Extranjeros en prisión. Una marginación reiterada.

EXTRANJEROS EN PRISIÓN. UNA MARGINACIÓN REITERADA

LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ

Prof. Titular de Derecho penal Universidad de Cádiz

1. El extranjero ante el sistema penal 2. Inmigración y seguridad: un método para la exclusión 3. De la marginación al sistema penal. El caso de la prisión. 4. De vuelta a la exclusión. El final de la pena privativa de libertad.

La proximidad fonética y sonora entre los términos inmigración y marginación es puramente accidental, pero algunas casualidades se convierten en persistentes realidades que terminan por hacer olvidar que son producto del azar. Tanto las razones como las circunstancias que rodean a la inmigración como fenómeno, conducen de manera forzosa, y en demasiadas ocasiones, a un paralelismo casi exacto entre el hecho en sí de la inmigración y el resultado material de la marginación en la que se desarrolla buena parte del proceso.

No puede dejarse de lado que la situación de los extranjeros que se trasladan de territorio por razones de necesidad económica o de supervivencia, en cualquier país de destino al que llegan, suele estar definida por la prevención de los habitantes y las instituciones que los reciben ante quienes, representando las diferencias, crean espacios de inseguridad frente a una identidad colectiva con un cierto grado de homogeneidad.

Este recelo se traduce en dos actitudes bien conocidas. La primera consiste en trasladar al inmigrante el mensaje de que se les recibe con generosidad en la medida en la que se mantengan en los espacios físicos, económicos y sociales que los nacionales estén dispuestos a ceder, respondiendo a la diferencia con la diferencia. La segunda, que mientras sean extranjeros es preciso que tengan presente que la igualdad de derechos no es absoluta, entre otras razones, porque su situación siempre debe visualizarse como provisional y sometida a una voluntad política cambiante de naturaleza coyuntural (RODRÍGUEZ MESA).

Estos condicionantes favorecen que, a muchos niveles, incluso el trato objetivamente igualitario se convierta en un trato discriminatorio. En los Estados europeos occidentales las políticas sociales están basadas en la constatación de que algunos colectivos identificados como desfavorecidos precisan de la actuación de los poderes públicos para evitar espacios de marginación.

Por ello, las originales posiciones del Estado de Derecho, que mantenían el principio de igualdad ante la ley básicamente en un plano formal, se han ido 1

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matizando desde el final de la Segunda Guerra Mundial hacia la búsqueda de ámbitos jurídicos y materiales en los que se pueda avanzar hacia un tratamiento legal y social diferenciado ante las situaciones de riesgo que soportan determinados colectivos. En el plano legal, la doctrina de la discriminación positiva posiblemente sea la culminación en la actualidad de la evolución desde la igualdad formal hacia la pretensión de la igualdad material.

Sin embargo, cuando del colectivo de inmigrantes se trata, no se observa en los países europeos en general, ni en España en particular, que tales concepciones estén siendo traducidas en políticas legislativas, económicas o sociales concretas, a través de las cuales se busque primar al colectivo de inmigrantes. La discriminación positiva, fórmula de aplicación del principio de igualdad, se plasma en actos concretos en relación con ciudadanos nacionales, si bien los inmigrantes pueden beneficiarse de los mismos en la medida en que presenten alguna característica que les incorpore a tales colectivos de origen nacional. Así, medidas de favorecimiento dirigidas a discapacitados o mujeres beneficiarán a los inmigrantes en España en tanto que sean discapacitados o mujeres, quedando la condición de inmigrante como un factor casual que no tiene porqué impedir el acceso a las medidas de discriminación positiva, pero que no es elemento definidor de la situación de riesgo.

En definitiva, hasta el momento la lucha contra la discriminación de los inmigrantes en España se ha mantenido en los términos originarios del Estado de Derecho, en los términos de la aplicación formal de la igualdad ante la ley, pero aún no se han dado los pasos hacia la consecución de mayores niveles de igualdad material, en los términos actuales de lo que debe representar el Estado Social.

