Festina lente, affrettati con prudenza

Gabriella Gherardi(1) incontri&interviste

FESTINA LENTE,

AFFRETTATI CON PRUDENZA

UN MOTTO PER IL CASATO GIALLO VERDE

Traducendo “affrettati con prudenza”: è questo il motto che vorremmo suggerire al Governo Giallo Verde nel mettere mano alla riforma dei LLPP. Di diverso nella Legislazione domestica rispetto alla Direttiva UE ci sono sostanzialmente tre cose: 1) il regime di qualificazione tramite le SOA, unico in Europa; 2) l’attività inglobata nella riforma dell’Autorità Anticorruzione e sua conseguente attività regolamentare tramite un sistema di soft-low; 3) le limitazioni al subappalto, ammesso per non più del 30% dell’intera attività appaltata. Due di tali scostamenti dalla Direttiva sono stati dettati dalla forte presenza nel nostro Paese di delinquenza organizzata operante anche nel settore degli appalti pubblici. L’altro scostamento, il regime delle SOA, si è sviluppato come una evoluzione del vecchio Albo dei Costruttori, che aveva necessità di essere profondamente revisionato, ma non senza abbandonare del tutto il regime della terzietà dei controlli all’ingresso delle gare in una veste edulcorata (esercizio di funzione pubblica da parte di società private, le SOA appunto) e non più decisamente pubblicistica. Fatta eccezione per questi tre grandi punti, tacendo dei piccoli scostamenti che non modificano la sostanziale analogia della struttura portante, il sistema italiano è del tutto conforme a quello europeo. Cos’è dunque successo di tanto nuovo da scatenare la voglia pazza di rivedere, di corsa, il Codice degli Appalti? Il pungolo non è giuridico, ma economico: si vogliono “cantierare” circa 150 miliardi di lavori pubblici, già deliberati da precedenti Governi ma mai attuati. L’esigenza di una ripresa urgente dell’economia, oramai in recessione, effettivamente indurrebbe qualsiasi Governo a buttarsi su questa opportunità, ma ostano le regole frenanti (ma garantiste) del sistema delle gare nei LLPP. Ciò, tuttavia, può essere realizzato con vari mezzi tecnici e politici presenti nel sistema: si possono anche abbattere alcuni drappi burocratici che frenano le procedure ma, a nostro avviso, ciò non può in alcun modo accadere eliminando o fortemente depotenziando le tre peculiarità che presidiano i LLPP nel nostro Paese: le SOA, il subappalto e l’Autorità Anticorruzione. Intendiamoci: tali Istituti possono anche essere revisionati, ma con un ripensamento profondo del sistema dei LLPP nel nostro Paese e ciò non può certo essere deciso in via emergenziale. D’altronde, lo stesso Governo si è posto questo problema mettendo in campo tre provvedimenti in materia a velocità diverse e cioè:

1.

incontri &interviste

• il DL “Sblocca Cantieri”, che si occupa dei provvedimenti di modifica urgenti; • il DDL di delega al Governo per lo snellimento della PA all’interno del quale, per circa dieci campi di attività, figura anche in bella evidenza quello dei LLPP; • una decina di Decreti Delegati che dovranno rendere operativi i principi di delega nei vari settori. Per sviluppare tutto questo corpo legislativo occorrono, secondo i tempi che si è dato il Governo, circa tre anni, forse anche di più se si conteggiano i tempi dei possibili Decreti Ministeriali attuativi. Nell’arco di tale ampio tempo legislativo, a nostro modo di vedere, è possibile rivedere in profondità i tre Istituti portanti, acconciandoli alle esigenze di Stazioni Appaltanti ed operatori economici che su questi tre punti hanno già espresso molte critiche, fra loro contrapposte. Anche noi ci sentiamo di anticipare alcune idee di modifica dei citati tre punti, ma non certo da mettere in campo subito nel contesto del Decreto Legge “Sblocca Cantieri”.

IL SISTEMA SOA

Tutto sommato, ha funzionato ma potrebbe essere migliorato: empiricamente, da operatori economici, osserviamo un complessivo deficit di analisi e di controllo di materialità sulle attività delle Imprese qualificande e già qualificate. Su come realizzare questo obiettivo non ci esprimiamo, perché trattasi di problema assai complesso: possiamo però esprimere con certezza gli scopi da perseguire, un maggior orientamento al controllo dei risultati più che agli aspetti autorizzativi fini e se stessi. Pensiamo alla terziarizzazione dei controlli sui collaudi, ancora lasciati al regime inter partes. Un miglioramento in tal senso, il sistema SOA l’ha ottenuto rispetto all’Albo dei Costruttori, di taglio burocratico-notabile, ma occorre avere più coraggio, andare oltre e coinvolgere anche le Stazioni Appaltanti in un regime di qualificazioni più concrete, aggiornate e atte a realizzare risultati. Analoga collaborazione dovrebbe essere richiesta agli Enti di Normazione e di accreditamento, presenti sì nelle procedure, ma ciascuno per proprio conto senza che l’obiettivo qualificazione sia messo al centro di azioni convergenti e connesse.

