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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS COMARCA DE BELO HORIZONTE 2ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte Rua Gonçalves Dias, 1260, Funcionários, BELO HORIZONTE - MG - CEP: 30140-091

PROCESSO Nº 5040688-14.2017.8.13.0024 CLASSE: TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE (12134) ASSUNTO: [Locação / Permissão / Concessão / Autorização / Cessão de Uso] REQUERENTE: AMERICA FUTEBOL CLUBE REQUERIDO: ARENA INDEPENDENCIA OPERADORA DE ESTADIO S.A, ESTADO DE MINAS GERAIS

I – RELATÓRIO

Trata-se de um pedido de tutela provisória de urgência em caráter antecedente formulado pelo AMERICA FUTEBOL CLUBE em face ESTADO DE MINAS GERAIS e de ARENA INDEPENDENCIA OPERADORA DE ESTADIO S.A, visando à obtenção de ordem que “suspenda toda e qualquer obra iniciada no Estádio Independência, e reconstitua, no prazo de 3 (três) dias, o Estádio Independência às características que se encontrava antes do início das obras (incluindo a cobertura do placar eletrônico e identidade visual prevista no Contrato de Concessão”.

Requereu, ainda, que seja determinado ao “Estado de Minas Gerais que se abstenha de praticar qualquer ato de autorização relativo a alteração ou intervenção construtiva o Estádio Independência sem prévia anuência do AMÉRICA”.

A inicial veio acompanhada de documentos.

Intimada para manifestação prévia, a ARENA INDEPENDÊNCIA aduziu que a montagem de estrutura móvel não caracteriza a realização de obra e, portanto, inexigível a autorização prévia, seja do proprietário, seja do poder concedente. Que a instalação da arquibancada móvel foi precedida de estudos geológicos e geotécnicos, a qual vem sendo realizada por empresa de renomada atuação. Que foram realizados estudos de viabilidade técnica, incluindo o projeto de segurança contra incêndio. Que um projeto de estrutura temporária já foi submetido à análise do Corpo de Bombeiros Militares de Minas Gerais. Afirma que “todos os procedimentos administrativos

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necessários para o início da montagem das arquibancadas foram adotados”. Assevera que “sempre utilizou e explorou a área circunvizinha ao bloco de apoio/vestiários”, não podendo o autor suscitar a “perda de prazo para exploração do local”. Alega inexistir o risco de dano para a parte ou para o resultado útil do processo, aduzindo, ao contrário, que há risco de dano reverso caso a tutela postulada seja concedida, vez que “as finanças da administração da arena não se manterão”.

A manifestação da ARENA INDEPENDÊNCIA veio acompanhada de extensa documentação.

O ESTADO DE MINAS GERAIS, por sua vez, também se manifestou no feito, limitando-se a arguir sua ilegitimidade passiva ad causam, vez que o autor não narrou a existência de lide em relação ao ente público, bem como a ausência dos requisitos legais que autorizam a concessão da tutela de urgência. É o relatório. Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – Legitimidade do Estado de Minas Gerais.

Impõe-se reconhecer, ao menos para fins de análise do pedido de tutela de urgência, a legitimidade passiva do ente público demandado, uma vez que, tal como se infere da documentação apresentada pelo autor, o estádio em questão foi cedido pelo América Futebol Clube ao Estado de Minas Gerais (id 20905761) que, por sua vez, firmou contrato de concessão com a Arena Independência (id 20905810).

Assim, ao menos em princípio, evidenciada a existência de relação jurídica entre as partes envolvendo o direito de uso do Estádio Independência, objeto desta ação, considera-se legítimo o direcionamento da demanda também em face do Estado de MG, tendo em vista ainda as obrigações assumidas pelo ente público no termo de cessão de uso firmado com o América Futebol Clube.

II.2 – Tutela provisória de urgência.

O artigo 300 do CPC/2015 dispõe que a tutela de urgência, seja esta cautelar ou antecipada, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ressalte-se, entrementes, que nos casos em que a tutela for destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo, consoante determina o art. 497, parágrafo único, do CPC/2015.

