, que es posteriormente derogada por la Orden EHA/339/2007, de 16 de febrero, donde se regula la adecuación de las inversiones asignadas a determinadas operaciones de seguro, en función del importe y vencimiento de los flujos de cobro y de las obligaciones, en función de la relación entre valores actuales de las inversiones y las obligaciones y del tratamiento de los riesgos inherentes a la operación. Esta orden también delimita los instrumentos derivados, concreta el concepto de activo financiero estructurado, su tipología y los requisitos que ha de cumplir. Las autoridades establecen, por tanto, una serie de requerimientos de solvencia y unas garantías, en plazos y cuantías, que han de cumplir los flujos de Activos y Pasivos con el fin de evitar el potencial problema de una descoordinación entre ellos. La Sociedad de Actuarios Americana (SOA) define la Gestión de Activos y Pasivos, que en la nomenclatura anglosajona es conocido como Asset-Liability Management (ALM): «Se entiende por ALM la práctica de gestión de un negocio de manera tal que las decisiones relativas a los Activos y Pasivos estén coordinadas. Puede definirse como el proceso continuo de formular, poner en práctica, supervisar, revisar las estrategias relacionadas con los Activos y Pasivos, con el fin de alcanzar los objetivos financieros

fijados para un conjunto dado de tolerancias y restricciones de riesgo. ALM es de importancia vital para la sólida gestión financiera de toda institución que realiza inversiones para hacer frente a sus compromisos». Las decisiones no deben fijarse para un único horizonte temporal, sino que éstas han de ser revisadas de forma periódica teniendo en cuenta diferentes trayectoria de comportamiento de los parámetros. Las estrategias que se decidan llevar a cabo, tanto en el momento presente como en el futuro, no pueden ser consideradas de forma independiente. Una política adecuada de Gestión de Activos y Pasivos lleva a la toma de decisiones tanto en el momento presente como en el futuro teniendo en cuenta los efectos, en el corto y en el largo plazo, de las mismas. Esto nos lleva a pensar que hay que desarrollar una política de dinámica olvidándonos, por tanto, de trabajar con modelos estáticos de gestión. Un punto clave en la Gestión de Activos y Pasivos es el modo en el que se modeliza la incertidumbre. Wilkie y Ziemba (2008) recogen un total de 15 trabajos sobre la gestión de Activos y Pasivos, y en cada uno de ellos se generan valores futuros, encuadrados en escenarios, de los parámetros que influyen en la gestión. Los escenarios que se generen deben cumplir una serie de características: han de ser consistentes con la información que se disponga de los parámetros en los momentos pasado, deben generarse respetando la interrelación entre los mismo y obtener tal variedad de estados que sean suficientes para capturar todas las posibles trayectorias de comportamiento de los mismos. A los escenarios así obtenidos se les asigna una determinada probabilidad de ocurrencia. Una vez obtenida la información previsible de los parámetros en el futuro, se dispone de conocimiento sobre el riesgo y la rentabilidad de las carteras de Activos y Pasivos. Si se pretende obtener la selección óptima de las mismas se hace necesario emplear técnicas de optimización. En el modelo de optimización que se utilice se han de incluir diversas restricciones en función de requerimientos presupuestarios, de cobertura de riesgos y legales. 272

CAPÍTULO XII. ASPECTOS ECONÓMICOS

la supervivencia. También se les denomina seguros de vida-ahorro.

En suma una adecuada Gestión de Activos y Pasivos conseguirá que los seguros se conviertan en productos más «seguros».

Es destacable el hecho de que del total del ramo de vida únicamente los seguros de riesgo y los seguro de ahorro vinculados a activos han decrecido en términos interanuales, un 1,56% los primeros y hasta un 23,50% los segundos. El resto de productos de vida han aumentado considerablemente. Estas cifras confirman la fortaleza del sector como gestor financiero del ahorro en un contexto de crisis económica, en el que la tasa de ahorro de las economías domésticas españolas es la más alta desde la década de los 70, si se tienen en cuenta los datos contables de la OCDE anteriores a 1999.

2. PRIMAS Los ingresos por primas del seguro de vida español han crecido un 6,49% en términos interanuales el primer semestre de 2009. Dentro de los seguros de vida hay que distinguir entre los seguros de riesgo y lo de ahorro. • Seguros de riesgo: aquellos vinculados a riesgos de la vida humana. Generan el cobro de una indemnización en el caso de muerte o invalidez del asegurado. • Seguros de ahorro: son seguros de vida en el que el objetivo principal es el ahorro a largo plazo, técnicamente la cobertura es

En la tabla 4 se recogen las cuantías de primas emitidas netas del ramo de vida, de carácter individual, para el primer semestre de 2009.

TABLA 4. PRIMAS EMITIDAS NETAS DEL SEGURO DE VIDA INDIVIDUAL

Fuente: Icea

El volumen de primas del seguro de colectivo de vida, sufre un descenso del 2,48% en 2009, debiéndose en este caso a la reducción de los seguro de vida ahorro colectivo del 5,68% que no es compensada por el incremento del seguro de vida riesgo colectivo del 3,42%.

ros de riesgo, que ha llegado a incrementarse hasta un 17% en el 2005. En el 2006 y 2008 el seguro de ahorro decrece, sentido contrario al comportamiento del mismo en el año 2009. Todo ello corrobora el efecto de la crisis económica, que hace que el seguro de riesgo perciba la evolución del mercado inmobiliario, ya que estos productos protegen especialmente el endeudamiento a largo plazo de las familias. En la otra cara de la moneda nos encontramos con que la capacidad del seguro de gestionar ahorro garantizando rentabilidad ha supuesto una alternativa interesante para los ahorradores en situaciones de crisis.

El gráfico 4 muestra el crecimiento (o decrecimiento) interanual del total de seguro de vida desde el 2005 hasta el 2009, en el segundo trimestre de cada año, para que la comparación con los datos del 2009 sea homogénea. Se puede observar que únicamente en el año 2009 se observa un crecimiento negativo de los segu273

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

GRÁFICO 4. Δ INTERANUAL DE LAS PRIMAS EMITIDAS NETAS EN EL SEGURO DE VIDA, 2005-2009

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de Icea

3. PROVISIONES TÉCNICAS

ahorro gestionado se ha incrementado ligeramente, en un 0,26%, a pesar del descenso del capital gestionado por los seguros de ahorro colectivos que cayeron un 0,2%.

El ahorro gestionado en el seguro de vida, 140.662 millones de euros a fecha de 30 de junio de 2009, supone un incremento del 4,04% respecto al mismo período de 2008 y del 3,33% desde enero de 2009. La tabla 5 muestra las cifras de las provisiones técnicas del ramo de vida, individual, para el primer semestre de 2009. A pesar de la disminución de volumen de primas observado en el seguro de vida colectivo, el

El gráfico 5 muestra la evaluación del incremento del ahorro gestionado por el seguro de vida en el período 2005 al 2009. En el año 2008 se produce el incremento menor, un 1,69% frente al 5,06% de años como el 2007. Esta reducción se debe sin duda a los efectos de la crisis económica, cifra que se va compensando en el 2009.

TABLA 5. PROVISIONES TÉCNICAS DEL SEGURO DE VIDA INDIVIDUAL

Fuente: Icea

274

CAPÍTULO XII. ASPECTOS ECONÓMICOS

GRÁFICO 5. Δ INTERANUAL DE LAS PROVISIONES DEL SEGURO DE VIDA, 2005-2009

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de Icea

4. PAGOS POR SINIESTROS

cada uno de los tipos de seguros. Es destacable que del total de pagos realizados en el sector, un 97% sea cobrado por los seguros de ahorro, principalmente en rentas pagadas y casi un 20% en rescates, cifra que el 2008 fue del 53%. Estas cuantías resultan acordes con la crisis económica y con la necesidad de liquidez de algunas familias.

Son cinco los conceptos por los que la entidad aseguradora ha de reembolsar dinero a los asegurados: por el rescate o la disposición anticipada, por vencimientos, por siniestros, por rentas pagadas y por movilizaciones. La tabla 6 muestra el reparto de estos por conceptos para

TABLA 6. REEMBOLSO A LOS ASEGURADOS DEL SEGURO DE VIDA INDIVIDUAL. 2º SEMESTRE 2008 Y 2009

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de Icea

5. SEGUROS DE AHORRO JUBILACIÓN

a largo plazo. Son productos que gestionan e invierten el ahorro de los asegurados. Su duración suele ser de medio y largo plazo y, generalmente están diseñados como complemento a la

Los seguros de ahorro jubilación son seguros de vida en los que el objetivo principal es el ahorro 275

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

jubilación. Se agrupan en las siguientes categorías, siguiendo el glosario básico de conceptos de Unespa: • Capitales diferidos: Lo que se contrata es cobrar todo el ahorro acumulado, más la rentabilidad, en un solo pago en la fecha establecida. • Rentas vitalicias y temporales: El dinero que se ha ido ahorrando en la fase de acumulación, más la rentabilidad, se recupera en su momento en forma de renta periódica, generalmente mensual. Las rentas temporales tienen una duración limitada y prefijada, mientras que las vitalicias se generan mientras sobrevive el asegurado. • Plan Individual de Ahorro Sistemático (PIAS): Es un producto novedoso que otorga ventajas fiscales a la salida, la rentabilidad queda exenta, si se han cumplido determinados requisitos de iliquidez (duración no inferior a 10 años) en la fase del ahorro y percibirlo en forma de renta vitalicia. • Vinculados a activos: Son los denominados unit linked, donde el riesgo financiero es asumido por el tomador.

•

Planes de Previsión Asegurados (PPA): Es un producto novedoso y son el equivalente a los planes de pensiones, en cuanto a tratamiento y ventajas fiscales, pero en producto asegurador, seguros para el asegurado puesto que es el asegurador el que asume el riesgo garantizando una rentabilidad para el ahorro. Se muestra a continuación la evolución de cada uno de estos productos, desde el 2006 hasta el 2009. Como es lógico aquellos productos que han tenido un mayor incremento, tanto en primas emitidas como en ahorro gestionado, especialmente durante la crisis económica, 2008 y 2009, han sido los planes de previsión asegurados, muy por encima incluso de los planes individuales de ahorro sistemático. Se observa en la tabla 7 que en el año 2007 se produce un incremento del 1.067% en los Planes de Previsión Asegurados (PPA), y una reducción del 28% en 2009 en aquellos seguros vinculados a activos, donde el tomadora asume el riesgo. En la tabla 8 se aprecia como el ahorro gestionado por los PPA se ha incrementado en el 2009 en un 216%, y en los PIAS un 218% en 2008.

TABLA 7. INCREMENTO (DECREMENTO) INTERANUAL, SEGUNDO SEMESTRE, DE LAS PRIMAS EMITIDAS NETAS, DE LOS SEGUROS DE AHORRO JUBILACIÓN. 2006-2009

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de Icea

Aún cuando se observa este incremento del ahorro gestionado por los seguros de ahorro jubilación, en términos relativos, en términos absolutos las cifras son todavía pequeñas, sobre todo en los productos de nueva regulación. La tasa de ahorro de los hogares e instituciones sin fines de lucro al servicio de los hogares

(ISFLSH) alcanza el 24,3% de su renta disponible en el segundo trimestre de 2009, lo que supone 10,8 puntos más que en el mismo periodo de 2008, según Instituto Nacional de Estadística. Pese al 4,3% de aumento de renta disponible, el gasto disminuyó un 8,6%, por lo que el ahorro aumenta un 87,5%, el máximo histórico registra276

CAPÍTULO XII. ASPECTOS ECONÓMICOS

TABLA 8. INCREMENTO (DECREMENTO) INTERANUAL, SEGUNDO SEMESTRE. 2006-2009

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de Icea

do en esta serie estadística. La encuesta de opinión realizada por el observatorio de Caser pensiones en 2009 recoge textualmente que «la crisis económica ha afectado negativamente al ahorro finalista de los españoles. Esto no quiere decir que no estén ahorrando, ya que sabemos que el ahorro sobre la renta disponible de los españoles ha subido durante la crisis. Lo que está sucediendo es que, por distintas razones, el ahorro que se genera no es finalista, sino cortoplacista, para servir de soporte ante situaciones de necesidad

derivadas de la crisis económica. El porcentaje de los españoles que prepara su ahorro para la jubilación en 2009 habría caído un 3,69% en un año». Con estas conclusiones se hace necesario que el sector asegurador y el regulador, ofrezcan productos de ahorro finalista seguros y con ciertas ventajas fiscales asociadas al producto finalista, pero con flexibilidad respecto a ellas en el sentido de que se permita la liquidez del producto, a costa lógicamente de perder las ventajas fiscales obtenidas.

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CAPÍTULO XIII ASPECTOS JURÍDICOS Alberto J. Tapia Hermida/ Mª Angeles Pérez Albuquerque

1. NOCIÓN LEGAL Y CLASES DEL SEGURO DE VIDA

mejor desarrollo del seguro de supervivencia como un seguro de vida en el que el asegurado tendrá derecho a las prestaciones pactadas, ya sean en forma de capital o de renta, a partir de la fecha pactada en el contrato. En concreto, las prestaciones con forma de renta podrán ser vitalicias o temporales, revalorizables o no y reversibles o no a favor de otra persona. Debería establecerse que el cobro de las prestaciones pactadas en el contrato fuera compatible con la percepción de cualquier otra. En la regulación de ordenación y supervisión, el ámbito del ramo de vida incluye «todos los ramos del seguro directo sobre la vida enumerados en las Directivas comunitarias reguladoras de la actividad del seguro directo sobre la vida». En concreto, la letra A del apartado 2 del artículo 6 del TRLOSSP, al delimitar el ámbito del ramo de vida, hace una enumeración de los seguros y operaciones financieras incluidos en dicho ámbito que implica una tipología legal de seguros sobre la vida que abarca «el seguro sobre la vida, tanto para caso de muerte como para caso de supervivencia, o ambos conjuntamente, incluido en el de supervivencia el seguro de renta; el seguro sobre la vida con contraseguro; el seguro de nupcialidad y el seguro de natalidad. Asimismo, comprende cualquiera de estos seguros cuando estén vinculados con fondos de inversión. Igualmente podrá comprender el seguro de dependencia». Además, el ámbito del ramo de vida se extiende a «las operaciones de capitalización del artículo 3.1.b de esta Ley» –que son las «basadas en técnica actuarial que consistan en obtener compromisos determinados en cuanto a su duración y a su importe a cambio de desembolsos

En la regulación contractual, el seguro de vida es un contrato por el que «el asegurador se obliga, mediante el cobro de la prima estipulada y dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a satisfacer al beneficiario un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, en el caso de muerte o bien de supervivencia del asegurado, o de ambos eventos conjuntamente» (art.83 LCS). Podemos establecer dos criterios de clasificación de los seguros de vida: a) Primero, según la cualidad y cantidad de asegurados, el seguro sobre la vida puede estipularse sobre la vida propia o la de un tercero y, en este último caso, sobre una o varias cabezas. b) Segundo, según el riesgo cubierto, el seguro sobre la vida puede estipularse para caso de muerte, de supervivencia o ambos casos conjuntamente. La doctrina distingue, dentro de los seguros de vida para caso de muerte entre seguros de vida entera, temporales, de amortización de préstamos y capitales de sobrevivencia; dentro de los seguros de vida para caso de vida, entre seguros de capital diferido, de renta vitalicia inmediata o diferida y seguros dotales; y, dentro de los seguros de vida mixtos entre seguros mixtos clásicos, a capital doblado, crecientes, a término fijo y combinados de capital y renta. El régimen contractual del seguro de vida se ha centrado en el que cubre el riesgo de muerte. En la actualidad, la extensión de la esperanza de vida hace recomendable que se de un mayor y 279

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

únicos o periódicos previamente fijados»– y a «las operaciones de gestión de fondos colectivos de jubilación y de gestión de operaciones tontinas», que se definen en el apartado c de la letra A del apartado 2 del artículo 6 del TRLOSSP.

zación de los seguros sobre la vida y de diferenciación, por lo tanto, de figuras y productos financieros afines, que coincide con el utilizado por el TRLOSSP para indicar las operaciones de capitalización comprendidas en el ramo de vida (artículo 3.1.b en relación con el artículo 6.2.A.b) que consiste en la utilización de criterios y bases de técnica actuarial. La clara distinción teórica entre los seguros de vida y los depósitos y demás productos de ahorro bancarios que acabamos de exponer no ha evitado que nuestros tribunales hayan tenido que pronunciarse sobre la verdadera naturaleza jurídica de ciertas operaciones financieras que, presentadas comercialmente como seguros de vida mixtos, con cobertura de los riesgos de muerte y supervivencia, han sido calificados sustancialmente por aquellos tribunales como depósitos o préstamos bancarios, con las consecuencias prácticas inherentes. De esta distinción se han ocupado los tribunales de dos órdenes jurisdiccionales sacando las consecuencias pertinentes en cada caso. En efecto: a) La distinción en la Jurisdicción civil: Los tribunales civiles han examinado algunas operaciones financieras para determinar si estaban ante contratos de seguro de vida, con el consiguiente reconocimiento del derecho propio del beneficiario a la indemnización, conforme al artículo 88 de la LCS; o si se encontraban ante contratos de capitalización, en los que, al no aplicarse aquel precepto asegurador específico, la entidad aseguradora debía regirse por las disposiciones generales de Derecho sucesorio a la hora de entregar la prestación. En concreto, una operación financiera consistente en el pago por el contratante de un desembolso único a cambio del compromiso de la aseguradora de pago de una prestación determinada en cuanto a su duración e importe, se ha calificado como un contrato de capitalización cuya causa no es la cobertura de un riesgo, sino la formación de un capital en el que, aun cuando se utiliza la técnica actuarial, tiene escasa trascendencia económica que el asegurado sobreviva o fallezca, ya que lo único que varía es la persona a la que habrá que restituir la suma asegurada (Sentencia de la Sección 1ª de la

2. DISTINCIÓN ENTRE EL SEGURO DE VIDA Y LOS DEPÓSITOS BANCARIOS Y OTROS PRODUCTOS DE AHORRO En términos generales, la distinción entre un contrato de seguro de vida y uno de depósito bancario de dinero es clara tanto desde el punto de vista jurídico-privado de la contratación como desde el punto de vista jurídico-público de la ordenación financiera. En efecto, existe una neta línea de separación entre ambos contratos atendiendo a sus características principales y así, si atendemos a su naturaleza jurídica, mientras los depósitos bancarios de dinero pueden calificarse como depósitos irregulares o préstamos sobre la base de la transferencia de la propiedad del dinero depositado al banco (artículo 1768 del Código Civil y artículo 309 del Código de Comercio); el seguro de vida se califica como contrato de seguro en el marco del artículo 1 de la LCS. Si atendemos a los elementos personales de ambos contratos, la distinción es igualmente clara porque, en los depósitos de dinero y otros productos de ahorro que impliquen la captación de fondos del público con la obligación de restituirlos, debe actuar necesariamente como depositario una entidad de crédito, bien sea banco, caja de ahorros o cooperativa de crédito; mientras que, en el seguro de vida, debe actuar como asegurador una entidad aseguradora debidamente autorizada para operar en el ramo de vida conforme a lo previsto en el artículo 7 y ss. de la LOSSP. Por último, el contenido de ambos contratos también resulta, en términos generales, claramente diferenciable porque las obligaciones del asegurador son diversas de las del depositario y las del tomador no coinciden con las del depositante. En particular, el párrafo 3º del artículo 83 de la LCS establece un criterio general de caracteri280

CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS

Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de enero de 2001, JUR 2001/144960). En definitiva, los tribunales civiles han establecido el carácter esencial del riesgo para determinar la existencia de un seguro de vida, proyectándose en la forma de cumplimiento del deber de declaración de las circunstancias que influyen en el mismo por parte del tomador (en este sentido, es interesante la Sentencia de la AP de Guipúzcoa de 26 de enero de 1998). Por otro lado, también han tenido en cuenta la causa del contrato del seguro de vida que consiste en el desplazamiento del riesgo sobre la vida al patrimonio de la entidad aseguradora a cambio de un precio o prima (arts.1 y 83 LCS). En este sentido, los tribunales civiles se han referido en ocasiones a la causa del contrato del seguro de vida como motivación para celebrarlo (Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Valladolid de 26 de abril de 1999) b) La distinción en la Jurisdicción contencioso-administrativa: Los tribunales contenciosoadministrativos se han visto obligados a examinar la distinción entre ambos tipos de contratos con ocasión de litigios de carácter tributario en los que la Administración tributaria negaba a ciertas operaciones presentadas como seguros de vida los beneficios inherentes a este tipo de contratos por considerar que no reunían las características propias de los mismos. En particular, estos tribunales han debido distinguir entre operaciones de depósito y de seguro con ocasión de litigios relativos al IRPF (Ver las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2006, RJ 2006/6321, de 11 de diciembre de 2006, RJ 2006/8376, de 4 de febrero de 2007, RJ 2007/1800 y de 18 de abril de 2007, RJ 2007/3361 y de la Audiencia Nacional de 14 de enero de 1997, Recurso 161/1994; de 3 de octubre de 1997, Recurso 128/1994; y de 27 de septiembre de 2001, Recurso 1223/1998) o al Impuesto sobre sucesiones y donaciones (ver las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de enero de 2001, Recurso 380/1997; y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de marzo de 2001). En síntesis, la doctrina jurisprudencial,

tras descartar una serie de elementos no determinantes para la calificación de un contrato como seguro de vida (tales como su denominación de «operación financiera», la búsqueda de un tratamiento fiscal, la duración de la operación, etc.); centra su análisis en la causa del contrato del seguro de vida que –sobre la base de una interpretación sistemática de los artículos 1 y 83 de la LCS– consiste en el desplazamiento del riesgo sobre la vida al patrimonio de la entidad aseguradora a cambio de un precio o prima de tal modo que, si no se produce tal desplazamiento, falta una verdadera existencia de cobertura por la entidad aseguradora y de aleatoriedad en el contrato y, por lo tanto, no puede calificarse el mismo como seguro de vida por falta de causa. Se añade que, para determinar en cada caso si se ha producido tal desplazamiento de riesgo, es de importancia decisiva la aplicación de la técnica actuarial, en el sentido de combinar los elementos biométricos (tablas de mortalidad) y financieros (tipos de interés técnico); de modo tal que si en el contrato examinado, solo se tiene en cuenta la aplicación de criterios financieros, no nos encontraremos ante un seguro de vida sino ante una operación de ahorro. En aquellos casos en los que los tribunales contencioso-administrativos han considerado que las operaciones financieras, aparentemente presentadas como seguros de vida carecían, en realidad, de la causa típica de estos seguros, aplicaron las consecuencias de la nulidad de pleno derecho de los mismos tanto por falta de causa debida a la ausencia de riesgo sobre la vida del asegurado desplazado al patrimonio de la aseguradora (artículo 4 LCS y artículo 1275 CC) como por infracción de una norma prohibitiva con rango de Ley por carecer aquellas operaciones de base técnica actuarial (artículo 3.a de la Ley 33/1984 y artículo 6.3 CC). Y, aplicando la doctrina de la conversión del negocio jurídico nulo –procedente en estos casos en los que se habían producido rendimientos económicos– los tribunales han considerado que estaba ante un depósito irregular retribuido o, con mayor propiedad, ante un préstamo. En definitiva, según esta Jurisprudencia Contencioso-administrativa, para que se considere que existe un 281

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

seguro de vida, deben conjugarse dos factores: primero, que exista un riesgo como probabilidad de que acaezca el siniestro y, segundo, que las consecuencias económicas de aquel riesgo se desplacen del patrimonio del asegurado al patrimonio del asegurador a cambio del pago de una prima.

existente no declarada y la enfermedad causante del siniestro (en este sentido, las Sentencias de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005, JUR 2006/19881 y de 17 de octubre de 2007, RJ 2007/7079). Fuera de las anteriores circunstancias, los tribunales han sostenido la cobertura parcial por los aseguradores o, lo que es lo mismo, una reducción proporcional de las prestaciones. Vista la gran litigiosidad sobre este extremo del seguro de vida, sería recomendable incorporar a la LCS un precepto específico que concretara la obligación del tomador o asegurado de declarar las enfermedades o lesiones preexistentes a la celebración de los contratos de seguros de personas dado que es un elemento de riesgo esencial en este tipo de contratos, así como de una norma que impusiera al asegurador el deber de advertir al tomador o asegurado sobre las consecuencias de su contestación inexacta al cuestionario de salud.

3. ASPECTOS GENERALES DE LA LITIGIOSIDAD DEL SEGURO DE VIDA: LA DETERMINACIÓN DEL ESTADO DE SALUD DEL ASEGURADO El examen de cualquier repertorio de la Jurisprudencia dictada sobre el seguro de vida desde la promulgación de la LCS pone de manifiesto que una gran parte de los litigios inciden en las consecuencias que la delimitación precontractual del riesgo cubierto en cuanto a la salud del asegurado tiene sobre la obligación de pago de la prestación del asegurador conforme a lo previsto en el artículo 10 de la LCS. Podemos sintetizar la doctrina jurisprudencial diciendo que, para que se produzca la liberación del asegurador, tienen que concurrir una serie de presupuestos cumulativos: que haya presentado el cuestionario, que el contenido de éste sea claro, que pruebe que la ocultación de la enfermedad se debió a dolo civil o culpa grave del tomador y que entre la enfermedad ocultada y el siniestro se acredite una relación de causalidad eficiente (en este sentido, destaca la Sentencia de 23 de noviembre de 2005 de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, RJ 2005/7643). Por lo anterior, los tribunales han sostenido la cobertura íntegra por el asegurador en los casos en que concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: cuando no se ha presentado por el asegurador el cuestionario de salud, cuando el cuestionario presentado sea poco claro, cuando aquel cuestionario se cumplimentó por un agente del asegurador sin intervención ni conocimiento del tomador o asegurado, cuando no se acredita la ocultación dolosa o gravemente culposa de la enfermedad o cuando falta la relación de causalidad eficiente entre la enfermedad pre-

4. TIPOS ESPECIALES DE SEGUROS DE VIDA INDIVIDUALES 4.1. LOS SEGUROS DE VIDA EN LOS QUE EL RIESGO DE LA INVERSIÓN CORRE A CARGO DEL TOMADOR: EN ESPECIAL, LOS SEGUROS DE VIDA VINCULADOS CON FONDOS DE INVERSIÓN El examen de la jurisprudencia nos muestra que uno de los focos de litigiosidad reside en los seguros de vida vinculados a la inversión en participaciones de fondos u otro tipo de activos, denominados, en la práctica, «segurfondos» o «unit-linked». A este tipo de seguros de vida hace referencia explícita el apartado a) de la letra A del apartado 2 del artículo 6 del TRLOSSP. Se trata de seguros de vida, generalmente bajo la modalidad individual y de vida entera, en los que el asegurador, a cambio de una prima, cubre el riesgo de fallecimiento o supervivencia del asegurado. La prima que debe pagar el tomador puede ser única o periódica, constante o variable; estableciéndose, por regla general, cuantías 282

CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS

mínimas elevadas tanto para la primera como, en su caso, para las segundas y sucesivas primas. La nota que caracteriza estos seguros consiste en que la aseguradora invierte un valor equivalente al importe de las primas pagadas por el tomador –neto de los gastos de adquisición y gestión y de los impuestos– en los activos que éste señale dentro de los previstos en el contrato; activos que, en todo caso, deben ser aptos para la inversión de las provisiones técnicas de seguros de vida (art. 50 ROSSP). De esta manera, se caracterizan como seguros de vida en los que el tomador asume el riesgo de la inversión, cuya provisión técnica esta sometida a un régimen especial (art. 37 ROSSP). La prestación del asegurador será el resultado de añadir la cuantía de la suma asegurada, prevista en el contrato, al valor del fondo acumulado en la póliza en el momento de producirse el siniestro. Se permite el ejercicio del derecho de rescate, total o parcial, por el tomador en cualquier momento, así como la reducción y rehabilitación de la póliza (Tapia, 2006, pág. 331 y ss.). La litigiosidad asociada a estos seguros obedece tanto a su estructura jurídica compleja como a su característica definitoria de que el riesgo de la inversión corre a cargo del tomador, lo que parece contradecir la idea tradicional del traspaso del riesgo al asegurador y les aproxima al resto de productos financieros de inversión presentes en el mercado. Dicha característica esencial de este tipo de seguros de vida hace que resulte de vital importancia garantizar que el tomador o asegurado es plenamente consciente del riesgo que asume, por lo que los tribunales vienen concediendo una especial relevancia a la documentación informativa o publicitaria que la entidad financiera que los comercializa entrega a sus tomadores (en este sentido, ver la Sentencia de la AP de Navarra de 4 de julio de 1997, AC 1997/1612). A la vista de la Jurisprudencia civil que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de seguros, podemos distinguir dos hipótesis de contratos complejos según las circunstancias de cada caso: por una parte, aquellos casos en los que, del análisis de la documentación contractual, se deduce que la finalidad principal del pro-

ducto financiero es la celebración de un contrato de seguro de vida y que la inversión de sus provisiones en fondos de inversión tiene un carácter secundario. Por otra parte, los casos en los que lo principal es la suscripción de participaciones, teniendo el seguro de vida un carácter accesorio, que se traduce, a menudo, en su «gratuidad» (ver, en este sentido, la Sentencia de la AP de Zaragoza de 7 de mayo de 2001, JUR 2001/150777). 4.2. LOS SEGUROS DE VIDA PARA GARANTIZAR LA RESTITUCIÓN DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS La proximidad entre el seguro de vida y los contratos bancarios no se limita a la posible alternativa como productos de ahorro –que obliga a distinguir tales seguros de los contratos bancarios pasivos y otras operaciones de captación de fondos del público (extremo del que nos hemos ocupado en el epígrafe 3.2)– sino que también exige el examen de las posibles sinergias entre el seguro de vida y determinados contratos bancarios activos. El examen de cualquier repertorio de Jurisprudencia sobre seguros de personas de los últimos años pone de manifiesto el altísimo grado de litigiosidad en la aplicación de los seguros de vida contratados para garantizar la restitución de los préstamos bancarios con garantía hipotecaria para los casos de fallecimiento o invalidez del prestatario o prestatarios que ocupan la posición de asegurados en las pólizas de seguro correspondientes. A continuación, exponemos las grandes líneas jurisprudenciales en la materia: a) La subordinación del seguro de vida al préstamo bancario y sus consecuencias sobre la cobertura del seguro: La estructura contractual se califica como un grupo o conjunto de contratos bajo el principio de subordinación del seguro de vida al contrato de préstamo bancario porque la suscripción del seguro se prevé en la póliza de préstamo como una garantía de la devolución por el prestatario del capital pendiente de amortizar en caso de que este último fallezca o se vea en una situación de invalidez. Esta calificación 283