La complejidad del fenómeno migratorio, la potenciación de políticas de control en detrimento de las de integración y la inidoneidad de los medios legales de tutela de una población a la que su triple condición de pobre, extranjero e irregular hace especialmente indefensa, no pueden tener otra consecuencia que la marginación del inmigrante que acude a nuestro país en busca de empleo (TERRADILLOS). En particular, “la situación de irregularidad, originada por su entrada o sobrevenida por su permanencia, genera procesos de precariedad que van desde la pobreza a casos de absoluta exclusión social; con carencia de medios de subsistencia y asistenciales, que pueden implicar peligro para la propia vida, ausencia de entornos sociales, culturales, educacionales y religiosos, provocando situaciones de marginalidad” (MELLADO ROMERO).

Resultan muy ilustrativas recientes propuestas del Ministerio de Inmigración de Holanda en la dirección de que en las calles de ese país sólo se hable holandés “para poder entendernos todos”, si bien luego se ha matizado que esta propuesta está fundamentada en razones de seguridad, como no podía 2

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ser de otro modo en los tiempos que corren. De este modo, se traslada el mensaje de que sólo la desaparición de la diferencia supondrá una plena integración y el desvanecimiento de las condiciones de marginación que pueden afectar al inmigrante por ostentar dicha condición.

1. EL EXTRANJERO ANTE EL SISTEMA PENAL Las características, los fines y los instrumentos propios del sistema penal no hacen de éste el lugar adecuado para superar la manifestación de los efectos de la marginación. No es el Derecho penal el medio idóneo para afrontar las causas o los mecanismos que colocan al inmigrante en situación de exclusión social.

No es desde esta rama del ordenamiento desde la que se mantiene a un alto porcentaje de extranjeros en España en situación de estancia irregular; no es responsabilidad de la misma la existencia de los abusos que, en el orden laboral, se cometen de forma permanente gracias, en buena parte, a aquella situación administrativa; no es desde esa disciplina jurídica y desde su aplicación práctica desde donde se crean actitudes sociales xenófobas y de inseguridad frente a un colectivo asociado, mediante innumerables prejuicios, a conductas ilícitas sin que lo corroboren estudios científicos serios.

Sin embargo, no deja de ser cierto que es el sistema penal el referente principal alrededor del cual se han construido buena parte de las actitudes xenófobas de los ciudadanos; que es el medio de reacción preferente frente a la rechazable consecuencia de los abusos laborales; y que pone a disposición de los aparatos del poder público alguno de sus instrumentos para complementar las políticas generales migratorias.

El Derecho penal no es un espacio propio de génesis de la marginación, pero dentro del mismo existen numerosos resortes que, de una u otra forma, contribuyen a que aquella quede asociada a la inmigración mediante lazos cada vez más fuertes y más difíciles de romper.

Se podría afirmar que existen tres momentos relevantes en los que el sistema penal contribuye a incrementar el proceso de marginación del inmigrante.

El primero de carácter simbólico mediante una identificación general y abstracta entre inmigración e inseguridad; en segundo lugar, mediante una aplicación desigual de las instituciones jurídicas y materiales del control formal penal a extranjeros y nacionales, adquiriendo la prisión un papel destacado en ese proceso; y, por último, derivado del momento anterior, colocando al extranjero que transita por las prisiones en un estado de completa exclusión al finalizar la pena privativa de libertad.

Lógicamente, no todos los extranjeros que entran en contacto con la organización de la Administración de Justicia en España se enfrentan al sistema 3

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desde un mismo nivel de garantías derivado de su situación administrativa.

Los diferentes escenarios legales relativos a la estancia y residencia en los que pueden encontrarse los inmigrantes condicionan de forma clara el tránsito por el sistema penal. Así, ante la tesitura en la que un juez se encuentra para determinar la prisión provisional o la libertad de un ciudadano extranjero, entre otros elementos de juicio, valorará el arraigo y la posibilidad de huida, por lo que, si el modelo de extranjería diseñado por el Estado favorece situaciones de marginación, al final será esta la que determine las decisiones de los operadores del sistema penal.

2. INMIGRACIÓN Y SEGURIDAD: UN MÉTODO PARA LA EXCLUSIÓN Buena parte del descrédito social que sufren los inmigrantes, especialmente en aquellos casos en los que administrativamente son considerados como ilegales o irregulares, radica en la asociación realizada y reforzada desde instituciones públicas y medios de comunicación con la comisión de hechos delictivos, especialmente los de carácter violento y, más modernamente, con los relacionados de una u otra forma con el terrorismo internacional.

