RICJ AÑO II NÚMERO 4 FEBRERO 2014 -JULIO 2014 http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/
ÍNDICE
EL DERECHO ROMANO Y SU ENSEÑANZA Socorro MONCAYO RODRÍGUEZ
Pág. 1
LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO COMO OBJETO DE ESTUDIO COMPLEJO Rebeca Elizabeth CONTRERAS LÓPEZ
Pág. 14
UNA TRANSFORMACIÓN EN LA HACIENDA MUNICIPAL, PARA UNA JUSTA ASIGNACIÓN SALARIAL Araceli GUTIÉRREZ CORTÉS
Pág. 18
PROTESTAS SOCIALES Y DEMOCRACÍA Alejandro DÍAZ PÉREZ
Pág.26
JUSTICIA Y REDES SOCIALES: UN CAMBIO DE PARADIGMA Aristeo GARCÍA GONZÁLEZ
Pág.32
LAS NUEVAS FRONTERAS DEL “DERECHO AL OLVIDO”. Análisis de los Criterios Jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la UE en el asunto C-131/12
Pág.38
Aviso Legal y Derechos de Autor DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS, La Revista Internacional de Ciencias Jurídicas (RICJ) es una Publicación semestral editada por el Cuerpo Académico Derecho, Estado y Sociedad Democrática y por el Área de Ciencias Sociales del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Av. Tata Vasco n. 200, Morelia C.P. 58000Tel. y Fax (443) 3 13 12 14 ext.22 , cuya plataforma electrónica puede ser accesada a partir de las direcciones WEB http://www.themis.umich.mx y en http://revistainternacionalcienciasjuridicas.orgDirectora: Dra. Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo en trámite,ISSN: en trámite, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. 03 de mayo de 2013. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación. Esta revista puede ser reproducida con fines no lucrativos, siempre y cuando se cite la fuente completa y su dirección electrónica. De otra forma requiere permiso previo por escrito de la institución y autor.
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Comité Editorial abril 16, 2012 ! Uncategorized
Autores Editor RICJ DIRECTORIO COMITÉ EDITORIAL DE LA REVISTA INTERNACIONAL DE CIENCIAS JURÍDICAS Directora de la Revista Internacional de Ciencias Jurídicas Dra. Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes-CIJUS/FDyCS/UMSNH Comité Arbitral Nacional Dr. Miguel Ángel Medina Romero.-CIJUS/FDyCS/UMSNH Dra. María Teresa Vizcaino López CIJUS/FDyCS/UMSNH Dra. Irma Nora Valencia Vargas CIJUS/FDyCS/UMSNH Dra. Gabriela Albertina Serrano Heredia CIJUS/FDyCS/UMSNH Dr. Gumesindo García Morelos-CIJUS/FDyCS/UMSNH Dr. Jean-Cadet Odimba On’Etambalako Wershokonda -CIJUS/FDyCS/UMSNH Dr. Javier Eliott Olmedo Castillo -CIJUS/FDyCS/UMSNH Dra. Josefa Montalvo Romero- CEDEGS / Universidad Veracruzana Dra. Rebeca Contreras López – CEDEGS / Universidad Veracruzana Dra. Socorro Moncayo Rodríguez- CEDEGS / Universidad Veracruzana M.enD. Civil Columba Arias Solís Universidad La Salle /División de Estudios de Posgrado Comité Arbitral Internacional Dra. Ana Isabel Pérez Campos- URJC (España) Dra. Carolina San Martín Mazzucconi -URJC (España) Dra. Lourdes Meléndez-Morillo Velarde -URJC (España) Dr. Armindo Antonio Lopes Ribeiro Mendes .-U. Lisboa (Portugal) Dr. Lucio Pegoraro.-Universidad de Bolonia (Italia) Dirección Institucional del CAEC : Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Av. Tata Vasco 200, Morelia 58000, Michoacán, México Correo Electrónico : caderechoestadosociedad@gmail.com Telefonos: 52(443)3122575 o 52(443)3131412 ext. 22 http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/2012/04/16/hello-world/
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El Derecho Romano y su enseñanza /Socorro Moncayo Rodríguez – Revista Internacional de Ciencias Jurídicas (RICJ)
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El Derecho Romano y su enseñanza /Socorro Moncayo Rodríguez agosto 24, 2014
!
RICJ Año II Número 4 Febrero 2014 -Julio 2014
Autores Editor RICJ
Abstract Sabemos bien que el derecho romano no es un derecho vigente en forma directa en ningún estado del mundo, sin embargo su estudio es considerado, en muchos países de Europa, Latinoamérica, África y Asia, fundamental para la ciencia del derecho. ¿En qué radica entonces la importancia de su estudio? ¿Es útil para la formación de los juristas? Estas son las cuestiones fundamentales a las cuales intentaremos responder en este artículo
TÍTULO: EL DERECHO ROMANO Y SU ENSEÑANZA AUTOR: Socorro MONCAYO RODRÍGUEZ
Sumario: I. Importancia del estudio del derecho romano, II. Enseñanza del derecho romano, II. A. En Europa.,II. B. En México, Conclusión, Referencias Bibliográficas I. Importancia del estudio del derecho romano Sabemos bien que el derecho romano no es un derecho vigente en forma directa en ningún estado del mundo, sin embargo su estudio es considerado, en muchos países de Europa, Latinoamérica, África y Asia, fundamental para la ciencia del derecho. ¿En qué radica entonces la importancia de su estudio? ¿Es útil para la formación de los juristas? Estas interrogantes se planteaban ya en el año 1956 por la Revista Italiana LABEO, al lanzar una encuesta para determinar la relevancia del estudio y enseñanza del Derecho Romano en las Facultades de Derecho. Quizá con la misma inquietud, muchos de los Manuales, Libros de texto o Instituciones de derecho romano, inician su exposición manifestando las razones por las que debe estudiarse y contemplarse en la currícula de las Facultades y Escuelas de Derecho, la materia de Derecho Romano. Los distintos argumentos que se exponen para considerar indispensable este derecho en la formación de los modernos juristas, son los siguientes: 1
Una buena parte de los derechos modernos encuentra su origen en este derecho , lo cual es indiscutible, sin embargo es necesario señalar que la importancia del derecho romano no estriba en el hecho de considerarlo un antecedente de los actuales sistemas jurídicos y en particular del nuestro, dado que un discurso de tal naturaleza quitaría vigor a este derecho, confiriéndole un aspecto estático, añejo, vetusto; http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/el-derecho-romano-y-su-ensenanza-socorro-moncayo-rodriguez/
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por el contrario, el derecho romano debe ser visto desde una perspectiva dinámica y actual, en su calidad de elemento vivo que se integra a los modernos sistemas jurídicos que conforman la gran familia de derecho denominado romanista. En esta perspectiva el estudio del derecho romano nos conducirá necesariamente al conocimiento y comprensión de nuestro ordenamiento jurídico actual. Su estudio asume una función educativa que impacta en el pensamiento jurídico, puesto que no es suficiente conocer las leyes, sino que es necesario introducirnos en la lógica del pensamiento y del razonamiento jurídico para alcanzar niveles de capacitación que permitan estudiar, interpretar, crear, 2 aplicar y enseñar el derecho. 3
Constituye un medio idóneo para obtener una cultura histórico-jurídica general.
Representa un presupuesto relevante para el estudio del derecho comparado y puede transformarse a futuro en un instrumento necesario para el planteamiento de leyes uniformes y armónicas en la comunidad 4 Europea y en Latinoamérica . II. Enseñanza del derecho romano II.-A. En Europa En Europa continental, receptora del derecho romano a través de las escuelas de los Glosadores y Posglosadores, solía enseñarse este derecho en dos cursos atendiendo a la antigua división: historia externa e historia interna del derecho, surgiendo de tal manera los cursos de Historia del Derecho Romano e Instituciones de Derecho Romano, complementándose estos con materias opcionales como Exégesis de las Fuentes y Derecho Común. Por cuanto hace al curso de Instituciones, este tiene prácticamente su origen en las Escuelas de Derecho Romano. Desde épocas remotas, los juristas romanos comprendieron que el acceso al conocimiento del derecho debía basarse necesariamente en el estudio sistemático del ordenamiento jurídico, fueron los únicos del mundo antiguo que dedicaron parte de su actividad a la enseñanza del derecho y a la elaboración de manuales claros, lineales, sencillos y accesibles, a los que denominaron institutiones, en donde exponían de manera elemental, breve y ordenada en torno a una división sistemática, todas las instituciones que integraban el derecho privado romano. Los juristas romanos a través de las Instituciones hacían una exposición elemental del derecho privado y del proceso civil, de todos los manuales escritos por los juristas el único que ha llegado de manera directa hasta nosotros es el de Gayo, estudioso del derecho que vivió en el siglo II d. C. La obra de Gayo se divide en cuatro libros. En los siete primeros párrafos del libro I están expuestos los principios generales sobre las fuentes del derecho y después todo el material jurídico está ordenado en tres partes: 1.-Ius quod personas pertinet, que se refiere al derecho de las personas y de la familia, contenida en el libro I. 2.-Ius quod ad res pertinet, que cubre por entero los libros II y III, desarolla la temática relativa a los derechos reales, sucesiones y obligaciones. 3.-Ius quod acciones pertinet, al que se dedica el libro IV y se refiere al proceso privado. Las Institutas de Gayo sirvieron de modelo a otros manuales. Así Justiniano lo hizo seguir de cerca cuando http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/el-derecho-romano-y-su-ensenanza-socorro-moncayo-rodriguez/
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encomendó a Triboniano, Teófilo y Doroteo elaborar sus Instituciones, que serían utilizadas por los estudiantes del Imperio Oriental, siendo publicado el 21 de noviembre de 533 d. C. Sobre este modelo imperial fueron diseñados los tratados sistemáticos de derecho privado romano en la edad media y también en la época moderna, en éstos se estudia y enseña el derecho romano en las actuales facultades de derecho del mundo europeo. Estos manuales tienen como argumento central el derecho privado y el proceso civil, aún cuando los juristas se ocupan también del derecho y del proceso criminal, su interés primordial lo constituye el derecho privado. De manera que la relevancia privatista del derecho romano en la antigüedad, edad media y moderna ha sido determinante para conferir un contenido de derecho privado a los modernos cursos de instituciones. A manera de ejemplo citaremos el curso de istituzioni del diritto romano impartido por el Prof. Mario 5 Talamanca en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma , cuyo programa comprende una exposición del sistema privado romano de sus orígenes a Justiniano en sus concretas articulaciones: derecho objetivo y subjetivo, sujetos, hechos y negocios jurídicos, proceso, derechos reales, obligaciones, derecho de familia y sucesiones, basándose su obra Istituzioni di diritto romano. Por cuanto hace a la enseñanza del curso Historia del Derecho Romano, podemos observar que tiene como punto de partida el derecho público romano, es decir comprende el estudio de las diferentes etapas del derecho romano, involucrando en este contexto tanto los órganos políticos de las diferentes etapas constitucionales, así como la diversidad de fuentes jurídicas, podría decirse que su contenido se traduce en el estudio del derecho constitucional romano, sin embargo se han incorporado en el curso otros temas, que no encuentran cabida en el de Instituciones y que se ajustan mejor en aquél, como las referencias a jurisconsultos clásicos y su obra, clasificaciones del derecho, contenido de las codificaciones, etc. Así tenemos como ejemplo el curso Storia del diritto romano del Prof. Salvatore Tondo en la Facultad de 6 Jurisprudencia de la Universidad de Roma , en donde se analizan los perfiles institucionales del sistema político romano, se estudia en particular el desarrollo de los principales formas constitucionales de la fundación de la ciudad a la muerte del emperador Justiniano, así como la jurisprudencia y de demás fuentes. La compilación justinianea y las otras codificaciones. Todo ello con la finalidad de considerar la Historia del derecho romano como una experiencia básica de la cultura jurídica europea. Recomienda para el curso los libros: S. Tondo, Profilo di storia constituzionale romana, parte I; ID. Crisi della repubblica in Roma; ID. Aspeti del principato e dell´ordenamiento in Roma. Los cursos de Instituciones y de Historia del derecho romano, encuentran apoyo en otra asignatura, que si bien es considerada fundamental en la carrera de derecho, puede ser substituida por otros cursos, de acuerdo al programa preestablecido por el alumno. Este curso se denomina Derecho Romano y su contenido es variable, generalmente se analizan, a partir de las fuentes, algunas instituciones, como la 7 8 propiedad (Prof. Capogrossi Colognesi) o personas (Prof. Pierangelo Catalano). Los cursos arriba mencionados encuentran un importante complemento en materias opcionales como: exégesis de las fuentes, diritto bizantino, diritto dell´anticooriente mediterráneo, papirología jurídica, epigrafía jurídica y derecho común. En las universidades españolas de igual modo que en Italia, el estudio del derecho romano es considerado 9 de particular importancia y trascendencia, fundamento de los diversos sistemas jurídicos europeos . Se hace la distinción entre Derecho Romano Público (organización política de Roma, órganos, fases del http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/el-derecho-romano-y-su-ensenanza-socorro-moncayo-rodriguez/
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derecho romano, fuentes) y Derecho Privado Romano (personas, familia, derechos reales, obligaciones, contratos y sucesiones), considerándosele, una materia troncal y de suma importancia para la formación de los futuros juristas. En la actualidad, se está discutiendo en las universidades europeas la situación crítica en la que puede encontrarse el estudio del derecho romano, en virtud de la aplicación del Espacio Europeo de Educación Superior (EEES), que implica la reforma de los Planes de estudio, en los se introduce, entre otras novedades, el sistema de créditos, adjudicándose al derecho romano un número reducido de ellos, afectándose de este modo los contenidos que deben contemplarse en los correspondientes programas de estudio. El llamado Proceso de Bolonia, se origina con la reunión del 25 de mayo de 1998 en la Sorbona, donde los Ministros de Educación de Francia, Alemania, Italia y Reino Unido firmaron una Declaración, promoviendo la creación y desarrollo de un “Espacio Europeo de Educación Superior”, considerándose éste como un primer paso para el establecimiento de nuevas políticas para la enseñanza superior en Europa. El 19 de junio de 1999 se celebra una segunda Conferencia de la que nacerá la Declaración de Bolonia, con una mayor participación que la precedente reunión, la suscribieron 30 estados europeos, algunos de la Unión Europea y otros del Espacio Europeo de Libre Comercio, del este y centro de Europa. La Declaración de Bolonia establece las bases para la construcción del Espacio Europeo de Educación Superior, cuya organización gira en torno a varios principios, tales como calidad, movilidad, diversidad y competitividad, siendo sus principales objetivos: 1.-Establecer un sistema de titulaciones 2.-Establecer un sistema de créditos 3.-Asegurar niveles de calidad 4.-Promover el desarrollo curricular 5.-Promover la movilidad de estudiantes y profesores 6.-Incrementar las relaciones con instituciones y gobiernos de otras esferas geográficas 7.-Incrementar el empleo en la Unión Europea 8.-Atraer estudiantes y profesores de otras áreas geográficas Se programan conferencias de seguimiento del proceso de Bolonia con el propósito de revisar el estado de avance de los objetivos y la incorporación de nuevas directrices para darle continuidad al proceso. La primera conferencia de seguimiento se celebró en Praga en mayo de 2001, se admitieron otros países como integrantes del proceso, después se realiza en Berlín en 2003 y posteriormente tiene lugar la conferencia en Bergen los días 19 y 20 de mayo de 2005 con la participación de 45 países. En esta conferencia se destacaron los avances y se plantearon como principales desafíos tres aspectos, 1. Vinculación educación superior – investigación, incorporando el doctorado como elemento fundamental de dicha conexión. 2. desarrollar la dimensión social de la educación superior, mejorando las condiciones de igualdad en el acceso y 3. incrementar la proyección internacional de la educación europea con base en la movilidad de los estudiantes y profesores. Como propósitos para el 2010 se plantean: el establecimiento de un Espacio Europeo de Educación Superior basado en los principios de calidad y transparencia, conservar el patrimonio y la diversidad cultural y contribuir a la construcción de una sociedad basada en el 10 conocimiento . http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/el-derecho-romano-y-su-ensenanza-socorro-moncayo-rodriguez/
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conocimiento . En esta perspectiva, la asignatura derecho romano no ha permanecido indiferente frente a los cambios que el proceso Bolonia establece, y se han debido modificar algunos aspectos de la enseñanza de este 11 derecho . Así tenemos, que como el sistema de créditos se basa en el aprendizaje de los estudiantes a diferencia del sistema anterior que tomaba como punto de partida la enseñanza, el profesor debe abandonar la clase magistral en la que asumía un rol protagónico y activo, utilizaba el pizarrón explicando de manera ordenada los temas que conformaban el programa, en tanto que el alumno asumía una actitud más bien pasiva, tomando apuntes y ocasionalmente interrumpiendo al maestro con alguna inquietud o duda. La evaluación también era acorde al sistema tradicional, basándose fundamentalmente en la 12 presentación de pruebas finales escritas u orales . Para la adaptación del derecho romano al EEES, será necesario incorporar en su enseñanza los siguientes aspectos: 1.-Horas teóricas 2.-Horas prácticas 3.-Seminarios 4.-Trabajo individual autónomo 5.-Trabajo colaborativo 6.-Utilización de metodologías en el aula: control de lecturas, debates, discusión, etc. 7.-Tutorías 8.-Elaboración de Portafolios De la misma manera la evaluación deberá ser un proceso que tome en consideración todos estos elementos: exámenes, asistencia, participación, tareas individuales o colectivas, de tal suerte que se considere tanto la parte teórica como la práctica. Los aspectos anteriores deberán estar contemplados en el Programa o Guía del docente, así como los objetivos y las competencias (transversales/genéricas y específicas) de la asignatura, las cuales estarán estrechamente relacionadas con la evaluación, puesto que constituyen lo que se desea que adquieran los estudiantes al cursar dicha asignatura. II.-B. En México En México –y en general en Latinoamérica- observamos que los cursos de Instituciones e Historia del derecho romano son fusionados en un solo curso impartido según el caso en forma anual o en dos semestres o bien en un solo semestre; aquí la materia es denominada genéricamente Derecho Romano, pero ¿Cuál es el contenido de tal curso?, ¿Desaparece la distinción derecho público-derecho privado? 13
Los manuales de derecho romano en México por citar algunos autores como Guillermo F. Margadant, El derecho privado romano; Sabino Ventura Silva, Derecho romano; Gumersindo Padilla Sahagún, Derecho romano I; Marta Morineau Iduarte y Román Iglesias González, Derecho romano, Socorro Moncayo Rodríguez, Manual de derecho romano I, realizan una exposición de las instituciones del derecho privado y el proceso civil, haciendo un esfuerzo por introducir previamente a la temática de personas, familia, derechos reales, obligaciones, etc., una primera parte o primer capítulo dedicado a una reducida historia del derecho romano. http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/el-derecho-romano-y-su-ensenanza-socorro-moncayo-rodriguez/
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En México tendemos a sintetizar en un solo curso, los contenidos que en Europa encuentran cabida en dos o más cursos con contenidos diversos y en cierta forma autónomos. A continuación se hará referencia a la enseñanza del derecho romano en la Universidad Veracruzana. Se parte de la elaboración de un cuadro que sintetiza la presencia del derecho romano en los diferentes planes de estudio implementados en el Estado de Veracruz, para lo cual nos servimos de una valiosísima obra escrita por dos prominentes investigadoras de la Universidad Veracruzana: María del Pilar Espinosa Torres y Marta Moreno Luce, Los planes de estudiode la Escuela y Facultad de Derecho de la Universidad 14 Veracruzana. El Derecho Romano en los planes de estudios implementados en el Estado de Veracruz. Plan de Estudios
Denominación de la materia
Año o semestreen que se cursa
1843 (Plan General de Estudios de la República Mexicana).