Existem diferenças entre tutela provisória cautelar e a antecipatória de mérito, senão vejamos:

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Em linhas gerais, quando é indicada a necessidade de tutela provisória cautelar, almeja-se proteger a causa de pedir e o pedido narrado no processo de conhecimento (exposição do mérito) ou no processo de execução/cumprimento de sentença. Isto significa dizer que a tutela provisória cautelar emergencial protege o processo e a sua própria efetivação e nunca realiza o direito material discutido. Já a tutela provisória antecipatória de mérito, em caso de deferimento, realiza o direito material, ou seja, alcança o bem jurídico protegido. (in BRÊTAS, Ronaldo de Carvalho Dias; SOARES, Carlos Henrique; MARQUES, Suzana Oliveira Brêtas; DIAS, Renato José Barbosa; Mól, Yvonne Brêtas. Estudo sistemático do NCPC. 2ª ed. Belo Horizonte: D' Placido, 2016, p. 77.

Em se tratando de tutela de urgência de natureza antecipada, sua concessão não será permitida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, nos moldes do §3º do art. 300 do referido diploma legal. Tal impedimento não se aplica às tutelas provisórias de natureza cautelar, tendo em vista que elas não tem por objetivo realizar o direito material, mas sim protegê-lo.

A tutela que se antecipa em seus efeitos pela decisão do juízo só poderá ser legitimamente reconhecida a favor do autor se ocorrentes na estruturação procedimental os aspectos de probabilidade do direito, com base nas alegações produzidas.

As tutelas de urgência são medidas que só devem ser deferidas em situações excepcionais, por atenderem à pretensão de direito material antes do momento normal, baseada na prova trazida exclusivamente pelo Autor com a petição inicial. Cite-se novamente o entendimento de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, Carlos Henrique Soares, Suzana Oliveira Marques Brêtas, Renato José Barbosa Dias, Yvonne Mól Brêtas, Estudo sistemático do NCPC, 2ª ed. Belo Horizonte: D' Placido, 2016, p. 88:

As tutelas de urgência são sempre medidas extremas. No entanto, após o aprofundamento da discussão, com o indispensável e efetivo contraditório (NCPC art. 7º.), muitas questões fáticas, as quais pareciam claras e certas, podem revelar-se envoltas pela fraude, pela simulação, pela obscuridade, ou inexatas, imprecisas, truncadas ou duvidosas.

A probabilidade do direito passa pela análise da prova. A existência de prova inequívoca é fundamento legal e antecedente lógico-jurídico da probabilidade do direito, uma vez que, inexistente prova inequívoca, estaria impossibilitado o convencimento pela probabilidade do direito. A inequivocidade, por sua vez, não seriam meras impressões de certeza sobre a prova exibida, mas demonstração, em decisão do juízo, de univocidade dos aspectos que compõem a base empírica do instituto legal da prova.

O periculum in mora caracteriza-se com a urgência no provimento jurisdicional. O receio de dano deve ocorrer de fato objetivamente demonstrado no procedimento. O receio de dano decorre do elemento de prova, já integrante da estrutura procedimental, apto a convencer o julgador, não sendo mero temor alegado pela parte. Não pode haver, ainda, perigo da irreversibilidade da tutela pleiteada.

Outrossim, as provas devem incidir para a demonstração da existência de fatos alegados pelas partes, não podendo a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo decorrerem de suposições do julgador. Com efeito, iria contra os princípios do contraditório, da ação e da congruência entre o pedido e a decisão, se o julgador pudesse basear seu convencimento em fatos sequer alegados pelas partes.

In casu, segundo alegação do autor, a ARENA INDEPENDÊNCIA deu início à montagem da estrutura de novas

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arquibancadas no Estádio Independência a qual, todavia, carece de autorização por parte do AMÉRICA FUTEBOL CLUBE, proprietário do imóvel, e do ESTADO DE MINAS GERAIS, que detém os direitos de uso do mencionado equipamento público.

Conforme se extrai da avença firmada entre o autor e o Estado de Minas Gerais, mais especificamente do “Anexo I” do 1º Aditivo ao Termo de Compromisso n. 25/2009 (id 20905761), que estabeleceu normas de utilização do Estádio Independência, foram instituídas algumas “diretivas gerais para cláusulas do edital de concessão da operação do estádio para terceiro”.