Situación que ha quedado puesta de manifiesto de forma especial alrededor de célebres acontecimientos luctuosos sucedidos en tiempos recientes que han colaborado a reforzar esa imagen negativa del colectivo de inmigrantes, sobre todo en aquellos casos en los que proceden de regiones económicamente deprimidas o presentan características raciales fácilmente determinables que acentúan la diferencia.

Por ello, una de las preocupaciones más intensas de los gobiernos europeos en la actualidad es la relativa al control administrativo y social de los inmigrantes, preocupación que gira en torno a la amenaza potencial que representan las olas migratorias para el bienestar social de sus ciudadanos y que puede resumirse mediante la afirmación de que “el fracaso de las políticas de integración y la formación de enclaves extranjeros, la incapacidad de controlar el establecimiento de ciudadanos extracomunitarios –sin mantener, no obstante, la ilusión de aislar una Europa próspera, al lado de un Tercer Mundo que se empobrece– podría poner en entredicho el proyecto europeo” (TAPINOS).

Frente a esa posible amenaza existe una doble estrategia con puntos de encuentro, en ocasiones, poco compatibles: por una parte se pretende salvar los valores de la democracia, de la libertad y del respeto al pluralismo; por otro lado, se quiere defender a los ciudadanos de una invasión que, supuestamente, puede amenazar su seguridad ciudadana, su bienestar económico y sus modos de vida cultural occidental (RUIZ OLABUÉNAGA/RUIZ VIEYTEZ/VICENTE TORRADO).

Surge en ese contexto el mecanismo de la exclusión como forma de autodefensa, frontalmente enfrentada a la integración. Mecanismo cuyo proceso 4

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tiene dos ámbitos diferentes aunque igual de relevantes. Por un lado, el proceso ideológico de la exclusión, esto es, la transmisión y asentamiento de razones que avalarían la necesidad de crear zonas de división social y la identificación mediante características predeterminadas de aquellos sujetos o colectivos que deben incorporarse a uno u otro espacio. En segundo término, la puesta en marcha de conductas que, de forma organizada o no, dan contenido a aquellas razones y que pueden producirse en cualquier ámbito: en la creación de leyes, en la acción de organismos oficiales, en la actuación individual o colectiva de ciudadanos particulares, etc.

En relación con la inmigración, OVEJERO BERNAL plantea una serie de interrogantes a raíz de la identificación de aquella como el fenómeno convertido en el foco principal de la exclusión social en Europa: “¿qué es la exclusión social?, ¿cuáles son las raíces de la exclusión social?, ¿lleva siempre la exclusión social al delito?, es percibido de la misma manera un delito cuando es cometido por una persona excluida socialmente o cuando lo es por alguien no excluido?, ¿qué es, en definitiva, el delito y quien decide qué es y qué no es delito, y con qué criterios se decide?”.

Resulta difícil dar cumplida respuesta a todas estas interrogantes, pero el dibujo que la realidad muestra de forma tozuda indica una relación cada vez más estrecha entre los procesos de exclusión en los que la inmigración se encuentra inmersa y la abrumadora presencia que ésta va teniendo en todos los instrumentos del sistema penal, especialmente en el caso de la prisión.

Estaríamos más bien ante la confirmación de una tradicional sospecha, bastante fundada por cierto, según la cual el sistema penal detecta y actúa de forma preferente con sujetos que pertenecen a colectivos sociales desfavorecidos, por razones económicas o por la pertenencia a un grupo que los instrumentos de control formal identifican como de riesgo. No hay que olvidar que la exclusión social, como “falta de participación en la sociedad, se produce no solamente por carencia de recursos económicos, sino por la ausencia de ámbitos o espacios relacionales, económicos, sociales, personales, políticos o culturales” (MELLADO ROMERO) La asociación entre inmigración y delito, identificación que ha pasado del imaginario colectivo a los fríos y objetivos datos de las estadísticas policiales, judiciales y penitenciarias, así como al catálogo de las principales preocupaciones sociales, es el resultado lógico de unas estructuras, las penales, que históricamente ha centrado su acción sobre aquellos sujetos procedentes de los espacios propios de la marginación social y económica, exactamente el lugar donde se ubican la mayor parte de los inmigrantes en situación de irregularidad administrativa. El Estado toma la primera decisión de colocar y mantener a estas personas en zonas de exclusión y luego aplica de forma inexorable los mecanismos de control propios que, de forma preferente, actúan sobre aquellas zonas, con el resultado real y nada despreciable de 5

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la abrumadora y desproporcionada presencia de extranjeros en el sistema penal.