Elementos de Derecho Romano.
No se especifica
1854 (Plan General de Estudios Nacional).
Derecho RomanoDerecho RomanoDerecho Romano
Primer añoSegundo añoTercer año
1872 (Requisitos para ejercer la profesión de abogado).
Derecho Romano
No se especifica
1875 (Primer Plan de Estudios sistemático y organizado- en el Estado). 1883 (Plan de Estudios).
Primer curso de Derecho Romano.Segundo curso de DerechoRomano. Derecho Romano, antiguo, patrio y civil vigente en el Estado. Primer curso de Derecho Romano (parte de personas).
Primer añoSegundo año
Primer curso de Derecho Romano.Segundo curso de Derecho Romano.
Primer añoSegundo año
1837 (Plan de Estudios) de la “Facultad” de Derecho del Estado
Derecho Romano
Primer año
1940 (Plan de Estudios) de la Escuela de Derecho del Estado.
Derecho Romano Primer curso.Derecho Romano Segundo curso.
Primer añoSegundo año
1954 (Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana).
Derecho Romano Primer curso.Derecho Romano Segundo curso.
Primer añoSegundo año
1964 (Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana).
Derecho Romano Primer curso.
Primer añoPrimer Semestre
Derecho Romano Primer curso.
Primer año
Derecho Romano Segundo curso.
Segundo año
Derecho Romano Segundo curso.
Segundo año
1918 (Plan de Estudios de la Escuela Libre de Derecho de Xalapa). 1920 (Plan de Estudios de la Escuela de Derecho del Estado)
No se especifica Primer año
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1969 (Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana).
Derecho Romano Primer curso.Derecho Romano Segundo curso.
Primer añoSegundo año
1973 (Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana). 1980 (Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana).
Se sustituye por:Historia del derecho IHistoria del derecho II
Primer SemestreSegundo Semestre
Derecho Romano IDerecho Romano II
Primer SemestreSegundo Semestre
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Podemos observar que desde el primer plan de estudios de la Escuela y posteriormente Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana se contempló la presencia del Derecho Romano, variando el número de cursos, así como la división de su enseñanza en cursos anuales o semestrales. Únicamente el Plan de Estudios de 1973, introduce, sustituyendo al Derecho Romano, dos cursos de Historia del derecho, dentro de los cuales se reservaba una parte del programa de esta asignatura al estudio del Derecho Romano, sin embargo, la amplitud del contenido programático por un lado y su enseñanza en dos semestres por otro, contribuyeron a que el estudio de nuestra materia se viera reducido a mínimas expresiones. Esto ocasionó serios problemas en el aprendizaje y rendimiento de los alumnos en el área del Derecho Privado, lo que venía a confirmar la relevancia del estudio del Derecho Romano y la necesidad de su presencia en el Plan de Estudios de la Facultad de Derecho, reincorporándose esta asignatura con la reforma de 1980. El contenido de la asignatura se distribuye en dos cursos semestrales: Derecho Romano I, que comprende las fases constitucionales romanas, las fuentes del derecho, desarrollo del derecho romano, conceptos generales, personas, familia y sucesiones; Derecho Romano II, integrado por los derechos reales, obligaciones y proceso civil romano. Tenemos, pues, un modo propio de estudiar el derecho Romano, se considera, como en Europa, útil y formativo su estudio, esto sin duda, sin embargo, deben hacerse algunas adaptaciones y esfuerzos; por ejemplo deben estudiarse esta disciplina sin acceso al latín, que desapareció hace muchos años de los planes de estudio de las escuelas preparatorias, lo que nos coloca en franca desventaja frente a otros estudiosos que aún conservan esta lengua como parte de su cultura educativa y que les facilita una consulta directa a las fuentes, en tanto nosotros debemos conformarnos con una buena traducción. Por otro lado en Facultades de Derecho como la nuestra, al faltar en la curricula un curso de Historia del Derecho Mexicano, el Derecho Romano permanece aislado como un antecedente histórico con poco vigor, al carecer de continuidad histórica, lo que no permite comprender el porqué de la presencia de las instituciones en la legislación civil, que se presentan frente a nosotros como un conjunto de leyes que hubiesen aparecido de repente, por la sola voluntad del legislador y no como el producto lógico de una evolución histórico-jurídica. Cabe mencionar en este apartado que la Universidad Veracruzana, con la finalidad de dar respuesta a las nuevas exigencias de la educación superior, ha iniciado un proceso de transformación institucional con la implementación del Modelo Educativo Integral y Flexible (MEIF), el cual ha sido incorporado en la mayoría de las dependencias que la integran. El objetivo general del MEIF, es ofrecer a los estudiantes “una formación integral y armónica: intelectual, 15 humana, social y profesional” . http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/el-derecho-romano-y-su-ensenanza-socorro-moncayo-rodriguez/
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La formación integral pretende desarrollar de manera equilibrada y armónica diversas dimensiones de la persona, que la conduzcan a formarse en lo intelectual, humano, social y lo profesional; en esta perspectiva el nuevo modelo deberá propiciar que los estudiantes tiendan a desarrollar procesos educativos, informativos y formativos. Siendo elnuevo modelo de curricula flexible, permite al estudiante elegir, dentro de ciertos rangos previamente establecidos por la institución, el tiempo en el que cursará su carrera, la región, la facultad que frecuentará, y los contenidos que tomará en cada periodo escolar, de acuerdo a sus intereses, tiempo aptitudes y expectativas, de manera que podrá construir su perfil de manera individual. Por tales motivos 16 todos los contenidos curriculares se organizan en torno a cuatro áreas de formación , que son las siguientes: Área de formación básica. En este rubro se consideran dos campos el general y el de iniciación a la disciplina. Área de formación disciplinaria. Área de formación Terminal. Área de elección libre. El MEIF, se sustenta en tres ejes integradores: teórico, heurístico y axiológico que servirán para orientar los trabajos hacia la construcción de los nuevos currícula de la Universidad Veracruzana. El eje teórico se refiere a las formas de aproximación al conocimiento, el eje heurístico busca el desarrollo de habilidades procedimientos y procesos que nos permiten de manera razonable solucionar un problema y el axiológico pretende que la educación del estudiante se centre en los valores. En este contexto la Facultad de Derecho de la propia universidad está realizando trabajos para su incorporación al MEIF, de acuerdo al proyecto que en próxima fecha será sometido a la consideración de la Junta Académica para su estudio y aprobación, la asignatura de Derecho Romano permanece en el área de formación básica en el rubro de iniciación a la disciplina, contemplándose dos cursos semestrales. Básicamente los saberes teóricos no se modifican, sin embargo atendiendo a que este nuevo modelo educativo está centrado en el aprendizaje y en las competencias, habrá de trabajarse intensamente en el nuevo programa de la materia, en donde deberá atenderse los siguientes rubros: Determinación de la unidad de competencia o competencia general Establecer en concordancia con los saberes teóricos, los saberes heurísticos y axiológicos, de manera que puedan identificarse las competencias específicas. Identificar las estrategias metodológicas que deberán aplicarse en los diversos ordenes de saberes, tanto de aprendizaje (línea del tiempo, ilustraciones, mapas conceptuales, reportes de lectura, resúmenes, bitácora, elaboración de preguntas, solución de casos, lectura dirigida, síntesis e interpretación de escritos, plenaria, debates, seminarios, películas y videos, investigación individual y colectiva, carpeta de evidencias, uso de las nuevas tecnologías, etc.) como de enseñanza (Exposición con apoyo tecnológico, elaboración de guías, preguntas intercaladas, coordinar: debate, discusión, plenaria, etc., organización de grupos colaborativos, modelaje, asignación de tareas, uso de las nuevas tecnologías, etc.). Establecer criterios claros de evaluación, que involucren las diferentes evidencias de desempeño (exámenes parciales, tareas individuales y en equipo, asistencia y participación, ensayo, etc.) y los criterios de desempeño (puntualidad, pertinencia, claridad, pulcritud congruencia. Suficiencia, etc.), así como los http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/el-derecho-romano-y-su-ensenanza-socorro-moncayo-rodriguez/
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porcentajes atribuidos a cada una de las evidencias. Conclusión Puede concluirse manifestando que es una preocupación en todos los niveles, internacional, nacional y local, el implementar un sistema de educación superior de alta competitividad y que la educación se encuentre estrechamente vinculada al desarrollo económico y al bienestar social, en este orden de ideas, la asignatura de Derecho Romano debe adecuarse a esta tendencia para dar respuesta a las nuevas necesidades y retos, proponiendo un nuevo modelo de enseñanza, que rompa con los viejos esquemas de enseñanza rígida, tradicional, unidisciplinaria e informativa, que se centre en el aprendizaje del estudiante y cuya finalidad no sea la simple adquisición de contenidos, sino que le permita adquirir habilidades, destrezas y competencias que le confieran una formación para la vida. Referencias Bibliográficas ALBA FERRÉ, Esther, “La adaptación del derecho romano al EEES” en actas de las II Jornades Internacionals d’Innovacion Universitaria: ‘El reto de la convergencia europea’ Universitat Europea de Madrid, 21-23 de setembre de 2005. http://www.upf.edu/bolonya/bulletins/2006/gen2/arees.htm ARGUELLO, L. R., Manual de derecho romano, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992. BELTRÁN CASANOVA, J., BRAVO REYES, LL. y otros, Nuevo modelo educativo para la Universidad Veracruzana, U.V., Xalapa, 2000, p. 35. BELTRÁN CASANOVA, J, “El modelo educativo integral y flexible de la Universidad Veracruzana” en Revista de Investigación Educativa 1, Instituto de Investigaciones en Educación, Universidad Veracruzana, julio- diciembre, 2005, http.www.uv.mx/cpue/num1/critica/completos/meif.htm (fecha de consulta 26-09-07). p. 2. BIONDO, B., Institución del diritto romano, Giuffré, Milano, 1956. DOMÍNGUEZ LÓPEZ, E. “Primeras jornadas andaluzas de derecho romano” en Revista de estudios histórico-jurídicos[on line] 1999,no. 21 (07 de febrero) p. 591-597. http://www.scielo.cl/scielo.php?scripl =sci ESPINOSA TORRES, M. del P., et MORENO LUCE, M., Los planes de estudio de la Escuela y Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana, Facultad de Derecho, Jalapa, 2001. GUERRERO LEBRÓN, Macarena, “Experiencias desarrolladas en el ámbito de la asignatura Derecho Romano” en actas de Jornadas de trabajo sobre experiencias piloto de implantación del crédito europeo en la Universidad Andaluza, Cádiz, 19 al 21 de septiembre de 2006. http://www.uca.es/orgobierno/rector/jornadas/lista_temas.html MARGADANT, G. F., El derecho privado romano, Ed. Esfinge, México, 1983. MONCAYO RODRÍGUEZ, S., Manual de derecho romano I, Universidad Veracruzana, Xalapa, 2000. MORINEAU IDUARTE, M. et IGLESIAS GONZÁLEZ, R., Derecho Romano, Harla, México, 1987. PADILLA SAHAGUN, G., Derecho romano I, Mc Graw Hill, México, 1998. PIMENTEL ÁLVAREZ, J., Diccionario Latino-Español, Ed., Porrúa, México, 1996. PUGLIESSE, G., Istituzioni di diritto romano, Giappichelli editore, Torino, 1994. VENTURA SILVA, S., Derecho romano, Ed. Porrúa, México, 1992 http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/el-derecho-romano-y-su-ensenanza-socorro-moncayo-rodriguez/
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VENTURA SILVA, S., Derecho romano, Ed. Porrúa, México, 1992 VOLTERRA, Istituzioni del diritto privato romano, La Sapienza editrice, Roma, 1988. Ordine degli studi e programme dei corsi della Facoltá di Giurisprudenza, Universitá degli studi di Roma “La Sapienza”, Roma, 1992. http://www.bologna-bergen2005.no NOTAS 1 Cfr. ARGUELLO, L. R., Manual de derecho romano, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 4 y ss.; MARGADANT, G. F., El derecho privado romano, Ed. Esfinge, México, 1983, p. 12. 2 Cfr. BIONDO, B., Istituzioni di diritto romano, Giuffré, Milano, 1956, p. 8. 3 Cfr. VOLTERRA, Istituzioni del diritto privato romano, La Sapienza editrice, Roma, 1988, p. 11. 4 Sobre el proceso de unificación o armonización del derecho véase Moncayo Rodríguez, S. y Jongitud Zamora, J., “Globalización y Derecho: tendencia actual del contrato” en Colección Transformaciones Jurídicas en el contexto de la globalización, Vol. II Contratos: tradición y gobalización, Universidad Veracruzana-Arana Editores-CONACYT, Xalapa, 2007, p. 196 y ss.; Fernández de Buján, F., “Retorno a Roma en la elaboración del futuro código europeo de contratos” en Studia et documenta historia et iuris, Pontificia Universitas Lateranensis, Roma, 2000, p.247 y ss.; Schpani, S., “El contrato en el sistema jurídico latinoamericano” en El contrato en el sistema jurídico latinoamericano,Bases para un código Latinoamericano tipo, Universidad Externado de Colombia, I, Bogotá, 1998, p. 107 y ss. 5 Tomado de Ordine degli studi e programme dei corsi della Facoltá di Giurisprudenza, Universitá degli studi di Roma “La Sapienza”, Roma, 1992, p. 72. 6 Loc. cit., pp. 80-81. 7 Ibidem pp. 58-59. 8 Ibidem p. 58. 9 Al respecto véase Domínguez López, E. “Primeras jornadas andaluzas de derecho romano” en Revista de estudios histórico-jurídicos[on line] 1999,no. 21 (07 de febrero) p. 591-597. http://www.scielo.cl/scielo.php?scripl =sci 10 http://www.bologna-bergen2005.no 11 ALBA FERRÉ, Esther, “La adaptación del derecho romano al EEES” en actas de las II Jornades Internacionals d’Innovacion Universitaria: ‘El reto de la convergencia europea’ Universitat Europea de Madrid , 21-23 de setembre de 2005. http://www.upf.edu/bolonya/bulletins/2006/gen2/arees.htm 12 GUERRERO LEBRÓN, Macarena, “Experiencias desarrolladas en el ámbito de la asignatura Derecho Romano” en actas de Jornadas de trabajo sobre experiencias piloto de implantación del crédito europeo en la Universidad Andaluza, Cádiz, 19 al 21 de septiembre de 2006. http://www.uca.es/orgobierno/rector/jornadas/lista_temas.html 13 MARGADANT, G. F., op. cit.; VENTURA SILVA, S., Derecho romano, Ed. Porrúa, México, 1992; PADILLA SAHAGUN, G., Derecho romano I, McGraw Hill, México, 1998; MORINEAU IDUARTE, M. et IGLESIAS GONZÁLEZ, R., Derecho Romano, Harla, México, 1987. 14 ESPINOSA TORRES, M. del P., et MORENO LUCE, M., Los planes de estudio de la Escuela y Facultad http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/el-derecho-romano-y-su-ensenanza-socorro-moncayo-rodriguez/
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14 ESPINOSA TORRES, M. del P., et MORENO LUCE, M., Los planes de estudio de la Escuela y Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana, Facultad de Derecho, Jalapa, 2001. 15 Beltrán Casanova, J., Bravo Reyes, L. Y. y otros, Nuevo modelo educativo para la Universidad Veracruzana, U.V., Xalapa, 2000, p. 35. 16 Beltrán Casanova, J, “El modelo educativo integral y flexible de la Universidad Veracruzana” en Revista de Investigación Educativa 1, Instituto de Investigaciones en Educación, Universidad Veracruzana, juliodiciembre, 2005, http.www.uv.mx/cpue/num1/critica/completos/meif.htm (fecha de consulta 26-09-07). p. 2.