Dentre essas diretivas destacam-se as constantes dos itens 3 e 4, do Anexo I ora referido, in verbis:

3. Prazo de 2 (dois) anos para apresentação de proposta de utilização e início de execução de empreendimento para área não utilizadas e eventualmente ociosas, a contar da data de assinatura do contrato, de forma a rentabilizar a OPERAÇÃO, sob pena de o direito de exploração de tal área ser restituído ao CESSIONÁRIO, garantida ao CEDENTE a possibilidade de propor e executar empreendimento na área, rateando os resultados com o CESSIONÁRIO, segundo os mesmos parâmetros estabelecidos na cessão.

3.1. Entende-se por área não utilizada e eventualmente ociosa, área circunvizinha ao bloco de apoio/vestiário.

4. Qualquer alteração ou intervenção construtiva promovida pelo OPERADOR dependerá de prévia anuência do CEDENTE, e em hipótese alguma gerará direito de indenização ou retenção do bem. (sem grifos no original)

Mediante as condições acima transcritas impõe-se reconhecer que, de fato, foi imposto ao ente público e, por decorrência lógica, à Arena Independência, a apresentação de proposta para utilização da área “circunvizinha ao bloco de apoio/vestiário”, bem como a obtenção de anuência do América Futebol Clube para realização de “alteração ou intervenção construtiva” no estádio.

Não bastasse isso, o contrato de concessão firmado entre o Estado de Minas Gerais e a Arena Independência, por sua vez, estabeleceu na sua Cláusula 9ª as obrigações da concessionária, revelando-se pertinente a transcrição do item 9.1.11, in verbis: 9.1.11. Submeter à prévia autorização do PODER CONCEDENTE, por meio de projetos, a realização de qualquer ação que possa modificar as condições estruturais da ARENA INDEPENDÊNCIA. (sem grifos no original).

Já a cláusula 9.1.12 é no sentido de que:

9.1.12. Sem quaisquer ônus para o PODER CONCEDENTE, desfazer todas as intervenções, atividades e serviços que forem executados sem autorização do PODER CONCEDENTE e reconstituí-los, conforme original, ressalvado o caso em que o PODER CONCEDENTE, explicitamente, aceitar tais intervenções, atividades e serviços como regularmente executados.

Volvendo à análise dos autos, e segundo se infere da própria manifestação prévia da Arena Independência, a concessionária admitiu que está em curso uma “intervenção iniciada no Estádio Independência”, caracterizada pela “montagem de uma estrutura MÓVEL, TEMPORÁRIA” (id 21225482 – pg. 02).

A montagem da referida estrutura, que vem a ser uma “arquibancada desmontável”, tem o declarado intuito de

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aumentar a capacidade do estádio, que se veria ampliada em mais 5.008 (cinco mil e oito) lugares.

Evidente, portanto, que a “intervenção” expressamente confessada pela requerida caracteriza a construção de uma estrutura metálica de grande porte e significativo impacto para as operações do estádio, cedido ao Estado de Minas Gerais e sob concessão para a Arena Independência.

Não obstante isso, a Arena Independência também afirmou que, como se trata “de mera colocação de material estrutural MÓVEL, REMOVÍVEL, TEMPORÁRIO E EVENTUAL”, que entende não se tratar de “obra”, seria desnecessária a aprovação por parte do América ou do poder concedente (id 21225482 – pg. 02).

Por outro lado, a Arena Independência Operadora de Estado S.A. não juntou a autorização, quer do Estado de Minas Gerais, quer do autor, para a construção da estrutura metálica. Ademais, o Estado de Minas Gerais alegou expressamente que:

Cabe deixar claro que não houve autorização da Secretaria de Estado de Esportes para as intervenções que começaram a ser feitas pela Concessionária. Da mesma forma não chegou a nosso conhecimento aprovação realizada pelos órgãos competentes, notadamente o Corpo de Bombeiros e a Polícia Militar, no âmbito do governo do Estado de Minas Gerais, assim como a Prefeitura Municipal, no que se refere à regularidade do licenciamento ambiental do equipamento. (id.

21263491, p. 3).