A este proceso clásico se incorporan las modernas teorías seguritarias, que entrelazan tres conceptos principales como coartada para realizar nuevos recortes de las libertades públicas y justificar actos claramente invasivos del Estado en las esferas más privadas de los ciudadanos: terrorismo, criminalidad organizada y extranjería.

El inmigrante aglutina las características de ser extranjero, de tener o haber tenido contactos estrechos con redes organizadas dedicadas al narcotráfico o el tráfico de personas, aunque sea como víctima, y, según su procedencia, etnia o confesión religiosa, es sospechoso de tener relaciones o, al menos, manifestar simpatías, con grupos asociados a la delincuencia terrorista.

En estas condiciones es difícil que el sistema penal, a través de sus numerosos mecanismos, no tenga como referente al inmigrante como objeto principal de atención, priorizando el elemento policial (PORTILLA CONTRERAS) sobre el jurídico penal y el reconocimiento de derechos que éste último representa. La prisión sólo termina por representar el mecanismo último por el que pasan los inmigrantes dentro del sistema penal, pero no hay que olvidar que previamente han sido muchos los controles y numerosas las valoraciones sobre el potencial delincuente del extranjero las que se han puesto en marcha para consolidar la ecuación extranjero igual a peligro y delincuencia.

3. DE LA MARGINACIÓN AL SISTEMA PENAL. EL CASO DE LA PRISIÓN Los puentes tendidos desde la marginación hasta el sistema penal son muchos y demuestran una gran firmeza. Es cierto que en las últimas décadas el legislador penal nacional de los países europeos ha extendido su ámbito de intervención hacia sectores en los que tradicionalmente se han movido sujetos y colectivos en los que no concurrían características propias de sujetos marginales: delincuencia socioeconómica, medioambiental, política. Sin embargo, la imagen que ofrece el elemento más visible del crimen, la prisión, sigue mostrando una clara capacidad del Derecho penal para asociar su instrumento más represivo a sujetos que pertenecen a los sectores socioeconómicos más desfavorecidos.

Entre estos sujetos, cada vez resultan más visibles los inmigrantes, especialmente los que se encuentran en situación administrativa irregular, ocupando una proporción entre la población penitenciaria que no se corresponde, de lejos, con la que representan en el total de la población total residente en España.

Siendo tan evidente la capacidad del sistema penal para detectar e involucrar en sus engranajes a personas en condiciones de exclusión, el incremento 6

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incesante de extranjeros en las prisiones transmite una clara expresión de las condiciones reales en las que estos se encuentran en España.

Si atendemos a los resultados de la encuesta realizada por la Sección de Cádiz del IAIC Cuestionario sobre marginación de extranjeros en España, según aparecen en el Anexo II de esta obra, resulta sencillo determinar que el porcentaje de personas en condiciones socio económicas en riesgo de exclusión es muy elevado. Las respuestas obtenidas en las preguntas 24 a 31, en las que se extraen las condiciones económicas y de vivienda en las que se desenvuelven los inmigrantes en España, ofrecen una imagen que cualquier fórmula de análisis social haría que se incluyeran a todas esas personas dentro del difuso, pero terrible, concepto de pobreza.

Si a la pobreza se le añade el factor administrativo determinante que califica al sujeto poniéndole al margen del Derecho –sujeto con estancia ilegal o irregular–, las probabilidades de que el sistema penal centre su mirada sobre estos colectivos se incrementan exponencialmente sobre el resto de ciudadanos.

Tras fijar su mirada en ellos y aplicarles la pena de prisión cada vez con mayor rigor que a los nacionales, aun queda por suceder una segunda forma de intensificar la marginación del sujeto que ingresa en prisión, y que deriva del funcionamiento de los propios centros penitenciarios, que ejercen efectos contrarios a la reeducación y a la reinserción del condenado, y favorables a su estable integración en la población criminal (BARATTA).

Esa marginación, que se produce en todos los casos, porque es consustancial a la privación de libertad, se incrementa para los extranjeros durante el cumplimiento de las penas privativas de libertad por las dificultades de acceso que tienen para acceder a los medios legales ordinarios que el legislador ha previsto para atenuar los efectos negativos que comporta la propia prisión y favorecer la reinserción social. Libertad condicional, progresión de grado, permisos de salida, prisión preventiva, etc., presentan grados de aplicabilidad sensiblemente distintos entre españoles y extranjeros, a pesar de la vocación de universalidad en la aplicación de las normas penales.