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La construcción del derecho como objeto de estudio complejo /Rebeca E… Contreras López – Revista Internacional de Ciencias Jurídicas (RICJ)
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La construcción del derecho como objeto de estudio complejo /Rebeca Elizabeth Contreras López agosto 24, 2014
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RICJ Año II Número 4 Febrero 2014 -Julio 2014
Autores Editor RICJ
TÍTULO: LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO COMO OBJETO DE ESTUDIO COMPLEJO AUTOR:Rebeca Elizabeth CONTRERAS LÓPEZ
Sumario: Introducción; I.- El Derecho es un objeto de estudio normativo; II.- El derecho es un objeto de estudio complejo; III.- referencias Bibliográficas Palabras- Clave: Innovación Educativa; Derecho, Sistema normativo; sistema Complejo Introducción La innovación educativa aparece como elemento sustancial en los paradigmas actuales de la educación que, en la era de la información, van de la mano con la innovación y desarrollo tecnológico. Ello permite la comunicación escrita, auditiva y visual que hasta hace muy poco era impensable. Con ello el espacio educativo se redimensiona y la participación de los actores educativos se vuelve abierta, democrática y sustancial. Es decir, la educación comparte los rasgos fundamentales del paradigma de la tecnología de la información, que para Castells (2005, I), son: La información es su materia prima, ya que las tecnologías permiten actuar sobre la información. La capacidad de penetración y sus efectos son inmediatos y globales. Dado que se trata de un sistema global interconectado su complejidad de interacción es creciente y las pautas de desarrollo impredecibles, ya que surgen del poder creativo de la propia interacción. Es flexible, lo que significa que debe reconfigurarse constantemente para lograr fluidez organizativa. Se materializa en un sistema de información altamente integrado en el que convergen tecnologías específicas en ascenso. I.- El Derecho como Objeto de estudio normativo En este sentido, los esfuerzos por comprender la interacción entre ciencia y tecnología en la sociedad de la información conducen a innumerables propuestas, entre ellas, la del pensamiento complejo que trata de comprender el “surgimiento de estructuras autoorganizadoras que crean complejidad de la simplicidad y un orden superior del caos por medio de diversos órdenes de interactividad de los elementos básicos que se encuentran en el origen del proceso” (Castells; 2005, I: 91). Considerando además, que el paradigma de la http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/la-construc…ho-como-objeto-de-estudio-complejo-rebeca-elizabeth-contreras-lopez/
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tecnología de la información no parece evolucionar hacia su cierre como sistema, “sino a su apertura como una red multifacética” (Castells; 2005, I: 92). Por otra parte, encontramos el modelo de docencia utilizado tradicionalmente en la enseñanza del Derecho, que generalmente se trata de un modelo cerrado, dentro del aula, en la cual el docente es amo y señor del conocimiento. Un modelo que, por supuesto, ha probado su obsolescencia pero que obedece a una larga tradición dogmática que configura al Derecho como un objeto de estudio cerrado, axiológicamente neutral y, en ocasiones, sin conexión con los hechos. Por ello, para actualizar el modelo de docencia jurídica en la era de la información, a través de propuestas innovadoras, lo primero que debemos reconfigurar es la visión del Derecho como objeto de estudio de la ciencia jurídica. A partir de ahí, las experiencias educativas retoman la fuerza y la influencia que deben tener sobre la realidad. En este sentido, el Derecho es un objeto de estudio normativo, que se ocupa del deber ser, pero ello no significa que el único abordaje que se pueda proponer sea el dogmático, este es uno de ellos, sin duda, fundamental, pero aún ahí las posibilidades metodológicas son innumerables. En principio, para el análisis del Derecho tenemos por lo menos cuatro enfoques sustanciales: dogmático, axiológico, social y político. Del cual numerosos autores han realizado brillantes exposiciones de sus contenidos y límites (Kelsen, 2003; Larenz, 2001; Atienza, 2003; García Máynez; 1999). En el enfoque dogmático utilizamos el paradigma racionalista que nos permite trabajar con métodos que permiten el análisis y la interpretación como la exégesis o la hermeneútica. Al abordar el lado axiológico del Derecho los métodos son valorativos y obedecen a una visión deontológica del mismo. En el enfoque social, generalmente partimos del paradigma causal-explicativo que nos permite utilizar métodos sociológicos de observación e interpretación de los hechos sociales (Hdez Sampieri). Finalmente, el enfoque político propone, por ejemplo, métodos funcionalistas y complejos a partir del paradigma sistémico (Luhmann, 1998; De Sousa, 2002). Esto es sólo una muy pequeña síntesis de las posibilidades teórico metodológicas que la investigación jurídica nos ofrece y que, por supuesto impactan al modelo de docencia jurídica que cada institución y cada profesor elijan. II.- El derecho como objeto de estudio complejoEn este sentido, gráficamente (ver Gráfica al inicio del artículo) podemos subrayar la naturaleza compleja del derecho, a partir de la siguiente representación que pone de relieve la naturaleza normativa del derecho que se construye a partir de diversos elementos que nos permiten reconocer enfoques también diversos en su análisis y explicación pero que, son inseparables, para su comprensión. Por ello los acercamientos didácticos a la enseñanza del derecho deben ser complejos, sistemáticos y analíticos, en forma tal que aún en la simplicidad, el estudiante sepa que se enfrenta a un todo dinámico que es el fenómeno jurídico en toda su complejidad.
Esta reflexión me permite afirmar que el derecho es efectivamente un objeto de estudio normativo pero que es extremadamente complejo, lo que implica que uno sólo de estos enfoques es insuficiente para aprehender su estructura y funcionamiento en la realidad social. Y es que el Derecho y la reflexión científica sobre el mismo son elementos indispensables para la vida política y social, ello significa que nuestra responsabilidad como investigadores y transmisores del conocimiento jurídico es participar, con el estudiante, en el análisis sistemático de esas diferentes esferas del Derecho, ello requiere creatividad, imaginación y desarrollo de estrategias didácticas que permitan construir y reconstruir el conocimiento. http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/la-construc…ho-como-objeto-de-estudio-complejo-rebeca-elizabeth-contreras-lopez/
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imaginación y desarrollo de estrategias didácticas que permitan construir y reconstruir el conocimiento. El objetivo es diseñar y utilizar metodologías constructivistas (Díaz-Barriga; 2002) que posibiliten la discusión reflexiva, crítica, autogestiva de los actores educativos en los espacios abiertos y en pleno desarrollo de la era de la información. Porque la construcción del derecho y los caminos hacia su eficiencia y legitimidad implican una visión abierta e integral del fenómeno jurídico, para la que es indispensable la pluralidad metodológica y la ruptura de modelos y paradigmas establecidos. Al respecto González Galván afirma que “a la concepción del derecho como un conjunto de reglas que rigen la conducta del hombre en sociedad se incorporó la concepción del derecho como un fenómeno de creación, aplicación y extinción social. En este sentido, la explicación del derecho se convirtió en un fenómeno textual y contextual” (2006: 22). Por ello, lo deseable será abordar el conocimiento jurídico no a través de áreas diferenciadas del Derecho (como constitucional, civil, penal, etc.), sino a partir de problemas específicos que nos permitan trascender la educación formalista y de memoria. Por ejemplo, problemas derivados de la legitimidad de los tipos penales que dudosamente protegen bienes jurídicos y que permiten fundamentar la visión funcionalista extrema de la dogmática penal, en la cual el análisis dogmático se entrelaza irremediablemente con las decisiones de política criminal. O, la posibilidad de tratar la violencia familiar como un fenómeno social que debe ser atendido en diferentes frentes y que requiere un marco legal aplicable a la realidad del fenómeno, propiciando alternativas viables de solución y esa viabilidad sólo puede indagarse mediante el estudio sociológico de dicha realidad. A esto tiene que dedicarse la docencia jurídica: a reconfigurar sus objetos de conocimiento y a diseñar estrategias didácticas constructivistas, autogestivas y reflexivas, en donde los actores educativos se convierten en compañeros cognitivos que crean y recrean experiencias educativas. III.- Referencias Bibliográficas ATIENZA, Manuel (2003). El sentido del derecho, Barcelona: 2ª ed., Ariel. CASTELLS, Manuel (2005). La era de la información: economía, sociedad y cultura, Vol. I: La sociedad Red, tr. Carmen Martínez Gimeno, México: 6ª ed. en español, Siglo veintiuno. CONTRERAS LÓPEZ, Rebeca E. (2006). “El docente frente al proceso de investigación”, Xalapa, Veracruz, México: Universidad de Xalapa, Tesis de Maestría. DE SOUSA SANTOS, Boaventura (2002). La globalización del derecho (los nuevos caminos de la regulación y la emancipación), Colombia: Universidad Nacional de Colombia, ILSA. DÍAZ-BARRIGA ARCEO, Frida y HERNÁNDEZ ROJAS, Gerardo (2002). Estrategias docentes para un aprendizaje significativo, una interpretación constructivista, México: 2ª ed., Mc Graw Hill. GONZÁLEZ GALVÁN, Jorge Alberto (2006). La construcción del derecho, métodos y técnicas de investigación, 2ª ed., México: UNAM. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo (1999). Introducción al estudio del derecho, México: 50ª ed., Porrúa. HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto, et al. (2003). Metodología de la investigación, México: 3ª ed., Mc Graw Hill Interamericana. KELSEN, Hans (2003). Teoría pura del derecho, tr. Roberto J. Vernengo, México: 13ª ed., Porrúa. LARENZ, Karl (2001). Metodología de la ciencia del derecho, tr. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/la-construc…ho-como-objeto-de-estudio-complejo-rebeca-elizabeth-contreras-lopez/
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Barcelona: 2ª ed., Ariel. LUHMANN, Niklas (1998). Teoría de los sistemas sociales: artículos, tr. Amada Flores y otros, México: Universidad Iberoamericana,ITESO.
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Una Transformación en la Hacienda Municipal, para una Justa Asignación…Gutiérrez Cortés – Revista Internacional de Ciencias Jurídicas (RICJ)
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Una Transformación en la Hacienda Municipal, para una Justa Asignación Salarial/ Araceli Gutiérrez Cortés agosto 24, 2014
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RICJ Año II Número 4 Febrero 2014 -Julio 2014
Autores Editor RICJ
Abstract El desarrollo de los municipios ha sido lento por factores legales, económicos, administrativos y humanos que en algunos casos han incluso frenado su crecimiento. La buena administración de las cuentas públicas municipales son clave para el desarrollo de tan importante orden de gobierno, y esto incluye la correcta distribución y asignación salarial de los integrantes del ayuntamiento, ya que los manejos inadecuados referentes al rubro de servicios personales, pueden llegar a disminuir hasta en un cincuenta por ciento la capacidad económica de un municipio. Puede parecer exagerada tal afirmación pero como se verá en el desarrollo de este documento, es una realidad. Por ello se propone el establecimiento de límites a la auto asignación salarial de los integrantes de los ayuntamientos en el estado de Michoacán.
TÍTULO:UNA TRANSFORMACIÓN EN LA HACIENDA MUNICIPAL, PARA UNA JUSTA ASIGNACIÓN SALARIAL AUTOR: Araceli GUTIÉRREZ CORTÉS
Sumario: Introducción, I.-La Hacienda Municipal, II.- Los Datos Duros de la Hacienda municipal, III.Nuestra Propuesta, IV.- Fuentes de Información, Notas Palabras-Clave: Hacienda municipal, Auditooria, Legislación , Asignación salarial Introducción La hacienda municipal en el estado de Michoacán, es un asunto que requiere mayor atención, sobre todo cuando vemos el nivel de marginación que estos tienen, y es que el tema de la autonomía municipal llega a confundirse con una especie de independencia por virtud de la cual, la Auditoría Superior del Estado de Michoacán, que es el único órgano facultado para supervisar los manejos financieros municipales, omite realizar observaciones cuando se detectan gastos desmedidos mayormente en tratándose de la asignación salarial de los integrantes de los ayuntamientos. Si bien es cierto que la Auditoría puede hacer observaciones a las irregularidades en las cuentas públicas municipales en términos del artículo 133 de la Constitución Política del Estado de Michoacán, también lo es que dichas observaciones no hacen referencia a las asignaciones salariales, pues de los informes que dicho órgano técnico presenta al Congreso del Estado y que se encuentran publicados en la página del propio Congreso, no se aprecia un solo comentario sobre lo que aquí se plantea. I.- La Hacienda Municipal http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/una-transform…municipal-para-una-justa-asignacion-salarial-araceli-gutierrez-cortes/
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Una Transformación en la Hacienda Municipal, para una Justa Asignación…Gutiérrez Cortés – Revista Internacional de Ciencias Jurídicas (RICJ)
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En el Estado de Michoacán, no existe legislación que establezca límites a la libre administración de la hacienda municipal, por tanto, tampoco existen criterios de asignación salarial, y esto es comprensible, pues desde los inicios de este orden de gobierno lo deseable es que los municipios sean dotados de una mayor autonomía, lo que al día de hoy no se ha logrado, ya que aún dependen en algunos aspectos de las entidades federativas, como es el caso de la facultad de legislación y por supuesto, la dependencia económica no solo del estado, sino de la federación también. Así pues, nos encontramos con el escenario de que los integrantes de los ayuntamientos (los cabildos) tienen como única base de asignación salarial, los montos establecidos en las administraciones salientes, es decir, ni la constitución ni la ley establecen criterios que permitan que las retribuciones sean justas o en proporción a la capacidad económica de los municipios que representan; por el contrario, existe la libertad total para determinar el monto salarial deseado por los titulares de las administraciones municipales, lo que nos da como resultado funcionarios con sueldos verdaderamente desproporcionados, afectando así, las finanzas del municipio. De acuerdo con datos de la Auditoria Superior de Michoacán y del Centro Estatal de Desarrollo Municipal (Cedemun), el presidente del Municipio de Aguililla de la administración 2008-2011, tenia un salario de $111,000.00 (ciento once mil pesos 00/100 m.n.), cuando éste municipio apenas hace cinco años era considerado como de alta marginación, mientras que el presidente de Morelia de ese mismo periodo de 1 gobierno, tenía un ingreso mensual de $64,000.00 (sesenta y cuatro mil pesos 00/100 m.n.), entonces, si tomamos en cuenta que Morelia es un municipio más grande que Morelia, la diferencia resulta garrafal, porque Morelia no solo es más grande, sino que además cuenta con mucho más presupuesto que 2 Aguililla. Ahora bien, según datos publicados por la Secretaria de Desarrollo Social, en el estado de Michoacán, de los 113 municipios existentes, el 15.04% se encuentran en un muy alto nivel de marginación, como es el caso de Aquila, Churumuco, Nocupétaro, Tumbiscatío, Turicato, entre otros. El 7.96% están clasificados en alta marginación, como son Carácuaro, Charápan, Chinicuila, Huetamo, La Huacana, Madero, Nahuatzen, etc. El 66.37% se clasifican en un nivel de media marginación y aquí tenemos municipios como Acuitzio, Aguililla, Angangueo, Apatzingán, Arteaga, Briseñas, Cherán, Coeneo, Contepec, Cotija, Hidalgo, etc.; el 15.04% son de baja marginación, como es el caso de Huadacareo, Jacona, Jiquílpan, Pátzcuaro, Purépero, Sahuayo, entre otros; y solamente el 3.54% está en un nivel muy bajo de marginación, como 3 Uruapan, La Piedad, Lázaro Cárdenas y Morelia. Como podemos darnos cuenta, más del 60% de los municipios del estado de Michoacán están en un nivel medio de marginación, con más del 15% en un muy alto nivel de marginación y solamente 4 municipios de los 113 están es un nivel muy bajo de marginación. Si la marginación es entendida según el más básico diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, como la “acción de poner o dejar a una persona o grupo en condiciones sociales, políticas o legales de inferioridad”, nos damos cuenta entonces de que estas cifras son alarmantes, lo que en gran parte, podría ser una consecuencia de la mala utilización de los recursos. II.- Los Datos duros de la Hacienda Municipal Al ver los datos anteriores, las preguntas obligadas serían: ¿es justo que un alcalde cuyo municipio tiene 16,214 habitantes (de acuerdo con el Censo Nacional de Población 2010) y esta en un nivel medio de 4 marginación , gane casi el doble que un alcalde cuyo municipio tiene 729,279 habitantes, que además es considerado de muy baja marginación? ¿Es justo que la autoridad encargada de fiscalizar al municipio, no sea capaz de hacer observaciones cuando los números son tan desfasados, primero porque no hay http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/una-transform…municipal-para-una-justa-asignacion-salarial-araceli-gutierrez-cortes/
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Una Transformación en la Hacienda Municipal, para una Justa Asignación…Gutiérrez Cortés – Revista Internacional de Ciencias Jurídicas (RICJ)
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sea capaz de hacer observaciones cuando los números son tan desfasados, primero porque no hay legislación que ofrezca un parámetro de medición y segundo porque el “municipio es libre”, (de acuerdo con el principio de Autonomía Municipal, establecido en el artículo 115 constitucional que establece que el municipio podrá administrar su hacienda libremente) y por lo tanto, puede afectar descaradamente a los ciudadanos que gobierna, sin que nadie pueda intervenir? Es cierto que la Auditoría Superior de Michoacán dependiente del Congreso del Estado, es la encargada de fiscalizar y evaluar la gestión de los ayuntamientos, pudiendo hacer las observaciones pertinentes o bien, cuestionar irregularidades, también lo es, que no existe fundamento legal para que ese Órgano Técnico cuestione los montos salariales aprobados por los cabildos, es decir, ¿bajo qué criterios la Auditoria Superior podría observar un salario muy alto o muy bajo?, no existe un parámetro contemplado en la ley para poner límites a los excesos, por ésta razón no existe en Michoacán antecedente de observaciones al respecto. Este problema, en conjunto con algunos otros, trae como consecuencia un decremento económico en el municipio; por ende, encontramos rezagos en el crecimiento y desde luego, más pobreza, más marginación. Entre algunas causales encontramos: a) La ambición de los funcionarios; b) su falta de preparación y profesionalismo; c) falta de transparencia en la rendición de cuentas; d) ausencia de legislación, lo que les permite el manejo arbitrario de los dineros públicos; d) el desconocimiento de los ciudadanos; e) la falta de planeación de las administraciones y, f) la ausencia de ética. Si analizamos las leyes de ingresos y presupuestos de egresos de los municipios, encontramos que hay municipios que destinan hasta el 50% del total de su presupuesto nada más en salarios. En seguida se presenta una tabla con el listado de 16 municipios que más presupuesto asignan a la partida de servicios personales, también identificado como capítulo 1000. Tabla 1. Comparativo de asignación presupuestal de 2011 y 2012 e identificación del porcentaje del 5 presupuesto municipal que se destina únicamente a salarios.