Impõe-se reconhecer, assim, que inexiste controvérsia quanto aos fatos narrados pelo autor em sua petição inicial já que, de fato, a Arena Independência deu início à instalação da denominada “arquibancada móvel”, em área “circunvizinha ao bloco de apoio/vestiário”, sem que tivesse obtido prévia anuência do autor ou autorização pelo poder concedente.

Importante destacar, já neste ponto, que as alegações da Arena Independência no sentido de que a montagem das arquibancadas encontra-se regular do ponto de vista administrativo, tão somente pela existência de estudos geológicos e geotécnicos, projeto de segurança contra incêndio e pânico, projeto de estrutura temporária submetido ao Corpo de Bombeiro Militar, não suplantam a necessidade de submissão do respectivo projeto ao Estado de Minas Gerais, a quem incumbe autorizar a realização de qualquer ação que possa modificar as condições estruturais do estádio.

A construção de uma arquibancada móvel, mediante montagem de estrutura metálica, ainda que temporária, importa evidente intervenção no estádio, com importante incremento estrutural.

Neste tocante, entende-se que a alegação de que a instalação daquela estrutura metálica não caracteriza uma “obra” perde toda a relevância diante dos fatos narrados e do que dispõe expressamente o item 9.1.11 da Cláusula 9ª, do Contrato de Concessão firmado com o Estado de MG. Com efeito, a cláusula em comento estabelece que não são possíveis “a realização de qualquer ação que possa modificar as condições estruturais”, nada mencionando sobre obras.

Além disso, entende-se que não cabe distinguir tal intervenção das arquibancadas já existentes no estádio, por ausência de uma construção que envolva a utilização de concreto armado, uma vez que as arquibancadas metálicas terão a mesma destinação daquelas outras, o que reforça o fato de que sua montagem impõe uma alteração estrutural do estádio.

Mediante tais considerações, reputa-se irregular a construção da arquibancada móvel por ausência de submissão do projeto de alteração estrutural do estádio à prévia anuência do América Futebol Clube e do Estado de Minas Gerais, nos termos previstos nas cláusulas contratuais mencionadas alhures, o que impõe a caracterização da probabilidade do direito.

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Quanto à alegação de que inexiste perigo de dano à parte ou ao resultado útil do processo, convém esclarecer que esta ação foi ajuizada quando a montagem das arquibancadas era apenas uma suposição, uma vez que as obras encontravam-se em fase muito incipiente. O risco, portanto, no momento da propositura desta ação, ressaía da iminência de que a Arena Independência daria início à instalação de uma estrutura metálica sem anuência do autor.

Durante o curso do procedimento verificou-se que as obras encontram-se em estágio avançado, demonstrando o real risco de dano da total implementação da instalação de estruturas não autorizadas por quem de direito. Admitir a continuidade das obras imporia ao autor uma contínua violação do direito que pretende ver tutelado pela via desta ação. O descumprimento do avençado já caracteriza um dano à relação contratual, se protraindo no tempo enquanto não cessado o ato ilícito.

Com efeito, neste particular o art. 300 do Código de Processo Civil deve ser analisado conjuntamente com o art.

497 da mesma lei. Isto porque, não é razoável impor ao autor que aguarde o término do procedimento, permitindo que o ato ilícito já constatado e confessado pelo réu seja mantido por longo período.

Não bastasse isso, e considerando que a Arena Independência afirmou que pretende utilizar tais arquibancadas para ampliar a capacidade de ocupação do estádio, verifica-se que a montagem daquela estrutura metálica se destina ao uso dos frequentadores do estádio, que poderia receber mais de cinco mil torcedores além de sua capacidade original.

Assim, muito embora a Arena Independência tenha afirmado que não pretende fazer uso das arquibancadas até que obtenha um alvará do Corpo de Bombeiro Militar, entende-se que persistem as razões já declinadas na decisão contida no id 21161432, devendo ser paralisada a obra e mantida a proibição de venda de ingressos e de uso pelos torcedores que frequentam o estádio.

Lado outro, não estão satisfatoriamente demonstrados os requisitos legais para concessão da tutela de urgência no tocante ao pedido de que seja determinada a imediata desmobilização da estrutura metálica erigida pela Arena.

Explica-se.

O pedido de desmontagem das arquibancadas se funda no fato de que a obra teria sido erigida em área que não integra a concessão e o prazo para apresentação de projeto já teria se esgotado.