La situación fáctica es de no aplicación igualitaria de estos derechos por razones de seguridad y de control. En tal caso, el problema se reduce, por un lado, a establecer cual es la naturaleza de aquellos derechos y en que circunstancias pueden ser limitados o preteridos por aquellas razones, porque “lo importante es reconocer y garantizar los derechos a quienes son sus titulares: los individuos, pertenezcan o no a las minorías del tipo que fuere” (DE LUCAS).

Comenzando por el primer encuentro del ciudadano con los tribunales penales, dejando al margen la detención policial como primera forma de privación de libertad de los ciudadanos por parte del Estado, la prisión provisional cons7

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tituye la primera decisión que restringe gravemente los derechos fundamentales de aquel en los ordenamientos de nuestro entorno. La misma, necesaria respecto de su existencia, y ampliamente criticada en su aplicación por jueces y tribunales, tiene una naturaleza principalmente procesal como forma de asegurar el proceso penal. Sin embargo, ello no impide que sustancialmente tenga naturaleza de pena, por ejemplo, cuando se contabiliza para la efectiva condena que pueda producirse o cuando la LOGP la contempla, no sólo respecto de su ejecución material sino para aspectos esenciales como es el propio tratamiento penitenciario del que la prisión provisional no está exenta.

Sin embargo, es la Ley de Enjuiciamiento Criminal la norma que la regula, procediendo a establecer las causas y su tramitación en los artículos 502 a 519, siendo de especial interés en este caso el contenido del artículo 503 que fija las circunstancias que justifican su imposición. Entre estas, destacan las del numeral segundo del artículo que justifica la prisión provisional por la entidad de la pena a imponer al delito cometido, por los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, su alarma social o su frecuencia.

En dicho precepto no se hace referencia alguna a elementos que puedan condicionar un tratamiento desigual entre españoles y extranjeros, puesto que la nacionalidad y las circunstancias derivadas de la misma no son tenidas en cuenta para dictar la prisión provisional. Lo cual no quiere decir que no se pueda interpretar dicho precepto también de manera discriminatoria para los ciudadanos extranjeros, por ejemplo, al evaluar los antecedentes del sujeto cuando la pena del delito no es muy elevada o la alarma social que, de forma innegable, se acrecienta cuando desde los medios de comunicación se recalca que son extranjeros los presuntos autores de delitos que, sin ser especialmente graves, sin embargo son socialmente relevantes.

Es, en cambio, el artículo 504 de la misma ley la que favorece de forma expresa el trato diferente para ambos colectivos al permitir excepcionar la aplicación de la prisión provisional para sujetos sobre los cuales jueces y tribunales crean fundadamente que no tratarán de sustraerse a la acción de la justicia. Aunque el precepto no realiza mayor precisión, de este elemento han deducido tradicionalmente los tribunales que la extranjería, especialmente en los casos de sujetos sin arraigo, es un supuesto claro de riesgo de fuga que exige la aplicación de la prisión provisional (Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 9/12/2002).

Los datos criminológicos parecen apoyar esta visión al presentar porcentajes de extranjeros en situación de prisión provisional bastante más elevados que los relativos a ciudadanos nacionales, con cifras de aquellos muy próximas al cincuenta por ciento, frente al porcentaje inferior al treinta por ciento de españoles en situación de preventivos (GARCIA ESPAÑA).

Es evidente que el legislador no estaba pensando en los extranjeros cuando redactó el contenido de estos artículos, que no se trata de un supuesto de dis8

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criminación consciente en la ley, pero, no es menos cierto que el texto legal ofrece al aplicador del derecho todas las oportunidades para tratar de forma desigual a sujetos según su nacionalidad o según su situación administrativa en el territorio español, asociando dicha situación, no prevista de forma expresa en la ley, al riesgo de fuga de la justicia. Sin embargo, la respuesta a este problema no está en la mano de los tribunales, sino que corresponde al legislador establecer aquellas condiciones que eliminen el automatismo con consecuencias discriminatorias que subyace en esas normas generales de validez universal.

Una segunda piedra de toque es la regulación de los permisos de salida.