MUNICIPIO
2011 PRESUPUESTO TOTAL 2011
2012 PRESUPUESTO % DEL PRESUPUESTO DESTINADO A PRESUPUESTO TOTAL 2012 SALARIOS DESTINADO A CAPITULO 1000 SALARIOS 2011
PRESUPUESTO DESTINADO A SALARIOS CAPITULO 1000
Aguililla
$71,052,171.58
$30,783,175.73
43.32%
$57,503,833.00
$33,901,800.02
Angangueo Arteaga Buenavista
$32,090,542.77 $85,861,600.00 $72,860,187.00
$10,919,575.17 $33,800,061.00 $29,837,454.79
34.03% 39.37% 40.95%
$28,977,239.00 $84,718,207.73 $71,846,800.85
$16,601,085.89 $40,950,471.58 $36,376,691.40
Chucándiro Churumuco
$22,103,547.40 $45,589,371.00
$8,512,153.67 $16,252,739.70
38.51% 35.65%
$18,111,399.00 $44,356,494.00
$9,513,666.64 $19,627,817.16
Cotija Cuitzeo
$59,360,000.00 $45,269,867.33
$19,484,511.48 $18,369,762.39
32.82% 40.58%
$51,280,000.00 $55,416,980.71
20,717,510.05 $23,162,211.73
Gabriel Zamora
$38,850,937.80
$16,920,680.71
43.55%
$41,536,934.00
19,008,442.10
Lázaro Cárdenas
$459,534,000.00
$260,923,000.00 56.78%
$480,723,788.00
$270,162,000.00
Morelia
$1,145,000,000.00 $388,491,359.00 33.93%
$1,300,000,000.00 $511,252,851.00
http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/una-transform…municipal-para-una-justa-asignacion-salarial-araceli-gutierrez-cortes/
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Nuevo Urecho Purépero
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$22,782,014.10
$11,408,266.89
50.08%
$28,454,303.00
$13,295,405.36
$35,388,770.37
$15,688,569.56
44.33%
$35,801,215.46
$16,782,987.23
Tepalcatepec $66,161,800.09 Uruapan $456,131,405.00
$25,034,027.48 37.84% $218,012,904.00 47.80%
$50,901,788.35 $561,659,507.00
$29,128,428.81 $261,877,142.00
Yurécuaro
$24,243,512.53
$57,010,480.00
$31,004,755.16
$61,651,000.00
39.32%
En la tabla anterior, podemos identificar dos aspectos alarmantes, primero que los municipios listados designan más del cuarenta por ciento de su presupuesto únicamente a salarios y que en el periodo de un año, el aumento salarial es muy alto y que no corresponde al aumento presupuestal del año 2011 a 2012 como lo veremos en la siguiente tabla. Tabla 2. Comparativo de porcentaje de modificación presupuestal del 2011 a 2012, con el aumento 6 salarial del presidente de 2011 a 2012. MUNICIPIO
PRESUPUESTO 2011
PRESUPUESTO 2012
% DE SALARIO SALARIO MODIFICACIÓN PRESIDENTE PRESIDENTE PRESUPUESTAL 2011 2012 DE 2011 A 2012
Aguililla
$71,052,171.58
$57,503,833.00
-19.07%
$58,261.50
$55,931.04
Angangueo Arteaga
$32,090,542.77 $85,861,600.00
$28,977,239.00 $84,718,207.73
-9.70% -1.33%
$35,414.82 $42,650.00
$40,500.00 $53,782.50
Buenavista
$72,860,187.00
$71,846,800.85
-1.39%
$68,027.27
$74,830.00
Chucándiro Churumuco
$22,103,547.40 $45,589,371.00
$18,111,399.00 $44,356,494.00
-18.06% -2.70%
$35,191.52 $33,000.00
$35,191.52 $46,520.00
Cotija Cuitzeo
$59,360,000.00 $45,269,867.33
$51,280,000.00 $55,416,980.71
-13.61% 22.41%
$32,721.54 $47,802.56
$34,663.86 $48,732.05
Gabriel Zamora
$38,850,937.80
$41,536,934.00
6.91%
$51,480.00
NO DISPONIBLE
Lázaro Cárdenas
$459,534,000.00
$480,723,788.00
4.61%
$110,905.28
$119,335.20
Morelia
$1,145,000,000.00 $1,300,000,000.00 13.54%
$64,835.24
NO DISPONIBLE
Nuevo Urecho
$22,782,014.10
$28,454,303.00
24.90%
$30,556.50
$30,556.00
Purépero $35,388,770.37 Tepalcatepec $66,161,800.09
$35,801,215.46 $50,901,788.35
1.17% -23.06%
$40,705.60 $40,875.90
$50,705.60 $32,700.07
Uruapan
$456,131,405.00
$561,659,507.00
23.14%
$80,000.00
NO DISPONIBLE
Yurécuaro
$61,651,000.00
$57,010,480.00
7.53%
$32,424.00
$34,369.00
En la tabla 2, vemos que la modificación presupuestal del municipio del 2011 a 2012 es muy baja en comparación con el aumento del salario del presidente, quien solamente en dos casos refleja una disminución de salario, en todos los demás, es un aumento no obstante que el presupuesto total del municipio haya tenido déficit de un año para otro. http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/una-transform…municipal-para-una-justa-asignacion-salarial-araceli-gutierrez-cortes/
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Analicemos pues, la tabla 3, que arroja resultados alarmantes en relación con las dos tablas anteriores. Tabla 3. Comparativo entre porcentaje de aumento presupuestal de 2011 a 2012 y el porcentaje de 7 aumento destinado a pago salariales del 2011 a 2012. MUNICIPIO
% AUMENTO SALARIAL DE 2011 A 2012
Aguililla
% DE MODIFICACIÓN PRESUPUESTAL DE 2011 A 2012 -19.07%
Angangueo Arteaga
-9.70% -1.33%
68.36% 22.79%
Buenavista Chucándiro
-1.39% -18.06%
23.64% 36.40%
Churumuco Cotija
-2.70% -13.61%
24.12% 23.08%
Cuitzeo Gabriel Zamora
22.41% 6.91%
3.00% 5.07%
Lázaro Cárdenas Morelia
4.61% 13.54%
1.02% 15.92%
Nuevo Urecho Purépero
24.90% 1.17%
6.69% 5.74%
Tepalcatepec Uruapan
-23.06% 23.14%
51.24% 2.45%
Yurécuaro
7.53%
38.30%
36.08%
En esta tabla se reflejan los datos más preocupantes, ya que se muestra de manera muy clara como el aumento destinado a capítulo 1000 de servicios personales es muy alto comparado con el aumento presupuestal que en algunos casos es disminución, situación que nos lleva a identificar en qué nivel éstos municipios están empobreciendo, los casos como el de Aguililla, Cotija y Tepalcatepec, son los más desfasados en este cuadro, y la ineludible pregunta que nos queda plantearnos es ¿Qué hace la Auditoría Superior al respecto? ¿No debería estar regulado el manejo adecuado del presupuesto? ¿Qué podemos hacer los ciudadanos? Las tablas reflejan con claridad como el aumento de salarios supera por mucho el aumento presupuestal, en el entendido además de que los municipios no generan ni siquiera lo que se pagan a sí mismos, veamos la tabla 4. Tabla 4. Desglose de ingreso presupuestal que identifica el monto aportado por la Federación y los 8 estados, así como el porcentaje de presupuesto que generan los municipios. MUNICIPIO
INGRESOS DEL APORTACIÓN MUNICIPIO FEDERAL Y 2011 ESTATAL 2011
TOTAL PRESUPUESTO 2011
% DE INGRESOS DEL PRESUPUESTO MUNICIPIO GENERADO 2012 POR MUNICIPIO 2011
Aguililla
$1,867,085.64
$71,052,171.58
2.63%
$69,185,085.94
$3,413,659.00
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Aguililla Angangueo
$1,867,085.64 $2,192,165.37
$69,185,085.94 $29,898,377.40
$71,052,171.58 $32,090,542.77
2.63% 6.83%
$3,413,659.00 $1,566,660.00
Arteaga Buenavista
$5,018,487.00 $7,871,985.00
80,843,113.00 $64,988,202.00
$85,861,600.00 $72,860,187.00
5.84% 10.80%
$9,817,160.73 $6,871,937.85
Chucándiro Churumuco
$1,633,993.65 $739,426.00
$20,469,553.75 $44,849,945.00
$22,103,547.40 $45,589,371.00
7.39% 1.62%
$2,592,909.00 $743,655.00
Cotija Cuitzeo
$11,102,520.00 $9,497,777.90
$48,257,480.00 $35,772,089.43
$59,360,000.00 $45,269,867.33
18.70% 20.98%
$11,463,281.00 $5,636,371.71
Gabriel Zamora
$2,657,238.69
$36,193,699.11
$38,850,937.80
6.84%
3,175,276.00
Lázaro Cárdenas
$80,280,000.00
$379,254,000.00 $459,534,000.00
17.47%
$90,785,000.00
Morelia Nuevo Urecho Purépero
$439,650,000.00 $705,350,000.00 $1,145,000,000.00 38.40% $809,412.00 $21,972,602.10 $22,782,014.10 3.55%
$438,328,394.00 $2,437,090.00
$8,808,758.43
24.89%
$7,762,513.46
Tepalcatepec $9,900,619.99 $56,261,180.10 $66,161,800.09 Uruapan $121,350,000.00 $334,781,405.00 $456,131,405.00
14.96% 26.60%
$5,951,772.35 $156,341,016.00
Yurécuaro
15.07%
$8,560,725.00
$9,289,512.00
$26,580,011.94
$52,361,488.00
$35,388,770.37
$61,651,000.00
III.- Nuestra Propuesta Como se puede apreciar, en su mayoría, la capacidad de recaudación municipal no llega ni siquiera al veinte por ciento, y tenemos por ejemplo el municipio de Aguililla que es uno de los que destina casi el sesenta por ciento de su presupuesto total al pago de salarios, y tiene una capacidad de recaudación de sólo el 2.63%, su presupuesto en el año 2012 disminuyó alrededor del 19% y su aumento salarial subió en un 36%. Y si vemos cada municipio, nos sorprendemos al ver la forma en que se va empobreciendo con cada administración. Pareciera pues que los altos salarios no tienen mucho que ver en el deficiente desarrollo de los municipios, pero los números son duros y reflejan una realidad poco visible. Consideramos pues, que debe establecerse una reforma constitucional y legal que delimite las facultades de los cabildos en la asignación de sus propios sueldos con base en criterios socioeconómicos y administrativos establecidos desde la propia Constitución Estatal y en la Ley Orgánica Municipal del Estado de Michoacán de Ocampo. Con lo anterior, no se pretende atentar contra el principio del municipio libre, (que dicho principio representa la más grande limitación por la que ni siquiera son verdaderamente fiscalizados los municipios); no pretendemos afectar la autonomía municipal, por el contrario, se pretende el máximo aprovechamiento de los recursos municipales, como un derecho de los ciudadanos, de poder exigir a sus gobernantes el uso adecuado de esa libertad, y no que ésta sea utilizada como un camuflaje para hacer mal uso de los dineros públicos. La auto asignación de salarios deberá ajustarse a preceptos debidamente establecidos en la ley, para garantizar que dichas retribuciones sean en proporción al ingreso municipal y al nivel de marginación y no al libre arbitrio de los gobernantes municipales. Se debe poner un límite al gasto desmesurado y mal administrado de algunos cabildos. Con esto se beneficiaría al mismo ayuntamiento, al contar con mayor presupuesto disponible como consecuencia de una distribución salarial del cabildo acorde a las capacidades económicas del municipio; y http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/una-transform…municipal-para-una-justa-asignacion-salarial-araceli-gutierrez-cortes/
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consecuencia de una distribución salarial del cabildo acorde a las capacidades económicas del municipio; y se beneficia también a los gobernados, al encontrarse en la posibilidad de ser sujetos a un buen aprovechamiento de esos recursos. El principio de autonomía municipal queda intacto. No se pretende limitar, se pretende regular. La libertad total, sin límites, sin regulación, da lugar al abuso y al libertinaje. IV.-FUENTES DE INFORMACIÓNElectrónicas Luis, nota periodística en el Mundo Torcido de la Política. “Salario de Presidentes Municipales de Michoacán” Sitio WORDPRESS.COM. http://luismdxw.wordpress.com/2009/09/24/salario-de-presidentesmunicipales-de-michoacan/ INEGI. Catálogo General de Localidades, Diciembre 2011. http://mapserver.inegi.org.mx/ INEGI. Tabla de Equivalencias, Diciembre 2011. http://mapserver.inegi.org.mx/ INEGI. Censo de Población y Vivienda 2010. Principales resultados por localidad (ITER). SEDESOL. Catálogo de Localidades. Gobierno Federal. Sitio. http://cat.microrregiones.gob.mx/catloc/Default.aspx?tipo=clave&campo=mun&valor=16 Presupuestos de ingresos y egresos para el ejercicio fiscal 2011 y 2012 de los municipios de Aguililla, Angangueo, Arteaga, Buenavista, Chucándiro, Churumuco, Cotija, Gabriel Zamora, Lázaro Cárdenas, Morelia, Nuevo Urecho, Purépero, Tepalcatepec, Uruapan y Yurécuaro.NOTAS 1 Luis, nota periodística en el Mundo Torcido de la Política. “Salario de Presidentes Municipales de Michoacán” Sitio WORDPRESS.COM. http://luismdxw.wordpress.com/2009/09/24/salario-de-presidentesmunicipales-de-michoacan/ 2 Más adelante se verá que el monto descrito como salario del presidente del municipio de Aguililla no corresponde a la cantidad precisada en este párrafo, ya que sostengo que los salarios que se publican en el Periódico Oficial del Estado de Michoacán no corresponden a la realidad, situación que no se puede comprobar pues, se trata de información que sólo poseen los municipios y la Auditoria Superior, refiriéndome específicamente a los montos de compensación que se pagan a los funcionarios y que no se dan a conocer. Por lo tanto, el salario que oficialmente percibía el citado presidente en ese periodo de administración es de $58,261.50, teniendo una compensación mensual de $47,115.00 pesos, y sólo se rinden cuentas en relación con el primer monto mencionado. Los ciudadanos o reporteros llegan a conocer cifras reales con base en las investigaciones de campo o documentales que realizan. 3 INEGI. Catálogo General de Localidades, Diciembre 2011.http://mapserver.inegi.org.mx/, INEGI. Tabla de Equivalencias, Diciembre 2011.http://mapserver.inegi.org.mx/, INEGI. Censo de Población y Vivienda 2010. Principales resultados por localidad (ITER) 4 Catálogo de Localidades. Gobierno Federal. SEDESOL. Sitio. http://cat.microrregiones.gob.mx/catloc/Default.aspx?tipo=clave&campo=mun&valor=16 5 Fuente: Presupuesto de ingresos y egresos para el ejercicio fiscal 2011 y 2012 de los municipios listados, publicados en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Michoacán de Ocampo, también se pueden obtener en el Catálogo Electrónico de la Legislación del Estado de Michoacán (CELEM), disponible en: http://celem.michoacan.gob.mx/celem/publico/lst_todas_las_leyes.jsp 6 Fuente: Presupuesto de ingresos y egresos para el ejercicio fiscal 2011 y 2012 de los municipios listados, publicados en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Michoacán de Ocampo, también se pueden obtener en el Catálogo Electrónico de la Legislación del Estado de Michoacán (CELEM), disponible en: http://celem.michoacan.gob.mx/celem/publico/lst_todas_las_leyes.jsp http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/una-transform…municipal-para-una-justa-asignacion-salarial-araceli-gutierrez-cortes/
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http://celem.michoacan.gob.mx/celem/publico/lst_todas_las_leyes.jsp 7 Fuente: Presupuesto de ingresos y egresos para el ejercicio fiscal 2011 y 2012 de los municipios listados, publicados en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Michoacán de Ocampo, también se pueden obtener en el Catálogo Electrónico de la Legislación del Estado de Michoacán (CELEM), disponible en: http://celem.michoacan.gob.mx/celem/publico/lst_todas_las_leyes.jsp 8 Fuente: Presupuesto de ingresos y egresos para el ejercicio fiscal 2011 y 2012 de los municipios listados, publicados en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Michoacán de Ocampo, también se pueden obtener en el Catálogo Electrónico de la Legislación del Estado de Michoacán (CELEM), disponible en: http://celem.michoacan.gob.mx/celem/publico/lst_todas_las_leyes.jsp
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Protestas sociales y democracia/ Alejandro Díaz Pérez – Revista Internacional de Ciencias Jurídicas (RICJ)
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Protestas sociales y democracia/ Alejandro Díaz Pérez agosto 24, 2014
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RICJ Año II Número 4 Febrero 2014 -Julio 2014
Autores Editor RICJ
Abstract Los procesos de representación tienen sus limitaciones, éstos tienden estructuralmente a callar, excluir y silenciar voces, las democracias representativas suelen tendencialmente a simplificar los problemas, obligando a solucionarlos por paquetes (y no de uno en uno), todo esto hace que la voz de los individuos necesiten un canal de contestación (tanto institucional, como social), pues de lo contrario el ideal de igualdad política quedaría reducido al puro momento agregativo de las votaciones mayoritarias.