Entretanto, considerando a troca de mensagens eletrônicas entre o América Futebol Clube e a Arena Independência juntada aos autos (id 20906031), e tal como expressamente afirmado em petição inicial (id 20905486 – pg. 03 ) verifica-se, em princípio, que o autor não se opôs à apresentação de um projeto de alteração do estádio, denominado “Plano de Revigoramento da Arena”.

Além disso, aduziu que a instalação das arquibancadas estaria violando a “identidade visual do clube”, constituída pela “fixação do brasão, escudo, e cores entre outros”. Neste tocante, tais alegações não foram sequer comprovadas.

Assim, tratando-se de direito disponível, as partes podem facilmente comporem-se mediante acordo quanto ao prazo e futura utilização da área em questão, motivo pelo qual entende-se desnecessária e drástica a determinação de imediata desmobilização das arquibancadas.

Por fim, impende destacar que as alegações suscitadas pela Arena Independência relativas a eventual risco de

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dano inverso não merecem crédito.

Primeiro porque o objeto desta ação não se relaciona com as receitas de operação do estádio, remuneração do cedente e tampouco com as condições estabelecidas no contrato de concessão neste tocante.

Além disso, se a Arena Independência tinha planos de aumentar a capacidade do estádio, ainda que de forma transitória mediante uso da arquibancada móvel, ela mesma demonstrou que tais planos remontam ao longínquo ano de 2010, quando deu início à realização dos estudos geológicos apresentados nestes autos (id 21225560 e 21225585).

Assim, não se pode crer que não teve tempo hábil para pedir a autorização do poder concedente ou submeter tais planos ao América Futebol Clube com a antecedência necessária, que garantisse a regular utilização da arquibancada móvel.

Vir agora alegar que a suspensão das obras acarretará prejuízos financeiros pelo que deixará de lucrar com a venda de ingressos constitui um venire contra factum proprium.

Por fim, entende-se que o pedido de urgência formulado em face do Estado de MG também merece deferimento, tendo em vista que não basta a autorização do poder concedente para a realização de alterações ou intervenções construtivas no estádio, estando igualmente submetida à prévia anuência do América Futebol Clube.

Disso decorre, na verdade, que o Estado de MG não pode emitir a autorização sem que o autor seja previamente consultado a respeito das intervenções que a concessionária pretenda implementar no estádio.

III – CONCLUSÃO

Por tudo isso, CONCEDO EM PARTE a tutela de urgência postulada pelo AMERICA FUTEBOL CLUBE com o fito de determinar à ARENA INDEPENDÊNCIA que suspenda as obras de construção/montagem da arquibancada móvel erigida sob a área de apoio/vestiário do Estádio Independência, bem como para determinar ao ESTADO DE MINAS GERAIS que somente emita autorização em favor da concessionária para realizar alteração ou intervenção construtiva naquele estádio mediante anuência prévia do autor.

Além disso, mantenho os efeitos da decisão contida no id 21161432, enquanto a presente ação pender de julgamento, mantendo a multa já arbitrada alhures para a hipótese de descumprimento desta decisão.

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Nos termos do que dispõe o art. 303, §1º, do CPC/2015, determino à parte autora que proceda com o aditamento da petição inicial, complementando a argumentação e formulando pedido final.

Por fim, nos termos do art. 334, do CPC/2015, designo audiência de conciliação que se realizará perante este juízo no dia 03.05.2017, às 14h.

O prazo para contestação será contado a partir da realização da audiência. A ausência de contestação implicará revelia e presunção de veracidade da matéria fática apresentada na petição inicial.

Fiquem as partes cientes de que o comparecimento na audiência é obrigatório (pessoalmente ou por intermédio de representante, por meio de procuração específica, com outorga de poderes para negociar e transigir). A ausência injustificada é considerada ato atentatório à dignidade da justiça, sendo sancionada com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa. As partes devem estar acompanhadas de seus advogados.

Intimem-se todos, com urgência.

Citem-se os réus.

P.I.C. BELO HORIZONTE, 11 de abril de 2017

Assinado eletronicamente por: ARMANDO GHEDINI NETO http://pje.tjmg.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam ID do documento: 21360806

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