Entre los posibles contacto que el interno puede mantener con el exterior de la prisión –vacaciones, permisos, comunicaciones, visitas– los permisos vuelven a constituirse en uno de los caballos de batalla de los extranjeros por la gran frecuencia con la que son denegados a consecuencia de los riesgos de incumplimiento de la condición de la vuelta al centro que los responsables de su concesión asocian a la extranjería.

La propia Dirección General de Instituciones Penitenciarias realiza dicha asociación en la Instrucción 22/1996, de 16 de diciembre, donde considera la extranjería como riesgo de fuga y clasifica el riesgo que estas personas presentan según su situación legal y su procedencia. La pertenencia a la Unión Europea y las vinculaciones familiares o asociativas se convierten en la pieza clave para la concesión de los permisos.

Lo cierto es que, como afirma GARCÍA ESPAÑA, no existen estudios que demuestren que los inmigrantes que disfrutan de permisos de salida quebranten más las condenas durante su disfrute que otros grupos de reclusos, respondiendo el elevado número de denegaciones más a una visión distorsionada del riesgo que presenta esta minoría. Si bien podría argumentarse que la concesión de permisos es tan reducida que sólo con grandes avales se concede, reduciéndose de este modo el volumen de quebrantamientos.

Pero esta última afirmación sería sólo una nueva sospecha, y no resuelve la cuestión de si la concesión de permisos a extranjeros se realiza con criterios discriminadores.

Si resulta, en cambio, un dato objetivo el elevado número de resoluciones judiciales que modifican denegaciones de permisos a extranjeros o que rechazan recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal ante la concesión de los mismos. “Tanto el volumen de las denegaciones como sus motivos, y las resoluciones que los reforman, permiten identificar un alto grado de automatismo en el rechazo inicial a los permisos basados en la causa de la extranjería, sin que se realice una evaluación individual sobre los verdaderos riesgos de fuga más allá de la condición asociada a la nacionalidad o situación administrativa del interno” (RUIZ RODRÍGUEZ).

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Estas garantías de retorno que no han sido observadas por los juzgados inferiores son, al menos, indiciarias de que los permisos se deniegan con un automatismo cercano a la discriminación por la condición de extranjero.

Como dice el Auto de la Audiencia Provincial de La Rioja, 199, de 20/12/2002, “tampoco debe incurrirse en automatismo para denegar los permisos de salida cuando concurren los requisitos legales, acudiendo a argumentos estereotipados que únicamente pueden justificar una decisión de esta naturaleza cuando se individualizan y relacionan con las circunstancias del afectado”.

Por último, la utilización de mecanismos permanentes de acercamiento del interno al exterior se convierte en elemento clave del objetivo de integración.

El artículo 90 del Código penal condiciona la concesión de la libertad condicional a que el interno esté clasificado en tercer grado de tratamiento penitenciario, que haya extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta y a que, además de haber observado buena conducta, exista un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido por los expertos que el Juez de Vigilancia estime convenientes.

La situación desigual del preso extranjero, ya analizada respecto de la progresión de grado, culmina en este proceso con las enormes dificultades que encuentra para alcanzar la libertad condicional, el comúnmente denominado como cuarto grado penitenciario.

Frente al preso de nacionalidad española, que accede al tercer grado con cierta normalidad, como consecuencia de una evolución positiva demostrada durante el cumplimiento, el preso extranjero se encuentra alejado de cumplir las condiciones legales mencionadas al acceder con muchas dificultades al tercer grado penitenciario, a pesar de que su evolución personal sea similar al del interno nacional que sí evoluciona en la progresión de grado. Si a ello se le añade que la expulsión puede ser la fórmula general para sustituir la libertad condicional, a pesar de lo difícil que en la práctica resulta tal posibilidad, el tratamiento pierde buena parte de su sentido original.

A las razones que habitualmente se esgrimen para no progresar en el modo de cumplimiento (RUIZ RODRÍGUEZ), su suma una nueva exigencia material: el pronóstico de reinserción social. Si no hay acceso al tercer grado no hay contacto con el exterior, y, si no se produce tal conexión, no hay reinserción social posible. La libertad condicional es el paso lógico de un modelo de cumplimiento que va atenuando de forma paulatina la privación de libertad, y lo que se está negando a los extranjeros es la posibilidad de atenuar aquella mediante requisitos legales igualitarios de imposible cumplimiento en la mayor parte de los supuestos de sujetos sin arraigo o con una situación administrativa irregular.