TÍTULO: PROTESTAS SOCIALES Y DEMOCRACÍA AUTOR: Alejandro DÍAZ PÉREZ
Sumario: I. Introducción; II .Voces silenciadas; III. Relación ley-protesta; IV La importancia de escuchar a las protestas sociales; V. Conclusiones. VI. Bibliografía. Palabras clave: Protestas, sociedad, democracia, manifestaciones, derechos humanos. I. Introducción Los procesos de representación tienen sus limitaciones, éstos tienden estructuralmente a callar, excluir y silenciar voces, las democracias representativas suelen tendencialmente a simplificar los problemas, obligando a solucionarlos por paquetes (y no de uno en uno), todo esto hace que la voz de los individuos necesiten un canal de contestación (tanto institucional, como social), pues de lo contrario el ideal de igualdad política quedaría reducido al puro momento agregativo de las votaciones mayoritarias. Aquí me ocuparé de analizar a la protesta social como el canal de contestación por excelencia en espacios democráticos, su relación dialógica con la ley y del porqué algunas preocupaciones por las intenciones de articular rígidas reglamentaciones -especialmente en México- en torno al derecho de manifestación pueden en efecto estar sustentadas. II. Voces silenciadas Las construcciones normativas tienen efectos relativamente emancipatorios, sin embargo la realidad es que el fenómeno jurídico tiene profundas limitantes para generar espacios de igualdad sustantiva en una democracia. A menudo los cambios son producidos desde la sociedad civil e incluso desde sectores que han sido invisibilizados en la escena pública, las democracias representativas son así, desplazan sistemáticamente a muchos sectores sociales impidiéndoles el poder incidir en las esferas de deliberación http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/protestas-sociales-y-democracia-alejandro-diaz-perez/
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política, lo que implica no honrarlos como iguales. Ante el déficit existente en los procesos de representación se hace necesario medios contestatarios, la protesta representa ese canal que tiene la ciudadanía para disentir del poder, la sociedad debe preservar el derecho a criticarse y manifestarse en forma permanente. Lugares como calles, parques, plazas, son especialmente aptos para la expresión pública, es lo que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha 1 llamado “la doctrina del foro público” . La protesta se convierte en un verdadero instrumento de fuerza contra las decisiones de las autoridades, y es quizá una de las pocas maneras que el ciudadano tiene a su alcance para hacer valer su inconformidad, dado que el derecho (como fenómeno en su conjunto) no ha podido ser configurado como un medio accesible como real contrapeso al poder. En la tradición del liberalismo político, están conectadas varias ideas en torno a la “naturaleza de los derechos humanos” (entre ellos el de manifestación) se ha dicho que actúan como “cortafuegos” (Habermas), “límites”, “contrapesos”, “prioridades de lo correcto sobre bueno” (Rawls) o “cartas de triunfos” (Dworkin) sobre el poder, pero ¿qué tan cierto es esto en la realidad? A menudo en las normas se articulan valores abstractos para limitar derechos, como el “bien común”, la “seguridad pública”, “seguridad nacional”, etc., por lo tanto el derecho (en cuanto su contenido ideológico) parece adquirir un característica “metaestable”, se adapta a los escenarios políticos, históricos y culturales, pero siempre permeado por los discursos dominantes, cupulares, patriarcales, etc. Lo mismo sucede con los movimientos sociales, se intenta en todo momento acotar, restringir, delimitar la protesta, la manifestación; se dan un sin número de razones “democráticas” para reglamentar e incluso criminalizar estas formas de asociación ciudadana. ¿Cuáles son las relaciones que guarda la ley con la protesta?, ¿que efectos tendría en ésta las regulaciones normativas? A continuación algunas reflexiones entorno a estas preguntas. III. Relación ley -protesta Se ha violado la ley. El delito de ataques a la paz pública, suele ser un argumento recurrido para disolver manifestaciones, pero ¿hasta que punto en el análisis concreto de las conductas observadas dentro de las protestas “merecen” ser en efecto criminalizadas? En ese sentido Hans Welzen sugiere que hay ciertas conductas que no deben ser castigadas penalmente cuando éstas no afecten sustancialmente las 2 relaciones sociales, aún y cuando puedan afectar intereses individuales , o en la misma línea Claus Roxin afirmando que no todas las conductas perjudiciales deben ser castigadas sino solo aquellas que traspasen un riesgo socialmente aceptable, esto con el propósito de despenalizar las protestas sociales. El derecho de protesta implica la vulneración de otros derechos. Un lugar común, pero cierto, es que los derechos humanos tienen límites en su ejercicio, existen choques, tensiones entre los derechos en todo momento, esa es una característica de la convivencia en democracia. Sin embargo, no basta con advertir estas colisiones (derecho de manifestación vs derecho de tránsito), la complejidad radica en poder articular razones que justifiquen el por qué un derecho merece mayor protección en detrimento del otro. El techo de los límites establecidos a los derechos debe interpretarse, ¿Acaso todos los límites a los derechos son legítimos? ¿Hay razones no válidas para expresar esos límites? Este tipo lógicas de encontrar las mejores formas de convivencia entre los derechos son a las que responden las motivaciones para reglamentar el derecho de protesta. Ahora bien, en mi opinión una reglamentación en sí misma no es necesariamente limitativa de un derecho, pero si implica una peligrosa vía que puede resultar notoriamente restrictiva en el ejercicio de un derecho si las reglas no son articuladas con el debido cuidado. En Italia por ejemplo, el derecho de reunión contenido en los artículos 17 y 18 de la Constitución ha sido http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/protestas-sociales-y-democracia-alejandro-diaz-perez/
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regulado por los artículos 18 y correlativos del T.U.L.P.S. (Texto Único Leyes Publica Seguridad) y el por reglamento de actuación; el “Regio Decreto nº.635”. Mismo caso en España con la Ley orgánica 9/1983 que regula el derecho de reunión (protesta, manifestación), también en Alemania con la ley de reunión de 1978 (Versammlungsgesetz) que desarrolla el mandato constitucional de artículo 8 de la Ley Fundamental para República Federal de Alemania. En otros países -especialmente latinoamericanos- como Bolivia, Chile, Perú y Colombia, no existen reglamentaciones en torno al derecho de protesta y en México se discute actualmente (en el Distrito Federal) una ley de manifestaciones públicas (sólo con incidencia local no nacional). Tomaré algunas nociones del caso mexicano para ejemplificar como una descuidada estructuración normativa puede devenir en el peligro de vulnerar el derecho de protesta. La ley en comento, establece que “las manifestaciones sólo se podrán celebrar entre 11:00 y 18:00 horas, tomando en cuenta los horarios de menor afluencia vehicular”. El intervalo horario de permisión para ejercitar el derecho de protesta (7 horas) cuelga de argumentos débiles, ¿bajo que criterios podemos asegurar que las protestas que se realizan en horarios de 8 a 10 am o de 7 a 9 pm (fuera del horario permitido) son más “peligrosas” o convulsas que las realizadas en el resto del horario? Parece que no, verbigracia, las protestas nocturnas no son poco comunes, hoy en día son muy recurrentes en muchos países como Estados Unidos, Turquía, Brasil, España (especialmente manifestaciones de mineros) y México (protestas de sindicatos de maestros). Lamentablemente en países como Ucrania, Siria, Egipto, muchas de esas protestas nocturnas han sido disueltas por las autoridades gubernamentales; por otro lado si tomamos en cuenta que el Distrito Federal es una de las ciudades mas densamente pobladas del mundo, la cantidad de afluencia vehicular durante día es homogénea en cualquier hora. La medida en realidad no responde a un estándar de proporcionalidad. Una medida menos lesiva al derecho de protesta sería ampliar el horario permitido de protestar. Otra restricción contemplada en el proyecto de ley mexicano es que el derecho de reunión, sólo puede ser ejercido si no es contrario a las “buenas costumbres”. Aquí el problema es el grado de indeterminación del concepto de “buenas costumbres”, pero aún y cuando este estuviese precisado, me parece que la cuestión no estaría superada, dado que existiendo sociedades en donde la pluralidad es un rasgo característico de la convivencia, y donde se generan en todo momento profundos desacuerdos razonables sobre cuales sobre cuales son las “mejores” formas de vivir, ¿Debe permitirse la existencia de normas de tipo “perfeccionista”? , es decir la existencia de un ideal moral del bien público (normativamente hablando). De ninguna manera debe imponerse conceptos abstractos como las “buenas costumbres” para restringir el ejercicio de los derechos humanos. Un tema que se incluye en la ley es la prohibición para que los protestantes puedan usar “pasamontañas” o algún otro medio con el que puedan aparecer cubiertos del rostro. Este punto es desde luego muy discutible, el pensar que las protestas deben ser en todo momento asépticas parece poco razonable. ¿Debería sorprender que en un país donde sistemáticamente las autoridades policiales detienen arbitrariamente –sin mediar razón jurídica- un protestante considere que la mejor manera de evitar ser identificado sea la de ocultar su rostro? , si la lógica que subyace a esta medida es que quien protesta con el rostro cubierto debe tomársele por la autoridad como “sospechoso” por ese solo hecho, ¿por qué no podría un ciudadano en ejercicio de un derecho “sospechar” también que una autoridad le detendrá arbitrariamente? De igual manera sería conveniente debatir si otro tipo de reuniones como las religiosas, festivas (carnavales, desfiles), etc., donde los participantes oculten su rostro deberían también prohibirse y ¿por qué? “Todas las protestas en las que brote algún tipo de violencia deben disolverse”. La experiencia que http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/protestas-sociales-y-democracia-alejandro-diaz-perez/
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“Todas las protestas en las que brote algún tipo de violencia deben disolverse”. La experiencia que han tenido algunos Tribunales Constitucionales en el mundo en decisiones sobre protestas sociales donde han surgido algunos brotes de violencia es significativa. En casos recientes el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoció que la presencia de disrupciones accidentales durante una manifestación no convierten a la misma en una protesta “no pacífica”, y también reconoció que la presencia de unos pocos agitadores no transforma la reunión en violenta (CasoStankov and the United Macedonian Organisation Ilinden vs Bulgaria). Un tratamiento parecido ha dado la Corte Suprema de los Estados Unidos, sosteniendo que en una protesta pacífica donde alguien comete un acto de violencia, en estos casos la autoridad debe separar a esta persona del resto y no disolver toda la protesta. “Sus razones no son legítimas”. Se suele decir que las muchas de las razones que los movimientos sociales llevan al escenario de la protesta no son legítimas o aceptables, que persiguen intereses corporativos, sindicales, o de otra naturaleza. Pero esto resulta una obviedad ¿no acaso el fin de la protesta es obtener la consagración de un interés? Me parece que incluso en aquellas donde puedan existir activistas corruptos o personas que reciban una compensación económica por participar en una protesta, no tiene porque ser considerado todo el movimiento social como ilegitimo o inaceptable, en todo caso muchas de esas conductas sociales pueden ser explicadas por situaciones económico-políticas, como la pobreza de un país o el incumplimiento de las obligaciones de un Estado. IV. La importancia de escuchar las protestas sociales. La protesta es una de las formas de acción directa que pueden ser incluso ser consideradas ilegales, pero son parte integral de movimientos antihegemónicos que al mismo tiempo están usando caminos 3 institucionales como el litigio y el cabildeo para intentar incidir en las decisiones . Debemos escuchas las razones de quienes protestan, es la mejor forma de honrarlos como iguales en una democracia, es parte de la esencia misma de la deliberación pública, como bien sustenta Abramovich “Ciertos grupos o colectivos, que están en desventaja en el ejercicio de ciertos derechos, demandan al Estado un trato diferenciado que de cuenta de esa desigualdad de poder, que es estructural. No quieren un trato neutral como los otros. El rol del Estado no debe ser tolerar, sino el de jugar un rol que asegure la expresión, la participación, el acceso a esa esfera pública-política. La manera de canalizar estos reclamos 4 por las vías del Estado tiene que ser facilitada, y no imponer sanciones o restringir formas de protesta” . El derecho de protesta es una de las caras de las libertades políticas de los sistemas de democracia en el mundo, resulta un canal de contestación indispensable para combatir las decisiones arbitrarias del poder, es necesaria cambiar la óptica de las reglamentaciones porque este tipo de libertades debe ser uno de los derechos con mayor protección dentro de la órbita del sistema. La consecuencia directa es que sus limitaciones pueden implicar graves restricciones a un derecho fuerte que es en todo momento necesario e indispensable. V. Conclusiones Hay que tener presente que si bien es cierto que una reglamentación en si misma no es en todos los casos una vulneración al derecho de protesta, es cierto también que los intentos de reglamentación pueden resultar muy dañinos en la esfera de ejercicio del derecho, si éste no es articulado desde una óptica que tenga como objetivo fortalecerlo. Existen una serie de razones que no pueden ser invocadas para limitar el derecho protesta como el http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/protestas-sociales-y-democracia-alejandro-diaz-perez/
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establecimiento de un rígido horario para ejercerlo, conceptos abstractos como “buenas costumbres” o prohibir que las protestas puedan realizarse con el rostro oculto. Finalmente, antes de articular un reglamentación es importante profundizar sobre varias cuestiones como la proporcionalidad de las tipificaciones penales que puedan repercutir en el derecho de protesta, considerar que no todas las protestas en donde discurra violencia deben ser disueltas, entender que la legitimidad o no de las protestas no deben ser razones para intentar limitarla, y la necesidad de incluir normativamente estrategias para analizar, atender y resolver por parte de la autoridad en sus distintos ámbitos de competencia, las motivaciones y peticiones que tienen los grupos sociales que ejercen el derecho de protesta. VI. Bibliografía ABRAMOVICH. V, “Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulación y el control de las políticas sociales”, seminario “Derechos y Desarrollo en América Latina”, CEPAL, Santiago de Chile, 2004. BERTONI, E. “¿Es legítima la criminalización de la protesta?: derecho penal y libertad de expresión en América Latina”, Universidad de Palermo, Buenos Aires, Argentina, 2010. DE SOUSA SANTOS. B y RODRÍGUEZ, C. “El derecho, la política y lo subalterno en la globalización contrahegemónica, en “El derecho y una globalización desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. UAM-antropos, Barcelona, España, 2007. DÍAZ, A. “Protestas sociales y legalidad”, Grupo Crónicas Revista, 14 de septiembre 20013, disponible en: http://www.grupocronicasrevista.org/2013/09/14/protestas-sociales-y-legalidadalejandro-diaz-perez/ GARGARELLA. R “De la injusticia penal a la justicia social”, Siglo del hombre editores, Bogotá, Colombia, 2008 ————————- “El derecho de protesta: el primer derecho”, ad-hoc, Buenos Aires, Argentina, 2005. NOTAS: 1 Doctrina construida en los fallos: Hague v. Cio, 307 US 496 (1939), y Schneider v. State, 308 U.S. 147 (1939) de la Corte Suprema de los Estados Unidos. 2 GARGARELLA. R “De la injusticia penal a la justicia social”, Siglo del hombre editores, Bogotá, Colombia, 2008. p. 167. 3 DE SOUSA SANTOS. B y RODRÍGUEZ, C. “El derecho, la política y lo subalterno en la globalización contrahegemónica, en “El derecho y una globalización desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. UAM-antropos, Barcelona, España, 2007, p.19. 4 ABRAMOVICH. V, “Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulación y el control de las políticas sociales”, seminario “Derechos y Desarrollo en América Latina”, CEPAL, Santiago de Chile, 2004.