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

del seguro de vida como contrato subordinado al principal de préstamo bancario y el hecho de que el prestatario se vea compelido, por regla general, a suscribir el contrato de seguro –en calidad de tomador o asegurado– con una aseguradora del grupo financiero del banco o caja de ahorros prestamista tiene efectos sobre la entrada en vigor de la cobertura del seguro de vida, anticipando la misma a la fecha de firma de escritura de préstamo, aun cuando la suscripción formal del seguro se realizara en fecha posterior o estableciendo el inicio de la cobertura aún a falta del pago de la prima del seguro, si tal omisión resulta imputable a la acción u omisión del banco prestamista o de la aseguradora incluida en el grupo financiero del primero (ver, en este sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2004, RJ 2004/1803; la Sentencia de la AP de Alicante de 4 de octubre de 1999, AC 1999/8717 y la Sentencia de la AP de Murcia de 7 de abril de 2004, AC 2004/1885). Esta misma doctrina jurisprudencial sobre la entrada en vigor anticipada del seguro de vida, coincidiendo con el préstamo hipotecario, también ha servido para casos en los que faltaban por realizar las pruebas médicas previstas, por causas no imputables al asegurado (así, la Sentencia de la Sección 7ª de la AP de Asturias de 27 de enero de 2004 y a la Sentencia de la Sección 2ª de la AP de Toledo de 4 de marzo de 1998, AC 1998/4146). También es cierto que no se ha considerado la existencia de cobertura aseguradora cuando, en la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas de crédito, se suscribió únicamente una solicitud de adhesión al seguro de vida para préstamos hipotecarios y el solicitante fallece durante la fase precontractual de practica de las pruebas médicas exigidas por la aseguradora para la determinación del riesgo, previa a su decisión de concertar o no el seguro y fijar la prima adecuada (Así sucedió en el caso resuelto por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2002). b) La contratación de estos seguros mediante la red bancaria y sus consecuencias sobre el deber de declaración del riesgo: La forma de contratación de estos seguros de vida a través de la red

bancaria tiene influencia directa en la valoración de los cuestionarios de salud sometidos a los asegurados, de forma tal que los tribunales son especialmente exigentes en el cumplimiento por las aseguradoras de sus deberes de presentar cuestionarios completos que deben ser cumplimentados real y directamente por los asegurados interesados (ver, en este sentido, la Sentencia de la Sección 2ª de la AP de Las Palmas de 22 de septiembre de 1997 y la Sentencia de la AP de Teruel de 23 de noviembre de 1999, AC 1999/7199). Ello no excluye la exoneración del pago de la prestación en el caso de que se acredite en autos la manifestación por el tomador de datos inveraces para valorar el riesgo en un seguro de vida para amortización de un préstamo cuyo beneficiario es la entidad prestamista (como acaeció en el caso resuelto por la Sentencia de la Sección 1ª de la AP de Jaén de 7 de octubre de 1998). Por otro lado, también se ha tomado en consideración la posible contratación como seguros colectivos de vida ya que, al actuar como tomador único el banco prestamista por cuenta de los distintos prestatarios que son los asegurados y ser, además, en algunos casos, aquel banco el beneficiario de la prestación derivada de la muerte de los asegurados para cubrir el riesgo de impago del préstamo hipotecario; la Jurisprudencia ha sido rigurosa al considerar la vigencia del seguro y la obligación de la aseguradora de atender el pago de la indemnización en los casos en que el banco prestamista-tomador-beneficiario no procedió al pago de la prima y la aseguradora de su propio grupo no presentó el recibo al cobro para su pago a la vista. Esta cobertura que beneficia en última instancia al asegurado no obsta que el banco tomador pueda reclamar al asegurado el pago de las primas correspondientes en caso de que el descubierto en cuenta o el mantenimiento del saldo negativo hubiera impedido dicho pago. c) Las diferentes estructuras personales y sus consecuencias sobre la aplicación de la indemnización del seguro de vida a la amortización del préstamo bancario: En la Jurisprudencia se observan dos situaciones claramente diversas: 284

CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS

c.1) En primer lugar, aquellas en las que el banco prestamista aparece como beneficiario del seguro de vida. En estos casos, se reconoce la obligación de la aseguradora de abonar directamente a la entidad crediticia el capital pendiente de amortizar y el deber de esta última de requerir el pago de dicha indemnización para aplicarla a la amortización del préstamo hipotecario. En particular, ante el fallecimiento del prestatarioasegurado, el banco prestamista-beneficiario tiene dos acciones a su favor: la ordinaria o ejecutiva que deriva del préstamo hipotecario contra los herederos del prestatario fallecido o su fiador y la de cumplimiento del contrato de seguro contra la aseguradora. En esta situación, los tribunales han considerado que incurre en abuso de derecho la entidad bancaria beneficiaria que actúa contra el fiador solidario sin ejercer previamente la acción de cumplimiento contra la aseguradora. En definitiva, el banco prestamista que actúa como beneficiario del seguro de vida para amortización del préstamo hipotecario tiene una carga frente al asegurado o sus herederos y, por lo tanto, frente al fiador o fiadores de dicho préstamo consistente en el deber de reclamar la indemnización a la aseguradora (en este sentido, se pronuncia la Sentencia de la Sección 7ª de la AP de Alicante de 30 de abril de 2002, JUR 2002/157190). Por otra parte, el hecho de que el seguro de vida aparece como un contrato conexo y subordinado al préstamo bancario y se celebra con una entidad aseguradora perteneciente al mismo grupo empresarial que el banco prestamista, con lo que la pasividad de este último al no reclamar la indemnización a la aseguradora y proceder directamente contra los avalistas genera un enriquecimiento injusto para el grupo financiero, acudiéndose a la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo» de las personas jurídicas (en este sentido se pronuncia el Auto de la Sección 8ª de la AP de Sevilla de 29 de diciembre de 2003, JUR 2004/68388). c.2) En otras situaciones, es el asegurado prestatario quien aparece como beneficiario del seguro de vida para caso de invalidez permanente y absoluta. En estas situaciones, se reconoce el deber del beneficiario de destinar la indemniza-

ción a la amortización del préstamo pendiente, sin perjuicio de que pueda percibir el exceso sobrante hasta la totalidad del capital asegurado el asegurado prestatario como beneficiario (este es el caso resuelto por la Sentencia de la AP de Cuenca de 15 de mayo de 2003, JUR 2003/152015). Por último, debemos destacar la reciente Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de mayo de 2009 (Diario La Ley nº.7268 23 de octubre de 2009) que resuelve el recurso 2789/2009, derivado de la denuncia formulada en su día por AUSBANC contra una serie de entidades de crédito declarando que no ha resultado acreditado la existencia de prácticas prohibidas contra la competencia relativas a la vinculación de la concesión de préstamos personales e hipotecarios a la suscripción de un seguro de vida o de amortización con una aseguradora perteneciente a su mismo grupo empresarial por parte de las 21 entidades de crédito imputadas.

4.3. LOS PLANES DE PREVISIÓN ASEGURADOS (PPA) Los planes de previsión asegurados (PPA) son contratos de seguro de personas sometidos a un régimen especial contenido en disposiciones fiscales, en concreto, en el art. 51.3 de la LIRPF; y en el art.49 del RIRPF. Este régimen especial pretende equiparar, a efectos fiscales, las primas satisfechas a estos planes como reducciones por aportaciones y contribuciones a sistemas de previsión social a las aportaciones y contribuciones a los planes de pensiones y a las mutualidades de previsión social. Esta equiparación positiva tiene como contrapartida la asimilación analógica de estos planes a los planes de pensiones en cuanto a cobertura y disponibilidad por el tomador de las provisiones matemáticas. Al tratarse de contratos de seguro de personas, en todo lo que no este específicamente previsto en las normas fiscales, estos PPA se regirán por la normativa aseguradora general, esto es: en cuanto a sus aspectos contractuales, por la LCS, en sus disposiciones 285

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

generales del título I y en las especiales de los seguros de personas del título III; y, en cuanto a sus aspectos de ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras que celebren estos contratos, por el TRLOSSP y por el ROSSP y demás normativa de desarrollo reglamentario que les resulta aplicable. Además, hay que tener presente que la asimilación de los PPA a los planes de pensiones se traduce en la aplicación supletoria de la normativa reguladora de los planes de pensiones al régimen financiero y fiscal de las aportaciones, contingencias y prestaciones de éstos PPA en los aspectos no específicamente regulados por su normativa especial, con excepción de los aspectos financiero-actuariales de las provisiones técnicas correspondientes. En estos PPA actuará como asegurador una entidad aseguradora que esté autorizada para operar en el ramo de vida y, en su caso, de accidentes (art. 6º del TRLOSSP y el contribuyente deberá ser el tomador, asegurado y beneficiario, sin perjuicio de que pueda generar prestaciones a favor de terceros en caso de fallecimiento y en los términos del TRLPFP. Estos PPA deben cumplir determinados condicionamientos que afectan a los aspectos siguientes: a) En cuanto a los riesgos cubiertos, los PPA únicamente podrán cubrir las contingencias previstas en el art. 8º.6 de la TRLPFP, que son la jubilación, la incapacidad o la muerte. La cobertura principal debe ser la de jubilación, estableciéndose que un contrato de seguro cumple esta condición cuando el valor de las provisiones matemáticas para jubilación y dependencia alcanzadas al final de cada anualidad alcance el triple de las primas pagadas desde el inicio del plan para el capital de fallecimiento e incapacidad (art.49.1 RIRPF). b) En cuanto a la disposición anticipada de la provisión matemática, total o parcial, solo se permitirá en los supuestos previstos en el art. 8º.8 de la TRLPFP (desempleo de larga duración o enfermedad grave), con posible movilización de dicha provisión a otro PPA o a uno o varios planes de pensiones del sistema individual o del sistema asociado (art. 49.2 y 3 RIRPF). c) En estos PPA el asegurador no podrá conceder anticipos sobre la prestación asegura-

da, de los previstos en el art. 97 de la LCS; ni el tomador podrá ceder o pignorar la póliza, en los términos del art. 99 de la LCS. d) Además, estos PPA deberán ofrecer obligatoriamente una garantía de interés y utilizar técnicas actuariales. Las primas que se paguen al asegurador de estos PPA gozan del régimen común a las reducciones por aportaciones y contribuciones a sistemas de previsión social (art.51.3 LIRPF). Las prestaciones percibidas por los beneficiarios de estos PPA tendrán la consideración de rendimientos del trabajo (art.17.2º6ª LIRPF).

4.4. LOS PLANES INDIVIDUALES DE AHORRO SISTEMÁTICO (PIAS) Los planes individuales de ahorro sistemático (PIAS) son un tipo de contratos de seguros individuales de vida celebrados con entidades aseguradoras para constituir con los recursos aportados una renta vitalicia asegurada que deberán cumplir los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Tercera de la LIRPF. Dado que se trata de seguros individuales de vida, en todo lo que no este específicamente previsto en las normas fiscales, estos PIAS se regirán por la normativa aseguradora general, tal y como señalamos anteriormente para los PPA; esto es: en cuanto a sus aspectos contractuales, por la LCS, en sus disposiciones generales del título I y en las especiales de los seguros de personas del título III; y, en cuanto a sus aspectos de ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras que celebren estos contratos, por el TRLOSSP y por el ROSSP y demás normativa de desarrollo reglamentario que les resulta aplicable. Los PIAS se configuran como contratos celebrados con entidades aseguradoras para constituir con los recursos aportados una renta vitalicia asegurada, instrumentándose dichos recursos a través de seguros individuales de vida en los que el propio contribuyente actúe como tomador, asegurado y beneficiario. Estos PIA deben cumplir determinados condicionamientos que afectan a los aspectos siguien286

CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS

tes: a) Los derechos económicos procedentes de estos seguros servirán para constituir la renta vitalicia, pudiendo establecerse mecanismos de reversión en los contratos de renta vitalicia. b) Existen límites cuantitativos máximos para las primas anuales y para las primas totales acumuladas por contribuyente asegurado. c) Se establecen limitaciones para los casos de disposición, total o parcial, por el contribuyente de los derechos económicos acumulados. Las primas no gozan de un tratamiento fiscal favorable y, en particular, no se pueden utilizar como PIAS los seguros colectivos que instrumentan compromisos por pensiones ni cualquier otro instrumento de previsión social, de los previstos en el art. 51 de la LIRPF, que reduce la base imponible del IRPF. Por lo tanto, el tratamiento fiscal favorable de estos PIA derivará de que la renta vitalicia que se perciba tributará como rendimiento del capital mobiliario con aplicación de los porcentajes correctores previstos en el art. 25.3.a.2º de la LIRPF (apartado 1.h) de la Disposición Adicional Tercera).

utilizar como mecanismos de instrumentación y exteriorización de los compromisos empresariales por pensiones, según veremos con detalle más adelante. b) En el segundo sentido de su complejidad jurídica, esta forma de contratación influye en las garantías que deben observarse en el momento de contratar y en los deberes de las partes durante la vida del contrato. En efecto, esta especial litigiosidad se debe, en gran medida, a la compleja estructura jurídica de este tipo de seguros que presenta una doble faceta: por una parte, la causa se encuentra en un contrato único celebrado por un sólo tomador que actúa por cuenta ajena ya que interviene, no en interés propio, sino en interés de las personas que forman parte del grupo asegurable y, después, asegurado. Por otro lado, el efecto de aquella causa única es múltiple porque consiste en el aseguramiento de un grupo de personas; naciendo un conjunto de relaciones aseguradoras entre el asegurador y cada una de las personas del grupo, con un contenido asimétrico. Dicha asimetría de relaciones aseguradoras puede obedecer a las siguientes causas: a) A que las personas del grupo se incorporan o se apartan del mismo en distintos momentos (así por ejemplo, los clientes de una entidad de crédito que cobran su nómina durante un determinado período de tiempo domiciliándola en dicha entidad y, en consecuencia, gozan de un seguro de vida para el caso de muerte o los trabajadores de una empresa que se incorporan a la misma o que cesan en su relación laboral cuando son despedidos). b) A que los asegurados presentan diferencias en los datos biométricos que determinan las primas y las prestaciones (salud, esperanza de vida, edad, etc.). c) A que los siniestros afectan a los componentes del grupo en distintos momentos y ello determina distintas prestaciones, etc. Esta pluralidad de elementos personales influye tanto en la aparición de deberes típicos de comunicación entre las partes –tanto por parte del asegurador (art.106 ROSSP) como del tomador– como de una documentación propia de este tipo de contratos (art.76.4 ROSSP). Buena prueba de la importancia práctica y de la complejidad jurídica de los seguros colectivos

5. LOS SEGUROS DE VIDA COLECTIVOS O DE GRUPO 5.1. LOS SEGUROS DE VIDA COLECTIVOS O DE GRUPO EN GENERAL Los seguros de vida colectivos o de grupo presentan un especial interés tanto por su gran importancia práctica como por su complejidad jurídica. En efecto: a) En el primer sentido, los seguros de vida colectivos o de grupo tienen una gran importancia en dos ámbitos principales: en primer lugar, porque se han utilizado como mecanismos de comercialización de determinados tipos seguros de vida (para amortización de préstamos hipotecarios, para garantizar capitales o rentas de jubilación a largo plazo, etc.) entre la clientela de las entidades de crédito que actúan como tomadoras de pólizas a las que se van adhiriendo sucesivamente los clientes que así lo deseen. En segundo lugar, porque los seguros colectivos se deberán 287

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

plimiento del deber de declaración del estado de salud, estableciendo que la falta de presentación del cuestionario de salud a un asegurado miembro del grupo impide que la aseguradora pueda alegar válidamente una cláusula de exclusión basada en la ocultación de una enfermedad preexistente o que no cabe entender que el tomador de un seguro colectivo ha sido sometido al cuestionario de salud cuando en el boletín de adhesión figura una pregunta genérica sobre preexistencia de enfermedades (ver la Sentencia de la Audiencia Provincial Madrid de 22 de enero de 2002, AC 2002/346). Los tribunales han mantenido, también, que el deber del tomador de colaborar con la identificación del riesgo, comunicando las adhesiones a estos seguros de grupo, está condicionado al cumplimiento correcto por el asegurador de la carga de someterle un cuestionario (ver la Sentencia de la Audiencia Provincial Barcelona de 20 de septiembre de 2001, RJC nº 26). Asimismo, se ha establecido que el deber de veracidad, en este tipo de seguros, incumbe al asegurado y no al tomador; por lo que se ha dejado sin cobertura al asegurado que incurrió en una omisión dolosa de un padecimiento grave de salud (ver la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2007, RJ 2007/2134). Segundo, en la fase de contratación de los seguros colectivos, dado que el asegurado actúa siempre por adhesión a las condiciones previamente pactadas entre el asegurador y el tomador, la jurisprudencia es rigurosa al exigir el consentimiento expreso del asegurado, en las condiciones previstas en el artículo 3 de la LCS, para la validez de cláusulas limitativas y así, por ejemplo, en un seguro colectivo de vida suscrito por una aseguradora y una entidad bancaria; la aceptación por esta última de una cláusula especial limitativa que regulaba el extorno de la prima pagada cuando se amortizara voluntariamente el préstamo antes de su vencimiento no vinculó al asegurado que ignoraba dicha cláusula. En estos seguros colectivos, los tribunales exigen una doble aceptación de las cláusulas de exclusión de la cobertura del seguro, en cuanto limitativas de los derechos de los asegurados: la aceptación por

de vida la encontramos en la propia variedad de modalidades. Así, bajo el amparo de la contratación colectiva encontramos en los últimos años situaciones muy dispares que abarcan: i) Seguros colectivos de supervivencia (denominados de jubilación o pensiones) comercializados a través de las redes bancarias en los que las primas se pagan directamente por los asegurados y las entidades de crédito (bancos o cajas de ahorros) aparecen como tomadores impropios porque, por una parte, son tomadores conforme al art.7 de la LCS, ya que pactan las condiciones generales de las pólizas con las aseguradoras por cuenta del grupo de sus clientes que se convertirán en asegurados cuando se adhieran a la póliza colectiva suscribiendo sus boletines de adhesión y se expidan los correspondientes certificados individuales; y, por otra parte, son impropios, ya que, al no pagar las primas periódicas, no se les reconoce un poder de disposición sobre las condiciones pactadas con cada asegurado. En todo caso, tampoco cabe calificar a estas entidades de crédito como mediadores porque, según acabamos de indicar, pactan con las aseguradoras las condiciones iniciales de las pólizas colectivas a las que los asegurados pueden adherirse, sin alteraciones individuales. ii) Seguros colectivos de supervivencia (además de accidentes) en los que actúan como tomadores determinados colegios profesionales que, de forma semejante al caso anterior, convienen con las aseguradoras las condiciones de la póliza colectiva pero no pagan las primas de cada colegiado que se adhiere, con la diferencia, respecto del supuesto anterior, de que tal adhesión puede resultar obligada por acuerdos colegiales. iii) Seguros colectivos de vida que instrumentan compromisos empresariales por pensiones, en los que actúan como tomadores las empresas comprometidas por cuenta de sus trabajadores asegurados, de los que nos ocuparemos en detalle más adelante. La Jurisprudencia referida a este tipo de seguros se ha proyectado en sus diversas fases de evolución. Así: Primero, en la fase precontractual, las Sentencias han incidido en el momento inicial de cum288

CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS

el tomador en el contrato y por cada asegurado en el boletín de adhesión (ver la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007, RJ 2007/7106). También se señala que el incumplimiento por la aseguradora de su deber de expedir el certificado individual de seguro no puede redundar en perjuicio del asegurado. Tercero, a lo largo de la vida del contrato, la Jurisprudencia ha incidido en la exacta delimitación temporal del grupo asegurado, desestimando la cobertura de un asegurado que no se hallaba en activo en el momento del nacimiento del contrato; y en el deber de pago de la prima, de forma tal que, en un seguro colectivo de vida a favor de los empleados de un ayuntamiento, el incumplimiento de éste de abonar la prima a la aseguradora previo descuento de la nómina de aquéllos llevó a una condena del mismo a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de su obligación que condujo a la falta de cobertura de sus empleados.

En particular, el régimen jurídico de los seguros que pueden instrumentar compromisos empresariales por pensiones está contenido en la Disposición Adicional Primera de la TRLPFP, desarrollada, en cuanto a estos seguros, por el Capítulo III del Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre la instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios. Este Capítulo III establece el «régimen de los contratos de seguro que pueden instrumentar compromisos por pensiones» con un alcance no sólo transitorio, como sucede en el Capítulo II respecto de los planes de pensiones; sino también permanente, puesto que el instrumento jurídico en sí (contrato de seguro colectivo de personas) requiere una regulación adicional a la establecida en la LCS y en el TRLOSSP tanto desde el punto de vista sustancial (Sección 1ª dedicada a los «contratos de seguro que instrumentan compromisos por pensiones, formalizados mediante pólizas de seguro o reglamentos de prestaciones») como desde el punto de vista temporal (Sección 2ª que regula la «adaptación transitoria de los contratos de seguro»). Los requisitos específicos que deben cumplir dichos seguros colectivos de vida para que puedan instrumentar válidamente compromisos por pensiones se refieren, en síntesis, a sus elementos personales, porque la condición de asegurado debe corresponder al trabajador y la de beneficiario a las personas a cuyo favor se generen las pensiones según los compromisos asumidos; y a su contenido, porque la empresa tomadora carece de la libre disponibilidad sobre las provisiones afectas ya que carece de las facultades de pignorar y ceder la póliza y los derechos de rescate y reducción únicamente pueden ejercerse para mantener la cobertura adecuada de los compromisos o para transferirlos a otra póliza o plan de pensiones. Nuestra Jurisprudencia se ha ocupado del proceso de exteriorización de los compromisos empresariales por pensiones en dos órdenes: a) Primero, en el orden social, la conocida Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo

5.2. LOS SEGUROS COLECTIVOS DE VIDA QUE INSTRUMENTAN COMPROMISOS EMPRESARIALES POR PENSIONES Debemos empezar por recordar que estos seguros colectivos de vida son uno de los dos instrumentos válidos para exteriorizar los compromisos empresariales por pensiones y que el legislador ha pretendido garantizar la neutralidad del instrumento elegido para que la opción entre uno u otro no influya en los compromisos instrumentados. Así, la diversidad de fórmulas –planes de pensiones y contratos de seguro– plantea un problema de elección entre ambas, que corresponde a los empresarios y a los trabajadores, de común acuerdo. En el momento de ejercitar esta facultad, ambas partes deberán sopesar adecuadamente cómo afectan a sus respectivos intereses cada una de aquellas fórmulas y ello porque las mismas no son neutrales, sino que ofrecen ventajas e inconvenientes para cada una de las partes (por ejemplo, existe un mayor control laboral del desarrollo de los planes de pensiones a través de sus comisiones de control). 289

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

de 31 de enero de 2001 sobre el Reglamento de Previsión del Personal de La Caixa reconoció a los trabajadores –sobre la base de la analogía de dicho Reglamento con los rasgos esenciales propios de los planes de pensiones– el derecho a movilizar o rescatar sus derechos consolidados y estimó, en cuanto a las entidades aseguradoras, su falta de legitimación pasiva en este tipo de pleitos. La pretendida generalización de la doctrina sentada por dicha Sentencia a otras entidades financieras ha sido limitada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo en resoluciones posteriores, entre las que destaca la reciente Sentencia de 21 de septiembre de 2009, dictada en el caso BankPyme, donde declara que lo que existía no era un derecho adquirido y consolidado, sino una mera expectativa de derecho. En este mismo sentido, tanto la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en Sentencia de 10 de abril de 2002, como las Salas de lo Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia, han establecido que la doctrina de la Sentencia de la Caixa no puede aplicarse a sistemas de previsión social de otras entidades de crédito distintas, salvo que se aprecie identidad de razón de los pactos que recojan dichos sistemas y los rasgos decisivos para reconocer aquellos derechos de rescate o movilización. b) Segundo, en el orden contencioso- administrativo, la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2002 ratificó la plena validez del régimen excepcional que para las entidades de crédito establece el capítulo IV del Reglamento de Instrumentación de Compromisos por Pensiones de 1999.

promisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios, aprobado por Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre. Estos requisitos afectan a sus elementos personales y a su contenido. Además y en todo caso, estos PPSE deberán cumplir los requisitos establecidos en el art. 51.4 de la repetida Ley del IRPF que exigen la aplicación de los principios de no discriminación, capitalización, irrevocabilidad de aportaciones y atribución de derechos establecidos en el art. 5º.1 del TRLPFP. A estos planes de previsión social empresarial, al igual que a los planes de previsión asegurados, se aplicará supletoriamente la normativa reguladora de los planes de pensiones. En estos PPSE actuará como tomador la empresa obligada por los compromisos por pensiones y como asegurador y beneficiarios sus trabajadores. En la póliza se determinarán las primas que deberá satisfacer el tomador y que serán objeto de imputación a los asegurados; Estos PPSE deben cumplir determinados condicionamientos que afectan a los aspectos siguientes: a) A los riesgos cubiertos porque la cobertura debe limitarse a las contingencias propias de los planes de pensiones. b) Estos PPSE deben ofrecer la garantía obligatoria de un interés y utilizar técnicas actuariales. Las primas que se paguen al asegurador de estos PPSE, abarcando tanto las aportaciones realizadas por los trabajadores como las contribuciones dek promotor, gozan del régimen común a las reducciones por aportaciones y contribuciones a sistemas de previsión social (art. 51.4 LIRPF). Las prestaciones percibidas por los beneficiarios de estos PPSE tendrán la consideración de rendimientos del trabajo (art. 17.2º.5ª LIRPF).