L’ATTIVITÀ REGOLAMENTARE DELL’AUTORITÀ ANTICORRUZIONE

Tale attività è stata depennata nel Decreto “Sblocca Cantieri”, in quanto ritenuta un inutile ostacolo alla speditezza dei LLPP. Qui il coro delle critiche è stato unanime fra Stazioni Appaltanti e operatori, ma anche nelle Istituzioni: al MIT non è mai piaciuta l’intrusione di queste regole, peraltro non obbligatorie, con l’ambizione di mandare in soffitta i vecchi, ma collaudati, decreti ministeriali peraltro cogenti, che si ponevano in maniera significativa, dentro i processi dei LLPP, inducendo certezza di diritto e sicurezza di applicazione; anche la magistratura amministrativa e contabile non ha apprezzato particolarmente le linee guida di Cantone, scritte e riscritte a getto continuo, che andavano a occupare spazi riservati al Giudice. Peccato, perché si è trattato di un lavoro pregevole, non compreso perché troppo avanzato per un Paese statico come il nostro: il suo lodevole e competente appello all’autodisciplina, che costituisce il miglior assistente del Legislatore in Inghilterra, in Italia è stato accolto come un fastidioso, quasi moralistico richiamo a Norme di comportamento che l’imprenditore e le Stazioni Appaltanti desiderano riservare alla propria discrezionalità. In Italia solo quel che è vietato per legge si osserva e tutto il resto è “ad libitum”; ce l’ha insegnato il diritto romano autorevolmente. La questione affonda nel profondo, negli usi e consuetudini di fare impresa nel nostro Paese: così il corpo estraneo anglofilo della soft-law è stato prontamente rigettato. Questo esperimento fallito ci dà la misura di come sia difficile per noi innovare e ci deve far riflettere sull’agire con speditezza senza riflessioni come ammonisce il motto che abbiamo adottato nel titolo: Festina lente! Non ci dimentichiamo che il nostro Paese, in apparenza arretrato e poco incline ai mutamenti, ha una storia plurimillenaria, come ha acutamente osservato il Presidente della Cina, di recente in visita di Stato in Italia, prima fra tutte le nazioni europee “ci siamo in primo luogo incontrati fra nazioni che rappresentano civiltà plurimillenarie”. Tutto quanto detto non già per divagare ma per vedere il rigetto della soft-law anche da un altro punto di vista: l’argomento resta aperto a una più approfondita riflessione.

IL SUBAPPALTO, IN FINALE, MA NON PER ULTIMO

Liberalizzare in Italia questo Istituto significa allargare la porta d’ingresso ai LLPP delle mafie, del lavoro nero, dei cantieri non a norma, del primato del numero degli infortuni sul lavoro. Ma anche della dequalificazione delle opere specialistiche, che in tal modo, finirebbero tutte in subappalto, a condizioni giuridiche e Normative inadeguate. Le Aziende specialistiche costituiscono il sale dei LLPP: la loro dequalificazione costituirebbe un danno incalcolabile per generazioni di Imprenditori, sempre meno impegnati nella tutela e nell’aggiornamento del loro stato dell’arte.

Qui conviene ricordare il gioco esistente nei LLPP fra Stazioni Appaltanti, Appaltatori e Subappaltatori, i primi due più interessati, seppur per motivi diversi, a costringere le opere specialistiche al subappalto anziché bandire le gare per lotti le prime o presentarsi in RTI i secondi: insomma, il gioco degli appalti finisce per divenire azzardo a danno del subappalto. Tuttavia, riformando in profondità questo Istituto si potrebbe anche percorrere la strada dell’allargamento della sua sfera di azione. Occorrerebbe, a questo proposito: • rivedere le responsabilità, irrobustendo le responsabilità dell’Appaltatore nei confronti sia del Subappaltatore che della Stazione Appaltante, nonché dei Terzi, particolarmente nel settore della sicurezza. In buona sostanza, noi vedremmo un trattamento per il Subappaltatore equiparabile al nudus minister, la cui mancanza di autonomia fa risalire molte delle responsabilità alla Committenza. Ovviamente il nuovo disegno va ben studiato e differenziato per settori e per soggetti interessati; • vietare o fortemente limitare l’uso del subappalto per le

OS e le SIOS: occorrerebbe, infatti, garantire e preservare le competenze delle Imprese specialistiche, vietandone o limitandone fortemente il loro precipitare ineluttabile nel subappalto, permanendo l’attuale sistema; • tutelare tempi, modi e adeguatezza dei pagamenti al Subappaltatore.

La debolezza della figura del Subappaltatore non è solo giuridica, ma anche economica: se vogliamo estendere l’uso del subappalto occorre rinforzare le garanzie a tutela della parte più debole. Ma non solo necessita rinforzare queste garanzie inter partes: occorre farlo anche erga omnes a tutela degli utenti, dei fornitori, dei lavoratori, dei cittadini tutti. In conclusione di questa ampia carrellata, confermiamo la inopportunità di toccare i fondamentali del sistema appalti in un DL emergenziale quale lo “sblocca cantieri”, mentre proponiamo di ridisegnare i profili dei contratti d’appalto e subappalto in una successiva Normativa di riforma più ampia ed organica. n

3.

(1) Presidente AISES INCONTRI