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Justicia y redes sociales: Un cambio de paradigma/ Aristeo García González – Revista Internacional de Ciencias Jurídicas (RICJ)
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Justicia y redes sociales: Un cambio de paradigma/ Aristeo García González agosto 24, 2014
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RICJ Año II Número 4 Febrero 2014 -Julio 2014
Autores Editor RICJ
Abstract El uso de las redes sociales en nuestra sociedad va en aumento, a través de sus servicios podemos interactuar en base a perfiles elaborados por nosotros mismos en tiempo real y sin limitación alguna.Este nuevo espacio permite que nuestra información personal adquiera un mayor protagonismo, el cual puede llegar afectar nuestro entorno social, tal es el caso de una persona que cometió un delito y ya cumplió su condena “es perseguido por su pasado”, toda vez que su información está disponible con sólo ingresar su nombre en alguno de los buscadores de Internet.
Funding Statement “Piensa antes de publicar, Internet y las redes sociales, mientras no olviden, nuestra vida privada, estará en manos de lo público”1
TÍTULO :JUSTICIA Y REDES SOCIALES: UN CAMBIO DE PARADIGMA AUTOR: Aristeo GARCÍA GONZÁLEZ*
Sumario: I. Consideraciones previas; II. El precio de nuestra privacidad en un mundo global y sin fronteras; III. Justicia versus productores de contenidos; IV. Conclusiones; V. Referencias bibliográficas.PalabrasClave: Privacidad, redes sociales, regulación I.-Consideraciones previas. El uso de las redes sociales en nuestra sociedad va en aumento, a través de sus servicios podemos interactuar en base a perfiles elaborados por nosotros mismos en tiempo real y sin limitación alguna. No cabe duda, acceder a los datos de una persona, nunca había sido tan fácil, más aún, si los mismos se encuentran en la Web. Para ello, basta teclear su nombre en algunos de los buscadores disponibles en Internet. Lo anterior, más que unas simples premisas constituyen una realidad,sobre todo, cuando nuestros datos personales, son tratados por terceros. Este nuevo espacio permite que nuestra información personal adquiera un mayor protagonismo, el cual puede llegar afectar nuestro entorno social, tal es el caso de una persona que cometió un delito y ya cumplió su condena “es perseguido por su pasado”, toda vez que suinformación está disponible con sólo ingresar su nombre en alguno de los buscadores de Internet. Las redes sociales no son las excepción, las mismas también se han convertido en el canal a través del http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/justicia-y-redes-sociales-un-cambio-de-paradigma-aristeo-garcia-gonzalez/
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cual se puede obtener información de cualquier tipo, sobre todo, por la gran cantidad que nosotros mismos generamos y que, precisamente tiene que ver con nuestra información personal (datos personales), en el peor de los casos, con nuestra intimidad. Esta nueva forma de relacionarnos se ha convertido en un medio a través del cual podemos desahogarnos, expresar nuestro sentir respecto alguna situación o en relación con algún personaje de la vida pública, sobre todo, al tratarse de espacios abiertos y con amplia visibilidad. No cabe duda, la privacidad se están convirtiendo en una nueva forma de hacer negocios, máxime que estamos dejando de ser simples consumidores para convertirnos en productores de contenidos, lo cual desde hace relativamente poco, ha comenzado a poner en aprietos a la justicia a la hora de aplicar las normas vigentes. II.-El precio de nuestra privacidad en un mundo global y sin fronteras. Internet y las redes sociales funcionan a través de información de cualquier tipo que se genera en cualquier parte del mundo, nuestros datos personales, no son la excepción, esto, como consecuencia de la incesante publicación que nosotros mismos realizamos sobre nuestros gustos, hábitos, intereses, etc., lo cual le permite a las empresas crear perfiles personalizados en base a la información que nosotros mismos generamos. Una foto, un vídeo, un comentario, una conversación, la publicación de pensamientos, sentimientos y emociones en las redes sociales es el nuevo escenario donde cada uno de nosotros mostramos una serie de atributos que definen nuestra personalidad onliney que nos distingue frente a los demás. Atrás se están quedando los sujetos que se sentaban frente al televisor o escuchaban la radio, ahora nos podemos convertir en la noticia del momento. Pues, ya no sólo acudimos a la red para obtener un servicio o información, ahora también estamos contribuyendo a su crecimiento, sobre todo cuando hacemos una descripción de nuestro perfil de usuario en alguna red social, con ello, estamos alimentando las grandes bases de datos que se encuentran dispersas por todo el mundo, es decir, estamos proporcionando información personal que sólo nos concierne a nosotros mismos. Entre más completo esté nuestro perfil en una red social, más sentido tiene nuestra pertenencia en ella, lo cual puede aumentar nuestra interrelación con otros usuarios, a veces conocidos por nosotros, otras veces no tanto. A pesar de que podemos establecer distintos perfiles –público, privado o íntimo–, casi siempre optamos por establecer un perfil público, aún y cuando dicha exposición, pueda llegar a causarnos graves problemas, a la hora de querer controlar nuestra identidad y los datos que la forman. De ahí que pueda decir que, atrás ha quedado a la época de los papeles para dar paso a los medios electrónicos, a través de los cuáles ahora se puede crear unaidentidad digitalcon nuestra información personal, poniendo al descubierto a la hora de hacer uso de los medios informáticos, en algunos caso de manera voluntaria, mientras que en otros, lo hacemos con la intención de pasar a formar parte de la nueva sociedad de la información y la comunicación global. En palabras de JEFF JARVIS se trata de una “Publificación”1, es decir, una nueva forma de “compartir información, pensamientos, acciones, o bien, de reunir a un grupo de personas para que puedan compartir ideas, causas o necesidades”2, tal como lo estamos haciendo en las redes sociales, pues, a través de las mismas podemos compartir y develar información que sólo nos concierne a nosotros mismos. III.-Justicia versus productores de contenidos.
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Uno de los temas que ha acaparado la atención en los últimos años, es sin duda el uso de las nuevas tecnologías, así como las llamadas redes sociales en Internet. Las cuales se han convertido en un “foro público” en donde cualquier persona puede opinar y acceder a una gama muy variada, amplia y plural de puntos de vista3. Si bien es cierto, las redes sociales han contribuido positivamente al incremento de la libertad de expresión en la sociedad, también es verdad que expresarse pública y libremente por medio de una red social tiene sus consecuencias. Quien no recuerda el papel que jugaron las redes sociales en la llamada primavera Árabe, el movimiento de los indignados en Europa o de Wall Street en New York, la caída de los gobiernos de Túnez, Libia, Egipto, entre otros. Lo anterior, son recordatorios de que en la actualidad y cada vez más resulta imposible dividir el mundo real y material del virtual. Esto, a consecuencia de la nueva forma en que estamos interactuando. Lo cual, sin duda, está teniendo grandes implicaciones tanto en la vida política, social y económica de un país, incluso, más allá de sus fronteras. Incluso, ha llevado a algunos órganos judiciales hacer frente a esta nueva realidad, derivada de la creciente publificación4 que realizamos diariamente en el entorno virtual, es decir, por la nueva forma en que compartimos información, pensamientos, acciones, o bien, al reunir un grupo de personas para compartir ideas, causas o necesidades”5. Haciendo un poco de historia, un asunto que cobro relevancia en Estados Unidos fue el movimiento denominado Occupy Wall Street en New York en el año 2011. Durante el cual un activista llamado Malcolm Harris se mostró muy activo y público varios “tuits” a la vez que en su blog personal hizo varias publicaciones relacionados con dicho movimiento. Este tipo de conducta, lo llevo ante el Tribunal Penal de New York, donde el juez que conoció del caso lo acuso de promover el desorden público. Entre otras cosas, el juez que conoció del caso denominado People v. Harris6, manifestó que “Twitter en ningún momento garantizaba privacidad absoluta de los datos de los usuarios, sino todo lo contrario, en sus términos y políticas de la red, se señala que puedes compartir o revelar la información cuando sea conveniente”7. En otras palabras, el juez estableció: “si posteas un tuit, al igual que si gritas por la ventana, no puedes esperar ningún tipo de privacidad. No puedes esperar mantener la propiedad de unos tuits que tú mismo has dado al mundo”8. Dicho asunto, arrojo dos resultado, por un lado, se obligó a Twitter a entregar todos los “tuits” publicados por Harris, algo que no había acontecido al inicio del asunto; y, del otro, el delito de desorden público por el que se condenó a Harris, no fue considerado grave, se le condenó a 15 días de cárcel o al pago de 500 dólares de multa9. Lo interesante del asunto People v. Harris, y que bien vale tener en cuenta es que a partir de los razonamiento del juez, los ciudadanos debemos reflexionar antes de compartir o hacer público nuestro sentir respecto a un asunto con relevancia pública. Sin embargo, tal parece que todavía a muchos no les importa compartir sus puntos de vistas respecto a una situación en concreto. Lo cual ha llevado a un diario español a escribir lo siguiente: “Las mofas, burlas, comentarios denigrantes sobre un fallecido o actitudes verbales violentas en las redes sociales o en internet no son exclusivas de España. Tampoco lo son las medidas legislativas por parte de los Gobiernos aunque con matices y diferencias atendiendo a sus tradición jurídica”10. Sabía verdad, sobre todo si revisamos los contenidos y los comentarios que a diario se publican tanto en http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/justicia-y-redes-sociales-un-cambio-de-paradigma-aristeo-garcia-gonzalez/
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Sabía verdad, sobre todo si revisamos los contenidos y los comentarios que a diario se publican tanto en Internet como en las redes sociales en relación con los temas de actualidad y que, pueden cobrar relevancia en el entorno público de la sociedad. Tal como aconteció en España con el asesinato de la presidenta de la Diputación de León, Isabel Carrasco11, situación que originó el abuso y desmesura en las redes sociales, desatando una serie de comentarios insultantes y opiniones denigrantes por parte de los usuarios de las redes sociales en torno al mismo, al grado de llevar la violencia en las redes contra otros políticos. Es el caso de un joven valenciano, quien fue detenido por publicar en una red social su conformidad con el asesinato de Isabel Carrasco, incluso, por pedir que se hicieran lo mismos con los integrantes de un partido político, lo que llevo a la Guardia Civil acusarlo por apología de violencia y asesinato. En su defensa, el inculpado argumentó que con sus comentarios no quería ofender a nadie, “sólo pretendía realizar un protesta social, reclamaba un cambio social”. Contrario a lo acontecido en el caso People v. Harris, el inconforme más que desatar una desorden social con sus comentarios, su reclamo social lo llevó al extremo, al grado de incitar al odio, la violencia y al asesinato de personajes políticos de la vida pública española. Motivo por el cual, el juez le imputo el delito de “provocación, conspiración y la proposición para cometer asesinatos”, mismo que se encuentra recogido en el artículo 141 del Código Penal, cuya pena es uno o dos grados inferior a la mínima por el delito de asesinato, por lo que acusado podría ser condenado a entre 7 y 15 años de prisión. A pesar de ello, el juez que conoció del asunto le decretó la libertad con cargos. Otro caso, suscitado también en España, es el de un hombre al que un juez condeno a pagar veinte días de multa con una cuota diaria de seis euros y una indemnización de 450 euros a un periodista quién denunció que estaba siendo objeto de injurias en su perfil social, tales como “tienes problemas mentales”, estás obsesionada con el sexo”, entre otros12. En sus argumentos, el juez reconoce que la periodista tiene un perfil público por su trabajo en televisión pero que eso no justifica que se le dirijan expresiones hirientes y pone en valor además el efecto multiplicador de Twitter, los mensajes que se “retuitean” y aumenta su difusión para erosionar si honor13. De igual manera, manifestó que “los comentarios vertidos en una la red social que se han transcrito en los hechos probados lesionan objetivamente la honra, el crédito o el aprecio” de la periodista. Añadió, “son expresiones objetivamente aptas para menoscabar tanto la fama como el autoestima y superan el alcance tolerable que puede tener la ironía para llegar a herir o vejar a la denunciante”. Algo similar a lo resuelto por el juez español, es el decir, el aumento de su difusión en las redes sociales y su afectación en la vida de una persona, ha sido recogido al otro lado del continente, en donde la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en México, en relación con el uso de Internet ha señalado lo siguiente: “!es un medio polifacético! en el ámbito de la vida contemporánea, el cual permite establecer que la información y los datos que son ingresados ahí tiene la particularidad de contar con una difusión y circulación mucho más dinámica que la que proporcionan los tradicionales medios de comunicación masiva! Por consiguiente, las conductas relacionadas con la mencionada difusión de información en la red, en tanto hechos o actos ocurridos en una realidad física o virtual, puede derivar en conductas lícitas o ilícitas, cuyas consecuencias resultan inmediatas continuas, permanentes, continuadas, incluso, en algunos casos, combinaciones de varias que pueden lesionar a algún individuo!”14.