5.3. LOS PLANES DE PREVISIÓN SOCIAL EMPRESARIAL (PPSE)

6. EL SEGURO DE DEPENDENCIA

Los planes de previsión social empresarial (PPSE) son un tipo de seguros de personas aptos para instrumentar compromisos por pensiones, que deberán cumplir los requisitos para los seguros de instrumentación de los compromisos empresariales por pensiones establecidos en la Disposición Adicional Primera del TRLPFP y desarrollados en el Reglamento sobre la instrumentación de los com-

6.1. FUNCIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL DE ESTA MODALIDAD ASEGURATIVA: NECESIDAD SOCIAL La generalización del riesgo de dependencia y su asegurabilidad se ha debido a los siguientes fenó290

CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS

menos sociales: a) De un lado, el envejecimiento de la población, la longevidad generalizada, aunque el concepto de dependencia no se ciña exclusivamente a la edad. Según informes de Naciones Unidas –http:www.un.org– España en el año 2.050 será uno de los países más envejecidos del mundo. Ese aumento de la esperanza de vida, símbolo de prosperidad de las sociedades, tiene un reverso que no es otro que las deficiencias físicas y psíquicas que lleva aparejado y que, en muchos casos, supone pérdida de autonomía de la persona, la necesitad de una serie de asistencias, impensables cuando se fallecía más joven con mayores facultades. b) De otro lado, se ha producido una modificación de las estructuras familiares que dificulta, cuando no impide, la atención de los dependientes en su seno. La incorporación generalizada de la mujer al mundo laboral, principal cuidador antaño de menores y mayores, la emigración de los jóvenes del ámbito rural a las grandes ciudades en busca de oportunidades, y el incremento de familias monoparentales, hacen que la convivencia trigeneracional clásica se haya sustituido por modelos familiares mucho más individualistas. Todo ello complica la atención continuada en el seno familiar de las necesidades y cuidados especiales, y en muchos casos de larga duración, que requiere una persona en situación de dependencia. A las dos circunstancias descritas hay que unir un factor económico, el coste elevadísimo inherente a la atención de una situación de dependencia. La cuantificación de las personas en situación de dependencia, y la previsión de las que pudieran estarlo en los próximos años, es esencial para establecer un modelo asegurador, real y rentable. Según el Libro Blanco de la Dependencia (2005) en 1999 el número de dependientes era de 959.890. Sin embargo el Informe Pfizer (2.002) estimaba que, en 1.998, el número de dependientes mayores de 65 años alcanzaba 1.827.809. La discrepancia de datos, significativa, obedece a las distintas nociones de dependencia empleadas para elaborar cada una de las estadísticas, un concepto estricto se traduce en un número menor de personas, mientras una definición más amplia abarcará a más sujetos. Ambos estudios

son anteriores a la Ley de Dependencia pues con ella las estadísticas han de abordarse con un único parámetro, el que establece su artículo 2.2. Desde esa definición de dependencia, las Estadísticas del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia cifraban el número de solicitudes, a 1 de octubre de 2009 en 1.001.838, el 2,1 % de la población española, con un incremento del 2,5% respecto a la misma fecha del mes anterior. Por Comunidades Autónomas, el número mayor corresponde a Andalucía, por ser ésta la autonomía con mayor número de habitantes. El perfil mayoritario del solicitante corresponde a mujeres mayores de 80 años dada su mayor esperanza de vida. El 89% de las solicitudes, 891.527, han sido dictaminadas, teniendo derecho a prestación 672.748, la mayoría calificados con el grado III. Por todo ello, el sector asegurador tiene la oportunidad, e incluso el deber, de crear productos que, basados en técnicas actuariales de eficiencia, ofrezcan una solución de calidad al grave problema social de la pérdida de autonomía, máxime cuando, la carencia de recursos económicos-públicos, hacen impensable actualmente que sea la Administración la que, en exclusiva, le de una de forma satisfactoria. En cuanto a la existencia de seguros que cubran la contingencia de dependencia en nuestro país las pólizas son escasas y los seguros suscritos también. Mientras que, ya en 1999, en Francia se habían realizado aproximadamente 600.000 contratos y en el Reino Unido unos 300.000, las aseguradoras españolas se han mostrado prudentes, quizá en exceso, a la hora de cubrir este riesgo y, lógicamente, el público tampoco ha respondido. Los pocos productos que se comercializan garantizan prestaciones de naturaleza exclusivamente económica con condicionados llenos de exclusiones de la cobertura. Las entidades han sido muy restrictivas en la selección del riesgo cubierto. Claramente las expectativas creadas en torno al desarrollo de los seguros de dependencia privados se han visto truncadas (ver el Estudio del Instituto de Ciencias del Seguro de la Fundación MAPFRE, «El Mercado Español de Seguros en 2008»). Esta situación se atri291

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

buye a dos causas; la desaceleración económica y a el reducido incentivo fiscal del producto. Pese a que no existan resultados actuales, si las aseguradoras diseñan los productos que realmente se demandan, el ramo tiene excelentes perspectivas futuras.

personas en situación de dependencia, que serán prestados a través de la Red de Servicios Sociales de las respectivas Comunidades Autónomas, mediante centros y servicios públicos o privados concertados debidamente acreditados. El objetivo de estos servicios es asistir al dependiente en la realización de las actividades básicas de la vida diaria, facilitándole la permanencia en su medio habitual, el tiempo que el desee y sea posible, y proporcionándole, también, un trato digno en todos los ámbitos de su vida personal, familiar y social, potenciando así su incorporación activa a la vida en comunidad. Pero, además de la prestación de servicios, se contempla la posibilidad de otorgar prestaciones económicas. Éstas últimas, o se vinculan la adquisición de uno de los servicios, siempre que no sea posible su prestación por medios públicos o concertados; o, de forma excepcional, el beneficiario podrá recibir una prestación económica cuando la atención la proporcionen cuidadores no profesionales y siempre que se den las condiciones adecuadas de convivencia y de habitabilidad de la vivienda. En consecuencia la Ley 39/2006 se decanta, claramente, por la atención al dependiente mediante la prestación de los servicios que su situación requiera. Pero tanto la asistencia pública como la ayuda económica se condicionan al grado y nivel de dependencia, y a la capacidad económica del solicitante. El espíritu de la norma es construir un primer nivel, un contenido primario y universal, garantizando un marco de igualdad de todas las personas carentes de autonomía, con independencia de su ubicación territorial. Ello no obsta la existencia de un segundo nivel autonómico –«ex» art. 148.1.20 CE– para completar el diseño de la asistencia social, con funciones específicas. Para la conjunción de ambos niveles se crea el «Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia» que se instituye como sede de cooperación interadministrativa, y en el que estarán representados la Administración del Estado y todas las Comunidades Autónomas. También se prevé un tercer nivel de atención, a cargo de las Entidades Locales, como gestores de los servicios de atención, contemplando,

6.2. LA REGULACIÓN DE LA DEPENDENCIA A TRAVÉS DE LA LEY 39/2006 La ansiada y demandada regulación en España, tanto de la dependencia en si misma, como del seguro privado que la cubra, se ha producido de forma tardía e incompleta a través de la Ley 39/2006, de 14 de Diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de Dependencia, que abordó el tratamiento público. La norma estatal, amparada en el art. 149.1.1ª de la Constitución, define la dependencia como «el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal». Entre los principios que inspiran esta Ley 39/2006, cabe destacar: el carácter público de las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, su universalidad, la igualdad de todas las personas carentes de autonomía, la personalización de la atención, la colaboración de los servicios sociales, la cooperación interadministrativa y –en cuanto se refiere al seguro– «la participación de la iniciativa privada en los servicios y prestaciones de promoción de la autonomía personal ya atención a la dependencia». La Ley 39/2006 establece los requisitos que ha de cumplir un dependiente para acceder a las prestaciones publicas, y los derechos y obligaciones que su condición de otorga. Además instaura un catalogo de servicios para atender y mejorar la calidad de vida y la autonomía personal de las 292

CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS

incluso, su posible participación en el Consejo Territorial citado. Consecuentemente la Ley 39/2006, de forma loable, realiza un intento por solucionar un problema social que lo demandaba de forma acuciante. Sin embargo son varias las cuestiones que se dejan sin resolver y que, por tener gran relevancia para su aplicabilidad efectiva, llevan a pensar que la atención exclusivamente pública de la dependencia es, a día de hoy, cuando menos utópica: a) En primer lugar, la financiación del sistema. Según el texto legal, el mínimo de protección se financiará mediante cooperación entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, aunque garantizando el propio Estado la financiación a las Autonomías. La cuantía vendrá determinada por el número de personas en situación de dependencia, por las solicitudes de ayuda, y será estable, suficiente y sostenida en el tiempo. También se contempla que, en virtud de convenios con cada una de las Autonomías, cada territorio contribuirá a la financiación del segundo nivel, con una aportación al menos igual a la que le otorgue la Administración General del Estado. Así, cada año, para calcular la partida que se asignara a la atención a la dependencia en la Ley General de Presupuestos del Estado, habrá que valorar la probabilidad de nuevas solicitudes, la asistencia a los dependientes ya evaluados y cuya situación no empeore, y finalmente, la agravación de las situaciones ya declaradas, el paso de un nivel a otro o incluso el cambio de tipo. La Ley 2/ 2008, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2.009, Disposición Adicional sexagésima primera, dio una dotación al Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia de 17.000 miles de euros para el 2009. La pregunta es, aunque las autonomías hubieran aportado lo mismo ¿ha sido suficiente para la prendida cobertura universal? Estadísticas elaboradas por Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD) concluían que, a fecha de 1 de octubre de 2009, el número de beneficiarios con derecho a prestación era de 422.520 grandes dependendientes, y 250.228 dependientes seve-

ros nivel 1. Teniendo en cuenta que el coste individual de la atención a un dependiente en el año 2.003 ascendía a 16.832 para la gran dependencia y de 10.654 para dependiente severo, basta hacer cuentas para ver que la financiación no ha sido la necesaria. Y es que incluso la propia Ley parece dudar de su proclamada suficiencia de recursos, al imponer que los beneficiarios contribuirán económicamente a la financiación de los servicios, en función de su capacidad económica. En consecuencia el sistema es de cofinanciación entre el sector público y el declarado dependiente. No cabe duda la contratación de un seguro privado que cubra esta contingencia es un medio ideal para en la transferir el riesgo de tener que asumir parte del coste inherente a la atención de la pérdida de autonomía. b) El segundo problema que plantea la Ley 39/2006 es la indefinición, la falta de concreción de conceptos esenciales, que se dejan para un ulterior desarrollo. Como ejemplo, el baremo, los criterios de valoración así como los órganos competentes para efectuarla, las condiciones para recibir prestaciones económicas y sus cuantías y los criterios de participación del beneficiario en el coste de los servicios. La determinación de muchas de estas cuestiones se traslada a las Comunidades Autónomas, lo que puede traducirse en graves diferencias territoriales que van contra la igualdad proclamada. c) En tercer lugar, aunque la norma entró en vigor el 1 de enero de del 2007 su plena aplicabilidad, la atención a todas las personas que, con arreglo al texto, son beneficiarios de la actuación pública, no se producirá hasta ocho años después de esa fecha. Se establece un calendario, una implantación progresiva, lógicamente, en función del grado y nivel de dependencia, según el cual la asistencia integral no será hasta el 2.014. 6.3. LA REGULACIÓN DEL SEGURO DE DEPENDENCIA EN LA LEY 39/2006 Y EN LAS LEYES 35/2006 Y 41/2007 Por todas las circunstancias descritas, si bien los poderes públicos no pueden inhibirse de la aten293

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ción a las personas en situación de dependencia, el mercado del seguro tiene el campo abonado para, diseñando productos que satisfagan las necesidades reales del público potencial, obtener considerables beneficios empresariales. Respecto al seguro privado de dependencia, la Ley 39/2006 establece, en su Disposición Adicional Séptima: «1. El Gobierno, en el plazo de seis meses, promoverá las modificaciones legislativas que procedan, para regular la cobertura privada de las situaciones de dependencia. 2. Con el fin de facilitar la cofinanciación por los beneficiarios de los servicios que se establecen en la presente Ley, se promoverá la regulación del tratamiento fiscal de los instrumentos privados de cobertura de la dependencia». Son dos mandatos legislativos; el primero, la regulación sustantiva de los seguros que cubran este riesgo; y el segundo, su tratamiento fiscal. El primer mandato legislativo de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 39/2006 se afronta mediante la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Según esta norma, la cobertura privada de la dependencia puede hacerse a través de un seguro suscrito con una aseguradora, que podrá ser una mutualidad de previsión social, y también mediante un plan de pensiones. El seguro de dependencia se define como aquel contrato que «obliga al asegurador, para el caso de que se produzca la situación de dependencia, conforme a lo dispuesto en la normativa reguladora de la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, y dentro de los términos establecidos en la ley y en el contrato, al cumplimiento de la prestación convenida con la finalidad de atender, total o parcialmente, directa o indirectamente, las consecuencias perjudiciales para el asegurado que se deriven de dicha situación». La Ley específica la posibilidad de contratación tanto individual como colectiva y, al no disponer nada más sobre el seguro de dependencia, declara aplicable al contrato la Ley de Contrato de Seguro.

Lógicamente, como lo que se está reconociendo es un nuevo tipo de seguro, la Disposición Final Segunda de la Ley del 41/2007 modifica la definición de los ramos de seguro del artículo 6 del TRLOSSP en tres puntos: Primero, amplía la definición del ramo de enfermedad, de tal modo que el apartado 2 del artículo 6.1.a) queda redactado: «2. Enfermedad (comprendida la asistencia sanitaria y la dependencia). Las prestaciones en este ramo pueden ser a tanto alzado, de reparación y mixta de ambos». Segundo, amplía la definición del ramo de vida, modificando el artículo 6.2 A a) del siguiente modo «El seguro sobre la vida, tanto para caso de muerte como de supervivencia, o ambos conjuntamente, incluido en el de supervivencia el seguro de renta; el seguro sobre la vida con contraseguro; el seguro de «nupcialidad», y el seguro de «natalidad». Asimismo, comprende cualquiera de estos seguros cuando estén vinculados con fondos de inversión. Igualmente, podrá comprender el seguro de dependencia». Tercero, modifica los riesgos complementarios que pueden cubrir las aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida, de modo tal que el punto 2 B d) del artículo 6 dice: «Cuando el ramo complementario sea el de enfermedad, que éste no comprenda prestaciones de asistencia sanitaria o prestaciones de asistencia por dependencia». A tenor del texto legal para asegurar la dependencia, las aseguradoras deberán contar con la preceptiva autorización administrativa y cumplir los requisitos necesarios de los ramos de vida o enfermedad. Pese a que el riesgo de dependencia se configura como un riesgo nuevo, autónomo e independiente, el legislador no ha decidido crear un ramo específico, sino que lo ha estructurado como un seguro complementario al de vida para el caso de supervivencia o al de enfermedad. La última modificación que introduce la Ley 41/2007 en el TRLOSSP se refiere al artículo 65.1 pues, habiendo permitido a la Mutualidades de Previsión Social la cobertura del riesgo de dependencia, había que incluir esta contingencia en el ámbito de prestaciones permitido a las mismas. La Ley 41/2007 también permite la cobertura de la contingencia de dependencia a través de la suscripción de un plan de pensiones. Al 294

CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS

respecto, lo único que dispone es que el plan deberá indicarlo, de forma expresa, en sus especificaciones. Y, como hacía con el contrato de seguro, declara aplicable a ese plan toda la normativa que los regula; en concreto, la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, en Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo1/2002 de 29 de Noviembre, y su normativa de desarrollo. El segundo mandato legislativo contenido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 39/2006, el tratamiento fiscal de la dependencia, lo cumple la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. En el Preámbulo, esta norma se maraca como objetivo impulsar «aquellos instrumentos destinados a proporcionar unos ingresos complementarios de las pensiones públicas o a la cobertura de determinados riesgos», con especial atención al problema de la dependencia en España, incentivando, por primera vez, desde el punto de vista fiscal, la cobertura privada de esta contingencia Con ese espíritu se contemplan varías medidas. Entre ellas, el artículo 7. x), considera como rentas exentas de tributar, «las prestaciones económicas públicas vinculadas al servicio, para cuidados en el entorno familiar y de asistencia personalizada que se derivan de la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia». Pero la ley de dependencia potencia las prestaciones asistenciales en detrimento de las monetarias, sometiendo la percepción de éstas a múltiples requisitos. Por ello, en principio, pocas serán las prestaciones de este tipo que se otorguen y que, pese a tener carácter periódico, se excluyan del concepto de renta tributable. La Ley también dispone que, para determinar la renta gravable, dentro de los rendimientos íntegros de trabajo, estarán incluidas, «las prestaciones percibidas por los beneficiarios de los seguros de dependencia conforme a lo dispuesto en la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia» (art. 17,2, a), 7ª). Por lo tanto, la contratación de un seguro que incluya prestaciones en forma de renta o

capital, para el caso de pérdida de autonomía, de verificarse el siniestro, supone un rendimiento de trabajo de aquel que, no es que no pueda trabajar, es que necesita ayuda para realizar las actividades básicas de la vida diaria. No parece muy coherente y, en cualquier caso, no incentivará la contratación de seguros privados. En sentido opuesto no se considera renta gravable, por ser ganancia patrimonial exenta, los beneficios obtenidos «con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia» (art. 33, 4,b)). Aunque la dependencia en la mayoría de los casos va ligada a la edad, y la norma contempla la edad como causa automática de exención, la Ley de dependencia define esta situación con más parámetros que la longevidad. Por ello, nuevamente, la crítica es inevitable, ¿por qué no se exime la venta efectuada por un menor de 65 años que se encuentra en situación de dependencia moderada?, ¿es que acaso el calendario de aplicación progresiva se aplicará también al trato fiscal favorable de las medidas privadas que se tomen para paliar o prevenir estos estados?. Quizá éste se consiga en el año 2011, año en que se producirá la atención pública de la dependencia moderada, La misma critica y los mismos argumentos son esgrimibles en contra de la redacción que se le ha dado al artículo 51.5 cuando, para determinar la base liquidable, incluye entre las reducciones practicables «las primas satisfechas a los seguros privados que cubran exclusivamente el riesgo de dependencia severa o de gran dependencia conforme a lo dispuesto en la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia».

6.4. LA ESTRUCTURA DEL SEGURO DE DEPENDENCIA: EL RIESGO, LOS ELEMENTOS PERSONALES Y LAS COBERTURAS El riesgo en este seguro es la probabilidad de que la autonomía personal se vea afectada, bien por 295

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enfermedad, bien por edad, bien por accidente. La Ley 41/2007 se remite a la Ley 39/2006 para la conceptuación del riesgo asegurable, y ésta, en su artículo 2.2, define la dependencia en base a dos parámetros: pérdida de autonomía que afecte a la realización de las actividades básicas de la vida diaria. Se es dependiente cuando se necesita ayuda, personal o material, para llevar a cabo actividades cotidianas entendiendo por tales «las tareas más elementales de la persona, que le permiten desenvolverse con un mínimo de autonomía e independencia, tales como: el cuidado personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas. La dependencia se gradúa –como moderada, severa o gran dependencia- en función de la cantidad de ayuda necesitada para realizar esas actividades básicas de la vida diaria. El interés en esta modalidad asegurativa es la relación económica entre la persona y su propio cuerpo como instrumento capaz de valerse de forma autónoma. Partiendo de estos conceptos las compañías, en cada uno de sus productos, tendrán que delimitar el riesgo asegurable en todos sus sentidos, estableciendo además si cubren o no todos los tipos de dependencia. El seguro para ser rentable y eficaz, deberá seleccionar los riesgos asumibles. Además el riesgo de dependencia va unido al de longevidad, aunque sea más amplio que éste. Por ello, la valoración del riesgo en los en los seguros de vida y dependencia difiere ya que determinadas enfermedades tienen un riesgo de muerte muy alto no desembocando en dependencia, mientras que, en otras, la probabilidad de fallecimiento se distancia en el tiempo alargándose en el mismo la situación de dependencia. Por ello, en la selección causal del riesgo, reviste especial importancia el deber precontractual de declararlo que se plasma en el deber de respuesta al cuestionario, como único medio para hacer su cálculo estimatorio, individualizarlo, seleccionarlo, valorarlo y, en su caso, aceptarlo. Cuestiones como la edad, los antecedentes familiares, la profesión, las enfermedades presentes y pasadas, los fármacos ingeridos o que todavía ingiere el solicitante, el tipo de activida-

des, y los hábitos y costumbres del futuro asegurado, serán básicas en él. Incluso para valorar el riesgo, como sucede en los seguros de salud, las aseguradoras podrán hacer pruebas médicas, más exhaustivas a mayor edad, y que deberían incluir tests que valoren el estado cognitivo, dado el estrecho vínculo entre la dependencia y las enfermedades degenerativas del conocimiento. Además de la delimitación causal los contratos han de contener una delimitación temporal en aras a la aleatoriedad. Para ello se establecen los periodos de carencia en sus distintas modalidades. Se puede estipular que hasta una determinada edad no se cubrirá la dependencia, matizándolo cuando el origen de la pérdida de autonomía sea el accidente y no la enfermedad. También se puede establecer una carencia genérica varios años, efectiva cualquiera que sea la causa de la dependencia. Otra opción es diferenciar las causas que originan la dependencia, con un periodo breve de carencia para dependencias originadas por accidentes y otro más largo para las de enfermedad. Pero en aras a la equidad y al justo equilibrio de las prestaciones, sea cual sea el periodo de carencia, el contrato ha de prever el extorno de las primas abonadas si el siniestro se verificarse en ellos y, como tal, no está amparado.Finalmente respecto a la delimitación del riesgo hay que hacer dos precisiones. Que pese a la delimitación convencional será plenamente aplicable la delimitación legal, en concreto el artículo 100 LCS, cuando origen de la dependencia sea un accidente. Y que la delimitación no puede confundirse con la limitación de derechos del asegurado pues ambas cláusulas tienen un tratamiento legal completamente distinto. En cuanto a los elementos personales, el asegurado de dependencia lo puede ser a través de un seguro individual o de uno colectivo. En la primera modalidad el tomador normalmente será el asegurado y beneficiario de las prestaciones. Se comprueba que existe una reticencia, incluso un rechazo psicológico, por parte de una persona sana y joven a contratar un seguro de este tipo, ya que ve muy alejada la posibilidad pérdida de autonomía (de ahí que, en muchos países, la comercialización de los productos esté 296

CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS

enfocada mayores de 50 años). Pero hay que tener presente que una persona joven, por el diferimiento que su edad supone en la posibilidad del siniestro, tendrá una valoración de riesgo más baja lo que se traducirá en una prima inferior. Además los jóvenes de hoy están viviendo los dramas, económicos y familiares, que generan las situaciones de dependencia, por lo que es de esperar un cambio de mentalidad respecto a la posibilidad de suscribir estos seguro. En la modalidad colectiva, contemplada por la Ley del IRPF, (art.43,1.1ª e)), el tomador será el empresario que asegure a sus trabajadores, o una asociación que contrate el seguros a favor de sus asociados. No hay que descartar estos grupos como potencial publico pues la aseguración de colectivos siempre tiene un coste menor para sus integrantes. En las situaciones más graves de dependencia cuando el seguro sea prestaciones económicas aparecerá la figura del beneficiario, bien fijado en el contrato o de hecho. Son los casos en los que el dependiente asegurado ha perdido tanta autonomía psíquica que no puede gestionar por si mismo la indemnización. El beneficiario será el familiar que asita al asegurado, cuidador informal, o que contrate una asistencia profesionalizada. Podrán operar como aseguradores de dependencia, según la Ley 41/2007, las entidades autorizadas para el ramo de enfermedad o para el de vida, amén de las mutualidades de previsión social y de la posible cobertura a través de los planes de pensiones. El tipo de aseguradora va a condicionar la clase de prestación que reciba el asegurado. Si se contrató la cobertura con una aseguradora de vida, o mediante la integración en una mutualidad de previsión social, o con la suscripción de un plan de pensiones, la prestación será de tipo económico, bien en forma de capital o renta. Sin embargo las aseguradoras de enfermedad pueden garantizar prestaciones «a tanto alzado, de reparación, mixta y de ambos». La prestación económica es más sencilla para la aseguradora y mas barata para el asegurado, además, si el asegurado es titular de ayudas públicas pero, por su capacidad económica debe contribuir a sufragar el coste del servicio recibido, la

indemnización le ayudará a ese copago. Aún así no se puede obviar que en una situación de perdida de autonomía la prestación de servicios, la asistencia que la palie o repare, cumple propiamente la finalidad del contrato. Este tipo de seguros son más complejos para las aseguradoras que tendrán que contar con una infraestructura, propia o subcontratada, capaz de adaptar viviendas, de proporcionar servicios de teleasistencia y de ayuda a domicilio, tanto para la atención de las necesidades del hogar como para los cuidados personales del dependiente, contar con centros de día, diferenciados por las edades y por el tipo de dependencia, y con residencias también especializadas en la clase de discapacidad. Todo ello, consecuentemente, se traducirá en una prima más alta pero esos servicios, prestados de forma profesional, resuelven, de forma real, la dependencia. Para ello los seguros que garanticen prestación de servicios deben contener cláusulas de actualización de la prima. Son una garantía para el tomador que avalan la efectividad de la prestación, protegiéndolo de recibir una asistencia devaluada por la inflación. Y, como sucede con todos los seguros de prestación de servicios, aparecerá, el proveedor material de los servicios pues en la mayoría de los casos las entidades no serán propietarias de la infraestructura necesaria, y, con ello, la doble relación jurídica asegurador-asegurado, asegurador-prestador. La entidad es en ambas el nexo de unión, que ha de garantizar la efectividad de lo pactado. Sea cual sea el ramo para el que esté autorizada la entidad y la prestación a la que se comprometa existe la opción de ofrecer la cobertura de dependencia de forma autónoma o como riesgo complementario del de enfermedad, o del de vida para el caso de supervivencia. La comercialización conjunta es más sencilla, barata, e incluso elimina rechazos psicológicos. Pero, de nuevo, no hay que olvidar que el riesgo de la pérdida de autonomía está tan generalizado y es tan específico que justifica productos autónomos. En este seguro de dependencia, el siniestro es la situación desencadenante de la dependencia del asegurado, la edad, el accidente, o la enfermedad. Se trata de un siniestro subjetivo que 297

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obliga a fijar si realmente se ha producido, si está amparado por el contrato, y a su calificación. Nuevamente, las aseguradoras disponen de dos opciones; acudir al sistema público o a una valoración privada de tipo pericial, pero, sea cual sea el procedimiento, la valoración debe ser revisada pues es susceptible de agravación.

esa hipotética competencia para no diseñar productos de dependencia adecuados. El seguro privado de dependencia debe partir de un buen sistema público que la cubra, actuando como un mecanismo adicional que acabe de satisfacer plenamente las necesidades de los dependientes. Los motivos de esa necesaria complementariedad entre lo público y lo privado son dos; el mecanismo privado, el seguro, por si sólo, no puede dar una cobertura universal por las restricciones técnicas derivadas del tratamiento universal en la selección de riesgos y de otro lado se ha demostrado que el Sistema Nacional de Dependencia carece de los medios y de la financiación necesaria para atender integralmente la situación. El éxito de seguros privados de dependencia dependerá de su diseño. Pero las entidades se plantean muchos interrogantes, a tenor de las muchas opciones que el reconocimiento legal permite. Entre ellos ¿seguros basados en prestaciones económicas, de servicios, de reembolso de gastos, o mixtos?; ¿qué riesgos son asegurables y cuáles excluibles?; ¿cómo y quién valorará la situación de dependencia?. Lo más sencillo y, a la vez, lo más barato para el cliente, es la comercialización en combinación con los seguros de enfermedad o en los seguros de vida para el caso de supervivencia. Estos productos son más atrayentes de forma inmediata. En ellos, lo normal, será que la prestación se concrete en una renta, temporal o vitalicia, o en un reembolso de gastos, que cubrirán las necesidades del dependiente a corto plazo. Sin embargo un seguro específico con prestaciones asistenciales o de reembolso de gastos es más adecuado para la reparación integral del siniestro. Lógicamente eso se traduce en un coste, una prima, más elevada, y con variaciones para adaptarla al encarecimiento de los servicios que se prometen. Aun así esta opción no es desdeñable. La aseguradora que mejores servicios asistenciales preste será la que tendrá más éxito. En ese camino, las empresas deberían velar por la correcta ejecución de los servicios que, en la mayoría de los casos subcontratados, para lo que será necesario un sistema de comu-

6.5. PROPUESTAS DE MEJORA: NECESIDAD DE REGULACIÓN Y DE UN SISTEMA MIXTO –SEGURIDAD SOCIAL/SEGURO PRIVADO– PARA PALIAR LOS EFECTOS DE LA DEPENDENCIA La dependencia es un problema social y económico que afecta a los dependientes, a su entorno, y a los Estados, y para el que las Administraciones públicas no han podido dar una solución. Su tratamiento ha de tener un componente público innegable, pero también el sector privado debe desarrollar productos que complementen las soluciones del Estado, en un ejercicio de equilibrio entre compromiso y eficiencia. Y el seguro privado se muestra como un instrumento particularmente útil para dar una solución de calidad al problema de la falta de autonomía. Pese a ello, y al reconocimiento legislativo del ramo, las aseguradoras se han mostrado especialmente cautas sobre estos seguros. Por el riesgo de diferimiento, por la probabilidad de verificación del siniestro, y por la duración e importe de la prestación contratada, estos seguros se configuran con un gran riesgo financiero inmanente, pero ello no debe impedir el diseño de productos que cubran esta contingencia basados en la técnica actuarial de selección y concreción de riesgos con cálculos adecuados que garantizan que el plazo entre el cobro de la prima y el pago de la prestación es suficiente para su inversión y garantiza rentabilidad a la Compañía. El hecho de que exista una cobertura pública ha frenado a las aseguradoras. Pero entre ambos sistemas han de buscarse mecanismos de complementariedad, nunca de exclusión. La pretendida protección pública universal no es real por lo que las aseguradoras no pueden ampararse en 298

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nicación e información constante que analice y valorare cómo se están cubriendo las necesidades reales del asegurado. Además la generalización de productos basados en la prestación de servicios podría generar un sector empresarial profesional dedicado a la atención a personas dependientes en todas sus necesidades. No sería de extrañar pues contaría con tres potenciales importantes clientes; las Administraciones públicas que, como expone la Ley 39/2.006, prestarán los servicios previstos en el catálogo mediante «centros y servicios privados concertados debidamente acreditados», las aseguradoras que no deberían disponer de medios propios, y, finalmente, particulares, dependientes sin seguro. Los seguros de dependencia que otorgan una prestación económica también tienen su público, pero la estrategia del sector debe enfocarse hacia algo más. Si la aseguradora que indemniza, además, proporciona información continua y actualizada a su cliente le estará dando un plus que la hará más competitiva. La información aquí estará referida a cuáles son los mejores prestadores de servicios, a cómo optimizar el gasto de esa renta o capital con el objetivo de que sea suficiente en el tiempo para mitigar una situación que puede prolongarse. Pero independientemente del tipo de prestación la estrategia del sector, en aras a reducir los costes que supone la atención de un dependiente, también ha de dirigirse a la prevención, recuperación y rehabilitación de las situaciones de dependencia. Se ha comprobado que, mediante tratamientos cualificados de rehabilitación geriátrica, los problemas derivados de la pérdida de autonomía pueden aminorarse, aplazarse, o incluso eliminarse, lo que permite la estancia del afectado en su entorno y evita la necesidad de la atención de terceros. De nuevo el sistema es la información, campañas que, entre los asegurados posibles futuros dependientes, difundan hábitos y costumbres saludables que eviten o aplacen las consecuencias inherentes a la pérdida de autonomía. La delimitación del riesgo, otro de los temas cuestionados por ser el de este seguro tan impreciso, ha de hacerse con cláusulas redactadas y agrupadas bajo un único apartado, un solo enca-

bezamiento que incluya las generales particulares y especiales. Además las entidades son libres para crear productos que cubran los tres tipos de dependencia previstas en la Ley o sólo alguna de ellas. La valoración de la situación de dependencia, último interrogante planteado, requiere una evaluación multidimensional, dado las distintas causas que la motivan. No parece que deba ser necesariamente evaluador público, que se ha mostrado lento en los tres años en que lleva la Ley implementándose, el que deba hacer dicha estimación. Convendría que los aseguradores utilizarán otro mecanismo del tipo a un proceso pericial privado. Incluso las entidades autorizadas para el ramo podrían crear entre ellas una especie de servicio técnico formado por profesionales multidisciplinares que, ajeno e imparcial, fijara el grado de dependencia y el plan de asistencia. Un mecanismo así sería de gran utilidad no sólo para determinar el siniestro sino también para revisar periódicamente su catalogación ya que de una dependencia moderada se puede pasar a una severa y, de ahí, a una gran dependencia, con las consecuencias que eso trae para el asegurador que debe mitigarla. Pero también los poderes públicos tienen una tarea sin hacer para que los seguros de dependencia tengan el éxito que se les auguró. En este sentido debería reformarse la LCS para incluir una noción de los mismos dentro de los seguros de personas. Convendría también que la normativa de ordenación de los seguros privados estableciera una regulación específica para ellos, en los ramos de enfermedad y vida, precisando los requisitos que han de cumplir las aseguradoras de dependencia. El tratamiento legal tendría que tener en cuenta la posibilidad de que la aseguradora se comprometa a la prestación de servicios asistenciales y, para ello, como sucede en otros ramos de servicios, imponer el control de los medios materiales con los que cuenta para su efectividad. La especial obligación que asumen las aseguradoras en estos casos obliga a una ordenación sistemática del ramo. Las reformas que se avecinan, propiciadas por la Directiva Solvencia II, son el marco adecuado para la ordenación integral del ramo abordando 299

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7. EL SEGURO DE DECESOS

aspectos como el tratamiento de las primas, sus sistemas de capitalización o las provisiones matemáticas. El fin es mantener el equilibrio económico del contrato, tarea complicada en un seguro que puede suponer un coste elevadísimo para las entidades, pues aunque se pacte una prestación monetaria las situaciones de dependencia se pueden prolongar mucho en el tiempo, agravarse o ser crónicas, por lo que han de regularse las provisiones técnicas que garanticen la solvencia de las aseguradoras.