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4. DE VUELTA A LA EXCLUSIÓN. EL FINAL DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD La finalización del cumplimiento de la pena privativa de libertad conlleva la recuperación de la libertad ambulatoria y la eliminación de las limitaciones que la cárcel implica en el ejercicio pleno de otros derechos fundamentales y libertades públicas. Pero, se trata de una situación en la que el sujeto que sale de la prisión, en el día a día, ha ido perdiendo, en la mayor parte de las ocasiones, las capacidades que le permitirían ejercer esos derechos y libertades en los mismos términos en los que lo haría un ciudadano situado al margen del sistema penal.

A la merma de libertad durante periodos de duración medios y largos hay que sumar pérdida de capacitación profesional, menoscabos importantes en la capacidad de relación social, limitación a la mínima expresión en las capacidades de supervivencia. Si estas limitaciones se trasladan a un ciudadano extranjero en situación irregular que no haya sido expulsado, las condiciones de vuelta a la vida en libertad sólo habrán supuesto un reforzamiento de las condiciones de marginación con las que el sujeto ya entró en la prisión y de las que no se va a poder deshacer de forma automática, simplemente por haber recuperado aquella.

A la marginación que representa el tránsito por la prisión se le puede añadir como efecto principal la propia exclusión social (OVEJERO BERNAL). De este modo, FOUCAULT describe el tránsito desde la comisión del delito al momento de la excarcelación del infractor: el aparato penitenciario “realmente recibe un condenado de manos de la justicia; pero aquello sobre lo que debe aplicarse no es naturalmente la infracción, ni aun exactamente el infractor, sino un objeto un poco diferente, y definido por unas variables que al menos al principio no estaban tomadas en cuenta por la sentencia, por no ser pertinentes para una tecnología correctiva. Este personaje distinto, por quien el aparato penitenciario sustituye al infractor condenado, es el delincuente”.

El infractor sale de prisión con la inseparable etiqueta de delincuente, y dicha fórmula representa, en el caso de los extranjeros, un plus legal y social. Si, como advierte FOUCAULT, “la penalidad sería entonces una manera de administrar los ilegalismos, de trazar límites de tolerancia, de dar cierto campo de libertad a algunos, y hacer presión sobre otros, de excluir a una parte y hacer útil a otra, de neutralizar a éstos, de sacar provecho de aquellos”, cada vez es más palpable que el sistema penal atribuye a determinados colectivos el calificativo de delincuentes frente a quienes carecen de características fácilmente externalizables. La progresiva desaparición de los factores visibles que han caracterizado a las clases sociales, han provocado la necesidad de identificar otros elementos que permitan a las sociedades homogéneas catalogar 11

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a algunos de sus integrantes como los verdaderos representantes del hombre delincuente: extranjeros, terroristas, toxicómanos.

El extranjero que pase por la prisión afronta dos destinos posibles: primero, la expulsión, fórmula moderna de la deportación aplicada sobre un no nacional en una sociedad sin colonias, “prototipo del lugar del no–derecho” (PORTILLA CONTRERAS); segundo, y a falta de expulsión por la naturaleza del delito o por decisión judicial, la vuelta a la sociedad con una permanente amenaza de expulsión y con una nula posibilidad de integración laboral y económica. Quizá se espere de este sujeto un cambio de comportamiento futuro alejado de la delincuencia, sin embargo, lo que no se explica muy bien son las razones objetivas por las que el modelo penal espera que un sujeto colocado en dicha situación, en efecto, se mantenga al margen del delito. La exclusión se intensifica y paralelamente crecen las probabilidades del contacto con las conductas delictivas, y la propia experiencia carcelaria constituye un conocimiento adicional y la posibilidad de optar por una expectativa, en cierto modo, mensurable.

Como concluye BARATTA “antes de querer modificar a los excluidos es preciso modificar la sociedad excluyente, llegando así a la raíz del mecanismo de exclusión. De otro modo subsistirá, en quien desee juzgar de modo realista, la sospecha de que la función verdadera de esta modificación de los excluidos es la de perfeccionar y volver pacífica la exclusión, integrando, más que a los excluidos en la sociedad, a la relación misma de exclusión en la ideología legitimadora del estado social”.

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