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Hoy, no cabe duda, ese cúmulo de información originada por nosotros mismos y que colgamos en Internet o que publicamos en alguna red social, su impacto puede ser inmediato, al grado de convertirse en un acto ilícito que puede causar un daño moral o puede significar una afectación en el honor y la reputación de una persona, tal como aconteció con el caso de la periodista en mención y el asesinato de Carrasco, aún después de fallecida. Y así, en Internet podemos encontrar cada vez más, un gran número de casos en los cuales se muestran la afectación en la honra, la reputación, la propia imagen e intimidad de las personas, originada por los comentarios u opiniones vertidas en las redes sociales. En definitiva, las redes sociales se han convertido en el medio donde podemos expresarnos libremente. Sin embargo, no deben ser tratadas como medio de comunicación y expresión diferente a los tradicionales, si bien es cierto, su alcance es mayor y sus efectos pueden multiplicarse, el comportamiento que tengamos en las mismas puede ser sancionado en base a alguna de las figuras penales vigentes, con independencia de la tradición jurídica de que se trate. IV.-Conclusiones Primera. Desde hace algunos años, la sociedad ha sufrido notables cambios, particularmente, en el ámbito de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC´s). Es por ello que, ante esta nueva realidad, las instituciones y el propio legislador, deben reaccionar de forma ágil y flexible al entorno cambiante y en constante evolución, a fin de tutelar y proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos y nunca legislar en base a los escándalos. Segundo. Es una realidad, las redes tienen un impacto para bien o para mal. De ahí la necesidad de establecer un conjunto de principios básicos y obligaciones que de alguna manera rijan y sean respetados por los usuarios, sobre todo a la hora de publicar contenidos. V. Referencias bibliográficas. Padín, Adela,Partes Públicas. Por qué compartir en la era digital mejora la forma en que trabajamos y vivimos, Barcelona, Grupo Planeta, 2012. Sunstein Cass, R., Republica.com. Internet, democracia y libertad, Barcelona, Paidós, 2003. “El acoso en las redes sociales, en auge en el mundo”, Diario ABC, de 15 de mayo de 2014. [http://www.abc.es/espana/20140515/abci-acoso-redes-sociales-mundo-201405142215.html]. “Muere a tiros en plena calle la presidenta de la Diputación de León, Isabel Carrasco”, en Diario el País, 13 de mayo 2014. Asuntos. Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el asunto C-131/12 Google vs Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), de 13 de mayo de 2014. Case People v. Harris. Decision and order. Criminal Court of the city of New York Country of New York, 30.06.2012. “Información a través de Internet. Difusión de hechos y conductas lesivas en las variantes de ejecución” en en Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XX, mayo de 2013, tomo3, p. 1833. [www.sjf.scjn.gob.mx] http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/justicia-y-redes-sociales-un-cambio-de-paradigma-aristeo-garcia-gonzalez/
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NOTAS1Término recogido por Jeff Jarvis, en su obra tituladaPublicParts, Nueva York, Simon&Schuster, 2011 [Traducido al español por Padín, Adela,Partes Públicas. Por qué compartir en la era digital mejora la forma en que trabajamos y vivimos, Barcelona, Grupo Planeta, 2012] 2Ibídem, p. 19-25 3Cfr. Sunstein Cass, R., Republica.com. Internet, democracia y libertad, Barcelona, Paidós, 2003, pp. 3941. 4Término recogido por Jeff Jarvis, en su obra tituladaPublicParts, Nueva York, Simon&Schuster, 2011 [Traducido al español por Padín, Adela,Partes Públicas. Por qué compartir en la era digital mejora la forma en que trabajamos y vivimos, Barcelona, Grupo Planeta, 2012]. 5Ibídem, p. 19-25. 6Vid. Case People v. Harris. Decision and order. Criminal Court of the city of New York Country of New York, 30.06.2012. 7Ibídem, p. 3-5. 8Ibídem, p. 5. 9 El asunto completo puede verse en el siguiente link: http://law.justia.com/cases/new-york/othercourts/2012/2012-ny-slip-op-22109.html 10 “El acoso en las redes sociales, en auge en el mundo”, Diario ABC, de 15 de mayo de 2014. [http://www.abc.es/espana/20140515/abci-acoso-redes-sociales-mundo-201405142215.html] 11 “Muere a tiros en plena calle la presidenta de la Diputación de León, Isabel Carrasco”, en Diario el País, 13 de mayo 2014. 12 La nota completa puede verse en el siguiente link: http://www.cadenaser.com/espana/articulo/condenado-injurias-reiteradas-periodista-travestwitter/csrcsrpor/20131115csrcsrnac_43/Tes 13 Las itálicas son mías 14 “Información a través de Internet. Difusión de hechos y conductas lesivas en las variantes de ejecución” en en Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XX, mayo de 2013, tomo3, p. 1833. [www.sjf.scjn.gob.mx]
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Las nuevas fronteras del “Derecho al Olvido” / Teresa M.G. Da Cunha Lopes – Revista Internacional de Ciencias Jurídicas (RICJ)
04/02/15 00:54
Las nuevas fronteras del “Derecho al Olvido” / Teresa M.G. Da Cunha Lopes Análisis de los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la UE en el asunto C-131/12 mayo 21, 2014
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RICJ Año II Número 4 Febrero 2014 -Julio 2014
Autores Editor RICJ
Abstract Cuando el Abogado General Jääskinen presentó sus conclusiones en el caso de Google España el 25 de junio del año pasado (documento que en lo sucesivo será referido como “ AG Opinión”), le pareció a muchos ( y me incluyo en este universo) que esa opinión había sido el dobre a finados del controvertido “derecho al olvido” incluido en el proyecto de reforma de la normativa europea sobre Protección de Datos. La sentencia que la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la UE dictó el 13 de mayo del 2014 sobre el asunto C-131/12, parece, no obstante indicar lo contrario. Inclusive , va más allá, al demostrar de forma exhaustiva que el “derecho al olvido” ya existía en el régimen de protección de datos de la UE, desde la directiva 95/46/CE , en todo menos en el nombre solamente.
TÍTULO : LAS NUEVAS FRONTERAS DEL “DERECHO AL OLVIDO”. Análisis de los Criterios Jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la UE en el asunto C-131/12 AUTOR: Teresa M.G. DA CUNHA LOPES Sumario: Introducción, 1.-Antecedentes, 2. La Cuestión del ámbito de la Directiva ;3.- La cuestión del ámbito territorial de aplicación de la Directiva 95/46/CE ; 4.-Derechos y Obligaciones en virtud de la Directiva de Protección de Datos 95/46/CE; 5.- Reflexiones Finales : Las Consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia ; Notas Palabras-Clave: Derechos Fundamentales, Google, Protección de Datos, UE, Tribunal de Justicia, Carta , AEPD, C-131/12, Directiva Introducción Cuando el Abogado General Jääskinen presentó sus conclusiones [1] en el caso de Google España el 25 de junio del año pasado (documento que en lo sucesivo será referido como “ AG Opinión”), le pareció a muchos ( y me incluyo en este universo) que esa opinión había sido el dobre a finados del muy debatido y controvertido “derecho al olvido” incluido en el proyecto de reforma de la normativa europea sobre Protección de Datos. La sentencia que la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la UE dictó el 13 de mayo del 2014 sobre el asunto C-131/12, parece, no obstante indicar lo contrario. De hecho la sentencia[2] del Tribunal de Justicia se coloca decisivamente a favor de la protección de datos http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/las-nuevas-fronteras-del-derecho-al-olvido-teresa-m-g-da-cunha-lopes/
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personales y del derecho a la privacidad cuando estos derechos se equilibran con la libertad de expresión . O sea, el derecho al olvido no es un intento de reescribir la historia ni de alterar la hemeroteca. Cuando la publicación original es legítima (en un periódico, por ejemplo), no comporta el derecho a borrar esa información del soporte original. Solo se elimina de los resultados de los buscadores para que los datos lesivos no permanezcan eternamente en Internet y el individuo no quede sujeto a la única ley “universal” de Internet (me permito un poco de ironía), la “ley de las consecuencias indeseadas”. Tenemos que ser conscientes de que la capacidad para acumular información de los buscadores que operan en la red (Google, Yahoo!, Firefox) puede llegar a ser muy agresiva con los derechos de la persona. Pero a la vez la red es una extraordinaria plataforma de información y expresión (losblogsy redes sociales como Facebook, MySpace) por la que circulan millones de datos de acceso universal, que objetivamente amplían el espectro informativo. Sin embargo, la acumulación de valoraciones y noticias que el motor de un buscador genera a través de millones de páginaswebesparcidas en la red digital puede llegar a resultar, según los casos, una hipoteca para el honor o la intimidad. Hay datos que son de interés público, pero otros pueden ser ya irrelevantes y causar daños a las personas. Es evidente que una información de hace años contenida en la prensa escrita no puede ser excluida de las hemerotecas, pero también lo es que el acceso a su contenido es más difícil que el que ofrece la red digital. Ahora bien, en este contexto, ¿se puede borrar el pasado que aparece en la red?; ¿es lícito reclamar el derecho al olvido cuando algo molesta? Es precisamente a estas cuestiones que responde la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE . En primero lugar demuestra de forma exhaustiva que el “derecho al olvido” ya existía en el régimen de protección de datos de la UE, desde la directiva 95/46/CE , en todo menos en el nombre solamente. Pero, pasemos a la evaluación de las implicaciones de la sentencia del Tribunal de Justicia sobre el asunto C-131/12 I.- Los Antecedentes El 19 de enero 1998, el matutino español “La Vanguardia” publicó en su página 23 un anuncio de subastas del Ministerio de Trabajo (información habitual y oficial) con inmuebles embargados por la Secretaría de Seguridad Social, listando casi una veintena de propiedades con su correspondiente localización, descripción y dueño. Entre ellos, una propiedad indivisa de 90 m2 en la localidad de San Feliú de Llobregat, Cataluña, perteneciente a Mario Costeja González y esposa. Diez años después ,La Vanguardia, se lanzó al magno proyecto —el primero en su tipo en medios de habla hispana— de digitalizar íntegramente toda su hemeroteca, desde el primer número publicado en 1881 hasta el presente. La totalidad del material estaría disponible gratuitamente en internet, en formato PDF, permitiendo búsquedas por fechas y palabras. Tan sólo en 2008, la hemeroteca digital , con un acervo de más de un siglo, recibió más de 4 millones de visitas. Pero, el problema, es que no sólo usuarios humanos revisaron este extenso acervo digital. También una legión de robots exploró esta mina de datos para indexarlos. Los robots o arañas de internet son programas que se encargan de registrar en forma automática la información de la web. Googlebot es uno de los más conspicuos y eficientes, lo que hace con que la base http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/las-nuevas-fronteras-del-derecho-al-olvido-teresa-m-g-da-cunha-lopes/
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información de la web. Googlebot es uno de los más conspicuos y eficientes, lo que hace con que la base de datos del archivo de La Vanguardia fue rápidamente indexada, de tal forma que sus contenidos históricos comenzaron a aparecer, automaticamente, en los resultados de Google. Para ese entonces, o sea en el 2008, Mario Costeja González ya se había divorciado, había pagado su deuda a Seguridad Social y un día , decidió hacer algo que todos hacemos cada tanto, una búsqueda personal, o lo que los anglosajones llaman poéticamente un “ego search”. Quizá por no haber información más relevante suya en internet, o por no existir homónimos, o por el alto pagerank de la fuente, el resultado para la cadena “Mario+Costeja+González” arrojaba entre los primeros resultados un enlace a aquella página 23 de la Vanguardia de 1998, donde figuraba su nombre y apellido en el anuncio de los embargos judiciales. Sin dudas, este resultado sistemático, ad aeternum, es fruto de un proceso típico de nuestra era del “Big Data” en que los buscadores, en este caso Google, desde la inmensidad inconmensurable de datos diseminados por toda la web, en milésimas de segundo producen una referencia confiable y completamente pertinente al objeto de búsqueda solicitado, proveniente de información digitalizada, obtenida de forma lícita y públicamente accesible Pero esta información ya no correspondía a la realidad del individuo y creaba un impacto negativo sobre su imagen al someterlo a la tiranía de la ley “google nunca olvida” y de sus consecuencias indeseadas. Mario Costeja González se dirigió a la empresa “La Vanguardia Ediciones S.L.” y, ejercitando su derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales, —en un país con una fuerte política de protección como es España y una Agencia de Protección de Datos con “dientes”— solicitó su remoción. La Vanguardia se negó a suprimir esa información digitalizada, argumentando que había sido publicada en forma lícita, que esa información era proveniente de un organismo del Estado (que a su vez lo hacía para dar cumplimiento a la legislación). No pudiendo actuar contra el diario, Costeja González pide a Google España eliminar enlaces al artículo en sus resultados de búsqueda cuando su nombre era incluido en una cadena de búsqueda de Google . La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) , que se había negado a ordenar al periódico retirar el artículo original, pide, ahora sí , a Google España y Google Inc eliminar el artículo del índice de resultados de búsqueda de Google: “Mediante resolución de 30 de julio de 2010, la AEPD desestimó la reclamación en la medida en que se refería a La Vanguardia, al considerar que la publicación que ésta había llevado a cabo estaba legalmente justificada, dado que había tenido lugar por orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y tenía por objeto dar la máxima publicidad a la subasta para conseguir la mayor concurrencia de licitadores.” (cito directamente del texto de la Sentencia , apartado 16, en lo sucesivo STJ seguido del número del apartado citado ). Tal como se desprende del litigio principal y de las cuestiones prejudiciales en el asunto C-131/12: “En cambio, se estimó la misma reclamación en la medida en que se dirigía contra Google Spain y Google Inc. A este respecto, la AEPD consideró que quienes gestionan motores de búsqueda están sometidos a la normativa en materia de protección de datos, dado que llevan a cabo un tratamiento de datos del que son responsables y actúan como intermediarios de la sociedad de la información. La AEPD consideró que estaba facultada para ordenar la retirada e imposibilitar el acceso a determinados datos por parte de los gestores de motores de búsqueda cuando considere que su localización y difusión puede lesionar el derecho fundamental a la protección de datos y a la dignidad de la persona entendida en un sentido amplio, lo que incluye la mera voluntad del particular afectado cuando quiere que tales datos no sean conocidos por terceros. La AEPD estimó que este requerimiento puede dirigirse directamente a los http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/las-nuevas-fronteras-del-derecho-al-olvido-teresa-m-g-da-cunha-lopes/
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explotadores de motores de búsqueda, sin suprimir los datos o la información de la página donde inicialmente está alojada e, incluso, cuando el mantenimiento de esta información en dicha página esté justificado por una norma legal.” [STJ 17]. Es esta acción de la AEPD que Google impugnó ante una jurisdicción nacional , la Audiencia Nacional, que suspendió el procedimiento para plantear ante el Tribunal de Justicia de la UE una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Nacional, mediante auto de 27 de febrero de 2012, recibido en el Tribunal de Justicia el 9 de marzo de 2012, en el procedimiento entre Google Spain, S.L., Google Inc. Y Agencia Española de Protección de Datos (AEPD),Mario Costeja González. La petición prejudicial, tal como lo podemos leer en el texto de la sentencia versa sobre : “(!) versa sobre la interpretación de los artículos 2, letras b) y d), 4, apartado 1, letras a) y c), 12, letra b), y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (DO L281, p. 31), y del artículo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, “Carta”).”[STJ 1] Es de resaltar que otros 220 casos como el suyo, que enfrentan a Google con la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), están pendientes en la Audiencia Nacional. Las cuestiones prejudiciales que colocó la Audiencia Nacional se pueden agrupar en tres conjuntos de cuestiones : • el ámbito material de aplicación de la Directiva sobre protección de datos ( Directiva 95/ 46 CE ) , • El ámbito territorial de aplicación de la Directiva y , • la existencia de un derecho similar a un “derecho al olvido ” en virtud de las actuales normas de protección de datos comunitarias. II.- La cuestión del ámbito de aplicación material de la Directiva El Tribunal examinó el ámbito de aplicación material de la Directiva 95/46/CE antes de considerar su ámbito territorial. La Audiencia española colocó la pregunta prejudicial si las actividades de un motor de búsqueda constituyen “tratamiento de datos personales” en el sentido del artículo 2 ( b ) de la Directiva y , en caso afirmativo , si un operador del motor de búsqueda es un ” controlador de datos ” en el sentido del artículo 2 ( d ) de la Directiva 95/46/CE. El Artículo 2 ( b ) de la Directiva define “tratamiento de datos personales “ como “cualquier operación o conjunto de operaciones aplicadas a datos personales, ya sea o no mediante procedimientos automatizados “. A continuación, pasa a dar una lista no exhaustiva de tales operaciones. El Tribunal señaló que las actividades de un motor de búsqueda – que ‘ recoge ‘, ‘ recupera ‘, ‘ registra ‘ , ‘ organiza ‘, ‘ “da a conocer ” y , ” pone a disposición “datos personales” – debe ser clasificado como “ tratamiento “ [ STJ 28 ] . El Tribunal consideró, también, que este resultado no se ve alterado por el hecho de que el motor de búsqueda no distingue entre los datos personales y otros datos que no personales en el ejercicio de tales actividades [ STJ 28 ] : “cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos automatizados, y aplicadas a datos personales, como la recogida, registro, organización, conservación, elaboración o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/las-nuevas-fronteras-del-derecho-al-olvido-teresa-m-g-da-cunha-lopes/