7.1. DATOS DE DECESOS EN ESPAÑA. DATOS DE SEGUROS DE DECESO: SINIESTROS AMPARADOS POR UN SEGURO En el Informe de la Subdirección General de Ordenación del Mercado de Seguros («Conclusiones de las respuestas al cuestionario 3/2007 sobre determinados aspectos de la información transmitida al asegurado en los seguros de decesos») se concluye que, en el año 2007, los diferentes productos del ramos de decesos contaban con más de veinte millones de asegurados. Además, en esa misma fecha, eran sesenta y seis las aseguradoras autorizadas para operar, concentrándose la mayoría de las pólizas suscritas en cinco de ellas. Se deduce, también según el citado informe, una «situación de madurez del ramo» así como una fuerte competencia por «alcanzar masas críticas que permitan lograr dimensiones adecuadas de las aseguradoras o de su posicionamiento en el ramo de decesos». En esa línea las aseguradoras consultadas consideran que la contratación de los seguros de decesos, en sus diferentes modalidades, irá creciendo en los próximos años. Prueba de lo anterior son los resultados obtenidos. En el 2.008 el volumen de primas fue 1.546 millones de euros, lo que supone un crecimiento del 4,5% respecto al año anterior (ver «El Mercado Español de Seguros en 2.008»; Instituto de Ciencias del Seguro; Fundación MAPFRE; Julio 2009). El número de personas aseguradas frente al riesgo de deceso era de 23,6 millones en 7,5 millones de pólizas. Estos datos indican que, el año pasado, el 53% de la población estaba asegurada y, además, que existe un importante volumen de pólizas colectivas. Pese a ello se ha producido una disminución respecto a 2007, ya que en ese año el crecimiento del volumen de primas fue del 5,3%. Además en ambos años el incremento del volumen de primas no se corresponde con un aumento de contratación, sino que obedece al crecimiento natural de la cartera. La actualización de las sumas aseguradas, bien sea por el factor edad bien sea por el incremento del coste de los servicios funerarios, justifica el creci-

Corresponde también a los poderes públicos otorgar un trato fiscal favorable a los seguros de dependencia, trato que esperaba el sector y que sería indispensable para su difusión. Es conveniente que las prestaciones recibidas con motivo de una situación de dependencia, tanto si proceden de la administración como si lo hacen de un seguro, tengan la consideración de rentas exentas. Del mismo modo y con idéntico objetivo, las primas satisfechas a seguros privados para la cobertura del riesgo de dependencia han de considerarse a efectos impositivos como deducciones a la base liquidable. Dadas las competencias que constitucionalmente tienen atribuidas las Comunidades Autónomas, convendría que el tratamiento de la dependencia, los criterios de valoración y las prestaciones asignadas a cada caso, fueran lo más homogéneas posible, evitando desigualdades las territoriales que ya se están produciendo. Según un diario del pasado 5 de noviembre de 2009 tres autonomías reciben mas dinero para dependencia del que gastan, también revela que en algunas comunidades la aportación de beneficiario al coste del servicio recibido es mucho mayor que en otras, y que muchas no aportan la cantidad que les exige la Ley para financiar el sistema. En un informe encargado por el gobierno a la Agencia de Evaluación del Estado se puso de manifiesto la oscuridad de las comunidades autónomas a la hora de presentar sus cuentas, la necesidad de reformar el Imserso y de pedir responsabilidades a las administraciones que no cumplan con la Ley. 300

CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS

miento del volumen de primas cobradas por las aseguradoras, pues en los últimos años el total de pólizas en cartera decrece.

dad, de defensa jurídica, de asistencia y de decesos, en los que la entidad aseguradora se propone garantizar la prestación de una asistencia, el programa de actividades deberá contener, además de lo previsto en el art. 12 de la ley y en el art. 24 de este Reglamento, indicaciones y justificaciones relativas a la capacidad para prestar los servicios a los que se comprometa en los contratos»; añadiendo que «a estos efectos deberán presentar, en su caso, los siguientes documentos: a) Memoria explicativa de la infraestructura de la entidad, en la que se detallen los medios materiales y organizativos con que cuenta para la prestación a realizar. Deberá detallarse, igualmente, si los medios a emplear son propiedad de la entidad o de un tercero que no tenga la consideración de asegurador, acompañando copia del acuerdo en virtud del cual actúe. b) Contrato de reaseguro de prestación de servicios con una entidad aseguradora debidamente autorizada para operar en el Espacio Económico Europeo y que haya justificado ante la Dirección General de Seguros o ante la autoridad de control de su domicilio social si éste radica en el Espacio Económico Europeo, la capacidad para prestar los servicios». La presentación de uno u otro documento dependerá de la forma de actuar que elija la aseguradora de decesos. La memoria explicativa será indispensable cuando sea el propio asegurador el que, por si mismo, o subcontratando a una empresa funeraria, se comprometa al enterramiento del asegurado. Precisamente por ser la prestación del asegurador una prestación de hacer, el control del capital o de la solvencia que se impone a otras entidades es insuficiente. Si el asegurado de decesos lo que contrata es que, producido su óbito, el enterramiento, con todos los posibles trámites que conlleve, se produzca en la forma pactada, sin costes ni molestias para sus familiares, de nada de servirá que los poderes públicos hayan comprobado que la empresa es solvente. Las verificaciones del órgano supervisor habrán de referirse a los medios de los que de los que dispone dicha entidad para la efectividad de la prestación. La Memoria está formada tres partes; debe hacer referencia a los medios materiales con los que cuenta la entidad para llevar a cabo la prestación prometida; a los medios organizativos; y finalmente ha de indicar de titulari-

7.2. MARCO JURÍDICO: REGULACIÓN ACTUAL La LCS no define el contrato de seguro de decesos ni hace ninguna referencia a él en su articulado. Tampoco existe una ley especial que regule este negocio jurídico. Por ello, y como sucede con otras modalidades asegurativas, la aplicación de los preceptos de la LCS que regulan el seguro en general y los seguros de personas en particular, vía artículo 2, es el único sistema para construir el régimen jurídico-privado del seguro de decesos. Sin embargo, no sucede lo mismo con el tratamiento público pues el TRLOSSP no sólo reconoce expresamente y de forma individualizada el ramo de decesos sino que, además, realiza una ordenación detallada y especifica de las aseguradoras que practican estos contratos. En efecto, el ramo de decesos se contempla en el TRLOSSP, (art. 6.1.a) 19), con el siguiente tenor «incluye operaciones de seguro que garanticen únicamente prestaciones en caso de muerte, cuando estas prestaciones se satisfagan en especie, o cuando su importe no exceda del valor medio de los gastos funerarios por un fallecimiento». Por otro lado, el TRLOSSP equipara a las aseguradoras, en cuanto al capital social, a las de los ramos de accidentes, enfermedad, defensa jurídica y asistencia, imponiéndoles a todas un mínimo de 2.103.542,37 . Por otro lado, niega a las entidades autorizadas validamente en España la posibilidad de ejercer sus actividades en el Espacio Económico Europeo, tanto en régimen de derecho de establecimiento como en régimen de libre prestación de servicios. Pero lo más llamativo de la ordenación se contiene en el artículo 25 del Reglamento de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto 2486/1.998, de 20 de Noviembre. Este precepto establece las peculiaridades de su programa de actividades diciendo que «en los ramos de enferme301

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

dad de ambos. De la propiedad de ambos medios dependerá la documentación que se adjunte a la memoria, si éstos pertenecen a la aseguradora habrá que acreditar dicha titularidad, en caso contrario habrá que adjuntar el contrato o contratos, acuerdo en palabras de la norma, concertado con las empresas de servicios funerarios que vayan a prestar el servicio. Luego, el artículo 25 del Reglamento de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados, en este apartado a), está aludiendo también a las dos formas de gestión material del siniestro. Una primera en que la propia aseguradora que es la que presta el servicio funerario donde el asegurado lo necesita. Este sistema es el que más eficazmente protege al cliente, que no tiene que tratar con un tercero para recibir el servicio, pero presenta como contrapartida el excesivo coste que pueda suponer para los aseguradores a los que exige un inmovilizado fijo de escasa o nula rentabilidad y unos gastos permanentes de mantenimiento. La segunda forma de gestión del siniestro es mediante su subcontratación con una empresa especializada en servicios funerarios. En este último caso, la materialización de la obligación de indemnizar, el servicio, es realizado por una entidad no aseguradora con la que la aseguradora habrá realizado un contrato. Ahora bien el responsable directo frente al cliente es la aseguradora aunque se haya producido una cesión de la gestión material de las operaciones inherentes al enterramiento. Existen dos negocios jurídicos, de un lado el de seguro de decesos, en el que no es parte la empresa de servicios funerarios, y de otro el de gestión de los trámites del fallecimiento, en el que no es parte el asegurado. En ambos. El nexo común es el asegurador, que cobra la prima del asegurado y se compromete a pagar a la empresa de servicios, sin que asegurado y empresa, al no estar unidos por vínculo contractual alguno, puedan reclamarse ni ejercitar acción alguna entre si. A efectos del asegurado todas las anomalías en el servicio son responsabilidad de la aseguradora. El que la entidad acuda a una empresa especializada, para que sea ella quien ejecute materialmente el servicio de enterramiento, no exime al asegurador, que es el

obligado al cumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas con el asegurado. El Reglamento también permite que la prestación del asegurador se realice a través del denominado reaseguro de prestación de servicios. Esta tercera modalidad de gestión implica que la aseguradora decesos no tiene que acreditar ninguna capacidad real, ningún medio técnico, que garantice al asegurado la efectividad de las prestaciones a las que se compromete. Bastará adjuntar al Programa de Actividades el contrato de reaseguro realizado con el reasegurador ya que, será éste el que preste materialmente el servicio, y en consecuencia, el que deba disponer de la infraestructura necesaria. Este reaseguro es una figura anómala y atípica en nuestro derecho de seguros pues no persigue, como es propio del contrato de reaseguro, buscar el equilibrio técnico financiero entre aseguradoras. Su objetivo, por el contrario, es de trasladar la obligación del asegurador para con el asegurado al reasegurador. Es cierto que como todo contrato de reaseguro parte de la existencia de un seguro previo, en este caso el de decesos, y establece una relación entre dos aseguradores Pero también hay que tener en cuenta sus especificidades. Y la principal peculiaridad en esta modalidad prevista por el Reglamento consiste en que el reasegurador no se obliga, en virtud del contrato, a pagar al asegurador si se produce el siniestro, y en consecuencia repartir las consecuencias económicas del mismo, sino que está obligado a prestar el servicio al asegurado de decesos. ¿Porqué sino se le exigirían a un reasegurador los medios para hacer efectiva la prestación o en palabras del Reglamento, capacidad para prestar los servicios? Además el reasegurador, a su vez, puede tener un contrato de arrendamiento de servicios con una empresa de servicios funerarios. Se pueden suceder así una cadena de contratos que el asegurado desconoce y en los que no es parte y que pueden llevar a una absoluta desprotección. Por ello el control no sólo inicial sino continuo se verifica en este caso como más esencial ya que el sector público tendrá que tener en cuenta que dichos medios se mantengan en aras a que la prestación sea prestada en la forma convenida. 302

CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS

asegurado, hasta llegar a una edad en que se convierte en nivelada. Finalmente hay seguros de prima seminatural, combinación de los anteriores, en los que la modificación de la prima se produce cada cierto número de años, normalmente cinco, hasta alcanzar la edad de sesenta años. Su diferencia con los productos de prima nivelada es que no se tiene en cuenta toda la vida del asegurado sino un periodo limitado. El cambio de la contratación de un seguro de prima nivelada a otro con prima natural o seminatural es una práctica que debe condicionarse al consentimiento del asegurado precedido de una información correcta, clara, transparente y completa sobre la evolución de la prima. En cuanto a los elementos personales, es frecuente la contratación colectiva del seguro de decesos, en la que el tomador es una agrupación o empresa. En la modalidad individual se contrata tanto en propio nombre como en el de un tercero. Los condicionados suelen incluir la facultad unilateral del tomador o del asegurado de rescindir el contrato a su vencimiento anual con un plazo de preaviso al asegurador en ocasiones inferior a dos meses. Además algunas entidades permiten una suspensión del contrato por un plazo máximo de un año, siempre que se den ciertas circunstancias previstas en él. En el otro lado del contrato está la aseguradora de decesos que únicamente garantiza prestaciones en caso de muerte, cuando estas prestaciones se satisfagan en especie, o cuando su importe no exceda del valor medio de los gastos funerarios por un fallecimiento. Luego producido el siniestro o bien será la aseguradora la que gestione y realice todos los trámites, por si o a través de un tercero, necesarios para el enterramiento del asegurado, o bien se limitará a reembolsar los gastos del funeral a los herederos del fallecido. En cuanto a las coberturas, también en este seguro surge la doble posibilidad de prestación de servicios o prestación económica, ambas dentro de los límites y con las garantías amparadas y fijadas en el contrato. La prestación de servicios tiene la ventaja de, en una situación trágica como

Pero además, para complicar un poco más la gestión del ramo, tal y como lo define el Art. 6. 1. a) 19 del TRLOSSP, la obligación del asegurador puede no ser asistencial o de servicios sino indemnizatoria, en el sentido clásico que en seguros se usa este término, siempre que «su importe no exceda del valor medio de los gastos funerarios por un fallecimiento». Quizá sea por eso, y para esta forma de gestión, por lo que el Art. 46 del ROSSP (declarado legal por STS Contencioso Administrativo de 23 de Mayo de 2000), imponga a las entidades que operan en el ramo una provisión semejante a la del seguro de vida. La asimilación se reitera en el artículo 79, último del ROSSP que se refiere a la ordenación del ramo, que, al establecer las bases técnicas en los seguros de decesos dispone «Las bases técnicas de los seguros de decesos deberán reflejar las modificaciones en la cobertura del asegurador ante evoluciones del coste del servicio. Teniendo en cuenta lo anterior, se utilizará, en la determinación de la prima y de la provisión del seguro de decesos, técnica análoga a la del seguro de vida, pudiéndose aplicar los principios de la capitalización colectiva».

7.3. LA ESTRUCTURA DEL SEGURO DE DECESOS: EL RIESGO, LOS ELEMENTOS PERSONALES Y LAS COBERTURAS El riesgo en el seguro de decesos es el fallecimiento del asegurado. Se trata de un seguro de siniestro cierto, de indemnización, en el que el alea es sólo el tiempo, el diferimiento entre la contratación del seguro y la verificación del siniestro. Por eso existen varios sistemas de tarificación y varios productos en función de los mismos. Hay seguros de prima nivelada en los ésta se calcula teniendo en cuenta la edad del asegurado en el momento de la contratación inicial de la póliza y no varía durante la vida del contrato, salvo que se modifiquen los capitales asegurados. También se comercializan seguros con prima natural en los que en cada anualidad, en el momento de renovación de la póliza, va creciendo, independientemente de que se modifique el capital 303

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

lo es un fallecimiento, proveer al entorno familiar del finado toda la organización, no siempre sencilla, del servicio funerario respecto del que sólo tendrán que tomar algunas decisiones. Pero sea cual sea el tipo de prestación a que se obligue la entidad, y sea cual sea la forma que se empleó para cuantificar la prima, los capitales contratados deben sufrir reajustes periódicos que garanticen que el servicio que preste la aseguradora mantiene la calidad del que se previó en el contrato. Este seguro se caracteriza porque el coste del servicio no crece de forma uniforme, ni siquiera de forma paralela a la inflación. Esto se debe a que el servicio funerario se compone de muchos elementos, algunos de ellos de difícil previsión actuarial. Es el caso, por ejemplo, del precio de los nichos que, fijado mayoritariamente por los Ayuntamientos, puede permanecer constante muchos años y, de pronto, sufrir una actualización en algunos casos de hasta del 20%. Por eso la actualización es necesaria incluso en los productos de prima nivelada. Algunas aseguradoras realizan este trámite mediante comunicación individualizada al tomador con un mínimo de dos meses de antelación al vencimiento de la póliza. Otras preacuerdan en el contrato el reajuste de los capitales, y sólo cuando el encarecimiento hace que se superen los límites pactados emiten la comunicación.

necesario articular nuevos mecanismos, bien de autorregulación, bien por la vía del desarrollo normativo, que posibilitaran la continuación del elevado nivel de desarrollo del ramo en su conjunto. Entre las propuestas que se deducen del Informe elaborado por la DGSFP está la necesidad de mejorar el nivel de información al consumidor. Sería deseable que tal propuesta se aplicara a todos los productos pero se hace aún más imprescindible en los seguros de decesos comercializados prima natural y seminatural. En éstos es conveniente también incluir un cuadro evolutivo de las primas en función del factor edad, que aportaría transparencia al contrato y permitirá al tomador prever la evolución en cada anualidad. Incluso sería oportuno que dicha información se incluyera en la solicitud de seguro y en los folletos publicitarios. Esta medida mejoraría considerablemente el grado de información y conocimiento del tomador sobre la evolución de las primas durante la vida del contrato, aunque siempre quedaría pendiente la variable del incremento del coste del servicio funerario ya que depende de factores como la inflación imposibles de predecir con exactitud. No cabe duda que todo ello aportaría mayor transparencia al ramo, sin embargo su reverso, esgrimido por algunas aseguradoras, es la posibilidad de que la información se manipule por la competencia. También sería oportuno mejorar la formación de la red de comercialización de los productos. Así lo estiman, incluso, las propias aseguradoras del ramo. La profesionalización de los mediadores se traduciría en la transmisión de una información exhaustiva a los asegurados y, de nuevo, en una mayor transparencia. También sería conveniente mejorar la redacción de las pólizas, modificando todos los términos de difícil interpretación del contrato, en aras a su correcta comprensión por el consumidor. Mejorando la capacidad del que informa y clarificando el contenido que se transmite el resultado no puede ser otro que un mayor conocimiento del producto que se contrata. Además se podrían establecer controles internos que valoraran la calidad de la información que se transmi-

7.4. PROPUESTAS DE MEJORA Como se ha visto el seguro de decesos está consolidado en España y, tanto por la forma de contratación como por el sistema de tarificación, no tiene problemas excesivos de crecimiento. Pero aunque exista un incremento en el volumen de primas no es paralelo ni se corresponde con un incremento de nuevos contratos, que, todo lo contrario, no ha crecido en los últimos años. Ello exige, de nuevo, un esfuerzo a las aseguradoras del ramo. Así lo entendió la propia Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que, en el año 2007, consideró necesario abrir un proceso de dialogo con las entidades para determinar si era 304

CAPÍTULO XIII. ASPECTOS JURÍDICOS

te así como el grado de comprensión que los asegurados tienen sobre los términos y condiciones de la póliza. Para que, una vez formalizado el contrato, el nivel de información se mantenga, sería oportuno que las aseguradoras implantaran un servicio de atención al cliente permanente para aclarar las dudas o resolver las reclamaciones que pudieran plantearse. Si a esto unimos la emisión de comunicaciones periódicas, la accesibilidad a la información del tomador será total. En particular, el cliente debe tener muy claro la diferencia y la separación, en muchos casos, entre la aseguradora de decesos, que asume el riesgo, y el prestador de los servicios funerarios que materializa el compromiso asumido por la Entidad con el tomador del contrato. Por otro lado, la forma de elección de la gestión de los siniestros va a ser esencial. Si se opta por la gestión directa, con medios propios, la garantía de que el asegurado va a recibir el servicio que contrató es mayor que en cualquiera de las otras formulas. Por eso, las aseguradoras deben sopesar la elección de, subcontratar o reasegurar en base a dos parámetros: calidad y coste. Obtener calidad a un mayor coste quizá no justifique un servicio propio, salvo que no se encuentre la calidad deseada en el mercado, pero rebajar los costes sacrificando calidad, supondrá a la Aseguradora pagar, a la larga, un precio muy alto. También se deberían investigar las cambiantes necesidades del público para diseñar nuevos productos de decesos o mejorar los existentes, atendiendo las nuevas demandas de garantías y coberturas, en definitiva una evolución de los productos clásicos. En este sentido, es cierto que el seguro de decesos en los últimos años se ha transformado para adaptarse a los cambios sociales, demográficos, económicos y culturales adaptando sus productos a ellas. Pero también es real que las aseguradoras autorizadas en este ramo, acostumbradas a subcontratar, les queda mucho por hacer, con un doble objetivo, mejorar la calidad del servicio y, al mismo tiempo, conseguir alcanzar unos costes óptimos. Sería deseable que

las entidades invirtieran en los servicios funerarios y participaran en su gestión. Además, y son las propias aseguradoras las que lo demandan en un ejercicio de sana autocrítica, se debería incrementar el nivel de rigor técnico en la aplicación de las tarifas y en el cálculo de las provisiones técnicas para que ambos se realicen en base a compromisos realistas. Aunque con el tratamiento que el TRLOSSP da al ramo el control público está garantizado, las entidades consideran y reclaman el papel imprescindible del organismo de supervisión en tres aspectos; de un lado llevando actuaciones inspectoras, e incluso sancionadoras, eficaces contra quienes realizan malas prácticas de mercado; de otro realizando campañas institucionales de información sobre la operativa de las pólizas; y, finalmente, consideran necesario la promulgación de una normativa concreta y especifica que unifique el ramo.

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CAPÍTULO XIV ASPECTOS JURÍDICOS DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA Antonio García Gómez / Ismael Jiménez Compaired

1. INTRODUCCIÓN A LA FISCALIDAD DEL SEGURO

octubre, de Contrato de seguro» (leído de otra manera no abarca los seguros de accidentes o de enfermedad). En cuanto a su aspecto patrimonial, la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio (no derogada formalmente), contemplaba la valoración de los que llamaba «seguros de vida» (por su valor de rescate), anteponiendo numerosas exenciones relacionadas con las modalidades de previsión. Finalmente, sobre la percepción de las prestaciones recaerían el conjunto de las figuras que en España gravan estos hechos imponibles, según y cómo: IRPF, Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, pero también Impuesto sobre la Renta de No Residentes e Impuesto sobre Sociedades. Me limito a ir señalando que en el IRPF se abre todo un régimen jurídico asociado a los rendimientos procedentes, entre otros, de contratos de «seguro de vida o invalidez» y que el Impuesto sucesorio contempla entre los componentes básicos de su hecho imponible la percepción de cantidades por los beneficiarios de ciertos «contratos de seguros sobre la vida». Obsérvese cómo el Reglamento del Impuesto Sucesorio asimila los seguros de accidentes a los seguros de vida. Uno de los aspectos esenciales de la fiscalidad sobre el seguro del vida es la correcta asignación del impuesto que corresponde (impuestos sobre la renta –de las personas físicas o de no residentes–, impuesto sobre sucesiones y donaciones). En tal sentido la conexión se articula básicamente de la forma que sigue:

Tal y como se explica en otros capítulos de esta obra, nuestra Ley especifica los seguros sobre personas respecto de los seguros de daños, siendo un género que comprendería especies como los seguros de vida, los seguros de accidentes, o los seguros de enfermedad. Todo ello sin perjuicio de una mayor riqueza tipológica vinculada a la autonomía de la voluntad y a la circunstancia de que los criterios clasificatorios que habitualmente se nos presentan se encuentran en planos distintos y, por lo tanto, se pueden superponer. La legislación fiscal utiliza la terminología legal, pero con una cierta alegría. En cuanto a la constitución de los seguros, la Ley del IVA califica como servicios las operaciones de «seguro, reaseguro y capitalización», declarando exentas estas operaciones y advirtiendo que «Dentro de las operaciones de seguro se entenderán comprendidas las modalidades de previsión». Como fórmula específica que grava estas operaciones de seguro y capitalización aparecería el llamado Impuesto sobre las Primas de Seguros, llamando el hecho imponible de este tributo al artículo 3 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Por lo que a nosotros nos interesa, se declara la exención, entre otras, de «Las operaciones relativas a seguros sobre la vida a los que se refiere la sección segunda del Título III de la Ley 50/1980, de 8 de 307

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

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En general se establece la preferencia genérica de sujeción a favor del ISD (art. 6.4 LIRPF). Es decir, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3 LISD, la percepción de cantidades por los beneficiarios de seguros sobre la vida cuando el contratante sea persona distinta del beneficiario tributa por este Impuesto. En otro caso, cuando las prestaciones no se encuentren sujetas al ISD se someten a tributación por el IRPF. – Sin embargo, la afirmación anterior no es válida cuando se trata de las prestaciones reguladas expresamente en el artículo 17.2.a) LIRPF, pues éstas se consideran en todo caso rendimientos del trabajo y como tales tributan por el IRPF. Básicamente, el precepto se refiere a las prestaciones derivadas de los sistemas públicos y privados de previsión social (planes de pensiones, contratos de seguros sobre personas concertados con mutualidades de previsión social, planes de previsión social empresarial, seguros colectivos que instrumenten compromisos por pensiones, planes de previsión asegurados y seguros de dependencia). Tal y como se habrá podido observar de la lectura de otros capítulos de este trabajo, la función que ha cobrado el seguro de vida en la previsión social complementaria del régimen público de la Seguridad Social es esencial. No ha de ocultarse que la asunción de nuevas funciones por parte del contrato de seguro sobre la vida ha complicado sobremanera el análisis sobre su fiscalidad. Pero la mayor complicación que recae sobre quien quiera sistematizar la fiscalidad que afecta a las prestaciones provenientes de los contratos propios del sector deriva de la convivencia con multitud de fórmulas que tienen una función similar. Planes de pensiones, planes de previsión social empresarial, planes de previsión asegurados, seguros de dependencia, planes de ahorro sistemático… Se trata de modalidades que se recogen en la legislación sectorial o –lo que es peor– son creadas por la propia legislación fiscal. Aunque es imposible realizar un acercamiento en

detalle a todas y cada una de las modalidades en un trabajo de esta envergadura, trataremos de exponer las características básicas que interesen más al objeto de nuestro estudio.

2. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS Desde su implantación con el formato actual en 1978 nuestro IRPF es un impuesto que grava cualquier operación que suponga una incorporación patrimonial. Por lo que las adquisiciones percibidas por los beneficiarios de seguros sobre la vida formarían parte de las bases del impuesto, salvo que –como se ha dicho– tributasen por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

2.1. EVOLUCIÓN DEL TRATAMIENTO DEL SEGURO DE VIDA EN EL IRPF ESPAÑOL Las últimas dos décadas han conocido cambios muy intensos en el régimen fiscal de los seguros de vida. A ello no puede ser ajena la mutación en filosofía inicial de estos contratos, mutación en la que las causas fiscales estuvieron bien presentes. Una vez que a mediados de los ochenta se cerraron ciertas vías opacas al seguimiento de las inversiones financieras por parte de la Administración tributaria (pagarés de empresa, AFROS…), se canalizaron miles de millones de las antiguas pesetas hacia otras fórmulas como las cesiones de créditos o los propios seguros de vida. Tras la intervención de la Dirección General de Seguros, que aceptó la realidad jurídica de aquellos contratos, el legislador fue tratando de evitar el fraude fiscal otorgándole el régimen tributario que más se pareciera al típico de las modalidades contractuales a las que se buscaba suplantar. Con estos antecedentes, puede trazarse de manera muy esquemática la evolución de la fiscalidad en el impuesto sobre la renta de las personas físicas de estos contratos. Siguiendo el formato habitual, conviene distinguir el tratamiento 308

CAPÍTULO XIV. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA

régimen específico de los rendimientos irregulares y de la aplicación de los coeficientes de abatimiento (como ahora se conocen) en las ganancias patrimoniales. Dicho de otro modo, de una parte, en los rendimientos irregulares la progresividad sólo la creaba el rendimiento «anualizado»; de otra parte, la ganancia patrimonial se reducía en un porcentaje de la misma creciente en función del paso del tiempo. Que no se escape que la calificación bien como ganancia patrimonial bien como rendimiento determinaba el régimen de retenciones a cuenta y, por tanto, el control primario sobre estas rentas. La llegada al poder del partido popular implantó un gravamen proporcional para las ganancias patrimoniales que ha sido ya constante hasta la fecha. Lo que sucedió es que a las rentas que tenían la condición de ganancias patrimoniales derivadas de elementos patrimoniales adquiridos antes de la reforma se les permitió mantener los coeficientes de abatimiento, en la idea de satisfacer sus expectativas. La Ley 40/1998 introdujo un régimen bastante acabado para la rentas derivadas de los seguros de vida. Estas rentas serían rendimientos, bien del trabajo (para seguros colectivos), bien del capital mobiliario (para seguros individuales). Los rendimientos, integrantes de la entonces llamada base general, tributaban de manera progresiva. Para paliar el efecto pernicioso de la progresividad se buscó un sistema más tosco, pero mucho más simple que otros anteriores, basado en la aplicación de una reducción porcentual sobre el rendimiento neto cuando era percibido en forma de capital. Pues bien, en materia de seguros sobre la vida, la clave de su fiscalidad estuvo precisamente en la aplicación de unas reducciones que podían alcanzar hasta las tres cuartas partes del rendimiento, favoreciendo la adquisición de estos productos. El régimen de la Ley 40/1998 requería un estudio muy detallado tanto del cómputo del rendimiento (a la vista de las aportaciones efectuadas), como de la práctica de las reducciones. A lo que había que añadir un régimen transitorio

de las aportaciones del tratamiento de las prestaciones. Comenzando por las primeras, conviene recalcar que hasta la entrada en vigor de la Ley 40/1998 hubo mecanismos que permitieron la desgravación (parcial) del coste de las aportaciones de manera independiente de la tributación de las prestaciones. Se pasó desde la consideración de gastos «deducibles» (en base) a la imputación en cuota como deducción, fuera por gastos personales (1979-1985), fuera por inversiones (1986-1998). Sin perjuicio de que con anterioridad a la Ley 40/1998 las aportaciones pudieran dar su servicio a la hora de calcular las prestaciones, fue a partir de entonces cuando trataron de ensamblarse. La fiscalidad de las prestaciones derivadas de contratos de seguros sobre la vida podría simplificarse acudiendo a los sempiternos grupos de renta (rendimientos del trabajo, del capital, ganancias patrimoniales…), si no fuera porque han sido objeto de tantas reformas legales que su régimen es irreconocible de unos momentos a otros. Hemos conocido una combinatoria de sistemas progresivos y proporcionales que, ligada a la evolución de las llamadas rentas irregulares, ha determinado una variedad casi infinita. El camino, en líneas muy básicas, ha conducido desde la clásica consideración de las rentas como ganancias patrimoniales a la de rendimientos, todo ello atendiendo a la práctica que iba haciendo perder del contrato el factor riesgo. Paradójicamente, el régimen fiscal de las ganancias patrimoniales y el de los rendimientos (del capital) se iría aproximando cada vez más. Todo ello sin perjuicio de que determinados contratos vinculados a una realidad laboral (seguros colectivos para empleados) siempre hubieran generado rendimientos del trabajo. Con la Ley de 1991 se regula la posibilidad de que ciertos formatos contractuales determinen rendimientos del capital en vez de ganancias patrimoniales, categoría a la que se reconducirían por defecto. Como se recordará, en la etapa socialista de la ley 18/1991, todas las rentas se sometían a un tipo progresivo, sin perjuicio del 309

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

que permitiría seguir aplicando los coeficientes de abatimiento a las rentas provenientes de seguros sobre la vida que hubieran tenido la consideración de ganancias patrimoniales bajo la legislación anterior, en tanto en cuanto arrancaran de provisiones efectuadas bajo la vigencia de aquella legislación. Ello sin perjuicio de su calificación como rendimientos del capital.

Claro que en el artículo 42 de la Ley del IRPF se excluyen de tributación («no tendrán la consideración de retribución») ciertas utilidades percibidas en especie en el ámbito de las rentas del trabajo. De la enumeración, nos interesan las siguientes: – Las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador. – Las primas o cuotas satisfechas a entidades aseguradoras para la cobertura de enfermedad del trabajador y, en su caso, cónyuge o descendientes, siempre que las primas no excedan de 500 euros anuales por cada una de las personas citadas. Esto en cuanto a la fiscalidad de las aportaciones efectuadas por terceros. Sea cual sea la procedencia de la aportación, la regla general es que en el momento de realizarse dicha aportación a un contrato de seguro sobre la vida no tiene efecto fiscal alguno, sin perjuicio de que luego tenga relevancia para calcular la parte de la prestación que debe ser gravada (aspecto que trataremos infra). Este principio se excepcionaría desde dos puntos de vista: primero, en el ámbito de las rentas de las actividades económicas, donde ciertos gastos pueden tener la consideración de deducibles; y, segundo, por la aplicación de las llamadas «reducciones» de la base imponible. En cuanto a los rendimientos de la actividad económica, en la determinación del rendimiento neto en estimación directa se efectúan las siguientes indicaciones: – No tendrán la consideración de gasto deducible las aportaciones a mutualidades de previsión social del propio empresario o profesional, sin perjuicio de las reducciones de la base imponible que se puedan practicar. No obstante, tendrán la consideración de gasto deducible las cantidades abonadas en virtud de contratos de seguro, concertados con mutualidades de previsión social por profesionales no integrados en el régimen espe-

2.2. EL TRATAMIENTO FISCAL DE LAS APORTACIONES EN EL IRPF Las aportaciones a contratos de seguros de vida inciden en un impuesto que recae sobre la renta desde dos puntos de vista: – su inclusión en las bases del mismo cuando son efectuadas por terceros, como renta en especie; y – la posible desgravación de las rentas mediante las que se sostienen las aportaciones, ya sean efectuadas por terceros o por el propio contribuyente. En cuanto a la inclusión en las bases del IRPF de las aportaciones efectuadas por terceros por cuenta del contribuyente, en un principio quedarían sujetas al impuesto como cualquier otro pago. La Ley se refiere a dos modalidades que nos pueden interesar, directa o indirectamente, y fija su valoración, problema clásico en las rentas en especie: – Las primas o cuotas satisfechas por el empleador por razón de contratos de seguro o similares en favor del trabajador. Se valorarán por el importe de la prima y, en su caso, los tributos que graven la operación. – Las contribuciones satisfechas por los promotores de Planes de Pensiones y sistemas de previsión social alternativos siempre que esas cantidades se imputen a las personas a quienes se vinculan las futuras prestaciones. Se valorarán por el importe de las contribuciones y cantidades satisfechas. Las que no quedan específicamente mencionadas se valorarían sencillamente por su valor de mercado. 310

CAPÍTULO XIV. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA

cial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuando, a efectos de dar cumplimiento a la obligación prevista en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, actúen como alternativas al régimen especial de la Seguridad Social mencionado, en la parte que tenga por objeto la cobertura de contingencias atendidas por la Seguridad Social, con el límite de 4.500 euros anuales. – Tendrán la consideración de gasto deducible para la determinación del rendimiento neto en estimación directa, las primas de seguro de enfermedad satisfechas por el contribuyente en la parte correspondiente a su propia cobertura y a la de su cónyuge e hijos menores de veinticinco años que convivan con él. El límite máximo de deducción será de 500 euros por cada una de las personas señaladas anteriormente. Fuera de ello y con carácter general, la Ley del Impuesto establece la reducción de la base o bases imponibles mediante la aplicación de lo que técnicamente se viene conociendo como «reducciones» de la base imponible, referidas a aportaciones a mutualidades y planes de pensiones y otras fórmulas que persiguen las mismas finalidades o a pensiones compensatorias a favor del cónyuge o anualidades por alimentos, así como a aportaciones a partidos políticos. A partir de un tratamiento favorable a las aportaciones a planes de pensiones y otros sistemas protegidos de previsión social, se pretende catalizar todo un modelo de futuro sobre la financiación de las clases pasivas. Con la reducción de estas aportaciones, se permite diferir a un momento posterior (por ejemplo, cuando se perciba la correspondiente asignación) el gravamen de rentas obtenidas durante el período activo del contribuyente. El tratamiento fiscal se completa con las normas que veremos de integración de las prestaciones percibidas en su momento.

En un principio, el sistema descansaba sobre los contratos de Planes de Pensiones, caracterizados por cubrir contingencias como jubilación, invalidez o muerte y por la existencia de limitaciones en cuanto a las aportaciones y la indisponibilidad del capital acumulado. Así reducen la base imponible general las aportaciones realizadas por los partícipes en planes de pensiones, incluyendo las efectuadas indirectamente, esto es, por contribuciones del promotor que les hubiesen sido imputadas en concepto de rendimientos del trabajo. Pero igual consideración tienen: – Las cantidades abonadas a ciertas mutualidades, por contratos de seguros suscritos con las mismas, que desempeñan una función similar a las realizadas a planes de pensiones, por cubrir idénticas contingencias. Entre las referidas aportaciones a contratos de seguros suscritos con Mutualidades aparecen las cantidades abonadas a Mutualidades de Previsión Social por profesionales no integrados en alguno de los Regímenes de la Seguridad Social (en la medida que no hayan sido deducibles como gastos); las abonadas por profesionales o empresarios individuales integrados en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social; y finalmente las abonadas directa o indirectamente por trabajadores por cuenta ajena o socios trabajadores por contratos que actúan como sistemas de previsión social empresarial. No obstante, dado que las exigencias materiales de estos contratos no son coincidentes con los Planes de Pensiones, la norma fiscal añade a estas aportaciones a mutualidades requisitos o limitaciones adicionales (aportaciones máximas anuales, indisponibilidad), de tal forma que en la práctica el tratamiento fiscal sea absolutamente neutral. Incluso se prevén las consecuencias fiscales del incumplimiento de algunas de ellas (esto es, que se dispusiera de las aportaciones). – Las primas satisfechas a los llamados planes de previsión asegurados. Los planes 311

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de previsión asegurados se definen como contratos de seguro que deben cumplir una serie de requisitos especificados en la Ley y el Reglamento del IRPF (contingencias cubiertas, especialmente la jubilación, garantía de tipo de interés, movilidad restringida…), figurando como norma financiera y fiscal supletoria la de planes y fondos de pensiones. – Las aportaciones realizadas por los trabajadores a los planes de previsión social empresarial regulados en la disposición adicional primera del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, incluyendo las contribuciones del tomador. La Ley del IRPF especifica los requisitos que deben cumplir este tipo de planes. – Las primas satisfechas a los seguros privados que cubran exclusivamente el riesgo de dependencia severa o de gran dependencia conforme a lo dispuesto en la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. Reducirán la base imponible tanto las que cubran el riesgo para el propio contribuyente como para los parientes especificados en la Ley, sin que el conjunto de reducciones practicadas por todas las personas que satisfagan primas a favor de un mismo contribuyente excedan de 10.000 euros anuales. La Ley del IRPF especifica los límites a la reducción generada por el conjunto de todas estas aportaciones, sean realizadas por el tomador del contrato o por su empleador, indicando en primer lugar que no podrán exceder de las cantidades máximas reguladas por la normativa de Planes y Fondos de Pensiones. Por lo demás, y como límite máximo conjunto para estas reducciones, se aplicará la menor de las cantidades siguientes: – El 30 por 100 de la suma de los rendimientos netos del trabajo y de actividades económicas percibidos individualmente en el ejercicio. Este porcentaje será del 50 por 100 para contribuyentes mayores de 50 años.

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10.000 euros anuales. No obstante, en el caso de contribuyentes mayores de 50 años la cuantía anterior será de 12.500 euros. Además de las reducciones realizadas de conformidad con los límites anteriores, los contribuyentes cuyo cónyuge no obtenga rendimientos netos del trabajo o de las actividades económicas o los obtenga en cuantía inferior a 8.000 euros anuales podrán reducir en su base imponible las aportaciones realizadas a planes de pensiones, a mutualidades de previsión social o a planes de previsión asegurados de los que sea partícipe dicho cónyuge, con el límite máximo de 2.000 euros anuales. La Ley dispone finalmente que si el contribuyente dispusiera de los derechos consolidados así como los derechos económicos que se derivan de los diferentes sistemas de previsión social previstos en este artículo, total o parcialmente, en supuestos distintos de los previstos en la normativa de planes y fondos de pensiones, deberá reponer las reducciones en la base imponible indebidamente practicadas, mediante las oportunas autoliquidaciones complementarias, con inclusión de los intereses de demora. Las cantidades percibidas que excedan del importe de las aportaciones realizadas, incluyendo, en su caso, las contribuciones imputadas por el promotor, tributarán como rendimiento del trabajo en el período impositivo en que se perciban. No obstante ello, la disposición adicional 22ª de la Ley del Impuesto prevé que se establezca un sistema para que puedan movilizarse los derechos económicos entre los distintos sistemas de previsión social sin que de ello se deriven consecuencias tributarias. A finales del año 2000 se reguló también el tratamiento financiero y fiscal de las aportaciones de los deportistas profesionales y de alto nivel a la mutualidad de previsión social a prima fija de deportistas profesionales, incorporándose a la Ley del Impuesto en su disposición adicional 11ª. De otra parte, el artículo 53 de la Ley contiene el régimen fiscal para planes de pensiones, mutualidades de previsión social y planes de pre312

CAPÍTULO XIV. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA

visión asegurados constituidos a favor de personas con minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por 100 o psíquica igual o superior al 33 por 100, así como a otras personas que tengan una incapacidad declarada judicialmente con independencia de su grado. Se trata de aportaciones realizadas tanto por las propias personas minusválidas como por personas con las que el minusválido mantiene una cierta relación de parentesco. Estas aportaciones también podrán ser objeto de reducción en la base imponible del contribuyente que realice las aportaciones. El importe de esta reducción no puede exceder de 24.250 euros anuales, para las aportaciones realizadas por el propio minusválido y de 10.000 euros anuales cuando sean realizadas por terceros, sin perjuicio de las aportaciones que estos últimos pueda realizar a sus propios planes o contratos asimilados. El conjunto de las reducciones practicadas por todas las personas que realicen aportaciones a favor de una misma persona discapacitada, incluidas las de la propia persona con discapacidad no podrá exceder de 24.250 euros anuales. De acuerdo con ello, se prevé que cuando concurran varias aportaciones a favor de un mismo minusválido habrán de ser objeto de reducción, en primer lugar, las aportaciones realizadas por este último, y sólo cuando las mismas no alcancen el límite de los citados 24.250 euros anuales, podrán ser reducidas las aportaciones realizadas por terceras personas, sin que, en ningún caso, las reducciones totales aplicadas puedan superar la referida cantidad. En fin, repetimos, las modalidades que no han sido mencionadas no cuentan con esta clase de beneficios fiscales, todo ello sin perjuicio de los ajustes que se produzcan en el momento de recibir, cuando se produzca el riesgo asegurado, la prestación.

La calificación de la renta siempre ha tenido relevancia en el impuesto a determinados efectos (cuantificación, individualización, compensaciones internas…). En el actual impuesto, al margen de consideraciones propias de cada tipología de renta, la calificación lleva aparejada la ubicación de cada renta en lo que la ley llama «renta general» o «renta del ahorro». El efecto más visual se encuentra en el tipo de gravamen: la base liquidable general (derivada de la renta general) tributa a un tipo de gravamen progresivo que alcanza un máximo del 43 %; la base liquidable del ahorro (derivada de la renta del ahorro), tributa a un tipo de gravamen proporcional del 18%. Bien es cierto que esta prevista su tributación a un tipo más alto a partir del año 2010, a la vista de la reforma fiscal esbozada por el Gobierno de la nación (21% ó 19%). Como he señalado, son más los efectos de esta calificación, dada la absoluta impermeabilidad entre la renta general y la del ahorro, que se sustancia en que rentas negativas de una determinada condición en modo alguno pueden compensarse con rentas positivas del otro bloque. Las rentas provenientes de los seguros sobre la vida podrían tener la calificación de rendimientos del trabajo: entonces se trataría de renta general. O podrían tener la calificación de rendimientos del capital, siendo en tan caso componente de la renta del ahorro. Aunque el concepto de rentas del trabajo presenta una definición sintética con vocación de amplitud, no es menos cierto que especifica que ciertas prestaciones reciben esta consideración, lo que evita cualquier duda al respecto. Veamos cómo dentro de las rentas del trabajo se citan las siguientes percepciones que entroncan en el ámbito de nuestro interés: – Las prestaciones de cualquier tipo percibidas por beneficiarios de los planes de pensiones y de contratos de seguros sobre personas concertados con mutualidades de previsión social, cuyo tratamiento fiscal se asimila al de los planes de pensiones. Habida cuenta de que todos estos contratos contemplan las contingencias de jubilación e invalidez, pero también

2.3. CALIFICACIÓN DE LAS PRESTACIONES PERCIBIDAS SUJETAS AL IRPF EN LA LEY 35/2006 Abordamos desde ya el régimen fiscal de las prestaciones derivadas de estos contratos. 313

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

de muerte, encajan en esta categoría las prestaciones percibidas por beneficiarios diferentes de la persona que generó el derecho (viudedad, orfandad...). Igualmente son rendimientos del trabajo las prestaciones percibidas por los beneficiarios de los planes de previsión social empresarial y de los planes de previsión asegurados, figuras de más reciente creación cuyo tratamiento fiscal se asimila también al de las prestaciones derivadas de planes de pensiones. Y las prestaciones percibidas por los beneficiarios de seguros de dependencia. – Las prestaciones por jubilación o invalidez percibidas por beneficiarios de contratos de seguro colectivo distinto de los planes de previsión social empresarial que instrumenten compromisos de pensiones adquiridos por las empresas, aunque parte de las aportaciones hubieran sido efectuadas directamente por el contribuyente. A diferencia de lo que ocurre respecto de las pensiones públicas o de las derivadas de planes de pensiones y asimilados, aquí el espectro es más reducido, al no referirse la Ley a prestaciones por muerte (cuya tributación se reconduce, como se señaló, al Impuesto sobre Sucesiones). Es decir, que si no coincide el beneficiario con el asegurado, las cantidades recibidas no tributan en el IRPF, al quedar sujetas al Impuesto sobre Sucesiones. Las restantes prestaciones derivadas de contratos de seguros sobre la vida tendrían la consideración de rentas del capital mobiliario. Aparte de las consecuencias propias de la adscripción a una o a otra parte de la renta, las condiciones de tributación de unas y otras van a ser diferentes. Por esta razón, abrimos un epígrafe dedicado a las rentas del trabajo y otro dedicado a las rentas del capital.

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el cálculo básico del rendimiento; la aplicación de reducciones, en su caso; y el tratamiento del derecho de rescate de los contratos de seguro colectivo que instrumenten compromisos por pensiones y otros supuestos de no sujeción. Primero, el cálculo básico del rendimiento. El artículo 17.1 de la Ley del IRPF establece la regla general, según la cual se considerarán rendimientos íntegros de trabajo todas las cantidades percibidas en tal concepto como contraprestación o utilidad. De acuerdo con ello, el importe de los ingresos íntegros no plantea ningún problema puesto que asciende a las cantidades efectivamente percibidas por el trabajador. Claro que en relación con las prestaciones percibidas por beneficiarios de determinados mecanismos de previsión social ha de hacerse notar que, en muchos casos, a la hora de calcular el rendimiento obtenido en el marco de estas operaciones, éste no puede coincidir con los importes recibidos, sino que han de tenerse en cuenta las aportaciones previas efectuadas por cuenta del contribuyente o por el propio contribuyente. Las aportaciones realizadas por los contribuyentes en el marco de los contratos referidos pueden haber sido sometidas plenamente a gravamen al no haber tenido el carácter de reducciones en la base imponible, ni haber sido gastos deducibles para determinar rendimientos netos. Por ello, han de ser consideradas como costes de obtención de rendimientos. El rendimiento no se puede corresponder, por lo tanto, con la percepción recibida, sino que debe ser cotejada con las aportaciones realizadas. Esta es una gran diferencia con el tratamiento que se aplica a las prestaciones derivadas de Planes y Fondos de Pensiones, de Mutualidades de Previsión Social... o de la propia Seguridad Social: en estos casos las «aportaciones» ya fueron objeto de reducción en la base y por ello no tienen que minorar el importe en el momento en que el rendimiento es obtenido. Así: – las prestaciones por jubilación e invalidez percibidas por los beneficiarios de contratos de seguro colectivo, distintos de los pla-

2.4. LAS RENTAS DEL TRABAJO En este apartado nos interesa tratar varias cuestiones: 314

CAPÍTULO XIV. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA

nes de previsión social empresarial, que instrumenten los compromisos por pensiones asumidos por las empresas, en los términos previstos en la disposición adicional primera del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, y en su normativa de desarrollo, tributarán en la medida en que su cuantía exceda de las contribuciones imputadas fiscalmente y de las aportaciones directamente realizadas por el trabajador. – Las prestaciones por jubilación e invalidez derivadas de contratos de seguros concertados con mutualidades de previsión social, se integrarán en la base imponible en el importe de la cuantía percibida que exceda de las aportaciones que no hayan podido ser, al menos en parte, gasto deducible para la determinación del rendimiento neto de actividades económicas, u objeto de reducción en la base imponible del Impuesto. Segundo, la posible aplicación de reducciones paliativas del efecto progresividad. En efecto, los ingresos íntegros pueden ser objeto de ciertas reducciones porcentuales, las cuales aparecen recogidas en el artículo 18 de la Ley del Impuesto. Estas reducciones afectan a rentas que se caracterizan normalmente bien por tener un período de generación superior a dos años, bien por su obtención de forma irregular. La Ley del Impuesto prevé, con carácter general, una reducción del 40 por 100 de su importe íntegro para aquellos rendimientos del trabajo que podríamos denominar «irregulares». Se trata de los rendimientos que tengan un período de generación superior a dos años y que no se obtengan de forma periódica o recurrente (dice la Ley que no resultarán de aplicación cuando la prestación se perciba en forma de renta). Por otra parte, cuando los rendimientos del trabajo con un período de generación superior a dos años se perciban de forma fraccionada, sólo será aplicable la reducción en caso de que el cociente resultante de dividir el número de años de generación,

computados de fecha a fecha, entre el número de períodos impositivos de fraccionamiento, sea superior a dos. Claro que respecto de las prestaciones derivadas de los sistemas de previsión social, en los que, como ya dijimos, había sido muy frecuente la aplicación de reducciones cuando se percibían en forma de capital, siempre que hubieran transcurrido más de dos años desde la primera aportación, la actual Ley del Impuesto restringe la reducción porcentual de tal manera que sólo sería aplicable a las prestaciones recibidas de los sistemas públicos –Seguridad Social, clases pasivas, mutualidades generales de funcionarios, colegios de huérfanos y entidades similares–. Si se perciben prestaciones mixtas que combinen rentas de cualquier tipo con un único cobro en forma de capital, la reducción sólo se aplicará al cobro efectuado en forma de capital. No obstante, la Disposición transitoria duodécima de la Ley señala que las prestaciones derivadas de contingencias acaecidas con anterioridad a 1 de enero de 2007 podrán aplicar la reducción prevista en la Ley derogada, es decir, un 40 por 100, a las percepciones percibidas en forma de capital derivadas de planes de pensiones o de contratos de seguros concertados con mutualidades de previsión social, cuyas aportaciones hubieran podido ser, al menos en parte, gasto deducible para la determinación del rendimiento neto de actividades económicas, u objeto de reducción en la base imponible del Impuesto. Podrán gozar de igual reducción dichas prestaciones si derivan de contingencias acaecidas a partir de 1 de enero de 2007 por la parte correspondiente a aportaciones realizadas hasta 31 de diciembre de 2006. Finalmente, la Ley del Impuesto excluye en todo caso de la aplicación de la reducción a las contribuciones empresariales imputadas que, de conformidad con la normativa del Impuesto, reduzcan la base imponible (por ejemplo, aportaciones del empleador a planes de pensiones de sus trabajadores), aun en la hipótesis de que tales aportaciones se realizasen de tal modo que encajasen en los parámetros de la reducción. 315

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Tercero, en cuanto al derecho de rescate de los contratos de seguro colectivo que instrumenten compromisos por pensiones. Abrimos un apartado especial para esta cuestión, a la vista del contenido de la disposición adicional 1ª de la Ley del IRPF. Esta disposición determina que la renta que se ponga de manifiesto como consecuencia del ejercicio del derecho de rescate de los contratos de seguro colectivo que instrumenten compromisos por pensiones, en los términos previstos en la disposición adicional primera del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, no estará sujeta al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del titular de los recursos económicos que en cada caso corresponda, en los siguientes supuestos: – Para la integración total o parcial de los compromisos instrumentados en la póliza en otro contrato de seguro que cumpla los requisitos de la citada disposición adicional primera.

2.5. LAS RENTAS DEL CAPITAL MOBILIARIO Como se sabe, se consideran rendimientos del capital todas las contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, derivadas directa o indirectamente de elementos patrimoniales, bienes o derechos cuya titularidad corresponda al contribuyente y que no estén afectos a una actividad económica del mismo (art. 21 de la Ley). Los ingresos procedentes de bienes o derechos afectos forman parte de los rendimientos de actividades económicas. Por otra parte, las rentas derivadas de la transmisión de la titularidad de tales elementos patrimoniales tributarán como ganancias o pérdidas patrimoniales, salvo previsión legal en otro sentido. Dentro ya del concepto de rendimientos de capital deben distinguirse los que provengan de los bienes inmuebles, tanto rústicos como urbanos (rendimientos del capital inmobiliario) y los que provengan del capital mobiliario y, en general, de todos los demás bienes y derechos, que son los que ahora nos interesan.

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Para la integración en otro contrato de seguro colectivo, de los derechos que correspondan al trabajador según el contrato de seguro original en el caso de cese de la relación laboral. Estos dos supuestos no alterarán la naturaleza de las primas respecto de su imputación fiscal por parte de la empresa, ni el cómputo de la antigüedad de las primas satisfechas en el contrato de seguro original. No obstante, en el segundo de ellos, si las primas no fueron imputadas, la empresa podrá deducir las mismas con ocasión de esta movilización.