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difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo o interconexión, así como su bloqueo, supresión o destrucción” . Tampoco , según el Tribunal era pertinente a esta conclusión de que los datos en cuestión ya habían sido publicados en línea por un tercero y que no habían sido alterados por el motor de búsqueda [STJ 29 ] como para excluir estos datos del ámbito de la Directiva [ STJ 30 ] . La alteración de los datos puede constituir procesamiento, pero la Directiva 95/46/CE se aplica igualmente a las operaciones que no alteren los datos [STJ31]. Mediante la adopción de una interpretación literal del artículo 2 ( b ), el Tribunal , por lo tanto rechazó la afirmación de Google que se requería el conocimiento de los datos (es decir, si los datos particulares son personales o no) para las operaciones que se clasifican como “tratamiento” [STJ 22 ] . Esta distinción está apoyada por el Abogado General en sus conclusiones [AG Opinión, 58 y 82 ] . El Tribunal de Justicia examinó si Google , como persona jurídica , “ determina por sí sola o conjuntamente con otros fines y los medios del tratamiento de datos personales “ y , por tanto, podría ser clasificado como un” controlador de datos ” en virtud del artículo 2 ( d). Al recurrir a una interpretación literal y teleológica de la Directiva, el Tribunal de Justicia declaró que un motor de búsqueda no debe ser excluido de la definición del controlador [ STJ 34 ] . El Tribunal reconoció que la tramitación llevada a cabo por un operador de motor de búsqueda es distinta de la de un editor de sitios web [ STJ 35 ] y destacó el ” papel decisivo” desempeñado por los motores de búsqueda en la difusión de los datos [ STJ 36 ] . Sin embargo , la Corte también hizo hincapié en que la capacidad de los motores de búsqueda como Google, que desempeñan un papel primordial en la difusión masiva y, por veces viral de los datos personales “en la medida en que facilita su acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre del interesado, incluidos los internautas que, de no ser así, no habrían encontrado la página web en la que se publican estos mismos datos [ STJ 36 ] y de su potencia para organizar y agregar información en perfiles detallados del interesado [ STJ 37 ] , información que puede afectar de forma significativa a los derechos fundamentales de la persona en cuestión[ STJ 38 ] . El Tribunal señaló que , de esta manera, los procesos de minería de los motores de búsqueda tienen un impacto en la protección de datos y privacidad de una manera que es adicional y distinto de los editores de sitios web [ STJ 38 ] . Según el Tribunal de Justicia , el hecho de que los editores de sitios web pueden indicar a un operador de motor de búsqueda que los datos específicos que publican deben ser total o parcialmente excluidos de los índices de los motores de búsqueda , no altera esta conclusión [ STJ 39 ] . III.- La cuestión del ámbito territorial de aplicación de la Directiva 95/46/CE Habiendo constatado que Google España entraba en el ámbito de aplicación material de la Directiva en su tratamiento de los datos , la Corte pasó enseguida a considerar si entraba en el ámbito territorial de la Directiva en virtud del artículo 4 ( 1 ) . Para entrar en el ámbito territorial , el proceso debe llevarse a cabo por un responsable del tratamiento establecido en el Estado miembro en cuestión o el controlador tiene que hacer uso de los equipos en el territorio de dicho Estado miembro a efectos de la elaboración. El Tribunal de Justicia examinó si era suficiente para estos fines que la filial de Google Inc en España haya promovido y vendido espacios publicitarios en Google y el hecho que orienta sus actividades hacia los http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/las-nuevas-fronteras-del-derecho-al-olvido-teresa-m-g-da-cunha-lopes/
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habitantes en territorio español. El Tribunal rechazó el argumento de Google de que no estaba llevando a cabo sus actividades de búsqueda en España y que Google España no era más que un representante comercial para sus actividades de publicidad y en su lugar aprobó un enfoque más funcional para esta evaluación. Así, señaló que , de conformidad con el considerando 19 de la Directiva 95/46/CE, el “establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable ” [ STJ48 ] . Por lo cual si Google España se dedica a dicha actividad como una filial de Google Inc, constituye un “establecimiento” [ STJ 49 ] . El Tribunal de Justicia analizó enseguida si el tratamiento de datos personales pertinentes se “ llevó a cabo en el contexto de las actividades ” de un establecimiento del responsable del tratamiento . Se distingue en el texto de la sentencia entre el procesamiento llevado a cabo “por” el propio establecimiento en cuestión (lo que Google España no estaba haciendo ) o transformaciones efectuadas “en el contexto de las actividades “ de éste[ STJ 52 ] . El Tribunal de Justicia afirma que , con el fin de garantizar la protección efectiva y completa de los derechos fundamentales, la redacción del artículo 4 ( 1 ) ( b ) no podía interpretarse de manera restrictiva [ STJ53 ]: “visto el objetivo de la Directiva 95/46 de garantizar una protección eficaz y completa de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas, y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales, ésta expresión no puede ser objeto de una interpretación restrictiva (véase, por analogía, la sentencia L’Oréal y otros, C‑324/09, EU:C:2011:474, apartados 62 y63)”. Además, defiende el Tribunal que el legislador claramente trató de evitar que las personas se vean privadas de la protección garantizada por la Directiva “estableciendo un ámbito de aplicación territorial particularmente extenso”. [ STJ 54 ] . Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declaró que la actividad de Google España de promoción y venta de espacios publicitarios que ofrece el motor de búsqueda que hacía económicamente rentable fue la transformación realizada en el contexto de las actividades del establecimiento [ STJ 56 ] . Una de las conclusiones en sentido contrario pondría en peligro la eficacia de la Directiva [ 58 ] . Por ello, la Corte aprobó implícitamente la conclusión de Abogado General en lo que se necesita un enfoque funcional para determinar el ámbito de aplicación territorial de la Directiva. El Abogado General había opinado que un controlador debe ser tratada como una sola unidad económica para estos propósitos si los servicios de procesamiento libre previstas se subvencionan con los ingresos generados por la publicidad que unen las dos extremidades de la empresa [Opinión , 66 y 67 ] . IV.- Derechos y obligaciones en virtud de la Directiva de Protección de Datos 95/46/CE Una vez establecido que Google España entraba en el ámbito de la Directiva 95/46/CE, el Tribunal de Justicia de la UE examinó sus responsabilidades en virtud de la Directiva. En particular , el Tribunal consideró si la obligación fluía de los artículos 12 ( b ) y 14 ( 1 ) ( a) de la Directiva para un operador de motor de búsqueda para eliminar los enlaces a materiales legales publicados en las páginas web de terceros. El Tribunal comenzó haciendo hincapié en el objetivo de la Directiva para garantizar un alto nivel de protección para el derecho a la intimidad [ STJ 66 ] y que la Directiva debe interpretarse a la luz de los derechos fundamentales que son los principios generales del derecho y establecidos en la Carta de la UE [ STJ 68 ] . La Sentencia hace énfasis sobre los principios de protección de datos enunciados en la Directiva 95/46/CE http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/las-nuevas-fronteras-del-derecho-al-olvido-teresa-m-g-da-cunha-lopes/
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La Sentencia hace énfasis sobre los principios de protección de datos enunciados en la Directiva 95/46/CE : “los principios de la protección que ésta establece tienen su expresión, por una parte, en las distintas obligaciones que incumben a las personas que efectúen tratamientos —obligaciones relativas, en particular, a la calidad de los datos, la seguridad técnica, la notificación a las autoridades de control y las circunstancias en las que se puede efectuar el tratamiento—, y, por otra parte, en los derechos otorgados a las personas cuyos datos sean objeto de tratamiento de ser informadas acerca de dicho tratamiento, de poder acceder a los datos, de poder solicitar su rectificación o incluso de oponerse a su tratamiento en determinadas circunstancias.”[STJ 67]. Además, la Corte cita la protección ofrecida por los artículos 7 y 8 de la Carta que establecen los derechos a la intimidad y protección de datos , respectivamente [STJ 69 ] . Tomó nota de que el artículo 12 ( b ) de la Directiva 95/46/CE establece al interesado el derecho a obtener la rectificación , supresión o bloqueo de los datos cuyo tratamiento no se ajuste a la Directiva. Mientras que el artículo 12 ( b ) especifica ejemplos de procesamiento que no es compatible con la Directiva, el Tribunal recuerda que estos ejemplos no son exhaustivos [STJ 70 ], y que el tratamiento también debe cumplir con los principios de calidad de datos en el artículo 6 y tienen una base legal legítima en aplicación del artículo 7 de la Directiva [ STJ 71 ] . El Tribunal sostuvo que el procesamiento de datos en el presente caso (Asunto C-131/12) era susceptible de ser cubierto por el artículo 7 ( f ) [ STJ 73 ], que requiere un equilibrio entre los derechos y los intereses opuestos de la persona interesada y el tratamiento de los datos , teniendo en cuenta la Carta derechos a la protección de datos y privacidad [ STJ74 ] . El Artículo 14 ( b ) de la Directiva permite al interesado a oponerse al tratamiento realizado sobre la base del artículo 7 ( f ) mediante el avance razones legítimas propias de su situación particular [STJ 76 ] . El interesado podrá dirigirse a dicha reclamación directamente al responsable del tratamiento o , a una autoridad nacional, si la solicitud no se concede [ STJ 77 ] . El Tribunal pasó, entonces a considerar la solicitud de González Costeja en el presente caso . Sostuvo que si bien el derecho del interesado a la privacidad y protección de datos precede ‘”como regla general el interés de los usuarios de Internet en el acceso a la información, el equilibrio en casos específicos puede depender de otros factores ( tales como la naturaleza de los datos y si el público tenía interés en él)” [ STJ 81 ] . Tras dicha evaluación , según la presente sentencia , una autoridad de control o judicial puede ordenar el retiro de un enlace a una página por un operador de motor de búsqueda sin necesidad de ordenar el editor página web para eliminar el original [STJ 82 ] . En este sentido, la Corte destacó que algunos editores pueden estar más allá del alcance de la legislación de la UE [STJ 84 ] y que un operador del motor de búsqueda no parece beneficiarse de la excepción a la Directiva para transformaciones efectuadas “exclusivamente con fines periodísticos “ [ STJ 85 ] . Por otra parte, señaló que el ejercicio de ponderación a cabo conforme a los artículos 7 ( f ) y 14 ( a) de la Directiva puede variar en función de si el tratamiento se lleva a cabo por un editor o un operador del motor de búsqueda [ STJ 86 ] . Esto se debe a que , según el Tribunal , el procesamiento por un motor de búsqueda es probable que constituya una interferencia más significativa con el derecho a la privacidad de la publicación en una página web [ STJ 87 ] . En consecuencia, el Tribunal de Justicia declaró que, en la medida en que las condiciones establecidas en el artículo 12 ( b ) y 14 ( 1 ) ( a) de la Directiva se cumplen, un operador del motor de búsqueda debe eliminar enlaces a páginas web que se devuelve cuando una persona se busca por su nombre , incluso si esas páginas web son en sí mismos legal [ STJ 88 ] . El Tribunal analizó si esta eliminación de estos enlaces puede justificarse sobre la base de que la http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/las-nuevas-fronteras-del-derecho-al-olvido-teresa-m-g-da-cunha-lopes/
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El Tribunal analizó si esta eliminación de estos enlaces puede justificarse sobre la base de que la información que contenían puede ser perjudicial para el interesado o que puede simplemente desear que se olvide . El Tribunal sostuvo que si , habida cuenta de las circunstancias del caso , parece que la información de que se trate ya no cumple con la Directiva ( por ejemplo, si ya no es adecuado o pertinente o es excesivo ), esa información debe ser borrado de conformidad con artículo 12 ( b ) [ STJ 94 ] . Al evaluar las solicitudes para dicha cancelación, no es necesario para tal encontrar que la información en cuestión causa perjuicio al interesado [ STJ 96 ] . La Corte fue tan lejos como para decir que los derechos fundamentales a la intimidad y protección de datos deben, por regla prevalecer “en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en encontrar la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona” [STJ 97]. Sin embargo, en ciertas circunstancias , puede haber un interés preponderante del público en general ( por ejemplo, si la persona en cuestión era una figura pública ) [ STJ 97 ] . No existe tal interés preponderante en el caso actual de acuerdo con la Corte , sin embargo , se trata de una evaluación que debe ser realizada por el órgano jurisdiccional nacional [ STJ 98 ] . V.- Reflexiones Finales : Las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Justicia Este es un juicio que tendrá consecuencias de gran alcance, no sólo en su aplicación en el territorio de los 28 estados miembros, pero como referencia jurisprudencial para las decisiones futuras de nuestra Suprema Corte en casos afines. La sentencia refleja un renovado entusiasmo por los derechos fundamentales a la privacidad y protección de datos (que aplaudo) aunque tal vez a expensas del derecho a la libertad de expresión. Si bien la Corte es normalmente cauta en su enfoque de equilibrio entre los derechos fundamentales, tal precaución es el gran ausente en este juicio. La Corte reafirma el derecho a la protección de datos, en primer lugar, asegurando el amplio ámbito de aplicación de la Directiva. En sus conclusiones, el Abogado General había comentado (con desaprobación ) acerca de las garras de gran alcance de la Directiva y , en particular, del concepto de “responsable del tratamiento “ (conclusiones , [AG Opinión 81 ] ) . Con el fin de reducir el ámbito de aplicación de la Directiva, el Abogado General incorporó un elemento subjetivo del concepto del “controlador” , el argumento de que un controlador debe tener “conciencia” de la existencia de los datos personales que estaba procesando . Los problemas con este enfoque son sin embargo evidentes: por ejemplo, ¿una empresa podría alegar ignorancia con el fin de evitar la aplicación de las reglas? La Corte, mediante la adopción de una interpretación literal del concepto de control y evitando cualquier componente subjetivo, conserva el amplio ámbito de aplicación de la Directiva 95/46/CE y destaca la importancia de un amplio ámbito de aplicación de la efectividad de las normas de protección de datos personales . El número de referencias en el juicio a los artículos 7 y 8 de la Carta de la UE , y al derecho a la intimidad , en particular , también es notable. En efecto , el Tribunal de Justicia de la UE se esfuerza en subrayar que las implicaciones de privacidad y protección de datos de procesamiento por un operador de búsqueda son distintas y adicionales a las implicaciones de la publicación en una página web. Esto se debe a la capacidad de un motor de búsqueda para agregar información y crear un perfil y también http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/las-nuevas-fronteras-del-derecho-al-olvido-teresa-m-g-da-cunha-lopes/
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porque asegura una mayor difusión de los datos al facilitar el acceso a esa misma información (esto se acentúa en los apartados STJ.38 y STJ 87, respectivamente). Mientras que el procesamiento de datos mediante un motor de búsqueda puede tener implicaciones de privacidad más importantes para un individuo, también podríamos argumentar que la eliminación de los datos de un motor de búsqueda en lugar de una página web también toma en cuenta la necesidad de proteger la libertad de expresión , ya que impide el acceso fácil a los datos para un mayor número de individuos, pero no elimina la información del soporte original . El fallo de la Corte al referirse directamente al artículo 10 del CEDH y al artículo 11 de la Carta de la UE , que protegen el derecho a difundir y recibir información en este sentido es bastante significativo.. La Corte parece ser de la opinión que sólo el “interés público” puede superar a los derechos a la protección de datos personales y privacidad. Por lo tanto intermediarios como los buscadores, en este caso preciso Google, deben proteger la privacidad sobre la libertad de expresión , excepto en circunstancias limitadas. En la práctica, estos intermediarios son poco probable que participen en una evaluación detallada “interés público” con el resultado probable de que “take- down” será el nuevo valor predeterminado . Esto es consistente con los intereses perseguidos por la normativa europea de protección de datos – en particular, las personas dar un mejor control sobre sus datos personales – pero pone la UE en curso de colisión con los EE.UU. en lo que respecta a la libertad de expresión en línea . La casuística sobre el ”Derecho al Olvido” es muy variada y sale reforzada por esta decisión del Tribunal de Justicia de la UE. Parece razonable afirmar que -por ejemplo- no tienen la misma entidad informativa el caso de aquella persona que reclama que no sean tratados sus datos personales relativos a una infracción administrativa de tráfico o de impuestos, que aquel otro en el que la infracción de tráfico sea delito; o el que protagonice un periodista por un delito de injurias y después sea indultado por el Gobierno. La pretensión de borrar de la red estos datos es razonable en el primer caso, pero en absoluto lo es en los otros dos. La justificación jurídica se fundamenta en la veracidad y el interés público de la información que aparece en la red. Porque lo que fue de interés público en un momento determinado -la comisión de un delito- no puede desaparecer de la historia. De lo contrario estaríamos ante una falsedad. Resultaría paradójico que una información de interés público y obtenida con escrupuloso respeto al canon de la diligencia profesional se pueda consultar en la hemeroteca de la edición escrita de un diario y, por el contrario, haya de desaparecer de la edición digital. Claro que no hay que obviar que también el cúmulo de datos obtenidos sobre una persona a través de los buscadores supone un riesgo para su reputación e intimidad, al proporcionar una información a la que se accede carente del más mínimo interés general. Y que en el criterio de algunos buscadores de Internet prima más la morbosidad informativa que no otros factores más objetivos. Los instrumentos de defensa jurídica de la persona ante unos datos de su pasado que carecen de interés público pero que le pueden afectar en su trayectoria personal y profesional (por ejemplo, para acceder a un puesto de trabajo) se encuentran sobre todo en la acción de las agencias de protección de datos, como autoridades administrativas reguladoras de la llamada autodeterminación informativa ante el uso abusivo de la informática. http://revistainternacionalcienciasjuridicas.org/article/las-nuevas-fronteras-del-derecho-al-olvido-teresa-m-g-da-cunha-lopes/
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Las nuevas fronteras del “Derecho al Olvido” / Teresa M.G. Da Cunha Lopes – Revista Internacional de Ciencias Jurídicas (RICJ)
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de la informática. Y, si cabe, finalmente, a través de los tribunales. Aunque esta última -y no es ninguna novedad- sea una vía lenta. NOTAS: [1] El texto de las conclusiones del Abogado General del 25 de junio del 2013 puede ser consultado en la dirección http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf? text=&docid=138782&pageIndex=0&doclang=es&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=991239 [2] El texto integral de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE puede ser leído en la dirección web http://ep00.epimg.net/descargables/2014/05/13/5ba6db7a62470eb16ac8feb397cf936d.pdf
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