2.5.1. Consideraciones generales Como ya se puso de manifiesto, tienen la consideración de rendimientos del capital mobiliario los procedentes de operaciones de capitalización y de contratos de seguro de vida o invalidez que no deban tributar como rendimientos del trabajo. Con ello la Ley 35/2006 culmina la exclusión de las prestaciones provenientes de estas modalidades tan relevantes de seguros sobre personas del grupo de las ganancias patrimoniales –donde estuvieron tanto tiempo–, incardinándose entre los rendimientos, sean del trabajo o del capital. Se añaden a este grupo cualesquiera rentas derivadas de la imposición de capitales. En este concepto encajan los rendimientos derivados de contratos de seguros de vida incluso de aquellos en los que el tomador asume el riesgo de la inversión («unit linked»). Estos contratos se caracterizan porque la provisión matemática del seguro se hace depender de distintos

Tampoco quedará sujeta al IRPF la renta que se ponga de manifiesto como consecuencia de la participación en beneficios de los contratos de seguro que instrumenten compromisos por pensiones de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones cuando dicha participación en beneficios se destine al aumento de las prestaciones aseguradas en dichos contratos. 316

CAPÍTULO XIV. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA

conjuntos separados de activos entre los cuales el tomador puede optar, así como modificar su opción sin que ello genere tributación alguna. Al final de este epígrafe, explicaremos algunas particularidades previstas para esta modalidad. Recuérdese que no tienen esta consideración, no tributando por el IRPF, las percepciones de cantidades por los beneficiarios de estos contratos de seguros sobre la vida, cuando el contratante sea persona distinta del beneficiario, ya que resultan gravados por el Impuesto sobre Sucesiones. En suma, que el beneficiario no tributaría por el IRPF por las cantidades que reciba, sean en forma de capital o periódicamente en forma de renta. No obstante, sí tributan por el IRPF como rendimientos del capital mobiliario las rentas procedentes de este tipo de contratos de seguro adquiridas a título gratuito «inter vivos». Esto quiere decir que sin perjuicio de la tributación que corresponde por el Impuesto sobre Donaciones por la constitución de dichas rentas, el perceptor de las mismas tributará en el IRPF sobre la base de las rentas que le vayan satisfaciendo periódicamente. Se encuentran exentas las rentas que se pongan de manifiesto en el momento de la constitución de rentas vitalicias aseguradas resultantes de los planes individuales de ahorro sistemático a que se refiere la disposición adicional tercera de esta Ley [art. 7. v) de la Ley]. La Ley dispone no obstante cómo habrán de tributar en caso de disposición anticipada de los derechos económicos.

ello, han de ser consideradas como costes de obtención de rendimientos. El rendimiento no se puede corresponder pues con la percepción recibida, sino que debe ser cotejada con las aportaciones realizadas. Para determinar el rendimiento vamos a distinguir en función de qué sea lo que reciba el contratante: un capital diferido o una renta, sin perjuicio de que un contrato específico puede determinar prestaciones mixtas, que combinen percepciones en forma de renta y de capital. Asimismo, cuando se perciban rentas será necesario diferenciar si la percepción de la renta es inmediata o diferida como explicaremos a continuación. En el caso de prestaciones en forma de capital, para determinar el rendimiento habrá que restar del capital recibido el importe de las aportaciones realizadas o imputadas o primas satisfechas. La determinación del rendimiento en los casos en que la prestación se percibe en forma de renta depende de dos factores: – Que la percepción de la renta sea «inmediata» o «diferida». Que la renta sea inmediata quiere decir que la percepción se produce tras la aportación, sin solución de continuidad, lo que sugiere inevitablemente rentas fruto de una aportación única (prima única). En cambio, las rentas diferidas pueden tener su origen en una periodificación de aportaciones. En tal caso, la renta se constituye un tiempo después de la realización del contrato de capitalización o seguro de que se trate. – Que la renta a percibir lo sea con carácter vitalicio o temporal. Distinguiremos a los efectos expositivos dos variantes: rentas inmediatas y rentas diferidas. La primera variante se refiere a la obtención de rentas temporales o vitalicias inmediatas, el contribuyente tributará cuando empiece a percibir las rentas, aplicando a cada anualidad los porcentajes establecidos en la Ley en función de la edad que tuviese el perceptor en el momento de la constitución de la renta (para el caso de las

2.5.2. Cálculo del rendimiento A la hora de calcular el rendimiento obtenido en el marco de estas operaciones, éste tampoco puede coincidir con los importes recibidos, sino que han de tenerse en cuenta las aportaciones previas efectuadas por el contribuyente. Hemos de advertir que las aportaciones realizadas por los contribuyentes en el marco de los contratos referidos, han sido sometidas plenamente a gravamen: no han tenido el carácter de reducciones en la base imponible, ni han sido gastos deducibles para determinar rendimientos netos. Por 317

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rentas vitalicias); o en función, de la duración de la renta temporal. El porcentaje permanecerá constante durante toda la vigencia de la renta. De esta forma se reparte su tributación a lo largo de todos los ejercicios en los que se recibe la prestación. Los porcentajes a aplicar en función de la edad del rentista al constituir la renta vitalicia son: 40 por 100, cuando el perceptor tenga menos de 40 años; 35 por 100, cuando el perceptor tenga entre 40 y 49 años; 28 por 100, cuando el perceptor tenga entre 50 y 59 años; 24 por 100, cuando el perceptor tenga entre 60 y 65 años; 20 por 100, cuando el perceptor tenga entre 66 y 69 años; y 8 por 100, cuando el perceptor tenga más de 70 años. Los porcentajes a aplicar en función de la duración de la renta temporal son: 12 por 100, cuando la renta tenga una duración inferior o igual a cinco años; 16 por 100, cuando la renta tenga una duración superior a cinco e inferior o igual a diez años; 20 por 100, cuando la renta tenga una duración superior a diez e inferior o igual a quince años; y 25 por 100, cuando la renta tenga una duración superior a quince años. Dada la complejidad, resulta conveniente un ejemplo.

cibida, sin tomar en consideración la rentabilidad producida hasta la constitución de la renta. Téngase en cuenta que en el Impuesto sobre Donaciones habrá tributado sobre la base del valor actual actuarial de la renta, que ya incluye dicha rentabilidad. La segunda variante se refiere a rentas, temporales o vitalicias, diferidas. Debido a su carácter diferido, el rendimiento a consignar en la declaración anual tendría un doble origen: primero, la rentabilidad producida hasta la fecha de constitución de la renta; segundo, la rentabilidad de la renta constituida. Pues bien, se trata de valorar ambas e introducir criterios de imputación temporal. – La rentabilidad producida hasta la fecha de constitución de la renta se obtiene restando de su valor financiero-actuarial las primas satisfechas. Dicha rentabilidad se repartirá linealmente durante los diez primeros años de cobro de la renta vitalicia. Si se trata de una renta temporal, se repartirá linealmente entre los años de duración de la misma con el máximo de diez años. – La rentabilidad de la renta constituida la valora la Ley en un porcentaje de la anualidad percibida. Este porcentaje se hace depender de la edad del rentista al constituir la renta en los casos de renta vitalicia y de la duración en los casos de renta temporal. Tal y como hemos visto en el caso de las rentas inmediatas.

EJEMPLO: La sra. X, que en el presente año tiene 52 años, suscribió un contrato de seguro de supervivencia con la Compañía Y en el año 200x - 7, por el que percibiría una renta vitalicia inmediata. Como consecuencia de aquel contrato, en este año 200x ha percibido una renta de 10.000 euros. Determinación de la cuantía de la renta sujeta a tributación: Renta vitalicia: 10.000 euros. Edad a la firma del contrato: 45. Rendimiento sujeto a tributación: 35% = 3.500 euros

EJEMPLO: el sr. X formalizó un contrato en 200x, por el cual percibiría a partir de 200x + 19 una renta temporal anual por 14 años de 40.000 euros. Con ese fin se comprometía a pagar primas anuales de 14.000 euros durante 19 años. El valor actual financiero-actuarial de la renta que se constituye es de 360.000 euros. La rentabilidad producida hasta la fecha de constitución de la renta se obtiene restando de su valor financiero-actuarial (360.000 euros), la suma de las aportaciones realizadas (14.000 euros x 19 = 266.000 euros). En suma, asciende a 94.000 euros. Esta cantidad la imputará a lo largo de diez años.

Como regla más especial, en el caso de que la renta derivada de un contrato de estas características hubiera sido adquirida por donación o negocio asimilable, el adquirente computaría en el IRPF en todo caso (aunque la renta se repute diferida) exclusivamente el resultado de aplicar los porcentajes reseñados sobre la anualidad per318

CAPÍTULO XIV. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA

realizadas a un seguro de supervivencia ascienden a 120.000 euros. Se jubila el 1 de julio de 200x, percibiendo a partir de ese momento una renta vitalicia de 12.000 euros anuales, abonados con periodicidad mensual. Los 6.000 euros percibidos durante 200x no se integrarán en la base imponible. Durante los siguientes nueve años tampoco se integrarán las cantidades percibidas. El año número once comenzará a tributar: ese año integrará 6.000 euros. A partir de entonces tendrá que tributar por la totalidad de lo percibido.

Por otra parte, en cada uno de los 14 años en los que va a recibir la prestación computará 40.000 euros x 20%, dada la duración de la renta. Esto es, 8.000 euros cada ejercicio. En resumen, en el año 200x + 19, así como en los nueve años siguientes, su rendimiento será de 17.400 euros (9.400 + 8.000). Los últimos cuatro años de percepción de la renta se limitaría a consignar 8.000 euros.

Téngase en cuenta que la Ley prevé una forma específica de calcular el rendimiento de capital mobiliario derivado de seguros de vida o invalidez que generen prestaciones en forma de renta (diferida) por jubilación e invalidez distintos de los establecidos en el artículo 17.2.a) de la Ley (rentas del trabajo). Las rentas vitalicias o temporales diferidas, en este caso, empezarán a tributar cuando el importe percibido exceda las primas que hubieran sido satisfechas en virtud del contrato. A partir de ese momento, consignará como rendimiento la totalidad de la prestación recibida. No siendo de aplicación los porcentajes que se giraban sobre la anualidad percibida, como hemos explicado anteriormente para el resto de las rentas diferidas (temporales o vitalicias). A este respecto, se exige además, primero, que no haya existido ningún tipo de movilización de las provisiones del contrato de seguro durante su vigencia; segundo, que el contrato de seguro se haya concertado, al menos, con dos años de anterioridad a la fecha de jubilación. Las rentas vitalicias o temporales diferidas, en este caso, empezarán a tributar cuando el importe percibido exceda las primas que hubieran sido satisfechas en virtud del contrato. A partir de ese momento, consignará como rendimiento la totalidad de la prestación recibida. No siendo de aplicación los porcentajes que se aplicaban sobre la anualidad percibida, como hemos explicado anteriormente para el resto de las rentas diferidas (temporales o vitalicias).

Como regla más especial, en el caso de que la renta derivada de un contrato de estas características hubiera sido adquirida por donación o negocio asimilable, el adquirente comenzaría a computar rendimientos cuando lo percibido excediese del valor actual actuarial de la renta en el momento de la constitución. Téngase en cuenta que en el Impuesto sobre Donaciones habrá tributado sobre la base de ese valor. Finalmente, la Ley se refiere a dos situaciones más. De una parte, al cálculo del rendimiento en la hipótesis de extinción de las rentas temporales o vitalicias, que no hayan sido adquiridas por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio, cuando la extinción de la renta tenga su origen en el ejercicio del derecho de rescate. El rendimiento del capital mobiliario será el resultado de sumar al importe del rescate la cuantía percibida como renta hasta dicho momento y de restar las primas satisfechas y las cuantías correspondientes a las rentas percibidas que hubieran tributado como rendimientos del capital mobiliario. Cuando las rentas hubieran sido adquiridas por donación o negocio asimilable, se restará, adicionalmente, la rentabilidad acumulada hasta la constitución de las rentas. De otra parte, la Ley establece que cuando la prestación de un contrato de seguro de vida o invalidez previsto en forma de capital se destine a la constitución de rentas vitalicias o temporales tributarán de la forma prevista, como regla general, para el caso de rentas diferidas, temporales o vitalicias. Esto es, no se aplicará la

EJEMPLO: Con los requisitos sobre el contrato exigidos por la Ley del Impuesto, las aportaciones

319

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

2.6.1. Régimen transitorio aplicable a las prestaciones derivadas de los contratos de seguros colectivos que instrumentan compromisos por pensiones

regla especial prevista referida anteriormente. Se requiere que el citado contrato recoja esta posibilidad de conversión. En todo caso, no será posible aplicar esta regla de cálculo cuando el capital se ponga a disposición del contribuyente por cualquier medio.

Dicha situación aparece contemplada en la disposición transitoria undécima de la Ley del Impuesto, la cual comienza señalando que para las prestaciones derivadas de contingencias acaecidas con anterioridad al 1 de enero de 2007, los beneficiarios de las mismas podrán aplicar el régimen fiscal vigente a 31 de diciembre de 2006. De optarse por tal posibilidad, ello supondrá que a los rendimientos obtenidos en forma de capital que correspondan a las primas satisfechas por tales seguros les resultarán de aplicación los diferentes porcentajes de reducción recogidos, para estos supuestos, en la normativa anteriormente vigente, esto es, el Texto Refundido del año 2004. Junto a lo anterior, la citada Disposición establece, asimismo, una regla específica en relación a aquellas prestaciones que deriven de contingencias acaecidas a partir de 1 de enero de 2007 y que correspondan a seguros colectivos contratados con anterioridad a 20 de enero de 2006. En estos casos, se contempla asimismo la posibilidad de aplicar el régimen fiscal vigente a 31 de diciembre de 2006, si bien con la particularidad de que el citado régimen –así como los referidos porcentajes de reducción– únicamente será aplicable a la parte de la prestación correspondiente a las primas satisfechas hasta 31 de diciembre de 2006 y a las primas ordinarias previstas en la póliza original satisfechas con posterioridad a esta fecha. Recuérdese a este respecto que, de conformidad con el régimen previsto en el Texto Refundido de 2004, para determinar el rendimiento había que restar del capital recibido el importe de las aportaciones realizadas o imputadas o primas satisfechas (artículos 16.1.5.a) y 23.3.a) del TR), aplicándose sobre el mismo las reducciones contenidas en el artículo 94 del citado Texto. Dicha reducción alcanzaba al 75 por 100 del rendimiento total percibido en las siguientes dos

2.5.3. Particularidades de los seguros unit linked La Ley del Impuesto ofrece, en su artículo 14, un conjunto de reglas generales para determinar la imputación al período impositivo propias de cada grupo de rentas, si bien establece asimismo determinadas reglas especiales aplicables en ciertas situaciones. Una de ellas se refiere a este tipo de contratos. De acuerdo con la regla general, la imputación temporal de estas rentas correspondería al período impositivo en que las rentas fueran exigibles. Ahora bien, para el caso de que los productos contratados no cumplan con una serie de requisitos (límites a la capacidad de decisión del inversor; al tipo de valores que referencian su inversión; la precisa designación de los conjuntos separados de activos de referencia...), el artículo 14 de la Ley, arrastra una regla especial referida a su imputación temporal: el contribuyente se vería obligado a imputar como rendimiento del capital mobiliario en cada período impositivo la diferencia entre el valor liquidativo de los activos afectos a la póliza al final y al comienzo del período impositivo. Correlativamente, el importe de las rentas imputadas minoraría el rendimiento derivado de la ulterior percepción de cantidades por los contratos.

2.6. LOS REGÍMENES TRANSITORIOS PREVISTOS PARA CIERTAS MODALIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL PRIVADA La nueva Ley 35/2006 recoge, en sede de Disposiciones transitorias, diversas previsiones que afectan a la fiscalidad de los negocios a los que se refiere la rúbrica de este epígrafe. 320

CAPÍTULO XIV. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA

que tengan su causa en otro tipo de invalidez distintas a las anteriores. Por lo que respecta ya a los rendimientos derivados de prestaciones de jubilación, el Texto Refundido arbitraba un mecanismo de reducción de los rendimientos obtenidos en función de unos porcentajes que se incrementaban en función del mayor tiempo transcurrido entre la fecha en la que se abonaron las correspondientes primas y el momento del cobro de la prestación. Dichos porcentajes aparecen recogidos en el siguiente cuadro adjunto.

situaciones: primera, y aplicable a cualquier supuesto, cuando el pago se produzca transcurridos más de ocho años desde el pago de la primera prima, siempre que las primas satisfechas a lo largo de la duración del contrato guarden una periodicidad y regularidad suficientes; y segunda, cuando se trate de rendimientos derivados de prestaciones por invalidez, y dicha invalidez sea absoluta y permanente para todo trabajo o bien una gran invalidez. Por su parte, la citada reducción alcanzaba el 40 por cien del referido rendimiento cuando el mismo derive de prestaciones

Téngase en cuenta que en el caso de prestaciones calificadas como rendimiento del trabajo, puede suceder que las aportaciones efectuadas por los empresarios no hubieran sido imputadas en su momento a las personas a quienes se vinculen las prestaciones. En estos casos, la reducción aplicable sería siempre de un 40 por 100, con independencia de la antigüedad de las aportaciones o de la causa de la prestación.

De conformidad con lo arriba expuesto, a los citados 12.000 euros les resultaría de aplicación el régimen fiscal recogido en la normativa precedente, el cual establecía, para el supuesto descrito, una reducción del 75 por cien del rendimiento total percibido. En consecuencia, 12.000 x 75% = 9.000 euros que no tributarían, debiendo tributar sólo por los restantes 3.000. Por su parte, a los restantes 500 euros les resulta de aplicación la normativa hoy vigente, la cual no contempla en estos casos ninguna reducción. En consecuencia, el rendimiento total por el que D. X debería tributar sería de 3.500 euros.

EJEMPLO: El 31 de diciembre de 2008, D. X percibe, a raíz de su jubilación, las prestaciones correspondientes a un seguro colectivo que instrumentaba un plan de pensiones, habiendo obtenido unos rendimientos de 12.500 euros de los cuales 12.000 son rendimientos correspondientes a las primas satisfechas hasta el 31 de diciembre de 2006 y los 500 restantes corresponden a las primas aportadas durante los años 2007 y 2008. El citado seguro fue contratado hace diez años, habiendo sido abonadas las correspondientes primas de forma regular y periódica.

Como se ha visto, el interés del régimen transitorio está en las prestaciones percibidas en forma de capital, no en las percibidas en forma de renta, que mantienen un tratamiento equivalente. Respecto de los rendimientos en forma de capital derivados de contratos de seguros sobre la vida de carácter individual (rendimientos del 321

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

capital mobiliario), la Ley no ha previsto la ultraactividad de la normativa anterior (que también autorizaba reducciones de hasta el 75 por 100) en ningún caso, lo que concuerda en cierto modo con la incorporación de estas rentas a la «renta del ahorro». De todas formas, la Disposición transitoria decimocuarta sí prevé la posibilidad de transformar los contratos de seguro de vida formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2007 en planes individuales de ahorro sistematico.

total duración de la renta si se trata de rentas temporales.

2.6.3. Régimen transitorio aplicable de los contratos de seguro de vida generadores de incrementos o disminuciones de patrimonio con anterioridad a 1 de enero de 1999 Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/1998, del IRPF, muchos contratos de seguros de vida generaban rentas que eran calificadas como incrementos o disminuciones de patrimonio (las actuales ganancias o pérdidas), rentas éstas que, en el momento presente, son calificadas como rendimientos. Téngase en cuenta que los beneficiarios de los referidos contratos que realizaron aportaciones antes de 31 de diciembre de 1994 habían consolidado la expectativa de que la renta que percibirían en el futuro se vería reducida porcentualmente en función del paso del tiempo, de acuerdo con el régimen para las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de bienes adquiridos antes de aquella fecha que se ha explicado en un capítulo anterior. Atendiendo a lo anterior, la Disposición transitoria quinta del Texto Refundido del IRPF de 2004 vino a establecer que cuando en estas situaciones se percibiera un capital diferido, a la parte de la prestación correspondiente a primas satisfechas con anterioridad a 31 de diciembre de 1994 le resultarían aplicables los porcentajes de reducción mantenidos –también de forma transitoria– para las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de bienes adquiridos antes de aquella fecha, en concreto un 14,28 por 100 por cada año computable. Este régimen transitorio favorable al contribuyente tenía su contrapartida en la disposición transitoria sexta de dicho Texto Refundido, el cual disponía que la fórmula que permitía practicar la reducción del 75 por 100 sobre toda la prestación recibida, en función de una antigüedad de las aportaciones de más de ocho años, no se aplicase más que a los seguros concertados desde 31 de diciembre de 1994. De esta manera, había que aplicar distintos porcen-

2.6.2. Régimen transitorio aplicable a las rentas vitalicias y temporales Sí se ha previsto, en cambio, un régimen transitorio para los rendimientos en forma de renta derivados de contratos de seguros sobre la vida de carácter individual y asimilados; pero en el sentido que a continuación se explica. Dicho régimen se encuentra establecido en la Disposición transitoria quinta, la cual viene a recoger diversas previsiones a los efectos de determinar la parte de las rentas vitalicias y temporales, inmediatas o diferidas, que, ostentando la consideración de rendimiento del capital mobiliario, se encuentran sometidas a tributación, cuando la constitución de las referidas rentas se hubiese producido, bien con anterioridad a 1 de enero de 1999, bien entre esta fecha y el 31 de diciembre de 2006. A estos efectos, se prevé, para ambas situaciones, que a las prestaciones (o anualidades) que se perciban por este concepto con posterioridad al día 1 de enero de 2007, les resultarán aplicables los porcentajes establecidos, en relación a tales rentas, en el artículo 25.3 a) de la Ley del Impuesto hoy vigente, los cuales han sido ya examinados en un epígrafe precedente y resultan más beneficiosos para el contribuyente que los previstos en la normativa precedente. Los porcentajes en cuestión resultarán aplicables en función de la edad que tuviera el perceptor en el momento de la constitución de la renta en el caso de rentas vitalicias o en función de la 322

CAPÍTULO XIV. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA

tajes de reducción (0 por 100, 40 por 100, 75 por 100) en función de la antigüedad de las aportaciones, y sólo después reducir el resultante en un 14,28 por 100 por cada año computable. Pues bien, contemplando esta misma situación, la Disposición transitoria cuarta de la Ley del IRPF hoy vigente ha venido a mantener la posibilidad de aplicar el porcentaje de reducción al que se acaba de hacer mención, pero con una limitación importante: que el mismo únicamente resultará de aplicación a la parte del rendimiento neto total percibido que corresponda a las primas satisfechas con anterioridad al día 31 de diciembre de 2004 y que se hubiera generado con anterioridad al día 20 de enero de 2006. A los efectos de calcular el número de años a los que debe aplicarse el porcentaje de reducción del 14,28 por 100, deberá tenerse en cuenta el tiempo que medie entre el abono de la correspondiente prima y el 31 de diciembre de 1994, redondeado por exceso.

EJEMPLO: El 20 de junio de 2008, D. X percibe las prestaciones correspondientes a un seguro de supervivencia suscrito el día 20 de enero de 1990, habiendo obtenido, de acuerdo con las previsiones establecidas en la Ley del Impuesto, un rendimiento neto total de 95.000 euros. De dicha cantidad 8.000 euros corresponden a los rendimientos generados con anterioridad al día 20 de enero de 2006 por las primas abonadas en el año 1992; 7.800 euros a los rendimientos generados, en idénticas condiciones, por las primas abonadas en el año 1993 y 7.500 euros a los rendimientos generados, en iguales circunstancias, por las primas abonadas en el año 1994. a) Reducción aplicable al rendimiento neto correspondiente a las primas abonadas en el año 1992 Número de años transcurridos entre el abono de la prima y 31 de diciembre de 1994 = 3 Porcentaje de reducción aplicable = 3 x 14,28% = 42,84% Cuantía objeto de reducción = 42,84% x 8.000 = 3.427,20 euros b) Reducción aplicable a los rendimientos correspondientes a las primas abonadas en el año 1993

Número de años transcurridos entre el abono de la prima y 31 de diciembre de 1994 = 2 Porcentaje de reducción aplicable = 2 x 14,28% = 28,56% Cuantía objeto de reducción = 28,56% x 7.800 = 2.227,68 euros Reducción aplicable a los rendimientos correspondientes a las primas abonadas en el año 1994 Número de años transcurridos entre el abono de la prima y 31 de diciembre de 1994 = 1 Porcentaje de reducción aplicable = 1 x 14,28% = 14,28% Cuantía objeto de reducción = 14,28% x 7.500 = 1.071 euros. Así pues, de la cantidad inicialmente sometida a tributación (95.000 euros) deberán descontarse las cuantías objeto de reducción relativas a las primas correspondientes a los años 1992, 1993 y 1994 que acaban de ser calculadas y que, en su conjunto, ascienden a la cantidad de 6.725,88 euros. En consecuencia, y con los datos recogidos en el presente ejemplo, el rendimiento sometido a gravamen ascendería a la siguiente cantidad: 95.000 — 6.725,88 = 88.274.12 euros.

2.7. SOBRE LOS SEGUROS DE ACCIDENTES En las páginas anteriores nos hemos centrado en los que en puridad serían seguros sobre la vida, sin perjuicio de que, ocasionalmente, aparecía alguna consideración relativa a seguros como los de enfermedad. Hemos preferido dejar esos apuntes al lado de otros similares relativos a los seguros de vida o asimilables, en orden a la claridad expositiva. Obsérvese cómo en la Ley del IRPF no figura ningún precepto que asimile los seguros de accidentes a los seguros de vida. Bien es cierto que en el ámbito de las rentas del trabajo se utiliza el genérico «seguros» deduciéndose del contexto que son sobre personas. Y que en el de las rentas del capital mobiliario se dice «seguros de vida e 323

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Téngase en cuenta que a las categorías antes examinadas (rentas del trabajo o del capital), podría añadirse la de ganancias patrimoniales. En el caso de alguna de estas rentas recibiera esta calificación, al no tratarse de ganancias derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales, formaría parte de la «renta general», tributando por ello de manera progresiva. Pues bien, en el caso de que la prestación por daños tributable derivase de alguna fórmula colectiva, relacionada habitualmente con el ámbito del empleo, las rentas gravadas tendrían la consideración de rentas del trabajo (cfr. por todas res. DGT V0991-09, de 7 de mayo). Como dijimos antes, no hay especificaciones acerca de los seguros generadores de rentas del trabajo y, en defecto de otra cosa, siempre surgiría la vis atractiva de las rentas del trabajo en cuanto a las prestaciones recibidas en un ámbito laboral o estatutario. En otro caso, no es tan diáfano que la renta haya de tributar como renta del capital mobiliario y, por lo tanto, formar parte de la base del ahorro y aplicar las reglas propias de este capítulo, que ya han sido examinadas. Insistimos en que la referencia legal lo es a los «seguros de vida y de invalidez». Como dicen López Carbajo y Seijo Pérez «La invalidez no es un ramo de seguro en sí mismo, sino una prestación propia del seguro de accidentes y del seguro de enfermedad que se puede contratar asimismo como prestación complementaria del seguro de vida» (Memento práctico IRPF 2009, Francis Lefebvre, marginal 3302). De manera que si la prestación ni deriva de un seguro que técnicamente sea de vida ni el daño que la genera es invalidante, la categoría tributaria debiera ser la de las ganancias patrimoniales. Así lo entienden López Carbajo y Seijo Pérez, tanto respecto de prestaciones derivadas de seguro de accidentes como de enfermedad: en efecto, pueden ser rendimientos del capital, pero también ganancias patrimoniales. La DGT ha dicho que tributan como ganancia patrimonial los casos en los que se cubre la contingencia propia de los seguros de amortización de créditos, en los que el contratante y asegurado, aunque no es beneficiario del seguro, se ve liberado de una obligación por importe del capital pen-

invalidez», haciéndose referencia a lo que podría ser la consecuencia (una de ellas) del accidente. En fin, estamos hablando de percepciones derivadas de un hecho súbito, externo y violento, asegurado, determinante de daños personales. Conviene advertir que la Ley del Impuesto considera exentas las indemnizaciones por daños personales derivadas de contratos de seguro de accidentes, excepto que sus primas hubieran podido reducir la base imponible por aplicación de la regla 1.ª del apartado 2 del artículo 30 de la Ley del IRPF (primas deducibles en concepto de gastos de la actividad económica), hasta la cuantía que resulte de aplicar, para el daño sufrido, el sistema de valoración de daños incorporado como anexo en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (RD leg. 8/2004, de 29 de octubre). Aunque estos contratos son muy relevantes cara al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, también juegan su papel en el IRPF. Dado que el alcance de la exención es limitado tenemos que abordar cuestiones como las que siguen: – precisamente, el alcance de la exención; – la calificación de las rentas en el que caso de que la asignación recibida esté total o parcialmente sometida al IRPF; y – el cálculo de la renta. Primero, en cuanto al alcance de la exención. Al respecto ha de señalarse el restrictivo criterio de la DGT, que rechaza la aplicación de la exención, aun tratándose de una indemnización por daños personales, cuando el seguro cubriera no sólo riesgos derivados de accidente según la definición anterior, sino también derivados de enfermedad (cfr. por todas, res. V0835-09, de 20 de abril). López Carbajo y Seijo Pérez consideran, y estamos de acuerdo con ello, que las indemnizaciones consistentes en la prestación de los servicios propios de los seguros de asistencia o asistencia sanitaria no generarían renta (Memento práctico IRPF 2009, Francis Lefebvre, marginal 3306). Segundo, en cuanto a la calificación de las rentas gravadas. 324

CAPÍTULO XIV. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA

la propia Exposición de Motivos de la Ley 29/1987, de 28 de diciembre, de cerrar el marco impositivo directo español, para lo cual ha configurado al mismo como complementario del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Así, en relación con los impuestos que gravan la renta de las personas físicas –IRPF e Impuesto sobre la Renta de los No Residentes– la conexión se articula a través de declarar no sujetas a los mismos las rentas (ganancias patrimoniales) gravadas por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. En tal sentido, este gravamen se convierte en complementario de los anteriores. No obstante, como ha puesto de manifiesto la doctrina, la conjunción de estas normas tributarias no puede considerarse un ejemplo de claridad, sino más bien al contrario. De una parte, el artículo 6.4 LIRPF consagra la preferencia del ISD sobre el IRPF, de forma que lo sujeto al primero se excluye del ámbito de sujeción del segundo. Sin embargo, de otra parte, el artículo 11.c) del Reglamento del ISD condiciona la sujeción a este tributo a que la prestación no estuviera sujeta al IRPF. Y para completar este confuso panorama, aparecen las especialidades en la Ley del IRPF (art. 17.2) para determinadas prestaciones derivadas de operaciones de previsión social y que siempre recaen bajo la órbita de los rendimientos del trabajo (vid. LOPEZ DIAZ, A., Fiscalidad y previsión social, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 283 ). A pesar de la escasa pericia de la citada normativa, cabe entender que se establece una preferencia genérica de sujeción a favor del ISD (art. 6.4 LIRPF). Es decir, conforme establece el artículo 3 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, constituye el hecho imponible la percepción de cantidades por los beneficiarios de seguros sobre la vida cuando el contratante sea persona distinta del beneficiario. En sentido contrario, las prestaciones no sujetas al ISD se someten a tributación por el IRPF, ya sea como rentas del trabajo o del capital e incluso, a través de la categoría residual de las ganancias de patrimonio. Se trataría, básicamente, de supuestos en los que el contratante y el beneficiario son la misma persona.

diente de amortizar (cfr. res. V0016-99, de 12 de mayo). Otra cosa es que el capital asegurado fuera mayor que el pendiente de amortización y el tomador-asegurador percibiera la diferencia: en caso obedecer a una contingencia de invalidez, la renta asociada a dicho pago lo sería del capital mobiliario (cfr. res. DGT V1263-09, de 28 de mayo). Finalmente, es criterio de la DGT que los intereses de demora reconocidos al asegurado, que se ve obligado a entablar un juicio para obtener la indemnización, percibida por lo tanto con retraso, tienen la consideración de ganancia patrimonial (cfr. por todas res. V1300-09, de 1 de junio). Y, tercero, en cuanto al cálculo de la renta. En el caso de que se trate de rendimientos, en los casos de contratos de seguro anual renovable, en el que se carece de derecho de rescate, el rendimiento será la diferencia entre el capital percibido y la prima del año en curso por la que se paga dicho capital, tal y como reconoce la DGT con un criterio más generoso que el que plantean algunos autores (cfr. res. V1263-09, de 28 de mayo). Para el supuesto de rentas del trabajo, que puede determinar progresividad, resulta muy compleja la aplicación de reducciones por plurianualidad o irregularidad, en la medida vista supra. En el caso de tributar como ganancia patrimonial, el importe de la ganancia será el valor de mercado de los elementos patrimoniales adquiridos (normalmente será una suma en dinero, por lo que no habrá mucho problema para determinarla). Aceptando la deducción de gastos y tributos, se minoraría al menos en el importe de la prima o primas satisfechas que hayan dado lugar a la indemnización.

3. EL IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES 3.1. INTRODUCCIÓN. LA SUJECIÓN DE LAS CANTIDADES PERCIBIDAS POR BENEFICIARIOS DE SEGUROS DE VIDA La vigente regulación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ha tratado, como reconoce 325

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

Sin perjuicio de lo anterior, se consagra una preferencia más específica de gravamen para determinadas prestaciones que se sitúan en todo caso bajo la calificación de los rendimientos del trabajo, tributando, por tanto, en el seno del IRPF. Y ello aun cuando se imputen a persona distinta del contratante. Se trata de los supuestos enumerados expresamente en el artículo 17.2.a) de la Ley del IRPF (vid. art. 3.1.c. LISD) y que se refieren a las prestaciones derivadas de los sistemas públicos y privados de previsión social. La Ley del IRPF incluye aquí a las prestaciones de cualquier tipo percibidas por beneficiarios de los planes de pensiones y de contratos de seguros sobre personas concertados con mutualidades de previsión social, las prestaciones percibidas por los beneficiarios de los planes de previsión social empresarial, de los seguros colectivos que instrumenten compromisos por pensiones y de los planes de previsión asegurados; y las prestaciones percibidas por los beneficiarios de seguros de dependencia. Ya hemos comentado más arriba la opción del legislador por tratar de unificar el tratamiento tributario de este tipo de prestaciones, situadas bajo la cobertura de la previsión social, y que le lleva a excluir su tributación por el ISD aunque deriven del fallecimiento del «contratante». Por lo que se refiere propiamente al contenido del hecho imponible del ISD, ha de advertirse que el artículo 3 de la Ley acoge tres modalidades: las adquisiciones gratuitas «mortis causa», las adquisiciones gratuitas «inter vivos» y las adquisiciones realizadas por los beneficiarios de seguros de vida cuando sean personas distintas del propio contratante. Como explica la Circular interpretativa de la Dirección General de Tributos de 22 de noviembre de 1989, en rigor, el apartado c) del artículo 3 de la LISD –el relativo a los seguros de vida- grava la percepción de cantidades derivadas de un seguro sobre la vida (en sentido amplio) pero únicamente para los casos de muerte. Ello se desprende de la conjunción de ese precepto con los que la Ley dedica al devengo o a la base imponible. De otra parte, para los casos de sobrevivencia, aunque no pueden incluirse en este apartado c), se enmarcan, sin embargo, dentro del ámbito material del apartado b) del mismo artículo 3, es decir, el que hace referencia a las adquisiciones gratuitas «inter vivos».

Esta solución no parece la más deseable desde un punto de vista técnico-jurídico, dada la configuración actual del Impuesto con dos vertientes claramente diferenciadas, una para las adquisiciones «mortis causa» y otra para las que se producen «inter vivos» a título gratuito. En realidad, la sujeción de este tipo de prestaciones bien podría integrarse dentro de las dos primeras, dependiendo de los casos. Así, mientras los seguros pactados sobre la muerte del propio contratante (seguro individual) o del asegurado (seguro colectivo) serían asimilables a las adquisiciones «mortis causa», las prestaciones derivadas de los seguros para el caso de sobrevivencia del contratante o sobre el fallecimiento de un tercero se asimilarían que tienen lugar «inter vivos» (siempre claro está que el beneficiario sea persona distinta del que contrata el seguro y paga las primas correspondientes). Sea como fuere, ante la variedad de fórmulas y tipos que revisten los contratos de seguros sobre la vida, el legislador trata de concretar la sujeción en función del resultado económico que trasciende en cada caso, al margen de otras consideraciones. Es decir, lo verdaderamente relevante es que el beneficiario de la prestación derivada del contrato no es el tomador ni ha sufragado el importe de las primas sino que obtiene un incremento patrimonial a título gratuito. 3.2. EL HECHO IMPONIBLE EN LAS ADQUISICIONES «MORTIS CAUSA» DERIVADAS DE SEGUROS SOBRE LA VIDA Con carácter general, las prestaciones derivadas de contratos de seguro de vida cuando traigan causa en la muerte del contratante, o del asegurado en el caso de un seguro colectivo, se someten a tributación por el ISD. En el caso del seguro de accidentes, la sujeción se produce cuando la indemnización derive del fallecimiento del asegurado (art. 13 RISD). Como ha dejado claro la DGT desde los primeros años de vigencia de la Ley del Impuesto, cuando se paguen las primas con cargo a la 326

CAPÍTULO XIV. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA

sociedad de gananciales de la que forman parte tanto el contratante como el beneficiario, siendo éste el cónyuge supérstite, únicamente se somete a gravamen por el Impuesto sobre Sucesiones la mitad de la indemnización, mientras que el resto tributará por el IRPF. Así lo indicaba ya la Circular interpretativa antes citada y se recoge después en el articulo 39.2 RISD. Pero es más, entiende la DGT a través de la Circular que, como nada impide a uno de los cónyuges pagar el seguro con cargo a sus bienes privativos, en principio debe prevalecer la presunción de que cuando intervenga sólo un cónyuge como contratante del seguro, el contrato se entiende celebrado por éste y a su cargo, y ello supondrá que el cónyuge supérstite tributa por la totalidad en el ISD. Para desvirtuar dicha presunción, se exige que ambos cónyuges figuren como contratantes, o bien que se haga constar expresamente el pago de las primas con cargo a la sociedad de gananciales. No obstante, cabe oponer a este respecto que la citada presunción enerva la del artículo 1361 Código Civil, en tanto establece la presunción en sentido contrario, a favor del carácter ganancial de los distintos bienes y derechos de un matrimonio y que, de otra parte, el Reglamento del Impuesto, posterior a la Circular, no se hace eco de la misma. En cualquier caso, se trataría de una presunción iuris tamtum que puede desvirtuarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho. En otro orden de cosas y aunque ya hemos hablado de la exclusión de las prestaciones por fallecimiento derivadas de los distintos contratos a los que se refiere el artículo 17.2.a) LIRPF, es necesario realizar alguna matización al respecto. Nos referimos en primer lugar a las contempladas en el apartado 4º, relativas a contratos de seguros concertados con mutualidades de previsión social. En efecto, el primer párrafo de dicho precepto condiciona el gravamen por el IRPF como renta del trabajo a que las aportaciones hayan podido ser, al menos en parte, gasto deducible para cuantificar el rendimiento neto de actividades económicas u objeto de reducción en la base imponible del impuesto. Por su parte, el segundo párrafo considera renta del trabajo a las presta-

ciones por jubilación o invalidez derivadas de estos contratos en la medida en que excedan de las aportaciones que no pudieron ser deducidas por incumplir los requisitos subjetivos que establece la propia LIRPF (art. 51.2 y D.A. novena), pues en lo que no excedan de dichas aportaciones no se someten a gravamen. Consecuentemente, y como nada se establece expresamente en la Ley para la prestación derivada del fallecimiento del contratante, de no cumplirse las condiciones materiales de deducibilidad que establece la propia Ley, cuando se deriven prestaciones por fallecimiento (viudedad, orfandad..), habrá que aplicar los criterios generales de sujeción, es decir, en tanto el beneficiario sea distinto del contratante, se someterán al Impuesto sobre Sucesiones (vid. LOPEZ DIAZ, A., op. cit., pp. 287 a 289 y MOCHÓN LOPEZ, L., La fiscalidad de los sistemas de ahorro-previsión, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 256 a 258). Así, teniendo en cuenta los beneficios fiscales establecidos por algunas Comunidades Autónomas en el ISD, este régimen puede resultar globalmente más ventajoso que el aplicable a los contratos cuyas aportaciones han podido ser deducibles y por tanto tributan como rentas del trabajo. Por otra parte, téngase en consideración que el segundo párrafo del artículo 17.2.a)5ª LIRPF, relativo a las prestaciones percibidas por los beneficiarios de los seguros colectivos sobre la vida que instrumenten compromisos por pensiones asumidos por las empresas, sólo contempla como renta del trabajo a las prestaciones por jubilación e invalidez, lo que significa igualmente que las derivadas del fallecimiento del trabajador tributan por el Impuesto sobre Sucesiones. Finalmente, por lo que se refiere al devengo, de acuerdo con el artículo 24.1 LISD, en las adquisiciones por causa de muerte y en los seguros sobre la vida el impuesto se devengará el día del fallecimiento del causante o del asegurado, o cuando adquiera firmeza la declaración de fallecimiento del ausente. En todo caso, téngase en cuenta que si la adquisición derivada del contrato de seguro está suspendida en su efectividad por la existencia de una condición, término u otra limitación el devengo no se produce hasta el 327

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

momento en que desaparezcan esas limitaciones (art. 24.3 LISD).

puesto en el artículo 25.3.a) de la Ley del IRPF, en tanto regula la tributación como rendimientos de capital mobiliario de determinadas rentas, sean vitalicias o temporales, inmediatas o diferidas, siempre que no hayan sido adquiridas por herencia, legado, u otro título sucesorio (números 2 a 5 del citado precepto). En estos casos, sabemos que si se han adquirido mediante título sucesorio tributarán como tales en el ISD y no como rentas del capital mobiliario en el IRPF, y que si tienen causa onerosa tributan por este último concepto. No obstante, ¿y si se han adquirido a título gratuito «inter vivos»?. Parece lógico pensar entonces que, sin perjuicio de la tributación por el IRPF aplicando los porcentajes correspondientes por la rentabilidad obtenida, la constitución de la renta debe resultar gravada por el ISD, en tanto se trata de una prestación derivada de un seguro de vida o invalidez en el que el contratante es distinto del beneficiario. Así, tanto en el caso de rentas inmediatas como diferidas, el gravamen en el ISD será por el valor actuarial de la renta, lo que en caso de rentas diferidas incluye también la rentabilidad acumulada hasta el momento de la constitución de la renta (vid. RANCAÑO MARTÍN, Mª, La fiscalidad de los sistemas de ahorro-previsión, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 78 y ss). Por último, el 24.2 LISD se refiere al devengo del impuesto para el caso de las adquisiciones gratuitas «inter vivos», remitiéndose entonces al día en que se cause o celebre el acto o contrato, sin más especificaciones. Así, dada la compleja configuración del hecho imponible en materia de seguros sobre la vida, donde las prestaciones no derivadas del fallecimiento se entienden incluidas dentro del genérico de las adquisiciones gratuitas «inter vivos», el artículo 47 RISD se ve obligado a precisar cuando se entiende devengado el impuesto para las prestaciones derivadas de seguros de vida en estos casos (sobrevivencia del contratante o del asegurado), señalando que se estará a la fecha en que la primera o única cantidad a percibir sea exigible por el beneficiario. Una cuestión de dudosa legalidad pues debía ser la Ley la que se ocupase de definir el devengo en estos supuestos. De otra parte, también resulta

3.3. EL HECHO IMPONIBLE EN LAS ADQUISICIONES «INTER VIVOS» DERIVADAS DE SEGUROS SOBRE LA VIDA Como ya se ha apuntado, el apartado b) del artículo 3.1 LISD se refiere a la segunda modalidad de hecho imponible de este tributo, que vendrá constituida por las adquisiciones de bienes y derechos por donación o cualquier negocio jurídico a título gratuito «inter vivos». En este sentido, como reconoce el artículo 12 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y se indica asimismo en la Circular interpretativa de la DGT, en esta definición del hecho imponible se incluye el contrato de seguro sobre la vida para el caso de sobrevivencia del asegurado y el contrato individual de seguro para el caso de fallecimiento del asegurado que sea persona distinta del contratante (un tercero), siempre que en uno y otro caso el beneficiario sea persona distinta del contratante. En estos supuestos, no cabe duda que ha tenido lugar un incremento de patrimonio obtenido por el beneficiario a título gratuito, presupuesto del gravamen por este impuesto y que además se produce «inter vivos» y no por causa de la muerte del contratante o del asegurado. Sobre el seguro de accidentes, se ha planteado la sujeción al impuesto en el caso de prestaciones de invalidez, supuesto no contemplado expresamente en el Reglamento. La Dirección General de Tributos, acudiendo a la definición genérica del hecho imponible –incrementos de patrimonio obtenidos a tirulo gratuito–, ha venido sosteniendo que si el contratante es distinto del beneficiario la indemnización estará plenamente sujeta al ISD, siempre, claro está, que el seguro no tuviera por objeto garantizar el pago de una deuda anterior del asegurado con respecto al beneficiario, en cuyo caso no se produce la mencionada sujeción. Para completar el aspecto material del hecho imponible es necesario traer a colación lo dis328

CAPÍTULO XIV. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA

aplicable aquí la previsión contenida en el artículo 24.3 LISD antes citada.

3.5. LA BASE IMPONIBLE. VALORACIÓN. SEGUROS PERCIBIDOS EN FORMA DE RENTA Y EN FORMA DE CAPITAL

3.4. EL SUJETO PASIVO

En lo seguros sobre la vida la base imponible del ISD se define de forma sencilla, pues vendrá constituida por el importe de las cantidades percibidas por el beneficiario. En el caso de que éste a su vez sea heredero o legatario –siendo el causante el contratante en el seguro individual o el asegurado en el seguro colectivo0û, el importe de la prestación se añadirá al resto de la porción hereditaria que, en su caso, le atribuya la sucesión (art. 9.c) LISD). Llama la atención, no obstante, el escaso tratamiento legal y reglamentario sobre la cuantificación de la base imponible en el caso de las indemnizaciones derivadas de seguros de vida, donde, salvo el asunto relativo al pago del seguro con cargo a la sociedad de gananciales y que, por otra parte, es una cuestión de sujeción o de hecho imponible, no se encuentran apenas referencias. En este sentido, cuando la prestación derivada del seguro se percibe en forma de capital no se plantean problemas significativos, su importe se integra sin más en la base imponible. Sin embargo, si la indemnización reviste la forma de renta o pensión, no encontramos previsión legal que indique cuál ha de ser la fórmula para su integración en la base imponible. Todo ello partiendo de una premisa: el hecho de que la prestación se realice en una u otra forma será un asunto que deberá ventilarse en esta sede, en la base imponible, ya que en nada debe afectar a la sujeción por este impuesto. Una vez más, señalaba la Circular que cuando se perciben en forma de renta será la Administración quien fije el valor de la misma, sin que resulten de aplicación para este supuesto las reglas establecidas en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales para la valoración de las pensiones. Por su parte, el artículo 14 RISD, después de reafirmar expresamente la sujeción al impuesto de estas prestaciones periódicas, sean vitalicias o temporales, señala que para determinar la base imponible la Administración podrá acudir al calculo actuarial

Conforme establece el artículo 5 LISD, en los seguros sobre la vida estarán obligados al pago del impuesto, a título de contribuyentes, los beneficiarios, es decir, quien ostenta el derecho a percibir la indemnización derivada del cumplimiento de la contingencia asegurada. El artículo 16 RISD completa esta definición, considerando, para las prestaciones asimiladas a las transmisiones gratuitas, que será contribuyente el beneficiario del seguro de vida, para el caso de sobrevivencia del asegurado, o el beneficiario del seguro individual, en el caso del fallecimiento del asegurado distinto del contratante (seguro sobre la muerte de un tercero). Y, de la misma forma, en los seguros sobre la vida o de accidentes para el caso de muerte del asegurado, los beneficiarios resultan obligados al pago del impuesto. Téngase en consideración que en estos últimos casos el beneficiario puede ser al mismo tiempo causahabiente (heredero o legatario) y, por lo tanto, ostentará también la condición de contribuyente por la adquisición «mortis causa». De otra parte, la residencia del sujeto pasivo determina la obligación personal o real de contribuir, conforme se considere residente o no en España. Pero además, dada la amplitud de la cesión del tributo a las Comunidades Autónomas, se antoja relevante determinar la CCAA competente a los efectos de la gestión del tributo y de la aplicación de normas autonómicas, pues existen sustanciales diferencias entre todas ellas. Y para ello hay que tomar en consideración, asimismo, la residencia del contribuyente, es decir, del beneficiario del seguro, salvo en los supuestos en que la indemnización se acumula al resto de la porción hereditaria. En este último caso, cuando el beneficiario sea a su vez causahabiente, se estará a la CCAA de residencia del causante (art. 24 Ley 21/2001, de 27 de diciembre, del Sistema de Financiación de las CCAA). 329

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

del valor actual de la pensión a través del dictamen de su peritos.

seguros de vida cuando se cumplan determinadas condiciones de parentesco con el contratante fallecido (cónyuge, ascendiente, descendiente, adoptante o adoptado). Si se trata de un seguro colectivo o contratado por la empresa a favor de sus empleados, se estará al parentesco entre el asegurado fallecido y el beneficiario. Esta reducción es única por sujeto pasivo cualquiera que sea el número de contratos de seguros de vida de los que sea beneficiario, y se aplicará con independencia de las reducciones generales por parentesco que le correspondan en su caso por las adquisiciones «mortis causa». Como se puede observar, la reducción estatal resulta aplicable únicamente para las prestaciones derivadas del fallecimiento asimiladas a las adquisiciones «mortis causa» y no existe una previsión similar para el caso de otras contingencias aseguradas. Finalmente, la Disposición Transitoria Cuarta de la LISD mantiene un régimen especial de beneficios fiscales para los seguros celebrados antes de la publicación del Proyecto de LISD en el Boletín Oficial de las Cortes. Por lo que respecta al panorama autonómico, varias CCAA han hecho uso de su capacidad normativa y han establecido reducciones específicas sobre esta materia. En algunos casos, como Baleares, Cataluña o Madrid, elevando ligeramente el límite de la reducción estatal, en otros, como el caso de Cantabria, situando ese límite hasta el duplo de la cuantía indemnizatoria que se recoge en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, recogido en el anexo del Decreto 632/1968, por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Finalmente, al hilo del propio esquema liquidatorio del impuesto, téngase en consideración que sobre la cuota íntegra –que resulta de la aplicación de la tarifa– son de aplicación los denominados coeficientes multiplicadores, dando lugar a una nueva cuota. En el caso de los seguros de vida, dichos coeficientes se establecen en función

3.6. REDUCCIONES SOBRE LA BASE IMPONIBLE. CUOTA TRIBUTARIA ESPECIALIDADES EN ALGUNAS CCAA Sin duda, una de las cuestiones claves del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas es el ejercicio de su capacidad normativa sobre los impuestos cedidos. En la práctica, toda vez que la financiación desde el Estado se establece en función de necesidades financieras establecidas a priori, las CCAA han utilizado aquella capacidad generalmente a la baja, diseñando bonificaciones fiscales de diversa índole, normalmente atendiendo a sectores económicos o a peculiaridades regionales. Así, se ha intensificado una suerte de competencia fiscal a la baja, especialmente en impuestos de escasa recaudación global pero de gran incidencia fiscal para los eventuales contribuyentes, como el ISD, donde venimos asistiendo a situaciones de falta de equidad o discriminación grave por razón del territorio, hasta el punto que algunas CCAA acaban eliminando de manera efectiva el gravamen para las adquisiciones «mortis causa» entre personas unidas por vínculos cercanos de parentesco. En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones esta situación tiene lugar fundamentalmente en materia de reducciones sobre la base imponible, donde los parlamentos regionales disponen de amplias competencias normativas. Así, las reducciones establecidas en el artículo 20 LISD operan en un doble sentido, por una parte constituyen un mínimo que las CCAA solo pueden mejorar y, por otra, se aplican en los casos en que no exista normativa autonómica o cuando ésta no resulte aplicable. En síntesis, las CCAA han mejorado sustancialmente las tradicionales reducciones por parentesco con el causante, así como por la adquisición de determinados bienes. Por lo que interesa a este estudio, el citado artículo 20 LISD establece una reducción del 100 por 100, con un límite de 9.195,49 euros para las cantidades percibidas por los beneficiarios de 330

CAPÍTULO XIV. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA FISCALIDAD DE LOS SEGUROS DE VIDA

en dos factores: el grado de parentesco entre el asegurado y el beneficiario, y el patrimonio preexistente del beneficiario, aplicando para su valoración las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio (art. 22 LISD). En cualquier caso, las CCAA tienen competencia para regular dichos coeficientes así como para establecer bonificaciones sobre la cuota. A tenor de esta atribución competencial, Canarias ha establecido para los sujetos pasivos incluidos en los grupos I y II de los previstos en el artículo 20.2 a) LISD (ascendientes, descendientes, cónyuge..) una bonificación del 99,9% de la cuota tributaria derivada de las adquisiciones «mortis causa» y de las cantidades percibidas por los beneficiarios de seguros sobre la vida que se acumulen al resto de bienes y derechos que integran la porción hereditaria del beneficiario.

que se ofertan en la legislación fiscal y no en la legislación propia del seguro, lo que, sin duda, es impropio y distorsionador. El otro aspecto entra en el contenido. Adelanto ya que, a mi parecer, el tratamiento global que se le otorga al sector no puede calificarse de manera negativa, conteniendo evidentes aspectos –no tantos como se quisiera desde el sector– favorecedores de la contratación. Pero desde una perspectiva jurídica, el buenismo de un legislador que permite a través de sus disposiciones transitorias la convivencia de regímenes tan distintos, ni es exigible constitucionalmente, ni al final es positiva para el sector. El mantenimiento de las expectativas de los contratantes puede ser un ámbito protegible, pero el caos que determina esta combinación de regímenes no parece tolerable. A nuestro entender, las reformas fiscales han de implantarse con todas sus consecuencias, y si se valora más la seguridad que da la perduración de un régimen, entonces apóstese por no reformar el modelo anterior. El régimen actual es el que corresponderá (hipotéticamente) a los nuevos contratantes, cara a las aportaciones a realizar y, después, a las prestaciones a recibir. Es evidente que el modelo vigente protege el sector del ahorro-previsión, y que protege especialmente algunos productos. Está claro que se trata de los planes de pensiones y asimilados y de los planes individuales de ahorro sistemático. La razón es evidente, se protegen más ciertos productos en los que se puede invertir de manera limitada y dirigida. El resto de las fórmulas tendría una fiscalidad equivalente a la de cualquier otra renta, por supuesto, con sus diferencias: el contribuyente podrá apostar por acudir a esas otras formulas si quiere mejorar más su futura pensión. No me parecen del todo justas las críticas a la reforma en cuanto al tratamiento de las prestaciones percibidas en forma de capital, al menos en los seguros individuales: responden a la conversión del impuesto en un impuesto proporcional en el que decae el sentido del alivio a las rentas irregulares. Otra cosa sería en cuanto a los seguros colectivos, que ciertamente han perdido algunos de sus atractivos: el legislador ha apostado decididamente porque

4. VALORACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO-TRIBUTARIO VIGENTE Y PROPUESTAS DE MEJORA La valoración del régimen tributario que nos compete efectuar se va a realizar desde una perspectiva jurídica. Es cierto que, con frecuencia, resulta complejo disociar las cuestiones jurídicas de las económicas, pero, en general, reservamos a otra parte de este estudio una valoración efectuada sobre una metodología económica. De esta valoración pueden extraerse consideraciones y recomendaciones que, unas veces irán destinadas al sector económico del seguro, y otras a las autoridades que tienen que responsabilizarse de la fiscalidad del mismo. Globalmente nos parece que la distribución de la materia gravable entre el IRPF y el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones entraña desigualdades entre productos que no están suficientemente justificadas. Entrando en las cuestiones exclusivas del IRPF, desde un punto de vista formal hay algunos aspectos a considerar en cuanto. Uno de ellos, de técnica legislativa, es la inclusión de disposiciones materiales relativas a los productos 331

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

distintas prestaciones se multiplican, no sólo ya por su diferenciación respecto del IRPF, sino porque en el seno del propio ISD el abanico de regímenes autonómico es lo suficientemente diverso para que se produzcan distorsiones graves. Y todo ello en detrimento de algunos principios constitucionales como el que preconiza una cierta uniformidad en el cumplimiento efectivo del deber de contribuir (art. 31.1 CE). Por último, con respecto al régimen jurídico de los seguros de vida en el seno de este Impuesto y desde un punto de vista estrictamente jurídico, pensamos que la propia definición del hecho imponible en el que aparece descrito como un tercer supuesto diferenciado de las «sucesiones» y de las «donaciones» no ha sido la mejor opción legislativa, pues resultaría más acorde con el propio fundamento del tributo incardinar en cada caso la prestación derivada del seguro a una u otra modalidad. En sentido contrario, en materia de base imponible y de cuantificación de estas prestaciones se echa de menos un apartado propio en la normativa del Impuesto que se ocupe con mas detenimiento de las distintas posibilidades (rentas, capitales...).

estos seguros generen rentas periódicas y no que se perciban las prestaciones de una sola vez. Finalmente, en el sentido que se ha expuesto, ha de destacarse por lo negativo el defectuoso tratamiento de las rentas provenientes de los seguros de accidentes. La ley tendría que regular algunos aspectos que están quedando al albur de la interpretación de la Administración tributaria. En cuanto al impuesto sobre sucesiones y donaciones ya hemos adelantado que no acaba de justificarse de forma adecuada la sujeción a este tributo, sobre todo en el caso de prestaciones derivadas del fallecimiento del contratante o del asegurado, respecto de aquellas otras que se someten al IRPF. No obstante, el principal inconveniente tiene que ver con la propia naturaleza del ISD en cuanto se trata de un impuesto cedido a las Comunidades Autónomas. Una cesión amplia y no restringida, pues corresponde a las regiones no sólo la gestión del tributo y el producto total de la recaudación, sino un importante elenco de competencias normativas. En este sentido, los problemas en relación con el tratamiento fiscal de las

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CAPÍTULO XV ASPECTOS ECONÓMICOS Inmaculada Domínguez Fabián

1. INTRODUCCIÓN

un sistema de previsión, se está ante un ejemplo de sistema colectivo aunque se realice a favor de un único individuo. En el caso de que la voluntariedad de la contratación provenga del propio sujeto, aún cuando estos se agrupen y de forma conjunta decidan acogerse a cualquiera de los sistemas de previsión, se está ante un sistema individual.

En el denominado «Pacto de Toledo», donde se analizan los problemas estructurales del Sistema de Seguridad Social se proponen unas líneas de actuación necesarias en el sistema de pensiones, y dentro de las recomendaciones que se presentan, la catorceava indica el reforzamiento del Sistema Complementario de ahorro y protección social, y aconseja para ello la mejora de los incentivos fiscales de los sistemas de Previsión Social. Con ello el tratamiento fiscal se convierte en uno de los elementos fundamentales a analizar cuando se estudian los Sistemas Complementarios de Previsión Social. El origen de la previsión social puede tener tanto carácter individual o personal como colectivo. En una primera aproximación se tiende a identificar como sistema individual aquel que es contratado por un único individuo y como sistema colectivo el contratado a favor de varios sujetos. Sin embargo, desde el punto de vista fiscal resulta conveniente resaltar como elemento diferenciador no el número de individuos con los que se contrata sino el vínculo existente entre «quién» y «a favor de quién» se estipula el sistema de previsión. La vinculación ha de ir más allá de la simple intermediación en el sentido de que debe existir una clara voluntad, por parte de quién contrata, de promover la previsión a favor del individuo o colectivo para que esta contratación se encuadre en un sistema colectivo. Si un empresario con un solo trabajador en su plantilla, decide promover

El efecto de la fiscalidad sobre la cuantía del ahorro alcanzado hay que estudiarlo considerando que todas las operaciones tienen condiciones financieras homogéneas; en consecuencia todas ellas proporcionan idéntico rendimiento financiero antes de la imposición personal. Este supuesto, aunque discutible, resulta necesario para poder comparar las operaciones y aislar el impacto que la imposición personal tiene en las diversas modalidades que se estudien. En este apartado, tras el análisis pormenorizado, del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas que entró en vigor el 1 de enero de 2007, que se realiza en el apartado de aspectos jurídicos, se realiza un análisis empírico donde se profundiza en el tratamiento actuarial y fiscal de las aportaciones y prestaciones que se generan con las opciones de ahorro finalista, reguladas en la mencionada normativa. Se va a incluir, en el análisis, la comparativa con la normativa fiscal anterior al 2007, así como con algunas de las reformas fiscales que, afectan directamente al ahorro previsión, y se están actualmente, en noviembre del 2009, debatiendo. 333

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

como referencia los modelos de tributación diferida o EET (Exempt, Exempt, Taxed) en nomenclatura anglosajona, siguiendo a Dilnot y Jonson (1993). No obstante algunos modelos de tributación del ahorro previsión responden a diferentes combinaciones de exención (Exempt) y tributación (Taxed) de los tres momentos donde se grava el producto: en el momento de la aportación, el del rendimiento del fondo y en el momento de percibir las prestaciones.

Se llevará a cabo un análisis financiero fiscal de los sistemas de previsión social de carácter individual, y para ello se establecerán una serie de hipótesis de trabajo respecto a cuantías de rentas, cuantía destinada al sistema de previsión, tipos impositivos, forma de percepción del ahorro, etc… Todo ello dotará al análisis de un carácter dinámico. Únicamente se va a considerar componente de ahorro, por lo que no consideramos los seguros de riesgo de fallecimiento y por tanto su tributación en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones. El objetivo de este análisis es mostrar el diferente tratamiento fiscal a través de los múltiples cambios legislativos a los que ha sido sometido este tipo de ahorro finalista. Indudablemente si algo busca el ahorrador es estabilidad, pero no únicamente en su rendimiento financiero sino también en la normativa que le afecta. No se puede olvidar que el ahorro previsión supone trabajar con un horizonte temporal de largo plazo, y sin duda los continuos cambios legislativos no constituyen el mejor incentivo para estabiliza ese horizonte. No obstante si estos cambios normativos favorecen la rentabilidad financiera fiscal del producto podrían ser considerados incentivadores. De ahí que el objetivo de este apartado sea el análisis de la rentabilidad financiero fiscal de los productos de ahorro previsión en base a la normativa en vigor, y comparada con la regulación anterior y las previsibles reformas.

En España y tras la Ley 35/2006 se regulan diferentes productos de ahorro previsión, específicos. Estos productos son los siguientes: En el ámbito individual: • • •

Seguros de Vida Individuales Plan de Pensión Individual Plan Individual de Ahorro Sistemático

En el ámbito colectivo: • • •

Seguros de Vida Colectivos Plan de Pensiones Plan de Previsión Social Empresarial

En este trabajo vamos a centrarnos en los de ámbito individual. En el cuadro 1 se recoge el modelo de tributación de cada una de las alternativas de ahorro previsión individual en España. Vamos a exponer a continuación cual es la fiscalidad de cada uno de estos productos. En esta descripción se realizará un análisis comparativo entre la normativa en vigor y la regulación anterior a la Ley 35/2006. También se va a introducir, en este análisis, algunas de las posibles reformas que se están debatiendo actualmente, en noviembre de 2009, y que afectan a estos productos de ahorro.

2. RÉGIMEN FISCAL Y OPERACIONES DE AHORRO PREVISIÓN Cuando se pretende incentivar el ahorro finalista, en una primera aproximación, se toman

CUADRO 1. MODELO DE TRIBUTACIÓN DEL AHORRO PREVISIÓN INDIVIDUAL EN ESPAÑA

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CAPÍTULO XV. ASPECTOS ECONÓMICOS

de las reformas que se está debatiendo es el aumento del gravamen al ahorro del 18% al 19% para los primeros 6.000 euros y al 21% para el resto.

2.1. SEGURO DE VIDA INDIVIDUAL Las aportaciones que el individuo realiza al seguro de vida no pueden deducirse ni en la base imponible del impuesto ni en la cuota resultante del mismo. Fue el art. 55 de la Ley 40/1998 el que excluyó las aportaciones al seguro de vida como deducibles en la cuota del IRPF aún cuando en normativas anteriores (Ley 14/1996 y Ley 65/1997) se permitía una deducción el 10% en la cuota del impuesto, con un límite de 50.000 pesetas. En relación a las prestaciones, se imputarán a la base imponible del impuesto como rendimiento del capital mobiliario, con lo cual tributarán, según la Ley 35/2006, a un tipo único del 18%. En la regulación anterior tributaban al tipo marginal. Estas prestaciones pueden ser percibidas en forma de renta o en forma de capital. Si es en forma de renta, la cuantía a imputar es reducida en unos porcentajes, en función del tiempo de duración, si es una renta temporal, o de la edad en la que se percibe esta renta, si es el caso de una renta vitalicia. Una

2.1.1. Prestación en forma de renta temporal Si la prestación se percibe en forma de renta temporal, se integran en la base imponible los porcentajes, en función de la duración de la renta (inferior o igual a 5 años: 12%; más de 5 años hasta 10: 16%; más de 10 hasta 15 años: 20% y más de 15 años: 25%). Estos porcentajes son inferiores en la Ley 35/2006 que en la regulación anterior (15%; 25%; 35%; 42%) respectivamente. La cuantía que se impute en la base será gravada al 18%, frente al tipo marginal al que resultaba grabada con anterioridad al 1 de enero de 2007. Este 18% podría resultar incrementado si se aprueba la reforma actualmente en debate. En el Cuadro 2 se muestra la tributación efectiva, de estas prestaciones, en la normativa anterior, en la Ley 35/2006 y en la posible reforma.

CUADRO 2. TIPO DE TRIBUTACIÓN EFECTIVA DE LAS RENTAS TEMPORALES PERCIBIDAS DE UN SEGURO DE VIDA

Fuente: Elaboración propia.

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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA

2.1.2. Prestación en forma de renta vitalicia

Como puede observarse, la tributación efectiva tras la Ley 35/2006 es claramente más favorable para el ahorro que la normativa anterior. En el caso de que se incrementara el gravamen sobre el ahorro, los tipos efectivos de gravamen seguirían manteniéndose por debajo de la normativa anterior al 2007, pero supondrían un encarecimiento impositivo del ahorro, mayor cuanto mayor sean las cuantías destinadas al mismo. El balance o conclusión que se podría obtener es que en menos de cuatro ejercicios fiscales podríamos llegar a encontrarnos con tres formas de tributación diferente que supondrían, por ejemplo, para alguien que perciba una prestación en forma de renta de 10.000 con una duración de más de 15 años, pasar de tributar por esta prestación entre un 19% a un 6%, dependiendo de su tipo marginal, si lo hubiera percibido en el 2.005 a un 4,5% actualmente, en el 2008, o incluso a un 4,95%, en 2010 si se aprueba la reforma, en debate en estos momentos.

Si la prestación se percibe en forma de renta vitalicia el coeficiente de integración está en función de la edad del perceptor, se integra menor cuantía a medida que el individuo tiene mayor edad (un 40% para quien tiene menos de 40 años, un 35% entre los 40 y 49 años, un 28% entre 50 y 59 años, un 24% entre 60 y 65 años, un 20% entre los 66 y 69 años y únicamente un 8% para quién tiene más de 70 años en el momento de percepción de la renta). Estos coeficientes son inferiores a los de la normativa anterior (45%, 40%, 35%, 25%, 25%, 20%) respectivamente. Estos coeficientes, junto con la tributación del 18% para todas las cuantías percibidas, hace que la tributación efectiva de la prestación del seguro de vida, sea inferior a la que se aplicaba con anterioridad a 2007. En este caso, la posible reforma de incremento de gravamen hasta el 19% y el 21% para percepciones

GRÁFICO 1. TIPO DE TRIBUTACIÓN EFECTIVA DE LAS RENTAS VITALICIAS PERCIBIDAS, CON 65 AÑOS, DE UN SEGURO DE VIDA PARA DIFERENTES TIPOS MARGINALES

Fuente: Elaboración propia.

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CAPÍTULO XV. ASPECTOS ECONÓMICOS

mayores de 6.000 euros, conllevaría un incremento en la tributación efectiva de la prestación. En la Gráfico 1 se representa, cuál sería la tributación efectiva para diferentes individuos, con diferentes niveles de bases imponibles, que perciban una prestación de forma vitalicia, llegado el momento de la jubilación ordinaria, esto es a los 65 años. Como puede observarse, únicamente en la normativa anterior a 2007, la tributación del ahorro es creciente en función al incremento del tipo marginal. Con la regulación de 2007, se consigue que el tipo de tributación del rendimiento del capital mobiliario sea el mismo con independencia de cual sea el tipo marginal del resto de base imponible. Se corrobora el efecto de mayor tributación efectiva del ahorro ante las posibles reformas.

Ley 35/2006. Plantear a los inversores de este tipo de ahorro un posible cambio de nuevo, además de ser un cambio desincentivador al ahorro, puesto que supone un incremento de la tributación del mismo, supone una modificación normativa de nuevo, lo que sin duda no incentivara este tipo de ahorro.

2.2. PLAN DE PENSIÓN INDIVIDUAL Las aportaciones realizadas de forma individual a un plan de pensiones, pueden reducirse de la base imponible del IRPF, con un límite máximo de la menor de las siguientes cuantías: El 30% de la suma de los rendimientos netos del trabajo y/o de actividades económicas percibidos individualmente en el ejercicio. Este límite puede incrementarse al 50% para contribuyentes mayores de 50 años 10.000 euros, y 12.500 en el caso de contribuyentes mayores de 50 años. Estos límites han sido una constante en la regulación del IRPF, aunque se han modificado sus cuantías e incluso los porcentajes. Estas modificaciones han sido siempre en sentido de ampliar por arriba, nunca de reducir la aportación. La primera regulación permitía, según el Real Decreto 1307/1998, una reducción en la base imponible de la menor de las dos cuantías: el 15% de los rendimientos netos del trabajo o 500.000 pesetas. No es hasta la Ley 43/1995 cuando se homogeniza el límite de aportación financiera con el límite máximo de reducción, porque anteriormente si se permitía aportar mayor cuantía de la que se reducía. La tributación de las aportaciones no ha sufrido modificación alguna con la Ley 35/2006 respecto a la normativa anterior, ni tampoco parece que vaya a cambiarse en la previsible reforma en ciernes. En cuanto a las prestaciones, que pueden recibirse en forma de renta, capital o mixta: capital-renta, se integran en la base imponible como rendimiento del trabajo. El tratamiento de ellas es el mismo con independencia de la

2.1.3. Prestación en forma de capital Si la prestación se percibe en forma de capital, se considerará rendimiento del capital mobiliario la diferencia entre el capital percibido y el importe de las primas satisfechas. En la Ley 35/2006 se establece además que si dicho capital se destina a la constitución de una renta vitalicia o temporal, siempre que esa posibilidad de conversión se recoja en el contrato de seguro, tributará como se ha descrito anteriormente, en función si se contrata una renta temporal o vitalicia. Los efectos analizados en los epígrafes anteriores, de menor tributación efectiva al gravar estos rendimientos con el tipo único del 18%, se ratifican para el caso de que la prestación se perciba como un capital. Asimismo, el efecto de la reforma que se está analizando, sería también el mismo. Para concluir, esta primera introducción, la tributación del seguro de vida, ha sufrido varios (demasiados a mi juicio) cambios normativos, algunos de ellos desincentivadores de este ahorro, como fue la eliminación de la deducción en cuota de un porcentaje de las primas aportadas, e incentivadores, como lo es la regulación de la 337

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forma de percepción de la prestación. La Ley 35/2006 limita a los capitales percibidos por las pensiones y haberes pasivos percibidos de los regímenes públicos de la Seguridad Social y clases pasivas y demás prestaciones públicas por situaciones de incapacidad, jubilación, accidente, enfermedad, viudedad, o similares, y a los percibidos por los beneficiarios de mutualidades generales obligatorias de funcionarios, colegios de huérfanos y otras entidades similares, la reducción del 40% que era de aplicación a las prestaciones percibidas en forma de capital de los planes de pensiones en normativas anteriores. El efecto, de esta medida, es claro, puesto que el capital ha de integrarse por la totalidad, lo que conlleva un incremento en el tipo marginal del partícipe del plan de pensiones. Con este cambio normativo se vislumbra la idea de penalizar las percepciones de las prestaciones en forma de capital (que es la decisión que eligen en torno al 80% de los beneficiarios), porque si bien las prestaciones en forma de renta o de capital se han de integrar en la base imponible por la totalidad, el incremento de la base, si se integra todo el capital en un solo año, hará que el tipo impositivo se incremente considerablemente. Aún cuando esta medida entra en vigor el primero de enero de 2007, debido a la regulación transitoria, que permite que aquellos derechos consolidados que se hayan generado con anterioridad a 2006 continúan aplicando la reducción del 40% al percibir en forma de capital, no podremos valorar el efecto sobre la decisión de los beneficiarios, hasta dentro de unos años. No obstante, a mi juicio las razones por las cuales los individuos deciden percibir las prestaciones en forma de capital, en buena parte se deben a su aversión al riesgo, a factores culturales, de mentalidad y de herencia más que al efecto impositivo. Difícilmente, se cumplirá el objetivo, de que se incrementen las percepciones en forma de renta, con la eliminación de la reducción del 40% en la prestación percibida en forma de capital, que se impute en la base, sino que quizás contribuya más a que el ahorro no se destine a PP sino a otros productos, porque los

factores culturales, de mentalidad y de herencia, probablemente prevalecerán y harán que el individuo se decante por percibir todo su ahorro llegado el momento del retiro, en forma de capital.

2.3. PLAN INDIVIDUAL DE AHORRO SISTEMÁTICO La Ley 35/2006 define un nuevo producto de previsión social complementaria: el Plan Individual de Ahorro Sistemático (PIAS). Este producto es un seguro de vida individual que goza de una tributación más beneficiosa que el seguro de vida siempre que se perciba la prestación al menos 10 años después de la primera aportación. Las aportaciones individuales a este tipo de productos no pueden exceder los 8.000 euros anuales, ni acumular más de 240.000 euros para el conjunto de PIAS. Los rendimientos generados desde las aportaciones de los capitales hasta que se constituye la renta están exentos de tributación en el IRPF. Sólo se considerarán rendimiento del capital mobiliario un porcentaje de la renta que perciba, calculado en función de su edad en el momento de constitución de la renta. Si se realizara un rescate total o parcial, la totalidad de los rendimientos, incluido los generados hasta el momento de constitución de la renta, y que habrían sido considerados exentos, tributarán, al igual que cualquier otro seguro de ahorro, como rendimiento del capital mobiliario. Sin duda son varias los elementos a tener en cuenta para tomar la decisión de contratar un producto de previsión social individual. Esta decisión dependerá de factores como la aversión al riesgo, la posición que tenga cada individuo sobre el binomio rentabilidad riesgo, la valoración del factor de iliquidez o la necesidad de disponibilidad del dinero ahorrado, así como la rentabilidad financiero fiscal. En el siguiente apartado se analizara este último factor. 338

CAPÍTULO XV. ASPECTOS ECONÓMICOS

3. ANÁLISIS FINANCIERO FISCAL DE LOS SISTEMAS INDIVIDUALES DE PREVISIÓN SOCIAL

llegado el momento de la jubilación, puesto que la prestación pública no supondrá un 100% del último salario percibido durante la vida activa. En base a la normativa de cálculo de la pensión pública de jubilación otorgada por el Sistema de Seguridad Social en 2009, se obtiene la cuantía de la primera pensión que percibiría el individuo, llegado el momento de la jubilación. Los cálculos se realizan para un individuo que entra en el sistema de Seguridad Social, en el 2009, con 30 años y que pertenece al grupo 1 de categoría profesional. Se supone que va a permanecer en el sistema como cotizante hasta los 65 años y se realizan diversas hipótesis de trabajo en relación al índice de revalorización salarial futuro, así como al IPC futuro. Se valoran diferentes tramos salariales, que incluyen tanto al individuo que percibe un salario anual de 20.000 euros, hasta el que percibe un salario anual de 100.000 euros. En el gráfico 2 se muestran los valores de la Tasa de Sustitución, que obtendría cada individuo tipo, según la cuantía de su salario en el momento de entrada en el sistema. Como puede observarse, a medida que se incrementa el nivel salarial, la tasa de sustitución va disminuyendo. Esto es debido a los límites tanto de bases de cotización como de pensiones. En este gráfico se pone de manifiesto, que para ningún nivel de salario analizado, la prestación de jubilación pública permite mantener el poder adquisitivo de la vida activa. Esta tasa de sustitución se ha obtenido sin suponer que el sistema público de pensiones haya de someterse a reformas, que dada la insolvencia financiera del sistema público detectada en múltiples estudios, augura que han de realizarse, lo que conllevará una disminución en la tasa de sustitución actual (bien vía directa a través de medidas paramétricas, o vía indirecta en base a incremento de impuestos). La conclusión por tanto es clara, si se quiere mantener, durante la jubilación, el poder adquisitivo de la vida activa, se hace necesario complementar el sistema de pensiones público. Este complemento es mayor a medida que se incrementa el nivel salarial.

3.1. METODOLOGÍA Una vez expuesto el régimen fiscal que reciben las aportaciones y prestaciones de los Sistemas de Previsión Social individual, se va a realizar un análisis empírico de la fiscalidad para la contingencia de supervivencia, del asegurado o participe, a los 65 años. Las alternativas que se analizarán serán el Plan de Pensiones Individual, el Seguro de Vida y el Plan Individual de Ahorro Sistemático. La prestación objeto de estudio es la jubilación y quién la percibe coincide con el asegurado o partícipe. La finalidad de contratar cualquiera de estos sistemas es la de complementar, llegado el momento de la jubilación, la pensión pública de la Seguridad Social, con el fin de mantener, durante la vida pasiva, el poder adquisitivo que el sujeto tenía durante su vida activa. El análisis comparativo de los sistemas se realiza en base a la variable de renta. La existencia de limitaciones legales en las cuantía de las aportaciones por parte de algunos de los sistemas, se convierte en una restricción del análisis, y hará necesaria, para ciertos niveles salariales, la combinación entre sistemas. Se utilizará la medida de rentabilidad financiero fiscal, entendida como la relación entre el ahorro final percibido, neto de impuesto, y la inversión neta realizada. Para el desarrollo de esta comparativa se llevarán a cabo diferentes fases.

3.2. DETERMINACIÓN DE LA TASA DE SUSTITUCIÓN QUE SE OBTENDRÁ EN BASE A LA PRESTACIÓN PÚBLICA DE JUBILACIÓN Como se ha ido repitiendo, el objetivo de los sistemas complementarios, es compensar la pérdida de poder adquisitivo del pensionista 339

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GRÁFICO 2. TASA DE SUSTITUCIÓN, QUE PERCIBIRÁ UN INDIVIDUO LLEGADO EL MOMENTO DE JUBILACIÓN, SI INICIA SUS COTIZACIONES AL SISTEMA PÚBLICO CON 30 AÑOS, SE JUBILA CON 65 AÑOS, SEGÚN DIFERENTES BASES DE COTIZACIÓN A LOS 30 AÑOS

Fuente: Elaboración propia.

GRÁFICO 3. APORTACIÓN ANUAL, AL SISTEMA DE PREVISIÓN, NECESARIA PARA OBTENER EL 100% DE LA TASA DE SUSTITUCIÓN LLEGADO EL MOMENTO DE LA JUBILACIÓN, SEGÚN LA EDAD DE CONTRATACIÓN DEL SISTEMA COMPLEMENTARIO

Fuente: Elaboración propia.

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CAPÍTULO XV. ASPECTOS ECONÓMICOS

complementario, que si el mismo se contrata con 30 años).

3.3. CÁLCULO DE LA APORTACIÓN A REALIZAR A UN SISTEMA DE PREVISIÓN PARA COMPLEMENTAR LA PENSIÓN Y OBTENER UNA TASA DE SUSTITUCIÓN DEL 100%

3.4. CÁLCULO DE LAS DIFERENTES OPCIONES DE CONTRATACIÓN DE PRODUCTOS DE AHORRO PREVISIÓN

Los datos analizados en el epígrafe anterior han puesto de manifiesto la necesidad de contratar un sistema de previsión social complementario, y las cuantías han de ser mayores a medida que se analiza casos de individuos con mayores rentas. Se utilizan las tablas de supervivencia del INE, que permitirán realizar los cálculos actuariales. Una vez definidas las tablas actuariales y el tipo de interés de valoración actuarial, se calculará el capital equivalente, a la edad de jubilación, del flujo de prestaciones privadas necesarias para mantener una tasa de sustitución del 100% durante la vida pasiva. Obtenido ese capital de cobertura, en base al principio de equivalencia actuarial, que establece que en el momento de valoración el valor actual actuarial de las prestaciones ha de ser igual al valor actual actuarial de las aportaciones, se obtendrá la cuantía de la aportación necesaria para obtener la prestación objetivo. Se trabaja con tres tipos de edades de contratación del sistema de previsión: 30 años, 40 años y 50 años. Estamos por tanto, ante tres casos; Caso 1. Contratación del sistema complementario con 30 años. Caso 2. Contratación del sistema complementario con 40 años. Caso 3. Contratación del sistema complementario con 50 años. En el gráfico 3 se muestra, como han de incrementar se las aportaciones a medida que se tiene mayor base de cotización, y también como estas aportaciones han de ser mayores si se contrata el sistema complementario con una edad más cercana a la jubilación (con 50 años es necesario aportar más cuantía al sistema

Se observa como para ciertos binomios de renta y edad, de contratación de un sistema de previsión social, las aportaciones anuales resultan superiores a 10.000 euros, límite del Plan de Pensiones, o a 8.000 euros, límite del Plan Individual de Ahorro Sistemático. Por tanto hay niveles salariales donde, si se quiere aportar la cuantía necesaria para mantener el nivel de ingresos de la vida activa, se hará necesario contratar diversos productos, para obtener el objetivo previsto. Habrá niveles de salarios en los que el contrato de un PP o de un PIAS se complementará con un seguro de vida. En ese caso toda la cuantía que exceda de 10.000 o de 8.000 euros respectivamente, se aportará a un seguro de vida. En los siguientes gráficos 4 y 5 se muestran las aportaciones necesarias, y las combinaciones posibles de las mismas, cuando se ven afectadas por límites, para los tres casos analizados en función a la edad en el momento de contratación del sistema privado. Caso 1 en el que el individuo contrata el sistema de previsión con 30 años, Caso 2 en el que lo hace con 40 años y Caso 3, con 50 años. Evidentemente en el Caso 3 la cuantía de la aportación ha de ser mayor y por tanto el límite de salarios donde se hace necesario combinar varios productos es menor que en el Caso 1, donde únicamente quién tiene salarios superiores a 50.000 euros anuales, se ve en la necesidad de combinar un PIAS con otros productos. Este nivel salarial es ligeramente superior, también para el Caso 1, en aquellos que contratan inicialmente un Plan de Pensiones, pero luego se ven obligados a contratar un PIAS.

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GRÁFICO 4. REPARTO DE LA APORTACIÓN ANUAL, ENTRE UN PIAS, UN PP Y UN SV, NECESARIA PARA OBTENER EL 100% DE LA TASA DE SUSTITUCIÓN LLEGADO EL MOMENTO DE LA JUBILACIÓN, SEGÚN LA EDAD DE CONTRATACIÓN DEL SISTEMA COMPLEMENTARIO. CASO 1. CONTRATACIÓN CON 30 AÑOS; CASO 2. CONTRATACIÓN CON 40 AÑOS Y CASO 3. CONTRATACIÓN CON 50 AÑOS

Fuente: Elaboración propia.

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CAPÍTULO XV. ASPECTOS ECONÓMICOS

GRÁFICO 5. REPARTO DE LA APORTACIÓN ANUAL, ENTRE UN PP, UN PIAS Y UN SV, NECESARIA PARA OBTENER EL 100% DE LA TASA DE SUSTITUCIÓN LLEGADO EL MOMENTO DE LA JUBILACIÓN, SEGÚN LA EDAD DE CONTRATACIÓN DEL SISTEMA COMPLEMENTARIO. CASO 1. CONTRATACIÓN CON 30 AÑOS; CASO 2. CONTRATACIÓN CON 40 AÑOS Y CASO 3. CONTRATACIÓN CON 50 AÑOS

Fuente: Elaboración propia.

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y pagados en el momento de la aportación. 6. El ahorro bruto acumulado es la suma de la inversión realizada en el sistema y de los rendimientos obtenidos. Si al ahorro bruto acumulado se le descuentan los impuestos sobre el ahorro se obtiene el ahorro neto acumulado. Aplicando la metodología descrita se obtienen los siguientes valores de rentabilidad financiero fiscal, que se muestran a continuación, según la normativa en vigor Ley 35/2009 y suponiendo una rentabilidad financiera del 4%. En el gráfico 6 se puede observar, como para el caso de percibir la prestación en forma de renta vitalicia, la rentabilidad financiero fiscal en el caso de contratar un plan de pensiones es del 4%, debido al diferimiento impositivo. Si se analizara la rentabilidad financiero fiscal bruta de impuestos, para este producto sería superior al 4%. La rentabilidad financiero fiscal bruta de impuestos, para el caso de contratar un PIAS o un SV sería del 4%, mientras que si se considera la rentabilidad financiero fiscal neta de impuestos esta es inferior al 4% para esos productos. La rentabilidad financiero fiscal obtenida en el caso de contratar un PIAS es superior a la de contratar un SV. Si se analiza el caso de contratar un PP y percibir la prestación en forma de capital, en el gráfico 7 se muestran los valores de t1 y de t3, para el caso de contratar el PP con 30 años, y para los niveles salariales analizados en este ejercicio. Se observa como el t1 crece a medida que se incrementa el salario, debido al carácter progresivo del impuesto. Evidentemente el t3es superior en todo los niveles salariales, por el efecto de incluir todo el capital en la base imponible de un solo año. En el gráfico 8 se muestra la rentabilidad financiero fiscal obtenida para el caso 1, 2 y 3, para los diferentes niveles salariales analizados y en el caso de haber contratado un Plan de Pensiones Individual y recibir la prestación en forma de capital. Se observa que la rentabilidad financiero fiscal es menor a medida que se disminuye el tiempo de contratación del producto de previsión. Esta rentabilidad es también inferior para los mayores valores salariales.

3.5. CÁLCULO DE LA RENTABILIDAD FINANCIERO FISCAL El efecto de la fiscalidad sobre la cuantía del ahorro hay que considerarlo teniendo en cuenta que todas las operaciones tienen condiciones financieras homogéneas, todas proporcionan el mismo rendimiento. Aunque este supuesto está alejado de la realidad, y la rentabilidad financiera será un elemento decidor ante diferentes alternativas de ahorro en función a la aversión al riesgo del ahorrador, se hace necesario para poder comparar las diferentes alternativas. Las hipótesis de trabajo que realizamos son las siguientes: 1. Se consideran tres tipos impositivos: uno para el período de actividad t1, otro para el período de generación de rendimiento t2 y otro para el período de reembolso del ahorro t3. Estos tipos se consideran iguales en los tres períodos. Únicamente en el supuesto en el que se contrate un plan de pensiones y la prestación se perciba en forma de capital, el tipo impositivo efectivo será superior al , en función al tipo marginal que resulte de incluir sobre la base imponible del año de percepción de la prestación, el capital obtenido del producto. El tipo al que resulta gravado el rendimiento del capital mobiliario es el 18%, trcm 2. La rentabilidad financiera, de los productos complementarios de previsión social, es del 4% (r=0,04). 3. El tiempo de acumulación de ahorro es Tp, y será diferente en función de la edad en la que se contrata el sistema de previsión social, pero el mismo para cada operación. 4. Se obtiene la rentabilidad financiera fiscal neta de impuestos, como resultado del cociente entre el ahorro acumulado neto al final de la operación de previsión y la inversión neta realizada. Este cociente se valorará durante todo el horizonte temporal de la operación. 5. La inversión neta es el resultado de descontar al ingreso bruto destinado al producto de previsión los impuestos deducidos 344

CAPÍTULO XV. ASPECTOS ECONÓMICOS

GRÁFICO 6. RENTABILIDAD FINANCIERO FISCAL DE LA APORTACIÓN ANUAL REALIZADA A UN SISTEMA DE PREVISIÓN SOCIAL, COBRANDO LA PRESTACIÓN EN FORMA DE RENTA, SEGÚN DIFERENTES NIVELES SALARIALES Y CON UNA RENTABILIDAD FINANCIERA DEL 4%

Fuente: Elaboración propia.

GRÁFICO 7. TIPO IMPOSITIVO EN EL MOMENTO DE CONTRATAR EL PLAN DE PENSIONES t1 (EDAD 30 AÑOS) Y TIPO IMPOSITIVO EN EL MOMENTO DE RECIBIR LA PRESTACIÓN t3, EN EL CASO DE PERCIBIR ESTA EN FORMA DE CAPITAL (EDAD 65 AÑOS), SUPONIENDO UNA RENTABILIDAD FINANCIERA DEL 4%, PARA DIFERENTES NIVELES SALARIALES

Fuente: Elaboración propia.

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GRÁFICO 8. RENTABILIDAD FINANCIERO FISCAL, PARA EL CASO DE CONTRATAR UN PLAN DE PENSIONES Y PERCIBIR LA PRESTACIÓN EN FORMA DE CAPITAL A LOS 65 AÑOS, PARA LOS TRES CASOS ANALIZADOS, SEGÚN LA EDAD DE CONTRATACIÓN DEL PLAN (CASO 1: 30 AÑOS; CASO 2: 40 AÑOS Y CASO 3. 50 AÑOS)

GRÁFICO 9. RENTABILIDAD FINANCIERO FISCAL, PARA EL CASO 1, DE CONTRATAR UN PP O UN PIAS O UN SV, PERCIBIENDO LA PRESTACIÓN EN FORMA DE CAPITAL, PARA DIFERENTES NIVELES SALARIALES

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CAPÍTULO XV. ASPECTOS ECONÓMICOS

GRÁFICO 10. RENTABILIDAD FINANCIERO FISCAL, PARA EL CASO 1,2 Y 3, DE LAS DIFERENTES COMBINACIONES DE CONTRATACIÓN Y PARA DIFERENTES NIVELES SALARIALES

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Como se observa en el gráfico 9, si se cobra la prestación en forma de capital, en todos los casos se obtiene mayor rentabilidad financiero fiscal al contratar un PIAS que con cualquiera de las otras alternativas de previsión.

de la Seguridad Social, realizando todas las combinaciones de productos posibles. En estos cuadros se observa, como para el caso 3 la rentabilidad financiero fiscal es menor que para los casos en los que el período de aportaciones es superior. En todos los casos la alternativa de contratar un PIAS, hasta donde la normativa lo permita, completando la aportación con un seguro de vida, es la opción más favorable desde el punto de vista financiero fiscal.

En el gráfico 10 se muestra la rentabilidad financiero fiscal, para el caso de percibir la prestación en forma de capital, y realizando la aportación necesaria para complementar la pensión

348

ABREVIATURAS BOE Cc Ccom CE CEIOPS CESB CESR CLEA CNMV CP DC DGSFP DNIe DOUE GAFI ICEA INE LCDSF LCS LDC LEC LFE LIRPF LISD LMISI LMSRP LOCM LOPDCP LOPJ LOSSP LPS LSSICE PIAS PPAs PPSE RJ ROSSP RSORCVM SAP SEAIDA. SEPBLAC Solvencia II

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